CELEX: 62005TJ0417
Hospodárska súťaž
Koncentrácia
Nariadenie (ES) č.139/2004
Trh s elektrickou energiou
Rozhodnutie ktorým sa zisťuje, že koncentrácia nemá význam pre celé Spoločenstvo
Výpočet obratu
Účtovné normy
Úprava
Dôkazné bremeno
Právo na obhajobu

Právny rámec

Nariadenia upravujúce oblasť kontroly koncentrácií
Nariadenie Rady (ES) č. 139/2004 z 20. januára 2004 o kontrole koncentrácií medzi podnikmi (Nariadenie ES o fúziách) (Text
s významom pre EHP) (Ú. v. ES L 24, s. 1; Mim. vyd. 08/003, s. 40) (ďalej len „nariadenie“) ustanovuje:
„1.      Bez toho, aby bol dotknutý článok 4 ods. 5 a článok 22, toto nariadenie sa vzťahuje na všetky koncentrácie s významom pre
celé spoločenstvo [na úrovni Spoločenstva –
neoficiálny preklad
] podľa tohto článku.
2.      Koncentrácia má význam pre celé spoločenstvo [na úrovni Spoločenstva –
neoficiálny preklad
], ak:
a)      spoločný celkový celosvetový obrat všetkých účastníkov koncentrácie je vyšší ako 5000 miliónov EUR, a
b)      celkový obrat v rámci spoločenstva každého z najmenej dvoch účastníkov koncentrácie je vyšší ako 250 miliónov EUR;
pokiaľ každý z účastníkov koncentrácie nedosahuje viac ako dve tretiny svojho celkového obratu v rámci spoločenstva v jednom
a tom istom členskom štáte.
…“
Článok 5 nariadenia nazvaný „Výpočet obratu“ stanovuje:
„Celkový obrat v zmysle tohto nariadenia sa skladá z čiastok, ktoré účastníci koncentrácie získali v predchádzajúcom účtovnom
roku z predaja výrobkov a poskytovania služieb, v rámci ich bežnej podnikateľskej činnosti, od ktorého odpočítajú obchodné
zľavy, daň z pridanej hodnoty a ďalšie dane priamo súvisiace s obratom. Celkový obrat účastníka koncentrácie nezahŕňa predaj
výrobkov alebo poskytovanie služieb medzi jednotlivými podnikmi uvedenými v odseku 4.
Obrat v rámci spoločenstva alebo v rámci členského štátu predstavuje predané výrobky a poskytnuté služby podnikom alebo spotrebiteľom
v spoločenstve, prípadne v tomto členskom štáte.
…“
V súlade s článkom 19 nariadenia:
„1.      Komisia v lehote troch pracovných dní doručí príslušným orgánom členských štátov kópie oznámení a čo najskôr aj kópie najdôležitejších
dokumentov podaných Komisii alebo vydaných Komisiou podľa tohto nariadenia…
2.      Komisia vykonáva postupy ustanovené v tomto nariadení v úzkej a nepretržitej spolupráci s príslušnými orgánmi členských štátov,
ktoré môžu vyjadrovať svoje názory na tieto postupy…“
Podľa článku 21 nariadenia:
„2.      Komisia je výlučne príslušná prijímať rozhodnutia podľa tohto nariadenia, pričom tieto sú preskúmateľné Súdnym dvorom.
3.      Žiaden členský štát neuplatňuje svoje vnútroštátne právne predpisy hospodárskej súťaže na koncentrácie s významom pre celé
spoločenstvo [na úrovni Spoločenstva –
neoficiálny preklad
].“
Článok 22 nariadenia stanovuje:
„1.      Jeden alebo viaceré členské štáty môžu požiadať Komisiu o posúdenie koncentrácie podľa článku 3, ktorá nemá význam pre celé
spoločenstvo [na úrovni Spoločenstva –
neoficiálny preklad
] v zmysle článku 1, ale ovplyvňuje obchod medzi členskými štátmi a hrozí, že značne ovplyvní hospodársku súťaž na území členského
štátu alebo štátov, ktoré podávajú žiadosť.
Takáto žiadosť sa podáva v lehote najneskôr 15 pracovných dní odo dňa oznámenia koncentrácie, alebo ak oznámenie nie je potrebné,
odo dňa, kedy sa inak o nej príslušné členské štáty dozvedeli.
2.      Komisia bezodkladne informuje príslušné orgány členských štátov a účastníkov koncentrácie o každej doručenej žiadosti podľa
odseku 1.
Každý iný členský štát má právo pripojiť sa k pôvodnej žiadosti v lehote 15 pracovných dní odo dňa, kedy bol Komisiou informovaný
o tejto pôvodnej žiadosti.
Všetky národné lehoty týkajúce sa koncentrácie sa prerušujú, až kým sa v súlade s postupom ustanoveným v tomto článku nerozhodne,
kto bude koncentráciu posudzovať. Ihneď ako členský štát oznámi Komisii a účastníkom koncentrácie, že sa nepripojí k žiadosti,
končí prerušenie plynutia jeho národných lehôt.
3.      Komisia môže v lehote najviac 10 pracovných dní po uplynutí lehoty podľa odseku 2 rozhodnúť, že posúdi koncentráciu, pokiaľ
zistí, že ovplyvňuje obchod medzi členskými štátmi a hrozí, že značne ovplyvní hospodársku súťaž na území členského štátu
alebo štátov, ktoré podávajú žiadosť. Ak Komisia neprijme rozhodnutie v tejto lehote, považuje sa to za prijatie rozhodnutia
o posudzovaní koncentrácie v súlade so žiadosťou.
Komisia informuje všetky členské štáty a účastníkov koncentrácie o svojom rozhodnutí. Môže požiadať o predloženie oznámenia
podľa článku 4.
Členský štát alebo štáty, ktoré podali žiadosť, už na koncentráciu neuplatňujú svoje vnútroštátne právne predpisy hospodárskej
súťaže.
…“
Podľa článku 17 ods. 3 nariadenia Komisie (ES) č. 802/2004 z 21. apríla 2004, ktorým sa vykonáva nariadenie (Ú. v. EÚ L 133,
s. 1; Mim. vyd. 08/003, s. 88):
„Právo prístupu k spisu sa nesmie vzťahovať na dôverné informácie alebo interné dokumenty Komisie alebo príslušných orgánov
členských štátov. Právo prístupu k spisu sa rovnako nesmie vzťahovať na korešpondenciu medzi Komisiou a príslušnými orgánmi
členských štátov alebo medzi neskôr uvedenými.“
Článok 1 nariadenia Európskeho parlamentu a Rady (ES) č. 1606/2002 z 19. júla 2002 o uplatňovaní medzinárodných účtovných
noriem (Ú. v. ES L 243, s. 1; Mim. vyd. 13/029, s. 609) stanovuje:
„Cieľom tohto nariadenia je schválenie a využitie medzinárodných účtovných noriem v spoločenstve, aby sa harmonizovali finančné
informácie predkladané spoločnosťami, ktoré sú uvedené v článku 4, na zabezpečenie vysokého stupňa transparentnosti a komparability
finančných výkazov a tým účinného fungovania kapitálového trhu a vnútorného trhu spoločenstva.“

Právne predpisy o účtovníctve obchodných spoločností
Článok 4 nariadenia č. 1606/2002 (nazvaný „Konsolidované účty verejne obchodovaných spoločností“) určuje:
„Pre každý finančný rok, ktorý začína 1. januára 2005 alebo neskôr, vypracujú spoločnosti spravované zákonmi členského štátu
svoje konsolidované účty v zhode s medzinárodnými účtovnými normami schválenými v súlade s postupom, ktorý je stanovený v článku
6 ods. 2, ak k dátumu ich bilancie sú ich cenné papiere schválené pre obchodovanie na regulovanom trhu akéhokoľvek členského
štátu v rámci významu článku 1 ods. 13 smernice Rady 93/22/EHS z 10. mája 1993 o investičných službách v oblasti cenných papierov.“
Nariadenie Komisie (ES) č. 1725/2003 z 29. septembra 2003, ktorým sa prijímajú určité medzinárodné účtovné štandardy v súlade
s nariadením č. 1606/2002 (Ú. v. EÚ L 261, s. 1; Mim. vyd. 13/032, s. 4), stanovuje:
„Článok 1
Medzinárodné účtovné štandardy stanovené v prílohe sa prijímajú.
…“
Medzinárodná účtovná norma IAS 18 nazvaná „Výnosy z bežnej činnosti“, ktorá tvorí prílohu nariadenia č. 1725/2003, určuje:
„Definície
7.      V tomto štandarde sa tieto pojmy používajú v uvedenom význame:
Výnosy predstavujú celkový prítok ekonomických úžitkov, vznikajúci v danom období z bežných činností podniku, ak tieto prítoky
majú za následok iné zvýšenie vlastného imania ako zvýšenie súvisiace s vkladmi od účastníkov.
Objektívna hodnota je suma, za ktorú by sa mohol majetok vymeniť alebo záväzok vyrovnať v nezávislej transakcii medzi informovanými
dobrovoľne súhlasiacimi zúčastnenými stranami.
8.      Výnosy zahŕňajú len celkové prítoky ekonomických úžitkov obdržaných alebo obdržateľných podnikom na jeho vlastný účet. Sumy
vybrané v mene tretích strán, ako sú napríklad dane z obratu, spotrebné dane a dane z pridanej hodnoty, nie sú ekonomickými
úžitkami, ktoré plynú do podniku a nemajú za následok zvýšenie vlastného imania. Preto sú z výnosov vylúčené. Podobne, pri
zastupovaní tretej strany podnikom, zahŕňajú celkové prítoky ekonomických úžitkov sumy vybrané v prospech príkazcu, ktoré
nemajú za následok zvýšenie vlastného imania podniku. Sumy vybrané v mene príkazcu nie sú výnosom. Výnosom sa ale stáva suma
provízie.“
Nariadenie Komisie (ES) č. 707/2004 zo 6. apríla 2004, ktorým sa mení a dopĺňa nariadenie č. 1725/2003 (Ú. v. EÚ L 111, s. 3;
Mim. vyd. 13/034, s. 84), určuje:
„Článok 1
V prílohe k nariadeniu… č. 1725/2003 sa SIV‑8: Prvé uplatnenie medzinárodných účtovných štandardov ako východiskovej základne
účtovníctva nahrádza textom stanoveným v prílohe k tomuto nariadeniu.
Článok 2
Toto nariadenie nadobúda účinnosť dvadsiatym dňom nasledujúcim po dni jeho uverejnenia v
Úradnom vestníku Európskej únie
.
…“
Príloha nariadenia č. 707/2004 nazvaná „MŠFV 1 – Prvé uplatnenie medzinárodných štandardov finančného výkazníctva“ upresňuje:
„36.      Na dodržanie MÚŠ 1 Prezentácia účtovnej závierky, musia prvé účtovné závierky jednotky podľa MŠFV obsahovať porovnateľné informácie
podľa MŠFV najmenej za jeden rok.
…
47.      Jednotka uplatňuje tento MŠFV, ak sa obdobie jej prvých účtovných závierok podľa MŠFV začína 1. januára 2004 alebo neskôr.
Odporúča sa skoršie uplatňovanie…“

Oznámenie o výpočte obratu
Podľa bodu 26 oznámenia Komisie o kalkulácii obratu podľa nariadenia Rady (EHS) č. 4064/89 o kontrole koncentráci[í] medzi
podnikmi (Ú. v. ES C 66, 1998, s. 25; Mim. vyd. 08/001, s. 215) (ďalej len „oznámenie“):
„Snahou Komisie je vychádzať z najpresnejších a najspoľahlivejších dostupných čísiel. Vo všeobecnosti teda platí, že Komisia
sa bude odvolávať na audítorom overené a ostatné definitívne uzatvorené účty [konečné účtovné závierky –
neoficiálny preklad
]. Avšak v prípadoch, kedy sa zachovávajú hlavné rozdiely medzi účtovnými štandardmi spoločenstva a štandardami nečlenských
štátov, Komisia môže považovať za potrebné opätovne vyjadriť tieto účty v súlade so štandardmi Spoločenstva, týkajúcimi sa
obratu. Komisia sa v každom prípade odmieta spoliehať na manažérsku alebo akúkoľvek inú formu provizórnej účtovnej závierky
za každých, okrem výnimočných okolností (pozri nasledujúci odsek). Keď dôjde ku koncentrácii v priebehu prvých mesiacov roka
a ešte nie je k dispozícii audítorom overená účtovná závierka za práve uplynulý finančný rok, do úvahy sa vezmú čísla za predchádzajúci
rok. Ak existuje zásadný nesúlad medzi dvoma účtovnými závierkami a predovšetkým, keď sú k dispozícii predbežné údaje za práve
uplynulý rok, Komisia sa môže rozhodnúť zohľadniť takéto predbežné údaje.“
Podľa bodu 27 oznámenia:
„Bez ohľadu na odsek 26, úprava sa musí vykonať tak, aby sa zohľadnili nadobudnutia alebo úbytky, ktoré nastali po dni, ku
ktorému sa vypracovala audítorom overená účtovná závierka. Je to potrebné ak sa majú identifikovať skutočné zdroje, ktoré
sa koncentrujú. Ak teda spoločnosť odpredá časť svojho podniku kedykoľvek pred podpísaním konečnej zmluvy alebo oznámením
verejnej ponuky alebo nadobudnutím kontrolného podielu, ktoré vedie ku koncentrácii alebo tam, kde je takýto úbytok alebo
uzavretie podmienkou operácie (1), časť obratu patriaca k danej časti podniku sa musí odpočítať od obratu oznamujúcej strany,
ako je uvedené v jej poslednej audítorom overenej účtovnej závierke. V opačnom prípade, obrat zodpovedajúci aktívam, ktoré
spoločnosť nadobudla po vypracovaní poslednej audítorom overenej účtovnej závierky sa musí pripočítať k obratu spoločnosti
pre účely oznámenia.“

Skutkové okolnosti
Žalobkyňa Endesa, SA, je obchodnou spoločnosťou, ktorej cenné papiere sú prijaté na obchodovanie okrem iného na Madridskej
burze cenných papierov. Nachádza sa na čele skupiny Endesa, najväčšej španielskej elektrárenskej skupiny, pričom vyvíja činnosť
v Taliansku, Francúzsku, Portugalsku, Poľsku a v Latinskej Amerike.
Gas Natural SDG, SA (ďalej len „Gas Natural“), je obchodnou spoločnosťou, ktorej cenné papiere sú prijaté na obchodovanie
na Madridskej burze cenných papierov. Je členom skupiny Gas Natural, skupiny podnikov, ktoré poskytujú služby v odvetví energetiky,
ktorá vykonáva v podstate činnosť v oblasti dodávok, distribúcie a obchodovania so zemným plynom v Španielsku, v Taliansku
a v Latinskej Amerike. Vyvíja tiež činnosti v oblasti odvetvia elektrickej energie, hlavne výrobu a obchodovanie s elektrickou
energiou, pričom v tomto odvetví je nováčikom.
Dňa 5. septembra 2005 oznámila Gas Natural svoj zámer vyhlásiť verejnú ponuku na prevzatie (ďalej len „PnP“) akcií predstavujúcich
základné imanie spoločnosti Endesa a ktorá vytvára koncentráciu v súlade s článkom 3 nariadenia. Štatutárne orgány spoločnosti
Endesa označili PnP za nepriateľskú.
Dňa 12. septembra 2005, Gas Natural oznámil koncentráciu španielskym úradom vykonávajúcim dohľad nad hospodárskou súťažou.
Krátko po oznámení PnP spoločnosťou Gas Natural, sa Endesa obrátila na Komisiu preto, aby vysvetlila, že podľa jej názoru
koncentrácia mala význam na úrovni Spoločenstva v zmysle článku 1 nariadenia. Z toho podľa spoločnosti Endesa vyplýva, že
na jednej strane koncentrácia mala byť oznámená Komisii podľa článku 4 nariadenia a na druhej strane, že španielsky úrad vykonávajúci
dohľad nad hospodárskou súťažou nemal právomoc rozhodovať o tejto operácii.
Dňa 19. septembra 2005 Endesa požiadala Komisiu o to, aby sa vyslovila k otázke svojej právomoci hodnotiť koncentráciu z dôvodu
jej významu na úrovni Spoločenstva.
V týchto oznámeniach Endesa uviedla hlavne po prvé, že na výpočet obratu dosiahnutého v roku 2004 sa majú zobrať do úvahy
skôr číselné údaje vypočítané na základe nových medzinárodných noriem pre finančné výkazníctvo (IFRS – MŠFV), ako zistené
na základe auditu účtov, a po druhé, že bolo treba do istej miery upraviť tieto číselné údaje preto, aby sa dodržali ustanovenia
oznámenia Komisie o výpočte obratu. Na základe takto zistených číselných údajov sa Endesa domnieva, že v roku 2004 nezaznamenala
v Španielsku obrat v hodnote viac ako dve tretiny svojho celkového obratu v Spoločenstve.
Dňa 20. septembra 2005 portugalský úrad vykonávajúci dohľad nad hospodárskou súťažou požiadal Komisiu, aby vyhovela žiadosti
o postúpenie koncentrácie na základe článku 22 nariadenia. Dňa 22. septembra 2005 Komisia informovala ďalšie členské štáty
o podaní takejto žiadosti o postúpenie a súčasne im poskytla možnosť pripojiť sa k nej. Dňa 28. septembra 2005 španielsky
úrad vykonávajúci dohľad nad hospodárskou súťažou oznámil Komisii, že nemá záujem sa pripojiť k portugalskej žiadosti. Dňa
7. októbra 2005 taliansky úrad oznámil Komisii, že má záujem sa pripojiť k portugalskej žiadosti. Komisia zamietla tieto žiadosti
o postúpenie koncentrácie 27. októbra 2005 z toho dôvodu, že vnútroštátne úrady nepreukázali do akej miery koncentrácia zasahovala
do obchodu v rámci Spoločenstva a do slobodnej hospodárskej súťaže a vyvodila záver, že nie je najvhodnejším orgánom pre rozhodnutie
vo veci.
Dňa 26. septembra 2005 sa Komisia obrátila písomne so žiadosťou na Gas Natural, aby upresnila, na akom základe oznámila koncentráciu
španielskemu úradu vykonávajúcemu dohľad nad hospodárskou súťažou a súčasne ju oboznámila so svojimi pripomienkami týkajúcimi
sa tvrdení spoločnosti Endesa. Gas Natural odpovedala na tento list 3. októbra 2005. Vo svojej odpovedi uviedla, že preto,
aby zistila ktorý úrad vykonávajúci dohľad nad hospodárskou súťažou má vo veci právomoc použila číselné údaje uverejnené v overenej
účtovnej závierke spoločnosti Endesa za rok 2004. Podľa Gas Natural, tieto účtovné závierky preukazujú, že v roku 2004 Endesa
(ako Gas Natural) dosiahla viac ako dve tretiny svojho celkového obratu v Spoločenstve v Španielsku.
Rovnako 26. septembra 2005 Komisia písomne požiadala spoločnosť Endesa o viaceré upresnenia týkajúce sa jej oznámení. Okrem
toho 4. októbra 2005 zaslala spoločnosti Endesa kópiu pripomienok spoločnosti Gas Natural k jej prvým oznámeniam a súčasne
ju požiadala o to, aby sa k nim vyjadrila. Spoločnosť Endesa na tieto žiadosti odpovedala 5. a 7. októbra 2005.
Dňa 6. októbra 2005 španielsky úrad vykonávajúci dohľad nad hospodárskou súťažou oznámil Komisii svoj nesúhlas s tvrdeniami
uvádzanými spoločnosťou Endesa a uviedol, že sa domnieva, že má právomoc posudzovať predmetnú koncentráciu.
Dňa 25. októbra 2005 Komisia zaslala spoločnosti Gas Natural kópiu oznámení Endesa‑i z 5. a zo 7. októbra 2005 a súčasne jej
poskytla možnosť na ne odpovedať. Dňa 26. októbra 2005 Komisia vyzvala spoločnosti Gas Natural, Endesa a španielsky úrad vykonávajúci
dohľad nad hospodárskou súťažou, aby jej oznámili svoje stanoviská k výkladu článku 5 nariadenia o koncentráciách v spojení
s bodom 40 už zmieneného oznámenia Komisie. V tom istom čase zaslala španielskemu úradu vykonávajúcemu dohľad nad hospodárskou
súťažou kópiu oznámení spoločnosti Endesa z 5. a 7. októbra 2005 a súčasne mu poskytla možnosť vyjadriť svoj názor o všetkých
predmetných otázkach.
Dňa 27. októbra 2005, španielsky úrad vykonávajúci dohľad nad hospodárskou súťažou informoval Komisiu, že nemal žiadne doplňujúce
pripomienky k úpravám a oznámil jej svoje stanovisko k výkladu článku 5 nariadenia o koncentráciách v súvislosti s bodom 40
príslušného oznámenia Komisie. Dňa 2. novembra 2005 Gas Natural a Endesa oznámili svoje stanoviská v tejto súvislosti. Navyše
Gas Natural predložil nové stanoviská k úpravám, ktoré navrhla spoločnosť Endesa vo svojich oznámeniach z 5. a zo 7. októbra
2005. V týchto stanoviskách Gas Natural navrhol nové úpravy, o ktorých sa domnieval, že unikli pozornosti spoločnosti Endesa.
Dňa 4. novembra 2005 bola kópia týchto upravených návrhov zaslaná spoločnosti Endesa, ktorá oznámila v tejto súvislosti svoje
pripomienky 9. novembra 2005.
Dňa 15. novembra 2005 Komisia prijala rozhodnutie, ktorým konštatovala, že koncentrácia nemá význam na úrovni Spoločenstva
(vec COMP/M.3986 – Gas Natural/Endesa), ktoré je predmetom tohto konania (ďalej len „rozhodnutie“).
Pokiaľ ide o vnútroštátne konanie kontroly koncentrácií, španielsky minister hospodárstva 7. novembra 2005 rozhodol o začatí
„druhej fázy“ uvedeného konania tým, že zaslal spisový materiál Servicio de Defensa de la Competencia (Služba na ochranu hospodárskej
súťaže, ďalej len „SDC“) súdnemu orgánu Tribunal de Defensa de la Competencia (Súd na ochranu hospodárskej súťaže, ďalej len
„TDC“).
Dňa 20. decembra 2005 Comisión Nacional de la Energía (Národná komisia pre energiu, ďalej len „CNE“) vydala stanovisko ku
koncentrácii, v ktorom odporučila schválenie koncentrácie za určitých podmienok.
Dňa 5. januára 2006 TDC vydalo stanovisko, v ktorom odporučilo zakázať koncentráciu.
Dňa 3. februára 2006 španielska Rada ministrov schválila koncentráciu za určitých podmienok.
Dňa 21. marca 2006 Obchodný súd č. 3 v Madride rozhodol o pozastavení koncentrácie.

Konanie
Endesa podala túto žalobu návrhom podaným do kancelárie Súdu prvého stupňa 29. novembra 2005. Samostatnou žiadosťou z toho
istého dňa žalobkyňa požiadala, aby sa o žalobe rozhodlo v skrátenom súdnom konaní podľa článku 76a Rokovacieho poriadku Súdu
prvého stupňa.
Samostatným podaním podaným do kancelárie Súdu prvého stupňa 29. novembra 2005 žalobkyňa navrhla na jednej strane nariadenie
odkladu výkonu rozhodnutia a na druhej strane zaviazanie Komisie na uloženie povinnosti španielskym úradom vykonávajúcim dohľad
nad hospodárskou súťažou prerušiť všetky vnútroštátne konania.
Listami podanými do kancelárie Súdu prvého stupňa 2. a 9. decembra 2005 Gas Natural a Španielske kráľovstvo navrhli vstúpenie
vedľajšieho účastníka do konania na podporu návrhov žalovanej na základe článku 115 ods. 1 a 2 rokovacieho poriadku.
Obidva návrhy na vstúpenie vedľajšieho účastníka do konania boli doručené účastníkom konania v súlade s článkom 116 ods. 1
rokovacieho poriadku.
Listom podaným do kancelárie Súdu prvého stupňa 15. decembra 2005 žalobkyňa požiadala, aby neboli poskytnuté tajné alebo dôverné
písomnosti prípadným vedľajším účastníkom konania na základe článku 116 ods. 2 druhej vety rokovacieho poriadku.
Dňa 15. decembra 2005 tretia komora Súdu prvého stupňa, ktorej bola vec pridelená rozhodla, že vec bude prejednaná v skrátenom
súdnom konaní.
Uznesením zo 16. decembra 2005 predseda tretej komory Súdu prvého stupňa vyhovel návrhom na vstup vedľajšieho účastníka do
konania, ktoré podali Gas Natural a Španielske kráľovstvo a vylúčil na samostatné rozhodnutie žiadosť o dôverné zaobchádzanie.
Listami podanými do kancelárie Súdu prvého stupňa 3. a 4. januára 2006 Gas Natural a Španielske kráľovstvo vyjadrili námietky
pokiaľ ide o dôverné zaobchádzanie s určitými informáciami obsiahnutými v procesných dokumentoch, ktoré im boli oznámené.
Listom podaným do kancelárie Súdu prvého stupňa 11. januára 2006 žalobkyňa vzala späť žiadosť o dôverné zaobchádzanie vzhľadom
na spoločnosť Gas Natural, pokiaľ ide o správu vyhotovenú Deloitte, SL, pripojenú ako prílohu k žalobe.
Dňa 12. a 13. januára 2006 Gas Natural a Španielske kráľovstvo predložili svoje vyjadrenia vedľajšieho účastníka.
Komisia podala 19. januára 2003 svoje vyjadrenie k návrhu.
Uznesením z 24. januára 2006 predseda tretej komory Súdu prvého stupňa čiastočne vyhovel žiadosti o dôverné zaobchádzanie
podanej žalobkyňou a nariadil zaslanie nedôverného znenia všetkých procesných dokumentov vedľajším účastníkom konania a vyzval
ich, aby vyjadrili v tejto súvislosti doplňujúce pripomienky počas pojednávania. Okrem toho vylúčil rozhodnutie o trovách
konania na samostatné rozhodnutie.
Uznesením z 1. februára 2006, Endesa/Komisia (T‑417/05 R, Zb. s. II‑18), predseda Súdu prvého stupňa zamietol návrh na nariadenie
predbežného opatrenia z toho dôvodu, že žalobkyňa nepreukázala, že je vystavená nebezpečenstvu vzniku vážnej a nenahraditeľnej
ujmy v prípade, že nebude nariadené predbežné opatrenie a vylúčil rozhodnutie o trovách konania na samostatné rozhodnutie.
Na základe správy sudcu spravodajcu Súd prvého stupňa (tretia komora) rozhodol o otvorení ústnej časti konania a v rámci opatrení
na zabezpečenie priebehu konania vyzval účastníkov, aby odpovedali na súbor písomných otázok. Účastníci konania týmto výzvam
vyhoveli v stanovených lehotách.
Prednesy účastníkov konania a ich odpovede na ústne otázky boli vypočuté počas pojednávania 9. marca 2006.

Návrhy účastníkov konania
Endesa navrhuje, aby Súd prvého stupňa:
–        vyhlásil jej žalobu za prípustnú,
–        zrušil rozhodnutie,
–        zaviazal Komisiu na náhradu trov konania.
Komisia navrhuje, aby Súd prvého stupňa:
–        zamietol žalobu,
–        zaviazal žalobkyňu na náhradu trov konania vrátane trov konania o nariadení predbežného opatrenia.
Španielske kráľovstvo navrhuje, aby Súd prvého stupňa:
–        zamietol žalobu,
–        zaviazal žalobkyňu na náhradu trov konania.
Spoločnosť Gas Natural navrhla, aby Súd prvého stupňa:
–        zamietol žalobu,
–        zaviazal žalobcu na náhradu trov konania.

O veci samej
Na podporu svojej žaloby žalobkyňa uvádza päť dôvodov založených po prvé na procesných vadách, po druhé na prenesení dôkazného
bremena a nedostatočné odôvodnenie, po tretie na nedostatočnom využitie účtovných závierok vyhotovených v súlade s MÚŠ/MŠFV,
po štvrté na zamietnutí navrhnutých úprav a po piate na porušení kritérií uvedených v oznámení, nedostatku hodnotenia a odôvodnenia
a na zneužití právomoci.

O prvom dôvode založenom na procesných vadách
O prvej časti založenej na prijatí rozhodnutí o žiadostiach o predbežnom postúpení pred rozhodnutím
–       Tvrdenia účastníkov konania
Endesa tvrdí, že jasne vyplýva z nariadenia, že každé rozhodnutie založené na článku 22 musí súvisieť s koncentráciou, ktorá
je v súlade s prahmi jedného alebo viacerých vnútroštátnych pravidiel a ktorá nemá význam na úrovni Spoločenstva. Preto mechanizmus
článku 22 zakladá Komisii právomoc pokiaľ ide o operácie, ktoré by a priori mali byť vylúčené z jej právomoci.
Z toho vyplýva, že podľa článku 22 nariadenia neexistencia významu na úrovni Spoločenstva tvorí základnú a predbežnú podmienku
pre rozhodnutie o postúpení. Preto podľa spoločnosti Endesa, keď v súlade so stanovenou formou požiadala Komisiu o zaujatie
stanoviska k významu koncentrácie na úrovni Spoločenstva, Komisia mala na výber medzi zamietnutím žiadosti bez toho, že by
začala konanie z dôvodu, že by ju považovala za zjavne nedôvodnú, alebo začatím konania a rozhodnutím v súlade so stanovenou
formou o otázke, ktorý orgán má právomoc a to pred tým než by rozhodla o žiadostiach o postúpenie. Dodáva, že skutočnosť,
že lehota pre rozhodnutie o žiadostiach o postúpenie je stanovená v nariadení (desať pracovných dní počítajúc od uplynutia
lehoty určenej na to, aby sa vnútroštátne orgány pripojili k jednej alebo viacerým žiadostiam) nemôže odôvodniť obrátenie
logiky, ktorej je podriadené prešetrovanie Komisiou. Keďže sa nariadenie nezmieňuje o prekážkach konania týkajúcich sa určenia
orgánu, ale prekážok, ktoré sa týkajú hmotnoprávnej právomoci (prostredníctvom pravidiel o postúpení článku 22), lehota stanovená
pre druhých by sa mala obdobne uplatňovať na prvých. Pokiaľ by Komisia nemala k dispozícii všetky informácie nevyhnutné na
rozhodnutie, a musela by žiadať o dodatočné informácie, jej žiadosť o informácie by mala automaticky prerušiť plynutie lehoty,
ktorú mala na rozhodnutie, ako aj nutné plynutie lehôt týkajúcich sa prijatia všetkých aktov vyplývajúcich z tejto skutočnosti,
teda aj rozhodnutia založeného na článku 22.
Spoločnosť Endesa uvádza, že v prejednávanej veci uplynulo 38 dní medzi prvou žiadosťou o postúpenie a rozhodnutím Komisie
o zamietnutí žiadosti Talianskej republiky a Portugalskej republiky. Tým, že prijala rozhodnutia o postúpení pred tým, ako
rozhodla o význame koncentrácie na úrovni Spoločenstva alebo vnútroštátnom význame koncentrácie, Komisia prejudikovala výsledok
rozhodnutia, hoci v ňom uviedla v tejto súvislosti čisto formálnu výhradu. Toto jasne vyplýva z odôvodnenia rozhodnutia o žiadostiach
o postúpenie, ktoré uvádza najmä to, že Komisia nie je najvhodnejším orgánom pre rozhodovanie o spornej koncentrácii. Nezávisle
od opodstatnenosti tohto tvrdenia, je zrejmé, že obsahuje predčasný úsudok aspoň o jednom z posúdení, ktoré má urobiť Komisia
v rámci prešetrovania koncentrácie s významom na úrovni Spoločenstva, to znamená o posúdení, ktoré sa týka prípadných žiadostí
o postúpenie založených na článku 9 nariadenia.
Komisia, podporovaná vedľajšími účastníkmi konania, zastáva názor, že tento dôvod je jednoducho bezpredmetný, keďže nejestvuje
analógia medzi situáciou členského štátu, ktorý podáva žiadosť na základe článku 22 a situáciou v ktorej podnik žiada Komisiu
o zaujatie stanoviska k svojej vlastnej právomoci, keďže rozhodnutia o žiadostiach podaných na základe článku 22 neprejudikovali
rozhodovanie o otázkach, ktoré sa týkajú právomoci Spoločenstva, pretože výslovne rozhodla o uvedených žiadostiach bez ujmy
v tomto ohľade.
–       Posúdenie Súdom prvého stupňa
Endesa tvrdí, že rozhodnutie malo byť prijaté pred rozhodnutím o žiadostiach o postúpenie podľa článku 22 nariadenia, keďže
nejestvovanie významu na úrovni Spoločenstva tvorí základnú a predbežnú podmienku pre rozhodnutie o postúpení.
Článok 22 ods. 1 nariadenia stanovuje, že „jeden alebo viaceré členské štáty môžu požiadať Komisiu o posúdenie koncentrácie…,
ktorá nemá význam pre celé spoločenstvo [na úrovni Spoločenstva –
neoficiálny preklad
] v zmysle článku 1, ale ovplyvňuje obchod medzi členskými štátmi a hrozí, že značne ovplyvní hospodársku súťaž na území členského
štátu alebo štátov, ktoré podávajú žiadosť…“.
Treba pripomenúť, že 19. septembra 2005 Endesa požiadala Komisiu o to, aby sa vyslovila k otázke svojej právomoci analyzovať
koncentráciu. Žiadosťou z 20. septembra 2005 portugalský úrad vykonávajúci dohľad nad hospodárskou súťažou požiadal Komisiu,
aby vyhovela žiadosti o prešetrenie koncentrácie na základe článku 22 nariadenia. Potom čo Komisia informovala ďalšie členské
štáty o podaní takejto žiadosti o postúpenie, 7. októbra 2005 taliansky úrad oznámil Komisii, že má záujem sa pripojiť k žiadosti
portugalského orgánu vykonávajúcemu dohľad nad hospodárskou súťažou. Komisia zamietla tieto žiadosti o postúpenie 27. októbra
2005 z toho dôvodu, že nebolo preukázané, že koncentrácia hrozila zásahom do hospodárskej súťaže v Portugalsku a v Taliansku
a že Komisia mala lepšie postavenie na posúdenie týchto skutočností.
V tejto súvislosti treba zdôrazniť, že na jednej strane chyby, ktoré uvádza žalobkyňa sa netýkajú rozhodnutia, ale výlučne
len rozhodnutí z 27. októbra 2005 o žiadostiach o postúpenie, ktoré nie sú predmetom tohto konania. Preto je dôvod v každom
prípade nepoužiteľný.
Koniec koncov treba poznamenať, že tak ako tvrdí Komisia, právny následok tvrdení uvádzaných žalobkyňou nie je jasný. Ak by
sa s týmito právnymi argumentmi stotožnilo, každé rozhodnutie, vrátane rozhodnutia stanovujúceho význam koncentrácie na úrovni
Spoločenstva, prijaté po rozhodnutiach z 27. októbra 2005 o žiadostiach o postúpenie, by bolo postihnuté uvádzanými nesúladmi
s pravidlami a mohlo by byť teda zrušené z tých istých dôvodov, ako uvádza žalobkyňa. Takto každé rozhodnutie prijaté Komisiou
na základe žiadosti spoločnosti Endesa po tomto dni, aj keď by sa ním vyhovelo tejto žiadosti, by muselo byť zrušené.
Na druhej strane je nutné skonštatovať, že žalobkyňa nepreukázala v čom rozhodnutie z 27. októbra 2005 o žiadostiach o postúpenie
prejudikovalo rozhodnutie o otázke, ktorá sa týka právomoci Spoločenstva, keďže rozhodnutia o žiadostiach o postúpenie uvádzajú
naopak výslovne, že boli prijaté bez toho, že by nimi bolo dotknuté posúdenie významu plánovanej koncentrácie na úrovni Spoločenstva.
Ďalej nemožno vyčítať Komisii, že rozhodla o žiadostiach o postúpenie pred tým, než rozhodla o význame na úrovni Spoločenstva.
Článok 22 ods. 3 nariadenia ukladá Komisii povinnosť rozhodnúť v lehote 10 dní o žiadosti o postúpenie a stanovuje, že v prípade,
že takto nerozhodne, tak z takejto nečinnosti vyplýva implicitné rozhodnutie o prijatí postúpenia. Preto je Komisia povinná
rýchlo rozhodnúť o postúpení. Za týchto podmienok ak by musela najskôr rozhodnúť o význame na úrovni Spoločenstva, musela
by tak urobiť v lehote kratšej ako desať dní, v dôsledku čoho by nebola schopná skúmať s náležitou starostlivosťou otázku
súvisiacu s významom plánovanej operácie na úrovni Spoločenstva.
Okolnosť, že Komisia pokračovala v skúmaní významu na úrovni Spoločenstva a že prijala rozhodnutie len po rozhodnutiach z 27. októbra
2005 o žiadostiach o postúpenie, teda v prejednávanej veci zďaleka nepoškodila záujmy Endesa, naopak umožnila, aby rozhodnutie
o význame na úrovni Spoločenstva bolo založené na pozornom skúmaní všetkých dôležitých prvkov.
Ďalej sa musí odmietnuť tvrdenie žalobkyne podľa ktorého plynutie lehoty určenej na rozhodnutie o žiadostiach podaných na
základe článku 22 nariadenia je prerušené analogicky až dovtedy, dokedy bude rozhodnuté o otázke určenia významu koncentrácie
na úrovni Spoločenstva, ktorá je prekážkou v konaní. V nariadení totižto nie je žiadne ustanovenie, ktoré by uvádzalo, že
plynutie lehoty na rozhodnutie o žiadosti podanej na základe článku 22 sa prerušuje. Pokiaľ však ide o lehoty, s ktorými sú
spojené právne účinky, každý dôvod na prerušenie plynutia by mal byť výslovne stanovený. V tejto súvislosti treba pripomenúť
dôležitosť zabezpečenia kontroly koncentrácií v lehotách zlučiteľných súčasne s požiadavkami správneho úradného postupu a s požiadavkami
podnikateľského života (rozsudok Súdneho dvora z 25. septembra 2003, Schlüsselverlag J. S. Moser a i./Komisia, C‑170/02 P,
Zb. s. I‑9889, bod 34).
Z toho vyplýva, že prvá časť prvého žalobného dôvodu musí byť zamietnutá.
O druhej časti založenej na netransparentnosti a na porušení práva na obhajobu
–       Tvrdenia účastníkov konania
Spoločnosť Endesa poznamenáva, že nariadenie nestanovuje osobitné konanie s cieľom preukázať význam koncentrácie na úrovni
Spoločenstva. Preto v odpovedi na formálnu žiadosť spoločnosti Endesa, aby rozhodla o určení orgánu, ktorý má právomoc rozhodnúť
o koncentrácii, Komisia mala jasne označiť konanie, ktorým bude postupovať, čo by umožnilo zaručiť minimálny stupeň právnej
istoty. Spoločnosť Endesa výslovne žiadala Komisiu, od začatia konania, aby informovala účastníkov konania o procesných pravidlách,
ale táto žiadosť nebola vzatá do úvahy.
Postup, ktorým postupovala Komisia sa tiež vyznačoval netransparentnosťou, pretože Komisia neupresnila Endesa‑i, presne s ktorými
dokumentmi bola oboznámená spoločnosť Gas Natural, rovnako jej úplne neoznámila, aké tvrdenia uviedla spoločnosť Gas Natural
Komisii. Najmä, aj keď SDC vystupovala v konaní ako účastník konania, spoločnosť Endesa nebola oboznámená, ani dokonca upozornená
na pripomienky predložené SDC, a to napriek výslovným a opakovaným žiadostiam, ktoré uviedla vo svojich listoch z 23. septembra,
z 10. a z 12. októbra 2005.
Zmätok a nedostatok transparentnosti uplatnených procesných pravidiel bolo zjavným porušením práva na obhajobu. Rovnako tak
tomu bolo aj v prípade zaslania dokumentov Endesa spoločnosti SDC bez toho, že by sa vyžiadal jej súhlas, s výnimkou zaslania
prvého vyjadrenia, ktorú zaslala na žiadosť Komisie žalobkyňa SDC.
Komisia, podporovaná vedľajšími účastníkmi konania, tvrdí, že účasť spoločnosti Endesa na konaní určite postačuje na obhajobu
jej záujmov.
–       Posúdenie Súdom prvého stupňa
Po prvé pokiaľ ide o dôvod založený na tom, že Komisia neinformovala žalobkyňu o uplatniteľnom konaní, treba poznamenať, že
nariadenie nestanovuje osobitné konanie na zistenie významu koncentrácie na úrovni Spoločenstva. Nutné je tiež skonštatovať,
že žalobkyňa nepreukázala v čom by tento nedostatok informovania mohol ovplyvniť zákonnosť rozhodnutia.
V každom prípade skutočnosť, že Komisia neoznámila žalobkyni konanie, ktorým mala v úmysle postupovať pri skúmaní toho, či
koncentrácia má alebo nemá význam na úrovni Spoločenstva, môže ovplyvniť zákonnosť rozhodnutia, ktoré bolo prijaté na konci
tohto konania, iba v prípade, ak by z neho vyplývalo porušenie práva na obhajobu. To však nie je prípad prejednávanej veci,
ako to vyplýva z nasledujúcich úvah.
Pokiaľ ide, po druhé, o dôvod, ktorý žalobkyňa zakladá na tom, že Komisia jej neupresnila, presne s ktorými dokumentmi bola
oboznámená spoločnosť Gas Natural, treba skonštatovať, že žalobkyňa neupresňuje v čom by táto okolnosť mohla zasiahnuť do
jej práv alebo ovplyvniť obsah rozhodnutia. Okrem toho ani právo na obhajobu žalobkyne a ani jej právo na prístup k dokumentom
neukladá povinnosť, aby bola žalobkyňa tiež informovaná o prístupe iných osôb k určitým zložkám spisového materiálu. Za týchto
okolností musí byť dôvod zamietnutý.
Pokiaľ ide, po tretie, o dôvod založený na tom, že Komisia jej neoznámila v celom rozsahu tvrdenia uvádzané spoločnosťou Gas
Natural, najskôr treba skonštatovať, že Komisia uznala, že niektoré informácie dôverného charakteru boli vynechané. Následne
treba poznamenať, ako zdôrazňuje Komisia, že žalobkyňa neuniesla dôkazné bremeno o tom, že žiadala o prístup k informáciám
považovaným za dôverné. Nakoniec, a najmä, žalobkyňa vôbec nepreukázala, že tieto informácie boli užitočné pre jej účasť na
konaní, buď preto, že ide o informácie citované v rozhodnutí, alebo preto, že ide o informácie, ktoré môžu preukázať význam
koncentrácie na úrovni Spoločenstva. Okrem toho, keďže nezhoda v názoroch medzi spoločnosťou Endesa a Komsiou sa týka najmä
určenia obratu Endesa‑i a nie obratu spoločnosti Gas Natural, zdá sa, že dôverné informácie nemajú v tejto súvislosti žiaden
dopad. Z toho vyplýva, že dôvod musí byť zamietnutý.
Pokiaľ ide, po štvrté, o dôvod založený na tom, že Komisia žalobkyni neoznámila úplne tvrdenia uvádzané SDC, vyplýva z judikatúry
(pozri analogicky rozsudok Súdu prvého stupňa z 1. apríla 1993, BPB Industries a British Gypsum/Komisia, T‑65/89, Zb. s. II‑389,
bod 33), že korešpondencia s členskými štátmi v zásade predstavuje vnútorné dokumenty, ktorých obsah nesmie byť oznámený osobám
zúčastneným na konaní. Okrem toho podľa článku 17 ods. 3 nariadenia č. 802/2004 právo na prístup k spisu sa nesmie vzťahovať
na dôverné informácie alebo interné dokumenty Komisie alebo príslušných orgánov členských štátov. V každom prípade je nutné
skonštatovať, že žalobkyňa neuvádza aké informácie, ktoré odovzdala SDC, použila Komisia alebo mohli zasiahnuť do jej práv
alebo ovplyvniť rozhodovanie. Z toho vyplýva, že dôvod nie je opodstatnený.
Nakoniec pokiaľ ide, po piate, o dôvod, ktorý žalobkyňa založila na tom, že Komisia mala s dokumentmi spoločnosti Endesa oboznámiť
SDC bez toho, že by si vyžiadala jej súhlas, stačí pripomenúť, že článok 19 ods. 2 nariadenia stanovuje, že Komisia vykonáva
postupy ustanovené v tomto nariadení v úzkej a nepretržitej spolupráci s príslušnými orgánmi členských štátov a že odsek 1
tohto istého článku určuje, že Komisia v lehote troch pracovných dní doručí príslušným orgánom členských štátov kópie oznámení
a čo najskôr aj kópie najdôležitejších dokumentov podaných Komisii alebo vydaných Komisiou podľa tohto nariadenia. V každom
prípade treba poznamenať, že žalobkyňa nepreukázala ako mohlo mať oznámenie obsahu dokumentov SDC dopad na zákonnosť rozhodnutia.
Za týchto podmienok dôvod nie je možné prijať.
V súvislosti s predchádzajúcimi právnymi závermi je namieste zamietnuť druhú časť prvého žalobného dôvodu.
O tretej časti založenej na neprerušení vnútroštátneho konania
–       Tvrdenia účastníkov konania
Spoločnosť Endesa tvrdí, že počas konania, ktoré sa týka určenia orgánu, ktorý má právomoc, Komisia mala požiadať o prerušenie
vnútroštátneho konania, ktoré prebiehalo súbežne pred španielskymi úradmi vykonávajúcimi dohľad nad hospodárskou súťažou a pred
regulačnými úradmi tejto krajiny. Domnieva sa, že skutočnosť, že nepožiadala o takéto prerušenie zakladá vážnu procesnú chybu.
Endesa uvádza, že povinnosť prerušiť konanie vyplýva z článku 21 ods. 3 nariadenia, ktoré stanovuje povinnosť pre každý členský
štát vyhnúť sa uplatňovaniu svojich vnútroštátnych právnych predpisov v oblasti hospodárskej súťaže na koncentrácii s významom
na úrovni Spoločenstva a to z dôvodu všeobecnej povinnosti spolupráce zakotvenej v článku 10 ES. Ďalej by bolo treba vziať
do úvahy skutočnosť, že ak s cieľom vyhnúť sa súbežným konaniam článok 22 nariadenia ukladá povinnosť prerušiť plynutie vnútroštátnych
lehôt až dovtedy, keď Komisia rozhodne o svojej právomoci, rovnaká logika by mala byť uplatnená po zistení toho, že existuje
medzera v nariadení, pokiaľ ide o rozhodnutie o tom, či koncentrácia má význam na úrovni Spoločenstva. Komisia mala preto
požiadať o prerušenie vnútroštátnych konaní.
Endesa poznamenáva, že prerušenie skúmania žiadostí o postúpenie až dovtedy, dokedy nebude vydané rozhodnutie o orgáne, ktorý
má právomoc, malo byť automatické podľa článku 22 nariadenia. Skutočnosť, že rozhodnutie bolo prijaté bez toho, že by bola
dodržaná jedna zo všeobecných zásad systému kontroly koncentrácií, to znamená zásada „one-stop-shop“, ktorá umožňuje vyhnúť
sa súbežným konaniam na úrovni Spoločenstva a na vnútroštátnej úrovni, spôsobuje neplatnosť tohto rozhodnutia. Navyše skutočnosť,
že spoločnosť Endesa bola povinná konať súčasne pred úradmi Spoločenstva a pred vnútroštátnymi úradmi zapríčinilo porušenie
práva na obhajobu. Porušenie týchto práv je dôvodom pre zrušenie podľa ustálenej rozhodovacej praxe (rozsudok Súdneho dvora
z 27. septembra 1988, Ahlström Osakeyhtiö a i./Komisia, 89/85, 104/85, 114/85, 116/85, 117/85 a 125/85 až 129/85, Zb. s. 5193,
a rozsudok Súdu prvého stupňa z 22. októbra 2002, Schneider Electric/Komisia, T‑310/01, Zb. s. II‑4071).
Komisia, podporovaná vedľajšími účastníkmi konania, tvrdí, že nezávisle od otázky či má skutočne právomoci, ktoré jej priznáva
žalobkyňa, nikdy ju táto nevyzvala, aby ich vykonala. Na strane druhej nemôže existovať povinnosť prerušiť plynutie lehôt
na základe jednoduchej analógie. Okrem toho právo zúčastniť sa na správnom konaní nezakladá právo na účasť len na jedinom
správnom konaní.
–       Posúdenie Súdom prvého stupňa
Pokiaľ ide o dôvod založený na tom, že Komisia nepožiadala príslušné španielske orgány o prerušenie vnútroštátneho konania,
stačí skonštatovať, že tento dôvod nie je vôbec dôležitý v rámci tohto konania. Žalobkyňa ďalej nepreukázala ako neprerušenie
vnútroštátneho konania, aj za predpokladu, že vyplýva z protiprávneho konania Komisie, mohlo ovplyvniť zákonnosť rozhodnutia.
Po prvé, pokiaľ žalobkyňa zakladá svoj dôvod, pokiaľ ide o neprerušenie vnútroštátnych konaní, na článku 21 ods. 3 nariadenia
a na všeobecnej povinnosti spolupráce uvedenej v článku 10 ES, stačí zdôrazniť, tak ako to robí žalovaná, že ide prípadne
o nezákonnosť, ktorej sa dopustilo Španielske kráľovstvo a nie Komisia. Žiadne rozhodnutie Komisie preto nemôže byť pôvodcom
tejto nezákonnosti a v každom prípade Komisia nezasiahla do zákonnosti rozhodnutia.
Po druhé pokiaľ je dôvod založený na článku 22 ods. 2 treťom odseku nariadenia, ktorý ukladá povinnosť prerušiť plynutie vnútroštátnych
lehôt až dovtedy, kým Komisia nerozhodne o svojej právomoci, treba pripomenúť, že nejestvuje obdoba medzi situáciou členského
štátu, ktorý podáva žiadosť o postúpenie podľa článku 22 a situáciou, v ktorej podnik žiada Komisiu o zaujatie stanoviska
ku svojej právomoci a že teda nemôže existovať povinnosť prerušiť plynutie lehôt na základe jednoduchej analógie.
Po tretie pokiaľ ide o tvrdenie žalobkyne, podľa ktorého bolo rozhodnutie prijaté bez toho, aby bola dodržaná zásada jediného
úradu, a tvrdenie, podľa ktorého skutočnosť, že spoločnosť Endesa bola povinná konať súčasne pred úradmi Spoločenstva a pred
vnútroštátnymi úradmi, zapríčinilo porušenie práva na obhajobu, stačí zdôrazniť, že žalobkyňa, ktorá sama žiadala o zásah
Komisie, nepreukázala do akej miery, ani prečo pociťovala ťažkosti pri obhajobe svojho stanoviska súčasne pred viacerými orgánmi
a ani ako táto okolnosť mohla mať vplyv na rozhodnutie. Ďalej treba poznamenať, že ak nejestvuje význam na úrovni Spoločenstva,
podniky musia často oznámiť koncentrácie viacerým vnútroštátnym orgánom.
Preto tretia časť prvého dôvodu musí byť zamietnutá.
Z vyššie uvedeného vyplýva, že prvý dôvod žalobkyne nie je dôvodný.

O druhom dôvode založenom na prenesení dôkazného bremena a na nedostatku odôvodnenia
Tvrdenia účastníkov konania
Endesa tvrdí, že odôvodnenie rozhodnutia je nedostatočné, keďže Komisia nedodržala články 1, 5 a 21 nariadenia. Aj keď žiadne
ustanovenie nariadenia to výslovne neuvádza, Komisia je povinná určiť, ktorý orgán má právomoc a to z dôvodu, že má výlučnú
právomoc rozhodovať o operáciách, ktoré majú význam na úrovni Spoločenstva (rozsudok Schlüsselverlag J. S Moser a i./Komisia,
už citovaný v bode 66 vyššie). Táto výlučná právomoc Komisie si vyžaduje, aby Komisia určila, či je uplatniteľný článok 1
nariadenia. Preto, aby takto urobila musí upresniť a preukázať obrat dosiahnutý dotknutými podnikmi počas posledného účtovného
obdobia, v súlade s pravidlami uvedenými v článku 5 nariadenia.
Endesa tvrdí, že Komisia nemohla preniesť dôkazné bremeno, pokiaľ ide o určenie orgánu, ktorý má právomoc. Keď má Komisia
výlučnú právomoc určiť, ktorý orgán má právomoc rozhodnúť o koncentrácii, potom výlučne ona je poverená overením a najmä dokázaním
obratu dotknutých podnikov.
V rozpore s týmto Komisia zakladá rozhodnutie na skutočnosti, že spoločnosť Endesa dostatočne nedokázala nutnosť použitia
účtovných závierok vyhotovených podľa pravidiel MÚŠ/MŠFV a vykonania radu úprav podľa oznámenia. Tento dôvod je neprijateľný
z dôvodu samotného charakteru uplatniteľných pravidiel upravujúcich určenie orgánu, ktorý má právomoc, ktoré sú kogentné.
Ide o odôvodnenie, ktoré je v rozpore s akoukoľvek logikou a základnými zásadami právneho poriadku Spoločenstva a to o to
viac, že Komisia mohla počítať s úplnou spoluprácou spoločnosti Endesa a že ju mohla požiadať o každú dodatočnú informáciu,
ktorú by považovala za relevantnú. V skutočnosti Komisia venovala takmer celé dva mesiace, počas ktorých trvalo konanie, skúmaniu
hľadísk/otázok, ktoré nakoniec neboli rozoberané v rámci rozhodnutia.
Rozhodnutie tým, že predpokladá, že je úlohou súkromných osôb presvedčiť Komisiu o tom, že má výlučnú právomoc, je postihnuté
vážnym nedostatkom v odôvodnení, pretože je to práve Komisia, ktorá je povinná na základe sťažnosti alebo z úradnej povinnosti,
preukázať s istotou záležitosti patriace do jej právomoci, v rámci zodpovedností, ktoré jej zmluva ukladá ako orgánu vykonávajúcemu
dozor nad jej dodržiavaním.
V tejto súvislosti spoločnosť Endesa odkazuje na rozsudok Súdu prvého stupňa z 21. septembra 2005, EDP/Komisia (T‑87/05, Zb.
s. II‑3745), v ktorom Súd prvého stupňa pripomenul, v rámci uplatňovania iného oznámenia o koncentráciách týkajúcom sa povinností,
že Komisia nemôže preniesť dôkazné bremeno tým, že uloží účastníkom konania povinnosť založenú výlučne na oznámení bez toho,
že by nenašla žiaden právny základ v nariadení. Je povinnosťou dotknutého účastníka konania predložiť Komisii všetky informácie
nutné pre posúdenie operácie a je úlohou Komisie vykonať toto posúdenie bez toho, že by preniesla dôkazné bremeno.
S cieľom dobre posúdiť tieto informácie, Komisia má dôležité procesné nástroje akými je žiadosť o informácie. Komisia sa mohla
obrátiť na nezávislých odborníkov – znalcov s cieľom preskúmať účtovné závierky spoločnosti Endesa, pokiaľ by to považovala
za nutné, a mala k dispozícii dva mesiace na to, aby vykonala podrobný a vyčerpávajúci rozbor, ktorým by najlepšie určila
obrat spoločnosti Endesa za rok 2004.
Navyše na základe žiadnej informácie uvedenej v spisovom materiáli, ktorá bola oznámená Komisii, nemožno tvrdiť, že informácie,
ktoré uviedla spoločnosť Endesa, boli nedostatočné. Na konci konania, počas ktorého spoločnosť Endesa spolupracovala v čo
najväčšej možnej miere s Komisiou, nemožno tvrdiť, že predložené informácie boli nedostatočné.
Komisia podporovaná vedľajšími účastníkmi konania zastáva názor, že rozprava ktorá prebehla v priebehu konania pred ňou mala
v podstate právny charakter a že v rozhodnutí odpovedala na tvrdenia žalobkyne nie preto, že sa domnievala, že žalobkyňa niesla
dôkazné bremeno, ale preto, lebo povinnosť odôvodniť svoje rozhodnutia zahŕňa povinnosť odpovedať na tvrdenia uvedené účastníkmi
konania, ak sú zamietnuté.
Posúdenie Súdom prvého stupňa
Spoločnosť Endesa tvrdí, že Komisia preniesla dôkazné bremeno pokiaľ ide o určenie orgánu, ktorý má právomoc skúmať koncentráciu,
pričom, podľa jej názoru, Komisia založila rozhodnutie na skutočnosti, že spoločnosť Endesa dostatočne nedokázala nutnosť
použitia ako účtovných závierok vypracovaných podľa noriem MÚŠ/MŠFV, tak aj vykonania radu úprav.
Treba pripomenúť, že sa má za to, že koncentrácia má význam na úrovni Spoločenstva, ak spoločný celkový celosvetový obrat
všetkých účastníkov koncentrácie presiahne určité prahy stanovené nariadením. V súlade s odôvodnením č. 17 je Komisii zverená
výlučná právomoc pri vykonávaní nariadenia s výnimkou kontroly Súdnym dvorom. Podľa článku 1 ods. 1 nariadenia sa nariadenie
vzťahuje na všetky koncentrácie s významom na úrovni Spoločenstva. Z toho vyplýva, že keď koncentrácia má význam na úrovni
Spoločenstva, Komisia má výlučnú právomoc, aby ju preskúmala. Z toho však nevyplýva automaticky, že Komisia má výlučnú právomoc
určiť, či má koncentrácia význam na úrovni Spoločenstva.
V tejto súvislosti treba zdôrazniť, že podľa nariadenia je na prvom mieste úlohou dotknutých podnikov, aby vykonali prvé posúdenie
významu koncentrácie a na základe toho určili, ktorým úradom treba oznámiť plán koncentrácie. Ďalej, pokiaľ koncentrácia nie
je oznámená Komisii, ale orgánom jedného alebo viacerých členských štátov, ako napríklad v prejednávanej veci, je ich úlohou,
najmä vzhľadom na povinnosť lojálnej spolupráce vyplývajúcu z článku 10 ES a na článok 21 nariadenia, ktorý stanovuje výlučnú
právomoc Komisie pre skúmanie zlučiteľnosti koncentrácií s významom na úrovni Spoločenstva a zodpovedajúci zákaz pre členské
štáty uplatňovať ich vnútroštátnu právnu úpravu hospodárskej súťaže na uvedené koncentrácie, aby overili, či koncentrácia,
o ktorej rozhodujú, nemá význam na úrovni Spoločenstva. Bezpochyby, v takomto prípade Komisia má vždy možnosť rozhodnúť, že
koncentrácia má v rozpore so stanoviskom orgánov členských štátov predsa len význam na úrovni Spoločenstva a patrí do jej
výlučnej právomoci.
Ďalej nariadenie o kontrole koncentrácií neobsahuje osobitné ustanovenie výslovne stanovujúce povinnosť Komisie uistiť sa
z úradnej povinnosti o tom, že každá koncentrácia, ktorá jej nebola oznámená, skutočne nemá význam na úrovni Spoločenstva.
Vyplýva však z judikatúry, že keď Komisia rozhoduje o sťažnosti podanej podnikom, ktorý sa domnieva, že koncentrácia, ktorá
nebola oznámená Komisii, má význam na úrovni Spoločenstva, je povinná rozhodnúť o podstate svojej právomoci kontrolného orgánu
(rozsudok Schlüsselverlag/Komisia, už citovaný v bode 66 vyššie, body 27 a 28). V tomto rámci je v zásade na sťažovateľovi,
aby preukázal opodstatnenosť svojej sťažnosti, pričom je úlohou Komisie pristúpiť v záujme správneho úradného postupu k náležitému
a nestrannému skúmaniu sťažností, o ktorých rozhoduje, a poskytnúť odôvodnenú odpoveď na tvrdenia, ktoré uviedol sťažovateľ,
aby preukázal, že koncentrácia patrí do výlučnej právomoci Komisie.
Z predchádzajúcich úvah vyplýva, že v rozpore s tým, čo tvrdí žalobkyňa, Komisia v zásade nenesie dôkazné bremeno o tom, že
nemá právomoc rozhodovať o koncentrácii, ktorá jej nie je oznámená a nie je ani jej povinnosťou preukázať, že zmienená operácia
nemá význam na úrovni Spoločenstva, a to aj keby rozhodovala o sťažnosti.
V každom prípade je nutné skonštatovať, v rozpore s tým čo tvrdí žalobkyňa, že Komisia sa neuspokojila so zistením, že Endesa
neuniesla dôkazné bremeno o tom, že koncentrácia mala význam na úrovni Spoločenstva, ale skutočne skúmala podrobne informácie
týkajúce sa významu na úrovni Spoločenstva a vyvodila záver, že operácia nemá význam na úrovni Spoločenstva a odmietla tvrdenia
žalobkyne.
Z textu rozhodnutia totiž vyplýva, že Komisia dobre vysvetlila dôvody pre ktoré nepovažovala za vhodné ani použitie účtovných
závierok MÚŠ/MŠFV a ani vykonanie navrhovaných úprav.
Po prvé pokiaľ ide o uvádzanú nutnosť použiť účtovné závierky vyhotovené v súlade s pravidlami MÚŠ/MŠFV, Komisia uvádza najskôr,
v bode 20 rozhodnutia, že z článku 1 nariadenia a z oznámenia vyplýva, že všeobecnou zásadou je to, že obrat musí byť vypočítaný
na základe overených účtovných závierok a že len za výnimočných okolností sa Komisia môže odchýliť od tejto zásady. Následne
Komisia vyvodzuje záver, že keďže je preukázané, že na základe obratu uvedeného v overených účtovných závierkach spoločnosti
Endesa za rok 2004, spoločnosť dosiahla viac ako dve tretiny svojho obratu v Spoločenstve v Španielsku, je povinnosťou spoločnosti
Endesa uniesť dôkazné bremeno o jestvovaní mimoriadnych okolností odôvodňujúcich odkaz na iné údaje o obrate ako je obrat
uvedený v jej overených účtovných závierkach (bod 21 rozhodnutia).
Bezpochyby Komisia následne tvrdila, že spoločnosť Endesa neuniesla takéto dôkazné bremeno (bod 23 rozhodnutia). Komisia však
vysvetlila dôvody, pre ktoré neexistujú takéto výnimočné okolnosti v prejednávanej veci a vysvetlila dôvody, pre ktoré bolo
treba uprednostniť účtovné závierky vyhotovené v súlade so všeobecnými účtovnými zásadami (ďalej len „PCGA“) a odmietla tvrdenia
uvádzané žalobkyňou.
Takto po prvé Komisia uviedla v rozhodnutí na jednej strane, že spoločnosť Endesa bola v súlade so zákonom povinná viesť svoje
oficiálne konsolidované účtovné závierky za rok 2004 na základe PCGA a na druhej strane, že táto požiadavka bola v súlade
s účtovnými pravidlami Spoločenstva, ktoré boli v tom čase uplatniteľné. Uvádza ďalej, že spoločnosť Endesa nebola povinná
vyhotoviť overené konsolidované účtovné závierky v súlade s pravidlami MÚŠ/MŠFV pred rokom, ktorý sa začal 1. januárom 2005.
Dodáva, že spoločnosť Endesa bola povinná vyhotoviť účtovné závierky MÚŠ/MŠFV za rok 2004 výlučne na účel porovnania nových
účtovných závierok MÚŠ/MŠFV za rok 2005 s účtovnými závierkami vyhotovenými za predchádzajúci rok, čo vysvetľuje tiež, že
spoločnosť Endesa nebola povinná vyhotoviť audit svojich účtovných závierok MÚŠ/MŠFV za rok 2004. Navyše zdôrazňuje, že tieto
účtovné závierky nie sú konečné a môžu byť zmenené, keďže pravidlá MÚŠ/MŠFV, podľa ktorých účtovné závierky za rok 2005 musia
byť vyhotovené, neboli ešte úplne dokončené.
Po druhé Komisia vysvetlila vo svojom rozhodnutí, že z cieľu, ktorý sa týka zmerania hospodárskej sily podnikov jej nevyplýva
povinnosť a ani možnosť, aby sa v konkrétnom prípade uplatnenia článkov 1 a 5 nariadenia venovala všeobecnému hodnoteniu významu
rôznych účtovných prístupov stanovených právom Spoločenstva alebo zákonom členských štátov, zvlášť keď jestvujú jediné účtovné
závierky overené podľa jediných z účtovných pravidiel a keď uvedený postup vyžadovalo ako vnútroštátne právo tak aj právo
Spoločenstva v predmetnom čase. Komisia uviedla, že toto nie je v súlade s tiež platnými cieľmi, ktoré spočívajú v uplatňovaní
jednoduchých a objektívnych kritérií na účel určenia právomoci Komisie v oblasti koncentrácií a v rešpektovaní všeobecnej
zásady právnej istoty. Tvrdí, že jej úloha sa obmedzuje na skúmanie niektorých úprav vyžadovaných článkom 5 nariadenia (bod
25 rozhodnutia).
Rozhodnutie navyše upresňuje, že skutočnosť, že zákonodarca Spoločenstva sa domnieval, že pravidlá MÚŠ/MŠFV prijaté nariadením
č. 1606/2002 by mali umožniť získanie vernej predstavy o finančnej situácii podniku nemá
ipso facto
za následok technickú nadradenosť týchto účtovných pravidiel, keďže táto požiadavka vernej predstavy je tiež uvedená v právnych
predpisoch Spoločenstva upravujúcich pôvodné vnútroštátne účtovné pravidlá (bod 26 rozhodnutia).
Nakoniec Komisia vo svojom rozhodnutí vysvetľuje, že v prejednávanej veci nie je toho názoru, že použitie účtovných závierok
vyhotovených podľa MÚŠ/MŠFV by bolo lepšie pre zabezpečenie jednotného uplatňovania pravidiel o kontrole koncentrácií. Uvádza,
že použitie neoverených účtovných závierok vyhotovených podľa MÚŠ/MŠFV v tomto prípade by vytváralo rôznorodosť zaobchádzania
so všetkými právnymi vecami v ktorých Komisia vychádzala z overených účtovných závierok za rok 2004 vyhotovených podľa vnútroštátnych
pravidiel.
Vzhľadom na vyššie uvedené je nutné skonštatovať, že Komisia nepreniesla na žalobkyňu dôkazné bremeno o význame koncentrácie
pre Spoločenstvo alebo štát, ale že na jednej strane skúmala význam uvedenej operácie a vysvetlila dôvody, pre ktoré bolo
treba v prejednávanej veci vychádzať z účtovných závierok vyhotovených v súlade s PCGA (pozri analogicky rozsudok EDP/Komisia,
už citovaný v bode 93 vyššie, bod 73), a že na druhej strane zistila, že žalobkyňa neuviedla tvrdenia, ktoré by mohli spochybniť
tento rozbor.
Rovnako je tomu aj pokiaľ ide, po druhé, o uvádzanú nutnosť vykonať súbor úprav. Bezpochyby ako pokiaľ ide o úpravu „pass
through“, tak aj o úpravu, ktorá sa týka výmenných obchodov s plynom, Komisia opätovne tvrdí v rozhodnutí (body 32 a 38),
že spoločnosť Endesa nepredložila dostatočne dôkazy preto, aby presvedčila, že takéto úpravy jej overených účtovných závierok
boli odôvodnené na základe článku 5 nariadenia a oznámenia. Je však potrebné skonštatovať, že Komisia tým, že zamietla tvrdenia
žalobkyne, vysvetlila dôvody pre ktoré nepovažovala za vhodné vykonanie navrhovaných úprav a to bez toho, aby preniesla dôkazné
bremeno.
Po prvé, pokiaľ ide o úpravu „pass through“, Komisia vo svojom rozhodnutí (body 30 až 36) zdôraznila, že oznámenie neodkazuje
na pojem (čiastočne) prevedený príjem, ktorý plynie z predaja výrobkov a z dodávok služieb. Dodáva, že španielske spoločnosti
pre distribúciu elektrickej energie nemôžu byť porovnávané s podnikmi, ktoré sa obmedzujú na úlohu sprostredkovateľa a ktorých
obrat tvoria výlučne zaplatené provízie. Komisia poznamenala ďalej, že nebezpečenstvo, že koneční spotrebitelia nezaplatia
regulovanú cenu dodávky elektrickej energie, znášajú distribučné spoločnosti a nie prevádzkovatelia rozvodných sietí, výrobcovia
elektrickej energie alebo pool.
Po druhé, pokiaľ ide o úpravu, ktorá sa týka predaja a nákupu plynu, Komisia sa domnievala v rozhodnutí (body 37 až 40), že
tieto by mali byť považované za operácie, prostredníctvom ktorých spoločnosť Endesa predáva a kupuje rovnaké množstvo plynu,
čo je preukázané skutočnosťou, že tieto operácie sú faktúrované oddelene. Okrem toho uviedla, že skutočnosť, že cena predaja
a nákupu je rovnaká nie je v tejto súvislosti dôležitá a znamená výlučne to, že spoločnosť Endesa nedosahuje žiadnu ziskovú
maržu z týchto operácií považovaných ako celok.
Z toho vyplýva, že Komisia nepreniesla ani dôkazné bremeno, ktoré sa týka týchto úprav. Naopak skúmala navrhované úpravy a vysvetlila
dôvody pre ktoré sa domnievala, že ich nemusí vykonať.
Okrem toho treba zdôrazniť, že Komisia nemôže byť povinná uistiť sa z úradnej povinnosti v každom prípade, či overené účtovné
závierky, ktoré jej boli predložené, odrážajú verne skutočnosť, a nemusí preskúmať všetky predstaviteľné úpravy. Komisia ich
musí preskúmať len vtedy, keď je upozornená na osobitné problémy, ako tomu bolo v prejednávanej veci.
Nakoniec žalobkyňa tvrdí, po tretie, že na základe žiadnej informácie zo spisu, ktorý bol predložený Komisii nemožno tvrdiť,
že informácie ktoré poskytla boli nedostatočné. Okrem toho uvádza, že nemožno tvrdiť, že predložené informácie boli nedostatočné
na konci konania, ktoré trvalo takmer dva mesiace, počas ktorého spolupracovala v čo najväčšej možnej miere s Komisiou a počas
ktorého ju mohla požiadať o každú dodatočnú informáciu o ktorej sa domnievala, že je dôležitá.
V tejto súvislosti stačí poznamenať, že Komisia sa vo svojom rozhodnutí vôbec neobmedzila na tvrdenie toho, že informácie
predložené spoločnosťou Endesa boli nedostatočné. Okrem toho, tak ako poznamenáva Komisia, rozprava, ktorá sa konala v priebehu
konania pred ňou, mala v podstate právny charakter a týkala sa výkladu uplatniteľných ustanovení. Z dôvodov, ktoré sú uvedené
v rozhodnutí na účel zamietnutia zohľadnenia ako účtovných závierok vyhotovených v súlade s pravidlami MÚŠ/MŠFV tak aj navrhovaných
úprav vyplýva, že Komisia nevyčítala žalobkyni, že je neposkytla nevyhnutné informácie týkajúce sa skutkového stavu, ale skonštatovala,
že tvrdenia žalobkyne neboli presvedčivé.
V každom prípade, keďže spoločnosť Endesa tvrdila, že bolo vhodné nepoužiť svoje overené účtovné závierky a vykonať úpravy,
ktoré nezodpovedali bežnej praxi a neboli stanovené žiadnym uplatniteľným predpisom, nachádzala sa v situácii sťažovateľa
v zmysle rozsudku Schlüsselverlag J. S. Moser a i./Komisia, už citovanom v bode 66 vyššie. Za týchto podmienok bolo jej úlohou
upresniť svoje tvrdenia a preukázať ich opodstatnenosť, so zreteľom najmä na povinnosť konať bez prieťahov, ktorá charakterizuje
konania, ktorých predmetom je kontrola koncentrácií. Žalobkyňa môže o to menej vyčítať údajné prenesenie dôkazného bremena,
keďže mienila spochybniť svoje vlastné účtovníctvo, a preto musela presne poznať všetky dôležité údaje.
Z predchádzajúcich úvah vyplýva, že druhý dôvod nie je opodstatnený.

O treťom dôvode založenom na nepoužití účtovných závierok vyhotovených v súlade s účtovnými pravidlami MÚŠ/MŠFV
Žalobkyňa rozdeľuje svoj dôvod na tri časti založené na nepoužití pravidiel MÚŠ/MŠFV ako jediných platných účtovných pravidiel,
na prednosti účtovných pravidiel MÚŠ/MŠFV a nakoniec na nesprávnom právnom posúdení a zjavnom nesprávnom posúdení, ktoré súvisia
so zamietnutím účtovných závierok vyhotovených v súlade s účtovnými pravidlami MÚŠ/MŠFV.
O prvej časti založenej na nepoužití pravidiel MÚŠ/MŠFV ako jediných platných účtovných pravidiel
–       Tvrdenia účastníkov konania
Spoločnosť Endesa je toho názoru, že Komisia sa nevyslovila k skutočnosti, že v deň oznámenia PnP, 5. septembra 2005, účinnými
účtovnými pravidlami boli pravidlá MÚŠ/MŠFV. V dôsledku nahradenia všetkých vnútroštátnych účtovných referenčných sústav pravidlami
MÚŠ/MŠFV, jedine konsolidované účtovné závierky, ktoré boli vyhotovené v súlade s účinnými účtovnými pravidlami, mali byť
vzaté do úvahy na účel určenia významu koncentrácie pre Spoločenstvo.
Endesa poznamenáva, že význam operácie pre Spoločenstvo musí byť určený ku dňu, kedy vzniká oznamovacia povinnosť. V prejednávanej
veci oznamovacia povinnosť vznikla ku dňu oznámenia PnP. Podľa článku 5 nariadenia celkový obrat obsahuje sumy, ktoré zodpovedajú
bežnej podnikateľskej činnosti za predchádzajúce účtovne obdobie. Tento odkaz na činnosti posledného účtovného obdobia je
len formálnou dohodou, na ktorú odkazuje zákonodarca v súvislosti s nemožnosťou získať údaj o obrate za účtovné obdobie v priebehu
ktorého bola oznámená operácia. Okolnosť, že je povinnosť odkázať, z praktických dôvodov, na predchádzajúce účtovné obdobie,
neznamená, že musia alebo môžu byť uplatnené zrušené právne normy alebo staré účtovné pravidlá.
Na určenie obratu s cieľom preukázať význam operácie pre Spoločenstvo je preto nevyhnutné prijať predpoklad, že jedine platnými
boli účtovné predpisy účinné ku dňu vyhlásenia PnP spoločnosti Gas Natural. Keďže k tomuto dňu existovali zosúladené účtovné
závierky a navyše boli verejné a konečné, Komisia mala použiť výlučne tieto účtovné závierky, keď posudzovala význam koncentrácie
pre Spoločenstvo.
Rozhodnutie nezohľadnilo skutočnosť, že určenie obratu na európskej úrovni sleduje zásady, ktoré sú odlišné od tých, ktoré
jestvujú v iných právnych systémoch, ako napríklad systém Spojených štátov amerických. V poslednom uvedenom systéme právomoc
v oblasti koncentrácie je tiež určená na základe výsledkov dosiahnutých počas predchádzajúceho účtovného obdobia, ale bez
zohľadnenia toho, čo sa udialo po uzavretí uvedeného účtovného obdobia. Zákonodarca Spoločenstva mal naopak uprednostniť použitie
kritéria skutočnej hospodárskej sily dotknutých podnikov v čase oznámenia.
Komisia, podporovaná vedľajšími účastníkmi konania, tvrdí, že odvolanie sa na skutočnosť, že v septembri 2005 boli účinné
nové účtovné predpisy sa zameriava len na zakrytie tej skutočnosti, že účtovné závierky za rok 2004 museli byť povinne vyhotovené
v súlade s PCGA.
–       Posúdenie Súdom prvého stupňa
Spoločnosť Endesa zastáva názor, že Komisia nezohľadnila skutočnosť, že v deň vyhlásenia PnP, 5. septembra 2005, boli účinnými
účtovnými pravidlami pravidlá MÚŠ/MŠFV, čo je príčinou neplatnosti rozhodnutia.
Treba pripomenúť, že v zmysle článku 5 nariadenia: „celkový obrat… sa skladá z čiastok, ktoré účastníci koncentrácie získali
v predchádzajúcom účtovnom roku z predaja výrobkov a poskytovania služieb, v rámci ich bežnej podnikateľskej činnosti…“.
Tak ako pripúšťa žalobkyňa, nariadenie z praktických dôvodov nevyhnutne odkazuje na obrat za predchádzajúci účtovný rok. Dôvodom
je to, že overené účtovné závierky jestvujú zvyčajne len za posledný úplný účtovný rok, pričom účtovné závierky za neskoršie
obdobie nedávajú záruky, ktoré poskytujú overené účtovné závierky.
V prejednávanej veci je nesporné, že v zmysle článku 5 nariadenia sú účtovnými závierkami za posledný účtovný rok účtovné
závierky za účtovný rok 2004. Treba tiež pripomenúť, že podnik, ktorý má povinnosť vyhotoviť ročné účtovné závierky, ktoré
musia prejsť overením, má k dispozícii len jediný druh oficiálnych účtovných závierok, a to tie, ktoré boli vyhotovené a overené
v súlade s uplatniteľnými právnymi predpismi. Nemožno však spochybniť, že ročné účtovné závierky žalobkyne za rok 2004, na
ktoré sa viazala povinnosť overenia, museli byť povinné vyhotovené v súlade so španielskymi PCGA. Ak by žalobkyňa predložila
za rok 2004 účtovné závierky vyhotovené podľa pravidiel MŠFV, potom by nesplnila svoje zákonom uložené povinnosti v Španielsku.
Podľa článku 4 nariadenia č. 1606/2002 sú pravidlá MŠFV záväzné a uplatniteľné len od účtovného roka 2005. „Zosúladenie“ účtovných
závierok za účtovný rok 2004 so zásadami MŠFV je stanovené nariadením č. 707/2004 len s cieľom uľahčiť prechod medzi starými
a novými pravidlami tým, že sa akcionárom a investorom poskytne referencia, s ktorou môžu porovnať účtovné závierky za účtovný
rok 2005, ktoré sú prvými účtovnými závierkami vyhotovenými v súlade s novými pravidlami. Okrem toho „zosúladené“ účtovné
závierky za účtovný rok 2004 vyhotovené iba na účely porovnania neposkytujú rovnaké záruky ako oficiálne účtovné závierky
vyhotovené v súlade s PCGA a predložené na overenie. Z toho vyplýva, že tvrdenie žalobkyne založené na tom, že nová účtovná
právna úprava MŠFV bola účinná ku dňu oznámenia PnP 5. septembra 2005, je irelevantné.
Okrem toho treba poznamenať, že argumentácia žalobkyne by viedla každý krát, keď nastanú zmeny v účtovných predpisoch, k vylúčeniu
oficiálnych overených účtovných závierok a k vyžiadaniu opätovného vypracovania týchto účtovných závierok v súlade so zásadami,
ktoré sa stali uplatniteľnými v čase, keď vznikla oznamovacia povinnosť, čo nie je ani primerané a ani rozvážne, keďže tieto
nové neoverené účtovné závierky nepredstavujú rovnaké záruky ako oficiálne účtovné závierky, ktoré musia byť overené.
Žalobkyňa sa takisto nesprávne domnieva, že Komisia uplatňovala zrušené právne predpisy. Komisia v skutočnosti neuplatňuje
žiaden účtovný predpis, ale sa odvoláva, ako jej to určuje nariadenie, na účtovné závierky podnikov, ktoré sa týkajú posledného
účtovného obdobia, ktoré predstavujú skutočnosť nachádzajúcu sa v minulosti a ktorá musí byť posudzovaná v súlade s pravidlami,
ktoré sú na ne uplatniteľné. Keďže v prejednávanej veci účtovné závierky žalobkyne za rok 2004, tak ako je to už vyššie uvedené,
museli byť povinne vyhotovené v súlade s PCGA, potom žalobkyňa nemôže tvrdiť, že Komisia prehliadla časovú pôsobnosť predmetného
pravidla. Nariadenie č. 1606/2002 stanovilo povinnú uplatniteľnosť pravidiel MŠFV len od účtovného roka 2005 a práve naopak
názor žalobkyne by viedol k retroaktívnemu uplatňovaniu uvedených pravidiel, tým, že by boli uplatňované na účtovné závierky
za účtovný rok 2004. Ani nariadenie č. 1606/2002, ani nariadenie č. 707/2004 neumožňujú okrem toho predpokladať, že zákonodarca
Spoločenstva mal v úmysle vylúčiť oficiálne účtovné závierky vyhotovené podľa účinných vnútroštátnych účtovných pravidiel
a nahradiť ich, všeobecne alebo na účel nariadenia o kontrole koncentrácií, účtovnými závierkami za účtovný rok 2004 zosúladenými
s MŠFV, ktoré by boli vyhotovené výlučne s cieľom porovnania.
Pokiaľ ide nakoniec o tvrdenie podľa ktorého rozhodnutie nezohľadnilo skutočnosť, že určenie obratu na európskej úrovni sleduje
zásady, ktoré sú odlišné od tých, ktoré jestvujú v iných právnych systémoch, najskôr treba poznamenať, že americký systém
len potvrdzuje nutnosť právomoci určiť rýchlo a predvídateľne, či koncentrácia musí byť oznámená, prípadne, ktorému orgánu.
Následne treba poznamenať, že aj keď na rozdiel od Spojených štátov amerických, systém Spoločenstva umožňuje zohľadniť udalosti,
ktoré nastali v živote podniku po uzavretí posledného účtovného roku, akými sú predaje alebo nadobudnutia podnikov počas plynúceho
účtovného roku, tento predpoklad sa v zásade zameriava, ako to vyplýva z oznámenia, na zohľadnenie zmien, ktoré nastali v hospodárskej
situácii podniku, a nie na úplné prehodnotenie účtovného spracovania hospodárskej skutočnosti, ktorá zostáva stabilnou. Urobiť
uplatniteľnosť nariadenia Spoločenstva o koncentráciách v každom prípade závislou od úplného preskúmania účtovníctva dotknutých
podnikov Komisiou by bolo v rozpore s požiadavkami právnej istoty a rýchlosti, ktoré sleduje zákonodarca Spoločenstva.
Z toho vyplýva, že treba zamietnuť prvú časť tretieho dôvodu.
O druhej časti založenej na prednosti účtovných pravidiel MÚŠ/MŠFV.
–       Tvrdenia účastníkov konania
Spoločnosť Endesa tvrdí, že Komisia mala aspoň preukázať ktoré z účtovných pravidiel, teda MÚŠ/MŠFV alebo PCGA, umožnili určiť
čo najpresnejšie skutočné obraty zodpovedajúce účtovnému roku 2004. Dodáva, že za týmto cieľom Komisia mala jednoducho rozobrať
vlastnosti rôznych účtovných pravidiel a dvoch účtovných výkazov, ktoré mala k dispozícii, keďže jeden aj druhý bol platný,
v súlade so zákonom a konečný.
Podľa spoločnosti Endesa, pokiaľ by bol tento rozbor vykonaný nevyhnutne by viedol k uprednostneniu účtovných závierok vyhotovených
podľa MÚF/MŠFV, keďže tieto účtovné závierky dávajú v podstate prednosť skôr obsahu ako forme, a to na rozdiel od pravidiel
zakotvených v PCGA, ktoré robia presne opak: niektoré operácie, hoci nemajú skutočný hospodársky obsah, sú zahrnuté do účtovných
závierok na základe čisto formálnych prvkov.
Spoločnosť Endesa zdôrazňuje, že východiskovým bodom odôvodnenia rozhodnutia (bod 20) je uvedenie toho, že všeobecnou zásadou
je to, že obrat musí byť vypočítaný na základe overených účtovných závierok podniku a že len za výnimočných okolností sa Komisia
môže odchýliť od tejto zásady. Táto úvaha je však podľa názoru žalobkyne zjavne nesprávna. Nielenže sa zdá, že navodzuje názor,
že povinnosť Komisie určiť správne význam pre Spoločenstvo sa obmedzuje na jednoduché overenie overených účtovných závierok
dotknutých podnikov, ale navyše spočíva na úmyselne neúplnom výklade vlastnej praxe Komisie a oznámenia a to tak, že kladie
rovnaký dôraz ako na overené účtovné závierky tak aj na iné konečné účtovné závierky. V rozhodnutí Komisia pripomína bod 26
oznámenia, ale opomína, vo svojom odôvodnení, že tento bod odkazuje na overené účtovné závierky, ale tiež na „definitívne
uzatvorené účty [konečné účtovné závierky –
neoficiálny preklad
]“, keďže len v prípade mimoriadnych okolností môžu byť použité účtovné závierky, ktoré nie sú konečné.
Spoločnosť Endesa je toho názoru, že rozhodnutie predstavuje neprípustné nesplnenie povinností Komisiou, ktoré jej ukladá
právo Spoločenstva, ktoré zaväzujú Komisiu vykonávať svoje výlučné právomoci bez toho, aby sa bránila tvrdeniami o predpokladanom
súlade overených účtovných závierok. Tento predpoklad, ktorý je výtvorom Komisie ad hoc, nie je podopretý žiadnym ustanovením
nariadenia, ktoré sa vyhýba nielen tomu, aby odkázalo na audítorom overený alebo neoverený charakter účtovných závierok, ale
navyše obsahuje presnú a nepodmienenú povinnosť, ktorá zaväzuje Komisiu určiť v každom prípade skutočný obrat dotknutých podnikov.
Odkaz na overené účtovné závierky sa objavuje len v oznámení Komisie, ktorá v žiadnom prípade nemôže meniť obsah alebo účinky
nariadenia. Na najmenší rozpor medzi oboma predpismi sa vzťahuje zásade hierarchie pravidiel (rozsudky Súdneho dvora z 28. januára
1992, Soba, C‑266/90, Zb. s. I‑287; zo 16. júna 1994, Peugeot/Komisia, C‑322/93 P, Zb. s. I‑2727, a rozsudok Súdu prvého stupňa
z 12. decembra 1996, AIUFFASS a AKT/Komisia, T‑380/94, Zb. s. II‑2169). V prejednávanej veci však oznámenie kládlo na rovnakú
úroveň overené účtovné závierky a iné konečné účtovné závierky, to znamená účtovné závierky, ktoré sa týkajú úplného a uzavretého
zdaňovacieho obdobia.
Okrem iného Endesa poznamenáva, že postavenie Komisie v tejto súvislosti je v rozpore s jej vlastnou praxou. V predchádzajúcej
právnej veci (M.705 Deutsche Telekom/SAP) Komisia pripustila použitie neskorších neoverených účtovných závierok, pretože vykazovali
významné rozdiely s overenými účtovnými závierkami a boli jedinými, ktoré preukazovali význam operácie pre Spoločenstvo. Komisia
tiež pripustila použitie neoverených účtovných závierok vo veci M.2340 EDP/Cajastur/Caser/Hidroelectrica del Cantabrico.
Endesa zastáva názor, že Komisia sa dopustila ďalšieho omylu, keď sa domnievala, že konsolidovaná účtovná závierka spoločnosti
Endesa vyhotovená v súlade s pravidlami MÚŠ/MŠFV a oznámená trhu päť mesiacov pred vyhlásením PnP nebola konečnou účtovnou
závierkou. Komisia nevzala do úvahy skutočnosť, že účtovné závierky podľa MÚŠ/MŠFV boli priblížením overených účtovných závierok
za rok 2004 k novým účtovným pravidlám, ani skutočnosť, že všetky podniky, ktorých cenné papiere sú prijaté na obchodovanie
na burzu cenných papierov predložili Comisión Nacional del Mercado de Valores (národná komisia pre trhy s cennými papiermi
ďalej len „CNMV“) svoje konsolidované účtovné závierky za rok 2004, ktoré boli priblížené k účtovným pravidlám MÚŠ/MŠFV (ďalej
len „zosúladené účtovné závierky“), ako aj so všetkými opakujúcimi sa informáciami za účtovný rok 2004, ani skutočnosť, že
posledne uvedené účtovné závierky berie do úvahy trh ako referenčnú informáciu.
Komisia takto nielen že porušila pravidlá určujúce právomoc tým, že vychádzala z predpokladu, ktorý nie je uvedený v nariadení
a ktorý uprednostňuje overené účtovné závierky, ale sa tiež dopustila zjavne nesprávneho posúdenia, keď sa domnievala, že
účtovné závierky podľa MÚŠ/MŠFV neboli konečné. Navyše odôvodnenie v tomto ohľade je rozporné, keď Komisia na jednej strane
uviedla, že nevzala do úvahy účtovné závierky podľa MÚŠ/MŠFV, keďže nie sú overené (pričom zabudla na odkaz na „definitívne
uzatvorené účty“ ktorý je uvedený v bode 26 oznámenia) a na druhej strane tvrdila, že dôvodom ich zamietnutia je to, že nie
sú konečné. Rozhodnutie by malo byť zrušené z dôvodu týchto nedostatkov a tiež preto, že neurčuje ktorá z konsolidovaných
účtovných závierok za rok 2004 v čo najväčšej miere spĺňa požiadavky kladené článkom 5 nariadenia.
Komisia, podporovaná vedľajšími účastníkmi konania, je toho názoru, že žalobkyňa vychádza z mylného úsudku podľa ktorého PCGA
a účtovné závierky podľa MÚŠ/MŠFV za rok 2004 mali zhodné postavenie a dodáva, že účtovné závierky podľa MÚŠ/MŠFV za rok 2004
predložené žalobkyňou nemôžu byť považované za definitívne.
–       Posúdenie Súdom prvého stupňa
Po prvé pokiaľ ide o údajne primeranejší charakter zosúladených účtovných závierok žalobkyne, najskôr treba pripomenúť, že
Komisia vysvetlila v bodoch 19 až 27 rozhodnutia dôvody, pre ktoré obraty žalobkyne mali byť určené na základe oficiálnych
účtovných závierok vyhotovených v súlade s PCGA skôr ako na základe zosúladených účtovných závierok. Tak ako už bolo skonštatované,
Komisia správne zdôraznila v tejto súvislosti to, že spoločnosť Endesa bola v súlade so zákonom povinná vyhotoviť svoju oficiálnu
konsolidovanú účtovnú závierku za účtovný rok 2004 v súlade s PCGA, že táto požiadavka bola v súlade s účtovnými pravidlami
Spoločenstva uplatniteľnými v tomto čase a že zosúladené účtovné závierky mali byť vyhotovené len z dôvodu porovnania.
Následne treba skonštatovať, tak ako je uvedené v bodoch 25 a 26 rozhodnutia, že sa nemožno stotožniť s tvrdením žalobkyne,
podľa ktorého účtovné zásady MFVŠ odrážajú presnejšie hospodársku silu podnikov.
Na jednej strane cieľ, ktorý spočíva v meraní hospodárskej sily podnikov, Komisiu nezaväzuje, aby v jednotlivom prípade uplatnenia
článkov 1 a 5 nariadenia pristúpila k všeobecnému posúdeniu významov rôznych účtovných prístupov stanovených právom Spoločenstva,
najmä keď existujú účtovné závierky overené na základe jednej z týchto noriem a keď práve táto norma bola vyžadovaná tak vnútroštátnym
právom, ako aj právom Spoločenstva uplatniteľným v danom čase.
Na druhej strane tvrdenie žalobkyne podľa ktorého pravidlá MŠFV odrážajú lepšie hospodársku skutočnosť z toho dôvodu, že uprednostňujú
obsah pred formou na rozdiel od pravidiel PCGA nie je vôbec preukázané. Tak ako je uvedené v bode 26 rozhodnutia, okolnosť,
že zákonodarca Spoločenstva sa domnieval, že medzinárodné účtovné normy prijaté nariadením č. 1606/2002 by mali umožniť získanie
vernej predstavy o finančnej situácii podniku, nemá
ipso facto
za následok technickú nadradenosť týchto noriem na účely uplatnenia článku 5 nariadenia o koncentráciách v porovnaní s účtovnými
normami uplatniteľnými na základe právnych predpisov členských štátov do 1. januára 2005. Nariadenie č. 1606/2002 prijaté
na základe článku 95 ods. 1 ES predstavuje harmonizačné opatrenie a neobsahuje žiadne posúdenie hodnoty rôznych vnútroštátnych
noriem. Okrem toho tak, ako zdôraznil Gas Natural, početné španielske účtovné normy o uplatňovaní PCGA stanovujú, že obsah
musí vždy mať prednosť pred formou a všeobecný účtovný plán kladie dôraz na myšlienku „vernej predstavy“ doplnenú o „mechanizmus,
ktorý dokáže vyjadriť hospodársku skutočnosť uskutočnených operácií“.
Po druhé pokiaľ ide o tvrdenie žalobkyne podľa ktorého jej zosúladené účtovné závierky mali byť považované za „iné definitívne
uzatvorené účty [konečné účtovné závierky –
neoficiálny preklad
]“ v zmysle bodu 26 oznámenia, treba pripomenúť, že tak ako vyplýva z oznámenia, obrat dotknutých podnikov musí byť vypočítaný
na základe dôveryhodných, objektívnych a ľahko zistiteľných číselných údajov. Bod 26 oznámenia síce upresňuje, že Komisia
„sa [vo všeobecnosti] bude odvolávať na audítorom overené a ostatné definitívne uzatvorené účty [konečné účtovné závierky
–
neoficiálny preklad
]…“ a že „sa v každom prípade odmieta spoliehať na manažérsku alebo akúkoľvek inú formu provizórnej účtovnej závierky za každých,
okrem výnimočných okolností“, to však neznamená, že oznámenie kladie na tú istú úroveň overené účtovné závierky a „iné konečné
účtovné závierky“. Bod 26 oznámenia nemôže byť vykladaný tak, že dáva viacero možností, medzi ktorými je možné si slobodne
vybrať, ale tak, že sa zameriava na úpravu osobitných situácií, v ktorých nejestvujú overené účtovné závierky za posledný
účtovný rok. Bod 27 oznámenia sa okrem toho odvoláva len na overené účtovné závierky za posledný účtovný rok a nie na „iné
konečné účtovné závierky“. V prejednávanej veci je však nesporné, že jestvujú overené účtovné závierky za účtovný rok 2004,
a teda nie je potrebné brať do úvahy iné preskúmané účtovné závierky.
V každom prípade je nutné skonštatovať, že žalobkyňa neuniesla dôkazné bremeno o tom, že zosúladené účtovné závierky, ktoré
predložila Komisii sú preskúmané účtovné závierky alebo konečné účtovné závierky.
V tejto súvislosti stačí pripomenúť, že v poznámkach spoločnosti Endesa, ktoré boli pripojené k jej zosúladeným účtovným závierkam,
keď ich oznámila CNMV 5. apríla 2005, v časti „Všeobecné úvahy“ táto spoločnosť tvrdí, že súvahy a výkazy konsolidovaných
ziskov a strát za účtovný rok 2004, vyhotovené v súlade s kritériami hodnotenia a zatrieďovania MÚŠ/MŠFV, sú v stave
pro forma
, ktorý slúži iba pre porovnanie so stavom z roku 2005, prvé účtovné obdobie pre ktoré boli účtovné závierky vyhotovené podľa
MŠFV“ (s. 3 bod 1). Spoločnosť Endesa sa ďalej zmieňuje o tom, že jestvuje viacero výnimiek v čase prvého uplatňovania pravidiel
MÚŠ/MŠFV (s. 13). Nakoniec v právnej poznámke (s. 34). Endesa vysvetľuje, že Rada pre medzinárodné účtovnícke štandardy (International
Accounting Standards Board – IASB) by mohla uverejniť nové pravidlá uplatniteľné od 1. januára 2005, že neexistuje ešte úrad
s právomocou vykonávať dohľad nad správnym uplatňovaním pravidiel, ktorý by mohol byť konzultovaný v tomto ohľade, že zmeny,
ktoré by mohli vyplývať z týchto skutočností, ako aj z vývoja odvetvovej praxe môžu tiež ovplyvniť spôsob akým sú vykladané
pravidlá a že následkom toho môžu byť urobené zmeny v informáciách poskytnutých pred ich uverejnením (v roku 2006) z dôvodu
porovnania v ročných účtovných závierok účtovného roku 2005.
Za týchto podmienok sa treba domnievať, že zosúladené účtovné závierky predložené spoločnosťou Endesa nemôžu byť považované
za „definitívne uzatvorené účty [preskúmané účtovné závierky –
neoficiálny preklad
]“ v zmysle oznámenia.
Pokiaľ ide o dve právne veci, na ktoré poukazuje žalobkyňa, v ktorých Komisia pripustila použitie neskorších neoverených účtovných
závierok, stačí uviesť, že v týchto dvoch právnych veciach, koncentrácia bola oznámená na začiatku roka (prvá vo februári
1996 a druhá vo februári 2001) a že predmetné podniky nemali k dispozícii ešte overené účtovné závierky za posledné účtovné
obdobie. Preto bolo treba rozhodnúť o použití buď overených účtovných závierok za predchádzajúce účtovné obdobie (1994, resp.
1999), alebo účtovných závierok za posledné účtovné obdobie, ktoré už bolo uzatvorené, aj keď ešte závierky neboli overené.
V oboch prípadoch ďalej najstaršie účtovné závierky neodrážali významné zmeny v hospodárskej činnosti podnikov, ktoré nastali
počas posledného účtovného obdobia a ich použitím by bol porušený článok 5 nariadenia. Preto skutkové okolnosti týchto dvoch
právnych vecí sa odlišujú rozhodujúcim spôsobom od skutkových okolnosti prejednávanej právnej veci.
Z vyššie uvedeného vyplýva, že účtovné závierky predložené spoločnosťou Endesa, ktoré boli vyhotovené podľa pravidiel MÚŠ/MŠFV
nemôžu byť považované za preskúmané, a preto tvrdenia, podľa ktorých Komisia ich mala uprednostniť, nemôžu byť v žiadnom prípade
akceptované.
Z predchádzajúcich úvah vyplýva, že druhá časť tretieho dôvodu musí byť zamietnutá.
O tretej časti založenej na nesprávnom právnom posúdení a zjavne nesprávnom posúdení, ktoré postihujú zamietnutie zosúladených
účtovných závierok
–       Tvrdenia účastníkov konania
Endesa poukazuje, po prvé, na zjavne chybný charakter odôvodnenia, ktorým Komisia zdôvodnila odmietnutie jej tvrdení týkajúcich
sa vhodnosti použitia zosúladených účtovných závierok, po druhé existenciu mimoriadnych okolností v prejednávanej veci, ktoré
odôvodňujú v každom prípade použitie zosúladených účtovných závierok a po tretie zjavne chybný charakter odôvodnenia rozhodnutia,
ktoré sa týka údajnej nezlučiteľnosti použitia zosúladených účtovných závierok s cieľom jednoduchosti, so všeobecnou zásadou
právnej istoty a s požiadavkou jednotného uplatňovania nariadenia.
Endesa najskôr tvrdí, že úvaha rozvinutá v bode 24 rozhodnutia je neúplná, pretože nezohľadňuje skutočnosť, že v súlade s MŠFV
– 1 prijatými nariadením č. 707/2004, deň prechodu na pravidlá MÚŠ/MŠFV je 1. január 2004. Presnejšie zákonodarca Spoločenstva
stanovil povinnosť podnikom, ktorých cenné papiere sú prijaté na obchodovanie na burze, pripraviť konsolidované a zosúladené
účtovné závierky aspoň za rok 2004. V Španielsku CNMV stanovil 31. august ako deň, keď najneskôr majú byť predložené zmierené
účtovné závierky za účtovné obdobie 2004. Endesa túto povinnosť splnila 5. apríla 2005. Preto v rozpore s čiastočným výkladom
urobeným Komisiou, súvislý a úplný výklad zámeru zákonodarcu Spoločenstva umožňuje vyvodiť záver, že účtovný rok 2004 bol
prechodným obdobím v priebehu ktorého súčasne jestvovali dve účtovné pravidlá z dôvodu požiadavky, ktorá vyplýva z požiadaviek
právnej úpravy.
Následne Endesa zdôrazňuje, že Komisia uviedla, tiež v bode 24 rozhodnutia, že účtovné závierky podľa MÚŠ/MŠFV za účtovné
obdobie 2004 mohli byť predmetom zmien a mali čisto porovnávaciu hodnotu, a toto tvrdenie potvrdzuje neexistencia zákonnej
povinnosti overiť uvedené účtovné závierky audítorom. Zdá sa však, že Komisia opomína to, že všetky účtovné závierky podniku
majú porovnávací cieľ a že účtovné závierky podľa MÚŠ/MŠFV za účtovný rok 2004 boli vyhotovené v súlade s povinnosťou určenou
právom Spoločenstva. Neexistencia povinnosti vykonať audit uvedených účtovných závierok je spojená s osobitosťami prechodného
obdobia. Bolo by totižto nezmyselné, aby vnútroštátny zákonodarca alebo zákonodarca Spoločenstva pridal k nákladom súvisiacim
s prechodom na iný účtovný systém náklady vynaložené za vykonanie dvojitého auditu za to isté účtovné obdobie, keďže účtovné
závierky podľa MÚŠ/MŠFV za rok 2004 predstavujú priblíženie k overeným účtovným závierkam za to isté účtovné obdobie, keďže
majú zhodnú právnu a účtovnú hodnotu.
Pokiaľ ide o tvrdenie, podľa ktorého pravidlá MÚŠ/MŠFV by mohli byť menené až do konca účtovného roku 2005, čo podľa rozhodnutia
bráni tomu, aby boli považované za konečné, toto vyjadruje neznalosť účtovných pravidiel prijatých zákonodarcom Spoločenstva,
ako aj vykonávajúcich nariadení, ktoré samotná Komisia prijala v priebehu posledných mesiacov. Na jednej strane nový účtovný
systém je uplatniteľný od 1. januára 2005 a skutočnosť, že niektoré účtovné pravidlá nového systému boli prijaté Komisiou
po vyhlásení PnP, nemá žiaden účinok na konečný charakter účtovných závierok, keďže zosúladené účtovné závierky spoločnosti
Endesa boli vyhotovené na základe konkrétnych a konečných údajov podľa účtovných pravidiel používaných až do zavedenia pravidiel
MÚŠ/MŠFV. Nazdávať sa, že zmienené účtovné závierky nie sú konečné preto, že následne boli pridané iné pravidlá do nového
právneho rámca je tiež nezmyselné rovnako nezmyselné, ako je nezmyselným tvrdiť, že nikdy nejestvujú konečné účtovné závierky,
keďže prijatie a vývoj účtovného systému je trvalým procesom.
Na druhej strane nedávno prijaté pravidlá s retroaktívnym účinkom, v žiadnom prípade nepostihujú účtovné závierky spoločnosti
Endesa, pretože sa týkajú odvetvia finančníctva a poisťovníctva a nie odvetvia elektrickej energie. Ďalej, zmeny týkajúce
sa MÚŠ 39 nemajú žiaden vplyv na určenie obratu, keďže sa zameriavajú len na účtovné spracovanie finančných nástrojov. Navyše
odo dňa, keď Gas Natural vyhlásil svoju PnP zacielenú na spoločnosť Endesa, žiadna zmena pravidiel MÚŠ/MŠFV, ktorá by mohla
zasiahnuť do zaúčtovania príjmov za účtovné roky 2004 alebo 2005 nenastala a žiadna nemôže odteraz nastať.
Preto na základe žiadnych tvrdení Komisie sa nemožno domnievať, že konsolidovaná účtovná závierka za rok 2004 podľa pravidiel
MÚŠ/MŠFV nie je konečnou účtovnou závierkou. Odložiť používanie účtovných závierok podľa MÚŠ/MŠFV za rok 2004 až do skončenia
účtovného roku 2005 by bolo zjavne v rozpore so zámerom zákonodarcu Spoločenstva, ktorý uložil povinnosť uplatňovania účtovných
pravidiel Spoločenstva od 1. januára 2005 a nie od 1. januára 2006. Preto výlučne v súlade s pravidlami MÚŠ/MŠFV musia byť
oznámené všetky účtovné informácie, ktoré musia sprístupniť trhu podniky počas roku 2005, pokiaľ cenné papiere uvedených podnikov
sú prijaté na obchodovanie na burze, pričom tieto informácie sa musia odvolávať na účtovný rok 2005 alebo 2004.
Spoločnosť Endesa vyvodzuje záver, že aj keď sú prijaté zmeny, pretože zdokonaľovanie účtovného systému je trvalý proces,
rovnako je pravdou, tak ako to viackrát uviedla Komisia, že „v zmysle nariadenia… č. 1606/2002 je cieľom Komisie vytvoriť
stabilnú platformu medzinárodných účtovných štandardov, ktoré by boli k dispozícii od 1. januára 2005“ [odôvodnenie č. 4 nariadenia
Komisie (ES) č. 2086/2004 z 19. novembra 2004, ktorým sa mení nariadenie č. 1725/2003 (Ú. v. EÚ L 363, s. 1) a odôvodnenie
č. 2 nariadenia Komisie č. 2238/2004 z 29. decembra 2004, ktorým sa mení nariadenie č. 1725/2003 (Ú. v. EÚ L 394, s. 1)].
Pokiaľ ide o bod 25 rozhodnutia, Endesa poznamenáva, že rozhodnutie nevysvetľuje dôvody pre ktoré by Komisia nemohla hodnotiť
rôzne dostupné účtovné metódy. Toto stanovisko Komisie je jasne v rozpore s bodom 60 oznámenia, v ktorom sama Komisia uviedla,
že je možné „zohľadnenie rôznych účtovných pravidiel, predovšetkým tých, ktoré súvisia so zostavením konsolidovanej účtovnej
závierky, ktoré sú do určitej miery harmonizované, avšak nie identické v rámci Spoločenstva“ a že „táto úvaha sa vzťahuje
na akýkoľvek typ podniku, ktorého sa týka nariadenie o fúziách…“. Tento bod oznámenia, hoci hlavne odkazuje na spoločnosti
holdingového typu, však uvádza, že možnosť použitia rôznych účtovných pravidiel sa vzťahuje na každý podnik, nech patrí do
akéhokoľvek odvetvia.
Spoločnosť Endesa nesúhlasí s tvrdením, uvedeným tiež v bode 25 rozhodnutia, podľa ktorého „úloha Komisie sa obmedzuje na
skúmanie niektorých úprav vyžadovaných článkom 5 nariadenia“ a naopak sa domnieva, že povinnosť obsiahnutá v článku 5 nariadenia
obsahuje skúmanie primeranosti účtovných závierok dotknutých podnikov na účel určenia skutočného obratu.
Toto tvrdenie, obsiahnuté v rozhodnutí, je znova v zjavnom rozpore s oznámením, ktoré uvádza v bode 26, že „Snahou Komisie
je vychádzať z najpresnejších a najspoľahlivejších dostupných čísiel“. V prejednávanej veci, v dôsledku harmonizačných prác
uskutočnených inštitúciami Spoločenstva, jestvovali dve konsolidované účtovné závierky zodpovedajúce účtovnému obdobiu 2004
a bolo nevyhnutné určiť ktorá z nich bola najpresnejšia a najspoľahlivejšia. Vzhľadom na správy externých audítorov podniku,
o ktorých sa Komisia nezmieňuje ani raz vo svojom rozhodnutí, je však zjavné, že konsolidovaná účtovná závierka vyhotovená
podľa španielskych účtovných pravidiel významným spôsobom skreslila prevádzkové výnosy podniku podnikajúceho v odvetví elektrickej
energie.
Pokiaľ ide o technickú nadradenosť účtovných pravidiel Spoločenstva vo vzťahu k vnútroštátnym účtovným pravidlám, vzhľadom
ku ktorým Komisia vyjadrila pochybnosti uvedené v bode 26 rozhodnutia, spoločnosť Endesa poznamenáva, že v prípravných aktoch
nariadenia č. 1606/2002 sa Komisia výslovne odvoláva na nutnosť zlepšenia, zharmonizovania a zhodnovernenia finančných informácií
idúc nad rámec ustanovení štvrtej smernice Rady z 25. júla 1978 o ročnej účtovnej závierke niektorých typov spoločností, vychádzajúca
z článku 54 ods. 3 písm. g) zmluvy (Ú. v. ES L 222, s. 11; Mim. vyd. 17/001, s. 21), a že pokiaľ by Komisia zabezpečila rovnako
jasné a vierohodné informácie ako tie, ktoré vyžaduje nový účtovný systém, nebolo by ho treba zaviesť. V tomto ohľade Komisia
nevzala do úvahy názory externých audítorov spoločnosti Endesa, ktorí jasne vysvetľujú existujúce rozdiely medzi výsledkami
uvedenými v účtovných závierkach vyhotovených podľa rôznych účtovných pravidiel.
Spoločnosť Endesa dodáva, že dôvody rozhodnutia podľa ktorých, tak ako súčasné účtovné pravidla Spoločenstva, tak aj pôvodné
pravidlá mali za cieľ vernú predstavu o hospodárskej situácii podnikov nezohľadňujú konkrétne rozdiely, ktoré existujú medzi
čiastočnou harmonizáciou a úplnou harmonizáciou pravidiel, ako aj základné zásady práva Spoločenstva a najzákladnejšiu logiku.
Ďalej sama Komisia skonštatovala, že pôvodné účtovné smernice „už nezodpovedajú potrebám spoločností, ktoré majú v úmysle
získať kapitál na celoeurópskej alebo medzinárodnej úrovni“ (pozri bod 9 oznámenia Komisie Rade a Európskemu parlamentu z 13. júna
2000, KOM(2000) 359 v konečnom znení) a tiež priznala, že „pravidlá MÚŠ poskytujú… vyčerpávajúci a koncepčne stabilný súbor
pravidiel na účel finančného informovania, ktorý by mal zodpovedať potrebám medzinárodného obchodného spoločenstva“.
Spoločnosť Endesa tvrdí, že Komisia tiež chybí, keď sa domnieva, že použitie neoverených účtovných závierok je možné iba za
výnimočných okolností. Tento výklad sa nezdá, že by vyplýval ani výslovne ani implicitne pokiaľ ide o nariadenie, ktoré predstavuje
jediný uplatniteľný záväzný predpis, a nie je tiež v súlade s obsahom bodu 26 oznámenia, podľa ktorého je nutné preukázať
existenciu mimoriadnych okolností len ak je zámer použiť manažérsku alebo akúkoľvek inú formu provizórnej účtovnej závierky.
Aj keď by právny názor Komisie bol prijateľný, treba sa domnievať, že v prejednávanej veci skutočne existujú mimoriadne okolnosti.
Na jednej strane otázka použitia jedného účtovného pravidla na úkor iného je sama osebe výnimočná. Na druhej strane používanie
rôznych účtovných systémov spôsobuje rozdiel vo výške 4 400 miliónov eur, pokiaľ ide o výnosy spoločnosti Endesa, čo je zriedkavý
jav, ktorý sa týka malého množstva trhov, a preto by mala byť zmena samotného účtovného systému považovaná za výnimočný prvok
a za veľmi dôležitý pre španielsky trh elektrickej energie, v ktorom prítomnosť povinného pool‑u umelo zdvojnásobuje transakcie
z finančného hľadiska tak, že zarátanie účtovných položiek nie je urobené tak, ako to vyžaduje nový systém účtovníctva.
Ďalej Endesa spochybňuje dôvody uvedené v bode 25 rozhodnutia podľa ktorých používanie účtovných závierok MÚŠ/MŠFV bolo v rozpore
s iným „tiež platným cieľom, ktorý spočíva v uplatňovaní jednoduchých a objektívnych kritérií s cieľom určiť právomoc Komisie
v oblasti koncentrácií a vo všeobecnej zásade právnej istoty“.
Pokiaľ ide o objektívnosť spoločnosť Endesa tvrdí, že Komisia nevysvetlila dôvody pre ktoré účtovné závierky MÚŠ/MŠFV sú menej
objektívne ako iné a zabudla, že externý audítor spoločnosti Endesa potvrdil, že uvedené účtovné závierky vychádzali zo správnych
a auditom overených údajov a že metóda priblíženia bola tiež správna.
Čo sa týka jednoduchosti, všetky podniky Spoločenstva, ktorých cenné papiere sú prijaté na obchodovanie na burze, boli informované
niekoľko rokov o zavedení nových kritérií a vedeli, že rok 2004 bude prechodným rokom. Endesa dodáva, že úvaha podľa ktorej
jednoduchosť výkladových pravidiel je cieľom, ktorý má rovnakú právnu hodnotu ako povinnosť preukázať právomoc Komisie je
ťažko zlučiteľná s oznámením, ktoré v bodoch 60 a 61 zdôrazňuje nutnosť vykonať podrobný a prísny, dokonca aj nákladný rozbor
účtovných závierok, keď sa obrat blíži k hraniciam určeným v nariadení (vec IV/M.213 – Hong Kong and Shangai Bank/Midland).
Pokiaľ ide o zásadu právnej istoty, z judikatúry Súdneho dvora vyplýva, že táto zásada zaručuje právnu úpravu, „ktorá je zrozumiteľná
a určitá, aby mohli osoby podliehajúce súdnej právomoci jednoznačne poznať svoje práva a povinnosti a podľa toho konať“ (rozsudky
Súdneho dvora z 9. júla 1981, Gondrand Frères a Garancini, 169/80, Zb. s. 1931; z 13. februára 1996, van Es Douane Agenten,
C‑143/93, Zb. s. I‑431, bod 27, a zo 14. apríla 2005, Belgicko/Komisia, C‑110/03, Zb. s. I‑2801). To neznamená, že určenie
obratu musí byť „ľahké“ vo všetkých prípadoch a neodôvodňuje nezohľadnenie všetkých prístupných informácií. Endesa pripomína,
že priblíženie účtovných závierok je povinnosťou vyplývajúcou z pravidiel Spoločenstva, o ktorej sa nevyvrátiteľne predpokladá,
že každý rozvážny hospodársky subjekt ju pozná už niekoľko rokov a že ochrana práv hospodárskych subjektov nie je opodstatnená
„ak mohol opatrný a rozvážny ekonomický subjekt predvídať prijatie opatrenia Spoločenstva,“ (rozsudok Súdneho dvora z 15. júla
2004, Di Lenardo a Dilexport, C‑37/02 a C‑38/02, Zb. s. I‑6911, bod 70). V prejednávanej veci pravidlá MÚŠ/MŠFV boli jasné,
presné a známe opatrným a rozvážnym hospodárskym subjektom v čase vyhlásenia PnP tak, že zásada právnej istoty nebola v žiadnom
prípade porušená.
Pokiaľ ide o posledný dôvod, vysvetlený v bode 27 rozhodnutia, podľa ktorého „použitie číselných údajov MŠFV nepreverených
auditom v prejednávanej veci vytvára rôznorodosť zaobchádzania s ďalšími právnymi vecami v ktorých Komisia vychádzala z číselných
údajov zistených na základe vnútroštátnych noriem z účtovných závierok za rok 2004 overených auditom“ Endesa zdôrazňuje, že
Komisia nezohľadnila judikatúru, podľa ktorej nerovnakosť zaobchádzania jestvuje, nielen keď sa s dvoma podobnými situáciami
zaobchádza rôzne, ale tiež vtedy, keď s dvoma rôznymi situáciami sa zaobchádza podobne. V priebehu administratívneho konania
však boli predložené početné správy, ktoré vysvetľujú osobitné účtovné zaobchádzanie uplatniteľné na španielske podniky v odvetví
elektrickej energie, ktoré sa netýka iných španielskych podnikov ani podnikov rovnakého odvetvia alebo iných odvetví usadených
v iných členských štátoch.
Povinný charakter pool‑u v Španielsku, spolu s charakterom pôvodných účtovných pravidiel, ktorý neumožňoval vyrovnanie účtovných
položiek, mal za následok najmä to, že transakcie uskutočnené medzi podnikmi tej istej skupiny alebo, nakoniec, ktoré zodpovedajú
jedinej hospodárskej transakcii sú zaúčtované dvakrát. V skutočnosti je to rozhodnutie, ktoré vytvára diskriminačné zaobchádzanie,
pretože v prípade uskutočnenia tej istej operácie medzi podnikmi rovnakej veľkosti, ako je podnik Gas Naturala a Endesa, ale
v iných hospodárskych odvetviach alebo v iných krajinách Spoločenstva, obraty dotknutých podnikov by boli vypočítané s tým,
že by sa vyhlo znásobeniu účtovných položiek.
Endesa vyvodzuje záver, že z týchto všetkých dôvodov sa Komisia dopustila chyby v rozbore informácii, ktoré predložila, pričom
sa táto chyba prejavuje závažným nedostatkom v odôvodnení rozhodnutia a zjavným omylom vyplývajúcim z neuplatnenia zásad vyplývajúcich
z článku 5 nariadenia a oznámenia.
Komisia, podporovaná vedľajšími účastníkmi konania, tvrdí, že žiadne z tvrdení, ktoré uvádza žalobkyňa, nie je dôvodné.
–       Posúdenie Súdom prvého stupňa
Pokiaľ ide, po prvé, o tvrdenia žalobkyne založené na tom, že Komisia sa dopustila chyby tým, že odmietla možnosť použitia
zosúladených účtovných závierok, stačí odkázať na posúdenie prvých dvoch častí dôvodu. Bolo už totižto zdôraznené, že platnými
účtovnými závierkami spoločnosti Endesa pre posúdenie významu koncentrácie pre Spoločenstvo alebo vnútroštátneho významu koncentrácie,
sú len účtovné závierky za účtovný rok 2004 vyhotovené v súlade s účinnými španielskymi právnymi predpismi v čase PnP, overené
audítormi a schválené akcionármi a že v každom prípade zosúladené účtovné závierky, vyhotovené len na porovnávací účel, ktoré
žalobkyňa predložila Komisii, nemôžu byť považované za konečné. Nie konečný charakter zmierených účtovných závierok žalobkyne
je koniec koncov potvrdený tou okolnosťou, že 19. septembra 2005 žalobkyňa zmenila tieto účtovné závierky preto, aby začlenila
úpravy, ktorými sa znížil obrat v Španielsku o 111 miliónov eur vzhľadom voči účtovným závierkam zosúladeným s pravidlami
MŠFV, ktoré predložila CNMCV 5. apríla 2005. Nakoniec okolnosť, že zmeny, ktoré nastali po prijatí pravidiel MÚŠ/MŠFV sa netýkali
odvetvia elektrickej energie nemení nič na skutočnosti, že pravidlá MÚŠ/MŠFV, ktoré sa museli uplatňovať na účtovný rok 2005,
nemali ešte pevný a konečný obsah v septembri 2005, a hlavne ešte neexistoval žiaden orgán, ktorý by mal právomoc podávať
výklad týchto nových pravidiel. Okrem toho je nutné skonštatovať, že externý audítor samotnej spoločnosti Endesa upresnil,
že sa nemohol vysloviť k platnosti použitých metód priblíženia.
Pokiaľ ide, po druhé, o výnimočné okolnosti, ktoré nútia použiť zosúladené účtovné závierky, treba zdôrazniť, že žiadna z uvádzaných
okolností nemôže byť považovaná za výnimočnú Po prvé pokiaľ ide o osobitosti odvetvia elektrickej energie v Španielsku, stačí
totižto skonštatovať, že pool existuje v Španielsku od 1998 a že ani Endesa ani žiaden iný podnik odvetvia sa neodvoláva na
nutnosť vykonať akúkoľvek úpravu svojich účtovných závierok PCGA v žiadnom z vnútroštátnych kontrolných konaní alebo v kontrolných
konaniach Spoločenstva zameraných na koncentrácie, ktorých boli účastníkmi. Okrem toho treba poznamenať, že údajné osobitosti
a závažné skreslenia účtovníctva podnikov odvetvia elektrickej energie v Španielsku, ktoré uvádza žalobkyňa nie sú tiež mimoriadnymi
okolnosťami, keďže vhodnosť vykonanie prípadných úprav s cieľom zohľadniť ich môže byť skúmaná nezávisle od účtovného systému.
V prejednávanej veci Komisia inak preskúmala hlavné úpravy, ktoré navrhla v tomto ohľade žalobkyňa.
Po druhé, skutočnosť, že pravidlá MÚŠ/MŠFV boli určené na to, aby nahradili PCGA od účtovného roku 2005 nemôže byť považovaná
za výnimočnú okolnosť, rovnako ako aj nutnosť vyhotoviť zosúladené účtovné závierky za rok 2004 s cieľom porovnania. Bezpochyby
zmena účtovných predpisov predstavuje dôležitú a zriedkavú udalosť v živote podniku, ale žalobkyňa neuvádza žiadnu skutočnosť
založenú na texte a cieľoch nariadenia, ktorá by z tejto zmeny urobila výnimočnú okolnosť. Ďalej povinné uplatňovanie nových
účtovných pravidiel neznamená nutne, že skoršie uplatniteľné účtovné pravidlá boli menej vierohodné alebo nepresné.
Po tretie, okolnosť, že používanie rôznych účtovných systémov spôsobuje rozdiel vo výške 4 400 miliónov eur, pokiaľ ide o výnosy
spoločnosti Endesa, nemôže byť tiež považovaná za výnimočnú. Tento rozdiel totižto pochádza z úprav, ktorých vhodnosť môže
byť skúmaná nezávisle od účtovného systému.
V každom prípade treba zdôrazniť, že výnimočné okolnosti uvedené v bodoch 26 a 27 oznámenia sa vzťahujú výlučne, okrem prípadov,
keď ide o jestvujúce rozdiely s účtovnými normami štátov, ktoré nie sú členmi Európskej únie, na nevyhnutnosť vziať do úvahy
významné a trvalé zmeny zasahujúce do hospodárskej reality dotknutých podnikov (nadobudnutia a predaje, ktoré nastali po overení
účtovnej závierky, zavretie továrne). V prejednávanej veci však žalobkyňa neuviedla takéto zmeny.
Po tretie, pokiaľ ide o dôvod založený na porušení zásady právnej istoty, stačí zdôrazniť, že overené účtovné závierky poskytujú
väčšiu mieru objektívnych záruk, pretože zakladajú zodpovednosť podniku a audítora. Naopak, používanie účtovných závierok,
ktoré neboli schválené akcionármi ani potvrdené externým auditom by bolo v rozpore s cieľom, ktorý spočíva v uplatňovaní jednoduchých
a objektívnych kritérií na účel určenia významu koncentrácie. Treba pripomenúť, že samotným základom systému prahov, ktorý
zakladá článok 1 nariadenia je poskytnúť účinnú a jednoduchú metódu s cieľom určiť orgán, ktorý má právomoc. Tak ako správne
tvrdí Komisia, použitie oficiálnych a overených účtovných závierok a v zásade obmedzenie úprav týchto závierok na tie, ktoré
sú prísne nevyhnutné vzhľadom na článok 5 nariadenia sú základné prvky tejto jednoduchej, predvídateľnej a účinnej metódy.
Ďalej, prijať názor spoločnosti Endesa by znamenalo pripustiť to, že každá koncentrácia musí byť predmetom predbežného účtovného
skúmania Komisiou s cieľom zistiť to, či účtovné závierky predmetných podnikov sú v súlade so zásadami uvedenými v článku
5 nariadenia.
Pokiaľ ide o tvrdenie spoločnosti Endesa, podľa ktorého použitie zosúladených účtovných závierok nemalo žiaden účinok na zásadu
právnej istoty, pretože akýkoľvek hospodársky obozretný subjekt dokázal predvídať nadobudnutie účinnosti nového účtovného
systému, treba uviesť, že rozumný a obozretný hospodársky subjekt by nemohol predvídať, že Komisia sa odchýli od jediných
oficiálnych účtovných závierok, ktoré už boli overené. Ďalej treba pripomenúť, že účtovné predpisy MÚŠ/MŠFV a o to viac ich
výklad, neboli ešte s končenou platnosťou stanovené v septembri 2005.
V každom prípade treba znova pripomenúť, že zosúladené účtovné závierky, ktoré žalobkyňa predložila Komisii nemôžu byť považované
za konečné.
Nakoniec dôvod založený na údajnej diskriminácii vzhľadom ku koncentráciám, ktoré patria do iných odvetví alebo do iných členských
štátov, musí byť zamietnutý ako zjavne neopodstatnený. Na jednej strane spočíva na jednoduchých tvrdeniach a spočíva tiež
na nepreukázanom predpoklade, že oficiálne a overené účtovné závierky spoločnosti Endesa za účtovný rok 2004 neodrážajú hospodársku
realitu. Na druhej strane naopak upustenie Komisiou od praxe, ktorá je založená na oficiálnych overených účtovných závierkach,
v prípade, keď neexistujú mimoriadne okolnosti, by mohlo byť vnímané ako diskriminačné. Okrem toho overené účtovné závierky,
ktoré sú používané pre posúdenie významu koncentrácie, môžu byť predmetom prípadných úprav s cieľom zohľadniť prípadné osobitosti
predmetného odvetvia alebo predmetnej krajiny. V tejto súvislosti treba pripomenúť, že Komisia skúmala úpravy navrhované žalobkyňou.
Z uvedeného vyplýva, že tretia časť tretieho dôvodu neobstojí.
Preto treba zamietnuť tretí dôvod.

O štvrtom dôvode, ktorý sa týka zamietnutia úpravy „pass through“ a úpravy, ktorá sa týka výmenných obchodov s plynom
V rámci tohto dôvodu spoločnosť Endesa napáda to, že Komisia odmietla dve úpravy, o ktoré žiadala, jedna sa týka distribúcie
(úprava „pass through“) a ďalšia sa týka výmenných obchodov s plynom. Úvodom treba pripomenúť, že ročné účtovné závierky žalobkyne
vyhotovené podľa PCGA za rok 2004 ukazujú, že jej obrat v Španielsku predstavoval 80,07 % jej obratu v Spoločenstve. Ak by
sa pripustilo, že obidve predmetné úpravy, o ktoré žiadala Endesa, sú opodstatnené, potom by percento jej obratu v Španielsku
bol znížené na úroveň 73,94 % jej obratu v Spoločenstve. Z toho vyplýva, že aj keď by tento dôvod bol akceptovaný, neznamenalo
by to isto facto to, že dotknutá operácia má význam pre Spoločenstvo, ale skôr to, že Komisia mala skúmať ďalšie úpravy, ktoré
navrhla žalobkyňa, ako aj úpravy, ktoré navrhovala spoločnosť Gas Natural, o ktorých nerozhodla vo svojom rozhodnutí, pretože
vykonanie početných úprav by umožnila prekročiť prah dvoch tretín.
Keďže úprava „pass through“ bola v každom prípade nevyhnutná preto, aby význam koncentrácie pre Spoločenstvo mohol by dosiahnutý,
treba skúmať najskôr prvú časť dôvodu, ktorý sa týka tejto úpravy.
–       Tvrdenia účastníkov konania
Spoločnosť Endesa zdôrazňuje, že článok 5 ods. 1 nariadenia doslovne preberá obsah odseku 23 nemeckého zákona o hospodárskej
súťaži (GWB), ktorého odsek 29 upresňuje, že „výnosy z mimoriadnych činností budú vzaté do úvahy len vo výnimočných prípadoch.“
Preto iba časť príjmov z distribúcie by mala byť zohľadnená v čase zistenia obratu distribučného podniku, to znamená iba provízia
zodpovedajúca tejto činnosti.
V tejto súvislosti spoločnosť Endesa poukazuje na to, že Komisia nesprávne posúdila právny charakter oznámenia a nepreskúmala
navrhované úpravy v súlade s nariadením. Zdôrazňuje, že v bode 33 rozhodnutia Komisia tvrdí, že „v tejto súvislosti treba
poznamenať, že oznámenie… sa vôbec neodvoláva na pojem ‚vyplácaná‘ (čiastočne) suma, ktorá pochádza z predaja výrobkov a dodávok
služieb podnikom“. Jediným právnym základom pre výpočet obratu je však nariadenie, keďže oznámenie má iba charakter výkladového
aktu Komisie. Každý opačný výklad by porušoval zásadu hierarchie noriem. V prejednávanej veci, keď činnosť distribučného podniku
obsahovala ceny zodpovedajúce jednoduchým „vyplácaným“ sumám, iba provízia, ktorá zodpovedá týmto činnostiam by mala byť považovaná
za prvok, na ktorý sa vzťahuje pojem „výnosy“ uvedený v článku 5 nariadenia.
Spoločnosť Endesa dodáva, že sledujúc nesprávny prístup, ktorý spočíva na založení svojho odôvodnia na oznámení, Komisia odkazuje
na obsah bodov 7, 11 a 13 oznámenia, keď tvrdí, že „s ohľadom na okolnosti charakteristické pre túto vec, španielske spoločnosti
pre distribúciu elektrickej energie nemôžu byť porovnávané s podnikmi, ktoré vykonávajú iba úlohu sprostredkovateľa a ktorých
obrat by tvorili výlučne provízie, ktoré dostanú“. Takto Komisia popisuje fungovanie činnosti distribučných podnikov a pool‑u
v Španielsku bez uvedenia dôvodov pre ktoré, v prejednávanej veci, distribučné podniky nie sú iba sprostredkovateľmi. Komisia
neskúmala otázku či distribučné podniky získavajú skutočne zisky z tejto činnosti, ktoré presahujú iba odmenu za ich služby
určenú na základe regulovaných sadzieb. V skutočnosti Komisia neberie do úvahy skutočnosť, že kráľovský dekrét, ktorý stanovuje
každoročne sadzby za elektrickú energiu, určuje odmenu, ktorú distribučné podniky dostanú z dôvodu výkonu ich funkcie počas
zmieneného obdobia. Táto odmena je nezávislá od predaja elektrickej energie, ktorú distribučné podniky uskutočňujú a preto
aj od množstva elektrickej energie, ktorá je im dodaná.
Keďže však operácie uskutočnené distribučnými podnikmi nepridávajú žiadnu hodnotu transakcii, pretože odmena za distribúciu
je určená
ex ante
, vopred a nezávisle od operácií nákupu a predaja energie, tieto predstavujú neutrálne operácie vzhľadom na výpočet obratu.
Úloha sprostredkovateľa distribučných podnikov vyplýva jasne z článku 4 kráľovského dekrétu č. 2017/1997 z 26. decembra 1997,
ktorý organizuje a upravuje postup výpočtu a úhrady rozvodných, distribučných a obchodných cien podľa sadzobníka, ako aj trvalých
systémových cien diverzifikácie a bezpečnosti zásobovania tak, že v rozpore s tým čo sa deje v liberalizovanom odvetví, distribútor,
ktorému bola vyplatená regulovaná sadzby si ponechá len odmenu za svoju službu a zostatok zaplatený spotrebiteľom prevedie
zvyšným hospodárskym subjektom. Ak sa nevyberú všetky prostriedky, rozdiel znáša výrobca.
Pokiaľ ide o dôvod rozhodnutia podľa ktorého distribučné podniky znášajú finančné nebezpečenstvo nezaplatenia a preto nie
sú sprostredkovateľmi, spoločnosť Endesa poznamenáva, že Komisia vykladá nesprávne informácie, ktoré poskytla k tomuto bodu,
ako aj pojem „sprostredkovateľ“ uvedený v bode 13 oznámenia.
Pripomína na jednej strane, že distribučné podniky neznášajú žiadne finančné riziko nezaplatenia, ktoré nie je nahradené prvkom
začleneným do sadzieb, pretože regulovaný systém (a nie hospodársky subjekt jednostranne) stanovuje mechanizmus záruk, ktoré
umožňujú sa vyhnúť týmto nebezpečenstvám. Na druhej strane uvádza, že existencia alebo neexistencia finančného nebezpečenstva
umožňuje rozlíšiť situáciu distribútora od situácie nezávislého sprostredkovateľa. Komisia vykladá pojem „sprostredkovateľ“
bez právneho základu v tom zmysle, že sa vzťahuje výlučne na obchodných distribútorov, hoci tento pojem treba spájať s charakterom
činností obchodného distribútora.
Kvalifikácia distribučných podnikov ako sprostredkovateľov zodpovedá bežnej praxi v odvetví energetiky v Španielsku. Stačí
poznamenať, že spoločnosť Gas Natural vykonáva tiež úpravu „pass through“ nielen vo svojich účtovných závierkach vyhotovených
podľa MÚŠ/MŠFV, ale tiež vo svojich účtovných závierkach vyhotovených podľa španielskych účtovných pravidiel. Takto keďže
Komisia odmietla spoločnosti Komisia preto tým, že odmietla úpravu „pass through“ pre Endesu, zabránila zosúladeniu jej obratu
dosiahnutého z distribúcie s obratom podniku – nadobúdateľa.
Spoločnosť Endesa sa domnieva, že odmietnutie zváženia úpravy, ktorú navrhla, je navyše poznačené vážnym nedostatkom v rozbore
prvku, ktorý Komisia nakoniec považovala za rozhodujúcu, čo vedie k prekročeniu právomoci a nedostatku odôvodnenia. Endesa
konštatuje, že Komisia zrazu vyjadrila pochybnosti v tejto súvislosti v konečnej fáze konania, hoci ju nikdy pred tým nežiadala
o podanie vysvetlenia v tomto ohľade. Presnejšie, Komisia nevyjadrila žiadnu pochybnosť ani žiadosť o akékoľvek vysvetlenie
v období od 19. septembra do 8. novembra 2005, deň, keď stanovila spoločnosti lehotu 24 hodín na zodpovedanie súboru otázok,
ktoré mali byť rozhodujúce pre odôvodnenie rozhodnutia.
Navyše rozbor tejto úpravy je tiež neúplný vzhľadom na ďalšie prvky a odôvodnenie rozhodnutia je zjavne rozporuplné. Podľa
spoločnosti Endesa, ak sa má za to, že distribučné spoločnosti nekonajú ako sprostredkovatelia, tak potom treba zisťovať či
časť distribučných operácií nepredstavuje operácie v rámci skupiny a najmä, či neexistuje dvojité zaúčtovanie tej istej transakcie,
keďže energia distribuovaná spoločnosťou Endesa Distribución je nadobudnutá od spoločnosti Endesa Generación prostredníctvom
pool‑u.
V tomto ohľade Endesa uvádza, že 10. novembra 2005 ju Komisia písomne vyzvala na podanie vysvetlení k tomuto hľadisku úpravy.
Dvoma listami poslanými elektronickou poštou z 11. a 12. novembra 2005 Endesa nástojila na skutočnosti, že logika tejto úpravy
ide nad rámec jednoduchého odstránenia vnútroskupinovej časti, pričom však navrhla predloženie údajov o operáciách vo vnútri
skupiny. Komisia nikdy nenadviazala na tieto listy a v rozhodnutí sa nevyslovila k tejto otázke.
Rozbor urobený Komisiou je rozporuplný preto, že Komisia v rozhodnutí uvádza, že nerozhodne o navrhovanej úprave vzhľadom
k fakturácii vo vnútri skupiny, avšak zamieta úpravu „pass through“, ktorá obsahuje veľmi rozsiahlu časť predajov vo vnútri
skupiny. Navyše rozhodnutie trvá na tom, že prípadne transakcie vo vnútri skupiny sú zanedbateľné, pričom súčasne tvrdí, že
Endesa nepredložila údaje o percentách, a to napriek zmieneným listom poslaným elektronickou poštou, na ktoré Komisia nenadviazala.
Komisia, podporovaná vedľajšími účastníkmi konania zastáva ten názor, že distribučné podniky nie sú jednoduchými sprostredkovateľmi
alebo jednoduchými komisionármi a že preto tvrdenia žalobkyne musia byť zamietnuté.
–       Posúdenie Súdom prvého stupňa
Žalobkyňa uvádza rôzne tvrdenia, ktoré sa týkajú odôvodnenia a veci samej, a smerujú proti tomu, že Komisia odmietla vykonať
úpravy príjmov dotknutých distribučných podnikov s cieľom odstrániť výnosy, ktoré boli prijaté v mene tretích osôb. V podstate
tvrdí, že v španielskom práve podniky, ktoré distribuujú elektrickú energiu, sú povinné vybrať určité sumy od svojich klientov
preto, aby ich následne vyplatili výrobcom elektrickej energie a prevádzkovateľom prenosovej sústavy a že tieto sumy by mali
byť teda znížené o výnosy uvedené v účtovníctve spoločnosti Endesa, keď nevyplývajú z „predaja výrobkov a poskytovania služieb
dotknutými podnikmi… v rámci ich bežnej podnikateľskej činnosti“ v zmysle článku 5 ods. 1 nariadenia.
Po prvé, pokiaľ ide o tvrdenie žalobkyne podľa ktorého sa Komisia dopustila omylu tým, že založila svoje posúdenie na jedinej
skutočnosti, že oznámenie neurčuje žiadnu úpravu pre prípady vyplácania, treba zdôrazniť najskôr, že žalobkyňa nespochybňuje
zákonnosť uvedeného oznámenia, ale tvrdí, že Komisia mu dala nadmerný význam hoci má iba charakter výkladového aktu a že mala
skúmať navrhovanú úpravu v súlade s ustanoveniami nariadenia, ktoré tvorí jediný právny základ pre výpočet obratu.
V tejto súvislosti treba pripomenúť, že Komisia je povinná uplatňovať oznámenie v rozsahu, v akom nie je v rozpore s nariadením,
a že oznámenie upresňuje, že niektoré úpravy musia byť výnimočne vykonané za určitých okolností. Keďže v priebehu administratívneho
konania sa žalobkyňa snažila spájať navrhované úpravy s kategóriou úprav uvedených v oznámení, potom nemôže vyčítať Komisii,
že odkázala vo svojom rozhodnutí na body 7, 11 a 13 oznámenia preto, aby odmietla tvrdenia, ktoré v súvislosti s tými istými
bodmi rozvinula žalobkyňa v priebehu administratívneho konania.
Následne treba poznamenať, že ak rozhodnutie uvádza, že oznámenie vôbec neodkazuje na pojem „vyplácaná“ suma, ktorá pochádza
z predaja výrobkov a poskytovania služieb podnikom, okolnosť, že oznámenie neustanovuje úpravy v prípade vyplácania cien však
nie je jediným dôvodom pre ktorý Komisia nevykonala spomínanú úpravu. Komisia totižto tiež zdôraznila vo svojom rozhodnutí
(bod 33
in fine
, body 34 a 35), najmä to, že španielske spoločnosti pre distribúciu elektrickej energie nemôžu byť porovnávané s podnikmi,
ktoré vykonávajú jednoduchú úlohu sprostredkovateľa a ktorých obrat by tvorili výlučne provízie, ktoré dostanú zaplatené z týchto
dôvodov: spoločnosti distribuujúce elektrickú energiu sú povinné nielen prenášať elektrickú energiu na svojej distribučnej
sústave, ale tiež poskytovať elektrickú energiu klientom, ktorý sa rozhodnú zostať v regulovanom systéme; distribúcia elektrickej
energie predstavuje predaj výrobkov, ktoré pred tým kúpili distribútori konečným spotrebiteľom; náklady súvisiace s nákupom
elektrickej energie by mali byť považované za náklady distribučných spoločností; nebezpečenstvo nezaplatenia ceny dodanej
elektrickej energie konečnými klientmi znášajú distribučné spoločnosti a je to práve distribútor, ktorý je zodpovedným za
každé nesplnenie povinností na základe zmluvy uzavretej s konečným klientom.
Z toho vyplýva, že dôvod žalobkyne založený na tom, že Komisia sa dopustila omylu, keď založila svoje posúdenie iba na skutočnosti,
že oznámenie neustanovuje žiadnu úpravu „pass through“ musí byť zamietnutý.
Pokiaľ ide po druhé o dôvod, podľa ktorého je odôvodnenie nedostatočné, stačí odkázať na body 30 až 36 rozhodnutia, ktoré
vysvetľujú dôvody sformulované Komisiou s cieľom zamietnuť úpravu „pass through“ stručne zhrnutú vyššie, preto, aby rozhodla,
že tento dôvod nemôže byť akceptovaný.
Následne treba skúmať či sa v rozhodnutí Komisia správne domnievala, že nebolo treba vykonať úpravu „pass through“.
V tejto súvislosti treba pripomenúť najskôr, tak ako je uvedené v bode 9 oznámenia, že pojem obrat, tak ako sa používa v článku
5 nariadenia, sa explicitne odvoláva na „sumy získané z predaja výrobkov a poskytovania služieb“. Predaj ako vyjadrenie činnosti
podniku je tým pádom podstatným kritériom na výpočet obratu bez ohľadu na to, či ide výrobky, alebo poskytovanie služieb.
Okrem toho požiadavky právnej istoty a rýchlosti, ktoré sú záväzné v rámci kontroly koncentrácií spôsobujú, že ako podniky
tak aj úrady vykonávajúce dohľad nad hospodárskou súťažou môžu v zásade vychádzať z kritéria, ktoré je predvídateľné a okamžite
prístupné. Za týchto podmienok obrat, ktorý sa má zohľadniť na účel určenia orgánu, ktorý má právomoc rozhodovať o koncentrácii,
musí byť v zásade vymedzený na základe uverejnených ročných účtovných závierok. Len výnimočne, keď to odôvodňujú osobitné
okolnosti, treba vykonať niektoré úpravy, aby sa lepšie odzrkadlila hospodárska realita dotknutých podnikov.
Treba ešte zdôrazniť, že článok 5 nariadenia odkazuje na celkový obrat a nie iba na jeho časť. Ako výnimku oznámenie upravilo
možnosť stanoviť za určitých okolností obrat inak ako odkazom na celkový predaj výrobkov a poskytovanie služieb. Bod 13 oznámenia
v tomto ohľade upresňuje:
„Z dôvodu komplexnosti sektoru služieb môže byť nutné prispôsobiť tento všeobecný princíp špecifickým podmienkam poskytnutých
služieb. V určitých odvetviach činnosti (ako je cestovný ruch alebo reklama) sa teda služby môžu predávať prostredníctvom
iných dodávateľov. Z dôvodu rôznorodosti takýchto sektorov, môže nastať mnoho rozličných situácií. Napríklad obrat spoločnosti
poskytujúcej služby, ktorá koná ako sprostredkovateľ, môže pozostávať výlučne zo sumy provízií, ktoré získava.“
Najskôr treba zdôrazniť, že tento bod oznámenia sa týka zvláštnej kategórie sprostredkovateľov, ktorí patria výlučne do odvetvia
služieb a ktorých jediná odmena je suma provízií, ktoré dostanú. Ide teda o výnimku zo všeobecného pravidla, podľa ktorého
relevantný obrat musí byť určený na základe celkovej sumy tržieb z predaja. Preto tento pojem sprostredkovateľa musí byť vykladaný
úzko.
Následne treba poznamenať, že žalobkyňa netvrdí, že podľa španielskeho práva svoju činnosť vykonáva v rámci zmluvy o obchodnom
zastúpení alebo komisionárskej zmluvy alebo inej podobnej formy zmluvy. Preto je nutné skonštatovať, že žalobkyňa nepredáva
elektrickú energiu konečným spotrebiteľom v mene a na účet výrobcov elektrickej energie alebo prevádzkovateľov rozvodovej
sústavy.
Okrem toho, keďže Endesa neuviedla žiadne právne tvrdenia v opačnom zmysle, právny vzťah, ktorý existuje medzi Endesa a konečnými
spotrebiteľmi musí byť hodnotený ako zmluva o predaji elektrickej energie. Tento predaj je obchodným úkonom, ktorého následkom
je prevod vlastníckeho práva.
Rovnako je tomu aj v prípade právneho vzťahu medzi spoločnosťou Endesa a výrobcom elektrickej energie, ktorú jej dodáva, či
už je to prostredníctvom burzy elektrickej energie OMEL alebo inak. Článok 41 ods. 2 španielskeho zákona č. 54/1997 o systéme
výroby a distribúcie elektrickej energie stanovuje, že distribútori elektrickej energie majú najmä právo nadobúdať elektrickú
energiu nevyhnutnú pre zabezpečenie zásobovania svojich klientov a dostávať odmenu zodpovedajúcu za výkon distribučnej činnosti.
Článok 45 ods. 1 písm. h) tohto zákona určuje, že distribučné podniky sú povinné na účel dodávania elektrickej energie, získavať
elektrickú energiu nevyhnutnú pre rozvoj svojich činností a platiť za ich nadobúdanie podľa postupu vyplácania stanoveného
za týmto účelom.
Vzhľadom na tieto ustanovenia treba zamietnuť tvrdenia, ktoré žalobkyňa predniesla počas pojednávania, podľa ktorých distribútor
nie je vlastníkom elektrickej energie, a to z toho dôvodu, že v čase keď výrobca uvádza energiu do sústavy, táto sa stáva
okamžite majetkom klienta. Článok 11 ods. 4 zákona č. 54/1997 okrem toho tiež určuje, že pokiaľ nie je dohodnuté inak, považuje
sa za okamih prevodu vlastníckeho práva k elektrickej energie moment, keď elektrická energia vstúpi do zariadení kupujúceho.
Z toho vyplýva, že činnosť distribútorov, ktorá spočíva najmä v nákupe elektrickej energie alebo plynu u svojich dodávateľov
a v zabezpečení ich distribúcie a ich predaja konečnému spotrebiteľovi, nemôže byť posudzovaná ako poskytovanie služieb, ktoré
sa obmedzuje na dodávanie výrobku na účet výrobcov a iných hospodárskych subjektov. Z právneho hľadiska teda Endesa nemôže
byť považovaná iba za sprostredkovateľa v zmysle bodu 13 oznámenia a v zásade sa na ňu nemôže vzťahovať výnimka, ktorá je
v ňom zakotvená, keďže výnosy, ktoré jej plynú z distribúcie, zodpovedajú jej bežným činnostiam v zmysle článku 5 ods. 1 nariadenia.
Preto sporná úprava nemôže byť odôvodnená údajne výnimočným charakterom, ktorú má predaj vykonávaný distribučnými podnikmi.
Ďalej treba poznamenať, že článok 20 zákona č. 54/1997 nezavádza žiadne osobitné ustanovenie s cieľom zohľadniť osobitosť
takých podnikov, akým je žalobkyňa. Odsek 2 tretí pododsek tohto článku znie: „Pokiaľ ide o spoločnosti, ktorých predmetom
je výkon regulovaných činností v súlade s ustanoveniami článku 11 ods. 2 tohto zákona, tieto spoločnosti vedú v ich účtovníctve
oddelené účty rozlišujúce výnosy a náklady, ktoré sú striktne pričítateľné k doprave, distribúcii a prípadne k obchodovaniu
a predaju klientom za určené ceny.“ Tak ako správne zdôrazňuje Komisia, toto ustanovenie neodkazuje na španielske PCGA uplatniteľné
na jednoduchých komisionárov.
Spoločnosť Endesa však uvádza, že Komisia neskúmala, či distribučné spoločnosti naozaj dosahujú hospodárske výhody z tejto
činnosti, ktoré prekračujú jednoduchú odmenu za ich služby, ktorej výška je stanovená regulovanými sadzbami.
V tejto súvislosti treba najskôr zdôrazniť, že samotná okolnosť, že odmena za distribúciu je vo väčšej alebo menšej miere
regulovaná, nestačí sama osebe na vyvodenie záveru, že odmena distribútorov musí byť kvalifikovaná ako jednoduchá provízia
na účel uplatnenia nariadenia.
Spoločnosť Endesa však tvrdí, že úloha sprostredkovateľa distribučných podnikov vyplýva jasne z článku 4 kráľovského dekrétu
č. 2017/1997 z 26. decembra 1997, ktorý organizuje a upravuje postup vyplácania ceny prenosu, distribúcie a uvádzania na trhu
podľa sadzobníka, ako aj trvalých nákladov systému diverzifikácie a bezpečnosti zásobovania.
Nevyplýva však z uvedeného článku, že distribúcia je jednoduchým sprostredkovaním. Tento článok najmä neuvádza, že distribučný
podnik si ponecháva iba odmenu za svoje služby a zostatok prevedie na iné hospodárske subjekty, ale uvádza zoznam výnosov
a nákladov, ktoré sa majú vyplácať na účel uplatňovania kráľovského dekrétu.
Pokiaľ ide o skutočnosť, ktorú uvádza žalobkyňa, že operácie uskutočnené distribučnými podnikmi nepridávajú žiadnu hodnotu
transakcii, treba zdôrazniť, tak ako Komisia, že distribúcia obsahuje súbor činností, ktoré idú nad rámec jednoduchej dodávky
energie. Takto distribútor používa okrem iného svoje obchodné meno, poskytuje celkovú službu klientom, ktorá obsahuje službu
klientom, bezpečnostné odporúčania, kontrolu zariadení, odpočet meračov, vyúčtovanie a vymáhanie. Ďalej treba poznamenať,
že skutočnosť, že odvetvie je regulované nevytvára vôbec hospodársku predstavu podľa ktorej distribúcia nevytvára žiadnu pridanú
hodnotu ani žiaden tok výnosov.
Pokiaľ ide o tvrdenia žalobkyne, podľa ktorých na jednej strane je odmena podnikom za distribúciu každoročne stanovovaná nezávisle
od nákupov a predajov energie a na druhej strane tieto podniky neznášajú žiadne nebezpečenstvo nezaplatenia, treba poznamenať
najskôr, že kráľovský dekrét č. 2819/1998 týkajúci sa regulácie činností prenosu a distribúcie elektrickej energie určuje
v článku 15 prvky, ktoré tvoria odmenu za distribúciu, to znamená investičné náklady, náklady vynaložené na prevádzkovanie
a údržbu zariadení, náklady vynaložené na dopravu energie, náklady súvisiace s modelom, ktorý charakterizuje distribučné oblasti,
náklady vynaložené na skvalitnenie dodávky a zníženie strát a iné náklady nevyhnutné na výkon distribúcie, medzi ktorými sú
uvedené náklady na obchodné riadenie.
Keďže jedným z prvkov odmeny je cena dodanej energie, z toho vyplýva, že tvrdenie žalobkyne, podľa ktorého odmena distribučných
podnikov je úplne nezávislá od predajov energie, ktoré uskutočnili, a preto od množstva energie, ktorá je im dodaná, nie je
opodstatnené.
Následne treba poznamenať, že ak aj v súlade s článkom 20 kráľovského dekrétu č. 2819/1998 celková odmena za distribúciu je
vypočítaná ročne
ex ante
, napriek tomu distribútori musia znášať nebezpečenstvá vyplývajúce z ich vlastného riadenia, obzvlášť pokiaľ ide o ich predpovede
dopytu. Distribútori totižto kupujú elektrickú energiu od pool‑u za trhovú cenu, ale tak ako vyplýva z článku 4 písm. e) kráľovského
dekrétu č. 2017/1997, tá je ďalej predávaná na základe váženého priemeru cien. Takto počas výpočtu a úhrady nákladov za nadobudnutie
energie v súlade s prílohou I.6 kráľovského dekrétu č. 2017/1997 náklad, ktorý vzniká distribútorovi nie je nákladom, ktorý
skutočne vynaložil – zaplatil na trhu, ale váženým priemerom cien nákupov energie distribútormi v priebehu obdobia výpočtu
a úhrady. Preto distribútor, ktorý zaplatí cenu vyššiu ako je priemer stratí rozdiel, pretože bude znášať skutočný výdavok,
ktorý bude vyšší ako cena, ktorá mu je skutočne zaplatená. Naopak distribútor, ktorý zaplatí cenu nižšiu ako je priemer získa
dodatočný zisk. Z toho vyplýva, že ako uznala inak žalobkyňa, vo svojej odpovedi na písomnú otázku Súdu prvého stupňa, účinný
systém zabezpečuje iba odmenu teoretickej distribúcie a skutočná odmena bude závisieť od úrovne efektívnosti distribútorov
v čase nákupu energie.
Ďalej pokiaľ ide o predaje elektrickej energie distribútormi konečným spotrebiteľom, treba poznamenať, že žalobkyňa nepreukázala
nepresnosť tvrdenia uvedeného v odôvodnení č. 35 rozhodnutia podľa ktorého nebezpečenstvo nezaplatenia (regulovanej) ceny
klientom za dodanú elektrickú energiu znášajú distribučné spoločnosti. Ak je pravdou, že jestvuje mechanizmus, ktorý umožňuje
vo všeobecnosti zohľadniť, do určitej miery, nebezpečenstvo nezaplatenia, rovnako je pravdou, že je to práve distribútor,
ktorý bude znášať nebezpečenstvo nezaplatenia, tak ako to vyplýva z článku 4 písm. a) posledná veta kráľovského dekrétu č. 2017/1997,
podľa ktorého „v konaní o výpočte a úhrade sú zohľadnené výnosy dosiahnuté z tohto dôvodu na základe údajov obsiahnutých vo
faktúrach nezávisle od súm, ktoré sú skutočne prijaté“. Keďže sa toto ustanovenie sa odvoláva na fakturáciu a nie na sumy
skutočne prijaté, nebezpečenstvo nezaplatenia faktúry klientom musí byť považované za bremeno, ktoré leží na distribučnom
podniku.
Okolnosť, že článok 79 ods. 7 kráľovského dekrétu č. 1955/2000 o úprave prenosu, distribúcie, obchodovania a dodávania, ako
aj o konaniach o povolení zariadení elektrickej energie, ktorý ustanovuje, že podniky elektrickej energie môžu vyžadovať zloženie
zábezpeky, nemôže vyvrátiť tento záver. Na jednej strane totižto suma zábezpeky je obmedzená na mesačnú fakturáciu v rozsahu
50 hodín používania pre sfunkčnené elektrické zaradenie. Na druhej strane toto ustanovenie určuje tiež, že niektoré kategórie
spotrebiteľov podľa určených zemepisných zón môžu byť oslobodené od zaplatenia tejto zábezpeky. Nakoniec podľa šiesteho prechodného
ustanovenia tohto kráľovského dekrétu, táto zábezpeka nemôže byť vybratá od spotrebiteľov, ktorí už prijali dodávku za regulovanú
sadzbu v čase nadobudnutia jej účinnosti. Tak ako poznamenáva Komisia, čo v tomto bode nespochybňuje ani žalobkyňa, veľká
väčšina spotrebiteľov elektrickej energie za regulovanú sadzbu podpísala svoju zmluvu o dodávke elektrickej energie pred rokom
2000. Z toho vyplýva, že tieto zloženia zábezpeky pokrývajú len obmedzenú časť nebezpečenstva nezaplatenia.
Pokiaľ ide o skutočnosť, že kvalifikácia podniku ako sprostredkovateľa zodpovedá zvyčajnej praxi v odvetví energetiky v Španielsku,
treba však poznamenať, že tento bod ešte nie je rozhodujúci, že po položení písomnej otázky Súdom prvého stupňa a potom čo
na pojednávaní účastníci konania predniesli svoje pripomienky sa ukázalo, že v podnikoch odvetvia neexistovala jednotnosť
pokiaľ ide o prax úpravy „pass through“.
Nakoniec pokiaľ ide o tvrdenie žalobkyne podľa ktorého odmietnutie zváženia úpravy „pass through“ je poznačené vážnym nedostatkom
v rozbore prvku, čo vedie k prekročeniu právomoci a nedostatku odôvodnenia, keďže Komisia zrazu vyjadrila pochybnosti pokiaľ
ide o túto úpravu v konečnej fáze konania, hoci od spoločnosti Endesa nikdy pred tým nežiadala podanie vysvetlenia v tomto
ohľade, stačí skonštatovať, že okolnosť, že niektoré informácie boli získané na konci konania nemôže sama osebe zapríčiniť
nezákonnosť rozhodnutia. Okrem toho zložitosť právnej veci môže odôvodniť to, že Komisia sa snažila získať, dokonca aj v neskoršom
štádiu konania a potom, čo získala podrobnejšiu predstavu o súvislostiach, niektoré dodatočné informácie. Ďalej je nutné v každom
prípade skonštatovať že žiadosť o informácie zaslaná Komisiou 28. septembra 2005 obsahovala už rôzne otázky, ktoré sa týkali
prípadného vylúčenia niektorých príjmov dosiahnutých v Španielsku (otázka 2 a 3) a že žalobkyňa uviedla vo svojej odpovedi
objasnenia týkajúce sa úpravy „pass through“ (list z 5. októbra 2005).
Z vyššie uvedeného vplýva, že tvrdenia, ktoré žalobkyňa uviedla na podporu dôvodu založeného na nevykonaní úpravy „pass through“
sa musia zamietnuť.
Za týchto okolností Súd prvého stupňa konštatuje, že nie je nevyhnutné skúmať opodstatnenosť subsidiárneho tvrdenia žalobkyne
podľa ktorého, keď sa domnievame, že distribučné spoločnosti nekonajú ako sprostredkovatelia, tak potom treba zisťovať či
časť distribučných operácií nepredstavuje operácie v rámci skupiny. Z odpovede žalobkyne na písomnú otázku Súdu prvého stupňa
totiž vyplýva, že táto zodpovedajúca úprava dosiahla výšku 1 510 miliónov eur. Zo spisového materiálu však vyplýva, že pokiaľ
by aj všetky ďalšie úpravy, ktoré navrhuje žalobkyňa, boli prijaté a všetky „proti-úpravy“ ktoré navrhla spoločnosť Gas Natural
boli zamietnuté, tak táto suma nestačí na to, aby koncentrácia mohla mať význam pre Spoločenstvo.
Vzhľadom na tieto úvahy treba zamietnuť prvú časť štvrtého dôvodu.
Keďže úprava „pass through“ bola v každom prípade nevyhnutná preto, aby význam koncentrácie pre Spoločenstvo mohol byť dosiahnutý,
nie je už potrebné skúmať druhú časť dôvodu, ktorý sa týka výmenných obchodov s plynom.
Z vyššie uvedeného vyplýva, že štvrtý dôvod musí byť zamietnutý.

O piatom dôvode založenom na porušení kritérií uvedených v oznámení, na nevykonaní rozboru a neodôvodnení a na zneužití právomoci
Tvrdenia účastníkov konania
Spoločnosť Endesa sa domnieva, že z dôvodov uvedených v druhom, treťom a štvrtom dôvode pre zrušenie, ako aj z dôvodu procesných
vád týkajúcich sa rozhodnutia, musí byť toto rozhodnutie zrušené, bez toho, že by bolo nutné rozhodnúť o zjavne nesprávnom
posúdení Komisie iných navrhovaných úprav. Uvádza, že keďže jej návrh smeruje k tomu, aby sa o jej žalobe rozhodlo v rámci
skráteného súdneho konania, obmedzuje sa na to, že v tejto súvislosti namieta nedostatok odôvodnenia rozhodnutia.
Spoločnosť Endesa kritizuje prístup, ktorý prijala Komisia a ktorý spočíva v uvádzaní neexistencie osobitného právneho základu
v oznámení s cieľom odmietnuť viaceré úpravy a v skúmaní niektorých úprav a nie iných.
Pokiaľ ide o prvý bod, podľa názoru žalobkyne, Komisia zámerne prehliadla skutočnosť, že právny základ pre výpočet obratu
dotknutých podnikov je článok 5 nariadenia a nie oznámenie. Skutočnosť, že za prípustné sa považujú iba úpravy stanovené v oznámení
alebo v tam uvedených pojmoch bez toho, aby sa položila otázka, či sú tieto úpravy v súlade s nariadením, predstavuje zjavný
omyl.
Pokiaľ ide o druhý bod, spoločnosť Endesa sa domnieva, že Komisia mala vysvetliť, podľa akého kritéria vybrala úpravy, ktoré
si zaslúžili byť predmetom rozboru, a úpravy, pre ktoré takýto rozbor nemusel byť vykonaný. Odôvodnenie uvedené v bode 70
rozhodnutia, podľa ktorého „Komisia sa domnieva…, že nie je nutné vyvodiť záver v tomto bode, keďže koncentrácia nemá význam
pre Spoločenstvo, aj keď tieto úpravy boli prijaté“, by bolo neprijateľné, pretože to isté zdôvodnenie by mohlo byť dané pre
veľký počet ďalších omnoho menej dôležitých úprav, ktoré napriek tomu boli skúmané.
Spoločnosť Endesa uvádza ďalšie prvky, ktoré zvažované ako celok, predstavujú jasné a jednoznačné dôkazy o zneužití právomoci.
Je prinajmenšom zvláštne napríklad, že Komisia nehodnotila žiadnu z úprav navrhnutých spoločnosťou Gas Natural, s výnimkou
jedinej, ktorá sa týka „nekonsolidovaných spoločností“ skupiny, ktorá hrá, aj keď bezvýznamným spôsobom, voči nej. Je ešte
významnejšie skonštatovanie toho, že Komisia neuviedla v rozhodnutí prípad inej nekonsolidovanej spoločnosti (Ergon Energía),
ktorý spoločnosť Endesa uviedla vo svojej odpovedi na žiadosť o informácie Komisie zo 4. novembra 2005. Ak by sa však zohľadnili
všetky nekonsolidované spoločnosti, prevážil by význam operácie pre Spoločenstvo. Odôvodnenie bodu, ktorý sa týka dodatočných
príjmov spoločnosti Endesa v Taliansku (body 60 až 64 rozhodnutia) je tiež veľmi prekvapujúce, keďže Komisia sa zmieňuje o dvoch
položkách, ale nevyslovuje sa k tomu, ktorá z nich je hospodársky dôležitejšia.
Spoločnosť Endesa je toho názoru, že na základe pozorného rozboru rozhodnutia možno vytušiť, že jediným cieľom Komisie bolo
obmedziť nebezpečenstvo, že rozhodnutie bude zrušené Súdom prvého stupňa, hoci bolo jej úlohou vykonávať pravidlá v oblasti
právomoci a najmä vysvetliť dôvody, pre ktoré zamietla navrhované úpravy.
Tvrdí, že skutočnosť, že Komisia nesplnila svoje povinnosti, pokiaľ ide o určenie svoje právomoci, zakladá zneužitie právomoci,
ktoré okrem toho porušuje práva na obhajobu, keď neexistuje dostatočné odôvodnenie, a to aj napriek tej skutočnosti, že žalobkyňa
aktívne spolupracovala, v priebehu celého správneho konania tak, že predkladala údaje, ktoré požadovala Komisia.
Lehota 24 hodín stanovená spoločnosti Endesa na odpoveď na žiadosť o informácie zaslaná 50 dní po začatí konania a ktorá mala
byť rozhodujúca pre odôvodnenie rozhodnutia je dodatočným dôkazom o zneužití právomoci a okrem toho predstavuje porušenie
práva na obhajobu.
Vzhľadom na vyššie uvedené skutočnosti a zvlášť na to, že nie je odôvodnený výber skúmaných úprav a na nedostatok odôvodnenia
a so zreteľom na svoje tvrdenia týkajúce sa dvoch hlavných výhrad (na jednej strane účtovných pravidiel, a na druhej strane
úpravy „pass through“ a úpravy, ktorá sa týka výmenných obchodov s plynom) sa spoločnosť Endesa domnieva, že nie je potrebné,
aby ďalej rozvinula svoje tvrdenia, ktorými napáda hodnotenie rôznych úprav skúmaných v bodoch 37 až 72 rozhodnutia.
Komisia, podporovaná vedľajšími účastníkmi konania, tvrdí, že tento dôvod sa skladá z rôznych tvrdeniach, ktoré sa obmedzujú
v podstate na vyjadrenie prekvapenia žalobkyne v súvislosti s niektorými hľadiskami rozhodnutia a ktorých jediným cieľom sa
zdá, byť dosiahnuť, aby sa za napadnuté považovali tie posúdenia úprav, ktoré neboli výslovne napadnuté. Komisia je toho názoru,
že táto kritika nie je vôbec opodstatnená a neodkazuje na žiadnu presnú časť rozhodnutia. Preto sa domnieva, že ide o neprípustný
dôvod, keďže nezodpovedá formálnym podmienkam uvedeným v článku 44 rokovacieho poriadku. Dodáva, že aj keby uvádzané chyby
boli skutočné, nemôžu byť dôkazom o zneužití právomoci.
Posúdenie Súdom prvého stupňa
V rámci tohto dôvodu žalobkyňa vyjadruje rad rôznorodých tvrdení, ktoré sa týkajú ďalších úprav zamietnutých v rozhodnutí,
úprav o ktorých Komisia nerozhodla v rozhodnutí, alebo lehoty na predloženie odpovede na žiadosť o informácie. Nakoniec žalobkyňa
uvádza zneužitie právomoci.
Pokiaľ ide po prvé o skúmanie ďalších navrhovaných úprav, ktoré boli predmetom rozboru v rozhodnutí, žalobkyňa sa obmedzuje
na tvrdenie, že Komisia ich zamietla z jediného dôvodu a to síce preto, že nie sú uvedené v oznámení.
Bezpochyby, ako pripomína Komisia, Súd prvého stupňa už mal príležitosť uviesť, že skrátené konanie, v ktorom neprebehne druhé
kolo podania vyjadrení, predpokladá, že tvrdenia žalobkyne sú od začiatku jasne a definitívne sformulované v žalobe (rozsudok
EDP/Komisia, už citovaný v bode 93 vyššie, bod 183). V prejednávanej veci je však dôvod prípustný, keďže aj keď je veľmi stručne
vysvetlený a málo podložený, predsa však môže byť chápaný tak, že sa týka chyby, ktorej sa dopustila Komisia, keď považovala
za prípustné výlučne úpravy uvedené v oznámení, bez toho, že by overila či tieto úpravy boli v súlade s ustanoveniami nariadenia.
Tento dôvod však musí byť zamietnutý v jeho podstate. Zo skúmania rozhodnutia totiž vyplýva, že v rozpore s tým čo tvrdí žalobkyňa,
Komisia nezamietla žiadnu z predmetných úprav iba z toho dôvodu, že nebola výslovne uvedená v oznámení.
Takto zamietnutie úprav uvedených v bodoch 41 až 44 rozhodnutia nie je založené na oznámení, ale na okolnosti, že ide o úpravy,
ktoré neboli overené auditom alebo neboli opodstatnené (bod 44 rozhodnutia). Rovnako neodkazuje na oznámenie v súvislosti
s úpravou rozobratou v bodoch 45 až 50 rozhodnutia. Ďalej odmietnutie úpravy skúmanej v bodoch 51 až 55 rozhodnutia spočíva
na úvahe, podľa ktorej ide o náklady, ktoré podniky v oblasti elektrickej energie musia znášať preto, aby zostali aktívnymi
na trhu a záver odkazuje na článok 5 ods. 1 nariadenia. Úpravu skúmanú v bodoch 56 a 57 rozhodnutia žalovaná odmietla z toho
dôvodu, že z účtovného hľadiska predmetný prevod aktív mal byť považovaný sám osebe za výnos, bez ohľadu na to, či prevedené
aktíva sú samy osebe zdrojom výnosov. Okrem toho sa Komisia domnievala, že tento druh praxe bol bežný, alebo prinajmenšom
nie výnimočný. Záver sa odvoláva tiež na článok 5 ods. 1 nariadenia. Kritika žalobkyne nie je tiež opodstatnená, pokiaľ ide
o úpravu skúmanú v bodoch 58 a 59, v ktorých je uvedené, že spoločnosť Endesa nepreukázala dostatočne jasne, že predmetné
výnosy sa týkali skutočne predchádzajúcich rokov, ani pokiaľ ide o úpravu skúmanú v bodoch 60 až 64 rozhodnutia, ktorú žalovaná
zamietla na základe zásady obozretnosti a samotného nariadenia. Nakoniec, pokiaľ ide o úpravu skúmanú v bodoch 65 až 68 rozhodnutia,
záver odkazuje tiež na článok 5 nariadenia.
Z toho vyplýva, že dôvod žalobkyne, ktorý sa týka iných úprav zamietnutých v rozhodnutí, nemôže byť prijatý.
Ďalej treba zdôrazniť, že žalobkyňa si nemohla vyhradiť možnosť vzniesť neskôr nové dôvody alebo tvrdenia. Preto sa treba
domnievať, že rozhodnutie je konečné pokiaľ ide o ďalšie úpravy navrhnuté spoločnosťou Endesa a ktoré boli predmetom rozboru
zo strany Komisie v rozhodnutí.
Po druhé, pokiaľ ide o dôvod, ktorý sa týka úprav ku ktorým Komisia nezaujala stanovisko, žalobkyňa tvrdí, že Komisia mala
vysvetliť podľa akého kritéria vybrala úpravy, ktoré si zaslúžili byť predmetom rozboru a úpravy, pre ktoré takýto rozbor
nemusel byť urobený. Žalobkyňa sa domnieva, že tento výber je úplne neodôvodnený a má za následok to, že rozhodnutie je neopodstatnené,
ak Súd prvého stupňa akceptuje jeden z dvoch hlavných dôvodov alebo oba, ktoré sa týkajú na jednej strane účtovných pravidiel,
ktoré sa majú použiť a na druhej strane úpravy „pass through“ a úpravy, ktorá sa týka výmenných obchodov s plynom.
Tento dôvod nemožno prijať. Je totiž nepochybné, že aj keby bol súbor úprav o ktorých Komisia nerozhodla prijatý, koncentrácia
by aj tak nemala význam na úrovni Spoločenstva, keďže k takémuto záveru by Komisia musela dospieť len ak by okrem toho musela
prijať buď účtovné závierky MŠFV predložené žalobkyňou, alebo dve úpravy, ktoré sa týkajú vyplácania a výmenných obchodov
s plynom. Keďže Komisia v rozhodnutí vyvodila záver o zamietnutí ako účtovných závierok MŠFV tak aj dvoch úprav, potom netreba
skúmať zvyšok úprav, ktoré navrhla spoločnosť Endesa.
Žalobkyňa nemôže tiež vyčítať nedostatok odôvodnenia v tejto súvislosti. Povinnosť odôvodnenia, obzvlášť v rámci kontroly
koncentrácií, ktorá vyžaduje rýchle prijatie rozhodnutí, totižto nevyžaduje, aby Komisia zaujala stanovisko k úpravám, ktoré
aj keby boli prijaté, by nemali následky, keďže z predchádzajúceho zamietnutia iných úprav už v právnom zmysle dostatočne
vyplýva, že koncentrácia nemá význam pre Spoločenstvo.
Z rovnakého dôvodu musia byť zamietnuté tvrdenia založené na tom, že Komisia nehodnotila žiadnu z úprav, ktoré navrhla spoločnosť
Gas Natural (s výnimkou úpravy smerujúcej voči spoločnosti Endesa) ani úpravy, ktoré sa týkajú nekonsolidovaných spoločností,
najmä Ergon Energia. Navyše treba poznamenať, že Komisia predsa len prijala úpravy navrhnuté spoločnosťou Gas Natural a to
z toho dôvodu, že sama žalobkyňa uznala ich dôvodnosť. Nakoniec výčitka, že neboli skúmané úpravy navrhnuté spoločnosťou Gas
Natural nemá žiaden zmysel, keďže účinkom týchto „proti-úprav“ navrhnutých spoločnosťou Gas Natural by bolo zvýšenie pomeru
obratu, ktorý žalobkyňa dosiahla v Španielsku.
Po tretie, pokiaľ ide o tvrdenie žalobkyne podľa ktorého na základe pozorného rozboru rozhodnutia možno vytušiť, že jediným
cieľom Komisie bolo obmedziť riziká tak, aby rozhodnutie nebolo zrušené Súdom prvého stupňa stačí poznamenať, že nemožno vyčítať
Komisii, že sa uistila o zákonnosti svojich rozhodnutí preto, aby neboli zrušené Súdom prvého stupňa.
Po štvrté, pokiaľ ide o dôvod založený na tom, že spoločnosti Endesa bola stanovená lehota len 24 hodín na doručenie odpovedi
na žiadosť o informácie, ktorú žalovaná zaslala žalobkyni 50 dní po začatí konania, a ktorá mala byť rozhodujúca pri odôvodnení
rozhodnutia, stačí skonštatovať, že žalobkyňa nepožiadala o predĺženie lehoty a vedela odpovedať v stanovenej lehote.
Nakoniec, pokiaľ ide, po piate, o dôvod založený na zneužití právomoci, stačí pripomenúť, že akt je poznačený zneužitím právomoci
iba ak sa na základe objektívnych, relevantných a zhodujúcich sa dôkazov ukazuje, že bol prijatý pre výlučný účel alebo prinajmenšom
pre rozhodujúce dosiahnutie iných ako uvádzaných cieľov, alebo s cieľom vyhnúť sa postupu, ktorý osobitne predvída zmluva
pre posúdenie okolností daného prípadu (rozsudky Súdneho dvora z 21. júna 1984, Lux/Dvor audítorov, 69/83, Zb. s. 2447, bod
30; z 13. novembra 1990, Fedesa a i., C‑331/88, Zb. s. I‑4023, bod 24, z 13. júla 1995, Parlament/Komisia, C‑156/93, Zb. s. I‑2019,
bod 31; zo 14. mája 1998, Windpark Groothusen/Komisia, C‑48/96 P, Zb. s. I‑2873, bod 52, a z 22. novembra 2001, Holandsko/Rada,
C‑110/97, Zb. s. I‑8763, bod 137). Dôvod musí byť zamietnutý, keďže nie sú opodstatnené žiadne nedostatky alebo chyby, ktoré
uvádza žalobkyňa, ako v rámci tohto dôvodu, tak aj ďalších žalobných dôvodov, na to, aby preukázala existenciu údajného zneužitia
právomocí. V každom prípade, aj za predpokladu, že by uvádzané pochybenia boli skutočné, nemohli by predstavovať dôkaz o zneužití
právomoci.
V dôsledku toho piaty dôvod musí byť zamietnutý.
Z vyššie uvedeného vyplýva, že treba zamietnuť žalobu ako nedôvodnú.

O trovách
Podľa článku 87 ods. 2 rokovacieho poriadku účastník konania, ktorý nemal vo veci úspech, je povinný nahradiť trovy konania,
ak to bolo v tomto zmysle navrhnuté. Keďže žalobkyňa nemala úspech a tak Komisia, ako aj vedľajší účastníci konania navrhli
zaviazať žalobkyňu na náhradu trov konania, je opodstatnené rozhodnúť, že žalobkyňa znáša vlastné trovy konania a je povinná
nahradiť trovy konania, ktoré vznikli Komisii a spoločnosti Gas Natural, vrátane trov konania o nariadení predbežného opatrenia.
Podľa článku 87 ods. 4 prvého pododseku rokovacieho poriadku členské štáty, ktoré vstúpili do konania ako vedľajší účastníci,
znášajú vlastné trovy konania. Preto Španielske kráľovstvo znáša svoje vlastné trovy konania.
Z týchto dôvodov
SÚD PRVÉHO STUPŇA (tretia komora)
rozhodol a vyhlásil:
1.
Žaloba sa zamieta.
2.
Žalobkyňa znáša vlastné trovy konania a je povinná nahradiť trovy konania, ktoré vznikli Komisii a spoločnosti Gas Natural
SDG, SA, vrátane trov konania o nariadení predbežného opatrenia.
3.
Španielske kráľovstvo znáša svoje vlastné trovy konania.
Jaeger
Tiili
Czúcz
Rozsudok bol vyhlásený na verejnom pojednávaní v Luxemburgu 14. júla 2006.
Tajomník

Predseda komory
E. Coulon

M. Jaeger
Obsah
Právny rámec
Nariadenia upravujúce oblasť kontroly koncentrácií
Právne predpisy o účtovníctve obchodných spoločností
Oznámenie o výpočte obratu
Skutkové okolnosti
Konanie
Návrhy účastníkov konania
O veci samej
O prvom dôvode založenom na procesných vadách
O prvej časti založenej na prijatí rozhodnutí o žiadostiach o predbežnom postúpení pred rozhodnutím
– Tvrdenia účastníkov konania
– Posúdenie Súdom prvého stupňa
O druhej časti založenej na netransparentnosti a na porušení práva na obhajobu
– Tvrdenia účastníkov konania
– Posúdenie Súdom prvého stupňa
O tretej časti založenej na neprerušení vnútroštátneho konania
– Tvrdenia účastníkov konania
– Posúdenie Súdom prvého stupňa
O druhom dôvode založenom na prenesení dôkazného bremena a na nedostatku odôvodnenia
Tvrdenia účastníkov konania
Posúdenie Súdom prvého stupňa
O treťom dôvode založenom na nepoužití účtovných závierok vyhotovených v súlade s účtovnými pravidlami MÚŠ/MŠFV
O prvej časti založenej na nepoužití pravidiel MÚŠ/MŠFV ako jediných platných účtovných pravidiel
– Tvrdenia účastníkov konania
– Posúdenie Súdom prvého stupňa
O druhej časti založenej na prednosti účtovných pravidiel MÚŠ/MŠFV.
– Tvrdenia účastníkov konania
– Posúdenie Súdom prvého stupňa
O tretej časti založenej na nesprávnom právnom posúdení a zjavne nesprávnom posúdení, ktoré postihujú zamietnutie zosúladených
účtovných závierok
– Tvrdenia účastníkov konania
– Posúdenie Súdom prvého stupňa
O štvrtom dôvode, ktorý sa týka zamietnutia úpravy „pass through“ a úpravy, ktorá sa týka výmenných obchodov s plynom
– Tvrdenia účastníkov konania
– Posúdenie Súdom prvého stupňa
O piatom dôvode založenom na porušení kritérií uvedených v oznámení, na nevykonaní rozboru a neodôvodnení a na zneužití právomoci
Tvrdenia účastníkov konania
Posúdenie Súdom prvého stupňa
O trovách
*
Jazyk konania: španielčina.