CELEX: 61999TJ0219
Wettbewerb
Missbrauch einer beherrschenden Stellung
Zuständigkeit der Kommission
Diskriminierung zwischen Fluggesellschaften
Sektoriell und räumlich relevanter Markt
Zusammenhang zwischen den angeblich beeinträchtigten sektoriellen Märkten
Rechtsgrundlage der angefochtenen Entscheidung
Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung
Missbräuchliche Ausnutzung der beherrschenden Stellung
Verhältnismäßigkeit der Geldbuße

Vorgeschichte des Rechtsstreits
Nach Randnummer 2 der Entscheidung 2000/74/EG der Kommission vom 14. Juli 1999 in einem Verfahren nach Artikel 82 EG-Vertrag
(IV/D-2/34.780 ─ Virgin/British Airways) (ABl. 2000, L 30, S. 1, im Folgenden: angefochtene Entscheidung) ist die British
Airways plc (im Folgenden: BA) die größte Fluggesellschaft im Vereinigten Königreich. Sie betreibt ein sternförmiges, auf
die Flughäfen im Raum London zentriertes Liniennetz. Während des erheblichen Zeitraums umfasste ihr Flugliniennetz 15 Zielflughäfen
innerhalb des Vereinigten Königreichs und 155 internationale Zielflughäfen in 72 Ländern. Im Jahre 1997 lag BA im Weltmaßstab
bei den Passagierkilometern im internationalen Linienflugverkehr an erster und bei den Passagierkilometern im internationalen
und im inländischen Linienflugverkehr zusammengenommen an neunter Stelle.
Per 31. März 1998 (Ende des Geschäftsjahres) belief sich der konsolidierte Umsatz von BA auf 8,642 Mrd. Pfund Sterling (GBP)
bei einem Reingewinn von 460 Mio. GBP. Per 31. März 1998 (Ende des Geschäftsjahres) beschäftigte BA im Durchschnitt 60 675
Mitarbeiter.
Virgin Atlantic Airways Ltd (im Folgenden: Virgin) ist eine in Privateigentum befindliche Gesellschaft nach englischem Recht
und betreibt die regelmäßige Fluggastbeförderung auf einer Reihe internationaler Strecken. 1997 lag sie bei den Passagierkilometern
im internationalen Linienflugverkehr weltweit an einundzwanzigster und bei den Passagierkilometern im internationalen und
im inländischen Linienflugverkehr zusammengenommen an einunddreißigster Stelle. Per 30. April 1998 (Ende des Geschäftsjahres)
erzielte Virgin einen Umsatz von etwa 942 Mio. GBP. Ende 1997 waren bei Virgin ungefähr 4 522 Mitarbeiter beschäftigt.
BA schloss mit den von der International Air Transport Association (IATA) anerkannten Reisevermittlern Vereinbarungen, die
ihnen Anspruch auf eine Basis-Standardprovision für die von ihnen getätigten Umsätze von BA-Flugscheinen gaben. Diese Provision
belief sich von 1976 bis 1997 auf 9 % für die internationalen Umsatzerlöse und auf 7,5 % für die Inlandsumsatzerlöse.
Zusätzlich zu diesem System von Basisprovisionen schloss BA mit den IATA-Reisevermittlern Vereinbarungen, die drei unterschiedliche
Prämienregelungen umfassten:
Marketing Agreements (Marketingvereinbarungen),
Global Agreements (globale Vereinbarungen) und schließlich ein
Performance Reward Scheme (Ergebniszuschlagsregelung).
Marketingvereinbarungen und globale Vereinbarungen
Die erste Prämienregelung, die BA einführte, bestand aus Marketingvereinbarungen, die bestimmten IATA-Reisevermittlern im
Vereinigten Königreich die Möglichkeit gaben, zusätzlich zu ihrer Basisprovision Zahlungen zu erhalten, und zwar:
─
einen Ergebniszuschlag, zu dem bestimmte Sonderprämien in Abhängigkeit vom Umfang der mit BA geflogenen Segmente hinzukamen;
einen Ergebniszuschlag, zu dem bestimmte Sonderprämien in Abhängigkeit vom Umfang der mit BA geflogenen Segmente hinzukamen;
─
Bargeldbeträge aus einem Fonds, die die Reisevermittler für die Schulung ihres Personals verwenden mussten;
Bargeldbeträge aus einem Fonds, die die Reisevermittler für die Schulung ihres Personals verwenden mussten;
─
Bargeldbeträge aus einem Unternehmensförderungsfonds, den BA eingerichtet hatte, um seine Einnahmen zu erhöhen, und dessen
Mittel von den Reisevermittlern zur Finanzierung von Werbemaßnahmen für BA zu verwenden waren.
Bargeldbeträge aus einem Unternehmensförderungsfonds, den BA eingerichtet hatte, um seine Einnahmen zu erhöhen, und dessen
Mittel von den Reisevermittlern zur Finanzierung von Werbemaßnahmen für BA zu verwenden waren.
Die Marketingvereinbarungen verpflichteten die Reisevermittler im Vereinigten Königreich auch dazu, BA hinsichtlich u. a.
der Bekanntgabe seiner Flugzeiten und seiner Preise sowie der Produkte und Broschüren nicht weniger günstig zu behandeln als
jede andere Fluggesellschaft.
Die für die Dauer eines Jahres geschlossenen Marketingvereinbarungen waren grundsätzlich den IATA-Reisevermittlern im Vereinigten
Königreich mit einem Jahresumsatz von BA-Flugscheinen (im Folgenden: Flugerlöse) von mehr als 500 000 GPB vorbehalten. Die
Vermittler mit Flugerlösen über 500 000 GBP, jedoch unter 10 Mio. GBP pro Jahr konnten eine Standard-Marketingvereinbarung
eingehen. Die Vermittler, deren jährliche Flugerlöse über 10 Mio. GBP hinausgingen, schlossen individuell ausgehandelte Marketingvereinbarungen
mit BA.
Der Ergebniszuschlag wurde gleitend nach dem Umfang berechnet, in dem ein Reisevermittler die BA-Flugerlöse steigerte. Zusätzlich
zum allgemeinen Ergebniszuschlag gaben bestimmte Flugstrecken Anspruch auf eine Ergebnissonderprämie.
Die Zahlung des Ergebniszuschlags oder der Sonderprämie war von der Steigerung der Umsätze von BA-Flugscheinen durch die Reisevermittler
von einem Jahr zum darauf folgenden abhängig. Zwar wurde im Allgemeinen keine dieser beiden zusätzlichen Zahlungen für Segmente
gezahlt, die auf BA-Inlandsstrecken innerhalb des Vereinigten Königreichs geflogen wurden; diese Segmente wurden jedoch für
das Erreichen der Zielschwellen mitgerechnet, da Letztere als globale Flugerlöse berechnet wurden, wozu Langstrecken-, Kurzstrecken-
und Inlandsflüge zählten.
Außer den Marketingvereinbarungen schloss BA mit drei IATA-Reisevermittlern Vereinbarungen eines zweiten Typs von Prämienregelungen
(im Folgenden: globale Vereinbarungen). Für die Wintersaison 1992/93 vereinbarte BA mit drei Reisevermittlern globale Förderprogramme,
die diese Vermittler zum Erhalt zusätzlicher Provisionen berechtigten, deren Höhe gemäß dem Wachstum des BA-Anteils an ihren
weltweiten Verkäufen berechnet wurde.
Am 9. Juli 1993 befasste Virgin die Kommission mit einer Beschwerde insbesondere im Hinblick auf die Marketingvereinbarungen.
Die Kommission beschloss, ein Verfahren hinsichtlich der von BA mit den Reisevermittlern im Vereinigten Königreich geschlossenen
Marketingvereinbarungen einzuleiten, und richtete am 20. Dezember 1996 eine Mitteilung der Beschwerdepunkte an sie. BA erhielt
bei einer Anhörung, die am 12. November 1997 stattfand, Gelegenheit, mündliche Ausführungen zu machen.
Neue Ergebniszuschlagsregelung
Am 17. November 1997 richtete BA an alle Reisevermittler im Vereinigten Königreich ein Schreiben, in dem es Einzelheiten in
Bezug auf einen dritten Typ von Prämienregelungen bestehend aus einer neuen, ab dem 1. Januar 1998 geltenden Ergebniszuschlagsregelung
(Performance Reward Scheme; im Folgenden: neue Ergebniszuschlagsregelung) mitteilte.
Außer der neuen einheitlichen Provision von 7 % für alle im Vereinigten Königreich verkauften Flugscheine konnte jeder Reisevermittler
eine Zusatzprovision von bis zu 3 % für die internationalen Flugscheine und von bis zu 1 % für die Inlandsflugscheine erhalten.
Die Größe der variablen Elemente für Inlands- und Auslandsflugscheine hing vom Ergebnis der Reisevermittler beim Verkauf von
BA-Flugscheinen ab. Die Höhe des Ergebnisses des Reisevermittlers wurde gemessen, indem die gesamten Flugerlöse aus BA-Flugscheinen,
die der Reisevermittler in einem Kalendermonat ausgestellt hatte, denen des entsprechenden Vorjahresmonats gegenübergestellt
wurden.
Im Rahmen der neuen Ergebniszuschlagsregelung verdiente der Reisevermittler mit jedem über den Ergebnisrichtwert von 95 %
hinausgehenden Prozentpunkt zu seiner Standardprovision von 7 % für internationale Flugscheine ein variables Element in Höhe
von 0,1 % hinzu. Bei Verkäufen von Inlandsflugscheinen belief sich das variable Element auf 0,1 % je Verkaufssteigerung von
3 % über den Richtwert von 95 % hinaus. Das höchste variable Element, das Reisevermittler im Rahmen der neuen Ergebniszuschlagsregelung
erhalten konnten, betrug 3 % für internationale Flugscheine und 1 % für Inlandsflugscheine bei einer Ergebnishöhe von jeweils
mindestens 125 %.
Erreichte beispielsweise ein Reisevermittler für einen bestimmten Monat ein Ergebnis in Höhe von 112 %, dann lag für diesen
Monat das variable Element für Auslandsflugscheine bei 1,7 % ([112 ─ 95] x 0,1 %) der internationalen Vergütungserlöse. Das
variable Element für Inlandsflugscheine hingegen belief sich bei dieser Ergebnishöhe auf 0,5 % ([112 ─ 95] ± 3 x 0,1 %) der
Inlandsvergütungserlöse für diesen Kalendermonat. Die Zahlung der variablen Elemente der neuen Ergebniszuschlagsregelung erfolgte
monatlich.
Die neue Ergebniszuschlagsregelung sollte bis zum 31. März 1999 gelten. Für den Monat Dezember 1997 sah BA eine Übergangsphase
vor, in der die neue Ergebniszuschlagsregelung zusätzlich zu den bis dahin bestehenden Standardprovisionen von 9 % und 7,5 %
für Auslands- und Inlandsflugscheine galt. Am 8. Februar 1999 gab BA bekannt, dass diese Regelung für 1999/2000 nicht erneuert
werden würde.
Am 9. Januar 1998 reichte Virgin in Bezug auf die neue Ergebniszuschlagsregelung von BA eine ergänzende Beschwerde ein. Am
12. März 1998 verfasste die Kommission eine ergänzende Mitteilung der Beschwerdepunkte hinsichtlich dieser neuen Regelung.
Entscheidung der Kommission
Am 14. Juli 1999 erließ die Kommission auf der Grundlage der Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962: Erste Durchführungsverordnung
zu den Artikeln [81] und [82] des Vertrages (ABl. 1962, Nr. 13, S. 204) die angefochtene Entscheidung, die zugrunde legt,
dass jede der von BA betriebenen Flugstrecken mit Abflug- und Zielflughafen im Vereinigten Königreich potenziell ein gesonderter
Markt für Luftverkehrsdienste sei (Randnr. 80) und dass der räumlich relevante Markt für den Luftverkehr der Markt des Vereinigten
Königreichs sei (Randnr. 83).
Nach Randnummer 31 der angefochtenen Entscheidung erbringen die Reisevermittler für die Fluggesellschaften Leistungen, die
darin bestehen, für die Luftverkehrsleistungen durch die Fluggesellschaften zu werben, den Reisenden bei der Auswahl der geeigneten
Luftverkehrsleistungen zu helfen und die Verwaltungsaufgaben Ausstellen der Flugscheine, Einzug des Geldes vom Reisenden und
dessen Abführung an die Fluggesellschaft zu übernehmen. Als Gegenleistung für diese Dienstleistungen zahlen die Fluggesellschaften
den Vermittlern Provisionen gemäß dem über diese erzielten Flugscheinumsatz.
Die Kommission ist sodann der Auffassung, dass BA insbesondere wegen des Anteils, den die Verkäufe von BA-Flugscheinen im
Gesamtabsatz von Flugscheinen im Vereinigten Königreich über das Verrechnungssystem der IATA für Reisevermittler ausmachten,
auf dem Markt für Luftverkehrsvermittlerdienste im Vereinigten Königreich der beherrschende Käufer sei (Randnrn. 90 und 91).
In den Randnummern 29 und 30 der angefochtenen Entscheidung führt die Kommission zu den Einzelheiten der Marketingvereinbarungen
und der neuen Ergebniszuschlagsregelung Folgendes aus:  (29) Den vorstehend beschriebenen Provisionsregelungen ist ein hervorstechendes Merkmal gemeinsam. In jedem Fall führt das
Erreichen der Vorgaben für Verkaufssteigerungen zu einer Erhöhung der gezahlten Provision für alle von dem Reisevermittler
verkauften Flugscheine und nicht nur für die nach Erreichen der Vorgabe verkauften. So steigt bei den [Regelungen über Marketingvereinbarungen]
die Barprämie, die dem Reisevermittler je verkauften Flugschein gezahlt wird, für alle verkauften Flugscheine. Bei der [neuen
Ergebniszuschlagsregelung] steigt die gezahlte anteilige Provision für die insgesamt von dem Reisevermittler verkauften Flugscheine.
Steht also ein Reisevermittler kurz vor dem Erreichen eines der Schwellenwerte für die Erhöhung des Provisionssatzes, so kann
der Verkauf relativ weniger weiterer BA-Flugscheine eine entscheidende Wirkung auf seine Provisionseinnahmen haben. Im umgekehrten
Fall muss ein Mitbewerber von BA, der dem Reisevermittler einen Anreiz gewähren möchte, um einige Buchungen von BA auf die
konkurrierende Fluggesellschaft umzuleiten, für alle verkauften Flugscheine einen wesentlich höheren Provisionssatz als BA
zahlen, um diese Wirkung aufzuheben.(30) Dieser Effekt der BA-Provisionsregelungen soll anhand eines Beispiels veranschaulicht werden. Angenommen, ein Reisevermittler
hat im Bezugsjahr internationale Flugscheine für insgesamt 100 000 GBP verkauft. Verkauft der Reisevermittler monatlich internationale
BA-Flugscheine im Wert von 100 000 GBP, so erhält er die Grundprovision von 7 % und eine
Ergebnisvergütung von 0,5 % ([100 ─ 95] x 0,1 %), was Gesamteinnahmen aus Provisionen für verkaufte internationale Flugscheine von 7 500 GBP
ergibt (100 000 x [7 % + 0,5 %]). Hat der Reisevermittler 1 % der internationalen Flugscheine für einen Mitbewerber von BA
verkauft, so würde seine
Ergebnisvergütung auf 0,4 % ([99 ─ 95] x 0,1 %) sinken, und dieser geringere Satz würde dann für alle Verkäufe von BA-Flugscheinen dieses Vermittlers
gelten. Seine Provisionseinkünfte aus dem Verkauf von internationalen BA-Flugscheinen würden auf 7 326 GBP (99 000 x [7 %
+ 0,4 %]) zurückgehen. Eine Verminderung von 1 000 GBP bei den Verkäufen von internationalen BA-Flugscheinen hat einen Rückgang
von 174 GBP bei den Provisionseinnahmen zur Folge. Der
Grenzprovisionssatz kann mit 17,4 % angegeben werden. In der Praxis bedeutet dies, dass ein BA-Konkurrent, der in der Lage wäre, Flüge anzubieten,
die 1 000 GBP der Verkäufe von BA-Flugscheinen des Reisevermittlers ersetzen könnten, eine Provision von 17,4 % auf diese
Flugscheine anbieten müsste, um das Reisebüro für die entgangenen BA-Provisionseinkünfte zu entschädigen. Zwar muss auch BA
diesen hohen Grenzprovisionssatz anbieten, um den Verkauf seiner Flugscheine zu erhöhen, doch befindet sich diese Gesellschaft
gegenüber dem neuen Akteur im Vorteil, der diesen hohen Provisionssatz für alle seine Buchungen zahlen muss. ... Dieser Effekt steigert sich noch, wenn es sich bei der Zahl der betreffenden Flugscheine um einen kleineren Anteil an den
Richtwertverkäufen von BA-Flugscheinen des Reisevermittlers handelt. Er wird außerdem verstärkt, wenn der betreffende Reisevermittler
nicht nur Zusatzprovisionen im Rahmen der [neuen Ergebniszuschlagsregelung], sondern auch Prämien aus [einer Marketingvereinbarung]
erhält.
Die Kommission stellt in der angefochtenen Entscheidung fest, dass BA die beherrschende Stellung, die es auf dem Markt für
Luftverkehrsvermittlerdienste im Vereinigten Königreich innehabe, dadurch missbraucht habe, dass es die Marketingvereinbarungen
und die neue Ergebniszuschlagsregelung auf die Reisevermittler im Vereinigten Königreich angewandt habe (Randnr. 96).
Dass BA seine Ergebniszuschlagsregelungen auf die Reisevermittler im Vereinigten Königreich anwende, stelle einen Missbrauch
einer beherrschenden Stellung dar. Denn zum einen reize diese Anwendung die Reisevermittler dazu an, ihren Absatz von BA-Flugscheinen
aufrechtzuerhalten oder zu steigern statt ihre Dienste den Wettbewerbern von BA zu verkaufen, weil diese finanziellen Anreize
nicht vom Umfang des von den Reisevermittlern erzielten Absatzes von BA-Flugscheinen in absoluten Zahlen abhängig seien (Randnr. 102).
Zum anderen bewirke sie, dass den fraglichen Reisevermittlern unterschiedliche Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen auferlegt
würden (Randnr. 109).
Schließlich ist die Kommission der Auffassung, dass das missbräuchliche Verhalten von BA auf dem Markt für Luftverkehrsvermittlerdienste
eine Verzerrung des Wettbewerbs auf den Luftverkehrsmärkten im Vereinigten Königreich zur Folge habe (Randnrn. 103 und 111).
Folglich hat die Entscheidungsformel der angefochtenen Entscheidung folgenden Wortlaut:  Artikel 1[BA] hat gegen Artikel 82 [EG] verstoßen, indem es bei den Reisevermittlern, von denen es Luftverkehrsvermittlerdienste im
Vereinigten Königreich erwirbt, Provisionssysteme und andere Anreize angewandt hat, deren Ziel und Auswirkung durch die Vergütung
der Treue von Seiten der Reisevermittler und die unterschiedliche Behandlung von Reisevermittlern darin besteht, dass Wettbewerber
von [BA] aus den Luftverkehrsmärkten im Vereinigten Königreich ausgeschlossen werden.Artikel 2Wegen der in Artikel 1 genannten Verstöße wird gegen [BA] eine Geldbuße in Höhe von 6,8 Mio. Euro festgesetzt. ......
Verfahren
Mit Klageschrift, die am 1. Oktober 1999 beim Gericht eingegangen ist, hat BA Klage auf Nichtigerklärung der angefochtenen
Entscheidung erhoben, die ihr am 27. Juli 1999 zugestellt worden war.
Mit am 10. April 2000 eingereichtem Schriftsatz hat Virgin beantragt, im vorliegenden Verfahren als Streithelferin zur Unterstützung
der Anträge der Kommission zugelassen zu werden.
Mit am 25. April 2000 bei der Kanzlei des Gerichts eingereichtem Schriftsatz hat auch die Gesellschaft Air France beantragt,
im vorliegenden Verfahren als Streithelferin zur Unterstützung des auf Nichtigerklärung gerichteten Antrags von BA zugelassen
zu werden, und vorgetragen, dass der Ausgang dieses Rechtsstreits Bedeutung für die Position habe, die die Kommission im Rahmen
eines Verfahrens gegen Prämienregelungen von Air France für Reisevermittler einzunehmen haben werde.
Mit Beschluss vom 9. Februar 2001 ist dem Streithilfeantrag von Virgin und dem Antrag von BA auf vertrauliche Behandlung bestimmter
Dokumente gegenüber Virgin stattgegeben worden.
Dagegen ist der Streithilfeantrag von Air France mit der Begründung abgewiesen worden, ihm fehle ein Interesse am Ausgang
dieses Rechtsstreits, da die eventuelle Auswirkung des zu erlassenden Urteils auf eine angefochtene Entscheidung, die die
Kommission gegenüber Air France erlassen könnte, nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sei.
Mit Entscheidung des Gerichts ist der Berichterstatter der ersten Kammer zugewiesen worden; dieser ist demzufolge auch die
Rechtssache zugewiesen worden.
Auf Bericht des Berichterstatters hat das Gericht (Erste Kammer) beschlossen, die mündliche Verhandlung zu eröffnen. Im Rahmen
der prozessleitenden Maßnahmen hat es BA und die Kommission aufgefordert, einige Fragen zu beantworten. BA und die Kommission
sind diesen Aufforderungen innerhalb der ihnen gesetzten Fristen nachgekommen.
Die Beteiligten haben in der Sitzung vom 26. Februar 2003 mündlich verhandelt und die Fragen des Gerichts beantwortet.
Anträge der Parteien
Die Klägerin beantragt,
─
die angefochtene Entscheidung insgesamt für nichtig zu erklären;
die angefochtene Entscheidung insgesamt für nichtig zu erklären;
─
der Kommission die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
der Kommission die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
Die Kommission, unterstützt durch Virgin, beantragt,
─
die Klage abzuweisen;
die Klage abzuweisen;
─
der Klägerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
der Klägerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
Entscheidungsgründe
Zur Stützung seiner Klage bringt BA acht Klagegründe vor, mit denen es die Unzuständigkeit der Kommission, den Verstoß gegen
das Diskriminierungsverbot, die fehlerhafte Abgrenzung des zugrunde gelegten sektoriellen und räumlichen Marktes, das Fehlen
eines hinreichend engen Zusammenhangs zwischen den angeblich beeinträchtigten sektoriellen Märkten, den Erlass der Entscheidung
auf einer falschen Rechtsgrundlage, das Nichtvorliegen einer beherrschenden Stellung, das Nichtvorliegen eines Missbrauchs
einer beherrschenden Stellung und schließlich die Überhöhung der Geldbuße geltend macht.
Zum ersten Klagegrund: Unzuständigkeit der Kommission
Vorbringen der Parteien
BA trägt vor, dass die Kommission ihre Kompetenz dadurch überschritten habe, dass sie am 14. Juli 1999 die angefochtene Entscheidung
erlassen habe, obwohl alle ihre Mitglieder, die am 16. März 1999 zurückgetreten seien, um einem Misstrauensantrag des Parlaments
zuvorzukommen, lediglich ermächtigt gewesen seien, die laufenden Geschäfte im Sinne des analog anwendbaren Artikels 201 EG
zu erledigen, bis die Mitglieder der neuen Kommission am 15. September 1999 ernannt worden seien.
Die Gründe für die in Artikel 201 EG vorgesehene Begrenzung der Tätigkeit der Kommission, deren wichtigster darin bestehe,
dem Parlament die verfassungsrechtliche Befugnis zu geben, der Kommission ihr politisches Mandat zu entziehen, wögen bei einem
freiwilligen Rücktritt der Kommission als Organ, wie er hier vorgelegen habe, zumindest ebenso schwer, wie wenn der Rücktritt
auf einen Misstrauensantrag des Parlaments hin erfolge.
Im Unterschied zur Fortführung des Amtes durch die Mitglieder der Kommission bis zu ihrer Ersetzung, die Artikel 215 Absatz
4 EG mit Blick auf einen leer werdenden Sitz in einer Kommission vorsehe, für die die Amtszeit, für die sie ernannt worden
sei, noch andauere, umfasse der Begriff
laufende Geschäfte, die die Mitglieder der Kommission nach Artikel 201 Absatz 2 EG weiterführten, nur die alltäglichen Tätigkeiten der Kommission.
Davon ausgenommen seien neue politische Initiativen wie die angefochtene Entscheidung, der die Kommission eindeutig den Stellenwert
eines Präzedenzfalls habe verleihen wollen, der auf Fluggesellschaften anwendbar sei, die auf dem Markt eine der Position
von BA vergleichbare Stellung einnähmen.
Auch wenn man annehme, Artikel 215 EG sei anwendbar, habe er die Kommission nicht ermächtigt, die angefochtene Entscheidung
zu erlassen. In ihrem ersten Absatz sehe diese Vorschrift vor, dass das Amt eines Mitglieds der Kommission mit seinem Rücktritt
ende. Der Begriff
Amt umfasse eine Entscheidung, wie in diesem Fall, über die Anwendung von Artikel 82 EG, wie dies der Wortlaut des Artikels 213
Absatz 2 EG unterstreiche, wonach die Mitglieder der Kommission ihre Tätigkeit in voller Unabhängigkeit ausübten.
Die Kommission trägt vor, dass Artikel 201 EG mangels eines Misstrauensantrags des Parlaments auf den freiwilligen, sogar
gleichzeitigen Rücktritt aller Mitglieder der Kommission nicht einmal analog anwendbar sei, denn ein solcher Fall richte sich
nach Artikel 215 EG.
Da diese Vorschrift den Aufgabenbereich ihrer Mitglieder in keiner Weise einschränke, seien diese rechtlich ermächtigt und
verpflichtet, die Befugnisse, die ihnen durch den Vertrag verliehen seien, bis zur Ernennung ihrer Nachfolger auszuüben.
Jedenfalls stelle die angefochtene Entscheidung keine neue politische Initiative dar und gehöre zu ihren laufenden Geschäften.
Würdigung durch das Gericht
Artikel 201 EG lautet:  Wird wegen der Tätigkeit der Kommission ein Misstrauensantrag eingebracht, so darf das Europäische Parlament nicht vor Ablauf
von drei Tagen nach seiner Einbringung und nur in offener Abstimmung darüber entscheiden.Wird der Misstrauensantrag mit der Mehrheit von zwei Dritteln der abgegebenen Stimmen und mit der Mehrheit der Mitglieder
des Europäischen Parlaments angenommen, so müssen die Mitglieder der Kommission geschlossen ihr Amt niederlegen. Sie führen
die laufenden Geschäfte bis zur Ernennung ihrer Nachfolger gemäß Artikel 214 weiter. In diesem Fall endet die Amtszeit der
als Nachfolger ernannten Mitglieder der Kommission zu dem Zeitpunkt, zu dem die Amtszeit der geschlossen zur Amtsniederlegung
verpflichteten Mitglieder der Kommission geendet hätte.
Weiter bestimmt Artikel 215 EG: Abgesehen von den regelmäßigen Neubesetzungen und von Todesfällen endet das Amt eines Mitglieds der Kommission durch Rücktritt
oder Amtsenthebung.Für das ausscheidende Mitglied wird für die verbleibende Amtszeit von den Regierungen der Mitgliedstaaten im gegenseitigen
Einvernehmen ein neues Mitglied ernannt. Der Rat kann einstimmig entscheiden, für diese Zeit einen Nachfolger nicht zu ernennen.Bei Rücktritt, Amtsenthebung oder Tod des Präsidenten wird für die verbleibende Amtszeit ein Nachfolger ernannt. Für die Ersetzung
findet das Verfahren des Artikels 214 Absatz 2 Anwendung.Außer im Fall der Amtsenthebung nach Artikel 216 bleiben die Mitglieder der Kommission bis zur Neubesetzung ihres Sitzes im
Amt.
Mit Schreiben vom 16. März 1999 informierte der Präsident der Kommission Jacques Santer den Präsidenten der Konferenz der
Vertreter der Regierungen der Mitgliedstaaten über die Entscheidung der Mitglieder der Kommission, geschlossen zurückzutreten
und ihre Amtszeit zur Disposition der Regierungen der Mitgliedstaaten zu stellen. In diesem Schreiben erklärten der Präsident
und die Mitglieder der Kommission, dass sie insbesondere nach Artikel 215 Absatz 4 EG ihr Amt ausüben würden, bis für ihre
Ersetzung gemäß den in den Verträgen vorgesehenen Verfahren gesorgt sei.
Mit Erklärung vom 22. März 1999 sprach der Rat, obschon er es für erforderlich hielt, so rasch wie möglich eine neue Kommission
zu ernennen, den Wunsch aus, dass die Mitglieder der Kommission bis dahin ihr Amt gemäß den Verträgen weiter ausüben mögen.
Aus Artikel 201 EG ergibt sich, dass nur dann angenommen werden kann, dass die Mitglieder der Kommission im Sinne von Artikel
201 Absatz 2 Satz 3 EG
geschlossen zur Amtsniederlegung verpflichtet gewesen sind, wenn das Parlament zuvor unter den in dieser Vorschrift festgelegten Bedingungen einen Misstrauensantrag beschlossen
hat.
Fehlt es wie im vorliegenden Fall an einem solchen Antrag, stellen die individuellen, wenn auch gleichzeitigen Rücktritte
aller Mitglieder der Kommission einen Fall dar, der nicht unter Artikel 201 EG fällt.
Dass die Mitglieder der Kommission ihre politische Verantwortlichkeit anerkennen konnten, indem sie geschlossen zurücktraten,
ist rechtlich insoweit völlig unerheblich. Im Rahmen des Zuständigkeitssystems der Gemeinschaft kann die Wahl der Rechtsgrundlage
eines Rechtsakts nicht allein von der Überzeugung eines Organs abhängen, sondern muss sich auf objektive, gerichtlich nachprüfbare
Umstände gründen (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofes vom 26. März 1987 in der Rechtssache 45/86, Kommission/Rat,
Slg. 1987, 1493, Randnr. 11).
Es ist daher festzustellen, dass das Amt der ausscheidenden Mitglieder der Kommission mit ihrem individuellen freiwilligen
Rücktritt im Sinne von Artikel 215 Absatz 1 EG endete und die Gleichzeitigkeit dieser individuellen Rücktritte die Freiwilligkeit
jedes einzelnen Rücktritts nicht in Frage stellen kann.
Wie sich im Übrigen aus ihren Bezugvermerken ergibt, ist der Beschluss 1999/627/EG, EGKS, Euratom der Vertreter der Regierungen
der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften vom 15. September 1999 zur Ernennung des Präsidenten und der Mitglieder
der Kommission der Europäischen Gemeinschaften (ABl. L 248, S. 30) u. a. auf Artikel 215 EG gestützt.
Indem die Verfasser des Vertrages in Artikel 215 Absatz 1 EG geregelt haben, dass das Amt eines Mitglieds der Kommission durch
seinen Rücktritt endet, haben sie schlicht die rechtlichen Gründe der Beendigung des Amtes der Mitglieder der Kommission während
ihrer Amtszeit festlegen wollen, ohne deswegen zurückgetretenen Mitgliedern untersagen zu wollen, ihre normalen Aufgaben so
lange auszuüben, bis ihr freiwilliger Rücktritt zum Zeitpunkt ihrer tatsächlichen Ersetzung wirksam wird.
Daraus folgt, dass die ausscheidenden Mitglieder nach dem, was Artikel 215 Absatz 4 EG vorschreibt,
bis zur Neubesetzung ihres Sitzes [am 15. September 1999] im Amt blieben. Sie behielten daher bis zu diesem Zeitpunkt alle ihre Befugnisse.
Die Kommission hat daher ohne Überschreitung ihrer Kompetenz am 14. Juli 1999 die angefochtene Entscheidung erlassen.
Somit ist der erste Klagegrund zurückzuweisen.
Zum zweiten Klagegrund: Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot
Vorbringen der Parteien
BA wirft der Kommission vor, sie habe gegen das Diskriminierungsverbot verstoßen und es in eine sehr unvorteilhafte Wettbewerbsposition
gebracht, indem sie ihm in der angefochtenen Entscheidung verboten habe, seine Ergebniszuschlagsregelungen für die Reisevermittler
im Vereinigten Königreich anzuwenden, ohne eine gleichartige Entscheidung gegenüber anderen Fluggesellschaften zu erlassen,
die eine wenigstens ebenso starke Position hätten, wie sie die Kommission ihm zuschreibe, und die die gleichen Prämienregelungen
anwendeten.
Dass Virgin früher Beschwerde erhoben habe, rechtfertige nicht den Erlass einer Entscheidung, das Verletzungsverfahren allein
gegenüber BA einzuleiten. Das Ermessen, über das die Kommission hinsichtlich der Verwendung ihrer Mittel auf bei ihr anhängige
Vorgänge verfüge, könne eine Diskriminierung nicht rechtfertigen, vor allem wenn diese selbst wettbewerbswidrige Wirkungen
zum Nachteil des verfolgten Unternehmens entfalte.
Die Kommission hält den Erlass der angefochtenen Entscheidung sechs Jahre nach der Einreichung der Beschwerde durch Virgin
keineswegs für diskriminierend. Sie ist der Auffassung, dass sie über ein Ermessen verfüge, um den Vorgängen, mit denen sie
befasst werde, unterschiedliche Prioritäten je nach ihrem gemeinschaftlichen Interesse zuzuweisen (Urteil des Gerichts vom
18. September 1992 in der Rechtssache T-24/90, Automec/Kommission, Slg. 1992, II-2223, Randnr. 77).
Nach der Pressemitteilung über die
Grundsätze für Reisevermittler-Provisionen, die an dem Tag veröffentlicht worden sei, an dem die angefochtene Entscheidung erlassen worden sei, stelle diese einen ersten
Schritt der Behandlung der Provisionen dar, die die Fluggesellschaften an die Reisevermittler zahlten. Die Grundsätze, die
in dieser Mitteilung festgelegt seien, gäben auch klare Hinweise für alle anderen Fluggesellschaften, die sich in einer ähnlichen
Position wie BA befänden, und sie müsse alle erforderlichen Maßnahmen treffen, um für die Beachtung dieser Grundsätze durch
die anderen in einer gleichartigen Stellung befindlichen Fluggesellschaften zu sorgen.
Die angefochtene Entscheidung erzeuge keine negative Wirkung zum Nachteil von BA auf anderen räumlichen Märkten als dem des
Vereinigten Königreichs. Wenn BA auf diesen anderen Märkten keine beherrschende Stellung einnehme, könne es auf Prämienregelungen
zurückgreifen, um den Regelungen eines konkurrierenden Unternehmens entgegenzutreten.
Außerdem wirke sich das Angebot anderer Fluggesellschaften, die im Vereinigten Königreich verschiedene Prämienregelungen für
die Reisevermittler anwendeten, nicht auf die angefochtene Entscheidung aus. Die Entscheidung betreffe BA als beherrschendes
Unternehmen auf dem Markt der Luftverkehrsvermittlerdienste im Vereinigten Königreich wegen der besonderen Verantwortung,
die ihm in dieser Eigenschaft zukomme.
Würdigung durch das Gericht
Um der Kommission eine Diskriminierung vorwerfen zu können, muss sie gleiche Sachverhalte ungleich behandelt und dadurch bestimmte
Betroffene gegenüber anderen benachteiligt haben, ohne dass diese Ungleichbehandlung durch das Vorliegen objektiver Unterschiede
von einigem Gewicht gerechtfertigt wäre (Urteil des Gerichts vom 7. Juli 1999 in der Rechtssache T-106/96, Wirtschaftsvereinigung
Stahl/Kommission, Slg. 1999, II-2155, Randnr. 103).
Wenn die Kommission gegenüber einem Wirtschaftsteilnehmer, der sich in einer ähnlichen Lage wie ein Kläger befand, keine Feststellung
eines Verstoßes getroffen hat, so kann dieser Umstand es keinesfalls rechtfertigen, den zu Lasten dieses Klägers festgestellten
Verstoß, sofern er ordnungsgemäß nachgewiesen worden ist, außer Betracht zu lassen (vgl. Urteil des Gerichtshofes vom 31.
März 1993 in den Rechtssachen C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 und C-125/85 bis C-129/85, Ahlström u. a./Kommission,
Slg. 1993, I-1307, Randnr. 146).
Außerdem ist der Klagegrund nur auf die schlichte, in keiner Weise belegte Behauptung gestützt, die Prämienregelungen, die
die mit BA konkurrierenden Fluggesellschaften für Reisevermittler anwendeten, seien nach den Artikeln 81 EG und 82 EG rechtswidrig.
Weiterhin ist die Kommission, wenn man davon absieht, dass der angefochtenen Entscheidung eine von Virgin gegen BA schon 1993
erhobene Beschwerde zugrunde liegt, um der wirksamen Durchführung der gemeinschaftlichen Wettbewerbsregeln willen berechtigt,
wie im vorliegenden Fall den Beschwerden, mit denen sie befasst ist, unterschiedliche Prioritäten zuzuweisen (Urteil des Gerichtshofes
vom 4. März 1999 in der Rechtssache C-119/97 P, Ufex u. a./Kommission, Slg. 1999, I-1341, Randnr. 88), und zwar je nach ihrem
gemeinschaftlichen Interesse, das sich nach den Umständen des konkreten Falles und den tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkten
bemisst, die ihr vorgetragen werden (Urteil Automec/Kommission, zitiert oben in Randnr. 61, Randnr. 86).
Insoweit hat sich die Kommission in jedem Fall ein Urteil über die Schwere der geltend gemachten Wettbewerbsbeschränkungen
zu bilden (Urteil des Gerichts vom 13. Dezember 1999 in den Rechtssachen T-189/95, T-39/96 und T-123/96, SGA/Kommission, Slg.
1999, II-3587, Randnr. 53) und, wie im vorliegenden Fall, auch über den früheren Zeitpunkt der Beschwerde, mit der sie befasst
ist. Die Kommission ist nämlich verpflichtet, ihre Untersuchungsverfahren innerhalb eines angemessenen Zeitraums abzuschließen
(vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 22. Oktober 1997 in den Rechtssachen T-213/97 und T-18/96, SCK und FNK/Kommission,
Slg. 1997, II-1739, Randnrn. 55 und 56).
Wenn wie in diesem Fall zahlreiche Anhaltspunkte für die Annahme wettbewerbswidriger Verhaltensweisen mehrerer großer Unternehmen
sprechen, die demselben Wirtschaftszweig angehören, ist die Kommission befugt, ihre Bemühungen auf eines der betroffenen Unternehmen
zu konzentrieren und zugleich die Wirtschaftsteilnehmer, die durch die möglicherweise verbotene Verhaltensweise der anderen
Unternehmen angeblich Schäden erlitten haben, dazu aufzufordern, sich an die nationalen Stellen zu wenden (vgl. in diesem
Sinne Urteil SGA/Kommission, zitiert oben in Randnr. 69, Randnr. 59).
Schließlich hat die Kommission in der mündlichen Verhandlung, ohne dass ihr insoweit durch BA widersprochen worden wäre, vorgetragen,
dass sie aufgrund der von BA im Juni und im September 1998 eingereichten Beschwerden Untersuchungsverfahren gegen acht Fluggesellschaften
eingeleitet und BA mit Schreiben vom 6. Februar 2003 ihre Absicht mitgeteilt habe, diese Verfahren einzustellen.
Es ist daher Sache von BA, seine insoweit gegenüber der Kommission vorgebrachten Erklärungen darzulegen und eine eventuelle
Entscheidung der Kommission, seinen Beschwerden nicht weiter nachzugehen, anzufechten, wenn es dafür gute Gründe zu haben
glaubt.
Dem zweiten Klagegrund kann daher nicht gefolgt werden.
Zum dritten Klagegrund: fehlerhafte Abgrenzung des sektoriellen und räumlich relevanten Marktes
Wie sich aus der angefochtenen Entscheidung ergibt (vgl. oben Randnr. 22), ist die Kommission der Auffassung, dass der relevante
Markt für die Feststellung der beherrschenden Stellung von BA der Markt der Luftverkehrsvermittlerdienste im Vereinigten Königreich
sei.
Vorbringen der Parteien
BA bestreitet diese Analyse der Kommission mit dem Vorbringen, dass der Markt der von den Reisevermittlern für die Fluggesellschaften
erbrachten Dienstleistungen, selbst wenn man annehme, dass es ihn gebe, unter den Umständen des vorliegenden Falles nicht
den sektoriell relevanten Markt darstellen könne.
Die Kommission habe die in den streitigen Ergebniszuschlagsregelungen festgestellten Wettbewerbsbeschränkungen der Stellung
zugeschrieben, die BA als Käufer der von den im Vereinigten Königreich niedergelassenen Reisevermittlern erbrachten Dienstleistungen
innehabe. Damit habe sich die Kommission nicht nur von ihrer üblichen Methode der Abgrenzung des relevanten Marktes entfernt
und so die Feststellung einer beherrschenden Stellung und schließlich eines Missbrauchs vorweggenommen, sondern auch von ihrer
Bekanntmachung über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft (ABl. 1997, C 372,
S. 5).
Die Reisevermittler stellten einen Vertriebsweg dar, der es den Fluggesellschaften ermögliche, Plätze bei ihren Flügen zu
verkaufen, und der eine Einzelhändlerfunktion gewährleiste. Auf den Märkten für Markenprodukte werde die Natur des Wettbewerbs
beurteilt, indem die betrachteten Produktmärkte als relevant zugrunde gelegt würden und nicht die Märkte des Erwerbs von Einzelhandelsdienstleistungen
der Verkaufsstellen, die die Hersteller nutzten, um ihre Produkte zu vertreiben.
Die Stellung von BA im Verhältnis zu den Reisevermittlern liefere keinen guten Ansatz, um seine Marktmacht zu beurteilen.
Um den sektoriell relevanten Markt für die Beurteilung der Auswirkungen der den Reisevermittlern gewährten finanziellen Vorteile
auf den Wettbewerb abzugrenzen, müsse festgestellt werden, ob ein einzelner Erbringer von Luftverkehrsleistungen auf einer
bestimmten Flugstrecke seine Preise erfolgreich erhöhen könne.
Wie die Kommission in den Randnummern 80 und 81 der angefochtenen Entscheidung einräume, hänge die Antwort davon ab, inwieweit
die Reisenden, die eine bestimmte Flugstrecke zu benutzen wünschten, andere Flugstrecken als geeigneten Ersatz ansähen. Die
Kommission wende zwar diesen Ansatz an, wenn sie die Fluggastbeförderung von und nach dem Vereinigten Königreich untersuche,
bleibe aber zu Unrecht dabei, dass es einen gesonderten Markt der Luftverkehrsvermittlerdienste gebe.
BA trägt vor, dass der Markt des durch die Reisevermittler gewährleisteten Vertriebs der Flugscheine in der Sichtweise der
Kommission selbst dann der relevante Markt bleibe, wenn er bis zur Bedeutungslosigkeit schrumpfen sollte. Die anderen Formen
des Vertriebs schlössen es aus, anzunehmen, dass eine Fluggesellschaft auf diesem Markt eine Machtstellung innehabe, auch
wenn sie einen überwiegenden Anteil am Flugscheinvertrieb im Wege der Reisebürovermittlung habe.
Wenn es außerdem vier Kategorien von Zielflughäfen (Vereinigte Staaten, Europa, Afrika und Ferner Osten) und jeweils einen
einzigen Erbringer von Luftverkehrsleistungen für jede davon gebe, sei jede Fluggesellschaft in der Lage, eine erhebliche
Macht auf ihren eigenen Flugstrecken auszuüben, ohne dem Druck der anderen Gesellschaften ausgesetzt zu sein. Nach der Untersuchung
der Kommission sei keine der Gesellschaften notwendigerweise in einer beherrschenden Stellung in Bezug auf den Erwerb von
Reisevermittlerdiensten, da jede der Gesellschaften nur 25 % vom Erwerb dieser Dienstleistungen ausmache.
Schließlich könne eine Fluggesellschaft, die keine beherrschende Stellung auf dem Markt der Luftverkehrsvermittlerdienste
innehabe, aber ganz allein sicherstelle, dass eine bestimmte Strecke oder ein kleines Streckennetz beflogen werde, völlig
unabhängig von ihren Wettbewerbern und Vermittlern auf eben diesen Strecken handeln. Gleichwohl falle diese Situation nach
der Untersuchung der Kommission nicht unter Artikel 82 EG.
BA fügt hinzu, selbst wenn die Luftverkehrsvermittlerdienste den sektoriell relevanten Markt darstellten, sei der räumlich
relevante Markt weiter als das Gebiet des Vereinigten Königreichs. Eine große Anzahl bedeutender Reisevermittler sei in mehreren
Ländern tätig. Außerdem finde der Geschäftsverkehr der Reisevermittler mit den Fluggesellschaften immer mehr auf internationaler
Ebene statt, wie dies die globalen Vereinbarungen zeigten, die BA mit bestimmten Vermittlern geschlossen habe.
Die Kommission weist darauf hin, dass die Reisevermittler nach Randnummer 31 der angefochtenen Entscheidung als Vertreter
der Fluggesellschaften handelten, und zwar als unabhängige Zwischenpersonen, die eine selbständige Dienstleistungstätigkeit
ausübten (Urteil des Gerichtshofes vom 1. Oktober 1987 in der Rechtssache 311/85, VVR, Slg. 1987, 3801, Randnr. 20).
Die Luftverkehrsvermittlerdienste, die von den Fluggesellschaften in Form einer nach dem Absatz ihrer Flugscheine bemessenen
Provision vergütet würden, bestünden darin, Werbung für die mit ihnen kontrahierenden Fluggesellschaften zu machen, den Reisenden
bei der Auswahl der geeigneten Flüge zu helfen, Flugscheine auszustellen, das Geld von den Reisenden einzuziehen und es an
die Fluggesellschaften abzuführen.
Nichts hindere die Feststellung eines Missbrauchs einer beherrschenden Stellung, den ein beherrschender Käufer begangen habe;
ein solcher sei vom gemeinschaftlichen Wettbewerbsrecht keineswegs ausgenommen.
Die Kommission erinnert daran, dass sie die Luftverkehrsvermittlerdienste (Entscheidung 91/480/EWG der Kommission vom 30.
Juli 1991 in einem Verfahren nach Artikel [81 EG] in der Sache IV/32.659 ─ IATA Passenger Agency Programme [ABl. L 258, S. 18])
und andere Märkte im Zusammenhang mit Flugreisen, wie die EDV-gestützten Buchungssysteme für Flugreisen (Entscheidung 88/589/EWG
der Kommission vom 4. November 1988 betreffend ein Verfahren nach Artikel [82 EG] [IV/32.318, London European ─ SABENA] [ABl.
L 317, S. 47]), als gesonderten Markt qualifiziert habe.
Schließlich sei die Beschränkung des räumlich relevanten Marktes auf das Vereinigte Königreich durch die verschiedenen Elemente
der Lokalisierung der betreffenden Tätigkeit im Gebiet des Vereinigten Königreichs gerechtfertigt. Insbesondere buchten die
Kunden normalerweise ihre Flugscheine in dem Land, in dem sie wohnten, und die Beziehungen zwischen den Reisevermittlern und
den Fluggesellschaften entstünden Land für Land.
Würdigung durch das Gericht
Die Kommission hat in der angefochtenen Entscheidung angenommen, dass der zur Feststellung der beherrschenden Stellung von
BA zu berücksichtigende sektorielle Markt die Dienste umfasse, die die Fluggesellschaften von den Reisevermittlern zum Verkauf
und Vertrieb ihrer Flugscheine kauften (Randnr. 72). Diese Praxis der Fluggesellschaften habe zur Folge, dass ein Markt für
Luftverkehrsvermittlerdienste entstehe, der von den Luftverkehrsmärkten zu unterscheiden sei.
Die Kommission war im Übrigen der Auffassung, dass der räumlich relevante Markt im vorliegenden Fall wegen der nationalen
Abmessung, die die Tätigkeit der Reisevermittler habe, das Gebiet des Vereinigten Königreichs sei.
Es ist darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung (Urteil des Gerichtshofes vom 9. November 1983 in der Rechtssache
322/81, Michelin/Kommission, Slg. 1983, 3461, Randnr. 37; Urteil des Gerichts vom 30. März 2000 in der Rechtssache T-65/96,
Kish Glass/Kommission, Slg. 2000, II-1885, Randnr. 62, im Rechtsmittelverfahren bestätigt durch Beschluss des Gerichtshofes
vom 18. Oktober 2001 in der Rechtssache C-241/00 P, Kish Glass/Kommission, Slg. 2001, I-7759) bei der Prüfung der Frage, ob
ein Unternehmen auf einem bestimmten sektoriellen Markt eine beherrschende Stellung einnimmt, die Wettbewerbsmöglichkeiten
im Rahmen eines Marktes zu beurteilen sind, in dem sämtliche Erzeugnisse oder Dienstleistungen zusammengefasst sind, die sich
aufgrund ihrer Merkmale zur Befriedigung eines gleichbleibenden Bedarfs besonders eignen und die mit anderen Erzeugnissen
oder Dienstleistungen nur wenig austauschbar sind. Da durch die Abgrenzung des relevanten Marktes ermittelt werden soll, ob
das betreffende Unternehmen in der Lage ist, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs zu verhindern und sich gegenüber
seinen Wettbewerbern und, im vorliegenden Fall, gegenüber seinen Dienstleistenden in nennenswertem Umfang unabhängig zu verhalten,
kann sich die Prüfung dabei ferner nicht auf die objektiven Merkmale der in Rede stehenden Dienstleistungen beschränken, sondern
es müssen auch die Wettbewerbsbedingungen sowie die Struktur der Nachfrage und des Angebots auf dem Markt in Betracht gezogen
werden.
Aus den schriftlichen Äußerungen von BA ist abzuleiten, dass es selbst das Bestehen eines selbständigen Marktes für Luftverkehrsvermittlerdienste
einräumt. Denn in Punkt 11.34 seiner Klageschrift führt BA aus, dass die Reisevermittler selbst auf einem dem Wettbewerb unterliegenden
Markt tätig seien, indem sie miteinander konkurrierten, um ihren Kunden den bestmöglichen Dienst zu erbringen.
Insoweit handeln die Reisevermittler zwar als Vertreter der Fluggesellschaften, die sämtliche Risiken und Vergütungen für
die Bereitstellung von Luftverkehrsleistungen übernehmen und mit den Reisenden direkt vertragliche Beziehungen eingehen; doch
sind sie gleichwohl unabhängige Zwischenpersonen, die eine selbständige Dienstleistungstätigkeit ausüben (vgl. in diesem Sinne
Urteil VVR, zitiert in Randnr. 84, Randnr. 20).
Wie die Kommission in Randnummer 31 der angefochtenen Entscheidung feststellt, besteht diese spezifische Tätigkeit der Reisevermittler
zum einen darin, die potenziellen Reisenden zu beraten, die Flugscheine zu reservieren und auszustellen, den Beförderungspreis
einzuziehen und ihn an die Fluggesellschaften abzuführen, und zum anderen darin, Werbe- und handelsfördernde Leistungen für
diese Gesellschaften zu erbringen.
Dazu trägt BA selbst vor, dass die Reisevermittler zumindest kurzfristig für die Fluggesellschaften ein existenziell wichtiger
Vertriebsweg seien und bleiben würden, der einen effektiven Verkauf der Plätze bei den Flügen, die sie anböten, ermögliche,
und dass eine gegenseitige Abhängigkeit zwischen den Reisevermittlern und den Fluggesellschaften bestehe, die allein nicht
in der Lage seien, ihre Luftverkehrsleistungen erfolgreich zu vertreiben.
Wie BA weiter ausgeführt hat, bieten die Reisevermittler eine größere Bandbreite an Flugverbindungen sowie Ankunfts- und Abflugszeiten
an, als sie eine Fluggesellschaft anbieten kann. Die Reisevermittler filtern die Informationen über die verschiedenen Flüge
für die Reisenden, die sich einem wachsenden Ausmaß verschiedener Tarifstrukturen im Luftverkehr gegenübersehen, die sich
aus den Echtzeit-Tarifierungssystemen der Fluggesellschaften ergeben.
BA hat ferner anerkannt, dass die Rolle, die die Reisevermittler beim Vertrieb der Flugscheine spielen, erklärt, dass die
Fluggesellschaften ihnen Vorteile dafür anbieten wollen, dass sie Plätze bei ihren Flügen verkaufen. Die Unersetzlichkeit
der Dienstleistungen, die die Reisevermittler den Fluggesellschaften erbringen, wird so durch die Gesamtheit der Vergünstigungen,
die diese jenen einräumen, bestätigt.
BA hat schließlich selbst hervorgehoben, dass die großen Reisevermittler Vereinbarungen über den Flugscheinvertrieb individuell
aushandelten und dass sie daher in der Lage seien, einen Wettbewerb zwischen den Fluggesellschaften herbeizuführen.
Diese Besonderheit der Dienstleistungen, die die Reisevermittler für die Fluggesellschaften erbringen, ohne dass die Fluggesellschaften
es ernsthaft in Erwägung ziehen könnten, die Vermittler zu ersetzen, um selbst diese Dienste durchzuführen, wird dadurch erhärtet,
dass im Zeitraum der beanstandeten Ereignisse die im Vereinigten Königreich verkauften Flugscheine zu 85 % über Reisevermittler
vertrieben wurden.
Es ist daher festzustellen, dass die Luftverkehrsvermittlerdienste eine wirtschaftliche Tätigkeit darstellen, die die Fluggesellschaften
in dem Zeitraum, auf den sich die angefochtene Entscheidung bezieht, nicht durch eine andere Form des Vertriebs ihrer Flugscheine
ersetzen konnten, und dass sie somit einen Markt darstellen, der sich vom Luftverkehrsmarkt unterscheidet.
Der Umstand, dass sich die Wettbewerbsbeschränkungen, die die Kommission den Ergebniszuschlagsregelungen von BA zuschreibt,
aus der Stellung von BA nicht als Lieferant, sondern als Erwerber von Luftverkehrsvermittlerdiensten ergeben, ist im Hinblick
auf die in Rede stehende Marktabgrenzung nicht maßgeblich. Artikel 82 EG ist nämlich sowohl auf die Unternehmen anwendbar,
deren möglicherweise beherrschende Stellung wie im vorliegenden Fall im Verhältnis zu ihren Lieferanten festgestellt wird,
als auch auf die Unternehmen, die sich im Verhältnis zu ihren Kunden in einer solchen Position befinden können.
BA hat in der mündlichen Verhandlung im Übrigen selbst eingeräumt, dass es sowohl für einen Verkäufer als auch für einen Käufer
möglich ist, eine beherrschende Stellung im Sinne von Artikel 82 EG einzunehmen.
Daraus folgt, dass BA nicht wirksam geltend machen kann, dass es für die Bestimmung des sektoriell relevanten Marktes im Hinblick
auf die Beurteilung der Auswirkungen der den Reisevermittlern im Vereinigten Königreich gewährten finanziellen Vorteile auf
den Wettbewerb einer Klärung der Frage bedürfe, ob ein einzelner Erbringer von Luftverkehrsleistungen auf einer bestimmten
Flugstrecke seine Preise erfolgreich erhöhen könne.
Ein solcher Parameter, der möglicherweise im Hinblick auf jede einzelne Flugstrecke relevant ist, ermöglicht es nicht, die
wirtschaftliche Macht zu messen, über die BA nicht als Erbringer von Luftverkehrsleistungen, sondern als Käufer von Vermittlungsleistungen
auf allen Flugstrecken von und zu Flughäfen im Vereinigten Königreich gegenüber allen anderen Fluggesellschaften in eben dieser
Eigenschaft als Käufer von Luftverkehrsvermittlerdiensten und wie auch gegenüber den Reisevermittlern im Vereinigten Königreich
verfügt.
Die Einwände, die BA gegenüber der Relevanz des sektoriellen Marktes, den die Kommission zugrunde gelegt hat, formuliert und
die sich auf eine eventuelle Marginalisierung des Vertriebs von Flugscheinen durch die Reisevermittler, die ausschließliche
Spezialisierung der Fluggesellschaften nach geografischen Zielen und die Unabhängigkeit des Verhaltens einer eventuell in
einer Monopolstellung für bestimmte Flugstrecken befindlichen Fluggesellschaft beziehen, sind daher nicht von Belang.
Die betreffenden Darlegungen beziehen sich auf hypothetische Situationen oder auf solche, die nicht die Bedingungen auf dem
sektoriell relevanten Markt der Luftverkehrsvermittlerdienste berühren, unter denen sowohl die dienstleistenden Vermittler
als auch die die fraglichen Dienstleistungen in Anspruch nehmenden Fluggesellschaften miteinander konkurrieren.
Daher hat die Kommission den sektoriellen Markt der Dienstleistungen, die die Reisevermittler für die Fluggesellschaften erbringen,
ohne Beurteilungsfehler als relevanten Markt qualifiziert, um feststellen zu können, ob BA als Nachfrager nach diesen Leistungen
dort eine beherrschende Stellung innehat.
Zum zu berücksichtigenden räumlichen Markt ergibt sich aus ständiger Rechtsprechung, dass er als das Gebiet definiert werden
kann, in dem für alle Wirtschaftsteilnehmer in Bezug auf die betreffenden Produkte oder Dienstleistungen Wettbewerbsbedingungen
gelten, die einander gleichen oder hinreichend homogen sind, ohne dass es erforderlich ist, dass diese Bedingungen vollkommen
homogen sind (Urteil des Gerichts vom 6. Oktober 1994 in der Rechtssache T-83/91, Tetra Pak/Kommission, Slg. 1994, II-755,
Randnr. 91, im Rechtsmittelverfahren bestätigt durch Urteil des Gerichtshofes vom 14. November 1996 in der Rechtssache C-333/94 P,
Tetra Pak/Kommission, Slg. 1996, I-5951).
Es ist kaum zu bestreiten, dass die ganz überwiegende Mehrheit der Reisenden ihre Flugscheine in dem Land, in dem sie wohnen,
buchen. Zwar hat BA vorgetragen, dass nicht notwendigerweise sämtliche von den Reisevermittlern im Vereinigten Königreich
verkauften Flugscheine an in diesem Land Wohnende verkauft worden seien, doch hat es anerkannt, dass die außerhalb des Vereinigten
Königreichs getätigten Geschäfte nicht mengenmäßig erfasst werden könnten.
Wie die Kommission in Randnummer 83 der angefochtenen Entscheidung, ohne dass dies von BA bestritten wurde, angegeben hat,
verhindern die IATA-Vorschriften über die Reihenfolge der Nutzung von Coupons der Flugscheine, dass außerhalb des Vereinigten
Königreichs verkaufte Flugscheine für Flüge von einem Flughafen im Vereinigten Königreich aus verwendet werden.
Da der Vertrieb der Flugscheine auf nationaler Ebene erfolgt, kaufen folglich die Fluggesellschaften üblicherweise die Vertriebsleistungen
für diese Scheine auf nationaler Ebene ein, wie dies die zu diesem Zweck von BA mit den Reisevermittlern im Vereinigten Königreich
geschlossenen Vereinbarungen belegen.
Es ist auch nicht in Zweifel gezogen worden, dass die Fluggesellschaften ihre kommerziellen Leistungen auf nationaler Ebene
strukturieren und dass die Behandlung der Flugscheine durch die Reisevermittler im Rahmen des Ab- und Verrechnungsplans der
IATA für das Vereinigte Königreich (Billing and Settlement Plan for the United Kingdom, im Folgenden: BSPUK) erfolgt.
Des Weiteren hat BA dem Vorbringen der Kommission, BA wende seine Ergebniszuschlagsregelungen auf die Reisevermittler im Vereinigten
Königreich einheitlich im gesamten Gebiet dieses Mitgliedstaats an, nicht widersprochen.
BA hat auch nicht bestritten, dass die streitigen finanziellen Prämien nur auf den BA-Flugscheinumsatz, der im Vereinigten
Königreich erzielt wurde, anwendbar sind, auch wenn diese Prämien in Vereinbarungen mit Reisevermittlern vorgesehen sind,
deren Tätigkeit sich über mehr als einen Mitgliedstaat erstreckt.
Entgegen dem Vorbringen von BA ist der Abschluss von globalen Vereinbarungen durch BA mit bestimmten Reisevermittlern nicht
geeignet, nachzuweisen, dass deren Geschäftsverkehr mit den Fluggesellschaften in immer stärkerem Maße auf internationaler
Ebene stattfindet. Wie sich aus Randnummer 20 der angefochtenen Entscheidung ergibt, wurden diese globalen Vereinbarungen
nur mit drei Reisevermittlern und nur für die Wintersaison 1992/93 geschlossen. Darüber hinaus kamen diese Vereinbarungen
lediglich zu den lokalen Vereinbarungen hinzu, die in den betreffenden Ländern geschlossen worden waren.
Daher hat die Kommission nicht zu Unrecht das Vereinigte Königreich als räumlich relevanten Markt zugrunde gelegt, um für
diesen nachzuweisen, dass BA als Käufer der Luftverkehrsvermittlerdienste der Vermittler im Vereinigten Königreich eine beherrschende
Stellung einnimmt.
Der Klagegrund der fehlerhaften Abgrenzung des sektoriell und räumlich relevanten Marktes greift nach alledem nicht durch.
Zum vierten Klagegrund: Fehlen des erforderlichen Zusammenhangs zwischen den beeinträchtigten sektoriellen Märkten
In der angefochtenen Entscheidung hat die Kommission Auswirkungen der streitigen Verhaltensweisen auf mehrere Märkte festgestellt.
Wie sich insbesondere aus den Randnummern 111 und 112 der angefochtenen Entscheidung ergibt, war die Kommission der Auffassung,
dass die von BA angewandten Ergebniszuschlagsregelungen auf dem Markt der Luftverkehrsvermittlerdienste im Vereinigten Königreich
eine Diskriminierung zwischen dort ansässigen Reisevermittlern bewirkten sowie zum einen die Menge der Luftverkehrsvermittlerleistungen
für andere Fluggesellschaften tendenziell verringerten und zum anderen die Erbringung der betreffenden Dienstleistungen tendenziell
ungünstigeren Bedingungen unterwürfen. Dieses missbräuchliche Verhalten von BA auf dem Markt der Luftverkehrsvermittlerdienste
habe außerdem auf den Luftverkehrsmärkten im Vereinigten Königreich schwere wettbewerbswidrige Wirkungen zum Nachteil der
mit BA konkurrierenden Fluggesellschaften (Randnrn. 103 und 113).
Vorbringen der Beteiligten
BA trägt vor, dass es zwischen dem Markt für Luftverkehrsvermittlerdienste im Vereinigten Königreich, den es angeblich beherrsche,
und den britischen Luftverkehrsmärkten, auf denen BA keine beherrschende Stellung habe, nicht den nach Artikel 82 EG erforderlichen
hinreichend engen Zusammenhang gebe.
Die Untersuchung der Kommission sei
zirkelschlüssig, soweit darin angenommen werde, dass der Erfolg von BA auf den britischen Luftverkehrsmärkten auf dem britischen Markt der
Luftverkehrsvermittlerdienste zu einer beherrschenden Stellung von BA führe, deren missbräuchliche Ausnutzung schädliche Auswirkungen
auf den ersteren Märkten habe.
Außerdem seien die Anteile von BA an den britischen Luftverkehrsmärkten zu gering, um Beunruhigung aufkommen zu lassen, und
seine Eigenschaft als Käufer von Vermittlerdiensten im Vereinigten Königreich ermögliche ihm nicht, die Erbringung dieser
Dienste zu kontrollieren.
Die Kommission ist der Auffassung, dass sie den Markt der Dienste der Luftverkehrsvermittler im Vereinigten Königreich identifiziert
habe, auf dem BA eine beherrschende Stellung einnehme und diese aufgrund der rechtswidrigen Diskriminierung zwischen diesen
Wirtschaftsteilnehmern und aufgrund der Ausschlusswirkung, die sein Verhalten auf diesem Markt erzeugt habe, missbraucht habe.
Es seien auch die Ausschlusswirkungen berücksichtigt worden, die dieser Missbrauch gegenüber den konkurrierenden Fluggesellschaften
auf den sektoriellen Märkten des Luftverkehrs von und nach dem Vereinigten Königreich erzeugt habe.
Das Gericht habe hervorgehoben, dass Artikel 82 EG keinen ausdrücklichen Hinweis hinsichtlich der Erfordernisse im Zusammenhang
mit der Lokalisierung des Missbrauchs auf den Produkt- oder Dienstleistungsmärkten enthalte (Urteil vom 6. Oktober 1994, Tetra
Pak/Kommission, zitiert oben in Randnr. 108, Randnr. 113), und der Gerichtshof sei der Auffassung gewesen, dass die Beurteilung
des Gerichts in diesem Punkt nicht zu beanstanden sei (Urteil vom 14. November 1996, Tetra Pak/Kommission, zitiert oben in
Randnr. 108, Randnr. 24).
Auch wenn der vorliegende Fall sich von der Rechtssache unterscheide, die zum Urteil Tetra Pak/Kommission vom 6. Oktober 1994,
zitiert oben in Randnummer 108, geführt habe, da der Missbrauch der beherrschenden Stellung durch BA sowohl Auswirkungen auf
den beherrschten Markt als auch auf andere Märkte gehabt habe, sei nicht zu bestreiten, dass der britische Markt der Luftverkehrsvermittlerdienste
enge Beziehungen zu den Märkten des Luftverkehrs von, im und nach dem Vereinigten Königreich aufweise.
Die Streithelferin Virgin weist darauf hin, dass BA die Autonomie des Marktes der Luftverkehrsvermittlerdienste im Verhältnis
zu den Luftverkehrsmärkten bestritten habe. BA könne also nicht mehr vortragen, dass diese beiden Märkte völlig voneinander
abgegrenzt seien und keinerlei Beziehung zueinander aufwiesen.
Virgin fügt hinzu, dass die Fähigkeit der Reisevermittler, einen maßgeblichen Einfluss auf die Wahl einer Fluggesellschaft
durch den Reisenden auszuüben, nicht ernsthaft bestritten werden könne. Auch die Prämien, die ihnen die Fluggesellschaften
zahlten, beeinflussten erheblich die Art und Weise der Reservierung für die Reisenden, die ihnen die Auswahl der Fluggesellschaft
überließen.
Würdigung durch das Gericht
Ein Missbrauch einer beherrschenden Stellung auf dem beherrschten sektoriellen Markt, dessen Wirkungen jedoch auf einem gesonderten
Markt spürbar sind, auf dem das betreffende Unternehmen keine beherrschende Stellung innehat, kann unter Artikel 82 EG fallen,
wenn dieser gesonderte Markt hinreichend mit dem ersten Markt zusammenhängt (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichtshofes
vom 6. März 1974 in den Rechtssachen 6/73 und 7/73, Commercial Solvents/Kommission, Slg. 1974, 223, Randnr. 22, und vom 3.
Oktober 1985 in der Rechtssache 311/84, CBEM, Slg. 1985, 3261, Randnr. 26).
Im vorliegenden Fall sind die streitigen Ergebniszuschlagsregelungen Teil einer Gesamtheit von Vereinbarungen, die BA mit
den Reisevermittlern im Vereinigten Königreich für die Erbringung von Luftverkehrsvermittlerleistungen geschlossen hat, wozu
das Ausstellen ihrer Flugscheine für die Reisenden und die Leistung der dazugehörigen Dienste der Werbung und der Absatzförderung
gehören.
Wie bereits oben festgestellt worden ist, wird eingeräumt, dass die Luftverkehrsvermittler eine Einzelhändlerfunktion gewährleisten
und dass sie diese Rolle und damit auch eine existenziell wichtige Bedeutung für die Fluggesellschaften zumindest kurzfristig
behalten werden.
Die Leistungen, die die Fluggesellschaften so an die Reisenden über die Reisevermittler im Vereinigten Königreich verkaufen,
bestehen aus den Luftverkehrsleistungen auf den Linienflügen, die diese Fluggesellschaften von und zu den britischen Flughäfen
durchführen.
Das Gericht erinnert insoweit daran, dass im Zeitraum der streitigen Verhaltensweisen von BA 85 % der im Vereinigten Königreich
verkauften Flugscheine durch Luftverkehrsvermittler abgesetzt wurden.
Es besteht also ein unbestreitbarer Zusammenhang zwischen den Luftverkehrsvermittlerdiensten, die die Reisevermittler im Vereinigten
Königreich für die Fluggesellschaften erbringen, einerseits und den Luftverkehrsleistungen andererseits, die diese Gesellschaften
auf den britischen Luftverkehrsmärkten erbringen, die aus Flugstrecken von und zu den Flughäfen im Vereinigten Königreich
bestehen.
Im Übrigen beruht die Argumentation von BA auf der Prämisse, dass ein solcher Zusammenhang zwischen den betroffenen Märkten
besteht. BA bemerkt nämlich in Punkt 10.28 seiner Klageschrift, dass die Weigerung eines Reisevermittlers, für die Flüge von
BA zu werben, für sie zu einem absoluten Absatzverlust führen könnte. Eine solche Gewinneinbuße kann sich nur in einer Verringerung
der Anzahl der für BA ausgestellten Flugscheine äußern.
Umgekehrt weist BA in Punkt 4.39 seiner Klageschrift darauf hin, dass die Vorteile, die die Fluggesellschaften den Reisevermittlern
gewähren, zu bedeutenden Kostenersparnissen führen, da sie zu einem Anstieg der Nachfrage nach Luftverkehrsleistungen führen
können.
Die Kommission hat also zu Recht das Vorliegen des nach Artikel 82 EG erforderlichen Zusammenhangs zwischen dem britischen
Markt der Luftverkehrsvermittlerdienste, die die Fluggesellschaften von den Reisevermittlern erwerben, und den britischen
Luftverkehrsmärkten zugrunde gelegt.
Unter diesen Umständen kann der vierte Klagegrund nicht durchgreifen.
Zum fünften Klagegrund: Irrtum über die Rechtsgrundlage
Die Verordnung Nr. 17, auf deren Grundlage die angefochtene Entscheidung erlassen wurde, stellt die erste Durchführungsverordnung
zu den Artikeln 81 EG und 82 EG dar und enthält den allgemeinen rechtlichen Rahmen für deren Durchführung.
Artikel 1 der Verordnung Nr. 141 des Rates vom 26. November 1962 über die Nichtanwendung der Verordnung Nr. 17 des Rates auf
den Verkehr (ABl. 1962, Nr. 124, S. 2751) lautet:
Die Verordnung Nr. 17 findet keine Anwendung auf Vereinbarungen, Beschlüsse und abgestimmte Verhaltensweisen im Verkehr, die
die Festsetzung von Beförderungsentgelten und -bedingungen, die Beschränkung oder die Überwachung des Angebots von Verkehrsleistungen
oder die Aufteilung der Verkehrsmärkte bezwecken oder bewirken, sowie auf beherrschende Stellungen auf dem Verkehrsmarkt im
Sinne des Artikels [82 EG].
Nach der dritten Begründungserwägung der Verordnung Nr. 141 rechtfertigen die Besonderheiten des Verkehrs die Nichtanwendung
der Verordnung Nr. 17 jedoch nur auf Vereinbarungen, Beschlüsse und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die unmittelbar
die Erbringung von Verkehrsdienstleistungen betreffen.
Schließlich erließ der Rat am 14. Dezember 1987 die Verordnung (EWG) Nr. 3975/87 des Rates über die Einzelheiten der Anwendung
der Wettbewerbsregeln auf Luftfahrtunternehmen (ABl. L 374, S. 1).
Vorbringen der Parteien
BA trägt vor, auch wenn man annehme, dass der in Rede stehende sektorielle Markt derjenige der Luftverkehrsvermittlerdienste
sei, fielen die ihr vorgeworfenen Verhaltensweisen nicht unter die von der Kommission als Rechtsgrundlage der angefochtenen
Entscheidung zugrunde gelegte Verordnung Nr. 17, sondern unter die Verordnung Nr. 3975/87.
In dem Fall, der zum Urteil des Gerichtshofes vom 11. März 1997 in der Rechtssache C-264/95 P (Kommission/UIC, Slg. 1997,
I-1287, Randnr. 28) geführt habe und mit dem das Urteil des Gerichts vom 6. Juni 1995 in der Rechtssache T-14/93 (Union internationale
des chemins de fer/Kommission, Slg. 1995, II-1503) bestätigt worden sei, habe der Gerichtshof das in jenem Fall von der Kommission
vertretene Vorbringen zurückgewiesen, dass die Verordnung (EWG) Nr. 1017/68 des Rates vom 19. Juli 1968 über die Anwendung
von Wettbewerbsregeln auf dem Gebiet des Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehrs (ABl. L 175, S. 1) nur auf die Vereinbarungen
und abgestimmten Verhaltensweisen anwendbar sei, die unmittelbar die Erbringung von Verkehrsdienstleistungen beträfen, da
die einschlägige Passage des Artikels 1 der Verordnung Nr. 1017/68 genau und detailliert sei und das Wort
unmittelbar nicht enthalte.
Die Kommission versuche, den Fall, der zum Urteil Kommission/UIC, zitiert oben in Randnummer 142, geführt habe, von diesem
Rechtsstreit zu unterscheiden, indem sie behaupte, dass der Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1017/68 weiter gefasst sei
als der der Verordnung Nr. 3975/87, denn Erstere beziehe sich auf
Vereinbarungen, Beschlüsse und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen im Verkehr, welche die Festsetzung von Beförderungsentgelten
und -bedingungen, die Beschränkung oder die Überwachung des Angebots von Verkehrsleistungen [oder] die Aufteilung der Verkehrsmärkte ...
bezwecken oder bewirken. Wie der Gerichtshof jedoch im Urteil Kommission/UIC, zitiert oben in Randnummer 142, festgestellt habe, sei dies gerade
der Wortlaut des Artikels 1 der Verordnung Nr. 141, die den gesamten Verkehrssektor dem Anwendungsbereich der Verordnung Nr.
17 entziehe.
Außerdem zeige der Wortlaut der Verordnung Nr. 3975/87 selbst, dass diese Verordnung nicht ausschließlich den von der Kommission
vorgeschlagenen engen Anwendungsbereich haben solle. Ihr Artikel 2 sehe vor, dass das durch Artikel 81 Absatz 1 EG aufgestellte
Verbot nicht für die im Anhang aufgezählten Absprachen gelte. Dieser Anhang verzeichne unter Buchstabe k Absprachen, die
die Abrechnung und [den] Ausgleich zwischen Luftfahrtunternehmen und ihren Vertretern durch ein zentralisiertes und automatisiertes
Ausgleichsverfahren oder -system, mit den dafür notwendigen oder zusammenhängenden Leistungen, beträfen. Wenn das Vorbringen der Kommission zuträfe, fielen diese Absprachen keinesfalls unter die Verordnung Nr. 3975/87.
Nach der eigenen Untersuchung der Kommission entfalteten die BA vorgeworfenen Verhaltensweisen ihre Wirkungen oder zumindest
ihre hauptsächlichen Wirkungen im Luftverkehrssektor (Randnrn. 118 und 120 der angefochtenen Entscheidung). Außerdem gehörten
die streitigen Ergebniszuschlagsregelungen zu den unmittelbaren Kosten für den Verkauf eines Flugscheins und hätten Einfluss
auf den von der Fluggesellschaft als Entgelt für die erbrachte Luftverkehrsleistung erhaltenen Nettopreis; auf diese Weise
würden mittelbar auch die
Beförderungsentgelte im Sinne der Verordnung Nr. 141 festgesetzt.
Der Irrtum der Kommission über die Rechtsgrundlage habe angesichts der Unterschiede der Regelungen, die insoweit zwischen
der Verordnung Nr. 17 und der Verordnung Nr. 3975/87 bestünden, zur Folge, dass BA seine Verfahrensgarantien entzogen würden.
Darüber hinaus sei die Kommission nicht befugt gewesen, die angefochtene Entscheidung zu erlassen, soweit sie Flugstrecken
zwischen der Europäischen Union und Drittländern betreffe. Diese fielen nicht in den Anwendungsbereich der Verordnung Nr.
3975/87, der sich auf den Luftverkehr zwischen gemeinschaftlichen Flughäfen beschränke.
Nach Auffassung der Kommission besteht kein Zweifel, dass die Luftverkehrsvermittlerdienste als Tätigkeiten, die zum Luftverkehrsmarkt
im eigentlichen Sinne dazugehören oder mit ihm mittelbar verbunden sind, nicht in den durch Artikel 1 der Verordnung Nr. 141
vorgesehenen Bereich des Anwendungsausschlusses der Verordnung Nr. 17 fallen und im Gegenteil vielmehr weiter der Verordnung
Nr. 17 unterliegen.
Die Verordnung Nr. 3975/87, deren dritte Begründungserwägung die Besonderheiten, die für den Bereich des Luftverkehrs kennzeichnend
seien, unterstreiche, sei nicht auf die Vereinbarungen anwendbar, die unmittelbar mit der Erbringung von Luftverkehrsleistungen
zusammenhingen.
Die angefochtene Entscheidung beziehe sich nur auf die Dienstleistungen, die BA von den Reisevermittlern erwerbe. Sowohl der
vorgeworfene Missbrauch als auch seine ersten Folgen hätten sich auf dem Markt der Luftverkehrsvermittlerdienste gezeigt (Randnrn. 85
und 112 der angefochtenen Entscheidung). Die wettbewerbswidrigen Abreden zwischen BA und den Reisevermittlern im Vereinigten
Königreich bezögen sich nicht auf
Luftverkehrsleistungen und seien nicht unmittelbar mit der Erbringung solcher Leistungen verbunden.
Unabhängig von ihrem Anwendungsbereich sei die Verordnung Nr. 1017/68 im vorliegenden Fall nicht einschlägig, und die beiden
Urteile betreffend die Union internationale des chemins de fer, zitiert oben in Randnummer 142, bezögen sich auf diese Verordnung
und nicht auf die Verordnung Nr. 3975/87.
Obwohl in Artikel 1 der Verordnung Nr. 1017/68 eine weite Definition von deren Anwendungsbereich gegeben werde, beziehe sich
die Verordnung Nr. 3975/87 in der Fassung der Änderung durch die Verordnung (EWG) Nr. 2410/92 des Rates vom 23. Juli 1992
(ABl. L 240, S. 18) in ihrem Artikel 1 Absatz 2 nur auf
den Luftverkehr zwischen Flughäfen der Gemeinschaft.
Außerdem drehe sich der vorliegende Rechtsstreit weder um das Angebot von Verkehrsleistungen noch um die Festsetzung von Beförderungsentgelten,
die ausdrücklich in Artikel 1 der Verordnung Nr. 1017/68 genannt würden.
Wenn die Luftverkehrsvermittlerdienste, wovon BA ausgeht, nicht in den Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 3975/87 fielen,
obwohl sie nach der Verordnung Nr. 141 aus dem Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 17 ausgenommen seien, würden sie von keiner
Gemeinschaftsregelung erfasst, was unmöglich sei.
Würdigung durch das Gericht
Die von BA angewandten Ergebniszuschlagsregelungen sind Teil der Vereinbarungen, die BA und die Reisevermittler im Vereinigten
Königreich für die Erbringung von Luftverkehrsvermittlerdiensten an BA und insbesondere für den Vertrieb der BA-Flugscheine
geschlossen haben, somit unter Ausschluss der Luftverkehrsleistungen im eigentlichen Sinne, die BA an die Reisenden erbringt.
Diese Luftverkehrsleistungen sind Gegenstand individueller Verträge zwischen BA und den Reisenden und gehören somit nicht
zum Gegenstand der angefochtenen Entscheidung.
Es ist daher nicht anzunehmen, dass sich die Ergebniszuschlagsregelungen, deren Anwendung auf die Reisevermittler im Vereinigten
Königreich von der Kommission kritisiert wird, unmittelbar auf die zwischen dem Reisenden und dem Luftverkehrsunternehmen
vereinbarte Dienstleistung der Flugbeförderung im eigentlichen Sinne beziehen.
Wie sich aus der dritten Begründungserwägung der Verordnung Nr. 141 ergibt, rechtfertigen die Besonderheiten des Verkehrs
die Nichtanwendung der Verordnung Nr. 17 nur für Vereinbarungen, Beschlüsse und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen,
die unmittelbar die Erbringung von Verkehrsleistungen betreffen (Urteil des Gerichtshofes vom 24. Oktober 2002 in der Rechtssache C-82/01 P, Aéroports de Paris/Kommission, Slg. 2002, I-9297,
Randnr. 18).
So schließt Artikel 1 der Verordnung Nr. 141 die Anwendung der Verordnung Nr. 17 nur für die Absprachen aus, die
die Festsetzung von Beförderungsentgelten und -bedingungen, die Beschränkung oder die Überwachung des Angebots von Verkehrsleistungen
oder die Aufteilung der Verkehrsmärkte bezwecken oder bewirken (Urteil Aéroports de Paris/Kommission, zitiert oben in Randnr. 158, Randnr. 18), und für
beherrschende Stellungen auf dem Verkehrsmarkt im Sinne des Artikels [82 EG].
BA beruft sich zur Begründung seiner Ansicht, dass die Verordnung Nr. 3975/87 im vorliegenden Fall anwendbar sei, vergeblich
unter Bezugnahme auf das Urteil Kommission/UIC, zitiert oben in Randnummer 142, darauf, dass Artikel 1 der Verordnung Nr.
1017/68 und Artikel 1 der Verordnung Nr. 141, der den Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 17 im Hinblick auf die auf den
Verkehr insgesamt anwendbaren Verordnungen einschränkt, in ihrem Wortlaut übereinstimmten.
Erstens folgt aus der zweiten Begründungserwägung der Verordnung Nr. 3975/87, dass die Verordnung Nr. 1017/68 nur auf den
Binnenverkehr Anwendung findet (Eisenbahn, Binnenschifffahrt). BA kann also nicht mit Erfolg die Einschlägigkeit der Verordnung
Nr. 3975/87 geltend machen, indem es sich auf die Verordnung Nr. 1017/68 beruft, die einen anderen sachlichen Anwendungsbereich
hat.
Aus der zweiten Begründungserwägung der Verordnung Nr. 3975/87 ergibt sich nämlich, dass der Kommission vor dem Inkrafttreten
dieser Verordnung keine Mittel zur Verfügung standen, um unmittelbar solche Fälle zu untersuchen, in denen im Bereich des
Luftverkehrs ein Verstoß gegen die Artikel 81 EG und 82 EG vermutet wurde.
Zweitens haben die Verfasser der Verordnung Nr. 3975/87, wobei sie nach der fünften Begründungserwägung dieser Verordnung
bestimmten, für das Verkehrswesen insgesamt typischen Merkmalen Rechnung trugen, außerdem festgestellt, dass der Bereich des
Luftverkehrs, wie sich aus der dritten Begründungserwägung dieser Verordnung ergibt, Besonderheiten aufweist, die für ihn
kennzeichnend sind.
Drittens ergibt sich aus der Systematik der Verordnungsbestimmungen, die auf den Luftverkehr anwendbar sind, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber
anders als in der Verordnung Nr. 1017/68 den Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 3975/87 gerade wegen der Eigentümlichkeit
dieses Bereichs auf allein die Tätigkeiten beschränken wollte, die unmittelbar die Erbringung von Luftverkehrsleistungen betreffen.
So ergibt sich aus dem Titel der Verordnung Nr. 3975/87, dass diese im Gegensatz zur Verordnung Nr. 1017/68, die die
Anwendung der Wettbewerbsregeln auf dem Gebiet des Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehrs betrifft, die
Einzelheiten der Anwendung der Wettbewerbsregeln auf Luftfahrtunternehmen festlegt. Dieser Unterschied im Wortlaut bestätigt, dass eine Tätigkeit nur dann unter die Verordnung Nr. 3975/87 fällt,
wenn sie mit der Erbringung von Luftverkehrsleistungen unmittelbar zusammenhängt (vgl. in diesem Sinne Urteil Aéroports de
Paris/Kommission, zitiert oben in Randnr. 158, Randnr. 22).
Im Übrigen erinnert die erste Begründungserwägung der Verordnung (EWG) Nr. 3976/87 des Rates vom 14. Dezember 1987 zur Anwendung
von Artikel [81] Absatz 3 [EG] auf bestimmte Gruppen von Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Luftverkehr
(ABl. L 374, S. 9), die am selben Tag wie die Verordnung Nr. 3975/87 erlassen wurde, daran, dass die Verordnung Nr. 17 die
Einzelheiten der Anwendung der Wettbewerbsregeln auf Vereinbarungen, Beschlüsse und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen
regelt,
die sich nicht direkt auf Flugdienste beziehen (Urteil Aéroports de Paris/Kommission, zitiert oben in Randnr. 158, Randnr. 24).
Außerdem bestimmt Artikel 1 Absatz 2 der Verordnung Nr. 3975/87 in der durch die Verordnung Nr. 2410/92 geänderten Fassung:
[Diese Verordnung] gilt nur für den Luftverkehr zwischen Flughäfen der Gemeinschaft.
Ebenso bezieht sich der durch die Verordnung (EWG) Nr. 1284/91 des Rates vom 14. Mai 1991 (ABl. L 122, S. 2) eingefügte Artikel
4a Absatz 1 der Verordnung Nr. 3975/87 nur auf Verhaltensweisen, die darauf abzielen oder hinauslaufen,
den Fortbestand eines Flugdienstes unmittelbar zu bedrohen, was einen unmittelbaren Zusammenhang mit der Erbringung von Luftverkehrsleistungen voraussetzt (Urteil Aéroports de Paris/Kommission,
zitiert oben in Randnr. 158, Randnr. 23).
Somit ist das Wortlautargument, das BA aus der in Artikel 2 der Verordnung Nr. 3975/87 in Verbindung mit dem Buchstaben k
des Anhangs dieser Verordnung vorgesehenen Ausnahme zugunsten der Absprachen über die Abrechnung und den Kontenausgleich zwischen
Luftfahrtunternehmen und ihren Vertretern herleitet, in keiner Weise entscheidend.
Diese Absprachen von rein technischer Bedeutung sind in dem oben beschriebenen normativen Zusammenhang als abtrennbar von
Vereinbarungen wie denen anzusehen, die zwischen BA und den Reisevermittlern im Vereinigten Königreich für die Erbringung
der eigentlichen Luftverkehrsvermittlerdienste getroffen wurden.
Schließlich ist die Behauptung von BA in keiner Weise begründet, dass die ihm vorgeworfenen Verhaltensweisen ihre hauptsächlichen
Wirkungen auf dem Markt des Luftverkehrs entfalteten. Die Wahl der anwendbaren Verordnung ist nämlich von der Einordnung der
fraglichen Verhaltensweisen abhängig und nicht von der vorherigen Bestimmung des Marktes, auf dem diese Verhaltensweisen ihre
Wirkungen entfalten (vgl. in diesem Sinne Urteil Kommission/UIC, zitiert oben in Randnr. 142, Randnr. 42).
Jedenfalls ergibt sich aus den Randnummern 85 und 112 der angefochtenen Entscheidung, dass die Kommission sowohl den Missbrauch
der beherrschenden Stellung, den sie gegenüber BA festgestellt hat, als auch einige seiner Folgen dem britischen Markt für
Luftverkehrsvermittlerdienste zugerechnet hat, was ausreicht, um die Anwendung der Verordnung Nr. 17 auf den vorliegenden
Fall zu rechtfertigen.
Die Kommission hat sich daher beim Erlass der angefochtenen Entscheidung ohne rechtlichen Irrtum auf die Verordnung Nr. 17
gestützt.
Der Klagegrund ist daher als nicht stichhaltig zurückzuweisen.
Zum sechsten Klagegrund: Nichtvorliegen einer beherrschenden Stellung
Vorbringen der Parteien
Erstens wirft BA der Kommission vor, BA als ein Unternehmen in beherrschender Stellung auf dem britischen Markt der Luftverkehrsvermittlerdienste
angesehen zu haben, ohne den starken Wettbewerb angemessen berücksichtigt zu haben, dem es auf den britischen Luftverkehrsmärkten
ausgesetzt sei.
Unabhängig von der Gesamtzahl der von ihm beflogenen Linien handele BA weder gegenüber seinen Wettbewerbern auf der jeweiligen
Fluglinie noch gegenüber den Reisenden, die die Möglichkeit hätten, für jede Fluglinie ihre Fluggesellschaft zu wählen, mit
einem erheblichen Grad an Unabhängigkeit.
BA wirft der Kommission zweitens vor, nicht erklärt zu haben, wie sich seine angeblich beherrschende Stellung auf dem britischen
Markt der Luftverkehrsvermittlerdienste daraus
ergibt, dass es auf den britischen Luftverkehrsmärkten
überaus erfolgreich sei.
Drittens weist BA darauf hin, dass die Anteile am britischen Markt der Luftverkehrsvermittlerdienste, die es nach Auffassung
der Kommission als Kunde der Vermittler halte, nicht zeigten, dass es auf diesem Markt eine beherrschende Stellung einnehme.
Die Kommission habe sich darauf beschränkt, die Gesamtverkäufe der BA-Flugscheine, die auf allen Fluglinien von und zu den
Flughäfen des Vereinigten Königreichs abgesetzt würden, zusammenzurechnen, obwohl diese Linien gesonderte Märkte darstellten.
Ferner habe die Kommission die Marktanteile von BA nicht ordnungsgemäß berechnet. Die von der Kommission zugrunde gelegten
Prozentsätze umfassten auch die Verkäufe außerhalb des Vereinigten Königreichs und überbewerteten daher die Marktanteile von
BA. Die Kommission habe ihre Berechnungen auf die Verkäufe von Flugscheinen gestützt, die den BSPUK durchlaufen hätten, an
dem nur ein Teil der Reisevermittler im Vereinigten Königreich teilnehme. Ohne die von den anderen Vermittlern getätigten
Geschäfte zu untersuchen, habe sich die Kommission damit begnügt, anzunehmen, dass die Geschäfte über den BSPUK 80 % bis 85 %
aller von den Vermittlern verkauften Flugscheine ausmachten. Ferner umfassten die Verkäufe, die BA zugeschrieben worden und
im Rahmen des BSPUK erfolgt seien, die von anderen Gesellschaften getätigten Geschäfte, die BA als Vermittler nutzen und nicht
an den Vereinbarungen zwischen BA und den Reisevermittlern im Vereinigten Königreich beteiligt seien.
Die Kommission habe die Auswirkung der Absätze nicht berücksichtigt, die über andere Kanäle als die Reisevermittler getätigt
würden, so etwa die Direktverkäufe per Telefon oder per Internet. Wie die Kommission dies ausdrücklich in Randnummer 72 der
angefochtenen Entscheidung anerkannt habe, beeinträchtigten diese Absätze die Macht der Fluggesellschaften auf dem Markt der
Luftverkehrsvermittlerdienste.
Indem die Kommission die besonders starke Position von BA im Hinblick auf die größten Reisevermittler hervorhebe, ignoriere
sie das deutliche Absinken des Prozentsatzes von deren Gesamtverkäufen, der auf BA-Flugscheine entfalle, und den relativ geringen
Anteil der Dienstleistungen für BA an der Geschäftstätigkeit einiger der größten Reisevermittler.
Wenn man das Kriterium der Stabilität der Marktanteile oder das Kriterium der Spürbarkeit des Wettbewerbs anwende (Urteil
des Gerichtshofes vom 13. Februar 1979 in der Rechtssache 85/76, Hoffmann-La Roche/Kommission, Slg. 1979, 461), ließen die
Anteile von BA am britischen
Markt für Luftverkehrsvermittlerdienste nicht den Schluss zu, dass BA dort eine jederzeit herausragende beherrschende Stellung
innehabe.
Eine ordnungsgemäße Untersuchung der Daten für die Marktanteile von BA entkräfte vielmehr die Feststellung einer beherrschenden
Stellung. Der Marktanteil von BA sei nämlich von 47,7 % zu Beginn der 90er Jahre auf 39,7 % zurückgegangen. Dagegen hätten
die Marktanteile anderer Luftfahrtunternehmen, insbesondere die von Virgin und von British Midland, rasch zugenommen.
Entgegen dem Vorbringen der Kommission in Randnummer 92 der angefochtenen Entscheidung mache der Anteil am Flugscheinabsatz
eines Reisevermittlers die betreffende Fluggesellschaft für diesen nicht
als Geschäftspartner ... unumgänglich. In der Praxis müsse jeder Reisevermittler Flugscheine einer Vielzahl von Luftverkehrsunternehmen anbieten. Tatsächlich verfügten
die Vermittler über eine beträchtliche Verhandlungsmacht, und die endgültige Wahl eines Vermittlers sei Sache des Kunden.
Im Gegensatz zu den Händlern auf den Märkten in der Rechtssache, die zum Urteil Hoffmann-La Roche/Kommission, zitiert oben
in Randnummer 182, und in der Rechtssache, die zu dem Urteil Michelin/Kommission, zitiert oben in Randnummer 91, geführt habe,
unterhielten Reisevermittler normalerweise keinen Vorrat und brauchten BA-Flugscheine auch nicht wirklich zu verkaufen. Da
die von BA beflogenen Linien auch von anderen Gesellschaften beflogen würden, könnten die Vermittler ebenso lange der Wahl
der Reisenden nachkommen, wie sie BA-Flugscheine verkaufen könnten.
Wenn BA schließlich tatsächlich eine beherrschende Stellung einnähme, so hätte es keinerlei Interesse daran gehabt, beträchtliche
Summen aufzuwenden, um seine Dienstleistungen zu verbessern und so wirksamer mit den anderen Gesellschaften in Wettbewerb
treten zu können.
Die Kommission trägt vor, dass sie sich, um die beherrschende Stellung, die BA auf dem britischen Markt für Luftverkehrsvermittlerdienste
innehabe, festzustellen, auf die Prozentsätze der Verkäufe von BA-Flugscheinen durch von der IATA anerkannte Reisevermittler
und eine Reihe damit zusammenhängender Faktoren bezogen habe, wie die Größe von BA, die Bandbreite seiner Luftverkehrsdienste
und die Größe seines Netzes.
BA sei offensichtlich in der Lage gewesen, sich unabhängig von den Reisevermittlern im Vereinigten Königreich zu verhalten
und insbesondere einseitig die Provision von 7,5 % für Inlandsflüge und von 9 % für internationale Flüge durch die Standardprovision
von 7 % zu ersetzen.
Würdigung durch das Gericht
Eine beherrschende Stellung im Sinne von Artikel 82 EG ist eine wirtschaftliche Machtstellung eines Unternehmens, die es in
die Lage versetzt, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zu verhindern, indem sie ihm
die Möglichkeit verschafft, sich seinen Konkurrenten, seinen Kunden und letztlich den Verbrauchern gegenüber in nennenswertem
Umfang unabhängig zu verhalten (Urteil des Gerichts vom 12. Dezember 2000 in der Rechtssache T-128/98, Aéroports de Paris/Kommission,
Slg. 2000, II-3929, Randnr. 147).
Wie sich aus der Prüfung des dritten Klagegrundes ergibt, hat die Kommission beschlossen, den Schluss zu ziehen, dass auf
dem britischen Markt der insbesondere im Vertrieb von Flugscheinen bestehenden Luftverkehrsvermittlerdienste, die die Reisevermittler
im Vereinigten Königreich für die Fluggesellschaften erbringen, eine beherrschende Stellung von BA besteht.
Wie oben in Randnummer 101 festgestellt, ist es unerheblich, dass BA in seiner Eigenschaft als Käufer von Dienstleistungen
und nicht als Erbringer von Dienstleistungen als Unternehmen in beherrschender Stellung anzusehen ist.
Daraus folgt, dass die Anzahl der Plätze, die auf allen von BA beflogenen Flugstrecken von und zu den britischen Flughäfen
angeboten werden und für die die Reisevermittler im Vereinigten Königreich BA-Flugscheine verkaufen können, das geeignete
Kriterium für das Messen der wirtschaftlichen Macht sind, die BA gegenüber diesen Vermittlern und anderen Gesellschaften,
die die fraglichen Vertriebsdienste erwerben, auszuüben vermag.
BA hat selbst darauf hingewiesen, dass die Nutzung seines sternförmigen Netzes auf dem Gebiet des Vereinigten Königreichs
es ihm ermögliche, viel mehr Flüge von und zu seinen Umsteigeflughäfen anzubieten und folglich mehr Passagiere zu befördern
als die anderen Fluggesellschaften, die direkte Flugstrecken befliegen.
Zur Berechnung der Anteile von BA am britischen Markt für Luftverkehrsvermittlerdienste hat die Kommission daher zu Recht
alle BA-Flugscheine zusammengerechnet, die die Reisevermittler im Vereinigten Königreich auf allen Flugstrecken von und zu
Flughäfen im Vereinigten Königreich verkauft haben.
Unter diesen Umständen kann BA nicht mit Erfolg die Gesamtzahl der Flugstrecken außer Acht lassen, auf denen es tätig ist,
um zu bestreiten, dass es im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern auf jeder dieser Flugstrecken, zu den Reisevermittlern und
zu den Reisenden, die die Möglichkeit hätten, ihre Fluggesellschaft zu wählen, mit einem erheblichen Maß an Unabhängigkeit
zu handeln vermag.
Der Vorwurf von BA an die Kommission, nicht erklärt zu haben, wie sich seine beherrschende Stellung auf dem britischen Markt
der Luftverkehrsvermittlerdienste aus seinen Erfolgen im Luftverkehr ergeben soll, ist ebenso wenig begründet.
Bei der Prüfung der Frage, ob BA eine beherrschende Stellung auf dem britischen Markt der Luftverkehrsvermittlerdienste innehat,
ist die wirtschaftliche Macht von BA nämlich nicht nach dem Wettbewerb zu beurteilen, der zwischen den Gesellschaften herrscht,
die auf der jeweiligen von BA und seinen Wettbewerbern beflogenen Flugstrecke von und zu den britischen Flughäfen Luftverkehrsleistungen
erbringen.
Wie sich aus der Prüfung des dritten Klagegrundes ergibt, sind diese unterschiedlichen britischen Luftverkehrsmärkte von den
Luftverkehrsvermittlerdiensten, darunter insbesondere dem Vertrieb von Flugscheinen, zu unterscheiden.
Was die behaupteten tatsächlichen Irrtümer angeht, kann BA angesichts der Eigentümlichkeit der von den Reisevermittlern erbrachten
Dienstleistungen im Hinblick auf die Vertriebsmodalitäten der Kommission nicht vorwerfen, die Auswirkung des Absatzes von
Flugscheinen per Telefon oder per Internet nicht berücksichtigt zu haben.
Diese Eigentümlichkeit hat BA übrigens dazu veranlasst, vorzutragen, dass die Reisevermittler als Zwischenpersonen eine existenziell
wichtige Bedeutung für die Fluggesellschaften hätten. Diese Eigentümlichkeit wird ferner dadurch belegt, dass der Flugscheinabsatz
über Reisevermittler im Vereinigten Königreich 85 % des Gesamtabsatzes von Flugscheinen in diesem Mitgliedstaat ausmacht.
Außerdem kann BA der Kommission nicht mit Erfolg vorwerfen, die Verkäufe von BA-Flugscheinen außerhalb des Vereinigten Königreichs
für die Bestimmung seiner Anteile am britischen Markt der Luftverkehrsvermittlerdienste berücksichtigt zu haben.
BA hat nämlich in einer Antwort auf eine Frage des Gerichts eingeräumt, dass es unmöglich ist, die außerhalb des Vereinigten
Königreichs getätigten Geschäfte mengenmäßig zu erfassen. Die Kommission war daher nicht in der Lage, eine Unterscheidung
danach vorzunehmen, ob die Flugscheine innerhalb oder außerhalb des Vereinigten Königreichs verkauft worden waren. Wie sich
aus der Prüfung des dritten Klagegrundes ergibt, buchen die Reisenden die Flugscheine normalerweise in dem Land, in dem sie
wohnen. Folglich hat die Klägerin nicht dargetan, dass sich die von der Kommission vorgenommene Beurteilung auf eine Anzahl
von Flugscheinen bezog, die ihre Beurteilung der Marktanteile von BA am britischen Markt für Luftverkehrsvermittlerdienste
verfälschte.
Dem Argument von BA, es fehle dem BSPUK an Repräsentativität, kann nicht zugestimmt werden. Auch wenn der BSPUK nur 4 634
der 7 000 Reisevermittler im Vereinigten Königreich erfasst, ist unstreitig, dass die größten unter ihnen zu den Mitgliedern
dieses nationalen Abrechnungsplans zählen.
Berücksichtigt man, dass die den BSPUK durchlaufenden Verkäufe von Flugscheinen den überwiegenden Teil der insgesamt durch
die Reisevermittler im Vereinigten Königreich verkauften Flugscheine ausmachen, ist offensichtlich, dass die Kommission zu
Recht angenommen hat, dass sich die Anteile der sechs größten Fluggesellschaften an diesem Gesamtabsatz von Flugscheinen nicht
sehr von den über den BSPUK verbuchten Anteilen unterscheiden konnten.
Wie sich im Übrigen aus Randnummer 34 der angefochtenen Entscheidung ergibt, hat BA selbst im Verlauf des Verwaltungsverfahrens
angegeben, zwischen Januar und November 1998 85 % seiner im Vereinigten Königreich ausgestellten Flugscheine durch IATA-Reisevermittler
und über den BSPUK verkauft zu haben. Aus Randnummer 33 der angefochtenen Entscheidung, die insoweit von der Klägerin nicht
beanstandet wird, ergibt sich, dass 4 108 der 4 634 Vermittler, die am BSPUK teilnehmen, also etwa 89 %, von der IATA anerkannt
sind.
Es wird auch nicht bestritten, dass die Verkäufe von BA-Flugscheinen durch IATA-Reisevermittler im Vereinigten Königreich
66 % des Absatzes der zehn größten Fluggesellschaften ausmachten, der im selben Geschäftsjahr über den BSPUK abgewickelt wurde.
Unter diesen Bedingungen ist der Umstand, dass 2 366 Reisevermittler nicht am BSPUK teilnehmen, nicht geeignet, den Anteil
von BA an den Flugscheinverkäufen, die im Vereinigten Königreich über Reisevermittler getätigt werden, nennenswert zu verringern.
Ebenso verhält es sich hinsichtlich der Verkäufe von Flugscheinen durch andere Fluggesellschaften, die BA als Vermittler nutzen
und nicht an den beanstandeten Ergebniszuschlagsregelungen teilnehmen. Wie die Kommission hervorgehoben hat, ohne dass ihr
durch BA widersprochen wurde, hat sich BA auf die Erklärung beschränkt, dass der Betrag dieser Verkäufe einen Prozentsatz
von bis zu 5 % ausmachen könne.
Es ist noch zu prüfen, ob die Begründung der Kommission für ihre Feststellung der beherrschenden Stellung von BA auf der Grundlage
der materiellen Gesichtspunkte, von denen sie somit rechtmäßig ausgegangen ist, nicht mit Beurteilungsfehlern behaftet ist.
Insoweit ist das sehr bedeutsame Indiz der sehr großen Marktanteile des fraglichen Unternehmens und des Verhältnisses zwischen
diesen Marktanteilen und denen seiner Wettbewerber zu berücksichtigen (Urteil Hoffmann-La Roche/Kommission, zitiert oben in
Randnr. 182, Randnrn. 39 und 48), und zwar um so mehr, als die unmittelbaren Wettbewerber nur geringfügige Marktanteile halten
(vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofes vom 14. Februar 1978 in der Rechtssache 27/76, United Brands/Kommission, Slg.
1978, 207, Randnr. 111).
Wie sich aus der nachfolgenden Tabelle ergibt, die Randnummer 41 der angefochtenen Entscheidung entnommen ist und deren sachliche
Unrichtigkeit BA nicht hat nachweisen können (vgl. oben, Randnrn. 199 bis 208), sind nicht nur die von BA an den gesamten
über den BSPUK abgewickelten Flugscheinverkäufen gehaltenen Anteile von großem Umfang, sondern sie stellen auch stets ein
Mehrfaches der Marktanteile jedes einzelnen seiner fünf Hauptwettbewerber auf dem britischen Markt der Luftverkehrsvermittlerdienste
dar.
British Airways
46,3
45,6
43,5
42,7
40,3
42,0
39,7
American Airlines
─
5,4
7,3
7,7
7,6
3,6
3,8
Virgin
2,8
3,0
3,7
4,0
4,0
5,8
5,5
British Midland
3,6
3,4
3,2
3,0
2,7
─
─
Quantas
3,0
2,7
3,0
2,6
6,4
3,0
3,3
KLM
2,5
─
─
─
─
3,8
5,3
Die wirtschaftliche Macht, die BA aus seinen Marktanteilen zieht, wird noch durch den Weltrang, den es aufgrund der Passagierkilometerzahl
auf den internationalen Linienflügen einnimmt, sowie durch die Bandbreite seiner Beförderungsleistungen und sein sternförmiges
Netz verstärkt.
Nach den eigenen Ausführungen von BA ermöglichen es ihm seine vernetzten Tätigkeiten im Verhältnis zu seinen fünf anderen
Konkurrenten, eine größere Auswahl an Flugverbindungen und eine höhere Flughäufigkeit anzubieten.
Wie sich weiter aus der von BA nicht bestrittenen Randnummer 38 der angefochtenen Entscheidung ergibt, beflog BA 1995 92 der
151 internationalen Flugverbindungen ab dem Flughafen Heathrow und 43 der 92 Verbindungen ab Gatwick, also ein Mehrfaches
der Zahl der Linien, die jeder einzelne seiner drei oder vier unmittelbaren Konkurrenten ab diesen beiden Flughäfen befliegt.
Die Gesamtheit der von BA auf den Verbindungen von und zu den Flughäfen im Vereinigten Königreich bereitgestellten Flüge hat
die kumulative Wirkung, dass die überwiegende Zahl von BA-Flugscheinen durch die Reisenden über die Reisevermittler im Vereinigten
Königreich gekauft wird und dass dementsprechend zumindest ebenso viele Geschäfte zwischen BA und diesen Vermittlern zustande
kommen, um die Luftverkehrsvermittlerdienste, insbesondere den Vertrieb von BA-Flugscheinen, zu erbringen.
Daraus folgt notwendigerweise, dass diese Vermittler zu einem wesentlichen Teil von den Einnahmen abhängig sind, die sie von
BA als Entgelt für ihre Luftverkehrsvermittlerdienste erhalten.
BA bestreitet daher zu Unrecht seine Eigenschaft als unumgänglicher Geschäftspartner der Reisevermittler im Vereinigten Königreich
und trägt zu Unrecht vor, dass diese den Verkauf von BA-Flugscheinen nicht wirklich benötigten. Die Argumente von BA können
die in Randnummer 93 der angefochtenen Entscheidung wiedergegebene Feststellung nicht entkräften, dass BA eine besonders starke
Position im Verhältnis zu seinen unmittelbaren Konkurrenten und zu den wichtigsten Reisevermittlern innehat.
So ergibt sich aus dem Sachverhalt des Rechtsstreits, dass BA in der Lage war, durch Rundschreiben vom 17. November 1997 einseitig
die Herabsetzung seiner bisher geltenden Provisionssätze mit Wirkung vom 1. Januar 1998 festzulegen und seine neue Ergebniszuschlagsregelung
auf alle Reisevermittler im Vereinigten Königreich zu erstrecken.
Unter diesen Umständen können weder die ─ im Übrigen nur behauptete ─ eventuelle Geringfügigkeit des Anteils des Absatzes
von BA-Flugscheinen an der Geschäftstätigkeit einiger der wichtigsten Vermittler noch die angeblichen Schwankungen des Anteils
am Gesamtumsatz der Flugscheinverkäufe durch Reisevermittler im Vereinigten Königreich, denen BA unterlegen haben will, die
Feststellung der Kommission in Frage stellen, dass BA eine beherrschende Stellung auf dem britischen Markt der Luftverkehrsvermittlerdienste
innehabe.
Die große Abhängigkeit der Reisevermittler im Vereinigten Königreich im Verhältnis zu BA und deren entsprechende Verhaltensfreiheit
gegenüber den anderen Gesellschaften, die Luftverkehrsvermittlerdienste in Anspruch nehmen, können auch nicht durch den Umstand
in Frage gestellt werden, dass diese Vermittler normalerweise keinen Vorrat an Flugscheinen unterhalten.
Ein solcher rein logistischer Umstand kann nämlich nicht die beherrschende Position beeinflussen, die sich für BA aus seinem
Übergewicht auf dem britischen Markt für Luftverkehrsvermittlerdienste ergibt.
Das Argument, dass BA als beherrschendes Unternehmen keinerlei Interesse daran habe, beträchtliche Summen aufzuwenden, um
seine Dienstleistungen zu verbessern und so wirksamer mit den konkurrierenden Gesellschaften in Wettbewerb treten zu können,
ist unerheblich, da es sich auf die britischen Luftverkehrsmärkte bezieht und nicht auf den britischen Markt für Luftverkehrsvermittlerdienste,
der der Feststellung der beherrschenden Stellung von BA zugrunde gelegt worden ist.
Aus dem selben Grunde schließlich sind weder die Abnahme des Prozentsatzes der Verkäufe von BA-Flugscheinen noch der Anstieg
der Marktanteile einiger der konkurrierenden Gesellschaften hinreichend groß, um das Vorliegen einer beherrschenden Stellung
von BA auf dem britischen Markt der Luftverkehrsvermittlerdienste in Frage zu stellen.
Im vorliegenden Fall kann die Verringerung der von BA gehaltenen Marktanteile für sich allein keinen Nachweis für das Fehlen
einer beherrschenden Stellung darstellen. Die Stellung, die BA noch auf dem britischen Markt für Luftverkehrsvermittlerdienste
einnimmt, bleibt nämlich weitaus vorherrschend. Wie die oben in Randnummer 211 wiedergegebene Tabelle belegt, blieb im gesamten
von der Kommission zugrunde gelegten Verstoßzeitraum ein wesentlicher Abstand zwischen zum einen den Marktanteilen von BA
und zum anderen den Marktanteilen seines unmittelbaren Konkurrenten wie auch der Summe der Anteile seiner fünf Hauptkonkurrenten
auf dem britischen Markt für Luftverkehrsvermittlerdienste bestehen.
Somit hat die Kommission zu Recht angenommen, dass BA eine beherrschende Stellung auf dem britischen Markt der Luftverkehrsvermittlerdienste
innehat.
Der sechste Klagegrund ist daher zurückzuweisen.
Zum siebenten Klagegrund: fehlender Missbrauch einer beherrschenden Stellung
BA bestreitet die Ansicht der Kommission, dass seine Ergebniszuschlagsregelungen eine Diskriminierung zwischen den Reisevermittlern
im Vereinigten Königreich hervorgerufen oder eine Ausschlusswirkung gegenüber den konkurrierenden Fluggesellschaften erzeugt
hätten.
Zum diskriminierenden Charakter der Ergebniszuschlagsregelungen von BA gegenüber den Reisevermittlern im Vereinigten Königreich
─ Vorbringen der Parteien
BA wirft der Kommission vor, das Vorliegen einer Diskriminierung zwischen den Reisevermittlern im Vereinigten Königreich,
die sich aus der Anwendung ungleicher Kriterien ergebe oder die nicht durch legitime kommerzielle Erwägungen gerechtfertigt
sei, nicht dargetan zu haben.
Dass zwei Reisevermittler, die eine unterschiedliche Menge an BA-Flugscheinen abgesetzt hätten, die gleichen Vorteile erhalten
könnten, und zwei Reisevermittler, die die gleiche Anzahl von BA-Flugscheinen verkauft hätten, unterschiedliche Vorteile erhalten
könnten, belege in keiner Weise das Bestehen einer Diskriminierung im Sinne von Artikel 82 Absatz 2 Buchstabe c EG.
Reisevermittler unterschiedlicher Größe könnten im Gegenteil dem Verkauf der BA-Flugscheine gleich viel Anstrengungen und
Mittel widmen. Die Berechnung der Ergebniszuschläge auf der Grundlage der von dem Reisevermittler im vorangehenden Referenzzeitraum
erzielten Absätze habe den Vorteil, der Größe des betreffenden Reisevermittlers Rechnung zu tragen.
Nach Auffassung der Kommission bewirkten die Ergebniszuschlagsregelungen von BA eine rechtswidrige Diskriminierung zwischen
den Reisevermittlern, soweit sie sich auf das Ausmaß gründeten, in dem diese das Niveau der im vergangenen Referenzzeitraum
erzielten Absätze von BA-Flugscheinen erreichten oder verbesserten, und nicht auf eine unterschiedliche Menge der verkauften
Flugscheine oder auf das Niveau des BA angebotenen Dienstes.
Diese Praxis habe einige der Reisevermittler im Vereinigten Königreich im Verhältnis zu anderen in dem scharfen Wettbewerb
benachteiligt, den sie sich lieferten. Indem sie das Niveau der an die Reisevermittler gezahlten Provisionen verfälschten,
hätten die von BA angewandten Prämienregelungen deren Möglichkeit, miteinander zu konkurrieren, beeinträchtigt.
─ Würdigung durch das Gericht
Nach Artikel 82 Absatz 2 Buchstabe c EG kann der Missbrauch einer beherrschenden Stellung darin bestehen, dass unterschiedliche
Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen gegenüber Handelspartnern angewandt werden, wodurch diese im Wettbewerb benachteiligt
werden.
Wie die Kommission in Randnummer 29 der angefochtenen Entscheidung feststellt, führte der Umstand, dass Reisevermittler im
Vereinigten Königreich die für sie geltende Vorgabe der Verkaufssteigerung von BA-Flugscheinen erreichten, unstreitig zu einer
Erhöhung der Provisionssätze, die BA ihnen zahlte, und zwar nicht nur für die BA-Flugscheine, die nach Erreichen der Verkaufsvorgabe
verkauft wurden, sondern auch für alle BA-Flugscheine, die die Reisevermittler in dem zugrunde gelegten Referenzzeitraum verkauft
hatten.
Insofern konnten die fraglichen Ergebniszuschlagsregelungen zur Anwendung verschiedener Provisionssätze auf einen gleich hohen
Einnahmenbetrag führen, der für den Verkauf von BA-Flugscheinen von zwei Reisevermittlern erzielt worden war, wenn ihre jeweiligen
Umsätze und folglich ihre jeweiligen Steigerungsraten im vorangehenden Referenzzeitraum unterschiedlich gewesen waren.
Indem im selben Referenzzeitraum erbrachte identische Dienste trotzdem mit unterschiedlichen Sätzen vergütet wurden, verfälschten
diese Ergebniszuschlagsregelungen die Höhe der Vergütung, die die Betroffenen als von BA gezahlte Provisionen erhielten.
Wie BA jedoch selbst festgestellt hat, liefern sich die Reisevermittler im Vereinigten Königreich einen intensiven Wettbewerb,
und ihre Möglichkeit, miteinander in Wettbewerb zu treten, hängt von ihrer Fähigkeit ab, den Wünschen der Reisenden entsprechende
Plätze auf den Flügen zu liefern, und zwar zu einem angemessenen Preis.
Als von den finanziellen Mitteln des einzelnen Reisevermittlers abhängig war diese Fähigkeit der Reisevermittler, bei der
Erbringung von Luftverkehrsvermittlerdiensten an die Reisenden miteinander in Wettbewerb zu treten und die Nachfrage der Fluggesellschaften
nach solchen Diensten zu wecken, natürlich durch die diskriminierenden Vergütungsbedingungen beeinträchtigt, die den Ergebniszuschlagsregelungen
von BA eigen waren.
Die Argumente von BA hinsichtlich der Bedeutung der Größe der Reisevermittler im Vereinigten Königreich sind nicht erheblich.
Die beanstandeten Ergebniszuschlagsregelungen beruhten in sich selbst auf einem Parameter, der mit dem Kriterium der Größe
der Unternehmen nicht zu tun hat, denn sie waren auf den Umfang der Steigerung der Verkäufe von BA-Flugscheinen durch die
Reisevermittler im Verhältnis zu der Schwelle gegründet, die die Zahl der im vorangegangenen Referenzzeitraum verkauften BA-Flugscheine
bildete.
Unter diesen Bedingungen war die Kommission berechtigt, festzustellen, dass BA durch seine Ergebniszuschlagsregelungen seine
beherrschende Stellung auf dem britischen Markt für Luftverkehrsvermittlerdienste missbräuchlich ausnutzte, da diese Regelungen
diskriminierende Wirkungen innerhalb des Netzes der Reisevermittler im Vereinigten Königreich erzeugten und damit einige unter
ihnen im Sinne von Artikel 82 Absatz 2 Buchstabe c EG im Wettbewerb benachteiligten.
Zur Ausschlusswirkung gegenüber den mit BA konkurrierenden Fluggesellschaften, die sich aus der
Treueförderung durch die Ergebniszuschlagsregelungen von BA ergibt
Das Gericht weist zunächst darauf hin, dass nach ständiger Rechtsprechung der Begriff der missbräuchlichen Ausnutzung einer
beherrschenden Stellung ein objektiver Begriff ist, der solche Verhaltensweisen eines Unternehmens in beherrschender Stellung
betrifft, die die Struktur eines Marktes beeinflussen können, auf dem der Wettbewerb gerade wegen der Präsenz des fraglichen
Unternehmens bereits geschwächt ist, und die zur Folge haben, dass die Aufrechterhaltung des auf dem Markt noch bestehenden
Wettbewerbs oder dessen Entwicklung durch die Verwendung von Mitteln behindert wird, die sich von den Mitteln eines normalen
Produkt- oder Dienstleistungswettbewerbs auf der Grundlage der Leistung der Marktbürger unterscheiden (Urteile Hoffmann-La
Roche/Kommission, zitiert oben in Randnr. 182, Randnr. 91, und Michelin/Kommission, zitiert oben in Randnr. 91, Randnr. 70,
Urteil des Gerichtshofes vom 3. Juli 1991 in der Rechtssache C-62/86, AKZO/Kommission, Slg. 1991, I-3359, Randnr. 69, Urteil
des Gerichts vom 7. Oktober 1999 in der Rechtssache T-228/97, Irish Sugar/Kommission, Slg. 1999, II-2969, Randnr. 111).
Folglich trägt, auch wenn die Feststellung einer beherrschenden Stellung für sich allein keinen Vorwurf gegenüber dem betreffenden
Unternehmen enthält, dieses Unternehmen unabhängig von den Ursachen dieser Stellung eine besondere Verantwortung dafür, dass
es durch sein Verhalten einen wirksamen und unverfälschten Wettbewerb auf dem Gemeinsamen Markt nicht beeinträchtigt (Urteile
Michelin/Kommission, zitiert oben in Randnr. 91, Randnr. 57, und Irish Sugar/Kommission, zitiert oben in Randnr. 241, Randnr. 112).
Zwar nimmt der Umstand, dass ein Unternehmen eine beherrschende Stellung innehat, diesem nicht das Recht, seine eigenen geschäftlichen
Interessen zu wahren, wenn sie bedroht sind, und es darf auch in angemessenem Umfang so vorgehen, wie es dies zum Schutz seiner
Interessen für richtig hält; doch ist ein solches Verhalten nicht zulässig, wenn es auf eine Verstärkung dieser beherrschenden
Stellung und ihren Missbrauch abzielt (Urteil United Brands/Kommission, zitiert oben in Randnr. 210, Randnr. 189, Urteile
des Gerichts vom 1. April 1993 in der Rechtssache T-65/89, BPB Industries und British Gypsum/Kommission, Slg. 1993, II-389,
Randnr. 69, vom 8. Oktober 1996 in den Rechtssachen T-24/93 bis T-26/93 und T-28/93, Compagnie maritime belge u. a./Kommission,
Slg. 1996, II-1201, Randnr. 107, und Irish Sugar/Kommission, zitiert oben in Randnr. 241, Randnr. 112).
Was insbesondere die Rabattgewährung durch ein Unternehmen in beherrschender Stellung angeht, ergibt sich aus ständiger Rechtsprechung,
dass der Treuerabatt, der als Entgelt für die Verpflichtung des Kunden, ausschließlich oder quasi ausschließlich bei dem beherrschenden
Unternehmen zu beziehen, gewährt wird, gegen Artikel 82 EG verstößt. Ein solcher Rabatt kann nämlich die Kunden durch die
Gewährung finanzieller Vorteile vom Bezug bei konkurrierenden Herstellern abhalten (Urteile des Gerichtshofes vom 16. Dezember
1975 in den Rechtssachen 40/73 bis 48/73, 50/73, 54/73 bis 56/73, 111/73, 113/73 und 114/73, Suiker Unie u. a./Kommission,
Slg. 1975, 1663, Randnr. 518, Hoffmann-La Roche, zitiert oben in Randnr. 182, Randnrn. 89 und 90, Michelin/Kommission, zitiert
oben in Randnr. 91, Randnr. 71, und BPB Industries und British Gypsum/Kommission, zitiert oben in Randnr. 243, Randnr. 120).
Allgemeiner gesprochen wird in einer Rabattregelung, die zur Folge hat, dass der Bezug der Kunden bei Wettbewerbern auf dem
Markt behindert wird, ein Verstoß gegen Artikel 82 EG gesehen, wenn sie von einem Unternehmen in beherrschender Stellung angewandt
wird. Aus diesem Grund hat der Gerichtshof entschieden, dass ein Rabatt, der an die Verwirklichung eines Abnahmeziels anknüpft,
ebenfalls gegen Artikel 82 EG verstößt (Urteil Michelin/Kommission, zitiert oben in Randnr. 91, Randnr. 86).
Bei Mengenrabattregelungen, die ausschließlich an den Umfang der bei einem beherrschenden Hersteller getätigten Käufe anknüpfen,
wird im Allgemeinen davon ausgegangen, dass sie keine gegen Artikel 82 EG verstoßende Behinderung des Bezugs der Kunden bei
Konkurrenten bewirken (Urteile des Gerichtshofes Michelin/Kommission, zitiert oben in Randnr. 91, Randnr. 71, und vom 29.
März 2001 in der Rechtssache C-163/99, Portugal/Kommission, Slg. 2001, I-2613, Randnr. 50). Wenn die Erhöhung der Liefermenge
zu geringeren Kosten für den Lieferanten führt, darf dieser die Kostensenkung nämlich durch einen günstigeren Preis an seinen
Kunden weitergeben (Schlussanträge von Generalanwalt Mischo zum Urteil Portugal/Kommission, Slg. 2001, I-2618, Nr. 106). Die
Mengenrabatte werden also als Widerspiegelung des Zugewinns an Effizienz und der Größenkostenersparnisse (Economies of scale)
angesehen, die vom Unternehmen in beherrschender Stellung erzielt werden.
Folglich verstößt eine Rabattregelung, bei der sich die Höhe des Nachlasses gemäß der Abgabemenge erhöht, nicht gegen Artikel
82 EG, es sei denn, die Kriterien und Modalitäten, nach denen der Rabatt gewährt wird, lassen erkennen, dass das System nicht
auf einer wirtschaftlich gerechtfertigten Gegenleistung beruht, sondern wie ein Treue- und Zielrabatt die Kunden vom Bezug
bei konkurrierenden Herstellern abhalten soll (Urteile Hoffmann-La Roche/Kommission, zitiert oben in Randnr. 182, Randnr. 90,
Michelin/Kommission, zitiert oben in Randnr. 91, Randnr. 73, und Irish Sugar/Kommission, zitiert oben in Randnr. 241, Randnr. 114).
Allgemein lässt sich aus dieser Rechtsprechung ableiten, dass jede
Treue fördernde Rabattregelung, die von einem Unternehmen in beherrschender Stellung angewandt wird, darauf abzielt, den Bezug der Kunden
bei Konkurrenten unter Verstoß gegen Artikel 82 EG zu behindern, und zwar unabhängig davon, ob die Rabattregelung diskriminierend
ist oder nicht. Dies gilt ebenso für eine
Treue fördernde Ergebniszuschlagsregelung, die ein Käufer in beherrschender Stellung gegenüber seinen Dienstleistenden anwendet (vgl. oben
Randnr. 101).
In der Rechtssache, die zu dem Urteil Michelin/Kommission, zitiert oben in Randnummer 91, geführt hat, hat der Gerichtshof,
obwohl er nicht dem Vorwurf der Kommission zustimmte, dass die von Michelin angewandte Rabattregelung diskriminierend sei,
gleichwohl entschieden, dass eine solche Regelung gegen Artikel 82 EG verstieß, weil sie für die Wiederverkäufer ein Abhängigkeitsverhältnis
zu Michelin schuf.
─ Vorbringen der Beteiligten
BA trägt vor, dass sich die Kommission im Gegensatz zu dem, was das Urteil Hoffmann-La Roche/Kommission, zitiert oben in Randnummer 182,
verlange, auf die Annahme beschränkt habe, dass seine Verhaltensweisen eine Ausschlusswirkung hätten. Die angefochtene Entscheidung
enthalte keinerlei Untersuchung der Luftverkehrsmärkte und keinen empirischen Nachweis des Schadens, der den Wettbewerbern,
den Kunden oder den Verbrauchern durch seine Ergebniszuschlagsregelungen entstanden sein solle.
Die Kommission habe anscheinend ohne jeden unterstützenden Nachweis angenommen, dass die Reisevermittler einen erheblichen
Teil der Verkäufe von Flugscheinen zum Nachteil der Verbraucher kontrollieren könnten, obwohl sie nur einen schwachen Einfluss
auf die Wahl der Fluggesellschaften durch die Reisenden hätten.
Die Ergebniszuschlagsregelungen von BA hätten dessen Wettbewerber nicht davon abgehalten, ähnliche Vereinbarungen mit den
Reisevermittlern im Vereinigten Königreich zu schließen. Da BA weniger als 50 % der insgesamt auf dem von der Kommission bestimmten
Markt getätigten Flugscheinabsätze repräsentiere, gebe es keinen Grund für die Schlussfolgerung, dass andere Gesellschaften
in ihrer Gesamtheit betrachtet es nicht für rentabel hielten, Vorteile anzubieten, die denen von BA gleichwertig seien. Die
großen Reisevermittler, die etwas weniger als 50 % der gesamten Verkäufe von BA-Flugscheinen durchführten, hätten individuell
Vereinbarungen ausgehandelt und seien daher in der Lage gewesen, einen Wettbewerb zwischen den Fluggesellschaften herbeizuführen.
Jedenfalls habe die Struktur seiner Ergebniszuschläge den Reisevermittlern keinen Anreiz geboten, BA im Verhältnis zu anderen
Fluggesellschaften zu bevorzugen. Die den Reisevermittlern gewährten Vorteile seien von zahlreichen Faktoren abhängig gewesen,
u. a. vom Niveau der zu erreichenden Schwellen und den Erfolgsquoten der Betroffenen im Verhältnis zu diesen Schwellen.
Die BA-Prämien seien nach der Anzahl der verkauften Flugscheine gewährt worden und nicht auf der Grundlage des Prozentsatzes
der für BA getätigten Geschäfte des Reisevermittlers. Selbst wenn ein Reisevermittler seinen Absatz von BA-Flugscheinen gesteigert
habe, habe sich der Anteil von BA an seinen Tätigkeiten verringern und der anderer Gesellschaften entsprechend vergrößern
können.
Die Treuevereinbarungen seien ein Mittel, um den Wettbewerb zu betreiben, dessen Funktionieren sie in keiner Weise verfälschten.
Der Umfang der Zunahme der Marktanteile anderer Fluggesellschaften zeige, dass die Treuevereinbarungen nicht die von der Kommission
behauptete Ausschlusswirkung hätten entfalten können.
Die den Reisevermittlern gewährten Prämien hätten zugunsten der Verbraucher zu beträchtlichen Kostenersparnissen geführt,
da BA mehr Raum gegeben worden sei, um seine Preise herabzusetzen, und/oder ihm ermöglicht worden sei, auf bestimmten Flugstrecken
mehr Flüge anzubieten.
BA bestreitet die Kritik der Kommission an der Struktur seiner Treuevereinbarungen. Erstens wäre die Diskontinuität der Erhöhung
der Preisvorteile für die Reisevermittler nur dann erheblich gewesen, wenn sie, was nicht der Fall sei, eine Ausschlusswirkung
erzeugt hätte. Jedenfalls könne man nicht annehmen, dass sich diese Diskontinuität zugunsten von BA ausgewirkt habe. Auf der
Ebene des gesamten Luftverkehrssektors sei es in der Praxis unmöglich gewesen, vorherzusagen, ob die gewährten Prämien BA
oder andere Fluggesellschaften systematisch begünstigen würden.
Zweitens sei die Berechnung des Zielabsatzes unter Bezugnahme auf die Leistungen im vergangenen Geschäftsjahr, die die Kommission
in den Randnummern 48 und 109 der angefochtenen Entscheidung kritisiert habe, für die Parteien vernünftig und zugleich im
Hinblick auf die Wirkungen vorteilhaft gewesen. Jedenfalls sei die Stimulationswirkung der fraglichen Vereinbarungen erst
im Laufe der Zeit messbar gewesen.
BA bemerkt, dass die beiden ersten Beanstandungen der Kommission im Hinblick auf die Ergebniszuschlagsregelung, die sie zwischen
Dezember 1997 und März 1999 umgesetzt habe, unerheblich seien. Diese Regelung habe sowohl eine kontinuierliche Erhöhung als
auch eine monatliche ─ und keine jährliche ─ Berechnung der den Reisevermittlern gewährten Prämien vorgesehen.
Drittens bestreitet BA die Begründung der Beanstandung, die die Kommission in den Randnummern 48 und 102 der angefochtenen
Entscheidung am Fehlen jeder Beziehung zwischen den gewährten Prämien und den bei den Kosten erzielten Ersparnissen festmache.
Eine angemessene Wirtschaftspolitik ermutige ein Unternehmen unabhängig davon, ob eventuell Ersparnisse erzielt würden, dazu,
eine Rabattregelung anzuwenden. Die Treuevereinbarungen seien ein praktisches Mittel, an den Ertrag anknüpfende Vorteile zu
gewähren, ohne die schwierige, wenn nicht unmögliche Berechnung des exakten, sehr variablen Verhältnisses des Preises eines
Flugscheins mit seinen Kosten vornehmen zu müssen. Wegen der Höhe der Fixkosten im Luftverkehrssektor verringere eine Verbesserung
der Kapazitätsauslastung die durchschnittlichen Kosten pro Einheit und habe BA daher eine Kostenersparnis gebracht, die es
mit den Reisevermittlern und den Kunden teilen dürfe.
BA weist viertens darauf hin, dass die Kommission, indem sie die Treue fördernden Wirkungen der streitigen Ergebniszuschlagsregelungen
dem Umstand zuschreibe, dass BA eine breitere Spanne von Flugstrecken befliege als die anderen Fluggesellschaften (Randnr. 91
der angefochtenen Entscheidung), die Tatsache außer Acht lasse, dass der von BA angebotene Globalrabatt der Zahlung differenzierter
Rabattsätze auf unterschiedlichen Flugstrecken gleichkomme. Auch wenn kleinere Fluggesellschaften höhere durchschnittliche
Verkaufskosten haben könnten, seien sie deswegen nicht aus den unterschiedlichen in Rede stehenden Märkten ausgeschlossen
und auch nicht an einem wirksamen Konkurrieren gehindert gewesen.
Nach Auffassung der Kommission und von Virgin stellen die Urteile Hoffmann-La Roche/Kommission, zitiert oben in Randnummer 182,
und Michelin/Kommission, zitiert oben in Randnummer 91, den Grundsatz auf, dass ein Lieferant in beherrschender Stellung Rabatte
als Gegenleistung für Effizienzsteigerungen gewähren kann, unter Ausschluss von Nachlässen oder Prämien, die ihm die Treue
der Kundschaft sichern sollen (Randnr. 101 der angefochtenen Entscheidung).
Eine Rabattgewährung seitens eines Unternehmens in beherrschender Stellung bei Erhöhung der Umsätze innerhalb eines bestimmten
Zeitraums, ohne dass der betreffende Rabatt als normaler Mengenrabatt bewertet werden könne, stelle eine missbräuchliche Ausnutzung
einer beherrschenden Stellung dar, weil ein solches Gebaren nur den Zweck haben könne, die Kunden, denen dieser Rabatt eingeräumt
werde, an sich zu binden und die Konkurrenten in eine abträgliche Wettbewerbsposition zu bringen (Urteil Irish Sugar/Kommission,
zitiert oben in Randnr. 214, Randnr. 213).
Artikel 82 EG verpflichte nicht zur Darlegung irgendeiner realen oder unmittelbaren Wirkung des beanstandeten Verhaltens auf
die Verbraucher. Das Wettbewerbsrecht bezwecke den Schutz der Marktstruktur gegen künstliche Verzerrungen und schütze so am
besten die mittel- und langfristigen Verbraucherinteressen.
Wenn, wie im vorliegenden Fall, alle Merkmale vorlägen, die der Gerichtshof im Urteil Michelin/Kommission, zitiert oben in
Randnummer 91, als dafür bestimmend angesehen habe, ob eine Nachlassregelung einen Missbrauch darstelle, sei es nicht erforderlich,
auch das Vorliegen der Merkmale und Wirkungen einer Regelung wie derjenigen darzulegen, die der Gerichtshof im Urteil Hoffmann-La
Roche/Kommission, zitiert oben in Randnummer 182, missbilligt habe.
Aufgrund der Struktur der von BA angewandten Prämienregelungen sei der Grenzprovisionssatz, den der Reisevermittler für jedes
zusätzliche für BA verkaufte Segment erhalte, bei Annäherung an die Schwelle der Zusatzprovision sprunghaft angestiegen. Den
kleineren konkurrierenden Fluggesellschaften sei es unmöglich gewesen, Provisionssätze dieser Größenordnung anzubieten. Außerdem
habe BA unter Berücksichtigung der Höhe der sich aus der fraglichen Regelung ergebenden Grenzprovision eine große Anzahl von
Flugscheinen mit Verlust verkauft.
Der Missbrauch liege darin, dass die Zusatzprovisionen nicht an Kostenersparnisse oder Effizienzsteigerungen angeknüpft hätten,
die BA in seinen Geschäften mit den Reisevermittlern erzielt habe, sondern vielmehr an das Ausmaß, in dem diese das im vorangehenden
Geschäftsjahr erzielte Niveau des Absatzes von BA-Flugscheinen erreicht oder überschritten hätten, unabhängig von ihrer Größe,
ihrer Effizienz oder den BA geleisteten Diensten.
Da die Reisevermittler der bei weitem wichtigste Vertriebsweg blieben, den die Fluggesellschaften für den Verkauf von Luftverkehrsleistungen
im Vereinigten Königreich nutzten, habe das missbräuchliche Verhalten von BA auf dem britischen Markt für Luftverkehrsvermittlerdienste
auch eine schwerwiegende Ausschlusswirkung gegenüber konkurrierenden Fluggesellschaften auf den britischen Luftverkehrsmärkten
gehabt.
Dass die Konkurrenten von BA ihm aufgrund der Liberalisierung dieser Märkte Marktanteile hätten abnehmen können, zeige nicht,
dass seine Prämienregelungen keine wettbewerbswidrigen Wirkungen gehabt hätten.
─ Würdigung durch das Gericht
Um festzustellen, ob BA seine beherrschende Stellung missbräuchlich ausgenutzt hat, indem es auf die Reisevermittler im Vereinigten
Königreich seine Ergebniszuschlagsregelungen angewandt hat, sind die Kriterien und Modalitäten der Gewährung zu beurteilen
und ist zu prüfen, ob die betreffenden Prämien darauf abzielten, durch einen Vorteil, der nicht auf einer ihn rechtfertigenden
wirtschaftlichen Leistung beruhe, es den Reisevermittlern unmöglich zu machen oder zu erschweren, ihre Dienste den Fluggesellschaften
ihrer Wahl zu verkaufen, und so den mit BA konkurrierenden Fluggesellschaften den Zugang zum britischen Markt der Luftverkehrsvermittlerdienste
zu verwehren (vgl. in diesem Sinne Urteile Hoffmann-La Roche/Kommission, zitiert oben in Randnr. 182, Randnr. 90, Michelin/Kommission,
zitiert oben in Randnr. 91, Randnr. 89, und Irish Sugar/Kommission, zitiert oben in Randnr. 241, Randnrn. 114 und 197).
Im vorliegenden Fall ist festzustellen, ob die Marketingvereinbarungen und die neue Ergebniszuschlagsregelung eine Treue fördernde
Wirkung gegenüber den Reisevermittlern im Vereinigten Königreich hatten und ob sie gegebenenfalls auf einer wirtschaftlich
gerechtfertigen Gegenleistung beruhten (vgl. in diesem Sinne Urteile Michelin/Kommission, zitiert oben in Randnr. 91, Randnr. 73,
Portugal/Kommission, zitiert oben in Randnr. 246, Randnr. 52, und Irish Sugar/Kommission, zitiert oben in Randnr. 241, Randnr. 114).
Erstens ist zur Treueförderung durch die fraglichen Regelungen festzustellen, dass die erhöhten Provisionssätze aufgrund ihrer
Progression, die eine sehr spürbare Wirkung im Randbereich entfaltete, von einem Referenzzeitraum zum nächsten sprunghaft
ansteigen konnten, in dem Maße, wie die Anzahl der von den Reisevermittlern in den aufeinander folgenden Referenzzeiträumen
abgesetzten BA-Flugscheine angestiegen war.
Umgekehrt war die Bestrafung in Form einer unverhältnismäßigen Verringerung der Ergebniszuschlagssätze für die Betroffenen
um so einschneidender, je höher die Einnahmen aus den Umsätzen von BA-Flugscheinen gewesen waren, und zwar selbst im Fall
eines nur leichten Rückgangs des Absatzes von BA-Flugscheinen im Verhältnis zum vorangegangenen Referenzzeitraum. BA kann
daher die Treueförderung durch die streitigen Regelungen nicht bestreiten.
Um diese von seiner Ergebniszuschlagsregelungen erzeugte Wirkung für die Reisevermittler zu bestreiten, kann BA sodann nicht
mit Erfolg einwenden, dass die Reisevermittler nur einen geringfügigen Einfluss auf die Wahl der Fluggesellschaften durch
die Reisenden hätten. BA hat nämlich selbst vorgetragen, dass die Reisevermittler einen nützlichen Dienst zur Filterung der
Informationen lieferten, die den mit der Zunahme der verschiedenen Preisstrukturen im Flugverkehr konfrontierten Reisenden
mitgeteilt würden.
Darüber hinaus hingen die den Reisevermittlern gewährten Vorteile, wie BA vorträgt, zwar vom Niveau der zu erreichenden Schwellen
und von den Erfolgsquoten ab, die im Verhältnis zu diesen Schwellen erzielt wurden; die sich aus den Ergebniszuschlägen ergebende
Treuebindungswirkung für die Reisevermittler ist jedoch als gegeben anzusehen.
Außerdem ist dem Einwand von BA, dass seine
Treuevereinbarungen seine Wettbewerber nicht daran gehindert hätten, ähnliche Vereinbarungen mit den Reisevermittlern im Vereinigten Königreich
zu treffen, nicht beizupflichten. Bei den fünf Hauptwettbewerbern von BA auf dem britischen Markt der Luftverkehrsvermittlerdienste
kann nicht angenommen werden, dass sie in der Lage waren, den Reisevermittlern die gleichen Vorteile einzuräumen.
Es ist hierzu darauf hinzuweisen, dass die Anzahl der BA-Flugscheine, die die Reisevermittler im Vereinigten Königreich in
dem Gesamtbereich verkauften, der aus den Flugstrecken von und zu den Flughäfen des Vereinigten Königreichs besteht, im Zeitraum
der Anwendung der streitigen Ergebniszuschlagsregelungen stets ein Vielfaches des Flugscheinabsatzes sowohl jedes einzelnen
dieser fünf Hauptwettbewerber als auch der kumulierten Summe dieser Absätze ausmachte.
Unter diesen Bedingungen ist rechtlich hinreichend dargelegt, dass die konkurrierenden Unternehmen nicht in der Lage waren,
im Vereinigten Königreich einen Einnahmenbetrag zu erzielen, der eine ausreichend breite finanzielle Grundlage dafür hätte
darstellen können, dass sie eine der von BA vergleichbare Prämienregelung hätten einführen können, um die Ausschlusswirkung
auszuschalten, die sich für sie auf dem britischen Markt der Luftverkehrsvermittlerdienste ergab.
Zweitens ist zu der Frage, ob die von BA angewandten Ergebniszuschlagsregelungen auf einer gerechtfertigten wirtschaftlichen
Gegenleistung beruhten, darauf hinzuweisen, dass der Umstand, dass ein Unternehmen eine beherrschende Stellung innehat, diesem
zwar nicht die Möglichkeit nimmt, in angemessenem Umfang so vorzugehen, wie es dies für richtig hält, um seine eigenen geschäftlichen
Interessen zu wahren, wenn sie bedroht sind (Urteil Irish Sugar/Kommission, zitiert oben in Randnr. 241, Randnr. 112).
Doch kann der Schutz der Wettbewerbsstellung eines Unternehmens, das wie BA eine beherrschende Stellung innehat, nur dann
rechtmäßig sein, wenn er auf Kriterien wirtschaftlicher Effizienz beruht (Urteil Irish Sugar/Kommission, zitiert oben in Randnr. 214,
Randnr. 189).
Im vorliegenden Fall hat BA offensichtlich nicht dargetan, dass die Treueförderung durch seine Ergebniszuschlagsregelungen
auf einer wirtschaftlich gerechtfertigten Gegenleistung beruhte.
Die Verwirklichung der Zielvorgaben der Steigerung der Verkäufe von BA-Flugscheinen durch die Reisevermittler im Vereinigten
Königreich führte nämlich zur Anwendung einer höheren Provision nicht nur in Bezug auf die BA-Flugscheine, die nach Erreichung
der Absatzvorgaben verkauft wurden, sondern hinsichtlich aller im zugrunde gelegten Referenzzeitraum verkauften BA-Flugscheine.
Die zusätzliche Vergütung für die Reisevermittler hat somit offenbar keinerlei objektiven Zusammenhang mit der sich für BA
aus dem Verkauf zusätzlicher Flugscheine ergebenden Gegenleistung.
Daher können die Ergebniszuschlagsregelungen von BA nicht als die Gegenleistung für Effenzienzsteigerungen und Kostenersparnisse
betrachtet werden, die durch den Verkauf von nach der Erfüllung der genannten Zielvorgaben abgesetzten BA-Flugscheinen bewirkt
wurden. Ganz im Gegenteil ist diese nachträgliche Anwendung erhöhter Provisionssätze auf alle von einem Reisevermittler im
zugrunde gelegten Referenzzeitraum verkauften BA-Flugscheine sogar als ein Vorgang anzusehen, der zu einem Verkauf bestimmter
BA-Flugscheine zu einem Preis geführt hat, der dem von BA durch den Verkauf dieser zusätzlichen Flugscheine erzielten Produktivitätsgewinn
nicht angemessen war.
Auch wenn, wie BA dies vorträgt, jede Fluggesellschaft ein Interesse daran hat, eher zusätzliche Plätze auf ihren Flügen zu
verkaufen als diese unbesetzt zu lassen, muss der Vorteil, den eine bessere Kapazitätsauslastung der Maschinen darstellt,
normalerweise in einem Fall wie diesem wegen der Zusatzkosten erheblich geringer sein, die für BA durch die sich aus dieser
nachträglichen Anwendung der erhöhten Provision ergebende Erhöhung der Vergütung des Reisevermittlers entstehen.
Da für sie somit keine wirtschaftlich gerechtfertigte Gegenleistung bestand, ist anzunehmen, dass die streitigen Ergebniszuschlagsregelungen
im Wesentlichen die Steigerung des Absatzes von BA-Flugscheinen von einem Referenzzeitraum zum nächsten vergüten und mithin
die Treuebindung der Reisevermittler im Vereinigten Königreich an BA verstärken sollten.
Die Reisevermittler wurden so davon abgehalten, den mit BA konkurrierenden Gesellschaften ihre Vermittlungsdienste anzubieten,
und deren Etablierung oder Entwicklung auf dem britischen Markt der Luftverkehrsvermittlerdienste wurde dadurch notwendigerweise
erschwert.
BA konnte kein anderes Interesse daran haben, diese Prämienregelungen anzuwenden, als das, die konkurrierenden Fluggesellschaften
zu verdrängen und so die Aufrechterhaltung des bestehenden Grades an Wettbewerb oder die Entwicklung dieses Wettbewerbs auf
dem britischen Markt der Luftverkehrsvermittlerdienste zu behindern.
BA kann insbesondere nicht mit Erfolg geltend machen, dass der Absatz zusätzlicher Flugscheine ab Erreichung einer bestimmten
Kapazitätsauslastung eines Flugzeugs zwangsläufig Gewinne hervorbringe. Wie gerade gesagt, stellte die Gegenleistung für den
Flugscheinabsatz, den ein Reisevermittler nach Erreichung der Zielvorgabe der Verkaufssteigerung erzielte, einen Zusatzkostenfaktor
─ in Form der nachträglichen Anwendung der erhöhten Provision auf alle in dem fraglichen Referenzzeitraum verkauften BA-Flugscheine
─ dar, der höher oder gleich hoch wie dieser Gewinn war.
Im Übrigen hat BA in der mündlichen Verhandlung selbst eingeräumt, dass es keinen genauen Zusammenhang zwischen zum einen
den eventuellen Größenkostenersparnissen wegen der zusätzlich verkauften BA-Flugscheine nach der Erreichung der Absatzziele
und zum anderen den Erhöhungen der Vergütungssätze gab, die als Gegenleistung an die Reisevermittler im Vereinigten Königreich
gezahlt wurden.
Entgegen dem Vorbringen von BA konnten die Ergebniszuschlagsregelungen daher keine Modalität der Ausübung des normalen freien
Wettbewerbs darstellen und auch nicht die Verminderung der Kosten von BA ermöglichen. Die insoweit von BA eingewandten Argumente
sind nicht geeignet, nachzuweisen, dass seine Ergebniszuschlagsregelungen eine objektive wirtschaftliche Rechtfertigung hatten.
Die Kommission hat also zu Recht festgestellt, dass BA seine beherrschende Stellung auf dem britischen Markt der Luftverkehrsvermittlerdienste
dadurch missbraucht hat, dass es durch die Anwendung von Ergebniszuschlagsregelungen, die nicht auf einer wirtschaftlich gerechtfertigten
Gegenleistung beruhten, die Freiheit der Vermittler, ihre Dienste den Fluggesellschaften ihrer Wahl zu erbringen, und folglich
den Zugang dieser Gesellschaften zum britischen Markt für Luftverkehrsvermittlerdienste beschränkt hat.
Schließlich kann BA der Kommission nicht vorwerfen, sie habe nicht nachgewiesen, dass seine Verhaltensweisen eine Ausschlusswirkung
erzeugten. Zum einen ist es nämlich für die Feststellung eines Verstoßes gegen Artikel 82 EG nicht erforderlich, nachzuweisen,
dass der fragliche Missbrauch eine konkrete Wirkung auf den betroffenen Märkten gehabt hat. Es genügt insoweit der Nachweis,
dass das missbräuchliche Verhalten des Unternehmens in beherrschender Stellung seiner Tendenz nach den Wettbewerb beschränkt,
oder anders ausgedrückt, dass es aufgrund seiner Art oder Eignung eine solche Wirkung haben kann.
Zum anderen waren die streitigen Verhaltensweisen offenbar nicht nur geeignet, eine beschränkende Wirkung auf den britischen
Märkten der Luftverkehrsvermittlerdienste und des Luftverkehrs zu haben, sondern eine solche Wirkung wurde von der Kommission
auch konkret nachgewiesen.
Da nämlich die Reisevermittler im Vereinigten Königreich zum Zeitpunkt der beanstandeten Ereignisse den Absatz von 85 % aller
im Gebiet des Vereinigten Königreichs verkauften Flugscheine durchführten, konnte das missbräuchliche Verhalten von BA auf
dem britischen Markt der Luftverkehrsvermittlerdienste eine Ausschlusswirkung auf den britischen Luftverkehrsmärkten zum Nachteil
der konkurrierenden Fluggesellschaften wegen des Zusammenhangs zwischen den in Rede stehenden Märkten, wie er im Rahmen der
Prüfung des vierten Klagegrundes festgestellt worden ist, gar nicht verfehlen.
Aufgrund dieser Wirkung, die die von BA auf den britischen Luftverkehrsmärkten angewandten Ergebniszuschlagsregelungen erzeugten,
kann dem Vorbringen von BA nicht gefolgt werden, dass die angefochtene Entscheidung keinerlei Untersuchung der Luftverkehrsmärkte
und keinen empirischen Nachweis des Schadens enthalte, den seine Prämienregelungen den konkurrierenden Fluggesellschaften
oder den Reisenden angeblich verursacht hätten.
Darüber hinaus reicht es dann, wenn ein Unternehmen in beherrschender Stellung tatsächlich ein Verhalten praktiziert, das
eine Verdrängungswirkung gegenüber seinen Konkurrenten hat, für die Verneinung des Missbrauchs einer beherrschenden Stellung
im Sinne von Artikel 82 EG nicht aus, dass das erhoffte Ergebnis nicht erreicht worden ist.
Im Übrigen bedeutet die auf ihren absoluten Wert zurückgeführte Zunahme der Marktanteile bestimmter mit BA konkurrierender
Fluggesellschaften in Anbetracht der Bescheidenheit von deren ursprünglichen Marktanteilen nicht, dass die Verhaltensweisen
von BA wirkungslos gewesen wären. Man darf annehmen, dass ohne diese Verhaltensweisen die Marktanteile dieser Konkurrenten
erheblich mehr hätten zunehmen können (vgl. in diesem Sinne Urteil Compagnie maritime belge transports u. a./Kommission, zitiert
oben in Randnr. 243, Randnr. 149).
Die Kommission hat daher ohne Beurteilungsfehler festgestellt, dass BA gegen die Vorschriften des Artikels 82 EG verstoßen
hat, indem es auf die Reisevermittler im Vereinigten Königreich Ergebniszuschlagsregelungen angewandt hat, die einige ihrer
Nutzer gegenüber anderen diskriminierten sowie zugleich bezweckten und bewirkten, die Treue dieser Vermittler gegenüber BA
ohne wirtschaftlich gerechtfertigte Gegenleistung zu belohnen und somit die konkurrierenden Fluggesellschaften sowohl vom
britischen Markt der Luftverkehrsvermittlerdienste als auch ─ als notwendige Folge hiervon ─ von den britischen Luftverkehrsmärkten
zu verdrängen.
Der siebente Klagegrund ist daher zurückzuweisen.
Zum achten Klagegrund: Überhöhung  der Geldbuße
Vorbringen der Parteien
BA ist der Auffassung, dass die Geldbuße von 6 800 000 Euro, die ihm auferlegt wurde, im Hinblick auf die Mitteilung der Kommission
über die Leitlinien für das Verfahren der Festsetzung von Geldbußen, die gemäß Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 und
gemäß Artikel 65 Absatz 5 EGKS-Vertrag festgesetzt werden (ABl. 1998, C 9, S. 3) (im Folgenden: Leitlinien), überhöht sei.
Zunächst sei der Grundbetrag der Geldbuße, d. h. 4 000 000 Euro, der die Schwere, den Umfang und die Auswirkung des begangenen
Verstoßes widerspiegeln solle, im Hinblick auf Punkt 1 A der Leitlinien zu hoch. Nach dieser Bestimmung sei für die Ermittlung
der Schwere des Verstoßes die tatsächliche wirtschaftliche Fähigkeit der Urheber der Verstöße, die Wettbewerber, insbesondere
die Verbraucher wirtschaftlich in erheblichem Umfang zu schädigen, zu berücksichtigen. Es sei aber nicht dargetan worden,
dass die Ergebniszuschlagsregelungen von BA die Verbraucher geschädigt hätten.
Sodann unterlägen nach Punkt 1 B dritter Gedankenstrich der Leitlinien Verstöße von langer Dauer einem zusätzlichen Betrag
von 10 % des für die Schwere des Verstoßes ermittelten Betrages. Die Erhöhung des Betrages der Geldbuße um 70 %, d. h. um
10 % pro Jahr seit 1992, sei unverhältnismäßig. Die Dauer des Verhaltens von BA spiegele die Langsamkeit wider, mit der die
Kommission ihre Untersuchung geführt habe. Während des gesamten Verlaufs des Verfahrens sei BA guten Glaubens gewesen, dass
seine Prämienregelungen mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar seien.
Schließlich stellten der vernünftige Zweifel, den BA im Hinblick auf einen Verstoß durch seine Prämienregelungen gehabt habe,
und seine umfassende Zusammenarbeit während des gesamten Verwaltungsverfahrens mildernde Umstände dar, die eine Ermäßigung
der Geldbuße nach Punkt 3 der Leitlinien erforderten.
Die Kommission trägt vor, dass der im vorliegenden Fall festgestellte Missbrauch einer beherrschenden Stellung als ein schwerer
Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht der Gemeinschaft anzusehen sei. Ausschließungs-Rabattregelungen seien bereits in der Vergangenheit
missbilligt worden. Die Höhe der Kosten der Reisen in der britischen Wirtschaft sei hervorgehoben worden und es sei darauf
hingewiesen worden, dass BA trotz der Liberalisierung des Luftverkehrs seine durchschnittlichen Marktanteile an den britischen
Luftverkehrsmärkten gehalten habe.
Artikel 82 EG betreffe nicht nur Verhaltensweisen, durch die den Verbrauchern ein unmittelbarer Schaden entstehen könnte,
sondern auch solche, die diesen dadurch Schaden zufügten, dass sie eine tatsächliche Wettbewerbsstruktur beeinträchtigten.
Außerdem würden Missbräuche beherrschender Stellungen, die u. a. in der Diskriminierung, in ausschließenden Verhaltensweisen,
Treuerabatten von einer beherrschenden Firma in der Absicht, ihre Wettbewerber vom Markt auszuschließen, bestünden, durch
die Leitlinien als
schwere Verstöße qualifiziert.
Die streitigen missbräuchlichen Verhaltensweisen hätten 1992 gegenüber bestimmten Reisevermittler begonnen. Von Januar 1998
bis März 1999 habe die Ergebniszuschlagsregelung das missbräuchliche Verhalten auf alle Reisevermittler im Vereinigten Königreich
erstreckt und seine Wirkungen auf die Vermittler, die eine Marketingvereinbarung geschlossen hätten, verstärkt. Die Dauer
dieser Verhaltensweisen habe eine Erhöhung des nach der Schwere des Verstoßes auferlegten Betrages der Geldbuße um 70 % gerechtfertigt.
Die Dauer des Verwaltungsverfahrens, deren Angemessenheit nach den Umständen jedes einzelnen Falles gewürdigt werde (Urteil
Irish Sugar/Kommission, zitiert oben in Randnr. 241 , Randnr. 278), sei nicht übermäßig gewesen und erkläre die Dauer der
festgestellten Verstöße nicht.
Die Beendigung der Verstöße nach dem ersten Eingreifen der Kommission stellten nach den Leitlinien einen mildernden Umstand
dar. Nach Erhalt der ersten Mitteilung der Beschwerdepunkte vom 20. Dezember 1996 habe BA jedoch die Ergebniszuschlagsregelungen,
die bis dahin auf die Reisevermittler angewandt worden seien, die ein bestimmtes jährliches Absatzvolumen von BA-Flugscheinen
erzielt hätten, auf alle Reisevermittler im Vereinigten Königreich erstreckt.
Würdigung durch das Gericht
Da Artikel 82 EG schon die objektive Beeinträchtigung der Struktur des Wettbewerbs selbst verbietet (Urteil des Gerichtshofes
vom 21. Februar 1973 in der Rechtssache 6/72, Europemballage und Continental Can/Kommission, Slg. 1973, 215, Randnr. 26),
kann der Argumentation von BA mit dem Fehlen eines Nachweises des Schadens, der den Verbrauchern durch seine Prämienregelungen
entstanden sei, nicht gefolgt werden.
BA kann auch nicht die Erhöhung des Grundbetrages der ihm auferlegten Geldbuße beanstanden, indem es die schleppende Untersuchung
durch die Kommission einwendet, deren Dauer unzweifelhaft dadurch verlängert wurde, dass BA bei seinem vorschriftswidrigen
Verhalten blieb und es noch schwerwiegender machte.
Ab dem Monat, der auf die sich an die erste Beschwerdemitteilung anschließende Anhörung, die am 12. November 1997 stattfand,
folgte, verstärkte BA nämlich die wettbewerbswidrigen Wirkungen seiner ursprünglichen Ergebniszuschlagsregelung, indem es
seine neue Prämienregelung auf alle britischen Reisevermittler erstreckte.
Da BA über die Einwände der Kommission gegen seine erste Ergebniszuschlagsregelung hinwegging, kann natürlich nicht angenommen
werden, dass es seine Prämienregelungen während des gesamten Verlaufs des Verwaltungsverfahrens gutgläubig für mit dem Gemeinschaftsrecht
vereinbar hielt.
Da BA seine wettbewerbsbeschränkenden Verhaltensweisen im Verlauf des Verwaltungsverfahrens intensivierte, kann es sich schließlich
auch nicht auf seine umfassende Zusammenarbeit mit der Kommission während dieses Verfahrens berufen. Die Kommission hat BA
also zu Recht keine mildernden Umstände zugebilligt.
Somit ist die Höhe der von der Kommission festgesetzten Geldbuße zu bestätigen, da sie so bemessen wurde, dass sie den Leitlinien
und zugleich, unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles, einer angemessenen Sanktion entspricht.
Daraus folgt, dass die Argumentation von BA mit der Überhöhung der Geldbuße, die ihm auferlegt wurde, zurückzuweisen ist.
Aus all dem Vorstehenden ergibt sich, dass die Klage insgesamt abzuweisen ist.
Kosten
Nach Artikel 87 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen.
Da BA mit seinem gesamten Vorbringen unterlegen ist, hat es neben seinen eigenen Kosten entsprechend dem Antrag der Kommission
und der Streithelferin Virgin deren Kosten zu tragen.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Erste Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1.
Die Klage wird abgewiesen.
2.
Die Klägerin trägt ihre eigenen Kosten sowie die Kosten der Kommission und der Streithelferin.
Vesterdorf
Jaeger
Legal
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 17. Dezember 2003.
Der Kanzler
Der Präsident
H. Jung
B. Vesterdorf
–
Verfahrenssprache: Englisch.