CELEX: 62007TJ0419
Gemeenschapsmerk
Procedure inzake vervallenverklaring
Gemeenschapswoordmerk OKATECH
Gedeeltelijke herroeping
Beroepstermijn
Artikelen 57 en 77 bis van verordening (EG) nr. 40/94 [thans artikelen 58 en 80 van verordening (EG) nr. 207/2009]
Vertrouwensbeginsel en rechtszekerheidsbeginsel
Recht om te worden gehoord

Voorgeschiedenis van het geding
Op 25 augustus 1998 heeft verzoekster, Okalux GmbH, krachtens verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van inzake het gemeenschapsmerk (
PB 1994, L 11, blz. 1
), zoals gewijzigd [vervangen door verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van inzake het gemeenschapsmerk (
PB L 78, blz. 1
)], een gemeenschapsmerkaanvraag ingediend bij het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM). De inschrijvingsaanvraag betreft het woordteken OKATECH. De waren en diensten waarvoor de inschrijving werd aangevraagd, behoren tot de klassen 6, 19 en 42 in de zin van de Overeenkomst van Nice van betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken, zoals herzien en gewijzigd. Het merk is ingeschreven op .
Op 16 december 2005 heeft interveniënte, Messe Düsseldorf GmbH, krachtens artikel 50, lid 1, sub a, van verordening nr. 40/94 (thans artikel 51, lid 1, sub a, van verordening nr. 207/2009) een vordering tot gedeeltelijke vervallenverklaring van het woordmerk OKATECH ingediend, met het betoog dat het merk niet in een ononderbroken periode van vijf jaar normaal is gebruikt. Deze vordering is beperkt tot de aangeduide diensten, te weten die van klasse 42 in de zin van de Overeenkomst van Nice en die overeenkomen met de omschrijving „architectuur, ontwerp”.
Bij beslissing van 21 december 2006, waarvan diezelfde dag is kennisgegeven, heeft de nietigheidsafdeling interveniëntes vordering tot gedeeltelijke vervallenverklaring toegewezen en elke partij in haar eigen kosten verwezen.
Na een verzoek van interveniënte heeft de nietigheidsafdeling partijen bij brief van 6 februari 2007 in de volgende bewoordingen in kennis gesteld van haar voornemen om haar beslissing krachtens artikel 77 bis van verordening nr. 40/94 (thans artikel 80 van verordening nr. 207/2009) te herroepen:
„Hierbij wordt u ervan in kennis gesteld dat de nietigheidsafdeling voornemens is haar beslissing van [21] december 2006 in bovengenoemde procedure te herroepen […]
De reden voor deze herroeping is dat de beslissing een kennelijke, aan het [BHIM] toe te rekenen procedurefout bevat. In zijn beslissing heeft het per vergissing elke partij in haar eigen kosten verwezen, terwijl [interveniënte] in het gelijk is gesteld met betrekking tot haar gehele vordering, dat wil zeggen de gedeeltelijke vervallenverklaring van het aangevochten gemeenschapsmerk voor bovengenoemde diensten.
Bijgevolg zal de nietigheidsafdeling haar beslissing herroepen overeenkomstig artikel 77 bis van verordening [nr. 40/94] en zal zij haar beslissing eventueel corrigeren, door te bepalen dat de houder van het gemeenschapsmerk de door [interveniënte] in het kader van de procedure gemaakte kosten moet betalen.
U kunt uw opmerkingen hierover indienen binnen een niet-verlengbare termijn van één maand vanaf de ontvangst van onderhavige kennisgeving.
Zodra het [BHIM] uw eventuele opmerkingen zal hebben ontvangen zal het zijn beslissing met betrekking tot de vaststelling van de kosten herroepen en een nieuwe beslissing nemen.”
Op 7 februari 2007 heeft verzoekster telefonisch contact opgenomen met het BHIM teneinde te vernemen hoe de procedure verder zou verlopen en wat de beroepstermijnen waren.
Op 5 maart 2007 heeft verzoekster opmerkingen ingediend naar aanleiding van de brief van de nietigheidsafdeling van .
Bij beslissing van 21 maart 2007 heeft de nietigheidsafdeling haar beslissing van herroepen, uitsluitend voor zover deze de vaststelling van de proceskosten betrof, krachtens artikel 77 bis van verordening nr. 40/94 en regel 53 bis van verordening (EG) nr. 2868/95 van de Commissie van tot uitvoering van verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad inzake het gemeenschapsmerk (
PB L 303, blz. 1
). Zij heeft verzoekster verwezen in de proceskosten die interveniënte heeft gemaakt in het kader van de procedure die heeft geleid tot de beslissing van . De nietigheidsafdeling heeft immers vastgesteld dat haar beslissing van blijk gaf van een kennelijke procedurefout die haar kon worden toegerekend want zij had per vergissing beslist dat elke partij in haar eigen kosten werd verwezen, terwijl interveniënte in het gelijk was gesteld. Zij heeft in haar beslissing van tevens in herinnering gebracht dat partijen bij brief van in kennis waren gesteld van deze herroeping en waren uitgenodigd hun opmerkingen in te dienen, dat verzoeksters opmerkingen van niet de kwestie van de proceskosten betroffen en dat interveniënte geen opmerkingen had ingediend.
Op 16 mei 2007 heeft verzoekster krachtens de artikelen 57 tot en met 62 van verordening nr. 40/94 (thans artikelen 58 tot en met 64 van verordening nr. 207/2009) bij het BHIM beroep in gesteld tegen de beslissing van , waarin zij betoogt dat zij het normale gebruik van haar merk OKATECH voor de betwiste diensten heeft bewezen en bijgevolg vernietiging vordert van de beslissing van de nietigheidsafdeling van .
Bij brief van 30 mei 2007 heeft het BHIM meegedeeld dat het verzoeksters beroep had ontvangen, en bij brief van diezelfde dag heeft het interveniënte in kennis gesteld van dat beroep. Laatstgenoemde heeft op haar opmerkingen ingediend.
Bij een tweede brief van 30 mei 2007, die op per fax is verzonden, heeft het BHIM verzoekster in kennis gesteld van de inschrijving van het gedeeltelijke verval van haar merk OKATECH. Op heeft de vertegenwoordiger van verzoekster het BHIM een brief gezonden met een samenvatting van het telefoongesprek van betreffende de beroepstermijnen (zie punt 5 supra) en heeft hij het bestaan beklemtoond van haar beroep van waarbij de verwijdering van de inschrijving van het gedeeltelijke verval wordt gevorderd tot het van kracht worden van een beslissing over de vordering tot gedeeltelijke vervallenverklaring van .
Bij brief van 19 juni 2007 heeft het BHIM verzoekster met name meegedeeld dat haar beroep van was toegewezen aan de tweede kamer van beroep, die uitspraak zou gaan doen over de ontvankelijkheid. Bij brieven van 3 en heeft verzoekster opmerkingen ingediend bij het BHIM. In haar brief van beroept zij zich met name op schending van artikel 60 bis van verordening nr. 40/94 (thans artikel 62 van verordening nr. 207/2009), op het feit dat de brief van niet aan haar vertegenwoordiger maar rechtstreeks aan haarzelf was gezonden, op het feit dat een gedeeltelijke herroeping in strijd was met artikel 77 bis van verordening nr. 40/94 en op het feit dat de brief van , waarin de herroeping werd aangekondigd, vermeldde dat een nieuwe beslissing zou worden vastgesteld. In haar brief van legt verzoekster de nadruk op de uitdrukking „en [zal] een nieuwe beslissing nemen” die is gebruikt in de brief van , en stelt zij dat de beslissing omtrent de proceskosten niet het voorwerp van een afzonderlijk beroep kan vormen.
Bij beslissing van 3 september 2007, waarvan op kennis is gegeven aan verzoekster (hierna: „bestreden beslissing”) heeft de tweede kamer van beroep van het BHIM het beroep niet-ontvankelijk verklaard. Zij heeft om te beginnen vastgesteld dat het beroep, dat strekte tot vernietiging van de beslissing van waarbij het gedeeltelijke verval was uitgesproken, was ingesteld na de termijn van twee maanden als bedoeld in artikel 59 van verordening nr. 40/94 (thans artikel 60 van verordening nr. 207/2009) en dat de memorie waarin de gronden ervan zijn uiteengezet, was ingediend na het verstrijken van de termijn van vier maanden als bedoeld in regel 49, lid 1, van verordening nr. 2868/95. De kamer van beroep heeft vervolgens vastgesteld dat de beslissing van de nietigheidsafdeling van enkel het gedeelte van de beslissing van betreffende de proceskosten had vernietigd en dat tegen het gedeelte betreffende de zaak ten gronde na geen beroep meer kon worden ingesteld.
Conclusies van partijen
Verzoekster concludeert dat het het Gerecht behage:
—
de bestreden beslissing te vernietigen;
—
de vordering tot gedeeltelijke vervallenverklaring van het gemeenschapsmerk OKATECH af te wijzen;
—
subsidiair, de zaak voor een beslissing op het beroep van 16 mei 2007 terug te verwijzen naar de nietigheidsafdeling van het BHIM;
—
het BHIM of interveniënte te verwijzen in de kosten, daaronder begrepen de kosten van de hoofdzaak.
Het BHIM en interveniënte concluderen dat het het Gerecht behage:
—
het beroep te verwerpen;
—
verzoekster te verwijzen in de kosten.
In rechte
Ontvankelijkheid van bepaalde vorderingen
Argumenten van partijen
Het BHIM betoogt dat verzoeksters tweede vordering, strekkende tot afwijzing van de vordering tot gedeeltelijke vervallenverklaring van het gemeenschapsmerk, niet-ontvankelijk is.
Het BHIM betoogt bovendien dat verzoeksters subsidiaire vorderingen in strijd zijn met artikel 130, lid 1, van verordening nr. 40/94 (thans artikel 135, lid 1, van verordening nr. 207/2009), volgens hetwelk de kamers van beroep bevoegd zijn zich uit te spreken over beroepen.
Ten slotte voert het BHIM aan dat verzoeksters vordering betreffende de kosten die in de procedure in eerste aanleg voor het BHIM zijn gemaakt, niet-ontvankelijk is.
Verzoekster heeft hierover geen opmerkingen ingediend.
Beoordeling door het Gerecht
Verzoeksters tweede vordering, die ertoe strekt dat het Gerecht de vordering tot gedeeltelijke vervallenverklaring van haar gemeenschapsmerk afwijst, en haar subsidiaire vordering, die ertoe strekt dat de zaak voor een beslissing op haar beroep naar de nietigheidsafdeling wordt terugverwezen, kunnen aldus worden uitgelegd dat zij erop gericht zijn dat het BHIM wordt bevolen om de vordering tot gedeeltelijke vervallenverklaring af te wijzen. Overeenkomstig artikel 63, lid 6, van verordening nr. 40/94 (thans artikel 65, lid 6, van verordening nr. 207/2009) treft het BHIM de maatregelen die nodig zijn ter uitvoering van het arrest van de gemeenschapsrechter. Het Gerecht kan derhalve geen bevel richten tot het BHIM [arresten Gerecht van 31 januari 2001, Mitsubishi HiTec Paper Bielefeld/BHIM (Giroform), T-331/99, Jurispr. blz. II-433, punt 33; , Eurocool Logistik/BHIM (EUROCOOL), T-34/00, Jurispr. blz. II-683, punt 12, en , Institut für Lernsysteme/BHIM – Educational Services (ELS), T-388/00, Jurispr. blz. II-4301, punt 19].
Indien deze vorderingen in die zin zouden moeten worden uitgelegd dat zij erop gericht zijn dat het Gerecht de bestreden beslissing herziet, moet bovendien worden vastgesteld dat hoewel het Gerecht op grond van artikel 63, lid 3, van verordening nr. 40/94 (thans artikel 65, lid 3, van verordening nr. 207/2009) de beslissingen van de kamers van beroep kan herzien, deze mogelijkheid in beginsel beperkt is tot situaties waarin de zaak in staat van wijzen is. In casu heeft de kamer van beroep echter noch de betrokken feiten en de bewijzen betreffende het gedeeltelijke verval van het merk OKATECH onderzocht, noch de in verband daarmee door verzoekster aangevoerde argumenten. De herziening van de bestreden beslissing zou betekenen dat het Gerecht voor het eerst ten gronde de vorderingen beoordeelt waarover de kamer van beroep heeft nagelaten te beslissen. Een dergelijke beoordeling valt niet onder de bevoegdheden van het Gerecht overeenkomstig artikel 63, leden 2 en 3, van verordening nr. 40/94 (thans artikel 65, leden 2 en 3, van verordening nr. 207/2009) [arrest Gerecht van 10 juni 2008, Gabel Industria Tessile/BHIM – Creaciones Garel (GABEL), T-85/07, Jurispr. blz. II-823, punt 28].
De tweede vordering en de subsidiaire vordering van verzoekster zijn dus niet-ontvankelijk.
Ten slotte vordert verzoekster dat het BHIM wordt verwezen in de kosten, daaronder begrepen de kosten van de hoofdzaak. Het BHIM brengt daartegen in dat deze vordering betreffende de in de procedure in eerste aanleg voor hem gemaakte kosten niet-ontvankelijk is.
Volgens artikel 136, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht worden „de door de partijen in verband met de procedure voor de kamer van beroep gemaakte noodzakelijke kosten, […] als invorderbare kosten aangemerkt”. Bijgevolg kunnen de kosten die in de nietigheidsprocedure zijn opgekomen, niet als invorderbare kosten worden aangemerkt [zie in die zin arrest Gerecht van 21 april 2005, Ampafrance/BHIM – Johnson & Johnson (monBeBé), T-164/03, Jurispr. blz. II-1401, punt 27].
Bijgevolg moet deze vordering niet-ontvankelijk worden verklaard voor zover zij de in de nietigheidsprocedure opgekomen kosten betreft.
Ten gronde
Tot staving van haar beroep voert verzoekster in wezen vijf middelen aan, die zijn ontleend aan, ten eerste, schending van de artikelen 57 en 77 bis van verordening nr. 40/94, ten tweede, schending van de beginselen van bescherming van het gewettigd vertrouwen en van rechtszekerheid, ten derde, schending van het recht om te worden gehoord, ten vierde, procedurele onregelmatigheden, en ten vijfde, ongegrondheid van de gedeeltelijke vervallenverklaring.
Eerste middel: schending van de artikelen 57 en 77 bis van verordening nr. 40/94
— Argumenten van partijen
Verzoekster betoogt dat de procedure tot vervallenverklaring pas was beëindigd met de beslissing van 21 maart 2007, aangezien die van niet afzonderlijk kon worden aangevochten krachtens artikel 57, lid 2, van verordening nr. 40/94 (thans artikel 58, lid 2, van verordening nr. 207/2009). Voorts voorziet artikel 77 bis van verordening nr. 40/94 niet in de mogelijkheid van gedeeltelijke herroeping van één beslissing.
Het BHIM en interveniënte betwisten verzoeksters betoog.
— Beoordeling door het Gerecht
Artikel 57, lid 1, van verordening nr. 40/94 (thans artikel 58, lid 1, van verordening nr. 207/2009) bepaalt dat tegen de beslissingen van de nietigheidsafdeling beroep kan worden ingesteld, en dat dit beroep schorsende werking heeft.
Volgens artikel 59 van verordening nr. 40/94 moet het beroep tegen een beslissing van het BHIM worden ingesteld binnen twee maanden na de dag waarop de beslissing is meegedeeld.
In casu heeft de nietigheidsafdeling de vordering van interveniënte tot gedeeltelijke vervallenverklaring van verzoeksters merk, bij beslissing van 21 december 2006 toegewezen en elke partij in haar eigen kosten verwezen. Deze beslissing heeft daarmee de procedure voor de nietigheidsafdeling beëindigd. Het gaat dus om een beslissing waartegen beroep kon worden ingesteld onder de voorwaarden van voormelde artikelen, zoals deze beslissing uitdrukkelijk vermeldt.
De brief van 6 februari 2007, waarbij de nietigheidsafdeling partijen in kennis heeft gesteld van haar voornemen om deze beslissing te herroepen met betrekking tot de verdeling van de proceskosten, doet niets af aan het tijdstip voor het ingaan van de beroepstermijn, dat uitdrukkelijk in herinnering is gebracht in de beslissing van .
Deze brief vermeldt immers (zie punt 4 supra):
„Het [BHIM] heeft per vergissing elke partij in haar eigen kosten verwezen, terwijl [interveniënte] in het gelijk is gesteld met betrekking tot haar gehele vordering, dat wil zeggen de gedeeltelijke vervallenverklaring van het aangevochten gemeenschapsmerk voor bovengenoemde diensten. Bijgevolg zal de nietigheidsafdeling haar beslissing herroepen overeenkomstig artikel 77 bis van verordening [nr. 40/94] en zal zij haar beslissing eventueel corrigeren, door te bepalen dat de houder van het gemeenschapsmerk de door [interveniënte] in het kader van de procedure gemaakte kosten moet betalen. […] Zodra het [BHIM] uw eventuele opmerkingen zal hebben ontvangen zal het zijn beslissing met betrekking tot de vaststelling van de kosten herroepen en een nieuwe beslissing nemen.”
Blijkens de bewoordingen van deze brief betreft de herroeping enkel de verdeling van de proceskosten en wordt met de aangekondigde herroeping niet afgedaan aan de beslissing betreffende het gedeeltelijke verval van het merk, niettegenstaande de aan het eind van de brief gebruikte uitdrukking „nieuwe beslissing”. Bovendien kan een nieuw onderzoek van de kwestie ten gronde aangaande het gedeeltelijke verval van het merk, of zelfs een wijziging van de hierover genomen beslissing, slechts worden verricht door de kamer van beroep en niet in het kader van artikel 77 bis van verordening nr. 40/94.
De beslissing van 21 december 2006 vormt dus een handeling die bezwarend is voor verzoekster. Aangezien zij bezwaar wilde maken tegen deze beslissing inzake het gedeeltelijke verval van haar merk, had zij beroep in moeten stellen binnen de termijn van twee maanden als bedoeld in artikel 59 van verordening nr. 40/94, waarop in die beslissing uitdrukkelijk is gewezen. Een andere uitlegging zou erop neerkomen dat de dwingende termijnen van verordening nr. 40/94 worden omzeild.
Bijgevolg moet het op 16 mei 2007 voor de kamer van beroep ingestelde beroep waarmee wordt opgekomen tegen de beslissing tot gedeeltelijke vervallenverklaring van , worden geacht te laat te zijn ingesteld.
Verzoeksters argument dat de beslissing van 21 december 2006 niet gedeeltelijk kan worden herroepen, kan aan deze slotsom niet afdoen.
Om te beginnen voorziet immers artikel 77 bis van verordening nr. 40/94 weliswaar niet uitdrukkelijk in gedeeltelijke herroeping, doch de formulering van deze bepaling sluit dit niet uit. Voorts bepaalt regel 53 bis van verordening nr. 2868/95 dat het BHIM, alvorens tot herroeping over te gaan, „de betrokken partij in kennis [stelt] van de voorgenomen herroeping of doorhaling”. De betrokken partij kan opmerkingen indienen „over de voorgenomen herroeping of doorhaling” en indien de betrokken partij niet instemt met de herroeping, neemt het BHIM een beslissing „inzake de herroeping of doorhaling”. Op basis van de toepasselijke procedure kan de herroeping in voorkomend geval dus beperkt zijn tot een gedeelte van de beslissing, mits het beginsel van hoor en wederhoor in acht wordt genomen. Dit is in casu het geval geweest omdat verzoekster, die bij brief van 6 februari 2007 in kennis is gesteld van de op handen zijnde herroeping en van de gronden en het voorwerp ervan, opmerkingen heeft kunnen indienen, hetgeen zij op heeft gedaan (zie punt 6 supra). In dit opzicht is niet van belang dat deze geen betrekking hadden op de kwestie van de proceskosten (zie punt 7 supra).
In casu blijkt de verdeling van de proceskosten, welke vraag los kan worden gezien, in de beslissing van 21 december 2006 van de nietigheidsafdeling kennelijk onjuist te zijn, hetgeen door verzoekster niet is betwist. Aangezien interveniënte volledig in het gelijk is gesteld met betrekking tot haar vordering tot gedeeltelijke vervallenverklaring van het merk, moest verzoekster ingevolge artikel 81, lid 1, van verordening nr. 40/94 (thans artikel 85, lid 1, van verordening nr. 207/2009), immers worden verwezen in de kosten, zonder dat de nietigheidsafdeling in dit opzicht over een beslissingsmarge beschikt.
Ten slotte past de uitlegging volgens welke wordt aanvaard dat beslissingen gedeeltelijk kunnen worden herroepen, in de geest van de verordeningen nrs. 40/94 en 2868/95, waarin is voorzien in de mogelijkheid dat beslissingen van het BHIM worden gecorrigeerd voordat het geding door de beroepsinstantie wordt beslecht, met name in artikel 60 bis van verordening nr. 40/94, betreffende herziening, in regel 53 van verordening nr. 2868/95, betreffende rechtzetting van vergissingen, en in regel 53 bis van verordening nr. 2868/95, betreffende herroeping.
Gelet op het voorgaande moet worden aanvaard dat de beslissing van 21 december 2006 ook gedeeltelijk kon worden herroepen, mits de procedurevoorschriften en de algemene rechtbeginselen worden geëerbiedigd. Bijgevolg kon de herroeping van de beslissing inzake de verdeling van de proceskosten de termijn voor het instellen van beroep tegen de beslissing van , welke op was verstreken, niet opnieuw doen ingaan.
De kamer van beroep heeft de artikelen 57 en 77 bis van verordening nr. 40/94 dus niet geschonden door het beroep te verwerpen omdat het te laat was ingesteld.
Bovendien, gesteld al dat de gedeeltelijke herroeping niet mogelijk zou zijn, zoals verzoekster stelt, en dat de tweede beslissing, van 21 maart 2007, onwettig zou zijn, dan nog is de wettigheid van de eerste beslissing, van , niet binnen de beroepstermijn aangevochten.
Het eerste middel moet derhalve worden afgewezen.
Tweede middel: schending van het vertrouwens- en van het rechtszekerheidsbeginsel
— Argumenten van partijen
Verzoekster betoogt dat haar analyse van de beroepstermijnen was bevestigd door een medewerkster van het BHIM, die op 7 februari 2007 tegenover haar zou hebben verklaard dat de beroepstermijn opnieuw zou ingaan vanaf de vaststelling van een nieuwe beslissing. Zij voert bijgevolg schending aan van het vertrouwens- en het rechtszekerheidsbeginsel als bedoeld in artikel 79 van verordening nr. 40/94 (thans artikel 83 van verordening nr. 207/2009).
Het BHIM betwist verzoeksters betoog.
— Beoordeling door het Gerecht
Het recht om zich te beroepen op bescherming van het gewettigd vertrouwen, hetgeen een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht is, komt toe aan iedere particulier die zich in een situatie bevindt waaruit blijkt dat een gemeenschapsinstantie, door hem nauwkeurige toezeggingen te doen, bij hem gegronde verwachtingen heeft gewekt. Nauwkeurige, onvoorwaardelijke, onderling overeenstemmende en van bevoegde en betrouwbare bronnen afkomstige inlichtingen zijn aan te merken als dergelijke toezeggingen, ongeacht de vorm waarin zij worden meegedeeld. Niemand kan evenwel een beroep op schending van het vertrouwensbeginsel doen, wanneer er geen sprake is van concrete toezeggingen die door de instantie aan hem zijn gedaan [arrest Hof van 22 juni 2006, België en Forum 187/Commissie,
C-182/03 en C-217/03, Jurispr. blz. I-5479
, punt 147; arresten Gerecht van , Kachakil Amar/BHIM (Streep in de lengte, uitlopend op een driehoek), T-388/04, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 26, en , Citymo/Commissie, T-271/04, Jurispr. blz. II-1375, punten 108 en 138].
In casu betoogt verzoekster dat een medewerker van het BHIIM haar per telefoon de toezegging had gedaan dat een nieuwe beslissing zou worden vastgesteld met betrekking tot de proceskosten en dat een nieuwe beroepstermijn zou ingaan. Zij overlegt in dit verband een handgeschreven notitie, gedateerd 7 februari 2007, die zij heeft opgesteld en die een samenvatting van haar telefoongesprek van die dag bevat, alsmede haar brief van aan het BHIM (zie punt 10 supra), waarin dit telefoongesprek van wordt genoemd. Het BHIM betwist niet dat dit telefoongesprek van heeft plaatsgevonden en heeft ter terechtzitting gesteld dat het ging om een reactie op de brief van die enkel betrekking had op de voorgenomen nieuwe beslissing inzake de kosten.
De grief ontleend aan schending van het vertrouwensbeginsel moet in casu echter worden afgewezen.
Ten eerste vormt immers de beslissing van 21 december 2006 een bezwarende handeling ten aanzien waarvan er geen twijfel over bestaat dat deze kan worden aangevochten, en vermeldde zij bovendien uitdrukkelijk de mogelijkheid van beroep alsmede de toepasselijke termijn, die van openbare orde is.
Ten tweede vormt de brief van 6 februari 2007, waarin de herroeping van de beslissing van werd aangekondigd, een nauwkeurige, van een bevoegde en betrouwbare bron afkomstige inlichting, waaruit blijkt dat de strekking van de herroeping beperkt zou blijven tot de verdeling van de proceskosten (zie punt 4 supra). De beperkte strekking van de aangekondigde herroeping vloeit dus duidelijk voort uit de bewoordingen van deze brief, en deze slotsom wordt, gelet op de gehele brief, niet in twijfel getrokken door de vermelding aan het eind van de brief dat de nietigheidsafdeling haar „beslissing met betrekking tot de vaststelling van de kosten [zal] herroepen en een nieuwe beslissing [zal] nemen”.
Gelet op deze gegevens blijkt het telefoongesprek van 7 februari 2007, zoals weergegeven door verzoekster, niet te kunnen worden gezien als nauwkeurige, onvoorwaardelijke, onderling overeenstemmende inlichtingen in de zin van de in punt 46 hierboven aangehaalde rechtspraak, die een gewettigd vertrouwen konden wekken in het feit dat een nieuwe beroepstermijn tegen de beslissing tot gedeeltelijke vervallenverklaring zou ingaan vanaf de te geven beslissing tot gedeeltelijke herroeping.
Wat ten derde de mogelijkheid betreft om een beroep te kunnen doen op het vertrouwensbeginsel teneinde het verval van recht ten gevolge van het overschrijden van de termijn voor het instellen van een beroep te vermijden, blijkt uit de rechtspraak dat een verzoeker zich moet kunnen beroepen op verwachtingen die zijn gebaseerd op nauwkeurige toezeggingen vanwege de communautaire administratie of op gedragingen van die administratie die bij een burger te goeder trouw die alle zorgvuldigheid aan de dag legt die van een marktdeelnemer met normale kennis van zaken kan worden verlangd, een aanvaardbare verwarring kunnen veroorzaken (zie in die zin beschikking Hof van 13 december 2000, Sodima/Commissie, C-44/00 P, Jurispr. blz. I-11231, punt 50).
Rekening gehouden met het feit dat de beroepstermijnen dwingend zijn en gelet op de in de brief van 6 februari 2007 uiteengezette gronden, kan het telefoongesprek met het BHIM, gesteld al dat dit bij verzoekster een zekere verwarring heeft kunnen veroorzaken, haar in casu echter niet in staat stellen het verval van recht te vermijden dat voortvloeit uit het overschrijden van de termijn om op te komen tegen de beslissing van . Verzoekster, die het BHIM niet om een schriftelijke bevestiging van de inhoud van dit telefoongesprek heeft verzocht, zou immers de zorgvuldigheid aan de dag hebben gelegd die van een marktdeelnemer met normale kennis van zaken kan worden verlangd, door, al was het maar uit voorzorg, een beroep in te stellen binnen de in de beslissing van genoemde termijn, die van openbare orde is en door partijen dus niet naar eigen believen kan worden vastgesteld (zie in die zin beschikking Sodima/Commissie, zie punt 52 supra, punt 51).
De grief ontleend aan schending van het vertrouwensbeginsel moet dus worden afgewezen.
Daar geen enkel afzonderlijk argument is aangevoerd tot staving van de grief ontleend aan schending van het rechtszekerheidsbeginsel, moet het tweede middel in zijn geheel ongegrond worden verklaard.
Derde middel: schending van het recht om te worden gehoord
— Argumenten van partijen
Verzoekster verwijt de kamer van beroep haar brieven van 11 juni, 3 en 10 juli 2007, die er betrekking op hebben dat zij in casu niet in staat was de beroepstermijn te eerbiedigen, niet te hebben genoemd en zich niet te hebben uitgesproken over het juridische standpunt dat zij daarin verdedigde.
Het BHIM en interveniënte betwisten verzoeksters betoog.
— Beoordeling door het Gerecht
Volgens artikel 73, tweede volzin, van verordening nr. 40/94 (thans artikel 75, tweede volzin, van verordening nr. 207/2009) kunnen de beslissingen van het BHIM slechts worden genomen op gronden waartegen de partijen verweer hebben kunnen voeren.
Blijkens de rechtspraak geldt het recht om te worden gehoord, zoals geformuleerd in deze bepaling, weliswaar voor alle elementen, feitelijk en rechtens, alsook voor de bewijselementen waarop de beslissing is gebaseerd, maar niet voor het standpunt dat de administratie uiteindelijk wil innemen [zie in die zin arrest Gerecht van 7 juni 2005, Lidl Stiftung/BHIM – REWE-Zentral (Salvita), T-303/03, Jurispr. blz. II-1917, punt 62].
Wat verzoeksters argumenten betreft dat zij niet in staat was de beroepstermijn te eerbiedigen en dat gedeeltelijke herroeping niet mogelijk was, die in wezen zijn genoemd in haar brieven die op 11 juni 2007 (zie punt 10 supra) en op 3 en (zie punt 11 supra) aan het BHIM zijn gezonden, dient in casu te worden vastgesteld dat de bestreden beslissing in de samenvatting van de feiten niet alleen verzoeksters memorie van betreffende de kwestie van het gedeeltelijke verval van haar merk noemt, maar ook de later ingediende opmerkingen (punt 6 van de bestreden beslissing).
De kamer van beroep verwijst aldus naar de opmerkingen van 11 juni 2007 en 3 en , hetgeen de enige opmerkingen zijn die verzoekster na de memorie van aan het BHIM heeft gezonden en die door de kamer van beroep dus wel in aanmerking zijn genomen.
Voorts preciseert de bestreden beslissing dat de beslissing van de nietigheidsafdeling van 21 maart 2007 uitsluitend betrekking heeft op „het gedeelte van de beslissing betreffende de kosten”. Zij bevestigt dus, impliciet doch noodzakelijkerwijs, dat de beslissing van gedeeltelijk kon worden herroepen, hetgeen de nietigheidsafdeling heeft gedaan, en antwoordt aldus op verzoekster argument hierover.
Daaruit volgt dat verzoekster niet heeft bewezen dat haar recht om te worden gehoord was geschonden met betrekking tot met name de kwestie van de beroepstermijnen en de mogelijkheid van gedeeltelijke herroeping.
Het derde middel moet bijgevolg worden afgewezen.
Vierde middel: procedurele onregelmatigheden
— Argumenten van partijen
Verzoekster voert schending aan van artikel 60 bis, lid 4, van verordening nr. 40/94 (thans artikel 62, lid 4, van verordening nr. 207/2009) en brengt in wezen een gebrek aan transparantie in de interne werking van het BHIM naar voren. Zij betoogt tevens dat het BHIM in strijd met artikel 77 bis van verordening nr. 40/94 het merk OKATECH gedeeltelijk heeft doorgehaald zonder rekening te houden met haar aanhangige beroep en dat het deze doorhaling rechtstreeks aan haar heeft meegedeeld en niet aan haar vertegenwoordiger. Voorts had de kamer van beroep, indien hij haar beroep van 16 mei 2007 meende niet-ontvankelijk te kunnen verklaren wegens overschrijding van de termijn, volgens verzoekster overeenkomstig de regels 49 en 51 van verordening nr. 2868/95 terugbetaling moeten gelasten van de beroepstaks, die dan eveneens buiten de termijn zou zijn voldaan.
Het BHIM betwist verzoeksters betoog.
— Beoordeling door het Gerecht
Wat ten eerste verzoeksters grieven betreft die zijn ontleend aan verschillende procedurele onregelmatigheden die zouden zijn begaan in de procedure voor het BHIM, dient in herinnering te worden gebracht dat overeenkomstig artikel 63, lid 1, van verordening nr. 40/94 (thans artikel 65, lid 1, van verordening nr. 207/2009) alleen beroep bij de gemeenschapsrechter openstaat tegen de beslissingen van de kamer van beroep. Bijgevolg zijn in het kader van een dergelijk beroep alleen middelen tegen de beslissing van de kamer van beroep zelf, ontvankelijk (arrest Salvita, punt 59 supra, punt 59).
Gesteld al dat de aangevoerde procedurele onregelmatigheden, te weten het gebrek aan transparantie in het besluitvormingsproces en de inschrijving van de gedeeltelijke doorhaling van het merk, zouden zijn bewezen, dan nog zijn verzoeksters grieven niet gericht tegen de bestreden beslissing van de kamer van beroep.
Deze grieven moeten derhalve niet-ontvankelijk worden verklaard.
Wat ten tweede de grief betreft, ontleend aan schending van artikel 60 bis, lid 4, van verordening nr. 40/94 inzake de herziening van beslissingen bij beroepen inter partes, dient in herinnering te worden gebracht dat een krachtens artikel 63, lid 2, van verordening nr. 40/94 bij het Gerecht ingesteld beroep is gericht op de toetsing van de rechtmatigheid van de beslissingen van de kamers van beroep. Deze toetsing moet gebeuren met inachtneming van het feitelijke en het juridische kader van het geschil zoals dat voor de kamer van beroep is gebracht [zie arrest Gerecht van 11 december 2007, Portela & Companhia/BHIM – Torrens Cuadrado en Sanz (Bial), T-10/06, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 61, en aldaar aangehaalde rechtspraak]. Bovendien bepaalt artikel 135, lid 4, van het Reglement voor de procesvoering dat de memories van de partijen geen wijziging kunnen brengen in het onderwerp van het geschil voor de kamer van beroep (arrest Bial, reeds aangehaald, punt 62).
Afgezien van het feit dat de procedure van herziening als bedoeld in artikel 60 bis van verordening nr. 40/94 niet aan de orde is, moet in casu worden vastgesteld dat voor de kamer van beroep niet een dergelijk argument was aangevoerd.
Bijgevolg is de grief ontleend aan schending van artikel 60 bis, lid 4, van verordening nr. 40/94 eveneens niet-ontvankelijk.
Wat ten derde de grief betreft ontleend aan schending van de regels 49 en 51 van verordening nr. 2868/95 en aan het feit dat de bestreden beslissing de terugbetaling van de beroepstaks had moeten gelasten die eveneens buiten de termijn was voldaan, zij erop gewezen dat regel 49, lid 3, van verordening nr. 2868/95 bepaalt dat „indien de beroepstaks na het verstrijken van de termijn voor de instelling van beroep als bedoeld in artikel 59 van verordening [nr. 40/94] is betaald, het beroep als niet-ingesteld [wordt] beschouwd en de beroepstaks aan de insteller van het beroep [wordt] terugbetaald”.
In casu betrof verzoeksters beroep van 16 mei 2007 formeel de beslissing van tot gedeeltelijke herroeping (zie punt 8 supra) en is dit ingesteld binnen de termijn van twee maanden vanaf deze beslissing. De beroepstaks is derhalve door verzoekster niet voldaan na het verstrijken van de termijn van twee maanden als bedoeld in artikel 59 van verordening nr. 40/94.
Voorts bepaalt regel 51, sub b, van verordening nr. 2868/95 dat de beroepstaks wordt terugbetaald indien de kamer van beroep het beroep toewijst en terugbetaling billijk acht uit hoofde van een wezenlijke tekortkoming in de procedure. In casu is dit niet het geval aangezien de kamer van beroep verzoeksters beroep juist heeft verworpen.
De grief ontleend aan schending van de regels 49 en 51 van verordening nr. 2868/95 moet dus ongegrond worden verklaard.
Bijgevolg moet het vierde middel in zijn geheel worden afgewezen als gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond.
Vijfde middel: de gedeeltelijke vervallenverklaring is ongegrond
— Argumenten van partijen
Verzoekster stelt dat zij het bewijs van het gebruik van het merk OKATECH heeft bewezen voor de betwiste diensten en meent dat de kamer van beroep haar beroep had moeten toewijzen en de beslissingen van de nietigheidsafdeling van 21 december 2006 en had moeten vernietigen.
Het BHIM voert de niet-ontvankelijkheid van dit middel aan aangezien alleen middelen die tegen de beslissing van de kamer van beroep zijn gericht, ontvankelijk zijn.
— Beoordeling door het Gerecht
Er zij aan herinnerd dat de kamer van beroep verzoeksters beroep in de bestreden beslissing niet-ontvankelijk heeft verklaard en zich dus niet heeft uitgesproken over de vraag van het gedeeltelijke verval van haar merk.
Het Gerecht kan zich in dit opzicht niet in de plaats stellen van het BHIM en kan bijgevolg geen uitspraak doen over de op dit punt door verzoekster aangevoerde redenering [arrest Gerecht van 4 oktober 2007, Advance Magazine Publishers/BHIM – Capela & Irmãos (VOGUE), T-481/04, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 22].
Daaruit volgt dat het vijfde middel, voor zover het strekt tot staving van een niet-ontvankelijke vordering (zie punten 19-21 supra), niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
Uit een en ander volgt dat het beroep moet worden verworpen.
Kosten
Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen. Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van het BHIM en van interveniënte te worden verwezen in de kosten.

HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Eerste kamer),
rechtdoende, verklaart:

1)
Het beroep wordt verworpen.

2)
Okalux GmbH wordt verwezen in de kosten.

Tiili
Dehousse
Wiszniewska-Białecka
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 1 juli 2009.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Duits.