CELEX: 62008CJ0543
Uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego
Artykuły 56 WE i 43 WE
Swobodny przepływ kapitału
Akcje uprzywilejowane ("golden shares") państwa portugalskiego w EDP
Energias de Portugal
Ograniczenia w nabywaniu akcji sprywatyzowanej spółki i udział w zarządzaniu tą spółką

W swej skardze Komisja Wspólnot Europejskich wniosła do Trybunału o stwierdzenie, że Republika Portugalska, utrzymując w spółce
EDP – Energias de Portugal (zwanej dalej „EDP”) szczególne uprawnienia państwa przyznane w związku z posiadanymi przez nie
akcjami uprzywilejowanymi („golden shares”), uchybiła zobowiązaniom ciążącym na niej na mocy art. 56 WE i 43 WE.

Ramy prawne

Uregulowania krajowe
Artykuł 13 ust. 2 Lei n.° 11/90, Lei Quadro das Privatizaçoes (ustawy ramowej nr 11/90 o prywatyzacji) z dnia 5 kwietnia 1990 r.
(
Diário da República
I, seria A, nr 80 z dnia 5 kwietnia 1990 r., zwanej dalej „LQP”) przewiduje:
„W przypadku reprywatyzacji w drodze przetargu publicznego, oferty na giełdzie papierów wartościowych lub subskrypcji publicznej,
żadna osoba fizyczna ani prawna nie może nabyć lub dokonać subskrypcji kapitału przeznaczonego do prywatyzacji w zakresie
przekraczającym wartość procentową określoną w art. 4 ust. 1 pod rygorem przymusowej sprzedaży akcji przekraczających ten
próg, utraty prawa głosu wynikającego z tych akcji lub nieważności”.
W tym zakresie dekrety wykonawcze z mocą ustawy dotyczące reprywatyzacji EDP, w szczególności dekrety z mocą ustawy nr: 78-A/97
z dnia 7 kwietnia 1997 r. zatwierdzający pierwszy etap procesu reprywatyzacji kapitału zakładowego EDP – Energias de Portugal
SA (
Diário da República
I, seria A, nr 81 z dnia 7 kwietnia 1997 r.), 94-C/98 z dnia 17 kwietnia 1998 r. zatwierdzający trzeci etap procesu reprywatyzacji
kapitału zakładowego EDP – Energias de Portugal SA (
Diário da República
I, seria A, nr 90 z dnia 17 kwietnia 1998 r.), oraz 141/2000 z dnia 15 lipca 2000 r. zatwierdzający czwarty etap procesu
reprywatyzacji kapitału zakładowego EDP – Energias de Portugal SA (
Diário da República
I, seria A, nr 162 z dnia 15 lipca 2000 r.), w swych odpowiednich art. 9 ust. 1 stanowią:
„Żadna osoba fizyczna ani prawna nie może, w ramach czynności przewidzianych w niniejszym dekrecie, nabyć akcji reprezentujących
ponad 5% kapitału zakładowego EDP; propozycje nabycia akcji przekraczające ten próg będą do niego ograniczane”.
Zgodnie z art. 384 ust. 2 portugalskiego kodeksu spółek handlowych (zwanego dalej „KSH”) statuty spółek mogą określać, że:
„a)      określonej liczbie akcji odpowiada tylko jeden głos, o ile uwzględniając wszystkie akcje wyemitowane przez spółkę co najmniej
jeden głos przypada na każde 1000 EUR kapitału;
b)      nie są uwzględniane głosy przekraczające tę liczbę, jeżeli zostają one oddane przez jednego akcjonariusza w swoim imieniu
albo w imieniu innego akcjonariusza”.
Artykuł 384 ust. 3 KSH stanowi:
„Dopuszczalne ograniczenie liczby głosów, o której mowa w ust. 2 lit. b), może zostać wprowadzone w odniesieniu do wszystkich
akcji albo tylko do akcji jednej lub więcej kategorii, lecz nie do określonych akcjonariuszy”.
Artykuł 15 ust. 3 LQP przewiduje możliwość tworzenia akcji uprzywilejowanych na następujących warunkach:
„Akt prawny określony w art. 4 ust. 1 (zatwierdzający statut przedsiębiorstwa, które ma zostać sprywatyzowane lub przekształcone
w spółkę akcyjną), może nadto przewidywać w drodze wyjątku, gdy przemawiają za tym względy interesu narodowego, istnienie
akcji uprzywilejowanych, które pozostaną własnością państwa i które, niezależnie od ich liczby, dają mu prawo weta w odniesieniu
do zmian statutu i innych decyzji w określonej dziedzinie należycie sprecyzowanej w statucie”.
Artykuł 13 ust. 1 dekretu z mocą ustawy nr 141/2000 odnośnie do szczególnych uprawnień państwa przewiduje:
„Dopóki państwo jest akcjonariuszem spółki, bezpośrednio lub za pośrednictwem podmiotów publicznych w rozumieniu art. 1 ust. 2
lit. c) ustawy nr 71/88 z dnia 24 maja 1988 r., oraz niezależnie od liczby przysługujących mu akcji, następujące uchwały walnego
zgromadzenia uważa się za podjęte tylko w razie oddania głosu za nimi przez państwo:
a)      uchwały w przedmiocie zmiany statutu, w tym podwyższenia kapitału zakładowego oraz połączenia, podziału i rozwiązania;
b)      uchwały w przedmiocie zawarcia umów utworzenia grup wspólnego interesu i umów oddania zarządu;
c)      uchwały w przedmiocie zniesienia lub ograniczenia prawa pierwszeństwa akcjonariuszy przy podwyższaniu kapitału zakładowego”.
Artykuł 15 ust. 1 LQP stanowi:
„W wyjątkowych sytuacjach, w których wymagają tego względy interesu narodowego, akt dotyczący przyjęcia statutu przedsiębiorstwa
będącego przedmiotem reprywatyzacji może przewidywać, że w celu ochrony interesu ogólnego uchwały dotyczące określonych dziedzin
muszą być zatwierdzone przez członka zarządu mianowanego przez państwo”.
Artykuł 13 ust. 2 i 3 dekretu z mocą ustawy nr 141/2000 odnośnie do uprawnień specjalnych państwa przewiduje:
„2.      Dopóki państwo jest akcjonariuszem spółki w rozumieniu ustępu poprzedzającego, w razie głosowania przez nie przeciwko przyjętej
propozycji w wyborach członków zarządu, przysługuje mu dodatkowo prawo wyznaczenia członka zarządu automatycznie zastępującego
osobę, która otrzymała najmniej głosów na wybranej liście, a w wypadku równej liczby głosów – osobę zajmującą ostatnią pozycję
na tej liście.
3.      Prawo przyznane państwu w ustępie poprzedzającym ma pierwszeństwo przed podobnymi uprawnieniami przysługującymi akcjonariuszom
mniejszościowym na mocy art. 392 [KSH]”.
Artykuł 10 dekretu z mocą ustawy nr 218-A/2004 z dnia 25 października 2004 r. zatwierdzającego piąty etap reprywatyzacji kapitału
zakładowego EDP – Energias de Portugal SA (
Diário da República
I, seria A, nr 251 z dnia 25 października 2004 r.), i art. 6 dekretu z mocą ustawy nr 209‑A/2005 z dnia 2 grudnia 2005 r.
zatwierdzającego szósty etap reprywatyzacji kapitału zakładowego EDP – Energias de Portugal SA (
Diário da República
I, seria A, nr 231 z dnia 2 grudnia 2005 r.), wyraźnie utrzymują w mocy szczególne uprawnienia państwa portugalskiego.

Statut EDP
Artykuł 4 ust. 4 statutu EDP stanowi:
„Akcje kategorii B to akcje przeznaczone do reprywatyzacji; jedyny przywilej, jaki się z nimi wiąże, polega na tym, że posiadających
je akcjonariuszy lub ich przedstawicieli nie dotyczy ograniczenie liczby głosów przewidziane w art. 14 ust. 3 i następnych
w odniesieniu do tychże akcji”.
Artykuł 14 ust. 2 i 3 statutu stanowi:
„2.      Każda akcja daje prawo do jednego głosu.
3.      Nie są uwzględniane głosy należące do kategorii A oddane przez jednego akcjonariusza w imieniu własnym lub w charakterze przedstawiciela
innego akcjonariusza, w zakresie przekraczającym 5% całkowitej liczby głosów odpowiadających kapitałowi zakładowemu”.
Artykuł 17 ust. 2 statutu ma następujące brzmienie:
„Przyjęcie strategicznego planu działalności spółki oraz dokonanie przez spółkę lub przez spółki zależne od EDP następujących
czynności wymaga zgody rady nadzorczej:
a)      nabywanie i zbywanie dóbr, praw lub udziałów o znacznej wartości ekonomicznej;
b)      korzystanie z finansowania o znacznej wartości;
c)      zakładanie i likwidowanie przedsiębiorstw lub istotnych części przedsiębiorstw oraz znaczące rozszerzanie lub ograniczanie
działalności;
d)      inne czynności o znacznej wartości ekonomicznej lub strategicznej;
e)      zawiązywanie i rozwiązywanie strategicznego partnerstwa lub innych form trwałej współpracy;
f)      projekty podziałów, łączenia i przekształcania;
g)      zmiany statutu, w tym zmiana siedziby lub podwyższanie kapitału zakładowego, z inicjatywy zarządu”.

Okoliczności powstania sporu i postępowanie poprzedzające wniesienie skargi
Od początku lat 90. portugalski sektor energii elektrycznej był przedmiotem poważnego procesu restrukturyzacji. W ramach tego
procesu EDP, utworzona w 1976 r. jako przedsiębiorstwo publiczne na mocy dekretu z mocą ustawy nr 502/76 z dnia 30 czerwca
1976 r. (
Diário da República
I, seria A, nr 151 z dnia 30 czerwca 1976 r.), została w 1991 r. przekształcona w spółkę akcyjną. Następnie państwo portugalskie
przystąpiło do reprywatyzacji tego przedsiębiorstwa w procesie wdrażanym w kilku etapach. Aktualnie, według Republiki Portugalskiej
państwo posiada 25,73% kapitału zakładowego EDP za pośrednictwem Parpública – Participações Públicas SGPS SA i Caixa Geral
de Depósitos SA.
EDP jest głównym koncesjonariuszem działalności dystrybucji energii elektrycznej w Portugalii, jak również dostawcą socjalnym.
Działa ona również w sektorze dystrybucji i dostarczania gazu ziemnego w regionie Grande Porto, za pośrednictwem spółki zależnej
EDP Gás SA.
W dniu 18 października 2006 r. Komisja skierowała do Republiki Portugalskiej wezwanie do usunięcia uchybienia, w którym zarzuciła
jej uchybienie zobowiązaniom ciążącym na niej na mocy art. 43 WE i 56 WE ze względu na posiadanie przez państwo i innych akcjonariuszy
publicznych akcji uprzywilejowanych w kapitale zakładowym EDP, z którymi wiążą się szczególne uprawnienia, a w szczególności
prawo weta w przypadku określonych uchwał walnego zgromadzenia akcjonariuszy tej spółki i prawa wyznaczania członka zarządu
w przypadku, gdy państwo głosowało przeciwko wybranej propozycji w wyborach zarządu, jak również nieobjęcie państwa zakresem
stosowania 5% pułapu głosów wprowadzonego przy głosowaniu.
Komisja uznała za niewystarczającą odpowiedź Republiki Portugalskiej z dnia 18 grudnia 2006 r. i w związku z tym w dniu 29 lipca
2007 r. wydała uzasadnioną opinię, powtarzając w niej zarzuty zawarte w wezwaniu do usunięcia uchybienia i wzywając powyższe
państwo członkowskie do zastosowania się do tej opinii w terminie dwóch miesięcy od jej otrzymania.
Władze portugalskie odpowiedziały na uzasadnioną opinię pismem z dnia 30 października 2007 r. Odpowiedź ta nie zadowoliła
Komisji, która postanowiła wszcząć niniejszą skargę.

W przedmiocie dopuszczalności skargi

Argumentacja stron
W swojej duplice Republika Portugalska podnosi, że skarga jest częściowo niedopuszczalna, gdyż Komisja powołała się w replice
na nowy argument prawny, polegający na twierdzeniu, iż członek zarządu, o którym mowa w art. 13 ust. 1 dekretu z mocą ustawy
nr 141/2000, ma prawo do zatwierdzania uchwał walnego zgromadzenia EDP zgodnie z art. 15 LQP, co na obecnym zaawansowanym
etapie postępowania stanowi wprowadzenie nowego zarzutu dotyczącego uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego, który
to zarzut winien zostać uznany za niedopuszczalny.

Ocena Trybunału
W tym zakresie należy przypomnieć, że strona nie może zmienić przedmiotu sporu w toku postępowania, a zasadność skargi podlega
rozpatrzeniu przy uwzględnieniu jedynie żądań zawartych w skardze wszczynającej postępowanie (zob. w szczególności wyroki:
z dnia 25 września 1979 r. w sprawie 232/78 Komisja przeciwko Francji, Rec. s. 2729, pkt 3; z dnia 6 kwietnia 2000 r. w sprawie
C‑256/98 Komisja przeciwko Francji, Rec. s. I‑2487, pkt 31; z dnia 4 maja 2006 r. w sprawie C‑508/03 Komisja przeciwko Zjednoczonemu
Królestwu, Zb.Orz. s. I‑3969, pkt 61).
Ponadto, na podstawie art. 21 statutu Trybunału Sprawiedliwości oraz art. 38 § 1 lit. c) regulaminu postępowania przed Trybunałem,
w przypadku każdej skargi wnoszonej na podstawie art. 258 TFUE na Komisji spoczywa obowiązek wskazania konkretnych zarzutów,
w przedmiocie których Trybunał ma orzekać, jak również wskazania co najmniej w sposób zwięzły okoliczności faktycznych i prawnych,
na których oparte są te zarzuty (zob. podobnie wyrok z dnia 31 marca 1992 r. w sprawie C‑52/90 Komisja przeciwko Danii, Rec.
s. I‑2187, pkt 17; ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, pkt 62; wyrok z dnia 3 czerwca 2010 r. w sprawie
C‑487/08 Komisja przeciwko Hiszpanii, Zb.Orz. s. I‑4843, pkt 71).
W niniejszym przypadku należy stwierdzić, że Komisja w żądaniach skargi wszczynającej postępowanie wskazała jasno, iż zarzuca
Republice Portugalskiej posiadanie przez państwo i innych akcjonariuszy publicznych akcji uprzywilejowanych w kapitale zakładowym
EDP, z którymi wiążą się szczególne uprawnienia, a w szczególności prawo weta w przypadku określonych uchwał spółki i prawa
wyznaczenia członka zarządu w przypadku, gdy państwo głosowało przeciwko wybranej propozycji w wyborach zarządu, jak również
nieobjęcie państwa zakresem stosowania 5% pułapu głosów wprowadzonego przy głosowaniu. Przywołując również zobowiązania państw
członkowskich wynikające z art. 43 WE i 56 WE, których jej zdaniem Republika Portugalska nie wykonała, Komisja w ten sposób
zdefiniowała dostatecznie precyzyjnie przedmiot sporu.
Prawdą jest, że dopiero w replice Komisja powołała się po raz pierwszy na art. 15 ust. 1 LQP i przewidziane w tym przepisie
uprawnienie. Jednak z akt sprawy wynika, że wbrew twierdzeniom Republiki Portugalskiej Komisja w swej replice nie uznała,
iż państwo portugalskie miało nowe szczególne uprawnienie, lecz powołała się, w ramach dodatkowej argumentacji mającej na
celu wykazanie zasadności jej zarzutu, na inne uprawnienie przysługujące temu państwu. Zatem przedmiot zarzucanego uchybienia
nie zmienił się w związku z faktem, że Komisja sprecyzowała zarzut, który wcześniej podniosła w bardziej ogólny sposób w skardze,
co w konsekwencji nie miało jakiegokolwiek wpływu na zakres sporu (zob. podobnie wyroki: z dnia 27 listopada 2003 r. w sprawie
C‑185/00 Komisja przeciwko Finlandii, Rec. s. I‑14189, pkt 84–87; z dnia 8 lipca 2010 r. w sprawie C‑171/08 Komisja przeciwko
Portugalii, dotychczas nieopublikowany w Zbiorze, pkt 29).
W świetle powyższego należy oddalić podniesiony przez Republikę Portugalską zarzut niedopuszczalności.

Co do istoty

W przedmiocie istnienia ograniczeń
Argumentacja stron
Na wstępie Komisja podnosi, że utworzenie akcji uprzywilejowanych w kapitale zakładowych EDP nie było efektem zwykłego zastosowania
prawa spółek i stanowiło w każdym wypadku środek państwowy, co wchodzi w zakres stosowania art. 56 i art. 43 ust. 1 WE.
Komisja w powyższym zakresie twierdzi, że uprawnienia szczególne związane z takimi akcjami muszą być uznane za działania w ramach
wykonywania władzy publicznej, a nie jako działania o charakterze prywatnym. Prawo weta oraz prawo wyznaczania członka zarządu
są przewidziane w ustawie i są bezpośrednio stosowalne. Niezależnie od posiadanej ilości akcji, czy to bezpośrednio, czy to
pośrednio, państwo portugalskie może wykonywać powyższe szczególne uprawnienia, które mają pierwszeństwo przed szczególnymi
uprawnieniami akcjonariuszy mniejszościowych. Jeśli chodzi o pułap głosów, to okoliczność, że ma on charakter środka państwowego,
wynika stąd, iż państwo, po pierwsze, wprowadziło do statutu EDP postanowienie określające pułap głosów dla każdego akcjonariusza,
przyznając sobie zwolnienie z tego ograniczenia, a po drugie, ustanowiło następnie, za pomocą ustawy, szczególne prawo weta
odnoszące się do uchwał dotyczących zmian statutu.
Jeśli chodzi o ograniczenia zakazane przez art. 56 WE i 43 WE, to zdaniem Komisji prawo weta zawęża i ogranicza prawa akcjonariuszy
do rzeczywistego udziału w zarządzaniu i nadzorem nad EDP, proporcjonalnego do wartości posiadanych przez nich akcji, przez
pozbawienie ich możliwości podejmowania strategicznych decyzji zarządczych i dokonywania zmian właścicielskich w spółce. Ponadto
prawo to ogranicza również swobodny przepływ kapitału i swobodę przedsiębiorczości (działalności gospodarczej), w zakresie,
w jakim może wpływać na inwestycje o charakterze finansowym i zniechęcać inwestorów z innych państw członkowskich do dokonywania
takich inwestycji.
Po drugie, Komisja twierdzi, że prawo weta związane z akcjami uprzywilejowanymi państwa portugalskiego należy uznać za system
zezwoleń, a więc za system ograniczający swobodę działalności gospodarczej. LQP nie zawiera żadnego kryterium dotyczącego
wykonywania prawa weta, natomiast Komisja uważa, że system taki powinien opierać się na kryteriach obiektywnych i uprzednio
znanych zainteresowanym przedsiębiorstwom.
W odniesieniu do przysługującego państwu prawa wyznaczenia członka zarządu, Komisja uważa, że jest ono również ograniczeniem
sprzecznym z art. 56 WE i 43 WE, w zakresie, w jakim stanowi przeszkodę dla inwestycji bezpośrednich, ponieważ owo szczególne
prawo stanowi odstępstwo od powszechnego prawa spółek jako przewidziane tylko z korzyścią akcjonariuszy publicznych na mocy
krajowego przepisu ustawowego. Komisja odrzuca argument Republiki Portugalskiej, zgodnie z którym według aktualnej interpretacji
KSH. Przysługujące państwu prawo do wyznaczania członka zarządu nie powinno być rozpatrywane jako takie, lecz powinno być
rozumiane jako prawo wyznaczania członka rady nadzorczej. W tym zakresie Komisja przywołuje art. 17 ust. 2 statutu EDP, zgodnie
z którym ważne decyzje strategiczne oraz zmiany statutu w każdym razie uzależnione są od wcześniejszej zgody rady nadzorczej.
W odniesieniu do ograniczenia liczby głosów przysługujących zwykłym akcjonariuszom do 5% kapitału zakładowego, które nie znajduje
zastosowania do akcji uprzywilejowanych posiadanych przez państwo portugalskie, Komisja uważa, że tego rodzaju uregulowanie
ogranicza możliwość rzeczywistego uczestnictwa w zarządzaniu przedsiębiorstwem i w sprawowaniu nad nim kontroli oraz może
zniechęcać inwestorów z innych państw członkowskich do nabywania udziałów lub akcji w określonych przedsiębiorstwach.
Republika Portugalska kwestionuje zarzucane uchybienie w całości, podnosząc, po pierwsze, że omawiane przepisy krajowe nie
wchodzą w zakres zastosowania art. 43 WE i 56 WE, ponieważ ich skutkiem ani przedmiotem nie jest ustanowienie bezpośredniej
i istotnej przeszkody dla zainwestowania przez inwestorów bezpośrednich lub portfelowych w kapitał zakładowy EDP. Szczególne
prawa przysługujące państwu portugalskiemu nie warunkują bowiem, ani pośrednio, ani w sposób istotny, dostępu do inwestycji
w tę spółkę, a zatem ich skutkiem nie jest zniechęcanie do dokonywania inwestycji portfelowych ani bezpośrednich przez inwestorów
lub przedsiębiorstwa, tak z kraju, jak i z zagranicy. Ponadto, ponieważ Komisja nie przedstawiła żadnej analizy skutków powyższych
szczególnych praw dla decyzji inwestorów z Unii Europejskiej oraz zachęt do nich skierowanych, instytucja ta nie wykonała
ciążącego na niej na mocy art. 226 WE obowiązku przedstawienia dowodu.
Dalej, władze portugalskie są zdania, że zakres pojęcia „środki ograniczające” swobodny przepływ kapitału i prawo podejmowania
i wykonywania działalności gospodarczej powinien być precyzyjny, ponieważ środki krajowe znajdujące zastosowanie bez rozróżnienia
do inwestorów krajowych i pochodzących z innych państw członkowskich mogą stanowić środki ograniczające dla celów art. 43 WE
i 56 WE tylko, jeżeli warunkują one bezpośrednio i istotnie dostęp inwestorów do rynku. Republika Portugalska wnosi zatem
do Trybunału o interpretację pojęcia „ograniczenia” swobody przepływu kapitału i prawa podejmowania i wykonywania działalności
gospodarczej w świetle wyroku z dnia 24 listopada 1993 r. w sprawach połączonych C‑267/91 i C‑268/91 Keck i Mithouard, Rec.
s. I‑6097, dotyczącego szczegółowych warunków sprzedaży dotyczących swobody przepływu towarów.
Jeśli chodzi o kwestię, czy pułap głosów wynoszący 5% – obowiązujący na mocy postanowienia statutu EDP – ma charakter środka
państwowego, Republika Portugalska twierdzi, że nie stanowi on tego rodzaju środka, lecz akt prawa prywatnego, który nie należy
do zakresu zastosowania art. 43 WE i 56 WE.
Wreszcie, Republika Portugalska kwestionuje ocenę Komisji w odniesieniu do prawa weta, zgodnie z którą to szczególne prawo
stanowi system uprzedniego zezwolenia, który ogranicza i zawęża prawo akcjonariusza do rzeczywistego uczestniczenia w zarządzaniu
spółką i sprawowaniu nad nią kontroli proporcjonalnie do wartości posiadanych przez nich udziałów lub do podejmowania strategicznych
decyzji zarządczych. Omawiane przepisy krajowe przyznają państwu portugalskiemu wyłącznie prawo weta, ze ścisłym poszanowaniem
interesu publicznego w postaci zapewnienia bezpieczeństwa zaopatrzenia kraju w energię elektryczną, w odniesieniu do uchwał
walnego zgromadzenia, które zmieniałyby w sposób fundamentalny strukturę EDP i które z tego względu zagrażałyby bezpieczeństwu
energetycznemu. W konsekwencji prawo to nie pozbawia akcjonariuszy możliwości podejmowania strategicznych decyzji zarządczych.
W odniesieniu do prawa mianowania członka zarządu przez państwo portugalskie Republika Portugalska podkreśla fakt, że w następstwie
zamiany KSH w 2006 r. prawo to należy rozumieć jako możliwość mianowania członka rady nadzorczej, a nie członka zarządu, jak
to błędnie interpretuje Komisja. W rzeczywistości, skoro państwo ma jednego przedstawiciela i jeden głos w kolegialnym organie
nadzoru, takim jak rada nadzorcza, państwo nie ma decydującego wpływu na organ zarządu EDP i nie ogranicza tym samym uczestnictwa
innych akcjonariuszy w zarządzaniu tą spółką i w sprawowaniu nad nią kontroli. W każdym razie zdaniem Republiki Portugalskiej
powyższe prawo nie może mieć żadnego wpływu na zainteresowanie przedsiębiorstw krajowych lub pochodzących z innych państw
członkowskich nabyciem finansowych lub kwalifikowanych udziałów w kapitale zakładowym EDP.
W odpowiedzi na argumenty przedstawione przez Republikę Portugalską w odpowiedzi na skargę Komisja podnosi, powołując się
na wyrok z dnia z dnia 13 maja 2003 r. w sprawie C‑463/00 Komisja przeciwko Hiszpanii, Rec. s. I‑4581, że stosowanie orzecznictwa
wynikającego z ww. wyroku w sprawie Keck i Mithouard nie jest właściwe.
Republika Portugalska w swojej duplice ocenia ponadto, że sporne w niniejszej sprawie przepisy krajowe winny być analizowane
w świetle art. 43 WE, a nie art. 56 WE. Powołując się na wyrok z dnia 26 marca 2009 r. w sprawie C‑326/07 Komisja przeciwko
Włochom, Rec. s. I‑2291, uznaje ona, że szczególne prawa przysługujące państwu mogą dotyczyć tylko akcjonariuszy, którzy ze
względu na posiadaną część kapitału zakładowego EDP mogą wywierać niewątpliwy wypływ na zarządzanie spółką. Przy założeniu,
że skutkiem omawianych przepisów może być ograniczenie swobodnego przepływu kapitału – które to założenie Republika Portugalska
kwestionuje – skutek taki jest hipotetyczny i bardzo ograniczony, a w każdym razie byłaby to tylko nieunikniona konsekwencja
przeszkody w swobodzie przedsiębiorczości, nieuzasadniająca samodzielnego badania przepisów krajowych w świetle art. 56 WE
Ponadto Republika Portugalska twierdzi, że Komisja nie dokonała jakiejkolwiek analizy powyższych przepisów krajowych w świetle
argumentów przedstawionych przez państwo portugalskie w oparciu o art. 86 ust. 2 WE, a zatem nie wykonała ciążącego na niej
zgodnie z art. 226 WE i art. 86 ust. 2 WE obowiązku dowodowego.
Ocena Trybunału
–       W przedmiocie stosowania art. 56 WE i 43 WE
W ocenie Komisji zarzucane uchybienie należy badać zarówno w świetle art. 56 WE, dotyczącego swobody działalności gospodarczej,
jak i art. 43 WE, dotyczącego swobodnego przepływu kapitału. Natomiast Republika Portugalska uważa, że sporne przepisy krajowe
należy analizować wyłącznie w świetle art. 43 WE, a nie art. 56 WE.
Jeśli chodzi o kwestię, czy ustawodawstwo krajowe objęte jest zakresem określonej swobody podstawowej, to z ugruntowanego
już orzecznictwa wynika, że należy wziąć pod uwagę przedmiot danego ustawodawstwa (zob. w szczególności wyrok z dnia 24 maja
2007 r. w sprawie C‑157/05 Holböck, Zb.Orz. s. I‑4051, pkt 22; ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Włochom, pkt 33).
Do przedmiotowego zakresu stosowania art. 43 WE dotyczącego swobody przedsiębiorczości należą przepisy krajowe, które znajdują
zastosowanie, w przypadku gdy obywatel danego państwa członkowskiego posiada udział w kapitale spółki mającej siedzibę w innym
państwie członkowskim, pozwalający mu wywierać niewątpliwy wpływ na decyzje tej spółki i określanie jej działalności (zob.
w szczególności wyrok z dnia 13 kwietnia 2000 r. w sprawie C‑251/98 Baars, Rec. s. I–2787, pkt 22; ww. wyrok w sprawie Komisja
przeciwko Włochom, pkt 34).
Do zakresu postanowień art. 56 WE, dotyczącego swobodnego przepływu kapitału, należą w szczególności inwestycje bezpośrednie,
to znaczy wszelkiego rodzaju inwestycje dokonywane przez osoby fizyczne lub prawne, które służą ustanowieniu lub utrzymaniu
trwałych i bezpośrednich powiązań między osobą, która wniosła kapitał, a przedsiębiorcą, któremu udostępnia ona kapitał w celu
prowadzenia działalności gospodarczej. Ten cel zakłada, że akcje znajdujące się w posiadaniu akcjonariusza pozwalają mu na
aktywny udział w zarządzaniu tą spółką lub na sprawowanie nad nią kontroli (zob. w szczególności wyrok z dnia 23 października
2007 r. w sprawie C‑112/05 Komisja przeciwko Niemcom, Zb.Orz. s. I‑8995, pkt 18 i przytoczone tam orzecznictwo; a także ww.
wyrok w sprawie Komisja przeciwko Włochom, pkt 35).
Ustawodawstwo krajowe, które nie ma zastosowania tylko do takich udziałów kapitałowych, które pozwalają na wywieranie niewątpliwego
wpływu na decyzje spółki i na określanie jej działalności, lecz które ma zastosowanie niezależnie od wielkości udziału posiadanego
przez akcjonariusza w kapitale zakładowym spółki, może wchodzić zarówno w zakres art. 43 WE, jak i art. 56 WE (ww. wyrok w sprawie
Komisja przeciwko Włochom, pkt 36).
Należy stwierdzić, że w niniejszej skardze o stwierdzenie uchybienia nie można wykluczyć, że sporne przepisy krajowe dotyczą
wszystkich potencjalnych akcjonariuszy i potencjalnych inwestorów, a nie tylko akcjonariuszy mogących wywierać niewątpliwy
wpływ na zarządzanie EDP i sprawowanie nad nią kontroli. Należy zatem zbadać sporne przepisy pod kątem art. 56 WE i 43 WE.
–       W przedmiocie uchybienia zobowiązaniom wynikającym z art. 56 WE
Należy na wstępie przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem art. 56 ust. 1 WE w sposób ogólny zakazuje ograniczeń
w przepływie kapitału pomiędzy państwami członkowskimi (zob. w szczególności wyrok z dnia 28 września 2006 r. w sprawach połączonych
C‑282/04 i C‑283/04 Komisja przeciwko Niderlandom, Zb.Orz. s. I‑9141, pkt 18 i przytoczone tam orzecznictwo; ww. wyroki: w sprawie
Komisja przeciwko Niemcom, pkt 17; w sprawie Komisja przeciwko Portugalii, pkt 48).
Ponieważ w traktacie WE brak jest definicji pojęcia „przepływ kapitału” w rozumieniu art. 56 ust. 1 WE, Trybunał przyznał
walor interpretacyjny nomenklaturze przepływów kapitału zawartej w załączniku I do dyrektywy Rady 88/361/EWG z dnia 24 czerwca
1988 r. w sprawie wykonania art. [67] traktatu [artykuł uchylony przez traktat z Amsterdamu] (Dz.U. L 178, s. 5). Trybunał
orzekł, że przepływem kapitału w rozumieniu art. 56 ust. 1 WE są w szczególności inwestycje zwane „bezpośrednimi”, czyli inwestycje
w formie udziału w danym przedsiębiorstwie poprzez posiadanie akcji, które przyznają możliwość rzeczywistego udziału w zarządzaniu
spółką lub sprawowaniu nad nią kontroli, jak również inwestycje zwane „portfelowymi”, czyli inwestycje w formie nabycia papierów
wartościowych na rynku kapitałowym dokonanego jedynie w celu lokaty kapitału bez zamiaru uczestniczenia w zarządzaniu przedsiębiorstwem
lub sprawowania nad nim kontroli (zob. ww. wyroki: w sprawie Komisja przeciwko Niderlandom, pkt 19 i przytoczone tam orzecznictwo;
w sprawie Komisja przeciwko Niemcom, pkt 18; w sprawie Komisja przeciwko Portugalii, pkt 49).
Odnośnie do tych dwóch form inwestycji Trybunał wyjaśnił, że do „ograniczeń” w rozumieniu art. 56 ust. 1 WE należy zakwalifikować
te środki krajowe, które mogą stanowić przeszkodę lub ograniczać nabycie akcji w danych spółkach lub które są w stanie zniechęcić
inwestorów z innych państw członkowskich do inwestowania w ich kapitał (zob. wyroki: z dnia 4 czerwca 2002 r. w sprawie C‑367/98
Komisja przeciwko Portugalii, Rec. s. I‑4731, pkt 45; z dnia 4 czerwca 2002 r. w sprawie C‑483/99 Komisja przeciwko Francji,
Rec. s. I‑4781, pkt 40; ww. wyrok z dnia 13 maja 2003 r. w sprawie Komisja przeciwko Hiszpanii, pkt 61, 62; wyroki: z dnia
13 maja 2003 r. w sprawie C‑98/01 Komisja przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, Rec. s. I‑4641, pkt 47, 49; z dnia 2 czerwca
2005 r. w sprawie C‑174/04 Komisja przeciwko Włochom, Zb.Orz. s. I‑4933, pkt 30, 31; ww. wyroki: w sprawie Komisja przeciwko
Niderlandom, pkt 20; w sprawie Komisja przeciwko Niemcom, pkt 19; a także wyrok z dnia 8 lipca 2010 r. w sprawie Komisja przeciwko
Portugalii, pkt 50).
W odniesieniu do pułapu głosów wynoszącego 5% Republika Portugalska kwestionuje twierdzenie, że art. 14 ust. 3 statutu EDP
ma charakter środka krajowego w rozumieniu orzecznictwa cytowanego w punkcie poprzedzającym, powołując się na prywatny charakter
statutu. W konsekwencji zdaniem władz portugalskich omawiany przepis nie stanowi środka państwowego i tym samym nie jest objęty
zakresem zastosowania art. 43 WE i 56 WE.
W tym zakresie należy podnieść, że KSH istotnie dopuszcza jedynie możliwość przewidzenia ograniczenia prawa głosu w odniesieniu
do akcji określonej kategorii w umowie spółki EDP i że właśnie na mocy postanowień statutu tej spółki, przyjętego na postawie
powyższych przepisów, takie akcje zostały wyemitowane i przyznane państwu portugalskiemu.
Jednakże, jak wynika z akt sprawy, przywołane postanowienie statutu zostało przyjęte przed zakończeniem pierwszego etapu prywatyzacji
EDP
,
to jest w czasie, gdy państwo portugalskie posiadało znaczną większość kapitału zakładowego tej spółki. Po ustanowieniu wspomnianego
progu głosów i w chwili, gdy państwo portugalskie posiadało już mniejszą część tego kapitału, ustanowiło ono na swoją rzecz,
na mocy art. 15 ust. 3 LQP, szczególne prawo weta wobec między innymi uchwał mających na celu zmianę statutu. Tym samym przepis
dotyczący pułapu głosów, przewidziany w art. 14 ust. 3 statutu nie może już być zniesiony przez akcjonariuszy bez zgody państwa.
W tych okolicznościach należy stwierdzić, że sama Republika Portugalska, działając z jednej strony jako prawodawca, zatwierdziła
utworzenie akcji uprzywilejowanych w kapitale zakładowym EDP, a z drugiej strony – jako organ administracji publicznej postanowiła,
na podstawie art. 15 ust. 3 LQP, wyemitować akcje uprzywilejowane tej spółki, przyznać je państwu i określić związane z nimi
szczególne uprawnienia.
Ponadto należy również stwierdzić, że utworzenie omawianych akcji uprzywilejowanych nie było wynikiem zwykłego zastosowania
prawa spółek, ponieważ na zasadzie odstępstwa od przepisów KSH akcje te mają pozostać własnością państwa, i w związku z tym
nie są zbywalne.
W związku z powyższym, zwolnienie państwa portugalskiego z obowiązującego pułapu głosów w wysokości 5% należy przypisać temu
państwu i w konsekwencji jest ono objęte zakresem stosowania art. 56 ust. 1 WE.
Co się tyczy ograniczającego charakteru przewidzianej przez ustawodawstwo krajowe, częściowo w związku ze statutem tej spółki,
regulacji dotyczącej posiadania przez państwo portugalskie akcji uprzywilejowanych w EDP, z którymi wiążą się szczególne uprawnienia,
należy stwierdzić, że tego rodzaju regulacja może zniechęcić podmioty gospodarcze z innych państw członkowskich do dokonywania
inwestycji w kapitale tej spółki.
Jeśli chodzi bowiem o prawo weta, to z art. 13 ust. 1 dekretu z mocą ustawy nr 141/2000 wynika, że przyjęcie znacznej liczby
ważnych uchwał dotyczących EDP uzależnione jest od zgody państwa portugalskiego. W tym zakresie należy wyjaśnić, że oddanie
przez państwo głosu za jest wymagane między innymi w odniesieniu do wszystkich uchwał dotyczących zmiany statutu EDP, co oznacza,
że wpływ państwa portugalskiego na tę spółkę może być zmniejszony, tylko jeżeli ono samo wyrazi na to zgodę.
W związku z tym powyższe prawo weta, w zakresie, w którym wiąże się ono z przyznaniem państwu portugalskiemu wpływu na zarządzanie
EDP i sprawowanie nad nią kontroli w stopniu nieuzasadnionym wielkością udziału posiadanego w tej spółce, może zniechęcić
podmioty gospodarcze z innych państw członkowskich do dokonywania inwestycji bezpośrednich w tej spółce, ponieważ nie mogłyby
one współuczestniczyć w zarządzaniu spółką i w sprawowaniu nad nią kontroli proporcjonalnie do wartości ich udziału (zob.
w szczególności ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Niemcom, pkt 50–52; ww. wyrok z dnia 8 lipca 2010 r. w sprawie Komisja
przeciwko Portugalii, pkt 60).
Podobnie omawiane prawo weta może mieć skutek zniechęcający dla dokonywania inwestycji portfelowych w EDP, ponieważ ewentualna
odmowa zatwierdzenia przez państwo portugalskie istotnych decyzji przedstawionych przez organy tej spółki jako odpowiadające
jej interesowi może negatywnie wpłynąć na wartość akcji EDP i zmniejszyć w związku z tym atrakcyjność inwestycji w tego rodzaju
akcje (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Niderlandom, pkt 27; ww. wyrok z dnia 8 lipca 2010 r. w sprawie
Komisja przeciwko Portugalii, pkt 61).
W odniesieniu do ograniczenia, do pułapu 5%, wykonywania przez wszystkich akcjonariuszy prawa głosu związanego z posiadanymi
przez nich akcjami zwykłymi, z wyjątkiem państwa portugalskiego, którego ograniczenie to nie dotyczy, należy stwierdzić, że
prawo głosu związane z akcjami stanowi jeden z głównych środków, za pomocą których akcjonariusze aktywnie uczestniczą w zarządzaniu
przedsiębiorstwem i sprawowaniu nad nim kontroli. W konsekwencji każde postanowienie mające na celu uniemożliwienie wykonywania
tego prawa lub uzależnienia go od warunków może zniechęcać inwestorów z innych państw członkowskich do nabywania udziałów
w danych przedsiębiorstwach i stanowi ograniczenie swobodnego przepływu kapitałów (zob. wyrok z dnia 14 lutego 2008 r. w sprawie
C‑274/06 Komisja przeciwko Hiszpanii, pkt 24). Ponadto pułap głosów jest środkiem, który może ograniczyć możliwość uczestniczenia
przez inwestorów bezpośrednich w sprawach spółki w celu stworzenia lub utrzymania trwałych i bezpośrednich związków ekonomicznych
ze spółką, pozwalających na rzeczywiste uczestnictwo w zarządzaniu nią i sprawowaniu nad nią kontroli, i który pomniejsza
interes w nabywaniu udziału w kapitale spółki (ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Niemcom, pkt 54).
Jeśli chodzi o prawo wyznaczania członka zarządu, to Republika Portugalska na wstępie podnosi, że zgodnie z aktualną interpretacją
KSH prawo to, wynikające z art. 15 ust. 1 LQP i art. 13 ust. 2 i 3 dekretu z mocą ustawy nr 141/2000, należy rozumieć jako
możliwość wyznaczania członka rady nadzorczej. Komisja sprzeciwia się takiej interpretacji.
Argumentacja Republiki Portugalskiej nie zasługuje na uwzględnienie. Nawet gdyby przyjąć, że powyższa „aktualna” interpretacja
jest prawidłowa, państwo to jednak nie przedstawiło dowodu na taką interpretację, która jest kwestionowana przez Komisję.
Po pierwsze bowiem, nie znajduje ona żadnego oparcia w brzmieniu przepisów przywołanych w punkcie poprzedzającym. Zarówno
art. 15 ust. 1 LQP, jak i art. 13 ust. 2 i 3 dekretu z mocą ustawy nr 141/2000 przewidują wyraźnie wyznaczanie członka zarządu,
a nie rady nadzorczej. Po drugie, Republika Portugalska nie wykazała, z jakich względów zmiana określonych zasad w KSH dotyczących
portugalskiego prawa spółek handlowych miałaby mieć konsekwencje w postaci konieczności rozumienia możliwości wyznaczania
„członka zarządu” wynikającej z przywołanych przepisów, bez zmiany ich treści, jako możliwości wyznaczenia „członka rady nadzorczej”,
skoro przepisy te odnoszą się do prywatyzacji, w szczególności w sektorze energii i przez to należą do zakresu prawa publicznego.
Okoliczność, że rada nadzorcza nie jest organem decyzyjnym, lecz kontrolnym, nie jest w stanie podważyć pozycji i podmiotów
publicznych. Skoro bowiem portugalskie prawo spółek wyznacza radzie nadzorczej zadanie kontrolowania sposobu zarządzania spółką,
to w celu wykonywania tego zadania przyznaje jej istotne kompetencje. Ponadto, jak przypomina Komisja, na podstawie art. 17
ust. 2 statutu EDP niektóre czynności wymagają zgody rady nadzorczej; wśród nich znajduje się, obok nabywania i zbywania dóbr,
praw lub udziałów kapitałowych o znacznej wartości ekonomicznej, zakładanie lub likwidowanie przedsiębiorstw lub ich istotnych
części, zawiązywanie i rozwiązywanie strategicznego partnerstwa lub innych form trwałej współpracy, podziały, łączenie się
lub przekształcenia spółki oraz zmiany statutu, w tym zmiany siedziby lub podwyższanie kapitału zakładowego (zob. podobnie
ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Niemcom, pkt 65).
Wyjaśniwszy powyższe, należy stwierdzić, że prawo do wyznaczania członka zarządu stanowi ograniczenie w swobodnym przepływie
kapitału, ponieważ tego rodzaju szczególne prawo jest odstępstwem od przepisów powszechnego prawa spółek, wprowadzonym z korzyścią
wyłącznie dla podmiotów publicznych na mocy krajowego przepisu ustawy (zob. ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Niemcom,
pkt 61). Wprawdzie możliwość ta rzeczywiście może zostać przyznana na podstawie ustawy jako prawo kwalifikowanej mniejszości,
ale należy stwierdzić, że musi ona przysługiwać wszystkim akcjonariuszom, a nie wyłącznie państwu.
Ograniczając akcjonariuszom innym niż państwo portugalskie możliwość uczestniczenia w sprawach spółki w celu ustanowienia
lub utrzymania trwałych powiązań gospodarczych ze spółką, umożliwiających rzeczywisty udział w zarządzaniu nią lub w sprawowaniu
nad nią kontroli, art.15 ust. 1 LQP i art. 13 ust. 2 i 3 dekretu z mocą ustawy nr 141/200 może zniechęcać inwestorów bezpośrednich
z innych państw członkowskich do inwestowania w kapitał tej spółki.
Wynika stąd, że prawo weta przy niektórych uchwałach walnego zgromadzenia EDP, zwolnienie ze stosowania pułapu głosów wynoszącego
5% przewidziane na rzecz państwa portugalskiego i prawo do wyznaczania członka zarządu, w przypadku gdy państwo głosowało
przeciwko wybranej propozycji w wyborach zarządu, stanowią ograniczenia swobody przepływu kapitału w rozumieniu art. 56 ust. 1 WE.
Stwierdzenie to nie może zostać obalone argumentami Republiki Portugalskiej odwołującymi się do możliwości zastosowania rozumowania
leżącego u podstaw ww. wyroku w sprawie Keck i Mithouard.
W tym zakresie należy podnieść, że sporne środki krajowe nie są analogiczne do regulacji dotyczących sposobów sprzedaży, które
Trybunał w ww. wyroku w sprawie Keck i Mithouard uznał za wyłączone z zakresu zastosowania art. 28 WE.
Zgodnie bowiem ze wskazanym wyrokiem, zastosowanie do towarów pochodzących z innych państw członkowskich krajowych przepisów,
które ograniczają niektóre sposoby sprzedaży lub ich zakazują na terenie państwa członkowskiego przywozu, o ile, po pierwsze,
stosowane są one do wszystkich zainteresowanych podmiotów gospodarczych prowadzących działalność na terytorium kraju i, po
drugie, dotyczą w ten sam sposób, z prawnego i faktycznego punktu widzenia, obrotu towarami krajowymi i towarami pochodzącymi
z innych państw członkowskich, nie może stanowić utrudnienia w handlu między państwami członkowskimi. Zastosowanie uregulowań
tego typu nie może bowiem uniemożliwić dostępu tych towarów do rynku państwa członkowskiego przywozu lub ograniczyć tego dostępu
w stopniu większym, niż ma to miejsce w odniesieniu do produktów krajowych (wyrok z dnia 10 maja 1995 r. w sprawie C‑384/93
Alpine Investments, Rec. s. I‑1141, pkt 37).
O ile w niniejszej sprawie sporne przepisy krajowe mają zastosowanie bez rozróżnienia zarówno do rezydentów, jak i do nierezydentów,
należy jednak stwierdzić, że wpływają one już na samą sytuację nabywcy udziału jako takiego, a zatem mogą zniechęcić inwestorów
z innych państw członkowskich do dokonywania tego rodzaju inwestycji i wpłynąć w związku z tym na dostęp do rynku (zob. ww.
wyroki: z dnia 13 maja 2003 r. w sprawie Komisja przeciwko Hiszpanii, pkt 61 i przytoczone tam orzecznictwo; a także z dnia
8 lipca 2010 r. w sprawie Komisja przeciwko Portugalii, pkt 67).
Ponadto stwierdzenie, że powyższe przepisy krajowe stanowią ograniczenie swobodnego przepływu kapitału, nie może zostać zakwestionowane
za pomocą podnoszonego przez Republikę Portugalską argumentu, że sporne szczególne prawa nie mają żadnego skutku dla inwestycji
bezpośrednich ani portfelowych w EDP, gdyż akcje tej spółki należą do najchętniej kupowanych na giełdzie w Lizbonie, a znaczna
ich liczba znajduje się w rękach inwestorów zagranicznych.
Należy stwierdzić, że jak to wspomniano w pkt 56 i 58 niniejszego wyroku, kwestionowane przepisy krajowe, w zakresie w jakim
stwarzają one środki mogące ograniczać możliwość udziału inwestorów w kapitale zakładowym EDP w celu ustanowienia lub utrzymania
trwałych i bezpośrednich związków ekonomicznych ze spółką, pozwalających na rzeczywiste uczestniczenie w zarządzaniu nią lub
sprawowaniu nad nią kontroli, pomniejszają interes w nabywaniu udziałów w jej kapitale (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie
Komisja przeciwko Niemcom, pkt 54).
Na powyższe stwierdzenie nie ma wpływu obecność w gronie akcjonariuszy EDP pewnej ilości inwestorów bezpośrednich. Okoliczność
ta nie może bowiem podważyć wniosku, że ze względu na omawiane przepisy krajowe inwestorzy bezpośredni z innych państw członkowskich,
aktualni lub potencjalni, mogli zostać zniechęceni do nabycia udziału w kapitale tej spółki celem ustanowienia lub utrzymania
stałych i bezpośrednich powiązań gospodarczych ze spółką umożliwiających efektywne uczestnictwo w zarządzaniu nią lub w sprawowaniu
nad nią kontroli, choć są uprawnieni do korzystania z zasady swobodnego przepływu kapitału i ochrony, jaką ta zasada im zapewnia
(zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Niemcom, pkt 55).
W tych okolicznościach należy stwierdzić, że posiadanie przez państwo portugalskie akcji uprzywilejowanych i szczególnych
praw, jakie akcje te przyznają ich posiadaczowi, stanowi ograniczenie swobodnego przepływu kapitału w rozumieniu art. 56 ust. 1 WE.

W przedmiocie uzasadnienia ograniczeń
Argumentacja stron
Komisja uważa, że ograniczenia, takie jak wprowadzone na mocy spornych przepisów krajowych, nie mogą zostać uzasadnione żadnymi
względami interesu ogólnego przywołanymi przez Republikę Portugalską oraz że w każdym razie naruszają one zasadę proporcjonalności.
Co się tyczy konieczności zapewnienia bezpieczeństwa energetycznego Republiki Portugalskiej, Komisja uważa, że bezpieczeństwo
to nie wchodzi w zakres bezpieczeństwa publicznego w rozumieniu traktatu, jak to twierdzi pozwane państwo członkowskie. W tym
zakresie Komisja uważa, że wbrew wymogom orzecznictwa, wskazanym w szczególności w pkt 71 i 72 ww. wyroku z dnia 13 maja 2003 r.
w sprawie Komisja przeciwko Hiszpanii, państwo to nie wykazało wystąpienia „rzeczywistego i wystarczająco poważnego zagrożenia
podstawowych interesów społeczeństwa” mogącego uzasadnić sporne akcje ze względów bezpieczeństwa i porządku publicznego.
Komisja jest zdania, że Republika Portugalska mogłaby zareagować na wszelkie realne zagrożenia bezpieczeństwa energetycznego
w ramach swego systemu regulacji należącego do zakresu prawa administracyjnego, a nie za pomocą przyznanych jej szczególnych
praw wynikających z posiadania kapitału zakładowego EDP, wynikających z akcji uprzywilejowanych, a zatem bez stwarzania przeszkód
dla swobodnego przepływu kapitału i swobody przedsiębiorczości.
Komisja kwestionuje również, że działalność EDP należy do zakresu usług publicznych. Jej zdaniem dostawa energii elektrycznej
i gazu są usługami leżącymi w interesie ogólnym, lecz nie usługami publicznymi. W odniesieniu do tego rodzaju usług w interesie
ogólnym państwo ma odpowiedzialność gwarancyjną, co oznacza, że usługi te mogą być świadczone przez podmioty prywatne. Jeśli
chodzi o działalność EDP, czyli o dystrybucję i sprzedaż socjalną, to jest ona objęta odpowiedzialnością państwa, której zasadniczym
instrumentem jest gwarancja należytego funkcjonowania systemu regulacji dostaw energii, a nie obejmowanie szczególnych udziałów
państwowych w odpowiednich spółkach.
Komisja podnosi ponadto, że w każdym razie sporne przepisy krajowe naruszają zasadę proporcjonalności. Wykonywanie omawianych
szczególnych uprawnień nie podlega bowiem żadnym precyzyjnym i obiektywnym warunkom ukierunkowującym stosowanie stworzonego
systemu, poza tym, że uprawnienia te powinny być wykorzystywane wyłącznie wówczas, gdy wymaga tego interes narodowy. Nawet
gdyby uznać cele wskazane przez Republikę Portugalską za zgodne z prawem, przyznanie temu państwu członkowskiemu tak dalece
dyskrecjonalnych uprawnień wykraczałoby poza to, co konieczne do ich osiągnięcia.
Wreszcie Komisja odrzuca rozumowanie Republiki Portugalskiej dotyczące możliwości zastosowania art. 86 ust. 2 WE, podnosząc,
że nie mieści się ono w ramach, w jakich znajduje się to postanowienie.
Republika Portugalska podkreśla, że nawet przyjmując, iż szczególne uprawnienia państwa w kapitale zakładowym EDP stanowią
ograniczenia swobód przywołanych przez Komisję, to są one uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego. Po pierwsze
bowiem, powołując się na wyrok z dnia 10 lipca 1984 r. w sprawie 72/83 Campus Oil i in., Rec. s. 2727, państwo to podnosi,
że sporne środki krajowe mają na celu zapewnienie bezpieczeństwa energetycznego kraju, co stanowi interes bezpieczeństwa publicznego.
Powołuje ono również w charakterze uzasadnienia okoliczność, że szczególne prawa państwa portugalskiego dotyczą działalności
objętej zakresem obowiązków dotyczących usług publicznych, a zatem w każdym razie są one uzasadnione na mocy art. 58 ust. 1
lit. b) WE i art. 46 ust. 1 WE.
Ponadto Republika Portugalska wyjaśnia, że skoro na obecnym etapie prawo Unii nie zawiera zasad i środków gwarantujących w sposób
wystarczający bezpieczeństwo energetyczne państw członkowskich, to zachowuje ona odpowiednie kompetencje, jak również wynikający
zarówno z prawa krajowego oraz z prawa Unii obowiązek stosowania właściwych środków krajowych służących zapewnieniu ochrony
tego podstawowego interesu społecznego, z poszanowaniem zasad traktatowych, jak to wynika z ww. wyroku w sprawie Campus Oil
i in.
Dodatkowo Republika Portugalska podnosi, że wspomniane szczególne uprawnienia są właściwymi instrumentami ochrony bezpieczeństwa
sektora energetycznego Portugalii, zgodnymi z zasadą proporcjonalności, gdyż nie istnieją inne, mniej ograniczające środki
pozwalające na sprzeciwienie się podjęciu uchwał organów spółki takiej jak EDP, które mogłyby wpłynąć na regularność, bezpieczeństwo
i ciągłość dostaw energii.
Co więcej, zdaniem Republiki Portugalskiej sporne przepisy krajowe są niezbędne, aby umożliwić EDP zapewnienie wykonania zadań
z zakresu usług leżących w ogólnym interesie gospodarczym, które powierzone jej zostały przez państwo portugalskie na podstawie
art. 86 ust. 2 WE. Nawet przyjmując, że wspomniane przepisy naruszają art. 43 WE i 56 WE, to stosowanie tych ostatnich postanowień
stanowiłoby przeszkodę dla wykonania powierzonych EDP zadań leżących w ogólnym interesie gospodarczym w rozumieniu art. 86
ust. 2 WE. W każdym razie utrzymanie w mocy spornych przepisów krajowych przyznających szczególne uprawnienia państwu portugalskiemu
nie wpływa na wymianę handlową w obrębie Unii ani na jej interes. Ponadto na Komisji spoczywa obowiązek wskazania interesu
Unii, w świetle którego należy oceniać ewentualne znaczenie dla wymiany handlowej mogące wynikać z istnienia uprawnień wobec
EDP po stronie państwa portugalskiego; tymczasem Komisja nie wykonała tego obowiązku dowodowego ciążącego na niej na podstawie
art. 226 WE.
Ocena Trybunału
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem krajowe środki ograniczające swobodny przepływ kapitału mogą być uzasadnione względami
wymienionymi w art. 58 WE lub nadrzędnymi względami interesu ogólnego, pod warunkiem że są one właściwe dla zagwarantowania
osiągnięcia zamierzonego przez nie celu i nie wykraczają poza to, co jest konieczne dla jego osiągnięcia (zob. ww. wyrok w sprawie
Komisja przeciwko Niemcom, pkt 72, 73 i przytoczone tam orzecznictwo; ww. wyrok z dnia 8 lipca 2010 r. w sprawie Komisja przeciwko
Portugalii, pkt 69).
W zakresie dotyczącym odstępstw dopuszczonych przez art. 58 WE nie można zaprzeczyć, że powołany przez Republikę Portugalską
cel polegający na zapewnieniu bezpieczeństwa energetycznego tego państwa w sytuacjach kryzysowych, w przypadku wojny lub aktu
terroryzmu może stanowić wzgląd bezpieczeństwa publicznego (zob. ww. wyroki: z dnia 14 lutego 2008 r. w sprawie Komisja przeciwko
Hiszpanii, pkt 38; z dnia 8 lipca 2010 r. w sprawie Komisja przeciwko Portugalii, pkt 72) i ewentualnie uzasadniać przeszkodę
w swobodnym przepływie kapitału. Waga, jaką przywiązują państwa członkowskie Unii do ochrony bezpieczeństwa energetycznego,
wynika między innymi z dyrektywy 2009/72/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 lipca 2009 r. dotyczącej wspólnych zasad
rynku wewnętrznego energii elektrycznej i uchylającej dyrektywę 2003/54/WE (Dz.U. L 211, s. 55).
Jest jednak bezsporne, że wymogi bezpieczeństwa publicznego, zwłaszcza jako odstępstwo od podstawowej zasady swobodnego przepływu
kapitału, należy interpretować zawężająco, w ten sposób, że ich zakres nie może być ustalany jednostronnie przez każde państwo
członkowskie bez kontroli instytucji Unii. Na bezpieczeństwo publiczne można się bowiem powoływać tylko w przypadku rzeczywistego
i dostatecznie poważnego zagrożenia mającego wpływ na podstawowe interesy społeczeństwa (zob. w szczególności wyrok z dnia
14 marca 2000 r. w sprawie C‑54/99 Église de scientologie, Rec. s. I‑1335, pkt 17; ww. wyrok z dnia 8 lipca 2010 r. w sprawie
Komisja przeciwko Portugalii, pkt 73).
W tym zakresie Republika Portugalska podnosi, że w świetle zasadniczego znaczenia energii w postaci elektryczności i gazu
ziemnego dla wszystkich współczesnych sektorów gospodarki i przedsiębiorstw takie zagrożenie nie musi być bezpośrednie. Biorąc
pod uwagę ciążący na państwach członkowskich obowiązek zapewnienia bezpieczeństwa regularnych i ciągłych dostaw energii elektrycznej
i gazu ziemnego, uzasadnione jest, by państwa przyznawały sobie uprawnienia niezbędne dla zagwarantowania podstawowego interesu
bezpieczeństwa dostaw, nawet w sytuacji braku bezpośredniego zagrożenia. Skoro nie można wykluczyć poważnych zagrożeń dla
bezpieczeństwa energetycznego i skoro zagrożenia te są z definicji nagłe i w większości przypadków nieprzewidywalne, do państwa
członkowskiego należy zapewnienie wdrożenia odpowiednich rozwiązań pozwalających na szybką i skuteczną reakcję w celu zagwarantowania
nieprzerwanego bezpieczeństwa energetycznego.
Argumentacja powyższa nie jest całkowicie pozbawiona uzasadnienia. Jednakże Republika Portugalska ograniczyła się do przywołania
uzasadnienia dotyczącego bezpieczeństwa energetycznego, nie precyzując powodów, dla których uważa, że każde ze spornych szczególnych
uprawnień, lub wszystkie łącznie, umożliwiają uniknięcie tego rodzaju zagrożenia dla podstawowych interesów społeczeństwa,
w związku z czym uzasadnienie ze względów bezpieczeństwa publicznego nie może zostać w niniejszej sprawie uwzględnione.
Ponadto argument Republiki Portugalskiej, zgodnie z którym prawo Unii w swym obecnym kształcie nie gwarantuje w wystarczającym
stopniu bezpieczeństwa dostaw energii dla państw członkowskich, co zmusza ją do stosowania odpowiednich rozwiązań krajowych
w celu zapewnienia tego podstawowego interesu społeczeństwa, pozbawiony jest jakiegokolwiek znaczenia.
Nawet przyjmując, że na mocy prawa pochodnego Unii istnieje obowiązek zagwarantowania przez państwa członkowskie dostaw energii
na terytorium kraju, jak to twierdzi Republika Portugalska, poszanowania tego obowiązku nie można powoływać na uzasadnienie
jakiegokolwiek środka sprzecznego co do zasady z jedną ze swobód podstawowych.
Ponadto, w zakresie dotyczącym proporcjonalności omawianego ograniczenia, należy stwierdzić, że jak słusznie zauważa Komisja,
a wbrew twierdzeniom pozwanego państwa członkowskiego, wykonywanie szczególnych uprawnień przyznanych państwu portugalskiemu
w związku z posiadaniem akcji uprzywilejowanych w EDP nie jest uzależnione od jakiegokolwiek warunku lub od zaistnienia konkretnej
i obiektywnej okoliczności.
O ile bowiem art. 15 ust. 3 LQP stanowi, że utworzenie akcji uprzywilejowanych w kapitale zakładowym EDP, z którymi związane
są szczególne uprawnienia państwa portugalskiego, jest uzależnione od warunku – sformułowanego zresztą w sposób dość ogólny
i niesprecyzowany – aby wymagały tego względy interesu narodowego, o tyle należy jednak stwierdzić, że ani ta ustawa, ani
statut EDP nie określają kryteriów odnoszących się do okoliczności, w których mogą być wykonywane wskazane szczególne uprawnienia
(zob. ww. wyrok z dnia 26 marca 2009 r. w sprawie Komisja przeciwko Włochom, pkt 51). Ten sam wniosek odnosi się do art. 15
ust. 1 LQP, w zakresie, w jakim przepis ten uzależnia wyznaczenie przez państwo portugalskie członka zarządu od sformułowanego
w sposób równie ogólny i nieprecyzyjny warunku dotyczącego ochrony interesu ogólnego.
W związku z powyższym, tego rodzaju niepewność stanowi poważne naruszenie swobody przepływu kapitału poprzez przyznanie władzom
krajowym, w zakresie dotyczącym wykonywania tych uprawnień, tak dalece dyskrecjonalnego zakresu uznania, że nie może on zostać
uznany za proporcjonalny do zamierzonego celu (zob. podobnie ww. wyrok z dnia 26 marca 2009 r. w sprawie Komisja przeciwko
Włochom, pkt 52).
Wreszcie, w odniesieniu do uzasadnienia opartego na art. art. 86 ust. 2 WE należy zauważyć, że postanowienie to, w związku
z art. 86 ust. 1 WE pozwala na uzasadnienie przyznania przez państwo członkowskie przedsiębiorstwu zobowiązanemu do zarządzania
usługami świadczonymi w ogólnym interesie gospodarczym praw specjalnych lub wyłącznych niezgodnych z postanowieniami traktatu,
w granicach, w jakich realizację powierzonych mu szczególnych zadań można zapewnić jedynie poprzez przyznanie takich praw
i o ile rozwój handlu nie jest naruszany w sposób pozostający w sprzeczności z interesem Unii (wyroki: z dnia 17 maja 2001 r.
w sprawie C‑340/99 TNT Traco, Rec. s. I‑4109, pkt 52; z dnia 18 grudnia 2007 r. w sprawie C‑220/06 Asociación Profesional
de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia, Zb.Orz. s. I‑12175, pkt 78; z dnia 1 października 2009 r. w sprawie
C‑567/07 Woningstichting Sint Servatius, Zb.Orz. s. I‑9021, pkt 44).
Należy jednak stwierdzić, że powyższe nie jest przedmiotem przepisów regulacji krajowej będącej przedmiotem sporu w niniejszym
postępowaniu w sprawie stwierdzenia uchybienia państwa członkowskiego wszczętym przeciwko Republice Portugalskiej.
Jak to bowiem słusznie twierdzi Komisja, postępowanie to nie dotyczy przyznania praw specjalnych lub wyłącznych EDP ani uznania
jej działalności za usługi leżące w ogólnym interesie gospodarczym, lecz ma za przedmiot zgodność z prawem przyznania państwu
portugalskiemu jako akcjonariuszowi tej spółki uprawnień szczególnych wynikających z akcji uprzywilejowanych („golden shares”)
posiadanych przez nie w kapitale zakładowym EDP.
Wynika stąd, że art. 86 ust. 2 WE nie znajduje zastosowania do sytuacji takiej jak w niniejszej sprawie, a zatem Republika
Portugalska nie może powoływać się na niego w celu uzasadnienia spornych przepisów krajowych jako stanowiących ograniczenie
swobodnego przepływu kapitału ustanowionego w traktacie.
Należy w związku z tym stwierdzić, że utrzymując w EDP szczególne uprawnienia, takie jak te, które w niniejszym przypadku
zostały przewidziane w LQP, dekrecie z mocą ustawy nr 141/2000 i statucie tej spółki na rzecz państwa portugalskiego i innych
podmiotów publicznych, przyznane w związku z akcjami uprzywilejowanymi („golden shares”) państwa portugalskiego w tej spółce,
Republika Portugalska uchybiła zobowiązaniom ciążącym na niej na mocy art. 56 WE.

W przedmiocie uchybienia zobowiązaniom wynikającym z art. 43 WE
Komisja wnosi również o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom ciążącym na Republice Portugalskiej na mocy art. 43 WE, z tego
względu, że przyznanie państwu portugalskiemu szczególnych uprawnień związanych z posiadanymi przez nie akcjami uprzywilejowanymi
może uniemożliwiać innym akcjonariuszom wywieranie rzeczywistego wpływu na decyzje EDP, a przez to, na określanie jej działalności.
W tym względzie wystarczy podnieść, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem w zakresie, w jakim sporne środki krajowe stanowią
ograniczenie swobody przedsiębiorczości, są one bezpośrednią konsekwencją istnienia przeszkód w swobodnym przepływie kapitału,
które omówione zostały w pkt 45–72 niniejszego wyroku, a z którymi są one nierozerwalnie związane. Ponieważ stwierdzone zostało
naruszenie art. 56 ust. 1 WE, nie ma konieczności dokonywania oddzielnego badania spornych środków w świetle traktatowych
zasad dotyczących swobody przedsiębiorczości (zob. w szczególności ww. wyrok z dnia 13 maja 2003 r. w sprawie Komisja przeciwko
Hiszpanii, pkt 86; ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Niderlandom, pkt 43; ww. wyrok z dnia 8 lipca 2010 r. w sprawie Komisja
przeciwko Portugalii, pkt 80).

W przedmiocie kosztów
Zgodnie z art. 69 § 2 regulaminu kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Ponieważ
Komisja wniosła o obciążenie Republiki Portugalskiej kosztami postępowania, a ta przegrała sprawę, należy obciążyć ją kosztami
postępowania.
Z powyższych względów Trybunał (pierwsza izba) orzeka, co następuje:
1)
Utrzymując w EDP – Energias de Portugal szczególne uprawnienia, takie jak te, które w niniejszym przypadku zostały przewidziane
w Lei n.° 11/90, Lei Quadro das Privatizaçoes (ustawie ramowej nr 11/90 o prywatyzacji) z dnia 5 kwietnia 1990 r., dekrecie
z mocą ustawy nr 141/2000 z dnia 15 lipca 2000 r. zatwierdzającym czwarty etap procesu reprywatyzacji kapitału zakładowego
EDP – Energias de Portugal SA i statucie tej spółki na rzecz państwa portugalskiego i innych podmiotów publicznych, przyznane
w związku z akcjami uprzywilejowanymi („golden shares”) państwa portugalskiego w tej spółce, Republika Portugalska uchybiła
zobowiązaniom ciążącym na niej na mocy art. 56 WE.
2)
Republika Portugalska zostaje obciążona kosztami postępowania.
Podpisy
*
Język postępowania: portugalski.