CELEX: 62004CJ0015
Δημόσιες συμβάσεις
Οδηγία 89/665/ΕΟΚ
Διαδικασία προσφυγής στον τομέα της συνάψεως δημοσίων συμβάσεων
Ανάκληση προκηρύξεως διαγωνισμού μετά το άνοιγμα των προσφορών
Δικαστικός έλεγχος
Έκταση
Αρχή της αποτελεσματικότητας

1       Η αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως αφορά την ερμηνεία των άρθρων 1 και 2, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ
του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί
της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της συνάψεως συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων (ΕΕ L 395,
σ. 33), όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, για τον συντονισμό των διαδικασιών
συνάψεως δημόσιων συμβάσεων υπηρεσιών (ΕΕ L 209, σ. 1· στο εξής: οδηγία 89/665).
2       Η αίτηση αυτή υποβλήθηκε στο πλαίσιο ένδικης διαφοράς μεταξύ των εταιριών Koppensteiner GmbH (στο εξής: Koppensteiner) και
Bundesimmobiliengesellschaft mbH (στο εξής: BIG) ως προς την απόφαση που έλαβε η δεύτερη να ανακαλέσει προκήρυξη διαγωνισμού
για τη σύναψη δημόσιας συμβάσεως υπηρεσιών μετά το πέρας της προθεσμίας υποβολής προσφορών.

Το νομικό πλαίσιο

Η κοινοτική ρύθμιση
3       Το άρθρο 1, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/665 ορίζει:
«Τα κράτη μέλη λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα, έτσι ώστε, όσον αφορά τις διαδικασίες συνάψεως συμβάσεων που εμπίπτουν στο πεδίο
εφαρμογής των οδηγιών 71/305/ΕΟΚ, 77/62/ΕΟΚ και 92/50/ΕΟΚ […], οι αποφάσεις των αναθετουσών αρχών να υπόκεινται στην άσκηση
αποτελεσματικών και, ιδίως, όσο το δυνατόν ταχύτερων προσφυγών, σύμφωνα με τους όρους που τίθενται στα ακόλουθα άρθρα καθώς
και, ιδίως, στο άρθρο 2 παράγραφος 7, στην περίπτωση όπου οι αποφάσεις αυτές παραβιάζουν την κοινοτική νομοθεσία στον τομέα
των δημοσίων συμβάσεων ή τους εθνικούς κανόνες που θέτουν σε εφαρμογή την κοινοτική νομοθεσία.»
4       Κατά το άρθρο 2, παράγραφοι 1 και 6, της οδηγίας 89/665:
«1.      Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε τα μέτρα που λαμβάνονται όσον αφορά τις διαδικασίες προσφυγής που ορίζονται στο άρθρο 1 να προβλέπουν
τις αναγκαίες εξουσίες προκειμένου:
α)      να λαμβάνονται, το συντομότερο δυνατόν και με την επείγουσα διαδικασία, προσωρινά μέτρα για να επανορθωθεί η εικαζόμενη παράβαση
ή να αποτραπεί η περαιτέρω ζημία των θιγομένων συμφερόντων […]·
β)      να ακυρώνουν ή να επιτρέπουν την ακύρωση των παράνομων αποφάσεων, και ιδίως να καταργούν τις τεχνικές, οικονομικές και χρηματοδοτικές
προδιαγραφές που εισάγουν διακρίσεις και περιλαμβάνονται στα έγγραφα με τα οποία καλούνται οι ενδιαφερόμενοι να συμμετάσχουν
στο διαγωνισμό, στις συγγραφές υποχρεώσεων ή σε οποιοδήποτε άλλο έγγραφο που έχει σχέση με τη διαδικασία συνάψεως της συγκεκριμένης
συμβάσεως·
γ)      να επιδικάζουν αποζημίωση στα ζημιωθέντα από την παράβαση πρόσωπα.
[…]
6.      Τα αποτελέσματα της ασκήσεως των εξουσιών που προβλέπονται στην παράγραφο 1 επί της συμβάσεως που ακολουθεί την ανάθεση μιας
συμβάσεως δημοσίου θα καθορίζονται από το εθνικό δίκαιο.
Εκτός από την περίπτωση κατά την οποία μια απόφαση πρέπει να ακυρωθεί προτού χορηγηθεί αποζημίωση, ένα κράτος μέλος μπορεί
επίσης να προβλέπει ότι, μετά τη σύναψη της συμβάσεως που ακολουθεί την ανάθεση της συμβάσεως του δημοσίου, οι εξουσίες της
υπεύθυνης για τις διαδικασίες προσφυγής αρχής περιορίζονται στη χορήγηση αποζημιώσεως σε κάθε πρόσωπο που υπέστη ζημία από
παράβαση.»

Η εθνική κανονιστική ρύθμιση
5       Ο ομοσπονδιακός νόμος του 2002 περί της συνάψεως δημοσίων συμβάσεων (Bundesvergabegesetz 2002, BGBl. I, 99/2002, στο εξής:
BVergG) προβλέπει, μεταξύ άλλων, διάκριση μεταξύ αυτοτελώς και μη αυτοτελώς προσβαλλόμενων αποφάσεων.
6       Κατά το άρθρο 20, σημείο 13, στοιχείο a), υποστοιχείο aa), του BvergG, αυτοτελώς προσβαλλόμενες αποφάσεις σε ανοικτή διαδικασία
είναι η προκήρυξη, οι λοιπές αποφάσεις που λαμβάνονται προ της εκπνοής της προθεσμίας υποβολής προσφορών και η απόφαση περί
αναθέσεως.
7       Το άρθρο 20, σημείο 13, στοιχείο b), του BVergG ορίζει:
«Μη αυτοτελώς προσβαλλόμενες αποφάσεις είναι οι λοιπές αποφάσεις που προηγούνται χρονικώς των αυτοτελώς προσβαλλόμενων. Οι
μη αυτοτελώς προσβαλλόμενες αποφάσεις μπορούν να προσβληθούν μόνον από κοινού με μεταγενέστερες αυτοτελώς προσβαλλόμενες αποφάσεις.»
8       Κατά το άρθρο 166, παράγραφος 2, σημείο 1, του BVergG, προσφυγή που δεν στρέφεται κατά αυτοτελώς προσβαλλόμενης αποφάσεως
είναι απαράδεκτη.
9       Από το άρθρο 162, παράγραφος 5, du BVergG προκύπτει ότι, κατόπιν της ανακλήσεως προκηρύξεως διαγωνισμού, το Bundesvergabeamt
είναι αρμόδιο απλώς να διαπιστώσει αν η ανάκληση ήταν παράνομη.

Η διαφορά της κύριας δίκης και τα προδικαστικά ερωτήματα
10     Αναθέτουσα αρχή στην υπόθεση της κύριας δίκης είναι η BIG, εταιρία αρμόδια για τη διαχείριση της ακίνητης περιουσίας του αυστριακού
κράτους, το οποίο κατέχει το σύνολο του εταιρικού κεφαλαίου της. Στις 26 Σεπτεμβρίου 2003 η BIG δημοσίευσε προκήρυξη διαγωνισμού
με ανοικτή διαδικασία για την ανάθεση «εργασιών κατεδαφίσεως» στο πλαίσιο της ανεγέρσεως δημοτικού σχολείου και τριών γυμναστηρίων.
Η αξία του συνολικού σχεδίου εκτιμήθηκε σε 8 600 000 ευρώ. Οι επίμαχες εργασίες κατεδαφίσεως εκτιμήθηκαν σε 95 000 ευρώ.
11     Η Koppensteiner υπέβαλε προσφορά για τις επίμαχες εργασίες στο πλαίσιο αυτής της διαδικασίας αναθέσεως.
12     Με έγγραφο της 29ης Οκτωβρίου 2003 η BIG ενημέρωσε την Koppensteiner ότι η προκήρυξη του διαγωνισμού ανακλήθηκε για αποχρώντες
λόγους, κατά την έννοια του άρθρου 105 BVergG, μετά την παρέλευση της προθεσμίας υποβολής προσφορών.
13     Στις 6 Νοεμβρίου 2003 η BIG κάλεσε την Koppensteiner να μετάσχει σε διαδικασία με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση
προκηρύξεως για εργασίες κατεδαφίσεως που αφορούσαν κατ’ ουσίαν τις ίδιες παροχές με την πρώτη διαδικασία. Στο πλαίσιο της
δεύτερης διαδικασίας, η αξία της συμβάσεως για τις επίμαχες εργασίες εκτιμάται ότι ανέρχεται πλέον σε 90 000 ευρώ.
14     Η Koppensteiner υπέβαλε προσφορά στο πλαίσιο και της δεύτερης αυτής διαδικασίας αναθέσεως.
15     Στις 13 Νοεμβρίου 2003 η Koppensteiner άσκησε προσφυγή ενώπιον του Bundesvergabeamt ζητώντας, όσον αφορά την πρώτη διαδικασία
αναθέσεως, να ακυρωθεί η ανάκληση της προκηρύξεως διαγωνισμού και να απαγορευθεί η προκήρυξη για τις ίδιες παροχές στο πλαίσιο
νέας διαδικασίας αναθέσεως, καθώς και, επικουρικώς, να διαπιστωθεί ο παράνομος χαρακτήρας της ανακλήσεως. Ταυτοχρόνως, ζήτησε
την ακύρωση της δεύτερης διαδικασίας αναθέσεως.
16     Με απόφαση του Bundesvergabeamt της 20ής Νοεμβρίου 2003 απαγορεύθηκε στην BIG να ανοίξει τις υποβληθείσες στο πλαίσιο της
δεύτερης διαδικασίας αναθέσεως προσφορές για όσο χρόνο εκκρεμεί η διαδικασία προσφυγής, το αργότερο, πάντως, έως τις 13 Ιανουαρίου
2004.
17     Στις 28 Ιανουαρίου 2004 η BIG συνήψε σύμβαση με άλλη επιχείρηση στο πλαίσιο της δεύτερης διαδικασίας αναθέσεως και οι εργασίες
κατεδαφίσεως πραγματοποιήθηκαν από την επιχείρηση αυτή.
18     Ενώπιον του Bundesvergabeamt, η BIG υποστήριξε ότι η προκήρυξη ανακλήθηκε διότι όλες οι προσφορές υπερέβαιναν κατά πολύ την
εκτιμώμενη αξία της συμβάσεως. Η αξία της συμβάσεως για τις εργασίες κατεδαφίσεως ανερχόταν σε 95 000 ευρώ στο πλαίσιο της
πρώτης διαδικασίας αναθέσεως. Η χαμηλότερη προσφορά στο πλαίσιο της πρώτης αυτής διαδικασίας ανήλθε στο υπέρογκο ποσό των
304 150 ευρώ.
19     Η Koppensteiner υποστήριξε, μεταξύ άλλων, ότι, σύμφωνα με την απόφαση της 18ης Ιουνίου 2002, C-92/00, HI (Συλλογή 2002, σ.
I-5553), η απόφαση της αναθέτουσας αρχής να ανακαλέσει την προκήρυξη διαγωνισμού πρέπει να μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο
διαδικασίας προσφυγής και, ενδεχομένως, να ακυρωθεί λόγω παραβάσεως του κοινοτικού δικαίου περί των δημοσίων συμβάσεων.
20     Με την απόφαση περί παραπομπής το Bundesvergabeamt υπενθυμίζει ότι το προβλεπόμενο από τον BVergG σύστημα δεν επιτρέπει την
εξέταση και, ενδεχομένως, την ακύρωση μέσω προσφυγής της ανακλήσεως προκηρύξεως διαγωνισμού μετά το άνοιγμα των προσφορών
στο πλαίσιο ανοικτής διαδικασίας αναθέσεως. Το δικαστήριο αυτό είναι απλώς αρμόδιο για την εξέταση του παράνομου χαρακτήρα
της ανακλήσεως λόγω παραβάσεως των διατάξεων του BVergG, κατόπιν της διαπιστώσεως του οποίου οι διαγωνιζόμενοι που εθίγησαν
μπορούν να ασκήσουν αγωγή αποζημιώσεως κατά της αναθέτουσας αρχής.
21     Κατά την άποψη του Bundesvergabeamt, τα άρθρα 1, παράγραφος 1, και 2, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, της οδηγίας 89/665 επιτάσσουν,
όπως προκύπτει από την προαναφερθείσα απόφαση HI, ένα εθνικό σύστημα ένδικης προστασίας να προβλέπει τη δυνατότητα ακυρώσεως
της ανακλήσεως προκηρύξεως διαγωνισμού μετά το άνοιγμα των προσφορών. Συνεπώς, δεν αρκεί η αρμοδιότητα της αρχής που επιλαμβάνεται
της διαδικασίας προσφυγής προς έκδοση αναγνωριστικής αποφάσεως επί του παρανόμου της ανακλήσεως και η συνακόλουθη δυνατότητα
ασκήσεως αγωγής αποζημιώσεως.
22     Υπό τις συνθήκες αυτές, το Bundesvergabeamt αποφάσισε να αναστείλει την ενώπιόν του διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο
τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:
«1)      Είναι οι διατάξεις του άρθρου 1, σε συνδυασμό με το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, της οδηγίας 89/665 […] απαλλαγμένες
αιρέσεων και αρκούντως σαφείς, ώστε, σε περίπτωση ανακλήσεως της προκηρύξεως διαγωνισμού κατόπιν ανοίγματος των προσφορών,
να μπορεί ένας ιδιώτης να τις επικαλείται απευθείας ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων και να κινεί παραδεκτώς διαδικασία προσφυγής;
2)      Σε περίπτωση αρνητικής απαντήσεως στο πρώτο ερώτημα: Πρέπει το άρθρο 1, σε συνδυασμό με το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο
β΄, της οδηγίας 89/665 […] να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι τα κράτη μέλη υποχρεούνται να προβλέπουν σε όλες τις περιπτώσεις
διαδικασία προσφυγής παρέχουσα στον προσφεύγοντα τη δυνατότητα να επιτύχει, εφόσον συντρέχουν οι σχετικές προϋποθέσεις, την
ακύρωση της αποφάσεως με την οποία η αναθέτουσα αρχή εξέφρασε τη βούλησή της να ανακαλέσει την προκήρυξη διαγωνισμού, η οποία
προηγείται χρονικώς της ανακλήσεως της προκηρύξεως (απόφαση περί ανακλήσεως κατ’ αναλογίαν προς την απόφαση περί αναθέσεως),
ανεξαρτήτως της δυνατότητας του προσφεύγοντος να λάβει αποζημίωση μετά την ανάκληση;»

Επί των προδικαστικών ερωτημάτων

Επί του παραδεκτού
23     Η Αυστριακή Κυβέρνηση υποστηρίζει μεταξύ άλλων ότι το αντικείμενο της επίμαχης συμβάσεως ανατέθηκε, μετά τη δεύτερη διαδικασία
αναθέσεως, σε άλλη επιχείρηση αντί της Koppensteiner και ότι οι εργασίες κατεδαφίσεως έχουν ήδη περατωθεί. Επομένως, παρέλκει
η απάντηση στα υποβληθέντα ερωτήματα, δεδομένου ότι η Koppensteiner δεν δύναται πλέον να λάβει αποζημίωση, όπως προβλέπεται,
εν πάση περιπτώσει, από τον BVergG. Περαιτέρω, η Αυστριακή Κυβέρνηση διευκρινίζει ότι το αιτούν δικαστήριο δεν είναι αρμόδιο
να ακυρώσει την απόφαση περί ανακλήσεως και ότι η απάντηση στα ερωτήματα δεν θα του είναι χρήσιμη για την επίλυση της διαφοράς
της κύριας δίκης.
24     Η BIG υποστηρίζει ότι το δεύτερο ερώτημα είναι αμιγώς υποθετικό και, ως εκ τούτου, απαράδεκτο. Δεδομένου ότι η επίμαχη σύμβαση
συνάφθηκε τελικώς, το ερώτημα δεν ασκεί επιρροή στην επίλυση της διαφοράς της κύριας δίκης, καθόσον η αναθέτουσα αρχή δεν
δύναται να αποφασίσει a posteriori την ανάκληση του διαγωνισμού αυτού.
25     Συναφώς, πρέπει να υπομνησθεί ότι αποκλειστικώς αρμόδια να εκτιμούν, ενόψει των ιδιαίτερων χαρακτηριστικών κάθε υποθέσεως,
πρώτον, αν η έκδοση προδικαστικής αποφάσεως είναι αναγκαία για να μπορέσουν να εκδώσουν τη δική τους απόφαση και, δεύτερον,
αν τα ερωτήματα που υποβάλλουν στο Δικαστήριο ασκούν επιρροή στην έκβαση της εκκρεμούς ενώπιόν τους διαφοράς, είναι τα εθνικά
δικαστήρια τα οποία έχουν επιληφθεί της διαφοράς και φέρουν την ευθύνη της δικαστικής αποφάσεως που θα εκδώσουν. Συνεπώς,
εφόσον τα υποβληθέντα ερωτήματα αφορούν την ερμηνεία του κοινοτικού δικαίου, το Δικαστήριο οφείλει, κατ’ αρχήν, να αποφανθεί
(βλ., μεταξύ άλλων, απόφαση της 27ης Φεβρουαρίου 2003, C-373/00, Adolf Truley, Συλλογή 2003, σ. I‑1931, σκέψη 21).
26     Μολονότι, όπως ορθώς υποστήριξαν η Αυστριακή Κυβέρνηση και η BIG, το Δικαστήριο οφείλει να μην απαντά σε προδικαστικό ερώτημα
εθνικού δικαστηρίου όταν προδήλως προκύπτει ότι η ερμηνεία του κοινοτικού δικαίου την οποία ζητεί το εθνικό δικαστήριο δεν
έχει καμία σχέση με το υποστατό ή το αντικείμενο της διαφοράς της κύριας δίκης ή όταν το ζήτημα είναι υποθετικής φύσεως (βλ.,
μεταξύ άλλων, προαναφερθείσα απόφαση Adolf Truley, σκέψη 22), εντούτοις τα εν προκειμένω υποβληθέντα ερωτήματα δεν παρουσιάζουν
εμφανώς τέτοια χαρακτηριστικά.
27     Πράγματι, εν προκειμένω, το αιτούν δικαστήριο διευκρίνισε με την απόφαση περί παραπομπής ότι τα προδικαστικά ερωτήματα υποβλήθηκαν
προκειμένου να μπορέσει να αποφανθεί επί του αν το αίτημα ακυρώσεως της αποφάσεως ανακλήσεως του πρώτου διαγωνισμού είναι
απαράδεκτο και, ενδεχομένως, επί των λόγων του απαραδέκτου του αιτήματος αυτού.
28     Συνεπώς, η αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως είναι παραδεκτή.

Επί της ουσίας
29     Προτού εξετασθούν, και μάλιστα από κοινού, τα προδικαστικά ερωτήματα, επιβάλλεται να υπομνησθεί ότι με την απόφαση HI το Δικαστήριο
τόνισε ότι:
–       η απόφαση περί ανακλήσεως προκηρύξεως διαγωνισμού για τη σύναψη δημόσιας συμβάσεως υπηρεσιών καταλέγεται στις αποφάσεις έναντι
των οποίων τα κράτη μέλη οφείλουν, δυνάμει της οδηγίας 89/665, να θεσπίσουν διαδικασίες προσφυγής ακυρώσεως, για τους σκοπούς
της διασφαλίσεως της τηρήσεως των κανόνων του κοινοτικού δικαίου σε θέματα δημοσίων συμβάσεων, καθώς και των εθνικών κανόνων
περί μεταφοράς του ως άνω δικαίου (σκέψη 54)·
–       η πλήρης υλοποίηση του επιδιωκόμενου με την οδηγία 89/665 στόχου θα διακυβευόταν αν οι αναθέτουσες αρχές είχαν την ευχέρεια
να προβαίνουν στην ανάκληση προκηρύξεως διαγωνισμών για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών, χωρίς να υπόκεινται στις διαδικασίες
δικαστικού ελέγχου με σκοπό την από πάσης απόψεως διασφάλιση της αποτελεσματικής τηρήσεως των οδηγιών περί θεσπίσεως ουσιαστικών
κανόνων αφορώντων τις δημόσιες συμβάσεις και περί των αρχών επί των οποίων θεμελιώνονται (σκέψη 53).
30     Με την ίδια απόφαση το Δικαστήριο έκρινε ότι τα άρθρα 1, παράγραφος 1, και 2, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, της οδηγίας 89/665
επιτάσσουν η απόφαση της αναθέτουσας αρχής περί ανακλήσεως προκηρύξεως διαγωνισμού για τη σύναψη δημόσιας συμβάσεως υπηρεσιών
να μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο διαδικασίας προσφυγής και, ενδεχομένως, να ακυρωθεί με το αιτιολογικό ότι παραβίασε το
κοινοτικό δίκαιο περί δημοσίων συμβάσεων ή τους εθνικούς κανόνες περί μεταφοράς του δικαίου αυτού.
31     Εντεύθεν προκύπτει ότι το εθνικό δίκαιο δεν πληροί τις επιταγές των άρθρων 1, παράγραφος 1, και 2, παράγραφος 1, στοιχείο
β΄, της οδηγίας 89/665, καθόσον, ακόμη και αν ερμηνευθεί σύμφωνα προς τις επιταγές του κοινοτικού δικαίου, δεν παρέχει τη
δυνατότητα σε διαγωνιζόμενο να αμφισβητήσει απόφαση περί ανακλήσεως προκηρύξεως διαγωνισμού ως αντίθετη προς το κοινοτικό
δίκαιο και να ζητήσει για τον λόγο αυτό την ακύρωσή της.
32     Επομένως, ο εθνικός δικαστής από τον οποίο ένας διαγωνιζόμενος ζητεί την ακύρωση αποφάσεως περί ανακλήσεως προκηρύξεως διαγωνισμού
ως αντίθετης προς το κοινοτικό δίκαιο και ο οποίος δεν δύναται βάσει του εθνικού δικαίου να αποφανθεί επί του αιτήματος αυτού
πρέπει να επιλύσει το ζήτημα αν, και ενδεχομένως υπό ποιες προϋποθέσεις, οφείλει, δυνάμει του κοινοτικού δικαίου, να κρίνει
παραδεκτή μια τέτοια προσφυγή ακυρώσεως.
33     Συναφώς, επιβάλλεται να τονισθεί ότι η απορρέουσα από οδηγία υποχρέωση των κρατών μελών να επιτύχουν το αποτέλεσμα που επιδιώκει
η οδηγία αυτή, καθώς και το καθήκον που υπέχουν από το άρθρο 10 της Συνθήκης ΕΚ να λαμβάνουν κάθε γενικό ή ειδικό μέτρο κατάλληλο
να εξασφαλίσει την εκπλήρωση της υποχρεώσεως αυτής, επιβάλλονται σε όλες τις αρχές των κρατών μελών, συμπεριλαμβανομένων των
δικαστηρίων στο πλαίσιο των αρμοδιοτήτων τους (βλ., μεταξύ άλλων, απόφαση της 4ης Μαρτίου 1999, C-258/97, HI, Συλλογή 1999,
σ. I-1405, σκέψη 25).
34     Μολονότι είναι αληθές ότι εναπόκειται στην έννομη τάξη κάθε κράτους μέλους να καθορίζει τις επιλαμβανόμενες προσφυγών εθνικές
αρχές που είναι αρμόδιες στον τομέα των διαδικασιών συνάψεως δημοσίων συμβάσεων για την επίλυση διαφορών σχετικών με ατομικά
δικαιώματα που απορρέουν από την κοινοτική έννομη τάξη (βλ., μεταξύ άλλων, απόφαση της 24ης Σεπτεμβρίου 1998, C-76/97, Tögel,
Συλλογή 1998, σ. I‑5357, σκέψη 28, και της 28ης Οκτωβρίου 1999, C-81/98, Alcatel Austria κ.λπ., Συλλογή 1999, σ. I‑7671, σκέψη
49), εντούτοις στη διαφορά της κύριας δίκης δεν τίθεται πρόβλημα δικαστικής αρμοδιότητας τέτοιας φύσεως.
35     Πράγματι, εν προκειμένω, δεν αμφισβητείται ότι δυνάμει της εφαρμοστέας εθνικής νομοθεσίας το Bundesvergabeamt είναι αρμόδιο
να αποφαίνεται επί προσφυγών σχετικών με «αποφάσεις», κατά την έννοια του άρθρου 1, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/665, τις
οποίες λαμβάνουν οι αναθέτουσες αρχές στο πλαίσιο διαδικασιών συνάψεως δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών.
36     Εξάλλου, το αιτούν δικαστήριο επισήμανε (βλ. σκέψη 20 της παρούσας αποφάσεως) ότι η εφαρμοστέα εθνική νομοθεσία αποκλείει
την εξέταση και ενδεχομένως την ακύρωση, στο πλαίσιο προσφυγής ενώπιον του Bundesvergabeamt, αποφάσεων περί ανακλήσεως μετά
το άνοιγμα των προσφορών της προκηρύξεως διαγωνισμού με ανοικτή διαδικασία.
37     Όπως υπενθυμίσθηκε με τη σκέψη 30 της παρούσας αποφάσεως, το Δικαστήριο έκρινε ότι τα άρθρα 1, παράγραφος 1, και 2, παράγραφος
1, στοιχείο β΄, της οδηγίας 89/665 αντίκεινται σε μια τέτοια ρύθμιση.
38     Οι εν λόγω διατάξεις της οδηγίας 89/665 είναι απαλλαγμένες αιρέσεων και αρκούντως σαφείς, ώστε να θεμελιώνουν δικαίωμα ιδιώτη
δυνάμενο να προβληθεί, ενδεχομένως, κατά αναθέτουσας αρχής όπως η BIG.
39     Υπό τις συνθήκες αυτές, το αρμόδιο δικαστήριο οφείλει να μην εφαρμόσει τις εθνικές διατάξεις που δεν του επιτρέπουν να τηρήσει
την υποχρέωση που απορρέει από τα άρθρα 1, παράγραφος 1, και 2, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, της οδηγίας 89/665.

Επί των δικαστικών εξόδων
40     Δεδομένου ότι η διαδικασία έχει ως προς τους διαδίκους της κύριας δίκης τον χαρακτήρα παρεμπίπτοντος που ανέκυψε ενώπιον του
εθνικού δικαστηρίου, σ’ αυτό εναπόκειται να αποφανθεί επί των δικαστικών εξόδων. Τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκαν όσοι υπέβαλαν
παρατηρήσεις στο Δικαστήριο, πλην των ως άνω διαδίκων, δεν αποδίδονται.
Για τους λόγους αυτούς, το Δικαστήριο (δεύτερο τμήμα) αποφαίνεται:
Το αρμόδιο δικαστήριο οφείλει να μην εφαρμόσει τις εθνικές διατάξεις που δεν του επιτρέπουν να τηρήσει την υποχρέωση που απορρέει
από τα άρθρα 1, παράγραφος 1, και 2, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου
1989, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής
στον τομέα της συνάψεως συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου,
της 18ης Ιουνίου 1992, για τον συντονισμό των διαδικασιών συνάψεως δημόσιων συμβάσεων υπηρεσιών.
(υπογραφές)
*
Γλώσσα διαδικασίας: η γερμανική.