CELEX: 62008CJ0091
Concessões de serviços
Processo de adjudicação
Obrigação de transparência
Substituição posterior de um subcontratante

O pedido de decisão prejudicial tem por objecto a interpretação dos artigos 12.° CE, 43.° CE e 49.° CE, dos princípios da
igualdade de tratamento e da não discriminação em razão da nacionalidade, bem como do dever de transparência que deles decorre
relativamente à adjudicação de concessões de serviços.
Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe a empresa Wall AG (a seguir «Wall») à Stadt Frankfurt am Main
(a seguir «cidade de Frankfurt») a respeito da adjudicação de uma concessão de serviços de exploração e manutenção de certos
sanitários públicos na área daquela cidade.

Quadro jurídico
A Directiva 80/723/CEE da Comissão, de 25 de Junho de 1980, relativa à transparência das relações financeiras entre os Estados‑Membros
e as empresas públicas (JO L 195, p. 35; EE 08 F2 p. 75), conforme alterada pela Directiva 2000/52/CE da Comissão, de 26 de
Julho de 2000 (JO L 193, p. 75, a seguir «Directiva 80/723»), dispõe no seu artigo 2.°:
«1.      Para efeitos da presente directiva, entende‑se por:
[…]
b)      ‘Empresa pública’, qualquer empresa em que os poderes públicos possam exercer, directa ou indirectamente, uma influência dominante
em consequência da propriedade, da participação financeira ou das regras que a disciplinam;
[…]
2.      Presume‑se a existência de influência dominante quando os poderes públicos, directa ou indirectamente, relativamente à empresa:
a)      Tenham a maioria do capital subscrito da empresa;
b)      Disponham da maioria dos votos atribuídos às partes sociais emitidas pela empresa, ou
c)      Possam designar mais de metade dos membros do órgão de administração, de direcção ou de fiscalização da empresa.»
Nos termos do artigo 1.°, alínea b), da Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos
processos de adjudicação de contratos públicos de serviços (JO L 209, p. 1), conforme alterada pela Directiva 2001/78/CE da
Comissão, de 13 de Setembro de 2001 (JO L 285, a seguir «Directiva 92/50»):
«b)      São consideradas
entidades adjudicantes
o Estado, as autarquias locais ou regionais, os organismos de direito público, as associações formadas por uma ou mais autarquias
ou organismos de direito público.
Considera‑se
organismo de direito público
qualquer organismo:
–        criado com o objectivo específico de satisfazer necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial, e
–        dotado de personalidade jurídica, e
–        financiado maioritariamente pelo Estado, por autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público, ou
submetido a um controlo de gestão por parte dessas entidades, ou que tenha um órgão de administração, de direcção ou de fiscalização
cujos membros são, em mais de 50%, designados pelo Estado, por autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de
direito público.
[…]»
O artigo 17.° da Directiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, relativa à coordenação
dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos
públicos de serviços (JO L 134, p. 114), prevê:
«Sem prejuízo da aplicação do disposto no artigo 3.°, a presente directiva não é aplicável às concessões de serviços definidas
no n.° 4 do artigo 1.°»
O artigo 80.°, n.° 1, primeiro parágrafo, da Directiva 2004/18 dispõe:
«Os Estados‑Membros devem pôr em vigor as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para dar
cumprimento à presente directiva até 31 de Janeiro de 2006 e informar imediatamente a Comissão desse facto.»
Nos termos do artigo 82.°, primeiro parágrafo, desta directiva:
«A Directiva 92/50/CEE, com excepção do seu artigo 41.°, e as Directivas 93/36/CEE e 93/37/CEE são revogadas com efeitos a
partir da data indicada no artigo 80.°, sem prejuízo das obrigações dos Estados‑Membros relativas aos prazos de transposição
e de aplicação indicados no anexo XI.»

Litígio no processo principal e questões prejudiciais
A Wall explora espaços publicitários em ruas e locais públicos e, para este efeito, procede, designadamente, à produção, à
montagem, à manutenção e à limpeza de sanitários públicos.
A Frankfurter Entsorgungs‑und Service GmbH (a seguir «FES») é uma pessoa colectiva de direito privado constituída sob a forma
de sociedade por quotas, tendo por objecto social, designadamente, a eliminação e a gestão de resíduos, a limpeza urbana e
a segurança da circulação, por conta de autoridades públicas e de entidades privadas. A cidade de Frankfurt detém 51% do capital
da FES, sendo os restantes 49% detidos por uma empresa privada. As decisões da FES são adoptadas pela assembleia‑geral por
maioria de três quartos dos votos. Metade dos dezasseis membros do conselho geral da FES é nomeada pelos sócios. Os trabalhadores
designam oito membros e cada um dos dois sócios quatro membros. A cidade de Frankfurt tem o direito de propôr um candidato
para o lugar de presidente do conselho geral, cujo voto prevalece em caso de empate de votos. A FES emprega aproximadamente
1 400 trabalhadores, 800 dos quais se dedicam a actividades respeitantes à cidade de Frankfurt.
A FES realiza com a cidade de Frankfurt um volume de negócios líquido de 92 milhões de euros e de 52 milhões de euros com
outras entidades de direito público e de direito privado. Do volume de negócios líquido realizado pela FES, em 2005, com a
cidade de Frankfurt, 51,3 milhões de euros correspondem à eliminação de resíduos e 36,2 milhões de euros à limpeza urbana.
Em 18 de Dezembro de 2002, a cidade de Frankfurt solicitou, através de uma «publicação voluntária à escala da União Europeia»
surgida no jornal oficial desta cidade, a apresentação de candidaturas a um concurso para adjudicação de um contrato de concessão
de serviços de exploração, manutenção, assistência e limpeza de onze sanitários públicos urbanos, por um período de dezasseis
anos. Dois destes onze sanitários públicos, a saber, os situados na estação de Rödelheim e em Galluswarte, tinham de ser reconstruídos.
A contrapartida pela prestação destes serviços resumia‑se ao direito de cobrar uma taxa pela utilização das instalações e
de explorar, durante a vigência do contrato, os espaços publicitários situados no exterior e no interior das instalações sanitárias
e em outros locais públicos do território da cidade de Frankfurt.
Em 4 de Julho de 2003, a cidade de Frankfurt convidou as empresas interessadas a apresentarem propostas. Em anexo a este convite
figurava um projecto de contrato de concessão de serviços cujos artigos 18.°, n.° 2, e 30.°, n.° 4, estipulavam que qualquer
alteração de subcontratante só era permitida com o consentimento da cidade de Frankfurt.
A Wall, a FES e três outras empresas, igualmente estabelecidas na Alemanha, apresentaram propostas.
Resulta da decisão de reenvio que, no projecto desenvolvido na sua proposta, a FES deu as seguintes indicações: «Prefácio
– […] O concurso aberto pela [cidade de Frankfurt] fornece à FES a possibilidade de renovar, com um parceiro tão competente
e experiente quanto [a Wall], quer o material quer a rede de abastecimento dos sanitários públicos, bem como apresentar um
refinanciamento realista e responsável no que respeita aos trabalhadores […]. Galluswarte – […] Em concertação com as autoridades,
será integrado um City‑WC totalmente automatizado da [Wall] sob a ponte do comboio suburbano [...]. Estação de Rödelheim –
Dado que os sanitários da estação de Rödelheim serão demolidos no âmbito da reorganização do local, será integrado um City‑WC
totalmente automatizado da [Wall], em conformidade com os planos existentes […]. Projecto em matéria de segurança – […] Os
City‑WC dispõem de um mecanismo de autolimpeza totalmente automático. Projecto em matéria publicitária – […] A comercialização
dos espaços publicitários é efectuada por intermédio do parceiro da FES, [a Wall], especialista experiente no domínio publicitário,
que opera no mundo inteiro […]. Suportes publicitários utilizados – Serão utilizados os modernos e estéticos produtos da [Wall].»
A Wall detém várias patentes relativas ao funcionamento dos «City‑WC».
Em 18 de Março de 2004, a Wall foi excluída do processo de adjudicação e a sua proposta rejeitada.
Em 9 de Junho de 2004, a concessão foi adjudicada à FES. Em 20 e 22 de Julho de 2004, a FES e a cidade de Frankfurt celebraram
entre si o correspondente contrato, válido até 31 de Dezembro de 2019 (a seguir «contrato de concessão»). Segundo a decisão
de reenvio, os projectos da FES que resultaram das negociações foram objecto de um acordo integrado nesse contrato. Todavia,
nas suas observações escritas, a cidade de Frankfurt afirma que os dados contidos no projecto da FES não foram integrados
no conteúdo do contrato de concessão. Apenas foi integrada a designação da Wall entre os subcontratantes da FES.
O exame do texto do contrato de concessão, junto aos autos do processo nacional, revela que a Wall é designada como subcontratante
sem que outros detalhes sobre os seus produtos ou prestações tenham sido reproduzidos nesse contrato.
O artigo 18.°, n.° 2, do contrato de concessão prevê que a FES efectuará os trabalhos de construção dos sanitários públicos
pelos seus próprios meios e/ou através de subcontratantes, entre os quais figura a Wall. Esta disposição estipula que a alteração
de um subcontratante só é permitida com o consentimento por escrito da cidade de Frankfurt.
O artigo 30.°, n.° 4, do referido contrato precisa que a Wall é o subcontratante da FES para as prestações publicitárias visadas
pela concessão em causa. Nos termos desta disposição, a alteração de um subcontratante só é permitida com o consentimento
por escrito da cidade de Frankfurt.
Em 5 de Janeiro de 2005, a Wall foi convidada pela FES a apresentar uma proposta para as prestações publicitárias objecto
da concessão adjudicada a esta última. Além disso, a FES convidou a empresa Deutsche Städte Medien GmbH (a seguir «DSM») a
apresentar uma proposta para o mesmo efeito.
Por carta de 15 de Junho de 2005, a FES solicitou então à cidade de Frankfurt que consentisse na substituição do subcontratante
pela DSM relativamente à utilização do material publicitário. Em 21 de Junho de 2005, a cidade de Frankfurt deu o seu consentimento
a essa substituição de subcontratante.
A FES adjudicou as referidas prestações à DSM e, em 21 de Junho de 2005, celebrou com esta última um contrato que previa o
pagamento à FES pela DSM de uma remuneração anual de 786 206 euros.
Em 28 de Julho de 2005, a FES solicitou a apresentação de uma proposta para o fornecimento de dois «Wall‑City‑WC». A Wall
apresentou uma proposta, mas, em 7 de Setembro de 2005, foi informada pela FES de que esta tinha recebido uma proposta mais
vantajosa e que, consequentemente, não podia tomar em consideração a proposta da Wall.
Por carta de 10 de Outubro de 2005, a FES solicitou à cidade de Frankfurt, em conformidade com o contrato de concessão, que
consentisse numa substituição de subcontratante a fim de os sanitários públicos serem fornecidos por outras empresas e não
pela Wall.
Em 19 de Dezembro de 2005, a cidade de Frankfurt respondeu à FES que a questão relativa à substituição do subcontratante para
os sanitários públicos não tinha de lhe ser colocada, porquanto considerava que a FES pretendia passar a realizar as obras
pelos seus próprios meios e sob sua exclusiva responsabilidade. Nesta ocasião, a cidade de Frankfurt precisou que considerava
que as exigências descritas na documentação contratual eram respeitadas.
A Wall interpôs recurso para o órgão jurisdicional de reenvio pedindo que este, por um lado, condene a FES a não executar
o contrato relativo às prestações publicitárias celebrado com a DSM e, por outro, a não celebrar com terceiros e/ou a não
executar qualquer contrato relativo à construção dos dois sanitários públicos que deviam ser reconstruídos. A Wall pediu igualmente
que a cidade de Frankfurt seja condenada a não permitir a celebração de um contrato entre a FES e qualquer outra parte que
não seja a Wall, relativo à construção destes dois sanitários públicos. A título subsidiário, a Wall pediu a condenação solidária
da cidade de Frankfurt e da FES no pagamento a seu favor do montante de 1 038 682, 18 euros, acrescido de juros.
Foi nestas condições que o Landgericht Frankfurt am Main decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as
seguintes questões prejudiciais:
«1)      O princípio da igualdade de tratamento e a proibição comunitária de discriminação em razão da nacionalidade, consagrados,
designadamente, nos artigos 12.° [CE], 43.° [CE] e 49.° CE, devem ser interpretados no sentido de que o dever de transparência
que daí decorre para as entidades públicas, que consiste em submeter à concorrência com um grau adequado de publicidade a
adjudicação de concessões de serviços e em permitir o controlo da imparcialidade na tramitação do processo de adjudicação
(v. acórdãos de 7 de Dezembro de 2000, Telaustria e Telefonadress, C‑324/98, Colect., p. I‑10745, n.
os
60 a 62; de 21 de Julho de 2005, Coname, C‑231/03, Colect., p. I‑7287, n.
os
17 a 22; de 13 de Outubro de 2005, Parking Brixen, C‑458/03, Colect., p. I‑8585, n.
os
46 a 50; de 6 de Abril de 2006, ANAV, C‑410/04, Colect., p. I‑3303, n.° 21; e de 13 de Setembro de 2007, Comissão/Itália,
C‑260/04, Colect., p. I‑7083, n.° 24), [exige] que a legislação nacional confira ao concorrente preterido [o direito de obter
uma injunção destinada a] impedir a violação iminente desse dever e/ou a sua continuação?
2)      Em caso de resposta negativa à primeira questão: o dever de transparência acima referido faz parte do direito consuetudinário
das Comunidades Europeias no sentido de que já é aplicado contínua e permanentemente, de modo uniforme e generalizado, e de
que é reconhecido como norma vinculativa pelos sujeitos de direito?
3)      No caso de se pretender alterar um contrato de concessão de serviços – incluindo a substituição de um [subcontratante preciso
cuja intervenção foi realçada no concurso] –, o dever de transparência referido [na primeira questão] exige igualmente uma
nova submissão à concorrência das negociações com um grau adequado de publicidade e[, nesse caso,] de acordo com que critérios?
4)      Os princípios e o dever de transparência referidos na primeira questão devem ser interpretados no sentido de que, nas concessões
de serviços, o contrato celebrado na sequência do incumprimento desse dever, e que visa constituir ou alterar uma relação
jurídica duradoura, deve ser rescindido?
5)      Os princípios e o dever de transparência referidos na primeira questão e o artigo 86.°, n.° 1, CE, eventualmente em conjugação
com o artigo 2.°, n.° 1, [alínea] b), e n.° 2, da Directiva 80/723 […] e com o artigo 1.°, n.° 9, da Directiva 2004/18 […],
devem ser interpretados no sentido de que uma empresa, na qualidade de empresa pública ou entidade adjudicante, está sujeita
a esse dever de transparência se:
–      tiver sido criada por uma autarquia local para a gestão de resíduos e a limpeza de vias públicas, mas também operar comercialmente
no mercado;
–      for detida por essa autarquia em 51%, mas carecendo as deliberações sociais de uma maioria de três quartos;
–      essa autarquia apenas tiver o direito de nomear um quarto dos membros do conselho geral da empresa, incluindo o presidente
desse mesmo conselho; e
–      mais de metade do seu volume de negócios resultar de contratos relativos à gestão de resíduos e à limpeza de vias públicas
no território da referida autarquia, sendo esta financiada através de contribuições municipais cobradas aos seus munícipes?»

Quanto às questões prejudiciais

Observação preliminar
O processo principal visa dois acontecimentos, a saber, por um lado, a decisão pela qual a FES mudou de subcontratante para
as prestações publicitárias objecto da concessão que lhe foi adjudicada pela cidade de Frankfurt, tendo o contrato que concretiza
essa alteração sido celebrado, com o acordo desta última, em 21 de Junho de 2005, e, por outro, a intenção da FES de adjudicar
a um operador diferente da Wall a reconstrução de dois sanitários públicos. Esta intenção foi manifestada numa carta de 10
de Outubro de 2005, pela qual a FES pediu à cidade de Frankfurt que consentisse numa substituição do subcontratante para essa
prestação. Por carta de 19 de Dezembro de 2005, a cidade de Frankfurt respondeu à FES que a questão da mudança de subcontratante
para os sanitários públicos não tinha de lhe ser colocada, porquanto considerava que a FES pretendia passar a realizar as
obras pelos seus próprios meios e sob sua exclusiva responsabilidade. Na decisão de reenvio, esta resposta é interpretada
no sentido de que a cidade de Frankfurt consentiu na substituição do subcontratante para o fornecimento dos dois sanitários
públicos. Segundo esta interpretação, importa tomar como data de referência, para exame do pedido de decisão prejudicial,
o dia 19 de Dezembro de 2005, que é a data da carta através da qual se considera que a cidade de Frankfurt consentiu na substituição
do subcontratante solicitada pela FES.

Quanto à terceira questão
Com a terceira questão, que há que tratar em primeiro lugar, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se os princípios da
igualdade de tratamento e da não discriminação em razão da nacionalidade, consagrados pelos artigos 12.° CE, 43.° CE e 49.° CE,
bem como o dever de transparência deles decorrente, impõem, quando se prevê alterar um contrato de concessão de serviços –
incluindo quando essa alteração se destina a substituir um subcontratante preciso cuja intervenção foi realçada no concurso
–, que se abram de novo à concorrência as negociações respeitantes a essa alteração, garantindo um grau de publicidade adequado
e, se assim for, quais as modalidades segundo as quais essa abertura à concorrência deve ser realizada.
A referida questão tem por objecto a aplicação das regras e dos princípios mencionados no número precedente a uma situação
em que, no quadro da execução de um contrato de concessão de serviços, se pretende substituir um dos subcontratantes do concessionário.
Uma vez que os artigos 43.° CE e 49.° CE constituem aplicações especiais da proibição geral de discriminação em razão da nacionalidade,
consagrada no artigo 12.° CE, não é necessário evocar esta última disposição para responder à referida questão (v., neste
sentido, acórdãos de 8 de Março de 2001, Metallgesellschaft e o., C‑397/98 e C‑410/98, Colect., p. I‑1727, n.
os
38 e 39, e de 17 de Janeiro de 2008, Lammers & Van Cleeff, C‑105/07, Colect., p. I‑173, n.° 14).
No estado actual do direito da União, os contratos de concessão de serviços não são regulados por nenhuma das directivas pelas
quais o legislador da União regulamentou o domínio dos contratos públicos (v. acórdãos Coname, já referido, n.° 16, e de 17
de Julho de 2008, ASM Brescia, C‑347/06, Colect., p. I‑5641, n.° 57). Todavia, as autoridades públicas que celebram contratos
dessa natureza estão obrigadas a respeitar as regras fundamentais do Tratado CE, nomeadamente os artigos 43.° CE e 49.° CE,
bem como o dever de transparência deles decorrente (v., neste sentido, acórdãos, já referidos, Telaustria e Telefonadress,
n.
os
60 a 62; Coname, n.
os
16 a 19; e Parking Brixen, n.
os
46 a 49).
Este dever de transparência aplica‑se no caso de a concessão de serviços em causa ser susceptível de interessar uma empresa
situada num Estado‑Membro diferente daquele onde a concessão é adjudicada (v., neste sentido, acórdão Coname, já referido,
n.° 17; v., igualmente, por analogia, acórdãos de 13 de Novembro de 2007, Comissão/Irlanda, C‑507/03, Colect., p. I‑9777,
n.° 29, e de 21 de Fevereiro de 2008, Comissão/Itália, C‑412/04, Colect., p. I‑619, n.° 66).
O facto de, no caso do processo principal, a concessão de serviços poder interessar a empresas situadas num Estado‑Membro
diferente da República Federal da Alemanha resulta da decisão de reenvio na medida em que o órgão jurisdicional nacional observa
que o anúncio para apresentação de candidaturas foi divulgado no jornal oficial da cidade de Frankfurt «à escala da União
Europeia» e considera que uma violação do dever de transparência pode constituir uma discriminação exercida, pelo menos potencialmente,
em detrimento das empresas de outros Estados‑Membros.
O dever de transparência a que estão vinculadas as autoridades públicas que celebram um contrato de concessão de serviços
implica que seja garantido a todos os potenciais concorrentes um grau de publicidade adequado para permitir uma abertura da
concessão de serviços à concorrência, bem como a fiscalização da imparcialidade dos processos de adjudicação (v. acórdãos,
já referidos, Telaustria e Telefonadress, n.
os
60 a 62; Parking Brixen, n.
os
46 a 49; e ANAV, n.° 21).
Tendo em vista assegurar a transparência dos processos e a igualdade de tratamento dos proponentes, as alterações substanciais
introduzidas nas disposições essenciais de um contrato de concessão de serviços podem exigir, em certas hipóteses, a adjudicação
de um novo contrato de concessão quando apresentem características significativamente diferentes das do contrato inicial e
sejam, consequentemente, susceptíveis de demonstrar a vontade das partes de renegociar os termos essenciais desse contrato
(v., por analogia com os contratos públicos, acórdãos de 5 de Outubro de 2000, Comissão/França, C‑337/98, Colect., p. I‑8377,
n.
os
44 e 46, e de 19 de Junho de 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C‑454/06, Colect., p. I‑4401, n.° 34).
A alteração de um contrato de concessão de serviços em vigor pode ser considerada substancial quando introduz condições que,
se tivessem figurado no processo de adjudicação inicial, teriam permitido admitir proponentes diferentes dos inicialmente
admitidos ou teriam permitido seleccionar uma proposta diferente da inicialmente seleccionada (v., por analogia, acórdão pressetext
Nachrichtenagentur, já referido, n.° 35).
A substituição de subcontratante, mesmo quando a faculdade de o fazer está prevista no contrato, pode, em casos excepcionais,
constituir uma alteração desse tipo de um dos elementos essenciais do contrato de concessão quando o recurso a determinado
subcontratante e não a outro tenha sido, atendendo às características próprias da prestação em causa, um elemento determinante
da celebração do contrato, o que, em qualquer dos casos, compete ao órgão jurisdicional de reenvio verificar.
O órgão jurisdicional de reenvio observa que, no projecto anexo à proposta apresentada à cidade de Frankfurt pela FES, esta
indicou que utilizaria os «City‑WC» da Wall. Segundo aquele órgão jurisdicional, é provável que, nesse caso, a concessão tenha
sido adjudicada à FES em razão da identidade do subcontratante por ela apresentado.
Cabe ao órgão jurisdicional nacional determinar se as situações descritas nos n.
os
37 a 39 do presente acórdão se verificam.
Se, no quadro desta apreciação, o órgão jurisdicional de reenvio concluir pela existência de uma alteração de um dos elementos
essenciais do contrato de concessão, há que adoptar, em conformidade com a ordem jurídica interna do Estado‑Membro em causa,
todas as medidas necessárias para restabelecer a transparência no processo, incluindo um novo processo de adjudicação. Sendo
esse o caso, o novo processo de adjudicação deve ser organizado segundo modalidades adaptadas às especificidades da concessão
de serviços em causa e permitir que uma empresa situada no território de outro Estado‑Membro possa ter acesso às informações
adequadas relativas à referida concessão antes de esta ser adjudicada.
Por conseguinte, deve responder‑se à terceira questão que, quando as alterações introduzidas nas disposições de um contrato
de concessão de serviços apresentem características significativamente diferentes das que justificaram a adjudicação do contrato
de concessão inicial e sejam, consequentemente, susceptíveis de demonstrar a vontade das partes de renegociar os termos essenciais
desse contrato, há que adoptar, em conformidade com a ordem jurídica interna do Estado‑Membro em causa, todas as medidas necessárias
para restabelecer a transparência no processo, incluindo um novo processo de adjudicação. Sendo esse o caso, o novo processo
de adjudicação deve ser organizado segundo modalidades adaptadas às especificidades da concessão de serviços em causa e permitir
que uma empresa situada no território de outro Estado‑Membro possa ter acesso às informações adequadas relativas à referida
concessão antes de esta ser adjudicada.

Quanto à quinta questão
Com a quinta questão, que importa abordar em segundo lugar, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se, à
luz do artigo 86.°, n.° 1, CE, conjugado, eventualmente, com os artigos 2.°, n.
os
1, alínea b), e 2, da Directiva 80/723 e 1.°, n.° 9, da Directiva 2004/18, uma empresa concessionária com as características
da FES está vinculada ao dever de transparência que decorre dos artigos 43.° CE e 49.° CE, bem como dos princípios da igualdade
de tratamento e da não discriminação em razão da nacionalidade, quando celebra um contrato relativo a serviços que recaem
no âmbito da concessão de que foi encarregada pela autoridade pública.
Mais precisamente, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se o artigo 86.°, n.° 1, CE é pertinente para definir o
âmbito de aplicação do referido dever de transparência.
No que respeita ao artigo 86.°, n.° 1, CE, basta recordar que esta disposição se dirige aos Estados‑Membros e não directamente
às empresas.
Para determinar se uma entidade que apresenta características como as da FES pode ser equiparada a uma autoridade pública
vinculada pelo dever de transparência, há que buscar inspiração em certos aspectos da definição do conceito de «entidade adjudicante»
que figura no artigo 1.°, alínea b), da Directiva 92/50, relativa aos contratos públicos de serviços, na medida em que esses
aspectos respondem às exigências impostas pela aplicação às concessões de serviços do dever de transparência decorrente dos
artigos 43.° CE e 49.° CE.
Com efeito, estes últimos artigos e os princípios da igualdade de tratamento e da não discriminação em razão da nacionalidade,
bem como o dever de transparência deles decorrente, prosseguem objectivos idênticos aos visados pela referida directiva, nomeadamente
a livre circulação de serviços e a abertura à concorrência não falseada nos Estados‑Membros.
Tendo em conta o que precede, cumpre verificar se estão reunidas duas condições, a saber, por um lado, a de a empresa em causa
se encontrar sob o controlo efectivo do Estado ou de outra autoridade pública e, por outro, a de não operar em situação de
concorrência no mercado.
Quanto à primeira destas duas condições, resulta da decisão de reenvio que, embora a cidade de Frankfurt detenha 51% do capital
da FES, essa participação não lhe permite controlar efectivamente a gestão desta empresa. Com efeito, para serem adoptadas
as decisões da FES, é necessária uma maioria de três quartos dos votos da assembleia‑geral.
Além disso, os restantes 49% do capital da FES são detidos, não por uma ou várias outras autoridades públicas, mas por uma
empresa privada que, enquanto tal, obedece a considerações próprias dos interesses privados e prossegue objectivos diferentes
do interesse público (v., neste sentido, acórdão de 11 de Janeiro de 2005, Stadt Halle e RPL Lochau, C‑26/03, Colect., p. I‑1,
n.° 50).
Além disso, a cidade de Frankfurt apenas dispõe de um quarto dos votos no seio do conselho geral da FES. O facto de aquela
cidade ter o direito de propor um candidato para o lugar de presidente do conselho geral da FES, cujo voto prevalece em caso
de empate de votos, não basta para lhe permitir exercer uma influência determinante sobre esta.
Nestas circunstâncias, a condição relativa ao controlo efectivo pelo Estado ou por outra autoridade pública não se encontra
preenchida.
Quanto à segunda condição mencionada no n.° 49 do presente acórdão, o órgão jurisdicional de reenvio salienta que mais de
metade do volume de negócios da FES provém de contratos sinalagmáticos relativos à eliminação de resíduos e à limpeza das
vias públicas no território da cidade de Frankfurt.
Um relacionamento deste tipo deve ser equiparado ao que existe nas relações comerciais normais, que se desenvolvem no quadro
de contratos sinalagmáticos livremente negociados entre co‑contratantes (v., neste sentido, acórdão de 3 de Outubro de 2000,
University of Cambdrige, C‑380/98, Colect., p. I‑8035, n.° 25).
Aliás, pode deduzir‑se da decisão de reenvio que a FES exerce as suas actividades em situação de concorrência no mercado,
como resulta, por um lado, do facto de retirar parte substancial das suas receitas de actividades com autoridades públicas
diferentes da cidade de Frankfurt e com empresas privadas que operam no mercado e, por outro, da circunstância de ter sido
colocada em competição com outras empresas para obter a concessão em causa no processo principal.
Nestas circunstâncias, a segunda condição necessária para equiparar uma empresa a uma autoridade pública também não está preenchida.
O órgão jurisdicional de reenvio interroga igualmente o Tribunal de Justiça acerca da eventual aplicabilidade da Directiva
80/723.
Na medida em que visa a transparência das relações financeiras entre os Estados‑Membros e as empresas públicas, esta directiva
não é aplicável enquanto tal à matéria visada pela quinta questão.
Consequentemente, há que responder à quinta questão que, quando uma empresa concessionária conclui um contrato relativo a
serviços que recaem no âmbito da concessão de que foi encarregada por uma autarquia local, o dever de transparência decorrente
dos artigos 43.° CE e 49.° CE, bem como dos princípios da igualdade de tratamento e da não discriminação em razão da nacionalidade,
não se aplica se a referida empresa:
–        tiver sido criada por essa autarquia local para efeitos da eliminação de resíduos e da limpeza das vias públicas, mas estiver
igualmente activa no mercado;
–        pertencer em 51% à referida autarquia local, só podendo, porém, as decisões de gestão ser adoptadas por maioria de três quartos
dos votos da respectiva assembleia‑geral;
–        tiver apenas um quarto dos membros do conselho geral, incluindo o respectivo presidente, nomeado por essa mesma autarquia;
e
–        realizar mais de metade do seu volume de negócios a partir de contratos sinalagmáticos relativos à eliminação de resíduos
e à limpeza de vias públicas no território da referida autarquia, financiados por esta última através das contribuições locais
pagas pelos seus munícipes.

Quanto à primeira, segunda e quarta questões
Com a primeira, segunda e quarta questões, que importa examinar conjuntamente, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta,
no essencial, se os princípios da igualdade de tratamento e da não discriminação em razão da nacionalidade, consagrados pelos
artigos 43.° CE e 49.° CE, bem como o dever de transparência deles decorrente, impõem, por um lado, às autoridades nacionais
que rescindam um contrato celebrado em violação do referido dever de transparência e, por outro, aos órgãos jurisdicionais
nacionais que concedam ao candidato cuja proposta foi preterida o direito de obter uma injunção destinada a prevenir uma violação
iminente ou a fazer cessar uma violação já verificada desse dever. O órgão jurisdicional nacional pergunta igualmente se este
dever pode ser considerado matéria do direito consuetudinário da União.
Como já foi sublinhado no n.° 33 do presente acórdão, os contratos de concessão de serviços não se regem, no estado actual
do direito da União, por nenhuma das directivas que regulam o domínio dos contratos públicos.
Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, na falta de regulamentação da União, cabe à ordem jurídica interna de cada
Estado‑Membro regular as vias legais destinadas a garantir a salvaguarda dos direitos conferidos aos particulares pelo direito
da União (v., neste sentido, acórdão de 13 de Março de 2007, Unibet, C‑432/05, Colect., p. I‑2271, n.° 39 e jurisprudência
referida).
Essas vias não devem ser menos favoráveis do que as vias semelhantes de natureza interna (princípio da equivalência) nem devem
tornar impossível ou excessivamente difícil, na prática, o exercício dos direitos conferidos pela ordem jurídica da União
(princípio da efectividade) (v., neste sentido, acórdão Unibet, já referido, n.° 43 e jurisprudência referida).
Decorre daqui que os princípios da igualdade de tratamento e da não discriminação em razão da nacionalidade, consagrados pelos
artigos 43.° CE e 49.° CE, bem como o dever de transparência deles decorrente, não impõem às autoridades nacionais que rescindam
um contrato nem aos órgãos jurisdicionais nacionais que concedam uma injunção sempre que ocorra uma alegada violação desse
dever na adjudicação de concessões de serviços. Cabe à ordem jurídica interna regular as vias legais destinadas a garantir
a salvaguarda dos direitos que os particulares retiram desse dever de maneira a que essas vias não sejam menos favoráveis
do que as vias semelhantes de natureza interna nem tornem impossível ou excessivamente difícil, na prática, o exercício de
tais direitos.
Por último, o órgão jurisdicional de reenvio suscita outra questão. Em seu entender, um desenvolvimento puramente jurisprudencial
do direito não pode constituir uma lei de protecção susceptível de fundamentar uma responsabilidade nos termos do Código Civil
alemão (Bürgerliches Gesetzbuch). Apenas o direito consuetudinário constitui uma norma jurídica na acepção desse código. Referindo‑se
à jurisprudência do Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional), o órgão jurisdicional de reenvio afirma que o reconhecimento
do direito consuetudinário pressupõe uma aplicação prolongada, contínua e permanente, de modo uniforme e generalizado, bem
como o seu reconhecimento como norma vinculativa pelos sujeitos de direito interessados.
Todavia, para o órgão jurisdicional nacional, o dever de transparência formulado nos acórdãos do Tribunal de Justiça é tão
recente que não se pode considerar que goza do estatuto de direito consuetudinário, tal como definido no número anterior.
A este respeito, deve sublinhar‑se que o dever de transparência decorre do direito da União, nomeadamente dos artigos 43.° CE
e 49.° CE (v., neste sentido, acórdão Coname, já referido, n.
os
17 a 19). Estas disposições, cujo respeito é assegurado pelo Tribunal de Justiça, têm efeito directo na ordem jurídica interna
dos Estados‑Membros e prevalecem sobre qualquer disposição contrária de direito nacional.
Por força, nomeadamente, do artigo 4.°, n.° 3, TUE, incumbe a todas as autoridades dos Estados‑Membros assegurar o respeito
das normas do direito da União no âmbito das suas competências (v., neste sentido, acórdão de 12 de Fevereiro de 2008, Kempter,
C‑2/06, Colect., p. I‑411, n.° 34 e jurisprudência referida).
Cabe ao órgão jurisdicional nacional dar à lei interna que deve aplicar, em toda a medida do possível, uma interpretação conforme
com as exigências do direito da União e que permita, em particular, assegurar o respeito do dever de transparência (v., neste
sentido, acórdão de 27 de Fevereiro de 2003, Santex, C‑327/00, Colect., p. I‑1877, n.° 63 e jurisprudência referida).
Em face das considerações precedentes, há que responder à primeira, segunda e quarta questões que os princípios da igualdade
de tratamento e da não discriminação em razão da nacionalidade, consagrados pelos artigos 43.° CE e 49.° CE, bem como o dever
de transparência deles decorrente, não impõem às autoridades nacionais que rescindam um contrato nem aos órgãos jurisdicionais
nacionais que concedam uma injunção sempre que ocorra uma alegada violação desse dever na adjudicação de concessões de serviços.
Cabe à ordem jurídica interna regular as vias legais destinadas a garantir a salvaguarda dos direitos que os particulares
retiram desse dever de maneira a que essas vias não sejam menos favoráveis do que as vias semelhantes de natureza interna
nem tornem impossível ou excessivamente difícil, na prática, o exercício de tais direitos. O dever de transparência decorre
directamente dos artigos 43.° CE e 49.° CE, os quais têm efeito directo na ordem jurídica interna dos Estados‑Membros e prevalecem
sobre qualquer disposição contrária de direito nacional.

Quanto às despesas
Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional
nacional, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efectuadas pelas outras partes para a apresentação de observações
ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Grande Secção) declara:
1)
Quando as alterações introduzidas nas disposições de um contrato de concessão de serviços apresentem características significativamente
diferentes das que justificaram a adjudicação do contrato de concessão inicial e sejam, consequentemente, susceptíveis de
demonstrar a vontade das partes de renegociar os termos essenciais desse contrato, há que adoptar, em conformidade com a ordem
jurídica interna do Estado‑Membro em causa, todas as medidas necessárias para restabelecer a transparência no processo, incluindo
um novo processo de adjudicação. Sendo esse o caso, o novo processo de adjudicação deve ser organizado segundo modalidades
adaptadas às especificidades da concessão de serviços em causa e permitir que uma empresa situada no território de outro Estado‑Membro
possa ter acesso às informações adequadas relativas à referida concessão antes de esta ser adjudicada.
2)
Quando uma empresa concessionária conclui um contrato relativo a serviços que recaem no âmbito da concessão de que foi encarregada
por uma autarquia local, o dever de transparência decorrente dos artigos 43.° CE e 49.° CE, bem como dos princípios da igualdade
de tratamento e da não discriminação em razão da nacionalidade, não se aplica se a referida empresa:
–
tiver sido criada por essa autarquia local para efeitos da eliminação de resíduos e da limpeza das vias públicas, mas estiver
igualmente activa no mercado;
–
pertencer em 51% à referida autarquia local, só podendo, porém, as decisões de gestão ser adoptadas por maioria de três quartos
dos votos da respectiva assembleia‑geral;
–
tiver apenas um quarto dos membros do conselho geral, incluindo o respectivo presidente, nomeado por essa mesma autarquia;
e
–
realizar mais de metade do seu volume de negócios a partir de contratos sinalagmáticos relativos à eliminação de resíduos
e à limpeza de vias públicas no território da referida autarquia, financiados por esta última através das contribuições locais
pagas pelos seus munícipes.
3)
Os princípios da igualdade de tratamento e da não discriminação em razão da nacionalidade, consagrados pelos artigos 43.° CE
e 49.° CE, bem como o dever de transparência deles decorrente, não impõem às autoridades nacionais que rescindam um contrato
nem aos órgãos jurisdicionais nacionais que concedam uma injunção sempre que ocorra uma alegada violação desse dever na adjudicação
de concessões de serviços. Cabe à ordem jurídica interna regular as vias legais destinadas a garantir a salvaguarda dos direitos
que os particulares retiram desse dever de maneira a que essas vias não sejam menos favoráveis do que as vias semelhantes
de natureza interna nem tornem impossível ou excessivamente difícil, na prática, o exercício de tais direitos. O dever de
transparência decorre directamente dos artigos 43.° CE e 49.° CE, os quais têm efeito directo na ordem jurídica interna dos
Estados‑Membros e prevalecem sobre qualquer disposição contrária de direito nacional.
Assinaturas
*
Língua do processo: alemão.