CELEX: 62001CJ0315
Marchés publics
Directive 89/665/CEE
Procédures de recours en matière de passation de marchés publics
Pouvoir de l'instance responsable des procédures de recours d'examiner d'office toute violation
Directive 93/36/CEE
Procédures de passation des marchés publics de fournitures
Critères d'aptitude
Critères d'attribution

Motifs de l'arrêt
1 Par ordonnance du 11 juillet 2001, parvenue à la Cour le 13 août suivant, le Bundesvergabeamt a posé, en application de l'article 234 CE, cinq questions préjudicielles sur l'interprétation de la directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux (JO L 395, p. 33), telle que modifiée par la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services (JO L 209, p. 1, ci-après la «directive 89/665»), ainsi que de la directive 93/36/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures (JO L 199, p. 1).
2 Ces questions ont été soulevées dans le cadre d'un litige opposant la société Gesellschaft für Abfallentsorgungs-Technik GmbH (ci-après «GAT») à la société Österreichische Autobahnen und Schnellstraßen AG (ci-après «ÖSAG») au sujet de l'attribution d'un marché public de fournitures pour lequel GAT avait soumissionné.
Le cadre juridique
La réglementation communautaire
La directive 89/665
3 L'article 1er, paragraphes 1 et 3, de la directive 89/665 dispose:
«1. Les États membres prennent, en ce qui concerne les procédures de passation des marchés publics relevant du champ d'application des directives 71/305/CEE, 77/62/CEE et 92/50/CEE [¼ ], les mesures nécessaires pour garantir que les décisions prises par les pouvoirs adjudicateurs peuvent faire l'objet de recours efficaces et, en particulier, aussi rapides que possible, dans les conditions énoncées aux articles suivants, et notamment à l'article 2 paragraphe 7, au motif que ces décisions ont violé le droit communautaire en matière de marchés publics ou les règles nationales transposant ce droit.
[¼ ]
3. Les États membres assurent que les procédures de recours sont accessibles, selon des modalités que les États membres peuvent déterminer, au moins à toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché public de fournitures ou de travaux déterminé et ayant été ou risquant d'être lésée par une violation alléguée. En particulier, ils peuvent exiger que la personne qui souhaite utiliser une telle procédure ait préalablement informé le pouvoir adjudicateur de la violation alléguée et de son intention d'introduire un recours.»
4 Aux termes de l'article 2, paragraphes 1, 2, 6 et 8, de la directive 89/665:
«1. Les États membres veillent à ce que les mesures prises aux fins des recours visés à l'article 1er prévoient les pouvoirs permettant:
a) de prendre, dans les délais les plus brefs et par voie de référé, des mesures provisoires ayant pour but de corriger la violation alléguée ou d'empêcher d'autres dommages d'être causés aux intérêts concernés, y compris des mesures destinées à suspendre ou à faire suspendre la procédure de passation de marché public en cause ou de l'exécution de toute décision prise par les pouvoirs adjudicateurs;
b) d'annuler ou de faire annuler les décisions illégales, y compris de supprimer les spécifications techniques, économiques ou financières discriminatoires figurant dans les documents de l'appel à la concurrence, dans les cahiers des charges ou dans tout autre document se rapportant à la procédure de passation du marché en cause;
c) d'accorder des dommages-intérêts aux personnes lésées par une violation.
2. Les pouvoirs visés au paragraphe 1 peuvent être conférés à des instances distinctes responsables d'aspects différents des procédures de recours.
[¼ ]
6. Les effets de l'exercice des pouvoirs visés au paragraphe 1 sur le contrat qui suit l'attribution d'un marché sont déterminés par le droit national.
En outre, sauf si une décision doit être annulée préalablement à l'octroi de dommages-intérêts, un État membre peut prévoir que, après la conclusion du contrat qui suit l'attribution d'un marché, les pouvoirs de l'instance responsable des procédures de recours se limitent à l'octroi des dommages-intérêts à toute personne lésée par une violation.
[¼ ]
8. Lorsque les instances responsables des procédures de recours ne sont pas de nature juridictionnelle, leurs décisions doivent toujours être motivées par écrit. En outre, dans ce cas, des dispositions doivent être prises pour garantir les procédures par lesquelles toute mesure présumée illégale prise par l'instance de base compétente ou tout manquement présumé dans l'exercice des pouvoirs qui lui sont conférés doit pouvoir faire l'objet d'un recours juridictionnel ou d'un recours auprès d'une autre instance qui soit une juridiction au sens de l'article [234] du traité et qui soit indépendante par rapport au pouvoir adjudicateur et à l'instance de base.
La nomination des membres de cette instance indépendante et la cessation de leur mandat sont soumises aux mêmes conditions que celles applicables aux juges en ce qui concerne l'autorité responsable de leur nomination, la durée de leur mandat et leur révocabilité. Au moins le président de cette instance indépendante doit avoir les mêmes qualifications juridiques et professionnelles qu'un juge. L'instance indépendante prend ses décisions à l'issue d'une procédure contradictoire, et ces décisions ont, par les moyens déterminés par chaque État membre, des effets juridiques contraignants.»
La directive 93/36
5 L'article 15 de la directive 93/36, qui fait partie du chapitre 1, intitulé «Règles communes de participation», du titre IV de celle-ci, dispose, à son paragraphe 1:
«L'attribution du marché se fait sur la base des critères prévus au chapitre 3 du présent titre, compte tenu des dispositions de l'article 16, après vérification de l'aptitude des fournisseurs non exclus en vertu de l'article 20, effectuée par les pouvoirs adjudicateurs conformément aux critères de capacité économique, financière et technique visés aux articles 22, 23 et 24.»
6 L'article 23 de la directive 93/36, qui fait partie du chapitre 2, intitulé «Critères de sélection qualitative», du titre IV de celle-ci, prévoit, à son paragraphe 1, sous a) et d):
«La capacité technique du fournisseur peut être justifiée d'une ou de plusieurs des façons suivantes, selon la nature, la quantité et l'utilisation des produits à fournir:
a) la présentation d'une liste des principales livraisons effectuées au cours des trois dernières années, indiquant le montant, la date et le destinataire public ou privé:
- lorsqu'il s'agit de fournitures à une autorité publique, les livraisons sont prouvées par des certificats émis ou contresignés par l'autorité compétente,
- lorsqu'il s'agit de fournitures à des acheteurs privés, les livraisons doivent être certifiées par l'acheteur ou, à défaut, simplement déclarées avoir été effectuées par le fournisseur;
[¼ ]
d) en ce qui concerne les produits à fournir, des échantillons, descriptions et/ou photographies dont l'authenticité doit pouvoir être certifiée à la demande du pouvoir adjudicateur».
7 L'article 26 de la directive 93/36, qui fait partie du chapitre 3, intitulé «Critères d'attribution du marché», du titre IV de celle-ci, précise, à son paragraphe 1:
«Les critères sur lesquels le pouvoir adjudicateur se fonde pour attribuer les marchés sont:
a) soit uniquement le prix le plus bas;
b) soit, lorsque l'attribution se fait à l'offre économiquement la plus avantageuse, divers critères variables suivant le marché en question: par exemple, le prix, le délai de livraison, le coût d'utilisation, la rentabilité, la qualité, le caractère esthétique et fonctionnel, la valeur technique, le service après-vente et l'assistance technique.»
La législation nationale
8 Les directives 89/665 et 93/36 ont été transposées en droit autrichien par le Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 1997 (loi fédérale de 1997 sur la passation des marchés publics, BGBl. I, 1997/56, ci-après le «BVergG»).
9 L'article 113 du BVergG détermine les compétences du Bundesvergabeamt (office fédéral des adjudications). Il prévoit:
«1. Le Bundesvergabeamt est compétent pour examiner les procédures de recours dont il est saisi, conformément aux dispositions du chapitre ci-après.
2. En vue de mettre fin aux violations de la présente loi fédérale et de ses règlements d'application, le Bundesvergabeamt est compétent, jusqu'à l'attribution du marché, pour
1) prescrire des mesures provisoires et
2) annuler des décisions illégales de l'entité adjudicatrice du pouvoir adjudicateur.
3. Après l'attribution du marché ou après la clôture de la procédure d'adjudication, le Bundesvergabeamt est compétent pour constater que, du fait d'une infraction à la présente loi fédérale ou à ses règlements d'application, le marché n'a pas été attribué au mieux-disant. [¼ ]»
10 L'article 115, paragraphes 1 et 5, du BVergG dispose:
«1. Tout entrepreneur qui allègue un intérêt à la conclusion d'un contrat soumis au champ d'application de la présente loi fédérale peut introduire, contre les décisions prises par le pouvoir adjudicateur dans le cadre de la procédure d'adjudication, une procédure de recours pour illégalité, lorsque cette illégalité l'a lésé ou risque de le léser.
[¼ ]
5. Le recours doit contenir:
1) la désignation précise de la procédure d'adjudication correspondante ainsi que de la décision attaquée,
[¼ ]»
11 Aux termes de l'article 117, paragraphes 1 et 3, du BVergG:
«1. Le Bundesvergabeamt annule, par voie de décision administrative et en tenant compte de l'avis rendu par la commission de conciliation dans cette affaire, une décision du pouvoir adjudicateur intervenue dans le cadre d'une procédure de passation de marché, lorsque la décision en cause
1) est contraire aux dispositions de la présente loi fédérale ou de ses règlements d'application et
2) a une influence essentielle sur l'issue de la procédure d'adjudication.
[¼ ]
3. Après l'attribution du marché, le Bundesvergabeamt, en respectant les conditions énoncées au paragraphe 1, constate uniquement si l'illégalité alléguée est réelle ou non.»
12 Conformément à l'article 122, paragraphe 1, du BVergG, «[e]n cas de violation fautive de la loi fédérale ou de ses règlements d'application par les organes d'une entité adjudicatrice, un candidat ou un soumissionnaire non retenu peut faire valoir un droit au remboursement des frais engagés pour élaborer son offre et des autres coûts supportés du fait de sa participation à la procédure d'adjudication à l'encontre du pouvoir adjudicateur auquel le comportement des organes de l'entité adjudicatrice est imputable».
13 En vertu de l'article 125, paragraphe 2, du BVergG, une demande de dommages-intérêts, laquelle doit être introduite devant les juridictions civiles, n'est recevable que si une constatation du Bundesvergabeamt au titre de l'article 113, paragraphe 3, est intervenue auparavant. La juridiction civile, appelée à statuer sur une telle demande de dommages-intérêts, ainsi que les parties à l'instance devant le Bundesvergabeamt sont liées par cette constatation.
14 Conformément à l'article 2, paragraphe 2, sous c), point 40a, de l'Einführungsgesetz zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen 1991 (loi de 1991 portant introduction aux lois relatives aux procédures administratives, BGBl. 1991/50), l'Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (loi générale de 1991 relative à la procédure administrative, BGBl. 1991/51, ci-après l'«AVG») est applicable à la procédure administrative du Bundesvergabeamt.
15 L'article 39, paragraphes 1 et 2, de l'AVG, dans sa version applicable à la procédure au principal, dispose:
«1. La mise en oeuvre de la procédure d'instruction est soumise aux dispositions administratives.
2. Faute de prescriptions contenues dans les dispositions administratives, l'autorité compétente doit agir d'office et déterminer le déroulement de l'instruction dans le respect des prescriptions contenues dans la présente partie. [...]»
Le litige au principal et les questions préjudicielles
16 Le 2 mars 2000, ÖSAG, représentée par l'Autobahnmeisterei (service de gestion et d'entretien d'autoroutes) Sankt Michael/Lungau, a lancé dans toute l'Europe un appel d'offres public pour la fourniture d'un «véhicule spécial: nouvelle motobalayeuse, en état de fonctionner et pourvue des autorisations administratives nécessaires, destinée au service de gestion et d'entretien d'autoroute de Kalwang, sur l'autoroute A9, dite de Phyrn'».
17 Les cinq offres qui avaient été présentées ont été ouvertes le 25 avril 2000. GAT avait soumis une offre au prix de 3 517 020 ATS, hors TVA. L'offre faite par l'entreprise ÖAF & Steyr Nutzfahrzeuge OHG était de 4 174 290 ATS net; celle d'un autre soumissionnaire s'élevait à 4 168 690 ATS, hors TVA.
18 Concernant l'évaluation des offres, l'appel d'offres précisait, à son point B.1.13:
«B.1.13 Évaluation des offres
L'offre techniquement et économiquement la plus avantageuse est déterminée suivant le principe du mieux-disant. Une condition de base est que les véhicules proposés répondent aux spécifications de l'appel d'offres.
L'évaluation est faite comme suit:
Lors de l'évaluation des offres, il faut toujours partir du mieux-disant et calculer le nombre de points par rapport à ce dernier.
[¼ ]
2) Autres critères:
Les autres critères peuvent donner lieu à l'attribution au maximum de 100 points, qui entreront pour 20 % dans l'évaluation globale.
2.1 Liste de références de clients de motobalayeuses dans les régions alpines de l'Union européenne (références en langue allemande): pondération pour 20 points.
Formule d'évaluation:
Nombre de clients le plus élevé divisé par le nombre de clients occupant le deuxième rang, multiplié par 20 points.»
19 Le 16 mai 2000, ÖSAG a écarté l'offre de GAT au motif qu'elle n'était pas conforme aux conditions de l'appel d'offres, parce que l'appareil de nettoyage des trottoirs proposé ne pouvait fonctionner que jusqu'à une température de 0° C, alors que l'appel d'offres prévoyait au minimum - 5 ºC. De surcroît, malgré les invitations formulées en ce sens par ÖSAG, GAT n'aurait pas rempli la condition prévue dans l'appel d'offres, selon laquelle l'appareil devait pouvoir être examiné dans un rayon de 300 km autour du siège de l'entité adjudicatrice. Par ailleurs, ÖSAG a mis en doute le prix proposé par GAT. Enfin, malgré les invitations qui lui avaient été adressées en ce sens par ÖSAG, GAT n'aurait pas détaillé de façon suffisante le système technique de nettoyage des réflecteurs de l'appareil qu'elle proposait.
20 Conformément à la proposition d'attribution du 31 juillet 2000, le marché a été attribué par écrit à l'entreprise ÖAF & Steyr Nutzfahrzeuge OHG, par lettre du 23 août 2000. Les autres soumissionnaires avaient été informés par lettre du 12 juillet 2000 de la désignation de l'adjudicataire. GAT avait reçu notification du rejet de son offre par lettre du 17 juillet 2000. Le nom de l'adjudicataire ainsi que le montant du marché lui ont été communiqués par lettre du 5 octobre 2000.
21 Le 17 novembre 2000, GAT a introduit un recours devant le Bundesvergabeamt afin de faire constater que le marché n'avait pas été attribué au mieux-disant et a fait valoir que son offre avait été écartée de façon illégale. La description technique du nettoyage des réflecteurs qu'elle avait jointe à son offre était, selon elle, suffisante pour un spécialiste. De surcroît, elle aurait convié ÖSAG à visiter l'usine de son fournisseur. En tout état de cause, le critère d'attribution relatif à la «possibilité de visiter l'objet du marché dans un rayon de 300 km à partir du lieu du siège de l'entité adjudicatrice» serait contraire aux exigences du droit communautaire, en tant qu'il constituerait une discrimination indirecte. ÖSAG aurait dû reconnaître tous les objets de référence se trouvant en Europe. En outre, selon GAT, ce critère n'aurait pu servir que de critère d'attribution et il ne n'aurait pas dû, comme ÖSAG l'aurait fait à tort a posteriori, être utilisé comme critère d'aptitude. Certes, la version de base de la motobalayeuse proposée par GAT ne pourrait être utilisée à une température inférieure à 0° C. ÖSAG se serait cependant réservé la possibilité d'acquérir une option complémentaire. L'option proposée par GAT pourrait fonctionner, conformément à l'appel d'offres, à une température de -5 ºC. Enfin, le prix offert par GAT ne serait nullement inapproprié. Au contraire, GAT aurait été en mesure d'expliquer de façon suffisante à ÖSAG pourquoi son prix était tellement favorable.
22 Considérant que la solution du litige dont il était saisi requérait l'interprétation de plusieurs dispositions du droit communautaire, le Bundesvergabeamt a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes:
«1) a) Résulte-t-il de l'article 2, paragraphe 8, de la directive 89/665, d'une autre disposition de cette directive ou d'une autre disposition quelconque du droit communautaire que l'instance responsable des procédures de recours au sens de l'article 1er, paragraphe 1, de la directive, y compris celle pourvue de la compétence visée à l'article 2, paragraphe 1, sous c), n'a pas le droit de soulever d'office, et indépendamment des conclusions des parties, des circonstances pertinentes au regard du droit des procédures d'adjudication, qui présentent à ses yeux une importance pour la décision à prendre sur la procédure de recours?
b) Les dispositions de l'article 2, paragraphe 1, sous c), de la directive 89/665, le cas échéant prises en combinaison avec d'autres principes du droit communautaire, s'opposent-elles à ce que l'instance responsable des procédures de recours au sens de l'article 1er, paragraphe 1, de la directive, y compris celle pourvue de la compétence visée à l'article 2, paragraphe 1, sous c), rejette une demande d'un soumissionnaire visant indirectement à obtenir des dommages-intérêts en faisant valoir, dans les cas où la procédure d'adjudication se trouve déjà entachée d'un vice juridique substantiel en raison d'une décision du pouvoir adjudicateur autre que celle attaquée par ce soumissionnaire, que le préjudice éventuel de ce dernier se serait également produit pour d'autres raisons et indépendamment de la décision attaquée?
2) En cas de réponse négative à la première question, sous a), les dispositions de la directive 93/36, en particulier celles des articles 15 à 26 de cette directive, interdisent-elles au pouvoir adjudicateur, lors de la mise en oeuvre de procédures d'adjudication, de tenir compte des références relatives aux produits offerts par des soumissionnaires non pas pour l'évaluation de l'aptitude de ces derniers, mais en tant que critère d'attribution, de sorte que l'appréciation négative de ces références n'entraînera pas l'exclusion du soumissionnaire de la procédure d'adjudication, mais conduira simplement à évaluer son offre moins favorablement, par exemple dans le cadre d'un système à points, dans lequel une appréciation défavorable des références pourrait être compensée par un prix moins élevé?
3) En cas de réponse négative à la première question, sous a), et à la deuxième question, faut-il considérer comme conforme aux dispositions pertinentes du droit communautaire, y compris l'article 26 de la directive 93/36, le principe de l'égalité de traitement ainsi que les engagements de droit public international pris par les Communautés, un critère d'attribution en vertu duquel seul le nombre des références de produits est pris en compte, sans examen au fond du point de savoir si l'expérience des acquéreurs avec ce produit a été bonne ou mauvaise, et en ne tenant compte que des références provenant des régions alpines de l'Union européenne?
4) Faut-il considérer comme conforme aux dispositions du droit communautaire, en particulier au principe de l'égalité de traitement, un critère d'attribution en vertu duquel ne peuvent faire l'objet d'une appréciation positive que les possibilités d'examen de visu situées dans un rayon de 300 km du lieu d'établissement de l'entité adjudicatrice?
5) En cas de réponse positive à la deuxième question ou de réponse négative à la troisième question ou à la quatrième question, l'article 2, paragraphe 1, sous c), de la directive 89/665, le cas échéant pris en combinaison avec d'autres principes du droit communautaire, doit-il être interprété en ce sens que, lorsque l'infraction commise par le pouvoir adjudicateur consiste en l'établissement d'un critère d'attribution illégal, le soumissionnaire n'a droit à des dommages-intérêts que s'il peut être concrètement établi que, sans le critère d'attribution illégal, il aurait présenté la meilleure offre?»
23 La juridiction de renvoi a également demandé à la Cour de soumettre le renvoi préjudiciel à une procédure accélérée, conformément à l'article 104 bis du règlement de procédure, en faisant valoir, d'une part, que la première question se pose dans près de la moitié des procédures de recours portées devant elle et, d'autre part, que le Verfassungsgerichtshof a déjà annulé plusieurs décisions du Bundesvergabeamt au motif, précisément, que celui-ci avait soulevé d'office l'illégalité de certains aspects des procédures d'adjudication en cause.
24 Par décision du 13 septembre 2001, cette demande a toutefois été rejetée par le président de la Cour, sur proposition du juge rapporteur, l'avocat général entendu, au motif que les circonstances invoquées par la juridiction de renvoi n'établissaient pas l'urgence extraordinaire à statuer sur les questions posées à titre préjudiciel.
Sur la compétence de la Cour
25 Se fondant sur la décision de renvoi du Bundesvergabeamt, du 11 juillet 2001, rendue dans le cadre d'une autre affaire de passation d'un marché public, enregistrée au greffe de la Cour sous le numéro C-314/01 et actuellement pendante devant celle-ci, la Commission exprime des doutes quant au caractère juridictionnel de l'instance de renvoi, au motif que cette dernière aurait reconnu, dans ladite décision, que ses décisions «ne comportent pas d'injonctions au pouvoir adjudicateur, susceptibles d'exécution forcée». Dans ces conditions, la Commission s'interroge sur la recevabilité des questions posées par le Bundesvergabeamt dans la présente affaire au regard de la jurisprudence de la Cour, et notamment des arrêts du 12 novembre 1998, Victoria Film (C-134/97, Rec. p. I-7023, point 14), et du 14 juin 2001, Salzmann (C-178/99, Rec. p. I-4421, point 14), aux termes desquels les juridictions nationales ne sont habilitées à saisir la Cour que si un litige est pendant devant elles et si elles sont appelées à statuer dans le cadre d'une procédure destinée à aboutir à une décision de caractère juridictionnel.
26 À cet égard, il convient de relever, d'une part, que, après l'attribution du marché, le Bundesvergabeamt est compétent, en vertu de l'article 113, paragraphe 3, du BVergG, pour constater que, en raison d'une infraction à la réglementation nationale pertinente, le marché n'a pas été attribué au mieux-disant.
27 D'autre part, il résulte des termes mêmes de l'article 125, paragraphe 2, du BVergG qu'une constatation du Bundesvergabeamt au titre de l'article 113, paragraphe 3, de la même loi non seulement constitue une condition de recevabilité de toute demande de dommages-intérêts introduite devant les juridictions civiles en raison d'une violation fautive de ladite réglementation, mais, de surcroît, lie tant les parties à l'instance devant le Bundesvergabeamt que la juridiction civile saisie.
28 Dans ces conditions, ni la nature contraignante d'une décision prise par le Bundesvergabeamt au titre de l'article 113, paragraphe 3, du BVergG ni, partant, le caractère juridictionnel de celui-ci ne sauraient être valablement remis en cause.
29 Il s'ensuit que la Cour est compétente pour répondre aux questions posées par le Bundesvergabeamt.
Sur la recevabilité des questions préjudicielles
30 Le gouvernement autrichien fait valoir que la première question, sous a), et la cinquième question ne sont pas recevables, dans la mesure où elles ont été posées dans le cadre d'une procédure introduite au titre de l'article 113, paragraphe 3, du BVergG, qui ne constituerait pas une procédure de recours au sens de la directive 89/665, mais une simple procédure en constatation.
31 Le gouvernement autrichien expose à cet égard que le législateur autrichien a utilisé la faculté offerte par l'article 2, paragraphe 6, second alinéa, de la directive 89/665, en prévoyant que, après la conclusion du contrat qui suit l'attribution d'un marché, les pouvoirs de l'instance responsable des procédures de recours se limitent à l'octroi de dommages-intérêts à toute personne lésée par une violation. Or, dans l'ordre juridique autrichien, le pouvoir d'accorder de tels dommages-intérêts, que l'article 2, paragraphe 1, sous c), de la directive 89/665 impose aux États membres de prévoir, n'aurait pas été attribué au Bundesvergabeamt, mais, ainsi qu'il résulte des articles 122 et 125 du BVergG, aux juridictions civiles.
32 Le gouvernement autrichien estime que, dans ces conditions, une réponse à la première question, sous a), et à la cinquième question n'est pas nécessaire à la solution du litige au principal.
33 À cet égard, il convient de souligner, d'une part, qu'une répartition du pouvoir prévu à l'article 2, paragraphe 1, sous c), de la directive 89/665 entre plusieurs instances responsables n'est pas contraire aux dispositions de cette directive, l'article 2, paragraphe 2, de celle-ci permettant expressément aux États membres de conférer les pouvoirs prévus au paragraphe 1 de cette disposition à des instances distinctes responsables d'aspects différents des procédures de recours.
34 D'autre part, il importe de rappeler que, si, après l'attribution du marché, le Bundesvergabeamt n'est pas compétent pour accorder des dommages-intérêts aux personnes lésées par une violation du droit communautaire en matière de marchés publics ou des règles nationales transposant ce droit, mais uniquement pour constater que, en raison d'une telle violation, le marché n'a pas été attribué au mieux-disant, une telle constatation, ainsi qu'il résulte du point 27 du présent arrêt, non seulement constitue une condition de recevabilité de toute demande de dommages-intérêts introduite devant les juridictions civiles, mais, de surcroît, lie tant les parties à l'instance devant le Bundesvergabeamt que la juridiction civile saisie.
35 Dans ces conditions, il y a lieu de conclure que, même lorsqu'il est saisi au titre de l'article 113, paragraphe 3, du BVergG, le Bundesvergabeamt agit dans le cadre d'une procédure de recours prévue par la directive 89/665 et, ainsi qu'il résulte déjà du point 28 du présent arrêt, est appelé à adopter une décision de nature contraignante.
36 En outre, ainsi que le confirme l'article 117, paragraphe 3, du BVergG, dans le cadre d'une procédure engagée au titre de l'article 113, paragraphe 3, de la même loi, le Bundesvergabeamt est compétent pour vérifier l'existence de l'illégalité alléguée. Or, il ne saurait être exclu que, dans l'exercice de cette compétence, il puisse estimer nécessaire de poser des questions préjudicielles à la Cour.
37 Dès lors que de telles questions, jugées nécessaires par le Bundesvergabeamt afin de lui permettre de vérifier l'existence d'une illégalité, portent sur l'interprétation du droit communautaire, elles ne sauraient être déclarées irrecevables (voir, en ce sens, notamment, arrêts du 13 mars 2001, PreussenElektra, C-379/98, Rec. p. I-2099, point 38, et du 10 décembre 2002, Der Weduwe, C-153/00, non encore publié au Recueil, point 31).
38 En revanche, le Bundesvergabeamt, qui n'est pas directement compétent pour accorder des dommages-intérêts aux personnes lésées par une illégalité, ne saurait être recevable à poser à la Cour des questions préjudicielles ayant trait à l'octroi même ou aux conditions d'octroi de dommages-intérêts.
39 Il résulte de ce qui précède que toutes les questions préjudicielles posées en l'espèce par le Bundesvergabeamt sont recevables, à l'exception de la cinquième, qui vise précisément à savoir sous quelles conditions un soumissionnaire, prétendant être lésé par l'adoption d'un critère d'attribution illégal, a droit à des dommages-intérêts.
Sur la première question, sous a) et b)
40 Le Bundesvergabeamt expose, dans son ordonnance de renvoi, qu'il résulte des articles 113, paragraphe 3, et 115, paragraphe 1, du BVergG que, dans une procédure de recours intentée après l'attribution d'un marché, il doit vérifier la légalité de la décision d'attribution attaquée, mais ne peut faire droit au recours que si c'est la décision illégale attaquée qui a eu pour effet que le marché n'a pas été attribué au mieux-disant au sens de ladite loi. Partant, il lui serait impossible de faire droit au recours lorsque la procédure d'adjudication est déjà frappée, en raison d'une autre décision, éventuellement antérieure, du pouvoir adjudicateur, d'une illégalité fondamentale qui fait que le requérant n'est en aucun cas le mieux-disant au sens de la loi, et que cette autre décision du pouvoir adjudicateur n'a pas été contestée par le requérant dans la procédure de recours. Dans un tel cas, le requérant ne serait en effet pas «lésé» par la violation contestée, au sens de l'article 2, paragraphe 1, sous c), de la directive 89/665, car le préjudice, qui pourrait prendre la forme de frais de soumission engagés en vain, aurait pour cause une autre infraction du pouvoir adjudicateur.
41 Le Bundesvergabeamt rappelle par ailleurs que, en vertu de l'article 39, paragraphe 2, de l'AVG, il doit déterminer d'office les faits pertinents et, dès lors, examiner d'office si, dans l'affaire au principal, des critères d'attribution autres que celui de la «possibilité d'examen de visu», contesté par la requérante, sont légaux. Il relève également que, selon un arrêt du Verfassungsgerichtshof (Autriche) du 8 mars 2001 (B 707/00), la question de l'applicabilité de réglementations procédurales marquées par le principe de l'action d'office - qui, indépendamment de l'argumentation des parties, autorise l'instance responsable de la procédure de recours à soulever tous les points pertinents au regard de la procédure d'adjudication - serait susceptible de soulever, compte tenu de la procédure de recours contradictoire prévue à l'article 2, paragraphe 8, second alinéa, de la directive 89/665, certains problèmes de droit communautaire rendant obligatoire la saisine de la Cour, en vertu de l'article 234, troisième alinéa, CE.
42 Le Bundesvergabeamt explique que c'est cette jurisprudence du Verfassungsgerichtshof qui l'a incité à poser la première question, sous a) et b), même si lui-même ne méconnaît nullement ni que la nécessité de donner à la procédure un caractère contradictoire - qui découlerait non pas de l'article 2, paragraphe 8, second alinéa, de la directive 89/665, qui ne serait applicable qu'aux «instances indépendantes» d'appel, mais des exigences qui s'imposeraient à une juridiction au sens de l'article 234 CE - n'est pas en contradiction avec le principe de l'action d'office applicable dans les procédures administratives, ni que la Cour a déjà implicitement constaté que le Bundesvergabeamt mène une procédure contradictoire, dans la mesure où elle aurait reconnu son droit à introduire des demandes préjudicielles.
43 Il découle des considérations qui précèdent, ainsi que du cadre réglementaire dans lequel elles s'inscrivent, que, par sa première question, sous a) et sous b), la juridiction de renvoi demande, en substance, si la directive 89/665 s'oppose, d'une part, à ce que, dans le cadre d'une demande introduite par un soumissionnaire en vue de faire constater, aux fins de l'obtention ultérieure de dommages-intérêts, l'illégalité de la décision d'attribution d'un marché public, l'instance responsable de la procédure de recours soulève d'office l'illégalité d'une décision du pouvoir adjudicateur autre que celle attaquée par le soumissionnaire et, d'autre part, à ce que ladite instance rejette la demande du soumissionnaire au motif que, en raison de l'illégalité soulevée d'office, la procédure d'adjudication était de toute façon irrégulière et que le préjudice éventuel du soumissionnaire se serait ainsi produit même en l'absence de l'illégalité alléguée par ce dernier.
44 À cet égard, il y a lieu de rappeler que, ainsi qu'il résulte de ses premier et deuxième considérants, la directive 89/665 vise à renforcer les mécanismes existants, tant sur le plan national que sur le plan communautaire, pour assurer l'application effective des directives communautaires en matière de passation de marchés publics, en particulier à un stade où les violations peuvent encore être corrigées. À cet effet, l'article 1er, paragraphe 1, de ladite directive impose aux États membres l'obligation de garantir que les décisions illégales des pouvoirs adjudicateurs peuvent faire l'objet de recours efficaces et aussi rapides que possible (voir, notamment, arrêts du 28 octobre 1999, Alcatel Austria e.a., C-81/98, Rec. I-7671, points 33 et 34, et du 12 décembre 2002, Universale-Bau e.a., C-470/99, non encore publié au Recueil, point 74).
45 La directive 89/665 n'établit toutefois que les conditions minimales auxquelles doivent répondre les procédures de recours instaurées dans les ordres juridiques nationaux, afin de garantir le respect des prescriptions du droit communautaire en matière de marchés publics (voir, notamment, arrêt du 27 février 2003, Santex, C-327/00, non encore publié au Recueil, point 47).
46 En l'absence d'une disposition spécifique en la matière, il appartient dès lors à l'ordre juridique interne de chaque État membre de déterminer si, et dans quelles conditions, une instance responsable desdites procédures de recours peut soulever d'office des illégalités qui n'ont pas été invoquées par les parties au litige porté devant elle.
47 Ni la finalité de la directive 89/665 ni la nécessité de donner un caractère contradictoire aux procédures de recours que celle-ci prévoit ne s'opposent à ce que l'ordre juridique interne d'un État membre institue une telle possibilité.
48 D'une part, en effet, il ne saurait être contraire à l'objectif de cette directive, qui est de garantir le respect des prescriptions du droit communautaire en matière de marchés publics par des voies de recours efficaces et rapides, que l'instance responsable des procédures de recours soulève d'office des illégalités affectant une procédure d'adjudication, sans attendre que l'une des parties le fasse.
49 D'autre part, la nécessité de donner aux procédures de recours un caractère contradictoire n'est pas de nature à exclure que l'instance responsable d'une telle procédure puisse soulever d'office une illégalité qu'elle est la première à constater, mais implique simplement que, avant de rendre sa décision, cette instance doit respecter le droit des parties à être entendues sur l'illégalité soulevée d'office.
50 Il s'ensuit que la directive 89/665 ne s'oppose pas à ce que, dans le cadre d'une demande introduite par un soumissionnaire en vue de faire constater, aux fins de l'obtention ultérieure de dommages-intérêts, l'illégalité de la décision d'attribution d'un marché public, l'instance responsable de la procédure de recours soulève d'office l'illégalité d'une décision du pouvoir adjudicateur autre que celle attaquée par le soumissionnaire.
51 Toutefois, il ne découle pas pour autant de ce qui précède que ladite instance puisse rejeter la demande du soumissionnaire au motif que, en raison de l'illégalité soulevée d'office, la procédure d'adjudication était de toute façon irrégulière et que le préjudice éventuel du soumissionnaire se serait ainsi produit même en l'absence de l'illégalité alléguée par ce dernier.
52 En effet, d'une part, ainsi qu'il résulte de la jurisprudence de la Cour, l'article 1er, paragraphe 1, de la directive 89/665 est applicable à toutes les décisions prises par les pouvoirs adjudicateurs qui sont soumises aux règles du droit communautaire en matière de marchés publics (voir, notamment, arrêts du 18 juin 2002, HI, C-92/00, Rec. p. I-5553, point 37, et du 23 janvier 2003, Makedoniko Metro et Michaniki, C-57/01, non encore publié au Recueil, point 68) et ne prévoit aucune restriction en ce qui concerne la nature et le contenu desdites décisions (voir, notamment, arrêts précités Alcatel Austria e. a., précité, point 35, et HI, point 49).
53 D'autre part, parmi les procédures de recours que la directive 89/665 impose aux États membres d'instaurer aux fins de garantir que les décisions illégales des pouvoirs adjudicateurs peuvent faire l'objet de recours efficaces et aussi rapides que possible, figure expressément, à son article 2, paragraphe 1, sous c), celle permettant d'accorder des dommages-intérêts aux personnes lésées par une violation.
54 Il s'ensuit qu'un soumissionnaire lésé par une décision d'attribution d'un marché public, dont il conteste la légalité, ne saurait être privé du droit de demander des dommages-intérêts au titre du préjudice causé par cette décision au motif que la procédure d'adjudication était de toute façon irrégulière en raison de l'illégalité, soulevée d'office, d'une autre décision, éventuellement antérieure, du pouvoir adjudicateur.
55 Cette conclusion s'impose à plus forte raison dans l'hypothèse où un État membre a fait usage de la faculté, que lui réserve l'article 2, paragraphe 6, second alinéa, de la directive 89/665, de limiter, après la conclusion du contrat qui suit l'attribution d'un marché, les pouvoirs de l'instance responsable des procédures de recours à l'octroi de dommages-intérêts. En pareil cas, en effet, l'illégalité alléguée par le soumissionnaire ne pourrait être frappée d'aucune des sanctions prévues par la directive 89/665.
56 Au vu de l'ensemble des considérations qui précèdent, il convient de répondre à la première question que la directive 89/665 ne s'oppose pas à ce que, dans le cadre d'une demande introduite par un soumissionnaire en vue de faire constater, aux fins de l'obtention ultérieure de dommages-intérêts, l'illégalité de la décision d'attribution d'un marché public, l'instance responsable de la procédure de recours soulève d'office l'illégalité d'une décision du pouvoir adjudicateur autre que celle attaquée par le soumissionnaire. En revanche, cette directive s'oppose à ce que ladite instance rejette la demande du soumissionnaire au motif que, en raison de l'illégalité soulevée d'office, la procédure d'adjudication était de toute façon irrégulière et que le préjudice éventuel du soumissionnaire se serait ainsi produit même en l'absence de l'illégalité alléguée par ce dernier.
Sur la deuxième question
57 Il résulte du point 18 du présent arrêt, ainsi que du libellé même de la troisième question, que, dans l'affaire au principal, l'appel d'offres prescrivait que, en vue d'évaluer les offres afin de déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur devait tenir compte du nombre des références relatives aux produits offerts par les soumissionnaires à d'autres clients, sans examiner si l'expérience de ces derniers avec les produits acquis avait été bonne ou mauvaise.
58 Dans ces conditions, il y a lieu de comprendre la deuxième question comme visant à savoir si la directive 93/36 s'oppose à ce que, dans le cadre d'une procédure d'adjudication d'un marché public de fournitures, le pouvoir adjudicateur tienne compte du nombre des références relatives aux produits offerts par les soumissionnaires à d'autres clients non pas en tant que critère de vérification de l'aptitude de ceux-ci à exécuter le marché en cause, mais en tant que critère d'attribution dudit marché.
59 À cet égard, il importe de relever que, dans le système de la directive 93/36, notamment de son titre IV, la vérification de l'aptitude des fournisseurs à livrer les produits faisant l'objet du marché à adjuger et l'attribution du marché sont deux opérations différentes dans le cadre de la passation d'un marché public. En effet, l'article 15, paragraphe 1, de la directive 93/36 prévoit que l'attribution du marché se fait après vérification de l'aptitude des fournisseurs (voir, en ce sens, au sujet de marchés publics de travaux, arrêt du 20 septembre 1988, Beentjes, 31/87, Rec. p. 4635, point 15).
60 Même si la directive 93/36, qui, aux termes de ses cinquième et sixième considérants, vise à la coordination des procédures nationales de passation des marchés publics de fournitures tout en respectant, dans toute la mesure du possible, les procédures et les pratiques en vigueur dans chacun des États membres, n'exclut pas que la vérification de l'aptitude des soumissionnaires et l'attribution du marché puissent avoir lieu simultanément, les deux opérations sont régies par des règles différentes (voir, en ce sens, arrêt Beentjes, précité, point 16).
61 L'article 15, paragraphe 1, de la directive 93/36 prévoit que la vérification de l'aptitude des soumissionnaires est effectuée par le pouvoir adjudicateur conformément aux critères de capacité économique, financière et technique visés aux articles 22, 23 et 24 de la même directive. L'objet de ces articles n'est pas de délimiter la compétence des États membres pour fixer le niveau de capacité économique, financière et technique requis en vue de la participation aux différents marchés publics, mais de déterminer quelles sont les références probantes ou moyens de preuve pouvant être fournis pour justifier la capacité financière, économique et technique des fournisseurs (voir, en ce sens, arrêt Beentjes, précité, point 17).
62 En ce qui concerne les critères pouvant être retenus à titre de critères d'attribution d'un marché public de fournitures, l'article 26, paragraphe 1, de la directive 93/36 prévoit que les pouvoirs adjudicateurs se fondent soit uniquement sur le prix le plus bas, soit, lorsque l'attribution se fait à l'offre économiquement la plus avantageuse, sur divers critères variables suivant le marché en question, tels que le prix, le délai de livraison, le coût d'utilisation, la rentabilité, la qualité, le caractère esthétique et fonctionnel, la valeur technique, le service après-vente et l'assistance technique.
63 Ainsi qu'il ressort clairement du libellé de cette disposition et, notamment, de l'emploi de l'expression «par exemple», les critères pouvant être retenus à titre de critères d'attribution d'un marché public à l'offre économiquement la plus avantageuse ne sont pas énumérés de manière limitative (voir, en ce sens, au sujet de marchés publics de travaux, arrêt du 18 octobre 2001, SIAC Construction, C-19/00, Rec. p. I-7725, point 35, et, au sujet de marchés publics de services, arrêt du 17 septembre 2002, Concordia Bus Finland, C-513/99, Rec. p. I-7213, point 54).
64 Toutefois, si l'article 26, paragraphe 1, de la directive 93/36 laisse au pouvoir adjudicateur le choix des critères d'attribution du marché qu'il entend retenir, ce choix ne peut porter que sur des critères visant à identifier l'offre économiquement la plus avantageuse (voir, en ce sens, arrêts précités Beentjes, point 19, SIAC Construction, point 36, et Concordia Bus Finland, point 59).
65 Or, force est de constater que la présentation d'une liste des principales livraisons effectuées au cours des trois dernières années, indiquant le montant, la date et le destinataire public ou privé, figure expressément parmi les références probantes ou moyens de preuve qui, en vertu de l'article 23, paragraphe 1, sous a), de la directive 93/36, peuvent être exigées pour justifier la capacité technique des fournisseurs.
66 En outre, une simple liste de références, telle que celle exigée dans l'appel d'offres en cause au principal, qui comporte uniquement l'identité et le nombre des clients antérieurs des soumissionnaires, mais ne contient pas d'autres précisions relatives aux livraisons effectuées à ces clients, ne fournit aucune indication permettant d'identifier l'offre économiquement la plus avantageuse, au sens de l'article 26, paragraphe 1, sous b), de la directive 93/36, et ne saurait dès lors en aucun cas constituer un critère d'attribution au sens de cette disposition.
67 Au vu des considérations qui précèdent, il convient de répondre à la deuxième question que la directive 93/36 s'oppose à ce que, dans le cadre d'une procédure d'adjudication d'un marché public de fournitures, le pouvoir adjudicateur tienne compte du nombre des références relatives aux produits offerts par les soumissionnaires à d'autres clients non pas en tant que critère de vérification de l'aptitude de ceux-ci à exécuter le marché en cause, mais en tant que critère d'attribution dudit marché.
Sur la troisième question
68 Cette question n'ayant été posée qu'en cas de réponse négative à la deuxième question, il n'y a pas lieu d'y répondre.
Sur la quatrième question
69 Par sa quatrième question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si le droit communautaire, en particulier le principe d'égalité de traitement, s'oppose à un critère d'attribution d'un marché public de fournitures en vertu duquel une appréciation positive de l'offre des soumissionnaires n'est possible que si le produit faisant l'objet de ladite offre peut être examiné de visu par le pouvoir adjudicateur dans un rayon de 300 km à partir du lieu d'établissement de ce dernier.
70 Pour répondre à cette question, il y a lieu de constater qu'un tel critère ne saurait constituer un critère d'attribution du marché.
71 D'une part, en effet, il résulte de l'article 23, paragraphe 1, sous d), de la directive 93/36 que, dans le cadre d'un marché public de fournitures, les pouvoirs adjudicateurs peuvent exiger la présentation d'échantillons, de descriptions et/ou de photographies des produits à fournir en tant que références probantes ou moyens de preuve de la capacité technique des fournisseurs à exécuter le marché en cause.
72 D'autre part, un critère tel que celui qui fait l'objet de la quatrième question n'est pas de nature à permettre d'identifier l'offre économiquement la plus avantageuse, au sens de l'article 26, paragraphe 1, sous b), de la directive 93/36, et ne saurait dès lors en aucun cas constituer un critère d'attribution au sens de cette disposition.
73 Dans ces conditions, il n'est pas nécessaire d'examiner si ce critère est également contraire au principe d'égalité de traitement, qui, ainsi que la Cour l'a itérativement jugé, constitue la base des directives relatives aux procédures de passation des marchés publics (voir, notamment, arrêts précités HI, point 45, et Universale-Bau e.a., point 91).
74 Au vu des considérations qui précèdent, il y a lieu de répondre à la quatrième question que la directive 93/36 s'oppose à ce que, dans le cadre d'un marché public de fournitures, l'exigence que les produits faisant l'objet des offres puissent être examinés de visu par le pouvoir adjudicateur dans un rayon de 300 km à partir du lieu d'établissement de ce dernier serve de critère d'attribution dudit marché.
Décisions sur les dépenses
Sur les dépens 75 Les frais exposés par le gouvernement autrichien et par la Commission, qui ont soumis des observations à la Cour, ne peuvent faire l'objet d'un remboursement. La procédure revêtant, à l'égard des parties au principal, le caractère d'un incident soulevé devant la juridiction de renvoi, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens.
Dispositif
Par ces motifs,
LA COUR (sixième chambre),
statuant sur les questions à elle soumises par le Bundesvergabeamt, par ordonnance du 11 juillet 2001, dit pour droit:
1) La directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux, telle que modifiée par la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, ne s'oppose pas à ce que, dans le cadre d'une demande introduite par un soumissionnaire en vue de faire constater, aux fins de l'obtention ultérieure de dommages-intérêts, l'illégalité de la décision d'attribution d'un marché public, l'instance responsable de la procédure de recours soulève d'office l'illégalité d'une décision du pouvoir adjudicateur autre que celle attaquée par le soumissionnaire. En revanche, cette directive s'oppose à ce que ladite instance rejette la demande du soumissionnaire au motif que, en raison de l'illégalité soulevée d'office, la procédure d'adjudication était de toute façon irrégulière et que le préjudice éventuel du soumissionnaire se serait ainsi produit même en l'absence de l'illégalité alléguée par ce dernier.
2) La directive 93/36/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures, s'oppose à ce que, dans le cadre d'une procédure d'adjudication d'un marché public de fournitures, le pouvoir adjudicateur tienne compte du nombre des références relatives aux produits offerts par les soumissionnaires à d'autres clients non pas en tant que critère de vérification de l'aptitude de ceux-ci à exécuter le marché en cause, mais en tant que critère d'attribution dudit marché.
3) La directive 93/36 s'oppose à ce que, dans le cadre d'un marché public de fournitures, l'exigence que les produits faisant l'objet des offres puissent être examinés de visu par le pouvoir adjudicateur dans un rayon de 300 km à partir du lieu d'établissement de ce dernier serve de critère d'attribution dudit marché.