CELEX: 62007CJ0196
Incumplimiento de Estado
Política de la competencia
Concentraciones
Incumplimiento de determinadas obligaciones impuestas por la Comisión
E.ON/Endesa

Mediante su recurso, la Comisión de las Comunidades Europeas solicita al Tribunal de Justicia que declare que el Reino de
España:
–        al no haber retirado sin dilación un número de condiciones impuestas por la resolución de la Comisión Nacional de la Energía
(en lo sucesivo, «resolución de la CNE») (condiciones primera a sexta, octava y decimoséptima), declaradas incompatibles con
el Derecho comunitario por el artículo 1 de la decisión de la Comisión de 26 de septiembre de 2006 [Asunto nº COMP/M.4197
– E.ON/Endesa – C(2006) 4279 final; en lo sucesivo, «primera decisión de la Comisión»], y
–        al no haber retirado a más tardar el 19 de enero de 2007 un número de condiciones impuestas por la resolución del Ministro
de Industria, Turismo y Comercio (condiciones modificadas primera, décima, undécima y decimoquinta), declaradas incompatibles
con el Derecho comunitario por el artículo 1 de la decisión de la Comisión de 20 de diciembre de 2006 [Asunto nº COMP/M.4197
– E.ON/Endesa – C(2006) 7039 final; en lo sucesivo, «segunda decisión de la Comisión»],
ha incumplido las obligaciones que le incumben con arreglo al artículo 2 de cada una de estas decisiones.

Marco jurídico
El artículo 21 del Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones
entre empresas (DO L 24, p. 1; en lo sucesivo, «Reglamento de concentraciones») establece:
«[…]
2.      La Comisión tendrá competencia exclusiva para adoptar las decisiones previstas en el presente Reglamento, sujeta al control
del Tribunal de Justicia.
3.      Los Estados miembros se abstendrán de aplicar su normativa nacional en materia de competencia a las concentraciones de dimensión
comunitaria.
El primer párrafo se entenderá sin perjuicio del poder de los Estados miembros de efectuar las investigaciones necesarias
para la aplicación del apartado 4 del artículo 4 y del apartado 2 del artículo 9 y de adoptar, tras la remisión con arreglo
a la letra b) del primer párrafo del apartado 3 del artículo 9 o al apartado 5 del artículo 9, las medidas estrictamente necesarias
en aplicación del apartado 8 del artículo 9.
4.      No obstante lo dispuesto en los apartados 2 y 3, los Estados miembros podrán adoptar las medidas pertinentes para proteger
intereses legítimos distintos de los considerados en el presente Reglamento que sean compatibles con los principios generales
y demás disposiciones del Derecho comunitario.
Se considerarán intereses legítimos en el sentido del primer párrafo la seguridad pública, la pluralidad de los medios de
comunicación y las normas prudenciales.
Cualquier otro interés público deberá ser comunicado por el Estado miembro de que se trate a la Comisión, y deberá ser reconocido
por ésta previo examen de su compatibilidad con los principios generales y demás disposiciones del Derecho comunitario antes
de que puedan adoptarse las medidas mencionadas anteriormente. La Comisión notificará su decisión al Estado miembro de que
se trate en el plazo de 25 días laborables a partir de dicha comunicación.»

Hechos que originaron el litigio
El 21 de febrero de 2006. E.ON A.G. (en lo sucesivo, «E.ON»), empresa del sector de la energía con domicilio social en Düsseldorf
(Alemania), presentó una oferta pública de adquisición sobre la totalidad de las acciones de Endesa S.A. (en lo sucesivo,
«Endesa»), empresa del mismo sector de actividad con domicilio social en Madrid.
El 24 de febrero de 2006, el Reino de España adoptó el Real Decreto‑ley 4/2006, de 24 de febrero de 2006, por el que se modifican
las funciones de la CNE. De conformidad con este Decreto‑ley, la oferta de E.ON quedaba supeditada a la autorización de la
autoridad de regulación del sector de la energía, es decir, de la CNE.
Mediante escrito de 27 de marzo de 2006, la Comisión se dirigió al Reino de España para comunicarle sus dudas con respecto
a la posibilidad de imponer condiciones a la operación de concentración prevista y para recordarle las obligaciones derivadas
de los artículos 21, apartado 4, último párrafo, del Reglamento de concentraciones y 10 CE.
En su respuesta de 24 de abril de 2006, el Reino de España alegó que las medidas que pudiese adoptar la CNE no estaban sujetas
ni a la obligación de comunicación a la Comisión ni a la de control previo por parte de ésta.
Al constituir la propuesta de concentración entre E.ON y Endesa una operación de concentración de dimensión comunitaria, el
25 de abril de 2006, la Comisión adoptó una decisión (Asunto nº COMP/M.4110 – E.ON/Endesa) con arreglo al artículo 6, apartado
1, letra b), del Reglamento de concentraciones, autorizando incondicionalmente la operación notificada.
El 27 de julio de 2006, se adoptó la resolución de la CNE por la que se supeditaba la autorización de la propuesta de concentración
entre E.ON y Endesa al cumplimiento de 19 condiciones.
El 26 de septiembre de 2006, la Comisión adoptó su primera decisión. El artículo 1 de ésta declara que el Reino de España
ha violado el artículo 21 del Reglamento de concentraciones en razón de la adopción, sin comunicación previa a la Comisión,
ni autorización de ésta, de la resolución de la CNE que somete la adquisición por parte de E.ON del control sobre Endesa a
una serie de condiciones (condiciones primera a decimoséptima y condición decimonovena) incompatibles con el Derecho comunitario.
El artículo 2 de la primera decisión de la Comisión obliga al Reino de España a retirar «sin dilación» las condiciones declaradas
incompatibles con el Derecho comunitario en el artículo 1 de dicha decisión.
No habiendo sido informada de ninguna medida concreta adoptada para retirar las condiciones impuestas por la resolución de
la CNE, el 18 de octubre de 2006 la Comisión dirigió al Reino de España un escrito de requerimiento por incumplimiento por
parte de este Estado miembro del artículo 2 de la primera decisión de la Comisión.
El 25 de octubre de 2006, en respuesta a este escrito de requerimiento, el Reino de España alegó que no había incumplido el
artículo 2, el cual no señalaba ningún plazo específico para retirar las condiciones de la decisión de la CNE declaradas incompatibles
con el Derecho comunitario. Dicho Estado miembro subrayaba que la resolución de los recursos de alzada presentados contra
la decisión de la CNE ante el Ministro de Industria, Turismo y Comercio (en lo sucesivo, «Ministro») era el mecanismo procedimental
adecuado para garantizar la conformidad de dicha decisión con el Derecho comunitario. El 7 de noviembre de 2006, el Reino
de España envió a la Comisión, como complemento a su respuesta al mencionado escrito de requerimiento, una copia de la resolución
adoptada por el Ministro en relación con el recurso de alzada interpuesto por E.ON contra la resolución de la CNE.
La resolución del Ministro modificó parcialmente la resolución de la CNE:
–        retirando algunas de las condiciones;
–        reduciendo la duración o el ámbito de aplicación de otras;
–        aclarando el contenido y alcance de ciertas condiciones, y
–        modificando o sustituyendo otras condiciones, imponiendo requisitos diferentes o adicionales para la autorización de la operación
(en lo sucesivo, «nuevos requisitos»).
La resolución de la CNE continuaba así sujeta a dieciséis condiciones.
El 20 de diciembre de 2006, la Comisión adoptó su segunda decisión, relativa a los nuevos requisitos impuestos por la decisión
del Ministro. El artículo 1 de la segunda decisión de la Comisión declara que el Reino de España ha violado el artículo 21
del Reglamento de concentraciones en razón de la adopción, sin comunicación previa a la Comisión, ni autorización de ésta,
de la resolución del Ministro que somete la adquisición por parte de E.ON del control sobre Endesa a una serie de condiciones
incompatibles con el Derecho comunitario (condiciones modificadas primera, décima, undécima y decimoquinta). El artículo 2
de la segunda decisión de la Comisión obliga al Reino de España a retirar dichas condiciones antes del 19 de enero de 2007.
El 22 de enero de 2007, el Reino de España envió a la Comisión sus observaciones, en las que alegaba que, en su opinión, los
nuevos requisitos impuestos eran compatibles con el Derecho comunitario.
Ante la ausencia de información por parte del Reino de España en cuanto a los pasos o medidas adoptados o previstos por éste
para cumplir con la segunda decisión de la Comisión, ésta remitió a dicho Estado miembro un escrito de requerimiento complementario
el 1 de febrero de 2007. En dicho escrito de requerimiento, la Comisión alegaba que la resolución del Ministro no era suficiente
para garantizar el pleno cumplimiento de la primera decisión de la Comisión con respecto a las condiciones primera a sexta,
octava y decimoséptima contenidas en la resolución de la CNE y que el Reino de España había incumplido la segunda decisión
de la Comisión, en particular, al no haber retirado las condiciones modificadas primera, décima, undécima y decimoquinta de
la decisión del Ministro.
En su respuesta de 22 de febrero de 2007, el Reino de España argumentó principalmente que las condiciones impuestas por las
resoluciones de la CNE y del Ministro (en los sucesivo, «medidas nacionales controvertidas»), en particular, las relacionadas
con las obligaciones de inversión y los requisitos financieros, resultan esenciales para garantizar la seguridad del suministro
energético.
Al considerar que el Reino de España había incumplido el artículo 2 de sus dos decisiones, la Comisión remitió al Reino de
España el 7 de marzo de 2007 un dictamen motivado instándole a retirar, en un plazo de siete días laborables a partir de su
recepción, las condiciones contenidas en las medidas nacionales controvertidas que habían sido declaradas incompatibles con
el Derecho comunitario.
El 16 de marzo de 2007, el Reino de España remitió a la Comisión un escrito en el que reiteraba la argumentación que había
expuesto anteriormente.
El 10 de abril de 2007, la Comisión Nacional del Mercado de Valores indicó por medio de una nota oficial que la oferta pública
de adquisición de E.ON sobre Endesa sólo había sido aceptada por un número de 63.638.451 acciones representativas del 6,01 %
del capital social de Endesa. En consecuencia, dicha oferta quedó sin efecto, al no haber alcanzado el porcentaje mínimo del
50,01 % del mencionado capital social fijado como requisito para su validez. Al no haber renunciado el oferente a dicho requisito,
las aceptaciones presentadas como repuesta a la oferta perdieron su eficacia de forma inmediata.

Sobre el recurso

Alegaciones de las partes
En primer lugar, el Reino de España alega que el presente recurso carece de objeto, ya que la oferta pública de adquisición
de E.ON sobre Endesa quedó sin efecto por las razones expuestas en el apartado 19 de la presente sentencia. A su juicio, las
medidas nacionales controvertidas han pasado a ser, por tanto, ineficaces por falta de objeto, ya que imponían una serie de
condiciones con respecto a una operación de concentración de empresas que ya no iba a tener lugar. Por consiguiente, según
el Reino de España, ya no le resulta posible dar cumplimiento a las decisiones primera y segunda de la Comisión (en lo sucesivo
conjuntamente, «decisiones de la Comisión»).
La Comisión replica que el hecho de que la operación de concentración de que se trata haya sido abandonada con posterioridad
a la fecha de expiración del plazo señalado en el dictamen motivado no elimina el incumplimiento imputado, que persistía en
dicha fecha. A su entender, aun cuando el incumplimiento haya cesado con posterioridad al plazo señalado en el dictamen motivado,
subsiste un interés en que continúe el procedimiento iniciado.
En segundo lugar, el Reino de España estima que adoptó las medidas nacionales controvertidas para garantizar la seguridad
del suministro energético. A este respecto, invoca lo dispuesto en el artículo 21, apartado 4, del Reglamento de concentraciones.
A su entender, la seguridad del suministro constituye una pieza clave de la política energética del Gobierno español y debe
integrarse, habida cuenta de la importancia preponderante de Endesa en el sector, en el concepto de seguridad pública.
Según la Comisión, esta argumentación equivale a sostener que las condiciones impuestas por la CNE y el Ministro no eran incompatibles
con el Derecho comunitario. A su entender, dicha argumentación es, por tanto, inadmisible en el marco de un recurso por incumplimiento,
pues supone cuestionar la legalidad de las decisiones de la Comisión que han adquirido firmeza tras las expiración del plazo
previsto para interponer recurso de anulación contra ellas.

Apreciación del Tribunal de Justicia
En primer lugar, es preciso señalar que el Reino de España admite no haber retirado las condiciones primera a sexta, octava
y decimoséptima impuestas por la resolución de la CNE ni las condiciones modificadas primera, décima, undécima y decimoquinta
establecidas en la resolución del Ministro. No obstante, dicho Estado miembro alega, en primer lugar, que el presente recurso
carece de objeto, puesto que la oferta pública de adquisición de E.ON no produjo efectos y que, en consecuencia, ya no le
resulta posible dar cumplimiento a las decisiones de la Comisión.
A este respecto, procede recordar que, según reiterada jurisprudencia, la existencia de un incumplimiento debe apreciarse
en función de la situación del Estado miembro tal como ésta se presentaba al final del plazo señalado en el dictamen motivado
y que los cambios ocurridos posteriormente no pueden ser tomados en cuenta por este Tribunal de Justicia (véanse, en particular,
las sentencias de 15 de marzo de 2001, Comisión/Francia, C‑147/00, Rec. p. I‑2387, apartado 26, y de 14 de junio de 2001,
Comisión/Italia, C‑207/00, Rec. p. I‑4571, apartado 27).
Pues bien, de los autos se desprende que la operación de concentración de que se trata fue abandonada el 10 de abril de 2007,
mientras que el plazo señalado en el dictamen motivado había expirado el 16 de marzo de 2007. De ello se deduce que el hecho
de que la oferta pública de adquisición de E.ON sobre Endesa quedase sin efecto no deja sin objeto el presente litigio.
Además, procede recordar que incluso en el supuesto de que el incumplimiento haya cesado con posterioridad al plazo señalado
en el dictamen motivado, subsiste un interés en que continúe el procedimiento para sentar las bases de la responsabilidad
en que pueda incurrir un Estado miembro, como consecuencia de su incumplimiento, particularmente en relación con aquellos
que adquieren derechos como resultado del mencionado incumplimiento (véanse las sentencias de 5 de junio de 1986, Comisión/Italia,
103/84, Rec. p. 1759, apartado 9; de 24 de marzo de 1988, Comisión/Grecia, 240/86, Rec. p. 1835, apartado 14; de 14 de junio
de 2001, Comisión/Italia, antes citada, apartado 28, y de 20 de junio de 2002, Comisión/Luxemburgo, C‑299/01, Rec. p. I‑5899,
apartado 11). Esta conclusión se impone
a fortiori
en el caso en que el Estado miembro no haya adoptado ninguna medida para atenerse al dictamen motivado en el plazo señalado,
como en el presente asunto.
En efecto, el procedimiento por incumplimiento permite determinar el alcance exacto de las obligaciones de los Estados miembros
en caso de discrepancias de interpretación (véase la sentencia de 14 de diciembre de 1971, Comisión/Francia, 7/71, Rec. p. 1003,
apartado 49) y se basa en la comprobación objetiva del incumplimiento por parte de un Estado miembro de las obligaciones que
le impone el Tratado CE o un acto de Derecho derivado (véanse las sentencias de 18 de enero de 2001, Comisión/España, C‑83/99,
Rec. p. I‑445, apartado 23, y de 14 de septiembre de 2004, Comisión/Italia, C‑385/02, Rec. p. I‑8121, apartado 40). Este procedimiento
constituye en sí mismo la
ultima ratio
para imponer el cumplimiento del Derecho comunitario haciendo prevalecer los intereses comunitarios consagrados por el Tratado
a pesar de de la resistencia de los Estados miembros (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de julio de 1960, Países
Bajos/Alta Autoridad, 25/59, Rec. pp. 723 y ss., especialmente p. 761). Por esta razón, el presente recurso conserva también
un interés.
De lo anterior se deduce que el presente recurso no carece ni de objeto ni de interés y que la causa de inadmisión planteada
por el Reino de España debe rechazarse.
En cuanto a la supuesta imposibilidad de aplicar las decisiones de la Comisión, el Reino de España no ha demostrado que le
resulte absolutamente imposible cumplir dichas decisiones. En efecto, el hecho de que la oferta pública de adquisición de
E.ON no haya producido efectos no implica necesariamente una imposibilidad absoluta de cumplimiento, ya que, por ejemplo,
la eliminación formal de las disposiciones contrarias a las decisiones de la Comisión sigue siendo posible. Es preciso recordar
a este respecto que los Estados miembros están obligados a adoptar todas las disposiciones necesarias para que surta pleno
efecto el Derecho comunitario (véase, en particular, la sentencia de 19 de enero de 1993, C‑101/91, Comisión/Italia, Rec.
p. I‑191, apartado 24).
Por consiguiente, no puede acogerse esta alegación.
En segundo lugar, el Reino de España sostiene que las medidas nacionales controvertidas fueron adoptadas en aplicación del
artículo 21, apartado 4, párrafo segundo, del Reglamento de concentraciones, es decir, para proteger un interés legítimo,
a saber, la seguridad pública, de la que, a su juicio, forma parte integrante el suministro energético.
En esencia, esta alegación consiste en sostener que las condiciones impuestas por las medidas nacionales controvertidas no
son incompatibles con el Derecho comunitario, contrariamente a lo que se afirma en las decisiones de la Comisión. En consecuencia,
equivale a cuestionar la validez de éstas.
Es preciso señalar a este respecto que el sistema de recursos que establece el Tratado distingue entre los recursos a los
que se refieren los artículos 226 CE y 227 CE, que tienen por objeto que se declare que un Estado miembro ha incumplido las
obligaciones que le incumben, y los recursos contemplados en los artículos 230 CE y 232 CE, cuyo fin es que se controle la
conformidad a Derecho de los actos o de las omisiones de las instituciones comunitarias. Estos recursos persiguen objetivos
distintos y están sujetos a procedimientos diferentes. Por consiguiente, un Estado miembro no puede, si una disposición del
Tratado no lo autoriza de forma expresa, invocar eficazmente la ilegalidad de una decisión de la que es destinatario como
motivo de oposición frente a un recurso por incumplimiento basado en la inobservancia de dicha decisión (véanse, en particular,
las sentencias de 30 de junio de 1988, Comisión/Grecia, 226/87, Rec. p. 3611, apartado 14; de 27 de octubre de 1992, Comisión/Alemania,
C‑74/91, Rec. p. I‑5437, apartado 10, y de 27 de junio de 2000, Comisión/Portugal, C‑404/97, Rec. p. I‑4897, apartado 34).
Sólo podría ser de otro modo si el acto de que se trata adoleciera de vicios especialmente graves y evidentes hasta el extremo
de poder ser calificado de acto inexistente (sentencias de 30 de junio de 1988, Comisión/Grecia, antes citada, apartado 16;
Comisión/Alemania, antes citada, apartado 11; Comisión/Portugal, antes citada, apartado 35; y de 5 de octubre de 2004, Comisión/Grecia,
C‑475/01, Rec. p. I‑8923, apartados 19 y 20).
Sin embargo, no ocurre así en el presente asunto. En efecto, ningún elemento permite concluir que las decisiones de la Comisión
adolezcan de un vicio que pueda cuestionar su propia existencia.
En efecto, en una situación en la que el Estado miembro no ha comunicado los intereses protegidos por las medidas nacionales
que ha adoptado, es inevitable que la Comisión examine en primer lugar si tales medidas están justificadas por alguno de los
intereses contemplados en el artículo 21, apartado 4, párrafo segundo, del Reglamento de concentraciones (sentencia de 22
de junio de 2004, Portugal/Comisión, C‑42/01, Rec. p. I‑6079, apartado 59).
Por tanto, procede señalar, sin que sea necesario examinar si las medidas nacionales controvertidas se adoptaron para proteger
un interés legítimo, como la seguridad pública en el sentido del artículo 21, apartado 4, párrafo segundo, del Reglamento
de concentraciones, que la validez de las decisiones de la Comisión no puede cuestionarse en el marco del presente recurso
por incumplimiento.
Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede declarar que el Reino de España, al no haber retirado:
–        las condiciones primera a sexta, octava y decimoséptima impuestas por la resolución de la CNE, declaradas incompatibles con
el Derecho comunitario por el artículo 1 de la primera decisión de la Comisión, y
–        las condiciones primera, décima, undécima y decimoquinta modificadas, impuestas por la resolución del Ministro, declaradas
incompatibles con el Derecho comunitario por el artículo 1 de la segunda decisión de la Comisión, dentro de los plazos señalados,
ha incumplido las obligaciones que le incumben con arreglo al artículo 2 de cada una de estas decisiones.

Costas
A tenor del artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas,
si así lo hubiera solicitado la otra parte. Al haber sido desestimados los motivos formulados por el Reino de España, procede
condenarlo en costas, conforme a lo solicitado por la Comisión.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Tercera) decide:
1)
Declarar que el Reino de España, al no haber retirado:
–
las condiciones primera a sexta, octava y decimoséptima impuestas por la resolución de la Comisión Nacional de la Energía,
declaradas incompatibles con el Derecho comunitario por el artículo 1 de la decisión de la Comisión de 26 de septiembre de
2006 [Asunto nº COMP/M.4197 – E.ON/Endesa – C(2006) 4279 final], y
–
las condiciones primera, décima, undécima y decimoquinta modificadas, impuestas por la resolución del Ministro de Industria,
Turismo y Comercio, declaradas incompatibles con el Derecho comunitario por el artículo 1 de la decisión de la Comisión de
20 de diciembre de 2006 [Asunto nº COMP/M.4197 – E.ON/Endesa – C(2006) 7039 final], dentro de los plazos señalados,
ha incumplido las obligaciones que le incumben con arreglo al artículo 2 de cada una de estas decisiones.
2)
Condenar en costas al Reino de España.
Firmas
*
Lengua de procedimiento: español.