CELEX: 62006CJ0444
Vertragsverletzung eines Mitgliedstaats
Richtlinie 89/665/EWG
Öffentliche Liefer- und Bauaufträge
Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Aufträge

Mit ihrer Klage beantragt die Kommission der Europäischen Gemeinschaften die Feststellung, dass das Königreich Spanien dadurch
gegen seine Verpflichtungen aus Art. 2 Abs. 1 Buchst. a und b der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur
Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher
Liefer- und Bauaufträge (ABl. L 395, S. 33) in der durch die Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 (ABl. L 209,
S. 1) geänderten Fassung (im Folgenden: Nachprüfungsrichtlinie) verstoßen hat, dass es keine verbindliche Frist für die Zustellung
der Vergabeentscheidung durch die Vergabebehörden an alle Bieter vorsieht, dass es keine verbindliche Wartefrist zwischen
der Vergabe des Auftrags und dem Abschluss des Vertrags vorsieht und dass es zulässt, dass ein aufgehobener Vertrag/Auftrag
weiterhin Rechtswirkungen erzeugt.

Rechtlicher Rahmen

Gemeinschaftsrecht
Art. 1 der Nachprüfungsrichtlinie bestimmt:
„(1)      Die Mitgliedstaaten ergreifen die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass hinsichtlich der in den Anwendungsbereich
der Richtlinien 71/305/EWG, 77/62/EWG und 92/50/EWG fallenden Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge die Entscheidungen
der Vergabebehörden wirksam und vor allem möglichst rasch nach Maßgabe der nachstehenden Artikel, insbesondere von Artikel
2 Absatz 7, auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die einzelstaatlichen
Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, nachgeprüft werden können.
…
(3)      Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass das Nachprüfungsverfahren entsprechend den gegebenenfalls von den Mitgliedstaaten
festzulegenden Bedingungen zumindest jedem zur Verfügung steht, der ein Interesse an einem bestimmten öffentlichen Liefer‑
oder Bauauftrag hat oder hatte und dem durch einen behaupteten Rechtsverstoß ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen
droht. Die Mitgliedstaaten können insbesondere verlangen, dass derjenige, der ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten beabsichtigt,
den öffentlichen Auftraggeber zuvor von dem behaupteten Rechtsverstoß und von der beabsichtigten Nachprüfung unterrichten
muss.“
Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 sieht vor:
„Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass für die in Artikel 1 genannten Nachprüfungsverfahren die erforderlichen Befugnisse
vorgesehen werden,
a)      damit so schnell wie möglich im Wege der einstweiligen Verfügung vorläufige Maßnahmen ergriffen werden können, um den behaupteten
Rechtsverstoß zu beseitigen oder weitere Schädigungen der betroffenen Interessen zu verhindern; dazu gehören Maßnahmen,  um
das Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags auszusetzen oder die Aussetzung zu veranlassen oder Maßnahmen der Durchführung
jeder sonstigen Entscheidung der öffentlichen Auftraggeber;
b)      damit die Aufhebung rechtswidriger Entscheidungen, einschließlich der Streichung diskriminierender technischer, wirtschaftlicher
oder finanzieller Spezifikationen in den Ausschreibungsdokumenten, den Verdingungsunterlagen oder in jedem sonstigen  sich
auf das betreffende Vergabeverfahren beziehenden Dokument vorgenommen oder veranlasst werden kann;
c)      damit denjenigen, die durch den Rechtsverstoß geschädigt worden sind, Schadensersatz zuerkannt werden kann.“
Art. 2 Abs. 6 der Nachprüfungsrichtlinie bestimmt:
„Die Wirkungen der Ausübung der in Absatz 1 genannten Befugnisse auf den nach Zuschlagserteilung des Auftrags geschlossenen
Vertrag richten sich nach dem einzelstaatlichen Recht.
Abgesehen von dem Fall, in dem eine Entscheidung vor Zuerkennung von Schadensersatz aufgehoben werden muss, kann ein Mitgliedstaat
ferner vorsehen, dass nach dem Vertragsschluss im Anschluss an die Zuschlagserteilung die Befugnisse der Nachprüfungsinstanz
darauf beschränkt werden, einer durch einen Rechtsverstoß geschädigten Person Schadensersatz zuzuerkennen.“

Nationales Recht
Das Gesetz über öffentliche Aufträge
Art. 41 Abs. 1 des Gesetzes über öffentliche Aufträge (Ley de Contratos de las Administraciones públicas), gebilligt durch
das Gesetzesvertretende Königliche Dekret Nr. 2/2000 (Real Decreto Legislativo 2/2000) vom 16. Juni 2000 (BOE Nr. 148 vom
21. Juni 2000, S. 21775) in der durch das Gesetz Nr. 62/2003 über Maßnahmen fiskalischer, administrativer und sozialer Art
(Ley 62/2003, de medidas fiscales, administrativas y del orden social) vom 30. Dezember 2003 (BOE Nr. 313 vom 31. Dezember
2003, S. 46874) geänderten Fassung (im Folgenden: Gesetz über öffentliche Aufträge) sieht vor, dass der Zuschlagsempfänger
die Stellung der endgültigen Sicherheit binnen 15 Tagen nach der an ihn erfolgten Mitteilung über die Erteilung des Zuschlags
für den Auftrag nachweisen muss.
Art. 53 des Gesetzes über öffentliche Aufträge sieht vor:
„Die Verträge kommen durch den von der zuständigen Vergabebehörde vorgenommenen Zuschlag unabhängig von dem/der verwendeten
Vergabeverfahren oder Vergabeform zustande.“
Art. 54 dieses Gesetzes bestimmt:
„(1)      Die Verträge der Verwaltung werden binnen 30 Tagen von dem auf die Mitteilung über die Erteilung des Zuschlags folgenden Tag
an in einem Schriftstück der Verwaltung ausgefertigt. …
(2)      Vorbehaltlich der in diesem Gesetz vorgesehenen Ausnahmen ist die Stellung der in diesem Gesetz zum Schutz der öffentlichen
Interessen vorgesehenen Sicherheiten durch den Unternehmer eine notwendige Voraussetzung für die Ausfertigung.
(3)      Konnte der Vertrag aus Gründen, die der Auftragnehmer zu vertreten hat, nicht innerhalb der gesetzten Frist ausgefertigt werden,
so kann die Verwaltung beschließen, ihn aufzulösen, und zwar vorbehaltlich der Anhörung des Betroffenen und, wenn der Auftragnehmer
Einspruch einlegt, einer Stellungnahme des Staatsrats oder des gleichwertigen beratenden Organs der betroffenen autonomen
Gemeinschaft. In diesem Fall ist die vorläufige Sicherheit einzuziehen und sind die verursachten Schäden zu ersetzen.
Sind die Gründe für die Nichtausfertigung von der Verwaltung zu vertreten, so erhält der Auftragnehmer Schadensersatz für
den durch die Verzögerung verursachten Schaden unabhängig davon, dass er nach Art. 111 Buchst. d die Aufhebung des Vertrags
fordern kann.
(4)      Außer in den in den Art. 71 und 72 vorgesehenen Fällen kann der Auftrag nicht durchgeführt werden, solange der Vertrag nicht
ausgefertigt worden ist.“
Nach Art. 60bis des Gesetzes über öffentliche Aufträge können die an einer Beteiligung an einer Ausschreibung Interessierten
und jedenfalls die Bieter den Erlass vorläufiger Maßnahmen beantragen, um eine Verletzung des geltenden Rechts zu beseitigen
oder um weitere Schädigungen der verletzten Interessen zu verhindern, insbesondere Maßnahmen, durch die das Verfahren zur
Vergabe des Auftrags ausgesetzt werden kann.
Nach Art. 65 Abs. 1 des Gesetzes über öffentliche Aufträge hat die Feststellung der Nichtigkeit der den Vertrag vorbereitenden
Handlungen oder der Erteilung des Zuschlags für den Auftrag durch die Verwaltung, wenn diese Feststellung endgültig ist, in
allen Fällen die Nichtigkeit des Vertrags selbst zur Folge; dieser tritt dann in die Phase der Abwicklung ein.
Nach Art. 65 Abs. 3 kann dann, wenn die Feststellung der Nichtigkeit eines Vertrags durch die Verwaltung zu einer schweren
Störung der Leistungsverwaltung führt, die Aufrechterhaltung der Wirkungen des Vertrags zu den gleichen Bedingungen vorgesehen
werden, bis Dringlichkeitsmaßnahmen zur Schadensverhütung getroffen worden sind.
Aus Art. 93 Abs. 1 des Gesetzes über öffentliche Aufträge geht hervor, dass nach der Erteilung des Zuschlags für einen öffentlichen
Auftrag durch die Vergabebehörde, unabhängig von dem angewendeten Verfahren, dieser Zuschlag den an der Ausschreibung Beteiligten
mitgeteilt und nach der Ausfertigung des Vertrags der zuständigen Stelle, die das öffentliche Vertragsregister gemäß Art. 118
dieses Gesetzes führt, zu den in Art. 58 des Gesetzes vorgesehenen Zwecken übermittelt wird.
Nach Art. 93 Abs. 5 teilt die Vergabebehörde jedem ausgeschlossenen Bewerber oder Bieter, der dies beantragt, binnen fünfzehn
Tagen nach Eingang dieses Antrags die Gründe für die Ablehnung seiner Bewerbung oder seines Angebots mit sowie die Merkmale
des Angebots des Zuschlagsempfängers, die ausschlaggebend für die Vergabe des Auftrags an diesen waren.
Art. 83 Abs. 4 der Verordnung zur Durchführung des Gesetzes über öffentliche Aufträge (Reglamento general de la Ley de Contratos
de las Administraciones Públicas), gebilligt durch das Königliche Dekret Nr. 1098/2001 (Real Decreto 1098/2001) vom 12. Oktober
2001 (BOE Nr. 257 vom 26. Oktober 2001, S. 39252), sieht vor, dass das Ergebnis der Beurteilungen der eingereichten Gebote
mit Nennung der angenommenen Gebote, der Gebote, die abgelehnt worden sind, sowie der Gründe der Ablehnung bekannt gegeben
wird.
Das Gesetz Nr. 30/1992
Das Gesetz Nr. 30/1992 über die rechtliche Regelung der öffentlichen Verwaltungen und das allgemeine Verwaltungsverfahren
(Ley 30/1992 de Regimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común) vom 26. November
1992 (BOE Nr. 285 vom 27. November 1992, S. 40300) in der durch das Gesetz Nr. 4/1999 vom 13. Januar 1999 geänderten Fassung
(im Folgenden: Gesetz über das allgemeine Verwaltungsverfahren) bestimmt in Art. 58:
„(1)      Den Betroffenen werden die Entscheidungen und Verwaltungsakte, die ihre Rechte und Interessen berühren, nach den im folgenden
Artikel vorgesehenen Bestimmungen zugestellt.
(2)      Die Zustellung muss binnen zehn Tagen nach dem Datum erfolgen, zu dem der Akt erlassen worden ist. Sie muss den gesamten Wortlaut
der Entscheidung und die Angabe enthalten, ob die Entscheidung im Verwaltungsverfahren endgültig ist. In ihr müssen die zulässigen
Rechtsbehelfe, das Organ, bei dem die Rechtsbehelfe einzulegen sind, sowie die Frist angegeben werden, innerhalb deren sie
einzureichen sind, unbeschadet dessen, dass die Betroffenen gegebenenfalls jeden anderen Rechtsbehelf einlegen können, den
sie als statthaft ansehen.“
Nach Art. 107 Abs. 1 dieses Gesetzes sind die Entscheidungen und die vorbereitenden Handlungen, durch die unmittelbar oder
mittelbar in der Sache entschieden wird, die dazu führen, dass die Fortsetzung des Verfahrens oder eine Verteidigung unmöglich
wird, oder die einen nicht wiedergutzumachenden Schaden für Rechte oder legitime Interessen verursachen, anfechtbar.
In Art. 111 des Gesetzes werden die vorläufigen Maßnahmen genannt, die im Rahmen der Verwaltungsrechtsbehelfe beantragt werden
können, insbesondere die Aussetzung des Vollzugs der angefochtenen Handlungen.

Vorgeschichte des Rechtsstreits und vorprozessuales Verfahren
Mit Schreiben vom 30. November 2001 forderte die Kommission das Königreich Spanien auf, zur Vereinbarkeit des Gesetzes über
öffentliche Aufträge mit der Nachprüfungsrichtlinie in Anbetracht der Folgerungen aus dem Urteil des Gerichtshofs vom 28.
Oktober 1999, Alcatel Austria u. a. (C‑81/98, Slg. 1999, I‑7671), Stellung zu nehmen.
Die Kommission sah die vom Königreich Spanien mit Schreiben vom 27. Februar 2002 gegebenen Antworten nicht als zufriedenstellend
an und richtete am 16. Oktober 2002 an dieses ein Mahnschreiben. Nach Prüfung der auf dieses Mahnschreiben hin vorgelegten
Erklärungen erließ die Kommission am 7. Juli 2004 eine mit Gründen versehene Stellungnahme, in der sie diesen Mitgliedstaat
aufforderte, die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um dieser Stellungnahme binnen zwei Monaten nach ihrer Zustellung
nachzukommen.
Aufgrund der Feststellung, dass die streitigen Rechtsvorschriften bei Ablauf dieser Frist nicht geändert worden waren, hat
die Kommission beschlossen, die vorliegende Klage zu erheben.

Zur Klage
Die Kommission vertritt die Auffassung, dass die spanischen Rechtsvorschriften gegen Art. 2 Abs. 1 Buchst. a und b der Nachprüfungsrichtlinie
verstießen, und erhebt drei Rügen, deren erste beiden zusammen zu behandeln sind.

Zur ersten und zur zweiten Rüge
Mit diesen Rügen macht die Kommission geltend, dass die in Rede stehenden nationalen Rechtsvorschriften insoweit nicht in
Einklang mit der Nachprüfungsrichtlinie stünden, als das Zusammenwirken einiger dieser Rechtsvorschriften die ausgeschlossenen
Bieter daran hindere, die Entscheidung über die Erteilung des Zuschlags für einen Auftrag noch vor dem Abschluss des sich
daraus ergebenden Vertrags wirksam nachprüfen zu lassen.
Vorbringen der Parteien
Die Kommission trägt vor, die Vertragsverletzung liege unabhängig davon vor, welche Tragweite das nach spanischem Recht vorgesehene
Konzept der Ausfertigung des Vertrags habe, d. h. unabhängig davon, ob man entweder annehme, dass diese Ausfertigung dem Abschluss
des Vertrags als solchem entspreche, oder ob man in ihr nur eine Verwaltungsförmlichkeit sehe, so dass dieser Abschluss schon
mit der Erteilung des Zuschlags für den Auftrag erfolge.
Im ersten Fall, in dem die Ausfertigung des Vertrags, d. h. der Zeitpunkt, zu dem der Vertrag alle rechtlichen Bedingungen
erfülle und zu dem seine Durchführung beginnen könne, dem Abschluss des Vertrags im Sinne der Nachprüfungsrichtlinie entspreche,
seien die durch diese Richtlinie auferlegten Verpflichtungen insoweit nicht erfüllt, als die Bieter, die nicht ausgewählt
worden seien, nicht über die erforderlichen Garantien verfügten, um eine rechtswidrige Entscheidung über die Erteilung des
Zuschlags für einen Auftrag vor der Ausfertigung des Vertrags, der die Folge dieser Entscheidung sei, anfechten zu können.
Mangels einer Verpflichtung, die Entscheidung über die Erteilung des Zuschlags allen Betroffenen gleichzeitig zuzustellen,
und mangels einer Wartefrist, während deren der Vertrag nicht ausgefertigt werden könne, wodurch die Möglichkeit ausgeschlossen
werde, dass die nicht berücksichtigten Bieter über eine angemessene Frist dafür verfügten, um vor dem Abschluss des Vertrags
sachgerechte Rechtsbehelfe einzulegen, entsprächen die spanischen Rechtsvorschriften den Anforderungen der Nachprüfungsrichtlinie
nicht.
Im zweiten Fall, in dem der Abschluss des Vertrags gleichzeitig mit der Erteilung des Zuschlags für den Auftrag erfolge, wobei
die Ausfertigung dann nur eine bloße Verwaltungsförmlichkeit sei, werde das in der Untersuchung des ersten Falls festgestellte
rechtliche Problem in Wirklichkeit noch verschärft, da es keinen Akt zur Vergabe des betreffenden Auftrags gebe, der unabhängig
von dem Akt des Abschlusses des Vertrags über diesen Auftrag anfechtbar sei.
Da es keinen Rechtsbehelf gegen den Vergabeakt in einem vor dem Abschluss des Vertrags liegenden Stadium gebe, in dem ein
eventueller Verstoß gegen das geltende Recht noch beseitigt werden könnte und in dem der Bieter, der den Rechtsbehelf einlege,
noch danach streben könne, den Zuschlag zu erhalten, könne durch die spanischen Rechtsvorschriften entgegen den Anforderungen
des Art. 2 Abs. 1 der Nachprüfungsrichtlinie kein umfassender Rechtsschutz vor Abschluss des Vertrags sichergestellt werden.
Das Königreich Spanien legt vorab dar, welche Bedeutung dem Akt der Erteilung des Zuschlags für einen Auftrag bzw. der sich
daran anschließenden Ausfertigung des Vertrags beizumessen sei.
Der Akt der Erteilung des Zuschlags für einen Auftrag ziehe als solcher den Abschluss des Vertrags über diesen Auftrag nach
sich, wobei dieser Vertrag als vom Erlass dieses Aktes an bestehend gelte. Für diesen Akt bestehe eine förmliche Zustellungsverpflichtung,
deren Erfüllung dafür notwendig sei, dass der Vertrag seine Wirkungen gegenüber den Betroffenen entfalte.
Die Ausfertigung des Vertrags, eine bloße Verwaltungsförmlichkeit, habe gegenüber dem Akt der Zuschlagserteilung nur sekundären
Charakter. Diese Ausfertigung sei jedoch eine notwendige Voraussetzung für die Ausführung des betreffenden Auftrags.
Die Vereinbarkeit des Gesetzes über öffentliche Aufträge mit der Nachprüfungsrichtlinie sei im Hinblick auf die Rechtsbehelfe
zu beurteilen, die zum einen vor dem Akt der Erteilung des Zuschlags für einen Auftrag und zum anderen gegen diesen Akt der
Zuschlagserteilung selbst eingelegt werden könnten. Dies ergebe sich im Übrigen auch aus dem Urteil Alcatel Austria u. a.,
in dem eine Unterscheidung zwischen dem Stadium vor dem Vertragsschluss, d. h. der der Erteilung des Zuschlags vorausgehenden
Phase, auf die Art. 2 Abs. 1 dieser Richtlinie anwendbar sei, und dem Stadium nach diesem Abschluss, d. h. der auf den Akt
der Zuschlagserteilung folgenden Phase, vorgenommen werde, für die Art. 2 Abs. 6 Unterabs. 2 derselben Regelung gelte.
Das spanische Recht stehe im Einklang mit dieser Unterscheidung. Was erstens Maßnahmen angehe, die der Zuschlagserteilung
vorausgingen, seien bestimmte Rechtsbehelfe gegeben. Was zweitens diese Zuschlagserteilung selbst angehe, werde die Entscheidung
der Verwaltung, aus der die Zuschlagserteilung hervorgehe, allen an der Ausschreibung Beteiligten binnen zehn Tagen nach dem
Erlass der Entscheidung zugestellt, und diese Entscheidung sei wie alle Verwaltungsakte nach dem Gesetz über allgemeine Verwaltungsrechtsbehelfe
anfechtbar. Außerdem könne als vorläufige Maßnahme die Aussetzung des Vollzugs des angefochtenen Aktes ausgesprochen werden.
Schließlich führe der endgültige Abschluss eines Aktes und damit eines Vertrags nicht dazu, dass es unmöglich werde, gegen
den Akt selbst eine Nichtigkeitsklage zu erheben.
Würdigung durch den Gerichtshof
Einleitend ist darauf hinzuweisen, dass die vorliegende Klage unter Berücksichtigung der rechtlichen Darlegungen des Königreichs
Spanien, denen die Kommission nicht widersprochen hat, zu prüfen sein wird. Diese Darlegungen beruhen im Wesentlichen auf
den Auslegungen durch die Rechtsprechung nationaler Gerichte in Bezug auf die Wirkungen, die mit dem Akt der Zuschlagserteilung
bzw. der Ausfertigung des Vertrags verbunden sind, wobei es sich um Rechtsbegriffe des nationalen Rechts handelt.
Das Vorbringen der Kommission zur Begründung der ersten und der zweiten Rüge wird daher ausgehend von der Feststellung zu
prüfen sein, dass im Recht des betroffenen Mitgliedstaats zum einen der Akt der Erteilung des Zuschlags für einen Auftrag
als solcher zum Zustandekommen des diesen Auftrag betreffenden Vertrags führt und demnach für sich allein die Rechte und Pflichten
der Parteien bestimmt und dass zum anderen die Ausfertigung dieses Vertrags eine Förmlichkeit ist, die eine Bedingung ausschließlich
für die Ausführung des Auftrags darstellt, ohne den Vertrag abändern oder neue Wirkungen erzeugen zu können.
Aus dem ersten und dem zweiten Erwägungsgrund der Nachprüfungsrichtlinie geht hervor, dass diese die auf einzelstaatlicher
Ebene wie auf Gemeinschaftsebene vorhandenen Mechanismen zur Durchsetzung der Gemeinschaftsrichtlinien im Bereich des öffentlichen
Auftragswesens verstärken soll, vor allem dann, wenn Verstöße noch beseitigt werden können.
Dabei verpflichtet Art. 1 Abs. 1 der Nachprüfungsrichtlinie die Mitgliedstaaten, dafür zu sorgen, dass die Entscheidungen
der Vergabebehörden wirksam und möglichst rasch auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens
oder gegen die einzelstaatlichen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, nachgeprüft werden können.
Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs geht hervor, dass Art. 2 Abs. 1 Buchst. a und b in Verbindung mit Abs. 6 Unterabs. 2
dieser Richtlinie dahin auszulegen ist, dass die Mitgliedstaaten verpflichtet sind, die dem Vertragsschluss vorangehende Entscheidung
des Auftraggebers darüber, mit welchem Bieter eines Vergabeverfahrens er den Vertrag schließt, in jedem Fall einem Nachprüfungsverfahren
zugänglich zu machen, in dem der Antragsteller unabhängig von der Möglichkeit, nach dem Vertragsschluss Schadensersatz zu
erlangen, die Aufhebung der Entscheidung erwirken kann, wenn die Voraussetzungen hierfür erfüllt sind (vgl. Urteil Alcatel
Austria u. a., Randnr. 43).
Der umfassende Rechtsschutz, der somit vor dem Vertragsschluss gemäß Art. 2 Abs. 1 der Nachprüfungsrichtlinie sicherzustellen
ist, setzt außerdem insbesondere die Verpflichtung voraus, die Bieter vor dem Vertragsschluss von der Zuschlagsentscheidung
zu unterrichten, damit diese über eine tatsächliche Möglichkeit verfügen, einen Rechtsbehelf einzulegen.
Dieser Rechtsschutz verlangt, dass für einen ausgeschlossenen Bieter die Möglichkeit vorgesehen wird, die Frage der Gültigkeit
der Zuschlagsentscheidungen rechtzeitig prüfen zu lassen. In Anbetracht der Erfordernisse der praktischen Wirksamkeit der
Nachprüfungsrichtlinie folgt daraus, dass ein angemessener Zeitraum zwischen dem Zeitpunkt, zu dem die Zuschlagsentscheidung
den ausgeschlossenen Bietern mitgeteilt wird, und dem Vertragsschluss liegen muss, damit diese insbesondere einen Antrag auf
Erlass vorläufiger Maßnahmen bis zum Vertragsschluss stellen können.
Im vorliegenden Fall ist erstens nicht streitig, dass die spanischen Rechtsvorschriften Rechtsbehelfe gegen Akte der Vergabebehörden
vor der Erteilung des Zuschlags für einen öffentlichen Auftrag zulassen. Außerdem besteht nach Art. 107 Abs. 1 des Gesetzes
über das allgemeine Verwaltungsverfahren für die Betroffenen die Möglichkeit, einen Rechtsbehelf gegen Verfahrensakte einzulegen,
sofern durch diese unmittelbar oder mittelbar in der Sache entschieden, die Fortführung des Verfahrens oder eine Verteidigung
unmöglich gemacht oder ein nicht wiedergutzumachender Schaden für Rechte oder legitime Interessen verursacht wird. Im Rahmen
dieser Rechtsbehelfe können vorläufige Maßnahmen erlassen werden, insbesondere kann die Aussetzung des Vollzugs der angefochtenen
Akte angeordnet werden.
Zweitens wird der Akt der Erteilung des Zuschlags allen Bietern gemäß Art. 58 Abs. 1 und 2 des Gesetzes über das allgemeine
Verwaltungsverfahren und Art. 93 Abs. 1 des Gesetzes über öffentliche Aufträge zugestellt. Diese Zustellung muss nach den
allgemeinen für Verwaltungsakte geltenden Vorschriften binnen zehn Tagen nach Erlass dieses Zuschlagsakts unter Angabe der
Nachprüfungsmöglichkeiten erfolgen.
Da der Akt der Erteilung des Zuschlags
de iure
den Vertragsschluss mit sich bringt, ergibt sich jedoch, dass die Entscheidung der Vergabebehörde, mit der diese unter den
Bietern den Zuschlagsempfänger auswählt, nicht Gegenstand eines spezifischen Rechtsbehelfs noch vor dem Abschluss des Vertrags
sein kann.
Drittens kann die Ausfertigung des Vertrags die Erteilung des Zuschlags für den betreffenden Auftrag begleiten oder auf diese
binnen einer sehr kurzen Frist folgen. Für diese Ausfertigung gilt nämlich, wie im Übrigen auch das Königreich Spanien einräumt,
keine Mindestfrist, und sie kann erfolgen, sobald der Zuschlagsempfänger die Stellung einer endgültigen Sicherheit nachgewiesen
hat, wobei die Rechtsvorschriften lediglich vorschreiben, dass diese Sicherheitsleistung spätestens binnen fünfzehn Tagen
nach Zustellung der Zuschlagsentscheidung erfolgt. Die Durchführung des Vertrags kann daher beginnen, bevor diese Zuschlagsentscheidung
Gegenstand aller vorgeschriebenen Zustellungen war.
Daraus folgt, dass in bestimmten Fällen kein sachgerechter Rechtsbehelf gegen den Akt der Zuschlagserteilung schon vor der
Durchführung des Vertrags eingelegt werden kann, obwohl das Ziel der Nachprüfungsrichtlinie darin besteht, sicherzustellen,
dass rechtswidrige Entscheidungen der Vergabebehörden wirksam und möglichst rasch überprüft werden können (vgl. in diesem
Sinne Urteil vom 12. Dezember 2002, Universale-Bau u. a., C‑470/99, Slg. 2002, I‑11617, Randnr. 74).
Viertens ist die Möglichkeit, gegen den Vertrag selbst eine Nichtigkeitsklage zu erheben, nicht geeignet, einen Ausgleich
dafür zu schaffen, dass es unmöglich ist, gegen den Akt der Erteilung des Zuschlags für den betreffenden Auftrag allein zu
klagen, bevor der Vertrag geschlossen ist.
Demzufolge ermöglichen die streitigen Rechtsvorschriften nicht jedem ausgeschlossenen Bieter, einen den Anforderungen der
Nachprüfungsrichtlinie entsprechenden Rechtsbehelf gegen die Entscheidung über die Erteilung des Zuschlags für einen öffentlichen
Auftrag schon vor dem Abschluss des sich daraus ergebenden Vertrags einzulegen.
Die ersten beiden Rügen sind daher begründet.

Zur dritten Rüge
Vorbringen der Parteien
Die Kommission trägt vor, ein Verstoß aus der Richtlinie ergebe sich aus der in Art. 65 Abs. 3 des Gesetzes über öffentliche
Aufträge vorgesehenen Ausnahmeregelung zum Schutz der Leistungsverwaltung, nach der dann, wenn die Feststellung der Nichtigkeit
eines Vertrags durch die Verwaltung zu einer schweren Störung der Leistungsverwaltung führe, die Aufrechterhaltung der Wirkungen
dieses Vertrags zu den gleichen Bedingungen vorgesehen werden könne, bis Dringlichkeitsmaßnahmen zur Schadensverhütung getroffen
worden seien.
Durch diese Bestimmungen werde der Vergabebehörde ein zu weites Ermessen in Bezug auf die Durchführung der Entscheidung der
Verwaltung eingeräumt, durch die die Erteilung des Zuschlags für einen Auftrag und damit der sich daraus ergebende Vertrag
für nichtig erklärt werde.
Außerdem könne die in Rede stehende Vorschrift in einer nicht unerheblichen Zahl von Fällen die Rechtsbehelfe der ausgeschlossenen
Bieter unwirksam machen, die zur Aufhebung der rechtswidrigen Entscheidungen der Vergabebehörden geführt hätten, was der Verpflichtung
der Mitgliedstaaten zuwiderlaufe, dafür zu sorgen, dass die gemäß Art. 1 der Nachprüfungsrichtlinie vorgesehenen Nachprüfungsverfahren
es ermöglichten, rechtswidrige Entscheidungen dieser Behörden aufzuheben. Dadurch werde die praktische Wirksamkeit gefährdet,
da der Nichtigkeit oder Aufhebung solcher Entscheidungen jede Wirksamkeit genommen werde.
Das Königreich Spanien trägt vor, die beanstandeten Bestimmungen sähen die Fortführung von durch eine Feststellung der Nichtigkeit
betroffenen Verträgen nur ausnahmsweise aus Gründen des öffentlichen Interesses vor, und zwar unter gerichtlicher Kontrolle.
Die Kommission habe nicht nachgewiesen, dass die Fortführung der auf diese Weise aufgehobenen Verträge einen Normalfall bei
der Anwendung der streitigen Rechtsvorschriften darstelle.
Würdigung durch den Gerichtshof
Unstreitig können die Wirkungen eines Vertrags, der Gegenstand einer Feststellung der Nichtigkeit durch die Verwaltung ist,
wie in den beanstandeten nationalen Rechtsvorschriften vorgesehen, nur im Fall einer schweren Störung der Leistungsverwaltung
aufrechterhalten werden.
Daher kommt eine solche Aufrechterhaltung, wie sich aus dem Wortlaut des Art. 65 Abs. 3 des Gesetzes über öffentliche Aufträge
ergibt, nur ausnahmsweise, und zwar bis zum Erlass von Dringlichkeitsmaßnahmen, in Betracht. Außerdem steht diese Aufrechterhaltung,
wie das Königreich Spanien vorträgt, ohne dass ihm die Kommission widersprochen hätte, unter gerichtlicher Kontrolle.
Damit ergibt sich, dass die Zielsetzung dieser Bestimmung nicht darin besteht, die Durchführung der Feststellung der Nichtigkeit
eines bestimmten Vertrags zu verhindern, sondern, wenn das Allgemeininteresse auf dem Spiel steht, die übermäßigen und unter
Umständen schädlichen Folgen einer sofortigen Umsetzung dieser Feststellung zu vermeiden, und zwar bis zum Erlass von Dringlichkeitsmaßnahmen,
um die Kontinuität der Leistungsverwaltung sicherzustellen.
Unter diesen Voraussetzungen hat die Kommission nicht dargetan, dass die beanstandeten Rechtsvorschriften gegen die Anforderungen
der Nachprüfungsrichtlinie verstoßen.
Die dritte Rüge ist folglich als unbegründet zurückzuweisen.
Nach alledem ist festzustellen, dass das Königreich Spanien dadurch gegen seine Verpflichtungen aus Art. 2 Abs. 1 Buchst. a
und b der Nachprüfungsrichtlinie verstoßen hat, dass es keine verbindliche Frist für die Zustellung der Entscheidung über
die Erteilung des Zuschlags für einen Auftrag an alle Bieter durch die Vergabebehörde und keine verbindliche Wartefrist zwischen
der Erteilung des Zuschlags für einen Auftrag und dem Abschluss des Vertrags vorsieht.

Kosten
Nach Art. 69 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Der
Gerichtshof kann nach Art. 69 § 3 der Verfahrensordnung die Kosten teilen oder beschließen, dass jede Partei ihre eigenen
Kosten trägt, wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt oder wenn ein außergewöhnlicher Grund gegeben ist.
Im vorliegenden Rechtsstreit ist zu berücksichtigen, dass der Vertragsverletzungsklage der Kommission nicht in vollem Umfang
stattgegeben worden ist.
Dem Königreich Spanien sind somit zwei Drittel der Gesamtkosten aufzuerlegen. Die Kommission hat das verbleibende Drittel
zu tragen.
Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Zweite Kammer) für Recht erkannt und entschieden:
1.
Das Königreich Spanien hat dadurch gegen seine Verpflichtungen aus Art. 2 Abs. 1 Buchst. a und b der Richtlinie 89/665/EWG
des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren
im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der durch die Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992
geänderten Fassung verstoßen, dass es keine verbindliche Frist für die Zustellung der Entscheidung über die Erteilung des
Zuschlags für einen Auftrag an alle Bieter durch die Vergabebehörde und keine verbindliche Wartefrist zwischen der Erteilung
des Zuschlags für einen Auftrag und dem Abschluss des Vertrags vorsieht.
2.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3.
Das Königreich Spanien trägt zwei Drittel der Gesamtkosten. Die Kommission der Europäischen Gemeinschaften trägt das verbleibende
Drittel.
Unterschriften
*
Verfahrenssprache: Spanisch.