CELEX: 61996CJ0350
Vrij verkeer van werknemers
Nationale regeling op grond waarvan rechtspersonen een bedrijfsleider moeten aanstellen die ingezetene is
Verkapte discriminatie

Overwegingen van het arrest
1 Bij beschikking van 8 oktober 1996, ingekomen bij het Hof op 24 oktober daaraanvolgend, heeft het Verwaltungsgerichtshof krachtens artikel 177 EG-Verdrag twee prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van artikel 48 van dit Verdrag en de artikelen 1 tot en met 3 van verordening (EEG) nr. 1612/68 van de Raad van 15 oktober 1968 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap (PB L 257, blz. 2).
2 Die vragen zijn gerezen in een geding tussen de vennootschap naar Oostenrijks recht Fortress Immobilien Entwicklungs GesmbH, thans Clean Car Autoservice GesmbH (hierna: "Clean Car"), gevestigd te Wenen, en de Landeshauptmann von Wien, over de afwijzing van een aanmelding van Clean Car met het oog op uitoefening van een bedrijf, daar zij een bedrijfsleider had aangesteld die niet in Oostenrijk woonde.
De Oostenrijkse wettelijke regeling
3 Ingevolge § 9, lid 1, van de Gewerbeordnung 1994 (hierna: "GewO 1994") kunnen rechtspersonen, handelsrechtelijke personenvennootschappen (handelsvennootschappen onder firma en commanditaire vennootschappen), alsmede geregistreerde vennootschappen met winstoogmerk (openbare en stille vennootschappen met winstoogmerk) ambachtelijke, commerciële en industriële activiteiten uitoefenen, mits zij overeenkomstig de §§ 39 en 40 van de GewO 1994 een bedrijfsleider of een pachter hebben aangesteld.
4 § 39, leden 1 tot en met 3, van de GewO 1994 bepaalt:
"1) De eigenaar kan voor de uitoefening van zijn bedrijf een bedrijfsleider aanstellen, die tegenover hem verantwoordelijk is voor de vakkundige uitoefening van het bedrijf en tegenover de autoriteiten (§ 333) voor de naleving van de wettelijke voorschriften; hij moet een bedrijfsleider aanstellen, wanneer hij geen ingezetene is.
2) De bedrijfsleider moet aan de voor de uitoefening van het bedrijf voorgeschreven persoonlijke voorwaarden voldoen, ingezetene zijn en in staat zijn daadwerkelijk in het bedrijf werkzaam te zijn. Wanneer het gaat om een bedrijf waarvoor het bewijs van vakbekwaamheid dient te worden geleverd, moet de ingevolge § 9, lid 1, aan te stellen bedrijfsleider van een rechtspersoon bovendien
1. deel uitmaken van het orgaan dat de rechtspersoon wettelijk vertegenwoordigt of
2. een werknemer zijn die gedurende ten minste de helft van de normale wekelijkse arbeidstijd in het bedrijf werkzaam is en in overeenstemming met de bepalingen van het socialeverzekeringsrecht volledig verplicht verzekerd is.
De bedrijfsleider die ingevolge lid 1 moet worden aangesteld voor de uitoefening van een bedrijf waarvoor het bewijs van vakbekwaamheid dient te worden geleverd, moet, indien de eigenaar niet-ingezetene is, een werknemer zijn die gedurende ten minste de helft van de normale wekelijkse arbeidstijd in het bedrijf werkzaam is en in overeenstemming met de bepalingen van het socialeverzekeringsrecht volledig verplicht verzekerd is. De tot de inwerkingtreding van Bundesgesetz BGBl. nr. 29/1993 geldende bepalingen van § 39, lid 2, blijven voor personen die op 1 juli 1993 reeds bedrijfsleider zijn, tot en met 31 december 1998 van kracht.
3) In gevallen waarin een bedrijfsleider moet worden aangesteld, moet de eigenaar een bedrijfsleider in dienst nemen die daadwerkelijk in het bedrijf werkzaam is."
5 Volgens § 370, lid 2, van de GewO 1994 moeten, wanneer de aanstelling van een bedrijfsleider is aangemeld of toegestaan, eventuele geldstraffen aan de bedrijfsleider worden opgelegd.
6 Krachtens § 5, lid 1, van de GewO 1994 mogen, afgezien van hier niet ter zake doende uitzonderingen, ambachtelijke, commerciële en industriële activiteiten worden uitgeoefend op basis van de in § 339 bedoelde aanmelding van het betrokken bedrijf, wanneer aan de algemene en aan eventuele bijzondere voorwaarden is voldaan.
7 Volgens § 339, lid 1, van de GewO 1994, moet degene die een ambachtelijke, commerciële of industriële activiteit wil uitoefenen, voor zover het niet gaat om een vergunningsplichtige activiteit waarvoor een ander bewijs van geschiktheid dan een bewijs van vakbekwaamheid dient te worden geleverd, dat bedrijf aanmelden bij de autoriteiten van het district van de plaats van vestiging.
8 Ingevolge § 340, lid 1, van de GewO 1994 moeten de autoriteiten van het district op basis van de in § 339, lid 1, bedoelde aanmelding van het bedrijf nagaan, of de wettelijke voorwaarden voor de uitoefening van de aangemelde activiteit door de aanmelder op de aangegeven plaats worden vervuld. Indien zulks niet het geval is, dienen zij dat overeenkomstig § 340, lid 7, bij beschikking vast te stellen en de uitoefening van het bedrijf te verbieden.
Het hoofdgeding
9 Op 13 juni 1995 meldde Clean Car bij de Magistrat der Stadt Wien het bedrijf "onderhoud en verzorging van motorvoertuigen (servicestation), met uitsluiting van ambachtelijke werkzaamheden" aan. Tevens deelde zij mede, dat zij R. Henssen, een te Berlijn woonachtig Duits onderdaan, overeenkomstig de GewO 1994 als bedrijfsleider had aangesteld; bovendien verklaarde zij, dat Henssen op zoek was naar een huurwoning in Oostenrijk, en dat zijn Oostenrijkse woonplaats dus op een later tijdstip zou worden aangemeld.
10 Bij beschikking van 20 juli 1995 stelde de Magistrat der Stadt Wien vast, dat niet aan de wettelijke voorschriften voor de uitoefening van het betrokken bedrijf was voldaan en verbood hij dus de uitoefening ervan met de verklaring, dat de bedrijfsleider ingevolge § 39, lid 2, van de GewO 1994 moet voldoen aan de voor de uitoefening van de betrokken activiteit gestelde persoonlijke voorwaarden, ingezetene moet zijn en in staat moet zijn daadwerkelijk in het bedrijf werkzaam te zijn.
11 Op 10 augustus 1995 stelde Clean Car tegen die beschikking administratief beroep in bij de Landeshauptmann von Wien en voerde zij aan, dat de aangestelde bedrijfsleider inmiddels wel in Oostenrijk woonachtig was en dat hoe dan ook sinds de toetreding van de Republiek Oostenrijk tot de Europese Unie een woonplaats binnen de Europese Unie voldoende was om aan de wettelijke verplichtingen te voldoen.
12 Het beroep werd door de Landeshauptmann von Wien bij beschikking van 2 november 1995 verworpen, hoofdzakelijk omdat wegens de constitutieve aard van de aanmelding van het bedrijf moest worden uitgegaan van de feitelijke en rechtssituatie op het tijdstip van de aanmelding, op welk tijdstip de aangestelde bedrijfsleider nog geen ingezetene was.
13 Op 21 december 1995 vocht Clean Car deze beschikking aan bij het Verwaltungsgerichtshof. Haars inziens hadden de Magistrat der Stadt Wien, noch de Landeshauptmann von Wien in hun beschikkingen rekening gehouden met de op het gemeenschapsrecht gebaseerde argumenten. Clean Car verwees in het bijzonder naar de artikelen 6 en 48 EG-Verdrag en betoogde, dat de door haar aangestelde bedrijfsleider, die bij haar in dienst was en dus werknemer was, recht had op het in laatstgenoemde bepaling voorziene vrije verkeer.
14 Van mening dat het ter beslechting van het geschil noodzakelijk was om vast te stellen, of het in strijd is met het gemeenschapsrecht, zoals voortvloeiend uit artikel 48 van het Verdrag en de artikelen 1 tot en met 3 van verordening nr. 1612/68, wanneer de Oostenrijkse wetgever de eigenaar van de onderneming die de activiteit uitoefent verbiedt om iemand die niet in Oostenrijk woonachtig is als bedrijfsleider aan te stellen, heeft het Verwaltungsgerichtshof besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vragen te stellen:
"1) Moeten artikel 48 EG-Verdrag en de artikelen 1 tot en met 3 van verordening nr. 1612/68 aldus worden uitgelegd, dat daaruit ook voor binnenlandse werkgevers het recht voortvloeit om werknemers die onderdaan van een andere lidstaat zijn, in dienst te nemen zonder dat dezen gebonden zijn aan voorwaarden die - ook al zijn zij niet gebaseerd op de nationaliteit - typisch verband houden met de hoedanigheid van onderdaan van een staat?
2) Wanneer binnenlandse werkgevers het sub 1 genoemde recht hebben: moeten artikel 48 EG-Verdrag en de artikelen 1 tot en met 3 van verordening nr. 1612/68 dan aldus worden uitgelegd, dat daarmee in overeenstemming is een regeling als die van § 39, lid 2, GewO 1994, volgens welke de eigenaar van een bedrijf als bedrijfsleider enkel iemand mag aanstellen die in Oostenrijk woonachtig is?"
15 In zijn verwijzingsbeschikking vermeldt de nationale rechter, dat het om te beginnen gaat om de vraag, of ook een werkgever zich kan beroepen op de bepalingen van gemeenschapsrecht op het gebied van het vrije verkeer van werknemers, die in de eerste plaats de situatie van laatstgenoemden regelen. In geval van een bevestigend antwoord zou vervolgens moeten worden onderzocht, of die bepalingen in de weg staan aan een regeling als voorzien in § 39, lid 2, van de GewO 1994, met name gelet op het voorbehoud in artikel 48, lid 3, van het Verdrag en de omstandigheid, dat krachtens § 370, lid 2, van de GewO 1994 de bedrijfsleider in de uitoefening van het bedrijf verantwoordelijk is voor de naleving van de toepasselijke wettelijke bepalingen.
De eerste vraag
16 Met zijn eerste vraag wenst de nationale rechter in wezen te vernemen, of ook een werkgever zich op de in artikel 48 van het Verdrag en de artikelen 1 tot en met 3 van verordening nr. 1612/68 neergelegde regel van gelijke behandeling op het gebied van het vrije verkeer van werknemers kan beroepen, wanneer hij in zijn lidstaat van vestiging onderdanen van een andere lidstaat als werknemers in dienst wil nemen.
17 Vooraf moet worden opgemerkt, dat de artikelen 1 tot en met 3 van verordening nr. 1612/68 slechts de reeds uit artikel 48 van het Verdrag voortvloeiende rechten nader weergeven en ten uitvoer leggen (zie in die zin arrest van 23 februari 1994, Scholz, C-419/92, Jurispr. blz. I-505, r.o. 6).
18 Vervolgens moet worden vastgesteld, dat artikel 48, lid 1, in algemene bewoordingen bepaalt, dat het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap tot stand wordt gebracht. Luidens artikel 48, leden 2 en 3, houdt dit de afschaffing in van elke discriminatie op grond van de nationaliteit tussen de werknemers der lidstaten, wat betreft de werkgelegenheid, de beloning en de overige arbeidsvoorwaarden, en houdt het, behoudens de uit hoofde van openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid gerechtvaardigde beperkingen, het recht in om in te gaan op een feitelijk aanbod tot tewerkstelling, zich te dien einde vrij te verplaatsen binnen het grondgebied der lidstaten, er te verblijven teneinde er een beroep uit te oefenen onder dezelfde omstandigheden als nationale werknemers en er na afloop daarvan verblijf te houden.
19 Ofschoon die rechten ongetwijfeld ten goede komen aan de personen op wie artikel 48 rechtstreeks betrekking heeft, de werknemers, wijst niets in de bewoordingen van artikel 48 erop, dat zij niet kunnen worden ingeroepen door anderen, inzonderheid de werkgevers.
20 Het is eveneens van belang erop te wijzen, dat het recht van werknemers om zonder discriminatie te worden tewerkgesteld en een beroep uit te oefenen, wil het doeltreffend en zinvol zijn, noodzakelijkerwijs moet het recht van de werkgevers om werknemers met inachtneming van de regels betreffende het vrije verkeer in dienst te nemen als complement hebben.
21 Immers, aan die regels zou gemakkelijk afbreuk kunnen worden gedaan indien de lidstaten, teneinde de daarin opgelegde verboden te ontlopen, ermee konden volstaan werkgevers ter zake van de indienstneming van een werknemer voorwaarden op te leggen waaraan deze laatste moet voldoen en die, waren zij hem rechtstreeks opgelegd, beperkingen zouden opleggen aan de uitoefening van het recht op vrij verkeer dat hij aan artikel 48 van het Verdrag ontleent.
22 Ten slotte moet worden beklemtoond, dat bovenstaande uitlegging zowel door artikel 2 van verordening nr. 1612/68 als door de rechtspraak van het Hof wordt bevestigd.
23 In de eerste plaats volgt uitdrukkelijk uit artikel 2 van verordening nr. 1612/68, dat iedere werkgever die op het grondgebied van een lidstaat werkzaamheden uitoefent, met iedere onderdaan van een lidstaat arbeidsovereenkomsten moet kunnen aangaan en ten uitvoer leggen overeenkomstig de geldende wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen, zonder dat daaruit discriminaties kunnen voortvloeien.
24 In de tweede plaats vloeit met name uit het arrest van 15 december 1995, Bosman (C-415/93, Jurispr. blz. I-4921, punten 84-86), voort, dat op de in artikel 48, lid 3, van het Verdrag bedoelde rechtvaardigingsgronden uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid niet enkel door de lidstaten een beroep kan worden gedaan ter rechtvaardiging van beperkingen op het vrije verkeer van werknemers, die voortvloeien uit hun wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen, maar ook door particulieren, ter rechtvaardiging van dergelijke beperkingen voortvloeiend uit overeenkomsten en andere rechtshandelingen van privaatrechtelijke aard. Wanneer een werkgever zich dus op de uitzondering van artikel 48, lid 3, kan beroepen, moet hij zich tevens kunnen beroepen op de beginselen zoals die met name uit artikel 48, leden 1 en 2, voortvloeien.
25 Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag worden geantwoord, dat op het in artikel 48 van het Verdrag neergelegde beginsel van gelijke behandeling op het gebied van het vrije verkeer van werknemers eveneens een beroep kan worden gedaan door een werkgever die in zijn staat van vestiging onderdanen van een andere lidstaat als werknemers in dienst wil nemen.
De tweede vraag
26 Met zijn tweede vraag wenst de nationale rechter in wezen te vernemen, of artikel 48 van het Verdrag zich ertegen verzet dat in een lidstaat de eigenaar van een onderneming die op het grondgebied van die staat een ambachtelijke, commerciële of industriële activiteit uitoefent, als bedrijfsleider slechts een persoon die ingezetene is kan aanwijzen.
27 Dienaangaande moet er eerst aan worden herinnerd, dat volgens vaste rechtspraak het beginsel van gelijke behandeling niet enkel openlijke discriminaties op grond van nationaliteit verbiedt, maar ook alle verkapte vormen van discriminatie, die door toepassing van andere onderscheidingscriteria in feite tot hetzelfde resultaat leiden (zie onder meer arrest van 12 juni 1997, Merino García, C-266/95, Jurispr. blz. I-3279, punt 33).
28 Het is juist, dat een bepaling als § 39, lid 2, van de GewO 1994 van toepassing is ongeacht de nationaliteit van de als bedrijfsleider aan te stellen persoon.
29 Zoals het Hof evenwel reeds heeft vastgesteld (zie onder meer arrest van 14 februari 1995, Schumacker, C-279/93, Jurispr. blz. I-225, punt 28), dreigt een nationale bepaling die onderscheid maakt op basis van het woonplaatscriterium, hoofdzakelijk ten nadele van onderdanen van andere lidstaten te werken. Niet-ingezetenen zijn immers in de meeste gevallen buitenlanders.
30 In die omstandigheden kan het vereiste dat onderdanen van andere lidstaten in de betrokken lidstaat woonachtig moeten zijn om te kunnen worden aangesteld als bedrijfsleiders van ondernemingen die een ambachtelijke, commerciële of industriële activiteit uitoefenen, een met artikel 48, lid 2, van het Verdrag strijdige verkapte discriminatie op grond van nationaliteit vormen.
31 Dat zou slechts anders zijn, indien een dergelijk woonplaatsvereiste was gebaseerd op objectieve overwegingen, die losstaan van de nationaliteit van de betrokken werknemers en evenredig zijn aan het door het nationale recht wettig nagestreefde doel (zie in die zin arrest van 15 januari 1998, Schöning-Kougebetopoulou, C-15/96, Jurispr. 1998, blz. I-47, punt 21).
32 In dit verband moet eraan worden herinnerd, dat de nationale rechter blijkens punt 15 van het onderhavige arrest in zijn verwijzingsbeschikking uitdrukkelijk de omstandigheid vermeldt, dat ingevolge § 370, lid 2, van de GewO 1994, op grond waarvan eventuele geldstraffen moeten worden opgelegd aan de aangestelde bedrijfsleider, deze laatste in de uitoefening van het betrokken bedrijf verantwoordelijk is voor de naleving van de toepasselijke wettelijke bepalingen.
33 In hun schriftelijke opmerkingen hebben de Landeshauptmann von Wien en de Oostenrijkse regering dienaangaande verklaard, dat het woonplaatsvereiste dient te verzekeren, dat bedoelde straffen, die kunnen worden opgelegd aan de bedrijfsleider, aan deze kunnen worden betekend en jegens hem ten uitvoer kunnen worden gelegd. Voor het overige zou het moeten waarborgen, dat de bedrijfsleider voldoet aan de andere hem bij § 39, lid 2, van de GewO 1994 opgelegde voorwaarde, namelijk dat hij in staat is om daadwerkelijk in het bedrijf werkzaam te zijn.
34 Dienaangaande moet worden vastgesteld, dat het woonplaatsvereiste hetzij niet geschikt is ter bereiking van de betrokken doelstelling, hetzij verder gaat dan noodzakelijk is om die doelstelling te bereiken.
35 In de eerste plaats vormt de omstandigheid dat de bedrijfsleider woonachtig is in de lidstaat waar de onderneming gevestigd is en haar activiteit uitoefent, niet noodzakelijkerwijs een waarborg dat hij daadwerkelijk in het bedrijf werkzaam zal kunnen zijn. Immers, voor een bedrijfsleider die in die staat woont, doch op grote afstand van de plaats van de activiteit van de onderneming, zou het normalerwijze moeilijker moeten zijn om daadwerkelijk in het bedrijf werkzaam te zijn dan voor iemand wiens woonplaats, ook al ligt die in een andere lidstaat, niet ver verwijderd is van de plaats waar de onderneming haar activiteit uitoefent.
36 In de tweede plaats zou met andere, minder beperkende maatregelen, zoals betekening van de straf aan de zetel van de onderneming die de bedrijfsleider in dienst heeft en het waarborgen van betaling doordat vooraf een zekerheid wordt gesteld, kunnen worden verzekerd dat de aan de bedrijfsleider opgelegde geldstraffen hem kunnen worden betekend en jegens hem ten uitvoer kunnen worden gelegd.
37 Tot slot moet hieraan worden toegevoegd, dat zelfs dergelijke maatregelen geen rechtvaardiging vinden in de betrokken doelstellingen, ingeval de betekening en de tenuitvoerlegging van geldstraffen die worden opgelegd aan een bedrijfsleider die in een andere lidstaat woont, worden gewaarborgd door een internationale overeenkomst tussen de lidstaat van de plaats waar de onderneming haar activiteit uitoefent en die van de woonplaats van de bedrijfsleider.
38 In die omstandigheden moet worden vastgesteld, dat het litigieuze woonplaatsvereiste een indirecte discriminatie vormt.
39 Wat betreft de aan artikel 48, lid 3, van het Verdrag ontleende rechtvaardigingsgronden, die de verwijzende rechter eveneens noemt, moet worden opgemerkt, dat geen enkele reden van openbare veiligheid of volksgezondheid een algemene wettelijke regeling als de in het hoofdgeding aan de orde zijnde kan rechtvaardigen.
40 Wat de eveneens in artikel 48, lid 3, van het Verdrag voorziene rechtvaardigingsgrond uit hoofde van de openbare orde betreft, moet eraan worden herinnerd, dat het Hof reeds voor recht heeft verklaard (arrest van 27 oktober 1977, Bouchereau, 30/77, Jurispr. blz. 1999) dat, voor zover het bepaalde beperkingen van het vrije verkeer van onder het gemeenschapsrecht vallende personen kan wettigen, een beroep op het in artikel 48, lid 3, van het Verdrag gehanteerde begrip openbare orde in elk geval, afgezien van de verstoring van de sociale orde die bij elke wetsovertreding plaatsvindt, het bestaan onderstelt van een werkelijke en voldoende ernstige bedreiging, die een fundamenteel belang van de samenleving aantast.
41 Uit de stukken blijkt evenwel niet, dat een dergelijk belang kan worden aangetast wanneer het de eigenaar van een onderneming vrij staat om voor de uitoefening van de activiteit van die onderneming een bedrijfsleider aan te stellen die niet in de betrokken staat woonachtig is.
42 Een nationale bepaling als de in het hoofdgeding aan de orde zijnde, die van een werknemer die voor de uitoefening van een bedrijf als bedrijfsleider is aangesteld, verlangt dat hij in de betrokken staat woonachtig is, kan dus evenmin worden gerechtvaardigd uit hoofde van de openbare orde in de zin van artikel 48, lid 3, van het Verdrag.
43 Gelet op het voorgaande moet op de tweede vraag worden geantwoord, dat artikel 48 van het Verdrag zich ertegen verzet, dat een lidstaat bepaalt, dat de eigenaar van een onderneming die op het grondgebied van die staat een ambachtelijke, commerciële of industriële activiteit uitoefent, enkel een persoon die ingezetene is als bedrijfsleider kan aanstellen.
Beslissing inzake de kosten
Kosten
44 De kosten door de Oostenrijkse regering en de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.
Dictum
HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),
uitspraak doende op de door het Verwaltungsgerichtshof bij beschikking van 8 oktober 1996 gestelde vragen, verklaart voor recht:
1) Op het in artikel 48 EG-Verdrag neergelegde beginsel van gelijke behandeling op het gebied van het vrije verkeer van werknemers kan eveneens een beroep worden gedaan door een werkgever die in zijn lidstaat van vestiging onderdanen van een andere lidstaat als werknemers in dienst wil nemen.
2) Artikel 48 EG-Verdrag verzet zich ertegen, dat een lidstaat bepaalt, dat de eigenaar van een onderneming die op het grondgebied van die staat een ambachtelijke, commerciële of industriële activiteit uitoefent, enkel een persoon die ingezetene is als bedrijfsleider kan aanstellen.