CELEX: 61990CJ0257
Lomé-konventionen
offentlige bygge- og anlægskontrakter
AVS-staternes udelukkelse af en tilbudsgiver
Kommissionens godkendelse
annullationssøgsmål
passivitetssøgsmål
erstatningssøgsmål

1 Ved staevning indleveret til Domstolens Justitskontor den 22. august 1990 har Italsolar SpA under henvisning til EOEF-traktatens artikel 173, stk. 2, artikel 175, stk. 3, artikel 178 og artikel 215, stk. 2, anlagt sag, principalt med paastand om annullation af den angivelige afgoerelse fra Kommissionens side, der blev meddelt sagsoegeren ved skrivelse af 12. juni 1990 fra Generaldirektoratet "Udvikling", hvori generaldirektoratet bekraeftede, at CILSS' eksekutivsekretaer havde besluttet ikke at antage det tilbud, som sagsoegeren havde indgivet som led i en udbudsprocedure angaaende en kontrakt vedroerende levering og installation af fotovoltaisk solcelleudstyr til brug for de lande, der tilhoerer CILSS. Subsidiaert har sagsoegeren nedlagt paastand om, at det fastslaas, at Kommissionen har undladt at traeffe de forholdsregler i forhold til sagsoegeren, som den var forpligtet til med henblik paa, at selskabet paa ny blev taget i betragtning i forbindelse med udbudsproceduren. Endelig har sagsoegeren nedlagt paastand om erstatning for det tab, som selskabet angiveligt har lidt som foelge af udelukkelsen fra proceduren.
2 Den naevnte kontrakt er et led i et af EUF finansieret regionalt program vedroerende udnyttelse af solenergi, jf. den tredje AVS/EOEF-konvention, der blev undertegnet i Lomé den 8. december 1984 (EFT 1986 L 86, s. 3, herefter benaevnt "konventionen").
3 I overensstemmelse med konventionens artikel 222 blev der indgaaet en finansieringsaftale vedroerende projektet mellem paa den ene side Faellesskabet, repraesenteret af Kommissionen, og paa den anden side de paagaeldende ni Sahel-lande, repraesenteret af CILSS.
4 Efter meddelelse nr. 2731 vedroerende forhaandsudvaelgelse af virksomheder (EFT S 62 af 29.3.1988) indgav sagsoegeren en ansoegning om at maatte deltage i det begraensede udbud, nr. 6100.20.94.216 (REG/6116).
5 Ved skrivelse af 6. juli 1989, der var underskrevet af CILSS' eksekutivsekretaer, blev sagsoegeren opfordret til at deltage i det begraensede udbud og til inden den 6. november 1989 til Generaldirektoratet "Udvikling" at indgive tilbud, som skulle opfylde betingelserne i det udbudsmateriale, der var bilagt skrivelsen. Det blev bl.a. oplyst, at de almindelige betingelser for kontrakter vedroerende bygge- og anlaegsarbejder og leverancer, der finansieres af EUF (JO 1972 L 39, s. 3), var gaeldende for kontrakten.
6 Sagsoegeren indgav tilbud inden for den naevnte frist. Efter at de indkomne tilbud var blevet aabnet og naermere undersoegt, blev tilbudsgiverne anmodet om at fremkomme med en raekke oplysninger og praeciseringer, og sagsoegeren meddelte de oplysninger, selskabet var blevet anmodet om at fremkomme med, inden for den fastsatte frist.
7 Paa et senere stadium af proceduren foreslog CILSS, at der i foerste omgang blev kontraheret med andre tilbudsgivende selskaber end sagsoegeren, og at der for saa vidt angaar disse selskaber blev gennemfoert tekniske forsoeg som omhandlet i udbudsmaterialet. Dette forslag blev godkendt af Kommissionen den 30. april 1990.
8 Ved telex af 3. maj 1990, der blev bekraeftet ved skrivelse af 7. maj 1990, meddelte CILSS herefter sagsoegeren, at selskabets tilbud ikke var blevet antaget.
9 Under henvisning til, at selskabets tilbud maatte anses for det oekonomisk mest fordelagtige, og til, at det retsstridigt var blevet udelukket, meddelte sagsoegeren ved skrivelse af 7. maj 1990 Kommissionen, at saafremt selskabet i endelig form modtog meddelelsen af 3. maj, ville det anse denne for retsstridig som foelge af en raekke meget graverende forhold, som sagsoegeren i saa fald ville give naermere meddelelse om. Sagsoegeren forbeholdt sig endvidere ret til at anlaegge sag ved de kompetente retsinstanser med henblik paa at beskytte sine rettigheder. Det hed til slut i skrivelsen: "Vi haaber, at den meddelelse, vi har modtaget, beror paa en fejltagelse, og vil saette stor pris paa et hurtigt svar fra Dem vedroerende dette spoergsmaal."
10 Ved skrivelse af 12. juni 1990 meddelte Kommissionen som svar herpaa sagsoegeren, at kompetencen til at give tilslag i forbindelse med den paagaeldende kontrakt henhoerte under CILSS' eksekutivsekretaer, og at sagsoegeren maatte rejse sine indsigelser vedroerende proceduren over for CILSS. Kommissionen bemaerkede, at den under alle omstaendigheder havde fulgt sagen noeje, og at CILSS blev bistaaet af internationale sagkyndige med henblik paa at vurdere de tekniske specifikationer i forbindelse med de forskellige tilbud.
11 I skrivelse af 9. juli 1990 til CILSS' eksekutivsekretaer opfordrede sagsoegeren til, at beslutningen om at udelukke selskabet blev tilbagekaldt, og til, at selskabet fik tilladelse til at deltage i procedurens videre forloeb indtil det endelige tilslag. Saafremt der ikke blev taget skridt til at efterkomme sagsoegerens krav, ville selskabet ivaerksaette voldgiftsproceduren i henhold til konventionens artikel 238 med henblik paa at faa fastslaaet, at selskabet havde ret til at deltage i proceduren og krav paa at faa antaget sit tilbud, idet dette var det oekonomisk mest fordelagtige, eller i givet fald at faa tilkendt erstatning.
12 Ved processkrift, der blev indleveret til Domstolens Justitskontor samme dag som staevningen, fremsatte sagsoegeren under henvisning til EOEF-traktatens artikel 185 og 186 en begaering om foreloebige forholdsregler med paastand om, at der blev truffet bestemmelse om en udsaettelse af gennemfoerelsen af den anfaegtede afgoerelse eller om enhver anden foreloebig forholdsregel, hvorved sagsoegeren blev sikret en fornyet adgang til udbudsproceduren. Ved kendelse afsagt af Domstolens praesident den 25. oktober 1990 blev denne begaering ikke taget til foelge.
13 Den 4. december 1990 indgav sagsoegeren en begaering om voldgift rettet mod CILSS til Det Internationale Handelskammer.
14 Efter begaering fra sagsoegeren havde Domstolen opfordret Kommissionen til at fremlaegge en raekke dokumenter vedroerende den omtvistede udbudsprocedure. Kommissionen indleverede de paagaeldende dokumenter den 7. februar 1992, men anfoerte, at disse var fortrolige.
15 Ved afgoerelse af 20. februar 1992 traf formanden for Sjette Afdeling bestemmelse om, at de naevnte dokumenter ikke laengere skulle indgaa i sagens akter, og at de skulle returneres til Kommissionen paa grund af deres fortrolige karakter. Foelgelig har Domstolen ikke med henblik paa naervaerende dom taget disse dokumenter i betragtning.
16 Hvad naermere angaar sagens faktiske omstaendigheder, retsforhandlingernes forloeb samt parternes anbringender og argumenter henvises til retsmoederapporten. Disse omstaendigheder omtales derfor kun i det foelgende i det omfang, det er noedvendigt for forstaaelsen af Domstolens argumentation.
Formaliteten for saa vidt angaar sagen som annullationssoegsmaal
17 Sagsoegeren har i det vaesentlige gjort gaeldende, at Kommissionen ved den anfaegtede afgoerelse har godkendt CILSS' beslutning om foreloebigt tilslag til andre tilbudsgivere i forbindelse med den paagaeldende kontrakt, saaledes at Kommissionen forudsaetningsvis har godkendt sagsoegerens udelukkelse fra udbudsproceduren samtidig med at afvise at ville traeffe de forholdsregler, som sagsoegeren anmodede om med henblik paa at beskytte sine interesser.
18 Det foreloebige tilslag i forbindelse med kontrakten og dermed sagsoegerens udelukkelse maa tilskrives Kommissionen, der selv varetog proceduren med henblik paa forhaandsudvaelgelse af de tilbudsgivende selskaber paa CILSS' vegne. CILSS var ganske afhaengig af Kommissionen for saa vidt angaar finansieringen af projektet, og CILSS' beslutning om at udelukke sagsoegeren er af rent formel art.
19 Sagsoegeren goer endvidere gaeldende, at CILSS og Kommissionen ved bestemmelserne i aftalen vedroerende det finansielle og tekniske samarbejde blev tillagt et faelles ansvar for gennemfoerelsen af udbudsproceduren, herunder for saa vidt angaar spoergsmaalet om tilslag, idet CILSS alene blev tillagt en enekompetence med hensyn til indgaaelsen af kontrakten med den valgte tilbudsgiver.
20 Kommissionen har gjort gaeldende, at sagen som annullationssoegsmaal maa afvises, idet det foelger af reglerne om kompetencefordelingen mellem henholdsvis Kommissionen og myndighederne i AVS-staterne i forbindelse med udbudsprocedurer, saaledes som disse regler efter Domstolens faste praksis skal fortolkes, at der ikke kan vaere tale om afgoerelser fra Kommissionens side over for tilbudsgivende virksomheder, som kan vaere genstand for et annullationssoegsmaal.
21 Med henblik paa afgoerelsen om, hvorvidt sagen som annullationssoegsmaal kan antages til realitetsbehandling, maa der ske en undersoegelse af den anfaegtede afgoerelses beskaffenhed. Det fremgaar herved af Domstolens faste praksis, at kun afgoerelser, der skaber bindende retsvirkninger, som kan beroere den paagaeldende sagsoegers interesser, kan goeres til genstand for et annullationssoegsmaal (jf. bl.a. dom af 11.11.1981, sag 60/81, IBM mod Kommissionen, Sml. s. 2639, praemis 9).
22 Dette er ikke tilfaeldet i forbindelse med den anfaegtede afgoerelse. Det fremgaar af Domstolens praksis (jf. herved dom af 10.7.1984, sag 126/83, STS mod Kommissionen, Sml. s. 2769, praemis 16, 17 og 18, og af 10.7.1985, sag 118/83, CMC mod Kommissionen, Sml. s. 2325, praemis 28), at offentlige kontrakter, i henseende til hvilke der ydes finansiel bistand fra EUF, er et nationalt anliggende, og at det alene henhoerer under AVS-staternes repraesentanters ansvar at udarbejde, forhandle og indgaa dem, idet Kommissionens repraesentanters rolle i forbindelse med proceduren vedroerende indgaaelse af saadanne kontrakter udelukkende bestaar i at fastslaa, hvorvidt betingelserne for at opnaa finansiel stoette fra Faellesskabet er opfyldt. Det gaelder endvidere, at virksomheder, der afgiver tilbud eller opnaar tilslag i forbindelse med saadanne kontrakter, ikke indgaar i et retsforhold med den for kontrakten ansvarlige AVS-stat, og at skridt fra Kommissionens repraesentanters side ikke kan vaere udtryk for, at en afgoerelse truffet af Faellesskabet er traadt i stedet for den paagaeldende afgoerelse truffet af AVS-staterne.
23 Foelgelig henhoerer selve beslutningen om tilslag udelukkende under de befoejelser, der efter konventionen er forbeholdt AVS-staterne, idet Kommissionens repraesentants rolle i denne forbindelse er begraenset til en godkendelse af AVS-staternes repraesentants forslag om tilslag med henblik paa at sikre, at de gaeldende regler vedroerende finansiel stoette er iagttaget.
24 At den naevnte kompetence henhoerer under AVS-staterne, bekraeftes da ogsaa af artikel 45 i de ovennaevnte almindelige betingelser, hvorefter det tilkommer myndighederne i AVS-staterne at vaelge det tilbud, der er det oekonomisk mest fordelagtige.
25 Det maa herefter laegges til grund, at Kommissionen i sin skrivelse af 12. maj 1990 blot meddelte sagsoegeren, at kompetencen til at udpege tilslagsmodtageren henhoerte under CILSS' eksekutivsekretaer, saaledes at det var over for CILSS, at sagsoegeren maatte rejse indsigelse mod tilslagsprocedurens forloeb.
26 Foelgelig kan den anfaegtede afgoerelse ikke anses for at have skabt retsvirkningen i forhold til sagsoegeren, hvorfor afgoerelsen ikke kan vaere genstand for et annullationssoegsmaal anlagt af sagsoegeren.
27 Sagen maa herefter som annullationssoegsmaal afvises.
Formaliteten for saa vidt angaar sagen som passivitetssoegsmaal
28 Sagsoegeren har i det vaesentlige til stoette for sin paastand vedroerende sagen som passivitetssoegsmaal gjort gaeldende, at Kommissionen har undladt at traeffe de noedvendige forholdsregler til, at sagsoegeren paa ny fik adgang til udbudsproceduren, selv om det paahvilede Kommissionen at traeffe saadanne forholdsregler, idet Kommissionen var forpligtet til at sikre, at udbudsproceduren forloeb forskriftsmaessigt.
29 Kommissionen har gjort gaeldende, at sagen som passivitetssoegsmaal maa afvises, idet der henset til kompetencefordelingen mellem henholdsvis den og myndighederne i AVS-staterne ikke kan vaere tale om passivitet fra Kommissionens side og over for tilbudsgivende virksomheder, som kan vaere genstand for et passivitetssoegsmaal.
30 Det bemaerkes blot, at Kommissionen som foelge af den naevnte kompetencefordeling mellem henholdsvis den og CILSS under alle omstaendigheder ikke i forhold til sagsoegeren kunne traeffe en afgoerelse, som var udtryk for andet end en henstilling eller en udtalelse som omhandlet i traktatens artikel 175, stk. 3.
31 Sagen maa herefter som passivitetssoegsmaal afvises.
Sagen som erstatningssoegsmaal
32 Sagsoegeren har gjort gaeldende, at selskabets retsstridige udelukkelse fra udbudsproceduren maa tilskrives en handlemaade fra Kommissionens side, som i hvert fald er udtryk for forsoemmelighed, hvorved selskabet er blevet paafoert et alvorligt tab, som det maa have krav paa erstatning for.
33 Det fremgaar af Domstolens faste praksis (jf. bl.a. dom af 8.4.1992, sag C-55/90, Cato mod Kommissionen, Sml. I, s. 2533, praemis 18), at det foelger af traktatens artikel 215, stk. 2, at flere betingelser skal vaere opfyldt for, at Faellesskabet kan ifalde ansvar uden for kontraktforhold, og for, at der kan rejses krav om erstatning for et tab, som er lidt, nemlig, at institutionernes adfaerd er retsstridig, at der er indtraadt et tab, og at der er en aarsagssammenhaeng mellem adfaerden og tabet.
34 Hvad naermere angaar det retsstridige forhold, som sagsoegeren goer gaeldende, at Kommissionen har gjort sig skyldig i, bemaerkes, at da Kommissionen alene har kompetence til at fastslaa, hvorvidt betingelserne for at opnaa finansiel stoette fra Faellesskabet er opfyldt, var Kommissionen ikke i forhold til sagsoegeren forpligtet til at modsaette sig, at selskabet blev udelukket, eller til at gribe ind med henblik paa, at sagsoegeren paa ny fik adgang til proceduren.
35 Det bemaerkes herved, at sagsoegeren hverken har kunnet godtgoere, at Kommissionen paa retsstridig maade soegte at formaa CILSS til at udelukke selskabet fra udbudsproceduren, eller at Kommissionen gjorde sig skyldig i en fejl ved at vaere af den opfattelse, at der ikke var nogen rimelig grund til at antage, at betingelserne for en finansiel stoette fra Faellesskabet til projektet ikke var opfyldt.
36 Kommissionen boer herefter frifindes for sagsoegerens erstatningspaastand, hvorved det er ufornoedent at tage stilling til, om sagsoegeren har lidt et tab, og til, hvorvidt der maatte vaere en aarsagssammenhaeng mellem henholdsvis et saadant tab og de af sagsoegeren kritiserede forhold fra Kommissionens side.
Afgørelse om sagsomkostninger
Sagens omkostninger
37 I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 2, paalaegges det den tabende part at betale sagens omkostninger, saafremt der er nedlagt paastand herom. Sagsoegeren har tabt sagen og boer derfor doemmes til at betale sagens omkostninger, herunder omkostningerne i forbindelse sagen om foreloebige forholdsregler.
Afgørelse
Paa grundlag af disse praemisser
udtaler og bestemmer
DOMSTOLEN (Sjette Afdeling)
1) Sagen afvises som annullationssoegsmaal.
2) Sagen afvises som passivitetssoegsmaal.
3) Sagsoegte frifindes for sagsoegerens erstatningspaastand.
4) Sagsoegeren betaler sagens omkostninger, herunder omkostningerne i forbindelse med sagen om foreloebige forholdsregler.