CELEX: 62000CJ0092
Öffentliche Aufträge
Richtlinie 92/50/EWG
Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge
Richtlinie 89/665/EWG
Geltungsbereich
Entscheidung über den Widerruf einer Ausschreibung
Gerichtliche Nachprüfung
Umfang

Entscheidungsgründe
1 Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat mit Beschluss vom 17. Februar 2000, eingegangen beim Gerichtshof am 10. März 2000, gemäß Artikel 234 EG drei Fragen nach der Auslegung des Artikels 2 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge (ABl. L 395, S. 33) in der durch die Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (ABl. L 209, S. 1) geänderten Fassung (nachfolgend: Richtlinie 89/665) sowie der Richtlinie 92/50 in der Fassung der Richtlinie 97/52/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 1997 zur Änderung der Richtlinien 92/50/EWG, 93/36/EWG und 93/37/EWG über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungs-, Liefer- und Bauaufträge (ABl. L 328, S. 1) (nachfolgend: Richtlinie 92/50) zur Vorabentscheidung vorgelegt.
2 Diese Fragen stellen sich einem Rechtsstreit zwischen der Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft mbH (nachfolgend: Antragstellerin) und der Stadt Wien wegen des Widerrufs einer Ausschreibung für einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag, für den die Antragstellerin ein Angebot abgegeben hatte, durch die Stadt Wien.
Rechtlicher Rahmen
Die Gemeinschaftsregelung
3 Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 89/665 bestimmt:
"Die Mitgliedstaaten ergreifen die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass hinsichtlich der in den Anwendungsbereich der Richtlinien 71/305/EWG, 77/62/EWG und 92/50/EWG ... fallenden Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge die Entscheidungen der Vergabebehörden wirksam und vor allem möglichst rasch nach Maßgabe der nachstehenden Artikel, insbesondere von Artikel 2 Absatz 7, auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die einzelstaatlichen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, nachgeprüft werden können."
4 In Artikel 2 Absätze 1 und 5 der Richtlinie 89/665 heißt es:
"(1) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass für die in Artikel 1 genannten Nachprüfungsverfahren die erforderlichen Befugnisse vorgesehen werden,
a) damit so schnell wie möglich im Wege der einstweiligen Verfügung vorläufige Maßnahmen ergriffen werden können, um den behaupteten Rechtsverstoß zu beseitigen oder weitere Schädigungen der betroffenen Interessen zu verhindern; dazu gehören Maßnahmen, um das Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags auszusetzen oder die Aussetzung zu veranlassen oder Maßnahmen der Durchführung jeder sonstigen Entscheidung der öffentlichen Auftraggeber;
b) damit die Aufhebung rechtswidriger Entscheidungen, einschließlich der Streichung diskriminierender technischer, wirtschaftlicher oder finanzieller Spezifikationen in den Ausschreibungsdokumenten, den Verdingungsunterlagen oder in jedem sonstigen sich auf das betreffende Vergabeverfahren beziehenden Dokument vorgenommen oder veranlasst werden kann;
...
...
(5) Die Mitgliedstaaten können vorschreiben, dass bei Schadenersatzansprüchen, die auf die Rechtswidrigkeit einer Entscheidung gestützt werden, diese zunächst von einer mit den dafür erforderlichen Befugnissen ausgestatteten Instanz aufgehoben worden sein muss."
5 Artikel 12 Absatz 2 der Richtlinie 92/50 bestimmt:
"Der Auftraggeber teilt den Bewerbern und Bietern so rasch wie möglich ... die bezüglich der Auftragsvergabe getroffenen Entscheidungen sowie die Gründe mit, aus denen er beschlossen hat, einen Auftrag, für den eine Ausschreibung stattgefunden hat, nicht zu vergeben oder das Verfahren von neuem einzuleiten; auf Antrag teilt er ihnen dies schriftlich mit. Er unterrichtet außerdem das Amt für amtliche Veröffentlichungen der Europäischen Gemeinschaften von diesen Entscheidungen."
Die nationale Regelung
6 Das Wiener Landesvergabegesetz (LGBl 1995/36 in der im LGBl 1999/30 veröffentlichten Fassung, nachfolgend: WLVergG) bestimmt in § 32 ("Berichtigung und Widerruf der Ausschreibung") Absätze 2 bis 4:
"(2) Die Ausschreibung kann während der Angebotsfrist widerrufen werden, wenn Umstände vorliegen, die, wären sie schon früher bekannt gewesen, eine Ausschreibung ausgeschlossen hätten oder zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung geführt hätten.
(3) Nach Ablauf der Angebotsfrist ist die Ausschreibung zu widerrufen, wenn zwingende Gründe vorliegen. Zwingende Gründe sind insbesondere, wenn
1. die im Abs. 2 beschriebenen Umstände erst nach Ablauf der Angebotsfrist bekannt werden,
2. sämtliche Angebote auszuschließen waren. (4) Die Ausschreibung kann widerrufen werden, wenn z. B.
1. kein wirtschaftlich akzeptables Angebot vorliegt oder
2. ... nach dem Ausschluss von Angeboten nur mehr ein Angebot bleibt."
7 Nach dem WLVergG ist der Vergabekontrollsenat des Landes Wien für Nachprüfungen im Rahmen der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Liefer-, Bau- und Dienstleistungsaufträge zuständig.
8 Insbesondere sieht § 94 Absatz 2 WLVergG vor, dass der Vergabekontrollsenat in erster und letzter Instanz über Nachprüfungsanträge entscheidet und dass seine Bescheide nicht der Aufhebung oder Abänderung im Verwaltungsweg unterliegen. Nach Absatz 3 gelten für das Nachprüfungsverfahren das Allgemeine Verwaltungsverfahrensgesetz und das Verwaltungsvollstreckungsgesetz, soweit das WLVergG keine besonderen Bestimmungen enthält.
9 § 95 WLVergG lautet:
"(1) Der Vergabekontrollsenat besteht aus sieben Mitgliedern. Diese sind von der Landesregierung für eine Amtsdauer von sechs Jahren zu bestellen. Neuerliche Bestellungen sind zulässig. Drei Mitglieder, die auch fachkundige Bedienstete des Magistrates der Stadt Wien sein können, sind nach Anhörung des Gemeinderates, je ein Mitglied nach Anhörung der Wirtschaftskammer Wien, der Kammer für Arbeiter und Angestellte für Wien sowie der Kammer der Architekten und Ingenieurkonsulenten für Wien, Niederösterreich und Burgenland, zu bestellen. Der Vorsitzende hat dem Richterstand anzugehören und ist nach Anhörung des Präsidenten des Oberlandesgerichtes Wien zu bestellen. ...
(2) Die Mitglieder und Ersatzmitglieder müssen besondere Kenntnisse des Vergabewesens - die nach Anhörung des Gemeinderates zu bestellenden Mitglieder und Ersatzmitglieder insbesondere in wirtschaftlicher oder technischer Hinsicht - besitzen.
...
(3a) Ein Mitglied ist mit Bescheid des Vergabekontrollsenates seines Amtes zu entheben, wenn das Mitglied wegen körperlicher oder geistiger Gebrechen zu einer ordentlichen Funktionsausübung dauernd unfähig wird oder grobe Pflichtverletzungen begangen hat. Der Bescheid ist nach Anhörung des betroffenen Mitgliedes zu beschließen. Dem betroffenen Mitglied steht kein Stimmrecht zu.
(4) Mitglieder des Vergabekontrollsenates sind in Ausübung ihres Amtes unabhängig und an keine Weisungen gebunden.
(5) Die Mitglieder des Vergabekontrollsenates sind entsprechend Art. 20 Abs. 3 B-VG [Bundesverfassungsgesetz] zur Verschwiegenheit verpflichtet.
(6) Die Sitzungen des Vergabekontrollsenates werden vom Vorsitzenden einberufen. Ist ein Mitglied befangen oder vorübergehend verhindert, so ist das Ersatzmitglied einzuberufen. Von einer Entscheidungstätigkeit sind Mitglieder des Vergabekontrollsenates hinsichtlich jener Vergabeverfahren ausgeschlossen, die eine Auftragsvergabe im Wirkungsbereich jener Institution (im Falle von Bediensteten des Magistrates der Stadt Wien jener Dienststelle, jener Teilunternehmung oder jenes Betriebes) betreffen, der sie angehören. Lassen wichtige Gründe die Unbefangenheit eines Mitgliedes bezweifeln, so hat es sich der Ausübung seiner Funktion zu enthalten und seine Vertretung zu veranlassen. Parteien können Mitglieder des Vergabekontrollsenates unter Angabe von Befangenheitsgründen ablehnen. Über die allfällige Befangenheit eines Mitgliedes und über Ablehnungsanträge entscheidet der Vergabekontrollsenat, wobei dem betroffenen Mitglied kein Stimmrecht zusteht. Die Verlautbarung der Namen der Mitglieder des Vergabekontrollsenates und der Institution (im Falle von Bediensteten der Stadt Wien der Dienststelle, der Teilunternehmung oder des Betriebes), der sie angehören, im Amtsblatt der Stadt Wien ist vom Vorsitzenden zu Beginn jedes Kalenderjahres zu veranlassen.
(7) Die Anträge sind in der vom Vorsitzenden zu bestimmenden Reihenfolge zur Abstimmung zu bringen. Die Beschlüsse werden in Anwesenheit von mindestens fünf Mitgliedern mit unbedingter Stimmenmehrheit gefasst. Eine Stimmenthaltung ist nicht zulässig. Die Sitzungen sind nicht öffentlich. Über den Verlauf der Sitzung ist ein Beschlussprotokoll anzufertigen. Bescheide sind schriftlich zu erlassen. Darin sind die Namen der Mitglieder des Vergabekontrollsenates, die an der Abstimmung teilgenommen haben, anzuführen. Der Bescheid ist vom Vorsitzenden zu unterfertigen. ...
(8) Die Mitglieder des Vergabekontrollsenates üben diese Tätigkeit ehrenamtlich aus. Sie sind vom Landeshauptmann auf ihre Amtspflichten anzugeloben.
...
(10) Der Vergabekontrollsenat hat eine Geschäftsordnung zu erlassen.
..."
10 § 99 WLVergG ("Zuständigkeit des Vergabekontrollsenats") bestimmt:
"(1) Der Vergabekontrollsenat ist auf Antrag in einem Nachprüfungsverfahren nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen zuständig:
1. bis zum Zeitpunkt des erfolgten Zuschlages zur Beseitigung von Rechtsverstößen im Sinne des § 101 zur Erlassung von einstweiligen Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der vergebenden Stelle des Auftraggebers;
2. nach erfolgtem Zuschlag zur Feststellung, ob wegen eines Verstoßes gegen dieses Landesgesetz im Sinne der §§ 47 und 48 Abs. 2 der Zuschlag nicht dem Antragsteller als Bestbieter erteilt wurde. In einem solchen Verfahren ist der Vergabekontrollsenat ferner zuständig, auf Antrag des Auftraggebers festzustellen, ob einem übergangenen Bewerber oder Bieter auch ohne die festgestellte Rechtsverletzung der Zuschlag nicht erteilt worden wäre.
(2) Der Vergabekontrollsenat hat ein Nachprüfungsverfahren nur insoweit durchzuführen, als die Entscheidung, deren Rechtswidrigkeit behauptet wird, für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist."
11 § 101 WLVergG sieht vor:
"Der Vergabekontrollsenat hat im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene Entscheidungen eines Auftraggebers für nichtig zu erklären, wenn
1. in der öffentlichen Bekanntmachung, in der Unternehmer aufgefordert werden, sich an einem nicht offenen Verfahren oder an einem Verhandlungsverfahren zu bewerben, oder in den Ausschreibungsunterlagen diskriminierende Anforderungen hinsichtlich technischer Leistungsmerkmale oder hinsichtlich der wirtschaftlichen oder finanziellen Leistungsfähigkeit enthalten waren,
2. ein Bewerber entgegen den Kriterien in der öffentlichen Bekanntmachung, in der Unternehmer aufgefordert wurden, an einem nicht offenen Verfahren oder an einem Verhandlungsverfahren teilzunehmen, abgelehnt wurde und der Auftraggeber bei Einhaltung der außer Acht gelassenen Vorschriften zu einem für den Antragsteller günstigeren Ergebnis kommen könnte."
Ausgangsverfahren und Vorabentscheidungsfragen
12 Dem Vorlagebeschluss ist zu entnehmen, dass die Stadt Wien als Auftraggeberin, vertreten durch den Magistrat der Stadt Wien - Wiener Krankenanstaltenverbund, eine Ausschreibung zur Vergabe eines Auftrags mit der Bezeichnung "Durchführung der Projektleitung bei der Realisierung der strategischen Gesamtkonzeption für die Speiseversorgung in den Einrichtungen des Wiener Krankenanstaltenverbundes" im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 24. Dezember 1996 und im Amtsblatt zur Wiener Zeitung vom 30. Dezember 1996 veröffentlichte.
13 Nach dem Eingang von Angeboten, darunter dem der Antragstellerin, widerrief die Stadt Wien innerhalb der vorgesehenen Zuschlagsfrist das Vergabeverfahren. Sie unterrichtete die Antragstellerin mit Schreiben vom 25. März 1997 davon, dass sie "aus zwingenden Gründen gemäß § 32 Abs. 3 Z 1 WLVergG" entschieden habe, das Verfahren nicht weiter zu verfolgen.
14 Im Anschluss an ein Auskunftsersuchen der Antragstellerin erklärte die Stadt Wien in einem Schreiben vom 14. April 1997 den Widerruf der Ausschreibung wie folgt:
"Als Ergebnis der im Jahr 1996 von der Firma Humanomed durchgeführten Projektleitung wurde der ursprüngliche Masterplan geändert. Im Zuge der Diskussion dieser Umstände im Lenkungsausschuss, welche am Ende der Angebotsfrist sowie während der Zuschlagsfrist geführt wurde, wurde festgestellt, dass das Projekt zukünftig dezentral abgewickelt werden soll. Deshalb wurde entschieden, dass keine zentrale Koordinierungsstelle vorgesehen wird. Es entfällt damit die Notwendigkeit zur Beauftragung eines externen Projektleiters.
Damit ist erkennbar, dass die vorliegenden Gründe, wären sie früher bekannt gewesen, eine Ausschreibung ausgeschlossen hätten. Für den Fall, dass eine andere Beratungsleitung im Zusammenhang mit dem Projekt 'Speisenversorgung' notwendig sein sollte, wäre eine inhaltlich andere Ausschreibung erforderlich."
15 Die Antragstellerin stellte daraufhin beim Vergabekontrollsenat mehrere Anträge, u. a. auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens, Erlass einer einstweiligen Verfügung, Nichtigerklärung bestimmter Ausschreibungsunterlagen und Nichtigerklärung des Widerrufs der Ausschreibung. In einer Ergänzung des zuletzt genannten Antrags brachte die Antragstellerin weitere Gründe vor, die ihrer Auffassung nach die Rechtswidrigkeit des Widerrufs der Ausschreibung dartun, und begehrte erneut dessen Nichtigerklärung.
16 Insbesondere äußerte die Antragstellerin den Verdacht, dass die Stadt Wien mittelbar oder unmittelbar an der Firma Humanomed beteiligt sei. Das betreffende Unternehmen habe wesentliche Vorarbeiten für die Ausschreibung geleistet, eine Projektleitung erbracht und auf den Masterplan eingewirkt; die Stadt Wien habe die Ausschreibung widerrufen, um sich, in der Absicht, die Zusammenarbeit mit der Firma Humanomed fortzusetzen, der Pflicht zu entziehen, deren Angebot auszuschließen. Der Widerruf sei daher diskriminierend gewesen, da er in der Absicht erfolgt sei, ein österreichisches Unternehmen auf Kosten eines Bewerbers aus einem anderen Mitgliedstaat zu bevorzugen.
17 Mit Bescheiden vom 30. April und 10. Juni 1997 wies der Vergabekontrollsenat die Anträge auf Nichtigerklärung des Widerrufs der Ausschreibung als unzulässig zurück, da nach § 101 WLVergG nicht alle im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangenen Entscheidungen, sondern nur bestimmte, in dieser Vorschrift abschließend aufgezählte Entscheidungen für nichtig erklärt werden könnten.
18 Der österreichische Verfassungsgerichtshof, bei dem die Antragstellerin gegen diese Zurückweisungsbescheide Beschwerde erhoben hatte, hob die Bescheide wegen Verletzung des Rechts auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter auf. Er entschied, dass der Vergabekontrollsenat verpflichtet gewesen sei, die Frage, ob der Widerruf einer Ausschreibung eine Entscheidung im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie 89/665 sei, dem Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorzulegen.
19 Das vorlegende Gericht weist zunächst darauf hin, dass in Fällen der missbräuchlichen Aufhebung der Ausschreibung der betroffene Unternehmer nach nationalem Recht zivilrechtliche Schadensersatzansprüche vor den ordentlichen Gerichten geltend machen könne.
20 Im Übrigen vertritt der Vergabekontrollsenat im Vorlagebeschluss die Ansicht, die Modalitäten des Widerrufs einer Ausschreibung seien nicht in den Vergaberichtlinien geregelt, so dass die Entscheidung über einen solchen Widerruf keine Entscheidung im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie 89/665 sei; deshalb gehöre sie nicht zu den Entscheidungen, die nach dieser Richtlinie Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens sein können müssten.
21 Da der Vergabekontrollsenat der Auffassung ist, die Stadt Wien habe das Verfahren gemäß Artikel 12 Absatz 2 der Richtlinie 92/50 eingehalten, stellt sich für ihn die Frage, ob sich die Nachprüfung einer Entscheidung über den Widerruf einer Ausschreibung, falls das Gemeinschaftsrecht sie erfordere, darauf beschränken könne, ob die betreffende Entscheidung willkürlich oder nur zum Schein getroffen worden sei.
22 Zur Frage, welcher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer solchen Entscheidung maßgebend ist, führt das vorlegende Gericht aus, die Tatsache, dass die Entscheidung des Auftraggebers der Nachprüfung unterworfen sei und damit den Gegenstand des Rechtsstreits festlege, spreche dafür, auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem diese Entscheidung getroffen worden sei. Jedoch spreche der Grundsatz des "effet utile", wie er sich aus den Begründungserwägungen der Richtlinie 89/665 ergebe, eher für den Zeitpunkt der Entscheidung der Nachprüfungsinstanz.
23 Angesichts dieser Erwägungen hat der Vergabekontrollsenat des Landes Wien dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1. Verlangt Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie 89/665/EWG ..., dass die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, die Ausschreibung eines Dienstleistungsauftrags zu widerrufen, in einem Nachprüfungsverfahren überprüft und gegebenenfalls aufgehoben werden kann?
2. Bei Bejahung der Frage 1: Steht eine Bestimmung der [Richtlinie 89/665/EWG] oder der Richtlinie 92/50/EWG einer Nachprüfung entgegen, die sich nur auf die Prüfung, ob der Widerruf der Ausschreibung willkürlich oder zum Schein erfolgt ist, beschränkt?
3. Bei Bejahung der Frage 1: Welcher Zeitpunkt ist für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Entscheidung des Auftraggebers, die Ausschreibung zu widerrufen, maßgebend?
Zur Zulässigkeit der Vorlagefragen
24 Vorab ist zu prüfen, ob der Vergabekontrollsenat des Landes Wien ein Gericht im Sinne von Artikel 234 EG ist und seine Fragen somit zulässig sind.
25 Nach ständiger Rechtsprechung stellt der Gerichtshof zur Beurteilung der rein gemeinschaftsrechtlichen Frage, ob die vorlegende Einrichtung Gerichtscharakter im Sinne von Artikel 234 EG besitzt, auf eine Reihe von Gesichtspunkten ab, wie gesetzliche Grundlage der Einrichtung, ständiger Charakter, obligatorische Gerichtsbarkeit, streitiges Verfahren, Anwendung von Rechtsnormen durch die Einrichtung sowie deren Unabhängigkeit (vgl. u. a. Urteile vom 17. September 1997 in der Rechtssache C-54/96, Dorsch Consult, Slg. 1997, I-4961, Randnr. 23, und vom 4. Februar 1999 in der Rechtssache C-103/97, Köllensperger und Atzwanger, Slg. 1999, I-551, Randnr. 17).
26 Aus § 94 WLVergG geht eindeutig hervor, dass der Vergabekontrollsenat die Kriterien gesetzliche Grundlage, obligatorische Gerichtsbarkeit, streitiges Verfahren und Anwendung von Rechtsnormen erfuellt.
27 § 95 WLVergG, der die Zusammensetzung und die Arbeitsweise des Vergabekontrollsenats regelt, gewährleistet seinen ständigen Charakter und in Verbindung mit § 94 Absatz 3 WLVergG seine Unabhängigkeit.
28 Demgemäß ist der Vergabekontrollsenat des Landes Wien als ein Gericht im Sinne des Artikels 234 EG anzusehen, so dass seine Fragen zulässig sind.
Zur Beantwortung der Vorlagefragen
Zur ersten Frage
29 Wie aus dem Vorlagebeschluss hervorgeht, möchte der Vergabekontrollsenat mit seiner ersten Frage wissen, ob die Entscheidung über den Widerruf der Ausschreibung eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags zu den "Entscheidungen der Vergabebehörden" gehört, für die die Mitgliedstaaten nach Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 89/665 in ihrem nationalen Recht wirksame und möglichste rasche Nachprüfungsverfahren schaffen müssen.
30 Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie 89/665 bestimmt nämlich nicht, welche rechtswidrigen Entscheidungen auf Antrag aufgehoben werden können, sondern zählt lediglich Maßnahmen auf, die die Mitgliedstaaten treffen müssen, um die in Artikel 1 Absatz 1 dieser Richtlinie vorgesehene Nachprüfung zu ermöglichen (in diesem Sinne Urteil vom 28. Oktober 1999 in der Rechtssache C-81/98, Alcatel Austria u. a., Slg. 1999, I-7671, Randnrn. 30 und 31), während der Anwendungsbereich der betreffenden Richtlinie durch die zuletzt genannte Bestimmung festgelegt wird.
31 Die erste Frage ist deshalb der Sache nach dahin zu verstehen, ob Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 89/665 verlangt, dass die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, die Ausschreibung eines Dienstleistungsauftrags zu widerrufen, in einem Nachprüfungsverfahren auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder die einzelstaatlichen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, überprüft und gegebenenfalls aufgehoben werden kann.
32 Zur Beantwortung der solchermaßen umformulierten Frage ist der Begriff "Entscheidungen der Vergabebehörden" in Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 89/665 auszulegen.
33 Die österreichische Regierung und die Kommission machen im Wesentlichen geltend, die Mitgliedstaaten müssten Verfahren zur Nachprüfung des Widerrufs der Ausschreibung eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags vorsehen, wenn dieser Widerruf durch die Richtlinie 92/50 geregelt wäre. Ein solcher Widerruf falle jedoch ausschließlich unter die einzelstaatlichen Regelungen und daher nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie 89/665.
34 Insbesondere führt die Kommission aus, in ihrem Vorschlag für eine Richtlinie 87/C 230/05 des Rates zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Gemeinschaftsregeln im Rahmen der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge (ABl. 1987, C 230, S. 6) habe sie ausdrücklich vorgesehen, dass die Verpflichtung der Mitgliedstaaten zur Einführung von Nachprüfungsverfahren sich nicht nur auf die Entscheidungen erstrecken solle, die die Vergabebehörden unter Verstoß gegen die Gemeinschaftsregelung träfen, sondern auch auf diejenigen, die gegen einzelstaatliche Regelungen verstießen. Im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens sei jedoch die Verpflichtung zur Einführung einer Kontrolle auf ihren jetzigen Umfang begrenzt worden, so dass ausschließlich "Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die einzelstaatlichen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen", erfasst würden.
35 Die österreichische Regierung macht geltend, die Folgerung, dass die Entscheidung über den Widerruf einer Ausschreibung keine Entscheidung im Sinne der Richtlinie 89/665 sei, werde durch deren Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b bestätigt, der sich ausschließlich auf Entscheidungen beziehe, die die Vergabebehörde im Laufe eines Vergabeverfahrens treffe, während eine Entscheidung über den Widerruf einer Ausschreibung ein Vergabeverfahren beende. Für den Fall eines missbräuchlichen Widerrufs der Ausschreibung habe der nationale Gesetzgeber nach der Richtlinie 89/665 lediglich sicherzustellen, dass den Bewerbern und den Bietern Schadensersatzansprüche zuerkannt würden.
36 Vorab ist darauf hinzuweisen, dass nach Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 89/665 die Mitgliedstaaten Verfahren vorsehen müssen, in denen die im Rahmen des Vergabeverfahrens getroffenen Entscheidungen auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die einzelstaatlichen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, überprüft werden können.
37 Wenn eine Entscheidung, die eine Vergabebehörde im Rahmen eines Vergabeverfahrens getroffen hat, den Regelungen des Gemeinschaftsrechts im Bereich des öffentlichen Auftragswesens unterliegt und deshalb gegen sie verstoßen kann, verlangt Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 89/665 folglich, dass diese Entscheidung in einem Nachprüfungsverfahren überprüft und aufgehoben werden kann.
38 Um festzustellen, ob die Entscheidung der Vergabebehörde, die Ausschreibung eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags zu widerrufen, zu den Entscheidungen gehört, für die die Mitgliedstaaten nach der Richtlinie 89/665 Nachprüfungsverfahren einführen müssen, ist somit zu prüfen, ob eine solche Entscheidung unter die Regelungen des Gemeinschaftsrechts im Bereich des öffentlichen Auftragswesens fällt.
39 Die einzige Bestimmung der Richtlinie 92/50, die einen spezifischen Bezug zur Entscheidung über den Widerruf einer Ausschreibung aufweist, ist Artikel 12 Absatz 2, der insbesondere vorschreibt, dass die Vergabebehörden, falls sie beschlossen haben, auf ein Vergabeverfahren zu verzichten, den Bewerbern und Bietern so rasch wie möglich die Gründe ihrer Entscheidung mitteilen.
40 Der Gerichtshof hat sich bereits im Zusammenhang mit der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (ABl. L 199, S. 54) in der Fassung der Richtlinie 97/52 (nachfolgend: Richtlinie 93/37), die in ihrem Artikel 8 Absatz 2 eine dem Artikel 12 Absatz 2 der Richtlinie 92/50 entsprechende Bestimmung enthält, zum Umfang der Verpflichtung, die Gründe für den Verzicht auf die Vergabe eines Auftrags mitzuteilen, geäußert. Insbesondere hat der Gerichtshof in seinem Urteil vom 16. September 1999 in der Rechtssache C-27/98 (Fracasso und Leitschutz, Slg. 1999, I-5697, Randnrn. 23 und 25) festgestellt, dass nach Artikel 8 Absatz 2 der Richtlinie 93/37 die dem Auftraggeber stillschweigend verliehene Befugnis, auf die Vergabe eines öffentlichen Bauauftrags, für den eine Ausschreibung stattgefunden hat, zu verzichten, weder auf Ausnahmefälle begrenzt ist noch auf schwerwiegende Gründe gestützt werden muss.
41 Folglich muss nach Artikel 12 Absatz 2 der Richtlinie 92/50 der Auftraggeber, wenn er beschließt, die Ausschreibung eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags zu widerrufen, den Bewerbern und Bietern zwar die Gründe für seine Entscheidung mitteilen, er ist danach aber nicht verpflichtet, das Vergabeverfahren zu Ende zu führen.
42 Gleichwohl bleibt die betreffende Entscheidung, auch wenn die Richtlinie 92/50 außer der Verpflichtung, die Gründe für den Widerruf der Ausschreibung mitzuteilen, keine Bestimmung enthält, die sich speziell auf die materiellen und formellen Voraussetzungen für diese Entscheidung bezieht, den fundamentalen Regeln des Gemeinschaftsrechts unterworfen, insbesondere den Grundsätzen des EG-Vertrags im Bereich des Niederlassungsrechts und der Dienstleistungsfreiheit.
43 Nach ständiger Rechtsprechung soll die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge auf Gemeinschaftsebene die Hemmnisse für den freien Dienstleistungs- und Warenverkehr beseitigen und somit die Interessen der in einem Mitgliedstaat niedergelassenen Wirtschaftsteilnehmer schützen, die den in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen öffentlichen Auftraggebern Waren oder Dienstleistungen anbieten möchten (vgl. u. a. Urteile vom 3. Oktober 2000 in der Rechtssache C-380/98, University of Cambridge, Slg. 2000, I-8035, Randnr. 16, und vom 18. Oktober 2001 in der Rechtssache C-19/00, SIAC Construction, Slg. 2001, I-7725, Randnr. 32).
44 Die Richtlinie 92/50 verfolgt dieses Ziel. Wie aus ihrer zwanzigsten Begründungserwägung hervorgeht, soll sie nämlich Praktiken, die allgemein zu einer Einschränkung des Wettbewerbs führen und insbesondere der Auftragsvergabe an Angehörige anderer Mitgliedstaaten entgegenstehen, unterbinden, indem bei den Vergabeverfahren ein besserer Zugang für Dienstleistungserbringer gewährleistet wird.
45 Ferner ist der Rechtsprechung des Gerichtshofes zu entnehmen, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung, der den Vergaberichtlinien zugrunde liegt, eine Verpflichtung zur Transparenz einschließt, die es ermöglichen soll, die Beachtung dieses Grundsatzes zu überprüfen (in diesem Sinne Urteile vom 18. November 1999 in der Rechtssache C-275/98, Unitron Scandinavia und 3-S, Slg. 1999, I-8291, Randnr. 31, und vom 7. Dezember 2000 in der Rechtssache C-324/98, Teleaustria und Telefonadress, Slg. 2000, I-10745, Randnr. 61).
46 Der Verpflichtung nach Artikel 12 Absatz 2 der Richtlinie 92/50 zur Mitteilung der Gründe für die Entscheidung über den Widerruf der Ausschreibung liegt genau dieses Bemühen zugrunde, ein Mindestmaß an Transparenz bei den Verfahren zur Vergabe der Aufträge, für die diese Richtlinie gilt, und somit die Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes sicherzustellen.
47 Auch wenn die Richtlinie 92/50 nicht speziell die Modalitäten des Widerrufs der Ausschreibung eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags regelt, haben die Auftraggeber folglich, wenn sie eine solche Entscheidung treffen, doch die Grundregeln des Vertrages im Allgemeinen und das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit im Besonderen zu beachten (vgl. entsprechend zum Abschluss von Verträgen über eine öffentliche Dienstleistungskonzession Urteil Teleaustria und Telefonadress, Randnr. 60).
48 Da die Entscheidung des Auftraggebers, die Ausschreibung für einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag zu widerrufen, den materiellen Regelungen des Gemeinschaftsrechts unterliegt, fällt sie auch unter die Regelungen, die die Richtlinie 89/665 vorsieht, um die Beachtung der Vorschriften des Gemeinschaftsrechts im Bereich des öffentlichen Auftragswesens sicherzustellen.
49 Diese Feststellung wird zunächst durch den Wortlaut der Bestimmungen der Richtlinie 89/665 erhärtet. Wie der Gerichtshof nämlich in Randnummer 35 des Urteils Alcatel Austria u. a. ausgeführt hat, sieht Artikel 1 Absatz 1 dieser Richtlinie keine Beschränkung in Bezug auf Art und Inhalt der dort genannten Entscheidungen vor. Eine solche Beschränkung kann auch nicht dem Wortlaut des Artikels 2 Absatz 1 Buchstabe b der betreffenden Richtlinie entnommen werden (in diesem Sinne Urteil Alcatel Austria u. a., Randnr. 32). Im Übrigen wäre eine enge Auslegung des Begriffes der Entscheidungen, deren Nachprüfung die Mitgliedstaaten ermöglichen müssen, unvereinbar mit Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe a dieser Richtlinie, nach dem die Mitgliedstaaten für jede Entscheidung der öffentlichen Auftraggeber Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes vorsehen müssen.
50 Sodann verlangt die allgemeine Zielsetzung der Richtlinie 89/665 eine weite Auslegung des betreffenden Begriffes, da die Mitgliedstaaten gemäß Artikel 2 Absatz 5 dieser Richtlinie vorschreiben können, dass bei Schadenersatzansprüchen, die auf die Rechtswidrigkeit einer Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers gestützt werden, diese zuvor aufgehoben worden sein muss.
51 Wenn nämlich die Mitgliedstaaten keine Verfahren zur Aufhebung von Entscheidungen über den Widerruf von Ausschreibungen vorsehen müssten, könnten sie die Befugnis aufgrund der in der vorstehenden Randnummer erwähnten Bestimmung dazu nutzen, den Bietern, die von solchen unter Verstoß gegen die Regelungen des Gemeinschaftsrechts getroffenen Entscheidungen in ihren Rechten verletzt werden, die Möglichkeit zur Erhebung von Schadensersatzklagen zu nehmen.
52 Jede andere Auslegung würde schließlich die praktische Wirksamkeit der Richtlinie 89/665 beeinträchtigen. Wie sich aus ihrer ersten und zweiten Begründungserwägung ergibt, ist diese Richtlinie darauf gerichtet, die auf einzelstaatlicher Ebene wie auf Gemeinschaftsebene vorhandenen Mechanismen zur Durchsetzung der Gemeinschaftsrichtlinien im Bereich des öffentlichen Auftragswesens zu stärken, vor allem dann, wenn Verstöße noch beseitigt werden können; gerade um sicherzustellen, dass diese Richtlinien beachtet werden, verpflichtet Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 89/665 die Mitgliedstaaten, wirksame und möglichst rasche Nachprüfungsverfahren einzuführen (in diesem Sinne Urteil Alcatel Austria u. a., Randnrn. 33 und 34).
53 Die vollständige Verwirklichung des mit der Richtlinie 89/665 verfolgten Zieles würde jedoch vereitelt, wenn die öffentlichen Auftraggeber die Ausschreibung für einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag widerrufen könnten, ohne dass dies den Verfahren der gerichtlichen Nachprüfung unterläge, mit denen in jeder Hinsicht sichergestellt werden soll, dass die Vergaberichtlinien und die Grundsätze, auf die sie sich stützen, tatsächlich beachtet werden.
54 Nach alledem gehört die Entscheidung über den Widerruf der Ausschreibung eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags zu den Entscheidungen, für die die Mitgliedstaaten nach der Richtlinie 89/665 Nachprüfungsverfahren einführen müssen, um sicherzustellen, dass die Regelungen des Gemeinschaftsrechts im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder die einzelstaatlichen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, beachtet werden.
55 Daher ist auf die erste Frage zu antworten, dass Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 89/665 verlangt, dass die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, die Ausschreibung eines Dienstleistungsauftrags zu widerrufen, in einem Nachprüfungsverfahren auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die einzelstaatlichen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, überprüft und gegebenenfalls aufgehoben werden kann.
Zur zweiten Frage
56 Mit seiner zweiten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob eine nationale Regelung, die die Kontrolle der Rechtmäßigkeit des Widerrufs der Ausschreibung eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags auf die Prüfung beschränkt, ob diese Entscheidung willkürlich erfolgt ist, mit den Bestimmungen der Richtlinien 89/665 und 92/50 vereinbar ist.
57 Vorab ist festzustellen, dass die Frage, in welchem Umfang eine Entscheidung, die im Rahmen eines Vergabeverfahrens getroffen wird, der gerichtlichen Nachprüfung unterliegt, nicht in der Richtlinie 92/50 geregelt ist, sondern allein anhand der Richtlinie 89/665 zu beantworten ist. Die zweite Frage ist daher dahin zu verstehen, ob die Richtlinie 89/665 einer nationalen Regelung entgegensteht, die die Kontrolle der Rechtmäßigkeit des Widerrufs einer Ausschreibung auf die Prüfung beschränkt, ob diese Entscheidung willkürlich erfolgt ist.
58 Die Richtlinie 89/665 beschränkt sich jedoch darauf, die in den Mitgliedstaaten vorhandenen Mechanismen zu koordinieren, um die vollständige und tatsächliche Anwendung der Vergaberichtlinien sicherzustellen, und definiert nicht ausdrücklich den Umfang der Nachprüfung, die die Mitgliedstaaten zu diesem Zweck ermöglichen müssen.
59 Folglich ist zur Beantwortung der Frage nach dem Umfang der gerichtlichen Kontrolle im Rahmen der von der Richtlinie 89/665 vorgesehenen Nachprüfungsverfahren auf den Zweck der Richtlinie abzustellen und darauf zu achten, dass deren Wirksamkeit nicht beeinträchtigt wird.
60 Wie aus der sechsten Begründungserwägung und aus Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 89/665 hervorgeht, verpflichtet diese die Mitgliedstaaten, geeignete Verfahren zu schaffen, in denen Vergabeverfahren auf Rechtsverstöße überprüft werden können.
61 Im Hinblick auf das mit der Richtlinie 89/665 verfolgte Ziel, die Nachprüfungsmöglichkeiten zu verstärken, und mangels gegenteiliger Anhaltspunkte kommt daher hinsichtlich des Umfangs der gerichtlichen Kontrolle im Rahmen der dort vorgesehenen Nachprüfungsverfahren eine restriktive Auslegung nicht in Betracht.
62 Selbst in den Fällen, in denen die Vergabebehörden wie im Ausgangsverfahren nach der anwendbaren nationalen Regelung über einen weiten Ermessensspielraum in Bezug auf den Widerruf der Ausschreibung verfügen, müssen die nationalen Gerichte gemäß der Richtlinie 89/665 folglich die Vereinbarkeit einer Entscheidung über den Widerruf einer Ausschreibung mit dem einschlägigen Gemeinschaftsrecht überprüfen können.
63 Unter diesen Umständen lassen weder der Buchstabe noch der Geist der Richtlinie 89/665 den Schluss zu, dass es den Mitgliedstaaten freistuende, die Kontrolle der Rechtmäßigkeit der Entscheidung, eine Ausschreibung zu widerrufen, auf die Prüfung zu beschränken, ob diese Entscheidung willkürlich erfolgt ist.
64 Daher ist auf die zweite Frage zu antworten, dass die Richtlinie 89/665 einer nationalen Regelung entgegensteht, die die Kontrolle der Rechtmäßigkeit des Widerrufs einer Ausschreibung auf die Prüfung beschränkt, ob diese Entscheidung willkürlich erfolgt ist.
Zur dritten Frage
65 Mit seiner dritten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, welcher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Entscheidung des Auftraggebers, eine Ausschreibung zu widerrufen, maßgebend ist.
66 Hierzu genügt die Feststellung, dass die Richtlinie 89/665 lediglich bezweckt, die in den Mitgliedstaaten vorhandenen Mechanismen zu koordinieren, um für die tatsächliche Beachtung des Gemeinschaftsrechts im Bereich des öffentlichen Auftragswesens zu sorgen, und daher keine Bestimmung in Bezug auf den Zeitpunkt enthält, der für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Entscheidung über den Widerruf einer Ausschreibung maßgebend ist.
67 Mangels einer einschlägigen Gemeinschaftsregelung ist es Sache der einzelnen Mitgliedstaaten, in ihrem innerstaatlichen Recht festzulegen, welcher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Entscheidung über den Widerruf maßgebend ist, wobei die anwendbaren nationalen Regelungen nicht weniger günstig ausgestaltet sein dürfen als die Regelungen für entsprechende innerstaatliche Nachprüfungsverfahren (Äquivalenzgrundsatz) und die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren dürfen (Effektivitätsgrundsatz) (vgl. im Wege der Analogie Urteile vom 20. September 2001 in der Rechtssache C-390/98, Banks, Slg. 2001, I-6117, Randnr. 121, und in der Rechtssache C-453/99, Courage und Crehan, Slg. 2001, I-6297, Randnr. 29).
68 Daher ist auf die dritte Frage zu antworten, dass sich der Zeitpunkt, der für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Entscheidung des Auftraggebers, eine Ausschreibung zu widerrufen, maßgebend ist, nach nationalem Recht bestimmt, wobei die anwendbaren nationalen Regelungen nicht weniger günstig ausgestaltet sein dürfen als die Regelungen für entsprechende innerstaatlicher Nachprüfungsverfahren und die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren dürfen.
Kostenentscheidung
Kosten
69 Die Auslagen der österreichischen Regierung und der Kommission, die Erklärungen vor dem Gerichtshof abgegeben haben, sind nicht erstattungsfähig. Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts.
Tenor
Aus diesen Gründen
hat
DER GERICHTSHOF
(Sechste Kammer)
auf die ihm vom Vergabekontrollsenat des Landes Wien mit Beschluss vom 17. Februar 2000 vorgelegten Fragen für Recht erkannt:
1. Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der durch die Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge geänderten Fassung verlangt, dass die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, die Ausschreibung eines Dienstleistungsauftrags zu widerrufen, in einem Nachprüfungsverfahren auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die einzelstaatlichen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, überprüft und gegebenenfalls aufgehoben werden kann.
2. Die Richtlinie 89/665 in der durch die Richtlinie 92/50 geänderten Fassung steht einer nationalen Regelung entgegen, die die Kontrolle der Rechtmäßigkeit des Widerrufs einer Ausschreibung auf die Prüfung beschränkt, ob diese Entscheidung willkürlich erfolgt ist.
3. Der Zeitpunkt, der für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Entscheidung des Auftraggebers, eine Ausschreibung zu widerrufen, maßgebend ist, bestimmt sich nach nationalem Recht, wobei die anwendbaren nationalen Regelungen nicht weniger günstig ausgestaltet sein dürfen als die Regelungen für entsprechende innerstaatliche Nachprüfungsverfahren und die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren dürfen.