CELEX: 62003CJ0458
Öffentliche Aufträge
Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge
Dienstleistungskonzession
Betrieb gebührenpflichtiger öffentlicher Parkplätze

1       Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung
der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (ABl. L 209, S. 1), der Artikel 43 EG, 49 EG und 86 EG sowie
der Grundsätze der Nichtdiskriminierung, der Transparenz und der Gleichbehandlung.
2       Dieses Ersuchen ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits der Parking Brixen GmbH (im Folgenden: Parking Brixen) gegen die Gemeinde
Brixen und die Stadtwerke Brixen AG wegen der Vergabe des Betriebs zweier auf dem Gebiet dieser Gemeinde gelegener Parkplätze
an die Letztgenannte.

Rechtlicher Rahmen

Gemeinschaftsrecht
3       Artikel 43 EG bestimmt:
„Die Beschränkungen der freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats
sind nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verboten. …
Vorbehaltlich des Kapitels über den Kapitalverkehr umfasst die Niederlassungsfreiheit die Aufnahme und Ausübung selbständiger
Erwerbstätigkeiten sowie die Gründung und Leitung von Unternehmen, insbesondere von Gesellschaften im Sinne des Artikels 48
Absatz 2, nach den Bestimmungen des Aufnahmestaats für seine eigenen Angehörigen.“
4       Artikel 49 Absatz 1 EG sieht vor:
„Die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Gemeinschaft für Angehörige der Mitgliedstaaten, die
in einem anderen Staat der Gemeinschaft als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind, sind nach Maßgabe der folgenden
Bestimmungen verboten.“
5       In der achten Begründungserwägung der Richtlinie 92/50 heißt es:
„Die Erbringung von Dienstleistungen fällt nur insoweit unter diese Richtlinie, wie sie aufgrund von Aufträgen erfolgt. Andere
Grundlagen für die Dienstleistung, wie Gesetz oder Verordnungen oder Arbeitsverträge, werden nicht erfasst.“
6       Artikel 1 dieser Richtlinie bestimmt:
„Im Sinne dieser Richtlinie
a)      gelten als
‚öffentliche Dienstleistungsaufträge
‘ die zwischen einem Dienstleistungserbringer und einem öffentlichen Auftraggeber geschlossenen schriftlichen entgeltlichen
Verträge …
b)      gelten als
‚öffentliche Auftraggeber‘
(im Folgenden ‚Auftraggeber‘ genannt) der Staat, Gebietskörperschaften, Einrichtungen des öffentlichen Rechts und Verbände,
die aus einer oder mehreren dieser Körperschaften oder Einrichtungen bestehen.
…“

Nationales Recht
7       Nach Artikel 22 Absatz 3 des italienischen Gesetzes Nr. 142 vom 8. Juni 1990 über die kommunale Selbstverwaltung (Ordentliches
Beiblatt zum GURI Nr. 135 vom 12. Juni 1990, im Folgenden: Gesetz Nr. 142/1990) können die Gemeinden und Provinzen die lokalen
öffentlichen Aufgaben, die in ihre Zuständigkeit fallen, wie folgt erfüllen:
„a)      in der Form des Regiebetriebs, sofern es aufgrund des geringen Umfangs oder der Besonderheiten der Aufgabe nicht angezeigt
ist, eine Einrichtung oder ein Unternehmen zu gründen;
b)      durch Konzessionsvergabe an Dritte, sofern hierfür Gründe technischer, wirtschaftlicher oder sozialer Art bestehen;
c)      durch besondere Unternehmen, auch für die Erfüllung mehrerer Aufgaben von wirtschaftlichem und kommerziellem Interesse;
d)      durch Einrichtungen, und zwar für die Erfüllung sozialer Aufgaben ohne kommerzielles Interesse;
e)      durch Aktiengesellschaften mit überwiegend öffentlichem, von der Gebietskörperschaft eingebrachtem Kapital, sofern die Beteiligung
anderer juristischer Personen des öffentlichen oder des Privatrechts wegen der Art und Weise der zu erfüllenden Aufgabe angezeigt
erscheint.“
8       Artikel 44 des Regionalgesetzes Nr. 1 vom 4. Januar 1993 übernahm in seiner ursprünglichen Fassung weitgehend Artikel 22 des
Gesetzes Nr. 142/1990. Später wurde dieser Artikel 44 durch das Regionalgesetz Nr. 10 vom 23. Oktober 1998 geändert.
9       Artikel 44 des Regionalgesetzes Nr. 1 in der durch das Regionalgesetz Nr. 10 geänderten Fassung bestimmt:
„…
6.      Die Gemeinden regeln mit Verordnung die Verfahren und die Kriterien für die Auswahl der nachstehend angeführten Organisationsformen
der öffentlichen Dienste, die eine wirtschaftliche und unternehmerische Bedeutung haben:
a)      Errichtung von Sonderbetrieben;
b)      Errichtung oder Beteiligung an geeigneten Aktiengesellschaften oder Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit überwiegend
öffentlicher Einflussnahme;
c)      Anvertrauung der Führung von öffentlichen Diensten an Dritte, wobei geeignete Wettbewerbsverfahren für ihre Ermittlung vorgesehen
werden sollen. Unbeschadet anders lautender gesetzlicher Bestimmungen kann das Arbeitsverhältnis nicht mehr als zwanzig Jahre
dauern, und es kann mit dem gleichen Rechtssubjekt nur nach den Modalitäten gemäß diesem Buchstaben erneuert werden. Die Genossenschaften,
die Vereinigungen, welche laut Gesetz Invaliden und Behinderte vertreten, sowie die Freiwilligen Vereinigungen und die Unternehmen,
welche keine Gewinnabsichten verfolgen, werden bei Gleichheit der Bedingungen bevorzugt.
…
18.      Den im Sinne des Absatzes 6 errichteten Gesellschaften und den Gesellschaften laut Absatz 17 können die örtlichen, an den
Gesellschaften beteiligten Körperschaften jederzeit die Abwicklung von weiteren öffentlichen Diensten, welche mit den Zielsetzungen
der Gesellschaft vereinbar sind, mittels Ratsbeschluss anvertraut werden, mit welchem gleichzeitig der entsprechende Dienstleistungsvertrag
genehmigt wird.“
10     Die Bestimmungen des Artikels 44 Absätze 6 und 18 des Regionalgesetzes Nr. 1 in der durch das Regionalgesetz Nr. 10 geänderten
Fassung wurden als Artikel 88 Absätze 6 und 18 wörtlich in den koordinierten Text der Bestimmungen über die Gemeindeordnung
der Autonomen Region Trentino-Südtirol übernommen.
11     Artikel 115 des Gesetzesvertretenden Dekrets (Decreto Legislativo) Nr. 267/2000 vom 18. August 2000, Einheitstext der Bestimmungen
über die Gebietskörperschaften (Ordentliches Beiblatt zum GURI Nr. 227 vom 28. September 2000, im Folgenden: Gesetzesvertretendes
Dekret Nr. 267/2000) ermächtigt die Gemeinden, ihre Sonderbetriebe in Aktiengesellschaften umzuwandeln und für einen Zeitraum
von nicht mehr als zwei Jahren ab dem Datum der Umwandlung deren einziger Aktionär zu bleiben.

Ausgangsrechtsstreit und Vorlagefragen
12     Gemäß Artikel 22 des Gesetzes Nr. 142/1990 hatte sich die Gemeinde Brixen zur Führung bestimmter örtlicher öffentlicher Dienste,
die in ihre Zuständigkeit fielen, der Stadtwerke Brixen, eines im Eigentum dieser Gemeinde stehenden Sonderbetriebs, bedient.
13     Nach Artikel 1 ihrer Satzung hatten die Stadtwerke Brixen seit dem 1. Januar 1999 Rechtspersönlichkeit und unternehmerische
Selbständigkeit und waren eine zweckdienliche Körperschaft der Gemeinde zur einheitlichen und integrierten Durchführung der
örtlichen öffentlichen Dienste.
14     Nach Artikel 2 dieser Satzung hatten die Stadtwerke Brixen u. a. zum Gegenstand:
„f)      die Führung von Parkplätzen und Parkhäusern samt Ausführung aller damit zusammenhängenden Tätigkeiten“.
15     Mit Beschluss Nr. 97 vom 25. Oktober 2001 wandelte die Gemeinde Brixen den Sonderbetrieb Stadtwerke Brixen nach Artikel 115
des Gesetzesvertretenden Dekrets Nr. 267/2000 in eine „Stadtwerke Brixen AG“ genannte Aktiengesellschaft um.
16     Nach Artikel 1 Absatz 3 der Satzung der Stadtwerke Brixen AG „[bleiben a]lle vorbestehenden Rechte und Pflichten des Sonderbetriebes
[Stadtwerke Brixen] auch nach der Umwandlung aufrecht, und die Gesellschaft [Stadtwerke Brixen AG] übernimmt somit sämtliche
aktiven und passiven Rechtsgeschäfte der ‚Stadtwerke Brixen‘“.
17     Nach Artikel 4 ihrer Satzung kann die Stadtwerke Brixen AG auf lokaler, nationaler und internationaler Ebene u. a. folgende
Tätigkeit betreiben:
„g)      den Betrieb von Parkplätzen und Parkgaragen mit den damit zusammenhängenden Tätigkeiten“.
18     Nach Artikel 18 der Satzung der Stadtwerke Brixen AG werden deren Verwaltungsrat folgende Vollmachten eingeräumt:
„1.      Dem Verwaltungsrat stehen alle weitesten Vollmachten der ordentlichen Verwaltung der Gesellschaft zu, mit der Befugnis, alle
Handlungen vorzunehmen, welche er zur Erreichung des Gesellschaftszweckes für angebracht oder notwendig erachtet.
2.      Vorbehaltlich der Genehmigung seitens der Gesellschafterversammlung ist es dem Verwaltungsrat untersagt, Sicherstellungen
zu leisten, welche den Wert von Euro 5 (fünf) Millionen übersteigen, sowie Solowechsel zu unterzeichnen und Tratten zu akzeptieren,
welche diesen Betrag überschreiten.
3.      Der An- und Verkauf von Beteiligungen anderer Gesellschaften, der An- und Verkauf sowie die Verpachtung von Betrieben oder
Betriebszweigen und der An- und Verkauf von Fahrzeugen bis zu einem Wert von Euro 5 (fünf) Millionen pro Geschäftsfall gelten
als Handlungen der ordentlichen Geschäftsführung.
4.      In die ausschließliche Zuständigkeit des Verwaltungsrates fallen jene Beschlussfassungen, welche die Festlegung und/oder die
Abänderung der Bezüge für besondere Aufgaben gemäß Art. 2389 Absatz 2 des italienischen Zivilgesetzbuches als Gegenstand haben.“
19     Nach Artikel 5 Absatz 2 der Satzung der Stadtwerke Brixen AG „darf … die Beteiligung der Stadtgemeinde Brixen am Stammkapital
in keinem Fall die absolute Mehrheit der Stammaktien unterschreiten“. Außerdem hat die Gemeinde Brixen das Recht, die Mehrheit
der Mitglieder des Verwaltungsrats dieser Gesellschaft zu ernennen. Da der Aufsichtsrat dieser Gesellschaft aus drei effektiven
Mitgliedern und zwei Ersatzmitgliedern besteht, werden mindestens zwei effektive Mitglieder und ein Ersatzmitglied dieses
Rates von der Gemeinde Brixen bestellt.
20     Nach Auffassung des vorlegenden Gerichts führt die Umwandlung eines Sonderbetriebs in eine Aktiengesellschaft zu einem deutlichen
Autonomiezuwachs zu deren Gunsten. Der Tätigkeitsbereich der Stadtwerke Brixen AG sei nämlich gegenüber dem der Stadtwerke
Brixen beträchtlich erweitert worden, da sie Tätigkeiten auf lokaler, nationaler und internationaler Ebene ausführen könne,
während die Tätigkeit des Sonderbetriebs Stadtwerke Brixen auf das Gemeindegebiet beschränkt gewesen sei. Außerdem habe der
Sonderbetrieb Stadtwerke Brixen der direkten Kontrolle und Einflussnahme des Gemeinderats unterlegen, während bei der Stadtwerke
Brixen AG die Kontrolle durch die Gemeinde auf die Handlungsfreiheit beschränkt sei, über die die Mehrheit der Gesellschafter
nach dem Gesellschaftsrecht verfüge.
21     Mit Beschluss Nr. 37 vom 23. März 2000 übertrug der Gemeinderat Brixen den Stadtwerken Brixen den Bau und den Betrieb eines
öffentlichen Schwimmbads. Mit der Umwandlung der Stadtwerke in eine Aktiengesellschaft am 25. Oktober 2001 übernahm die Stadtwerke
Brixen AG die sich aus diesem Beschluss ergebenden Rechte und Pflichten.
22     Mit Beschluss Nr. 118 vom 18. Dezember 2001 räumte der Gemeinderat Brixen der Stadtwerke Brixen AG das ober- und unterirdische
Baurecht auf dem für das Schwimmbad bestimmten Gelände ein, und zwar u. a. auf der Grundparzelle 491/11 auf dem Gebiet der
Gemeinde Brixen für den Bau von unterirdischen Autoabstellplätzen.
23     Bis zur Fertigstellung der geplanten Tiefgarage war ein oberirdischer provisorischer Parkplatz vorgesehen. Zu diesem Zweck
wurde die bis dahin als Fußballfeld genutzte Parzelle 491/11 mit einer Schotterdecke provisorisch befestigt und zu einem oberirdischen
Parkplatz mit etwa 200 Stellplätzen umgestaltet. Nach Angaben des vorlegenden Gerichts wurde für die Nutzung der Parzelle
491/11 als oberirdischer Parkplatz keine Vereinbarung geschlossen.
24     Um zusätzlichen Parkraum bereitzustellen, wurde der daneben gelegene oberirdische Parkplatz, die ebenfalls auf dem Gebiet
der Gemeinde Brixen gelegene Grundparzelle 491/6, der etwa 200 Stellplätze umfasst und über zehn Jahre lang von dieser Gemeinde
direkt verwaltet wurde, mit Beschluss Nr. 107 des Gemeinderats von Brixen vom 28. November 2002 der Stadtwerke Brixen AG zum
Betrieb übergeben. In diesem Beschluss heißt es, dass „für den Betrieb der Bäderanlagen durch die Stadtwerke Brixen AG direkt
anliegend zum gemeindeeigenen Areal bereits provisorisch ein Parkplatz erstellt wurde“ und dass „es somit auch zweckmäßig
und angebracht erscheint, die Führung des daneben gelegenen Areals, bestehend aus der [Parzelle] 491/6 … mit einer Fläche
von 5 137 m
, welches zurzeit direkt von der Gemeinde verwaltet wird, ebenso an die Stadtwerke Brixen AG zu übertragen“.
25     Am 19. Dezember 2002 unterzeichneten die Gemeinde Brixen und die Stadtwerke Brixen AG zur Durchführung des Beschlusses Nr.
107 eine Vereinbarung, mit der der Letztgenannten der Betrieb des Parkplatzes auf der Parzelle 491/6 für die Dauer von neun
Jahren übertragen wurde.
26     Als Entgelt für den Betrieb dieses Parkplatzes erhebt die Stadtwerke Brixen AG Parkgebühren. Allerdings zahlt sie der Gemeinde
Brixen eine jährliche Entschädigung in Höhe von 151 700 Euro, die an die Preise der Parkkarten gekoppelt ist, so dass eine
Anhebung dieser Preise sich in einer Erhöhung der an die Gemeinde gezahlten Entschädigung niederschlägt. Zusätzlich zum Betrieb
des Parkplatzes betreibt die Stadtwerke Brixen AG den kostenlosen Fahrradverleih und ist damit einverstanden, dass auf dem
Areal weiterhin der Wochenmarkt abgehalten wird. Die Stadtwerke Brixen AG übernahm auch das zuvor von der Gemeinde Brixen
auf diesem Areal beschäftigte Personal. Schließlich ist diese Gesellschaft für die ordentliche und außerordentliche Instandhaltung
des Areals verantwortlich und übernimmt auch hierfür jede Haftung.
27     Aufgrund eines mit der Gemeinde Brixen am 19. Juni 1992 geschlossenen Konzessionsvertrags hatte Parking Brixen den Bau und
den Betrieb eines ebenfalls auf dem Gebiet dieser Gemeinde gelegenen Parkplatzes übernommen, der nicht zu den Parkplätzen
gehört, um die es im Ausgangsverfahren geht. Parking Brixen focht die Vergabe des Betriebs der Parkplätze auf den Parzellen
491/6 und 491/11 an die Stadtwerke Brixen AG vor dem Verwaltungsgericht, Autonome Sektion für die Provinz Bozen, an. Ihrer
Ansicht nach hätte die Gemeinde Brixen die Bestimmungen über öffentliche Ausschreibungen anwenden müssen.
28     Die Beklagten des Ausgangsverfahrens, die Stadtwerke Brixen AG und die Gemeinde Brixen, verneinten jede Pflicht zur Durchführung
einer öffentlichen Ausschreibung. Letztere wies in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die Stadtwerke Brixen AG vollständig
in ihrem Besitz sei und daher keine Auftragsvergabe an einen Dritten stattgefunden habe.
29     Unter diesen Umständen hat das Verwaltungsgericht, Autonome Sektion für die Provinz Bozen, das Verfahren ausgesetzt und dem
Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1.      Handelt es sich bei der Vergabe der Führung der gegenständlichen gebührenpflichtigen öffentlichen Parkplätze um einen öffentlichen
Dienstleistungsauftrag im Sinne der Richtlinie 92/50/EWG oder um eine öffentliche Dienstleistungskonzession, auf die die Wettbewerbsregeln
der Europäischen Gemeinschaft, insbesondere die Verpflichtung zur Gleichbehandlung und Transparenz, anzuwenden sind?
2.      Ist – sollte es sich tatsächlich um eine Dienstleistungskonzession betreffend die Führung eines öffentlichen örtlichen Dienstes
handeln – die Vergabe der Führung gebührenpflichtiger öffentlicher Parkplätze, die gemäß Artikel 44 Absatz 6 Buchstabe b des
Regionalgesetzes Nr. 1 vom 4. Januar 1993, abgeändert durch Artikel 10 des Regionalgesetzes Nr. 10 vom 23. Oktober 1998, und
gemäß Artikel 88 Absatz 6 Buchstaben a und b des koordinierten Textes der Bestimmungen über die Gemeindeordnung ohne Durchführung
einer öffentlichen Ausschreibung erfolgen kann, mit dem Gemeinschaftsrecht, insbesondere mit den Grundsätzen der Dienstleistungs-
und Wettbewerbsfreiheit, des Diskriminierungsverbots und den daraus sich ergebenden Verpflichtungen zur Gleichbehandlung und
zur Transparenz sowie der Verhältnismäßigkeit vereinbar, wenn es sich um eine Aktiengesellschaft handelt, die gemäß Artikel
115 des Gesetzesvertretenden Dekrets Nr. 267/2000 durch Umwandlung eines Sonderbetriebs einer Gemeinde entstanden ist, deren
Aktienkapital zum Zeitpunkt der Vergabe zu 100 % von der Gemeinde selbst gehalten wird, deren Verwaltungsrat jedoch alle weitgehenden
Vollmachten der ordentlichen Verwaltung innehat bis zu einem Wert von 5 000 000 Euro pro Geschäftsfall?
30     Mit Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofes vom 25. Mai 2004 ist ein Streithilfeantrag der Energy Service Srl als unzulässig
zurückgewiesen worden.

Zur ersten Frage
31     Mit seiner ersten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob es sich bei der Vergabe des Betriebs der im Ausgangsverfahren
in Rede stehenden gebührenpflichtigen öffentlichen Parkplätze um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag im Sinne der Richtlinie
92/50 oder um eine öffentliche Dienstleistungskonzession handelt.
32     Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass es nicht Sache des Gerichtshofes ist, die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Vorgänge
konkret zu beurteilen. Diese Beurteilung fällt nämlich in die alleinige Zuständigkeit des vorlegenden Gerichts. Die Aufgabe
des Gerichtshofes ist darauf beschränkt, diesem eine für die Entscheidung des bei ihm anhängigen Rechtsstreits sachdienliche
Auslegung des Gemeinschaftsrechts zu geben.
33     Zu diesem Zweck kann der Gerichtshof der Akte des Ausgangsverfahrens die für die Auslegung des Gemeinschaftsrechts maßgebenden
Anhaltspunkte entnehmen.
34     In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass das Ausgangsverfahren die Vergabe des Betriebs zweier verschiedener Parkplätze
betrifft: zum einen des auf der Parzelle 491/11 und zum anderen des auf der Parzelle 491/6 gelegenen Parkplatzes.
35     Zu dem oberirdischen Parkplatz auf der Parzelle 491/11 gibt die Vorlageentscheidung lediglich an, dass über seine Nutzung
keine Vereinbarung geschlossen worden sei. Sie enthält insbesondere keinerlei Angaben zu den Bedingungen der Bezahlung des
Betreibers dieses Parkplatzes.
36     Unter diesen Umständen kann der Gerichtshof nur feststellen, dass er nicht über hinreichende Informationen verfügt, um zur
Beantwortung dieses Teils der Frage eine sachdienliche Auslegung des Gemeinschaftsrechts vorzunehmen.
37     Was den auf der Parzelle 491/6 gelegenen Parkplatz betrifft, so ist der Vorlageentscheidung zu entnehmen, dass dieser Parkplatz
– wie in den Randnummern 24 bis 26 des vorliegenden Urteils ausgeführt – seit über zehn Jahren unmittelbar von der Gemeinde
Brixen betrieben worden war, bevor sein Betrieb durch eine am 19. Dezember 2002 zwischen der Stadtwerke Brixen AG und der
genannten Gemeinde geschlossene Vereinbarung für die Dauer von neun Jahren übertragen wurde. Als Entgelt für den Betrieb dieses
Parkplatzes erhebt die Stadtwerke Brixen AG von den Benutzern Parkgebühren; sie zahlt der Gemeinde Brixen eine jährliche Entschädigung.
Außerdem erlaubt die Stadtwerke Brixen AG, dass auf dem fraglichen Areal weiterhin der Wochenmarkt abgehalten wird, gewährleistet
den kostenlosen Fahrradverleih und übernimmt die Instandhaltung des Areals.
38     Demnach ist davon auszugehen, dass das vorlegende Gericht mit seiner ersten Frage im Wesentlichen wissen möchte, ob es sich
bei der Vergabe des Betriebs eines gebührenpflichtigen öffentlichen Parkplatzes durch eine öffentliche Stelle an einen Dienstleistungserbringer,
der als Entgelt dafür mit den von Dritten für die Benutzung dieses Parkplatzes entrichteten Beträgen bezahlt wird, um einen
Dienstleistungsauftrag im Sinne der Richtlinie 92/50 oder um eine öffentliche Dienstleistungskonzession handelt, auf die diese
Richtlinie nicht anwendbar ist.
39     Die Richtlinie 92/50 gilt ihrer achten Begründungserwägung zufolge für „öffentliche Dienstleistungsaufträge“, die in Artikel
1 Buchstabe a der Richtlinie als „die zwischen einem Dienstleistungserbringer und einem öffentlichen Auftraggeber geschlossenen
schriftlichen entgeltlichen Verträge“ definiert sind. Dieser Definition ist zu entnehmen, dass ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag
im Sinne dieser Richtlinie eine Gegenleistung umfasst, die vom öffentlichen Auftraggeber unmittelbar an den Dienstleistungserbringer
gezahlt wird.
40     In dem mit der ersten Frage angesprochenen Fall erfolgt die Bezahlung des Dienstleistungserbringers hingegen nicht durch die
betreffende öffentliche Stelle, sondern aus den Beträgen, die Dritte für die Benutzung des betreffenden Parkplatzes entrichten.
Diese Art der Bezahlung bringt es mit sich, dass der Dienstleistungserbringer das Betriebsrisiko der fraglichen Dienstleistungen
übernimmt, und ist damit kennzeichnend für eine öffentliche Dienstleistungskonzession. Daher handelt es sich in einem Fall
wie dem des Ausgangsverfahrens nicht um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag, sondern um eine öffentliche Dienstleistungskonzession.
41     Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass diese Auslegung durch die Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des
Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge
(ABl. L 134, S. 114) bestätigt wird, auch wenn diese zum Zeitpunkt der im Ausgangsverfahren maßgebenden Ereignisse nicht anwendbar
war. Denn nach Artikel 1 Absatz 4 dieser Richtlinie sind „‚Dienstleistungskonzessionen‘ … Verträge, die von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen
nur insoweit abweichen, als die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung
der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht“.
42     Es steht fest, dass öffentliche Dienstleistungskonzessionen vom Anwendungsbereich der Richtlinie 92/50 ausgeschlossen sind
(vgl. Beschluss vom 30. Mai 2002 in der Rechtssache C‑358/00, Buchhändler‑Vereinigung, Slg. 2002, I‑4685, Randnr. 28).
43     Daher ist auf die erste Frage zu antworten, dass es sich bei der Vergabe des Betriebs eines gebührenpflichtigen öffentlichen
Parkplatzes durch eine öffentliche Stelle an einen Dienstleistungserbringer, der als Entgelt für diese Tätigkeit von Dritten
für die Benutzung dieses Parkplatzes entrichtete Beträge erhält, um eine öffentliche Dienstleistungskonzession handelt, auf
die die Richtlinie 92/50 nicht anwendbar ist.

Zur zweiten Frage
44     Mit seiner zweiten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob die Vergabe einer öffentlichen Dienstleistungskonzession
ohne Ausschreibung mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist, wenn es sich bei dem Konzessionsnehmer um eine durch Umwandlung
eines Sonderbetriebs einer öffentlichen Stelle entstandene Aktiengesellschaft handelt, deren Aktienkapital zum Zeitpunkt der
Vergabe zu 100 % von der konzessionserteilenden öffentlichen Stelle selbst gehalten wird, deren Verwaltungsrat jedoch alle
weitgehenden Vollmachten der ordentlichen Verwaltung innehat und selbständig, ohne Genehmigung der Gesellschafterversammlung
bestimmte Geschäfte bis zu einem Wert von 5 Millionen Euro tätigen kann.
45     Diese Frage betrifft zum einen das Verhalten der konzessionserteilenden Stelle bei der Vergabe einer speziellen Konzession
und zum anderen die nationale Regelung, die die Vergabe einer solchen Konzession ohne Durchführung einer Ausschreibung zulässt.
46     Auch wenn Verträge über öffentliche Dienstleistungskonzessionen beim derzeitigen Stand des Gemeinschaftsrechts vom Anwendungsbereich
der Richtlinie 92/50 ausgenommen sind, haben die öffentlichen Stellen, die sie schließen, doch die Grundregeln des EG-Vertrags
im Allgemeinen und das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit im Besonderen zu beachten (vgl. in diesem
Sinne Urteile vom 7. Dezember 2000 in der Rechtssache C‑324/98, Telaustria und Telefonadress, Slg. 2000, I‑10745, Randnr.
60, und vom 21. Juli 2005 in der Rechtssache C‑231/03, Coname, Slg. 2005, I-0000, Randnr. 16).
47     Das Verbot jeder Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit ist in Artikel 12 EG niedergelegt. Zu den Vertragsbestimmungen,
die spezieller auf öffentliche Dienstleistungskonzessionen anwendbar sind, gehören u. a. Artikel 43 EG, nach dessen Absatz
1 die Beschränkungen der freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats
verboten sind, und Artikel 49 EG, der in Absatz 1 bestimmt, dass die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb
der Gemeinschaft für Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Staat der Gemeinschaft als demjenigen des Leistungsempfängers
ansässig sind, verboten sind.
48     Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes sind die Artikel 43 EG und 49 EG eine besondere Ausprägung des Gleichbehandlungsgrundsatzes
(vgl. Urteil vom 5. Dezember 1989 in der Rechtssache C‑3/88, Kommission/Italien, Slg. 1989, 4035, Randnr. 8). Auch beim Verbot
der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit handelt es sich um eine spezielle Ausprägung des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes
(vgl. Urteil vom 8. Oktober 1980 in der Rechtssache 810/79, Überschär, Slg. 1980, 2747, Randnr. 16). In seinen Urteilen zu
den Gemeinschaftsrichtlinien auf dem Gebiet der öffentlichen Aufträge hat der Gerichtshof ausgeführt, dass der Grundsatz der
Gleichbehandlung der Bieter bedeutet, dass alle Bieter unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit bei der Aufstellung ihrer
Angebote über die gleichen Chancen verfügen müssen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 25. April 1996 in der Rechtssache C‑87/94,
Kommission/Belgien, Slg. 1996, I‑2043, Randnrn. 33 und 54). Demnach ist der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter auf
öffentliche Dienstleistungskonzessionen auch dann anwendbar, wenn keine Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit
vorliegt.
49     Der Gleichbehandlungsgrundsatz und das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit schließen insbesondere
eine Verpflichtung zur Transparenz ein, damit die konzessionserteilende öffentliche Stelle feststellen kann, ob sie beachtet
worden sind. Diese der genannten Stelle obliegende Transparenzpflicht besteht darin, dass zugunsten der potenziellen Bieter
ein angemessener Grad von Öffentlichkeit sicherzustellen ist, der die Dienstleistungskonzession dem Wettbewerb öffnet und
die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt worden sind (vgl. in diesem Sinne Urteil Telaustria
und Telefonadress, Randnrn. 61 und 62).
50     Es ist Sache der konzessionserteilenden öffentlichen Stelle, unter der Kontrolle der zuständigen Gerichte zu beurteilen, ob
die Modalitäten der Ausschreibung den Besonderheiten der betreffenden öffentlichen Dienstleistungskonzession angemessen sind.
Allerdings steht das völlige Fehlen einer Ausschreibung im Fall der Vergabe einer öffentlichen Dienstleistungskonzession wie
der im Ausgangsverfahren weder mit den Anforderungen der Artikel 43 EG und 49 EG noch mit den Grundsätzen der Gleichbehandlung,
der Nichtdiskriminierung und der Transparenz im Einklang.
51     Außerdem sieht Artikel 86 Absatz 1 EG vor, dass die Mitgliedstaaten in Bezug auf öffentliche Unternehmen und auf Unternehmen,
denen sie besondere oder ausschließliche Rechte gewähren, keine dem Vertrag und insbesondere den Artikeln 12 EG und 81 EG
bis 89 EG widersprechende Maßnahme treffen oder beibehalten werden.
52     Demnach dürfen die Mitgliedstaaten keine nationale Regelung fortgelten lassen, die die Vergabe öffentlicher Dienstleistungskonzessionen
ohne Ausschreibung ermöglicht, da eine solche Vergabe gegen die Artikel 43 EG oder 49 EG oder gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung,
der Nichtdiskriminierung und der Transparenz verstößt.
53     Zur Begründung dafür, dass die in den Randnummern 46 bis 52 des vorliegenden Urteils genannten Vertragsbestimmungen und allgemeinen
Grundsätze auf eine öffentliche Dienstleistungskonzession, die unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens vergeben wird,
nicht anwendbar sind, werden zwei Argumente angeführt.
54     Zum einen trägt die Stadtwerke Brixen AG vor, die Artikel 43 EG bis 55 EG seien auf eine Situation wie die des Ausgangsverfahrens
nicht anwendbar, denn es handele sich um eine rein nationale Situation in einem einzigen Mitgliedstaat, da Parking Brixen,
die Stadtwerke Brixen AG und die Gemeinde Brixen alle drei in Italien ihren Sitz hätten.
55     Diesem Argument kann nicht gefolgt werden. Es lässt sich nämlich nicht ausschließen, dass im Ausgangsverfahren in anderen
Mitgliedstaaten als der Italienischen Republik ansässige Unternehmen an der Erbringung der betreffenden Dienstleistungen interessiert
gewesen wären (vgl. in diesem Sinne Urteil Kommission/Belgien, Randnr. 33). Wird aber eine öffentliche Dienstleistungskonzession
wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende weder bekannt gemacht noch ausgeschrieben, so liegt darin eine zumindest potenzielle
Diskriminierung zu Lasten der Unternehmen aus den anderen Mitgliedstaaten, die daran gehindert werden, von der im Vertrag
vorgesehenen Dienstleistungsfreiheit und Niederlassungsfreiheit Gebrauch zu machen (vgl. in diesem Sinne Urteil Coname, Randnr.
17).
56     Zum anderen machen die Italienische Republik, die Stadtwerke Brixen AG und die Gemeinde Brixen geltend, dass die Anwendung
der Vorschriften des Vertrages und der allgemeinen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts auf eine Situation wie die im Ausgangsverfahren
in Rede stehende deshalb ausgeschlossen sei, weil die Stadtwerke Brixen AG keine von dieser Gemeinde unabhängige Einrichtung
sei. Zur Stützung dieses Arguments berufen sie sich auf das Urteil vom 18. November 1999 in der Rechtssache C‑107/98 (Teckal,Slg. 1999, I‑8121, Randnrn. 49 bis 51).
57     Insoweit ist daran zu erinnern, dass der Gerichtshof im Urteil Teckal entschieden hat, dass die Richtlinie 93/36/EWG des Rates
vom 14. Juni 1993 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge (ABl. L 199, S. 1) anwendbar
ist, wenn ein öffentlicher Auftraggeber wie etwa eine Gebietskörperschaft beabsichtigt, mit einer Einrichtung, die sich formal
von ihm unterscheidet und die ihm gegenüber eigene Entscheidungsgewalt besitzt, einen schriftlichen entgeltlichen Vertrag
über die Lieferung von Waren zu schließen.
58     Zum Vorliegen eines solchen Vertrages hat der Gerichtshof in Randnummer 50 des Urteils Teckal ausgeführt, dass es nach Artikel
1 Buchstabe a der Richtlinie 93/36 grundsätzlich genügt, dass der Vertrag zwischen einer Gebietskörperschaft und einer rechtlich
von dieser verschiedenen Person geschlossen wurde. Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn die Gebietskörperschaft über die
fragliche Person eine Kontrolle ausübt wie über ihre eigenen Dienststellen und wenn diese Person zugleich ihre Tätigkeit im
Wesentlichen für die Gebietskörperschaft oder die Gebietskörperschaften verrichtet, die ihre Anteile innehaben.
59     Der Gerichtshof hat bestätigt, dass für die Richtlinien 92/50 über öffentliche Dienstleistungsaufträge und 93/37/EWG des Rates
vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (ABl. L 199, S. 54) die gleichen Erwägungen
gelten (vgl. Urteile vom 11. Januar 2005 in der Rechtssache C‑26/03, Stadt Halle und RPL Lochau, Slg. 2005, I‑1, Randnrn.
48, 49 und 52, sowie vom 13. Januar 2005 in der Rechtssache C‑84/03, Kommission/Spanien, Slg. 2005, I‑139, Randnr. 39).
60     Diesen Erwägungen liegt die Prämisse zugrunde, dass die Anwendung der Richtlinien 92/50, 93/36 und 93/37 vom Vorliegen eines
zwischen zwei verschiedenen Personen geschlossenen Vertrages abhängt (vgl. Urteil Teckal, Randnrn. 46 und 49). Die Anwendung
der Artikel 12 EG, 43 EG und 49 EG sowie der mit ihnen zusammenhängenden Grundsätze der Gleichheit, der Nichtdiskriminierung
und der Transparenz hängt aber nicht vom Vorliegen eines Vertrages ab. Folglich gelten die Erwägungen, die in der in den Randnummern
56 bis 59 des vorliegenden Urteils zitierten Rechtsprechung entwickelt wurden, nicht ohne weiteres für diese Vertragsbestimmungen
bzw. für diese Grundsätze.
61     Dennoch ist festzustellen, dass diese Erwägungen auf Vertragsbestimmungen und Grundsätze übertragen werden können, wenn sie
sich auf öffentliche Dienstleistungskonzessionen beziehen, die vom Anwendungsbereich der Richtlinien über öffentliche Aufträge
ausgeschlossen sind. Im Bereich der öffentlichen Aufträge und der öffentlichen Dienstleistungskonzessionen sind nämlich der
Gleichbehandlungsgrundsatz und dessen spezielle Ausprägungen wie das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit
sowie die Artikel 43 EG und 49 EG in jenen Fällen anwendbar, in denen eine öffentliche Stelle einem Dritten die Ausübung wirtschaftlicher
Tätigkeiten überträgt. Die Gemeinschaftsvorschriften auf dem Gebiet der öffentlichen Aufträge oder der öffentlichen Dienstleistungskonzessionen
sind hingegen nicht anzuwenden, wenn eine öffentliche Stelle ihre im allgemeinen Interesse liegenden Aufgaben mit ihren eigenen
administrativen, technischen und sonstigen Mitteln erfüllt, ohne sich an externe Einrichtungen zu wenden (vgl. in diesem Sinne
Urteil Stadt Halle und RPL Lochau, Randnr. 48).
62     Folglich ist die Anwendung der Artikel 12 EG, 43 EG und 49 EG sowie der allgemeinen Grundsätze, deren spezielle Ausprägung
sie darstellen, im Bereich der öffentlichen Dienstleistungskonzessionen dann ausgeschlossen, wenn die konzessionserteilende
öffentliche Stelle über die konzessionsnehmende Einrichtung eine Kontrolle ausübt wie über ihre eigenen Dienststellen und
wenn diese Einrichtung zugleich ihre Tätigkeit im Wesentlichen für die Stelle verrichtet, die ihre Anteile innehat.
63     Da es um eine Ausnahme von den allgemeinen Vorschriften des Gemeinschaftsrechts geht, sind die beiden in der vorstehenden
Randnummer genannten Voraussetzungen eng auszulegen und obliegt die Beweislast dafür, dass die außergewöhnlichen Umstände,
die die Ausnahme von diesen Vorschriften rechtfertigen, tatsächlich vorliegen, demjenigen, der sich auf sie berufen will (vgl.
Urteil Stadt Halle und RPL Lochau, Randnr. 46).
64     Erstens ist zu prüfen, ob die konzessionserteilende öffentliche Stelle über die konzessionsnehmende Einrichtung eine Kontrolle
wie über ihre eigenen Dienststellen ausübt.
65     Bei dieser Beurteilung sind alle Rechtsvorschriften und maßgebenden Umstände zu berücksichtigen. Diese Prüfung muss zu dem
Ergebnis führen, dass die fragliche konzessionsnehmende Einrichtung einer Kontrolle unterworfen ist, die es der konzessionserteilenden
öffentlichen Stelle ermöglicht, auf die Entscheidungen dieser Einrichtung einzuwirken. Es muss sich dabei um die Möglichkeit
handeln, sowohl auf die strategischen Ziele als auch auf die wichtigen Entscheidungen ausschlaggebenden Einfluss zu nehmen.
66     Dem Vorlagebeschluss ist zu entnehmen, dass der Sonderbetrieb Stadtwerke Brixen nach Artikel 1 seiner Satzung eine zweckdienliche
Körperschaft der Gemeinde zur einheitlichen und integrierten Durchführung der örtlichen öffentlichen Dienste war. Der Gemeinderat
legte die allgemeine Ausrichtung fest, wies das Ausstattungskapital zu, sorgte für die Deckung eventueller Sozialkosten, überprüfte
die Betriebsergebnisse und übte die strategische Überwachung aus, wobei dem Betrieb die erforderliche Autonomie zugesichert
war.
67     Demgegenüber hat die Stadtwerke Brixen AG eine Marktausrichtung erreicht, die eine Kontrolle durch die Gemeinde schwierig
macht. Dafür sprechen:
a)      die Umwandlung der Stadtwerke Brixen – eines Sonderbetriebs der Gemeinde Brixen – in eine Aktiengesellschaft (Stadtwerke Brixen
AG) und die Natur dieser Gesellschaftsform;
b)      die Ausweitung des Gesellschaftszwecks, da die Gesellschaft die Arbeit in bedeutenden neuen Bereichen, insbesondere denen
des Personen- und Gütertransports sowie der Informatik und der Telekommunikation, aufgenommen hat. Es ist darauf hinzuweisen,
dass die Gesellschaft das breite Spektrum der Tätigkeiten, die zuvor von dem Sonderbetrieb ausgeübt worden waren, behalten
hat, so u. a. die Wasserzuführung und die Abwasserklärung, die Bereitstellung von Heizung und Energie, die Abfallentsorgung
und den Straßenbau;
c)      die vorgeschriebene baldige Öffnung der Gesellschaft für Fremdkapital;
d)      die Ausweitung des geografischen Tätigkeitsbereichs der Gesellschaft auf ganz Italien und das Ausland;
e)      die beträchtlichen dem Verwaltungsrat übertragenen Vollmachten, die praktisch ohne Kontrolle der Geschäftsführung durch die
Gemeinde ausgeübt werden.
68     Konkret geht zu den diesem Verwaltungsrat übertragenen Vollmachten aus der Vorlageentscheidung hervor, dass die Satzung der
Stadtwerke Brixen AG, insbesondere deren Artikel 18, dieser Einrichtung sehr weitgehende Vollmachten der Verwaltung dieser
Gesellschaft einräumt, da sie über die Befugnis verfügt, alle Handlungen vorzunehmen, die sie zur Erreichung des Gesellschaftszwecks
für angebracht oder notwendig erachtet. Außerdem zeigt die in Artikel 18 vorgesehene Befugnis, Sicherstellungen bis zu einem
Wert von 5 Millionen Euro zu leisten oder andere Geschäfte ohne vorherige Genehmigung der Gesellschafterversammlung durchzuführen,
dass diese Gesellschaft gegenüber ihren Anteilseignern über weitreichende Selbständigkeit verfügt.
69     In der Vorlageentscheidung heißt es weiter, dass die Gemeinde Brixen das Recht habe, die Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungsrats
der Stadtwerke Brixen AG zu ernennen. Das vorlegende Gericht hebt allerdings hervor, dass die von der Gemeinde über die Stadtwerke
Brixen AG ausgeübte Kontrolle im Wesentlichen auf jene Maßnahmen beschränkt sei, die das Gesellschaftsrecht der Mehrheit der
Gesellschafter einräume, was die Abhängigkeit, die zwischen dieser Gemeinde und dem Sonderbetrieb Stadtwerke Brixen bestanden
habe, vor allem angesichts der weitreichenden Befugnisse, mit denen der Verwaltungsrat der Stadtwerke Brixen AG ausgestattet
sei, wesentlich vermindere.
70     Verfügt eine konzessionsnehmende Einrichtung über ein Maß an Selbständigkeit, wie es durch Merkmale wie die in den Randnummern
67 bis 69 des vorliegenden Urteils dargestellten gekennzeichnet wird, so ist es ausgeschlossen, dass die konzessionserteilende
öffentliche Stelle über die konzessionsnehmende Einrichtung eine Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen ausübt.
71     Unter diesen Voraussetzungen und ohne dass geprüft werden müsste, ob die konzessionsnehmende Einrichtung ihre Tätigkeit im
Wesentlichen für die konzessionserteilende öffentliche Stelle verrichtet, kann die Vergabe einer öffentlichen Dienstleistungskonzession
durch eine öffentliche Stelle an eine solche Einrichtung nicht als ein interner Vorgang dieser Stelle angesehen werden, auf
den die Gemeinschaftsvorschriften unanwendbar wären.
72     Demnach ist die zweite Vorlagefrage folgendermaßen zu beantworten:
Die Artikel 43 EG und 49 EG sowie die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz sind dahin
auszulegen, dass sie es einer öffentlichen Stelle verbieten, eine öffentliche Dienstleistungskonzession ohne Ausschreibung
an eine Aktiengesellschaft zu vergeben, die durch Umwandlung eines Sonderbetriebs dieser öffentlichen Stelle entstanden ist,
deren Gesellschaftszweck auf bedeutende neue Bereiche ausgeweitet wurde, deren Kapital bald für Fremdkapital offen stehen
muss, deren geografischer Tätigkeitsbereich auf das gesamte Land und das Ausland ausgedehnt wurde und deren Verwaltungsrat
sehr weitgehende Vollmachten der Verwaltung innehat, die er selbständig ausüben kann.

Kosten
73     Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen
Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von
Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.
Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Erste Kammer) für Recht erkannt:
1.
Bei der Vergabe des Betriebs eines gebührenpflichtigen öffentlichen Parkplatzes durch eine öffentliche Stelle an einen Dienstleistungserbringer,
der als Entgelt für diese Tätigkeit die von Dritten für die Benutzung dieses Parkplatzes entrichteten Beträge erhält, handelt
es sich um eine öffentliche Dienstleistungskonzession, auf die die Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die
Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge nicht anwendbar ist.
2.
Die Artikel 43 EG und 49 EG sowie die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz sind dahin
auszulegen, dass sie es einer öffentlichen Stelle verbieten, eine öffentliche Dienstleistungskonzession ohne Ausschreibung
an eine Aktiengesellschaft zu vergeben, die durch Umwandlung eines Sonderbetriebs dieser öffentlichen Stelle entstanden ist,
deren Gesellschaftszweck auf bedeutende neue Bereiche ausgeweitet wurde, deren Kapital bald für Fremdkapital offen stehen
muss, deren geografischer Tätigkeitsbereich auf das gesamte Land und das Ausland ausgedehnt wurde und deren Verwaltungsrat
sehr weitgehende Vollmachten der Verwaltung innehat, die er selbständig ausüben kann.
Unterschriften.
*
Verfahrenssprache: Deutsch.