CELEX: 62007CJ0213
Overheidsopdrachten voor uitvoering van werken
Richtlijn 93/37/EEG
Artikel 24
Gronden voor uitsluiting van deelneming aan opdracht
Nationale maatregelen waarbij onverenigbaarheid van sector van openbare werken met die van media wordt ingevoerd

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (
PB L 199, blz. 54
), zoals gewijzigd bij richtlijn 97/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997 (
PB L 328, blz. 1
; hierna: „richtlijn 93/37”).
Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen de vennootschap naar Grieks recht Michaniki AE (hierna: „Michaniki”), enerzijds, en de Ethniko Symvoulio Radiotileorasis (nationale raad voor radio en televisie; hierna: „ESR”) en de Ypourgos Epikrateias (minister van Algemene Zaken), anderzijds, over het besluit waarbij de ESR aan Pantechniki AE (hierna: „Pantechniki”), eveneens een vennootschap naar Grieks recht, een verklaring van geen onverenigbaarheid in het kader van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken heeft afgegeven.
Toepasselijke bepalingen
Gemeenschapsregeling
Artikel 6 van richtlijn 93/37, dat staat in titel I daarvan, „Algemene bepalingen”, bevat een lid 6, dat luidt als volgt:
„De aanbestedende diensten zorgen ervoor dat er geen discriminatie tussen leveranciers plaatsvindt.”
Artikel 24, eerste alinea, dat staat in hoofdstuk 2, „Criteria voor de kwalitatieve selectie”, van titel IV van deze richtlijn, „Gemeenschappelijke regels inzake deelneming”, bepaalt:
„Van deelneming aan een opdracht kan worden uitgesloten iedere aannemer:
a)
die [in] staat van faillissement of van liquidatie verkeert, die zijn werkzaamheden heeft gestaakt, of die het voorwerp is van een surseance van betaling of een akkoord dan wel die in een andere soortgelijke toestand verkeert ingevolge een gelijkaardige procedure van de nationale wettelijke regeling;
b)
wiens faillissement of liquidatie is aangevraagd of tegen wie een procedure van surseance van betaling of akkoord dan wel een andere soortgelijke procedure die in de nationale wettelijke regeling is voorzien, aanhangig is gemaakt;
c)
die, bij een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan, veroordeeld is geweest voor een delict dat de professionele integriteit van de aannemer in het gedrang brengt;
d)
die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken;
e)
die niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan ten aanzien van de betaling van de socialeverzekeringsbijdragen overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land waar hij gevestigd is of van het land van de aanbestedende dienst;
f)
die niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan ten aanzien van de betaling van zijn belastingen overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land waar hij gevestigd is of van het land van de aanbestedende dienst;
g)
die zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de inlichtingen die overeenkomstig dit hoofdstuk kunnen worden verlangd.”
Nationale regeling
Artikel 14 van de Griekse Grondwet bevat een lid 9, dat is toegevoegd bij de op 6 april 2001 gehouden stemming van de zevende wetgevende vergadering van het Griekse parlement voor herziening, dat luidt als volgt:
„De eigendomsstructuur, de financiële situatie en de wijze van financiering van de media moeten bekend worden gemaakt zoals bepaald bij de wet.
De wet stelt de maatregelen en beperkingen vast die voor het optimaal veiligstellen van de transparantie en de pluriformiteit van de informatievoorziening noodzakelijk zijn.
De concentratie van de zeggenschap over meerdere media van dezelfde of verschillende aard is verboden.
Met name is verboden de concentratie van meerdere elektronische media van dezelfde soort, zoals bepaald bij de wet.
De hoedanigheid van eigenaar, vennoot, grootaandeelhouder of bestuurder van een mediaonderneming is onverenigbaar met de hoedanigheid van eigenaar, vennoot, grootaandeelhouder of bestuurder van een onderneming die door de Staat of een tot de publieke sector in ruime zin behorende rechtspersoon wordt belast met de uitvoering van opdrachten voor werken, leveringen of diensten.
Het verbod van de vorige alinea geldt mede voor alle personen die optreden als tussenpersonen, zoals echtgenoten, verwanten, financieel afhankelijke personen of vennootschappen.
De wet stelt de nadere regels ter zake vast en bepaalt de sancties — die kunnen variëren van de intrekking van de vergunning van een radio- of televisiezender tot een verbod tot sluiting van de desbetreffende overeenkomst of de nietigverklaring ervan —, de wijze van toezicht en de waarborgen ter voorkoming van ontduiking van hetgeen hiervóór is bepaald.”
Wet 3021/2002 betreffende beperkingen voor de gunning van overheidsopdrachten aan personen die werkzaam zijn of deelnemingen houden in de mediasector (FEK A’ 143), regelt de in de laatste alinea van artikel 14, lid 9, van de Grondwet bedoelde aspecten.
Onder „mediaonderneming” in de zin van artikel 1 van die wet wordt verstaan die ondernemingen „waarvan de werking onder de jurisdictie van de Griekse Staat valt”. In dit artikel worden eveneens de begrippen „publieke sector in ruime zin”, „overheidsopdrachten”, „grootaandeelhouder”, „bestuurders”, „financieel afhankelijke personen” en „personen die optreden als tussenpersonen” gedefinieerd.
In het bijzonder worden de begrippen „grootaandeelhouder” en „personen die optreden als tussenpersonen” in artikel 1, punten 4 en 7, van wet 3021/2002 gedefinieerd als volgt:
„4.   ‚grootaandeelhouder’: de aandeelhouder die op basis van het aantal aandelen dat hij bezit, zelfstandig berekend of in vergelijking met het aantal aandelen van de overige aandeelhouders van de vennootschap, van de stemrechten die hij bezit of van andere speciale rechten die hem bij de wet of de statuten van de vennootschap zijn toegekend, of ook van algemene of bijzondere overeenkomsten die zijn gesloten met de vennootschap, met andere aandeelhouders of met derden die financieel van hem afhankelijk zijn of voor zijn rekening handelen, wezenlijke invloed kan uitoefenen op de besluitvorming door de bevoegde organen of de bestuurders van de vennootschap wat betreft de wijze van beheer en de algemene werking van de betrokken onderneming.
Als grootaandeelhouder wordt meer in het bijzonder aangemerkt:
A.
de natuurlijke of rechtspersoon die, ongeacht de hoogte van het in zijn bezit zijnde percentage van het totale aandelenkapitaal:
a)
meer aandelen bezit dan enig andere aandeelhouder of evenveel aandelen als een andere aandeelhouder in dit geval, of
b)
hetzij krachtens de statuten van de vennootschap, hetzij als gevolg van de overdracht van een overeenkomstig recht van andere aandeelhouders, beschikt over de meerderheid van de stemmen in de algemene vergadering, of
c)
uit hoofde van de wet of de statuten van de vennootschap of als gevolg van de overdracht van een overeenkomstig recht van andere aandeelhouders, gerechtigd is ten minste twee leden van de raad van bestuur te benoemen of te ontslaan, of een lid voor zover dit de functie uitoefent van voorzitter of vice-voorzitter, directeur of gedelegeerd of adjunct-bestuurder dan wel algemeen bestuurder met uitvoeringsbevoegdheden, of
d)
in het bezit is van een percentage van het totale aandelenkapitaal of beschikt over stemrechten die overeenkomen met ten minste de helft van het aandelenkapitaal dat was vertegenwoordigd, en heeft deelgenomen aan de stemming in de algemene vergadering bij de verkiezing of het ontslag van de laatste raad van bestuur van de vennootschap of van het merendeel van de leden ervan, of
e)
met de vennootschap al dan niet rechtstreeks overeenkomsten aangaat en in het algemeen transacties waaruit deze inkomsten behaalt of andere financiële rechten verwerft die ten minste één vijfde van haar bruto-inkomsten gedurende elk voorafgaand boekjaar uitmaken.
B.
de natuurlijke of rechtspersoon die:
a)
in het bezit is van een aantal aandelen dat overeenkomt met ten minste 5 % van het totale aandelenkapitaal, of
b)
beschikt over stemrechten die overeenkomen met ten minste 5 % van alle stemrechten op de algemene vergadering van de vennootschap.
Voor de berekening van het percentage van het aandelenkapitaal of de stemrechten waarvan sprake is in de punten A en B van het onderhavige lid, wordt met name rekening gehouden met het aantal aandelen dat in het bezit is van of het aantal stemrechten dat wordt gehouden door:
—
personen die optreden als tussenpersonen,
—
ondernemingen die worden gecontroleerd door dezelfde aandeelhouder,
—
een andere aandeelhouder met wie hij een overeenkomst heeft gesloten voor de verwezenlijking, door middel van de onderling afgestemde uitoefening van de stemrechten waarover hij beschikt, van een gemeenschappelijk duurzaam beleid inzake het beheer van de vennootschap.
Eveneens wordt rekening gehouden met de stemrechten uit hoofde van een pand- of vruchtgebruikovereenkomst of waarover wordt beschikt als gevolg van een conservatoire maatregel ten laste van de houder van de overeenkomstige aandelen, alsmede met het aantal aandelen dat niet in zijn bezit is, maar tot de dividenden waarover hij gerechtigd is. Met het aantal bij erfopvolging verkregen aandelen of stemrechten wordt rekening gehouden na verloop van een termijn van drie maanden te rekenen vanaf het tijdstip van verkrijging.
[…]
7.   ‚personen die optreden als tussenpersonen’: de natuurlijke of rechtspersonen die financieel afhankelijk zijn dan wel, uit hoofde van een algemene of bijzondere overeenkomst, handelen voor rekening, op aanwijzing of in opdracht van een andere natuurlijke of rechtspersoon.”
Artikel 2 van wet 3021/2002, met het opschrift „Verbod tot plaatsen van overheidsopdrachten bij mediaondernemingen”, bepaalt:
„1.   Het is verboden overheidsopdrachten te plaatsen bij mediaondernemingen alsmede bij vennoten, grootaandeelhouders, leden van bestuursorganen en bestuurders van deze ondernemingen. Eveneens is het verboden overheidsopdrachten te plaatsen bij ondernemingen waarvan de vennoten, grootaandeelhouders, leden van bestuursorganen of bestuurders mediaondernemingen dan wel vennoten, grootaandeelhouders, leden van bestuursorganen of bestuurders van mediaondernemingen zijn.
2.   Het verbod tot het plaatsen van overheidsopdrachten omvat mede:
a)
de echtgenoten van bovengenoemde natuurlijke personen en hun verwanten in de rechte lijn onbeperkt en in de zijlijn tot en met de vierde graad, voor zover zij niet kunnen aantonen dat zij financieel onafhankelijk zijn van die personen;
b)
elke andere persoon die optreedt als tussenpersoon;
c)
de vennoten en de grootaandeelhouders van de vennoten en de grootaandeelhouders die vallen onder lid 1;
d)
elke natuurlijke of rechtspersoon die, zonder dat hij aandeelhouder is, al dan niet rechtstreeks een of meerdere mediaondernemingen controleert dan wel al dan niet rechtstreeks wezenlijke invloed uitoefent op de besluitvorming door de bestuursorganen of de bestuurders inzake het beheer of de algemene werking van deze ondernemingen.
[…]”
Artikel 3 van wet 3021/2002, betreffende „[o]nverenigbaarheden”, bepaalt:
„1.   De hoedanigheid van eigenaar, vennoot, grootaandeelhouder, lid van een bestuursorgaan of bestuurder van een mediaonderneming is onverenigbaar met de hoedanigheid van eigenaar, vennoot, grootaandeelhouder, lid van een bestuursorgaan of bestuurder van een onderneming die overheidsopdrachten plaatst waarvan de plaatsing volgens artikel 2 is verboden, alsmede met de hoedanigheid van vennoot of grootaandeelhouder van de vennoten of de grootaandeelhouders van die onderneming.
2.   De in dit artikel bedoelde onverenigbaarheid geldt ook wanneer de eigenaar, de vennoot, de grootaandeelhouder, het lid van een bestuursorgaan of de bestuurder van een onderneming die overheidsopdrachten plaatst, de echtgenoot of de verwant, in de rechte lijn onbeperkt en in de zijlijn tot en met de vierde graad, is en niet kan aantonen dat hij financieel onafhankelijk is van de eigenaar, de vennoot, de grootaandeelhouder, het lid van een bestuursorgaan of de bestuurder van een mediaonderneming, alsmede in alle overige gevallen waarin bovenbedoelde onverenigbaarheden betrekking hebben op een persoon die als tussenpersoon optreedt.
[…]”
Artikel 4 van wet 3021/2002 bepaalt, zakelijk weergegeven, dat de betrokken aanbestedende dienst, vóór de gunning of de plaatsing van de overheidsopdracht en hoe dan ook vóór de ondertekening van de desbetreffende overeenkomst, op straffe van nietigheid van de overeenkomst of de overheidsopdracht, de ESR moet verzoeken om afgifte van een verklaring dat niet is voldaan aan de in artikel 3 van die wet genoemde voorwaarden voor onverenigbaarheid.
Hoofdgeding en prejudiciële vragen
Bij besluit nr. 844 van 13 december 2001 schreef de raad van bestuur van Erga OSE AE (hierna: „Erga OSE”), een vennootschap naar Grieks recht, een openbare aanbesteding uit voor de uitvoering van grond- en technische infrastructuurwerkzaamheden voor de nieuwe tweesporige hogesnelheidsspoorlijn tussen Korinthe en Kiato, die op 51700000 EUR waren begroot.
Inschrijvers waren onder meer Michaniki en KI Sarantopoulos AE (hierna: „Sarantopoulos”), eveneens een vennootschap naar Grieks recht.
Bij besluit nr. 959 van 22 mei 2002 gunde de raad van bestuur van Erga OSE de opdracht betreffende deze grond- en bouwwerkzaamheden aan Sarantopoulos. Deze werd vervolgens overgenomen door Pantechniki.
Alvorens de overeenkomst te sluiten had Erga OSE, die toentertijd behoorde tot de „publieke sector in ruime zin” in de zin van artikel 1, lid 2, van wet 3021/2002, de ESR bij brief van 9 oktober 2002 de gegevens meegedeeld betreffende de identiteit van de grootaandeelhouders, de leden van de raad van bestuur en de leden van de directie van Pantechniki, ter verkrijging van een verklaring dat bij deze personen van geen van de in artikel 3 van die wet genoemde onverenigbaarheden sprake was.
De ESR verstrekte op de grondslag van artikel 4 van die wet verklaring nr. 8117 van 30 oktober 2002, waarbij werd bevestigd dat er bij de in de brief van Erga OSE van 9 oktober 2002 genoemde personen geen sprake was van onverenigbaarheid (hierna: „verklaring”).
Volgens de in de verwijzingsbeslissing vervatte gegevens was de ESR van mening dat K. Sarantopoulos, grootaandeelhouder en vice-voorzitter van de raad van bestuur van Pantechniki, hoewel verwant met G. Sarantopoulos, lid van de raden van bestuur van twee op mediagebied werkzame Griekse ondernemingen, niet viel onder de bij de artikelen 2 en 3 van wet 3021/2002 ingevoerde onverenigbaarheidsregeling. Volgens hem was K. Sarantopoulos namelijk financieel onafhankelijk van G. Sarantopoulos.
Michaniki heeft voor het Symvoulio tis Epikrateias (Raad van State) beroep tot nietigverklaring van de betrokken verklaring ingesteld, op grond van schending van artikel 14, lid 9, van de Grondwet. Zij stelt onder meer dat de artikelen 2, lid 2, en 3, lid 2, van wet 3021/2002, op de grondslag waarvan deze verklaring is afgegeven, tot gevolg hebben dat de werkingssfeer van artikel 14, lid 9, van de Grondwet wordt beperkt en dat zij dus niet stroken met deze grondwetsbepaling.
Tot tussenkomst aan de zijde van de ESR zijn in de procedure in het hoofdgeding toegelaten Pantechniki, de rechtsvoorgangster van Elliniki Technodomiki Techniki Ependytiki Viomichaniki AE, alsmede de Syndesmos Epicheiriseon Periodikou Typou (Raad van tijdschriftondernemingen).
De verwijzende rechterlijke instantie is van mening dat de artikelen 2, lid 2, en 3, lid 2, van wet 3021/2002, voor zover zij een aannemer van openbare werken in staat stellen aan de onverenigbaarheidsregeling te ontkomen door aan te tonen dat hij financieel onafhankelijk is van een verwant die eigenaar, aandeelhouder, vennoot of bestuurder van een mediaonderneming is, in strijd zijn met artikel 14, lid 9, van de Grondwet, volgens hetwelk die aannemer, ook al is hij financieel onafhankelijk van deze verwant, niettemin moet aantonen dat hij zelfstandig is opgetreden en voor eigen rekening en in zijn eigen belang heeft gehandeld.
Hoewel het hoofdgeding haars inziens al op basis van deze beoordeling zou kunnen worden beslecht, acht de verwijzende rechterlijke instantie het om redenen van proceseconomie echter gerechtvaardigd dat zij in het vooruitzicht van een nietigverklaring van de betrokken verklaring op grond van schending van artikel 14, lid 9, van de Grondwet door de artikelen 2 en 3 van wet 3021/2002, thans reeds onderzoekt of het verenigbaar is met het gemeenschapsrecht dat ingevolge deze grondwetsbepaling een aannemer van openbare werken kan worden gepasseerd bij het plaatsen van een overheidsopdracht op grond dat zijn grootaandeelhouder niet erin zou zijn geslaagd het op hem als verwant van de eigenaar, vennoot, grootaandeelhouder of bestuurder van een mediaonderneming rustende vermoeden te weerleggen dat hij als tussenpersoon van die onderneming en niet voor eigen rekening is opgetreden.
In dit verband wijst zij in de eerste plaats erop dat een meerderheid van haar leden van oordeel is dat de opsomming van de gronden voor uitsluiting in artikel 24 van richtlijn 93/37 limitatief is en bijgevolg uitsluit dat uitsluitingsgronden worden toegevoegd als die welke voortvloeien uit artikel 14, lid 9, van de Grondwet. Sommige van haar leden stellen zich daarentegen op het standpunt dat, gelet op het feit dat deze richtlijn een gedeeltelijke harmonisatie tot stand heeft gebracht, artikel 24 ervan het de lidstaten niet verbiedt te voorzien in extra uitsluitingsgronden die met name, zoals in casu, doelstellingen van algemeen belang dienen die verband houden met de werking van de democratie en de waarborging van de pluriformiteit van de pers.
In de tweede plaats, gesteld dat artikel 24 van richtlijn 93/37 niet limitatief is, is zij van oordeel dat voor de mogelijkheid voor de lidstaten om in extra uitsluitingsgronden te voorzien, krachtens de gemeenschapsrechtspraak de voorwaarden gelden dat een met de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht verenigbaar doel wordt nagestreefd en het evenredigheidsbeginsel in acht wordt genomen. Zij preciseert in dit verband dat een van haar leden van oordeel is dat artikel 14, lid 9, van de Grondwet niet indruist tegen dit beginsel, omdat het vermoeden dat rust op personen die als tussenpersoon optreden kan worden weerlegd en de nagestreefde doelstellingen niet op andere wijze kunnen worden bereikt.
In de derde plaats, gesteld dat artikel 24 van richtlijn 93/37 limitatief is of artikel 14, lid 9, van de Grondwet niet kan worden geacht een met het gemeenschapsrecht verenigbaar doel na te streven of in overeenstemming te zijn met het evenredigheidsbeginsel, betwijfelt de verwijzende rechterlijke instantie of het door de richtlijn aan de lidstaten opgelegde verbod om bepalingen uit te vaardigen als die in het hoofdgeding, die om redenen van algemeen belang een regeling van onverenigbaarheid van het gebied van de media met dat van de overheidsopdrachten invoeren, in overeenstemming is met de beginselen die verband houden met de bescherming van de normale werking van de democratie in de lidstaten, de waarborging van de transparantie bij de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, het beginsel van vrije en eerlijke mededinging alsook het subsidiariteitsbeginsel.
Zij wijst echter erop dat een minderheid van haar leden de tegenovergestelde mening is toegedaan dat richtlijn 93/37 voldoende waarborgen biedt om de transparantie van de gunningsprocedures te verzekeren en deze vrij van ongeoorloofde invloeden en corruptie te laten verlopen.
Daarop heeft het Symvoulio tis Epikrateias de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:
„1)
Is de opsomming van de gronden voor uitsluiting van aannemers van openbare werken in artikel 24 van richtlijn 93/37[…] limitatief of niet?
2)
Indien deze opsomming niet limitatief is, dient dan een bepaling die, ter bescherming van de transparantie van de financiële werking van de overheid, de hoedanigheid van eigenaar, vennoot, grootaandeelhouder of bestuurder van een mediaonderneming onverenigbaar verklaart met de hoedanigheid van eigenaar, vennoot, grootaandeelhouder of bestuurder van een onderneming die wordt belast met de uitvoering van werken, leveringen of diensten voor de Staat of een tot de publieke sector in ruime zin behorende rechtspersoon, doelen die verenigbaar zijn met de beginselen van gemeenschapsrecht, en is dit absolute verbod van plaatsing van overheidsopdrachten bij de betrokken ondernemingen verenigbaar met het communautaire evenredigheidsbeginsel?
3)
Indien artikel 24 van richtlijn 93/37[…] aldus moet worden begrepen dat de daarin vervatte opsomming van gronden voor de uitsluiting van aannemers limitatief is, of indien de in geding zijnde nationale bepaling niet geacht kan worden met de algemene beginselen van gemeenschapsrecht verenigbare doelen te dienen, of indien, ten slotte, het in deze bepaling neergelegde verbod niet verenigbaar is met het communautaire evenredigheidsbeginsel, maakt voornoemde richtlijn dan, door niet als grond voor de uitsluiting van een aannemer van een procedure tot aanbesteding van werken te voorzien in het geval waarin de aannemer zelf, een bestuurder van de onderneming (zoals de eigenaar, vennoot, grootaandeelhouder of directeur) of voor hen optredende tussenpersonen actief zijn in mediaondernemingen die op grond van de invloedrijke positie die zij in het algemeen innemen, ongeoorloofde invloed kunnen uitoefenen op de procedure voor de plaatsing van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, inbreuk op de algemene beginselen van bescherming van de mededinging en van transparantie en op het in artikel 5, tweede alinea, [EG] neergelegde subsidiariteitsbeginsel?”
Bevoegdheid van het Hof en ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen
Volgens de Griekse regering zijn de door de verwijzende rechterlijke instantie gestelde vragen niet ter zake dienend.
In de eerste plaats stelt zij dat aan het hoofdgeding een zuiver interne situatie ten grondslag ligt, die uitsluitend Griekse marktdeelnemers betreft. Het kan derhalve worden betwijfeld dat de zaak in het hoofdgeding binnen de werkingssfeer van richtlijn 93/37 en derhalve onder de uitleggingsbevoegdheid van het Hof valt.
Dienaangaande moet evenwel worden opgemerkt dat niets in richtlijn 93/37 erop wijst dat de toepasselijkheid van de bepalingen ervan, in het bijzonder van de onder meer in artikel 24 daarvan neergelegde gemeenschappelijke regels inzake deelneming, zou afhangen van het bestaan van een werkelijke band met het vrij verkeer tussen lidstaten. Zoals de advocaat-generaal heeft opgemerkt in punt 16 van zijn conclusie, gelden volgens die richtlijn de bepalingen ervan voor de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken zonder dat er een voorwaarde inzake de nationaliteit of de vestigingsplaats van de inschrijvers wordt gesteld (zie, mutatis mutandis, arrest van 25 april 1996, Commissie/België,
C-87/94, Jurispr. blz. I-2043
, punt 33).
Bijgevolg is het Hof, gelet op het feit dat het bedrag van de opdracht waarom het in het hoofdgeding gaat de toepassingsdrempel van richtlijn 93/37 overschrijdt, in de onderhavige zaak bevoegd om die richtlijn uit te leggen.
In de tweede plaats stelt de Griekse regering dat het voor de verwijzende rechterlijke instantie aanhangige geschil uitsluitend de vraag betreft of de bepalingen van wet 3021/2002 verenigbaar zijn met artikel 14, lid 9, van de Grondwet. De door deze rechterlijke instantie gevraagde uitlegging van het gemeenschapsrecht is dus niet objectief noodzakelijk voor de beslechting van dat geschil.
In dit verband moet eraan worden herinnerd dat het volgens vaste rechtspraak uitsluitend een zaak is van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt (arresten van 15 december 1995, Bosman,
C-415/93, Jurispr. blz. I-4921
, punt 59; 15 juni 2006, Acereda Herrera,
C-466/04, Jurispr. blz. I-5341
, punt 47, en 31 januari 2008, Centro Europa 7,
C-380/05, Jurispr. blz. I-349
, punt 52).
Wanneer de vragen betrekking hebben op de uitlegging van gemeenschapsrecht, is het Hof derhalve in beginsel verplicht daarop te antwoorden (zie onder meer arresten van 25 februari 2003, IKA,
C-326/00, Jurispr. blz. I-1703
, punt 27; 12 april 2005, Keller,
C-145/03, Jurispr. blz. I-2529
, punt 33, en 11 juli 2006, Chacón Navas,
C-13/05, Jurispr. blz. I-6467
, punt 32).
Het Hof kan slechts weigeren uitspraak te doen over een prejudiciële vraag van een nationale rechter wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het gemeenschapsrecht geen enkel verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is, of wanneer het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die voor hem noodzakelijk zijn om een nuttig antwoord te geven op de gestelde vragen (zie onder meer arresten van 13 maart 2001, PreussenElektra,
C-379/98, Jurispr. blz. I-2099
, punt 39, en 19 februari 2002, Arduino,
C-35/99, Jurispr. blz. I-1529
, punt 25, en arrest Chacón Navas, reeds aangehaald, punt 33).
In casu is dit niet het geval. In de onderhavige zaak zal een antwoord van het Hof op het verzoek om een prejudiciële beslissing de verwijzende rechterlijke instantie de uitlegging aan de hand doen die zij nodig heeft voor de beantwoording van de voor de eindbeslissing in het hoofdgeding bepalende vraag of de bij artikel 14, lid 9, van de Grondwet ingevoerde en door wet 3021/2002 uitgevoerde regeling van onverenigbaarheid tussen de sector van de overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken en die van de media, in overeenstemming is met het gemeenschapsrecht.
Derhalve moet het verzoek om een prejudiciële beslissing ontvankelijk worden geacht.
Beantwoording van de prejudiciële vragen
De eerste vraag
Met haar eerste vraag wenst de verwijzende rechterlijke instantie in wezen te vernemen of de in artikel 24, eerste alinea, van richtlijn 93/37 genoemde gronden voor uitsluiting van deelneming aan een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken, al dan niet limitatief zijn.
In dit verband zij opgemerkt dat de communautaire richtlijnen inzake overheidsopdrachten tot doel hebben de nationale procedures ter zake te coördineren (arrest van 9 februari 2006, La Cascina e.a.,
C-226/04 en C-228/04, Jurispr. blz. I-1347
, punt 20). Wat de overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken betreft, doet de tweede overweging van de considerans van richtlijn 93/37 deze doelstelling expliciet uitkomen.
Blijkens deze tweede en de tiende overweging van de considerans van richtlijn 93/37 strekt deze coördinatie tot de gelijktijdige verwezenlijking van de vrijheid van vestiging en van het vrij verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken alsmede tot de ontwikkeling van een daadwerkelijke mededinging ter zake op gemeenschapsniveau, door te bevorderen dat de aannemers van de lidstaten zo veel mogelijk hun belangstelling tonen (zie in die zin arresten van 26 september 2000, Commissie/Frankrijk,
C-225/98, Jurispr. blz. I-7445
, punt 34; 12 juli 2001, Ordine degli Architetti e.a.,
C-399/98, Jurispr. blz. I-5409
, punt 52; 27 november 2001, Lombardini en Mantovani,
C-285/99 en C-286/99, Jurispr. blz. I-9233
, punt 34, en 12 december 2002, Universale-Bau e.a.,
C-470/99, Jurispr. blz. I-11617
, punt 89).
In deze context maakt artikel 24 van richtlijn 93/37, dat staat in de titel die is gewijd aan de „gemeenschappelijke” regels inzake deelneming, deel uit van een specifieke regeling van de selectiecriteria waaraan de aannemers moeten voldoen om een aanbieding te mogen doen, alsmede van de voorwaarden voor de gunning van de opdracht (zie, mutatis mutandis, arrest van 7 december 2000, ARGE,
C-94/99, Jurispr. blz. I-11037
, punt 27).
In een hoofdstuk inzake criteria voor de „kwalitatieve” selectie worden in artikel 24, eerste alinea, zeven gronden genoemd voor uitsluiting van een aannemer van deelneming, die betrekking hebben op zijn professionele kwaliteiten, meer bepaald zijn professionele integriteit, zijn kredietwaardigheid en zijn economische en financiële draagkracht (zie, mutatis mutandis, arrest van 10 februari 1982, Transporoute et travaux,
76/81, Jurispr. blz. 417
, punt 9, en arrest La Cascina e.a., reeds aangehaald, punt 21).
Met de Raad van de Europese Unie moet dienaangaande erop worden gewezen dat de aanpak van de gemeenschapswetgever erin bestond om enkel uitsluitingsgronden op te nemen die waren gebaseerd op de objectieve vaststelling van feiten of specifieke gedragingen van de betrokken aannemer, waardoor zijn professionele rechtschapenheid in opspraak raakt of zijn economische of financiële vermogen om de werkzaamheden uit hoofde van de overheidsopdracht waarop hij heeft ingeschreven tot een goed einde te brengen, in twijfel wordt getrokken.
In die omstandigheden moet artikel 24, eerste alinea, van richtlijn 93/37 aldus worden opgevat dat daarin limitatief de gronden worden opgesomd waarmee de uitsluiting van een aannemer van deelneming aan een opdracht kan worden gerechtvaardigd om op objectieve gegevens gebaseerde redenen die verband houden met zijn professionele kwaliteiten. Dit artikel staat derhalve eraan in de weg dat de lidstaten of de aanbestedende diensten de daarin opgenomen lijst aanvullen met andere uitsluitingsgronden die zijn gebaseerd op criteria inzake de professionele bekwaamheid (zie, mutatis mutandis, arrest La Cascina e.a., reeds aangehaald, punt 22).
De limitatieve opsomming in artikel 24, eerste alinea, van richtlijn 93/37 sluit evenwel niet de bevoegdheid van de lidstaten uit om materieelrechtelijke voorschriften te handhaven of uit te vaardigen waarmee onder meer moet worden gewaarborgd dat ter zake van overheidsopdrachten het beginsel van gelijke behandeling en het daaruit voortvloeiende beginsel van transparantie in acht worden genomen, die voor de aanbestedende diensten bij elke procedure voor het plaatsen van een dergelijke opdracht gelden (zie in die zin arrest ARGE, reeds aangehaald, punt 24, en arrest van 16 oktober 2003, Traunfellner,
C-421/01, Jurispr. blz. I-11941
, punt 29).
Deze beginselen, die onder meer betekenen dat de inschrijvers zich in een gelijke positie moeten bevinden, zowel in de fase van voorbereiding van hun aanbiedingen als bij de beoordeling ervan door de aanbestedende dienst (zie in die zin arresten van 18 oktober 2001, SIAC Construction,
C-19/00, Jurispr. blz. I-7725
, punt 34, en 4 december 2003, EVN en Wienstrom,
C-448/01, Jurispr. blz. I-14527
, punt 47), vormen namelijk de grondslag van de richtlijnen inzake de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten (zie onder meer arrest Universale-Bau e.a., reeds aangehaald, punt 91, en arrest van 19 juni 2003, GAT,
C-315/01, Jurispr. blz. I-6351
, punt 73), en de plicht van de aanbestedende diensten om de eerbiediging daarvan te verzekeren beantwoordt aan de hoofddoelstelling van die richtlijnen (zie in die zin arresten van 17 september 2002, Concordia Bus Finland,
C-513/99, Jurispr. blz. I-7213
, punt 81, en 3 maart 2005, Fabricom,
C-21/03 en C-34/03, Jurispr. blz. I-1559
, punt 26).
Artikel 6, lid 6, van richtlijn 93/37 preciseert voorts dat de aanbestedende diensten ervoor zorgen dat er geen discriminatie tussen leveranciers plaatsvindt.
Hieruit volgt dat een lidstaat, naast de in artikel 24, eerste alinea, van richtlijn 93/37 limitatief opgesomde uitsluitingsgronden die zijn gebaseerd op objectieve overwegingen van beroepsbekwaamheid, uitsluitingsmaatregelen mag vaststellen waarmee moet worden gewaarborgd dat in het kader van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten het beginsel van gelijke behandeling van alle inschrijvers alsmede het beginsel van transparantie in acht worden genomen.
Overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel, dat een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht is (zie onder meer arrest van 14 december 2004, Swedish Match,
C-210/03, Jurispr. blz. I-11893
, punt 47), mogen dergelijke maatregelen evenwel niet verder gaan dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken (zie in die zin arrest Fabricom, reeds aangehaald, punt 34).
Gelet op hetgeen voorafgaat, moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 24, eerste alinea, van richtlijn 93/37 aldus moet worden uitgelegd dat het een limitatieve opsomming bevat van de op objectieve overwegingen van beroepsbekwaamheid gebaseerde gronden waarmee de uitsluiting van een aannemer van deelneming aan een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken kan worden gerechtvaardigd. Deze richtlijn staat echter niet eraan in de weg dat een lidstaat andere uitsluitingsmaatregelen vaststelt die beogen te waarborgen dat het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en het beginsel van transparantie in acht worden genomen, op voorwaarde dat dergelijke maatregelen niet verder gaan dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken.
De tweede vraag
De tweede vraag van de verwijzende rechterlijke instantie houdt in wezen in of een nationale bepaling die een onverenigbaarheid invoert tussen de mediasector en de sector van overheidsopdrachten, verenigbaar is met de beginselen van het gemeenschapsrecht.
Om te beginnen zij eraan herinnerd dat het Hof in het kader van een prejudiciële procedure niet bevoegd is om te oordelen over de verenigbaarheid van het nationale recht met het gemeenschapsrecht of om het nationale recht uit te leggen. Het is daarentegen bevoegd om de verwijzende rechter alle uitleggingsgegevens met betrekking tot het gemeenschapsrecht te verschaffen die hem in staat stellen deze verenigbaarheid te beoordelen bij de beslechting van het bij hem aanhangige geding (zie onder meer arresten van 15 december 1993, Hünermund e.a.,
C-292/92, Jurispr. blz. I-6787
, punt 8, en 23 maart 2006, Enirisorse,
C-237/04, Jurispr. blz. I-2843
, punt 24, en arrest Centro Europa 7, reeds aangehaald, punten 49 en 50).
Het Hof dient zijn onderzoek in de onderhavige zaak derhalve te beperken door de verwijzende rechterlijke instantie een nuttige uitlegging van het gemeenschapsrecht te verschaffen; laatstgenoemde dient voor de beslechting van het bij haar aanhangige geding zelf te beoordelen of de betrokken elementen van nationaal recht verenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht.
In dit verband is het belangrijkste doel van richtlijn 93/37, zoals in punt 39 van dit arrest in herinnering is gebracht, de openstelling van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken voor de communautaire mededinging. Deze richtlijn strekt ertoe te waarborgen dat er geen gevaar voor onrechtmatige begunstigingen door de overheid bestaat (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Ordine degli Architetti e.a., punt 75, en Lombardini en Mantovani, punt 35).
De communautaire coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten strekt met name ertoe zowel het gevaar uit te sluiten dat een aanbestedende dienst bij het plaatsen van opdrachten de voorkeur geeft aan binnenlandse inschrijvers, als de mogelijkheid dat deze dienst zich laat leiden door overwegingen die niets met de betrokken opdracht van doen hebben (zie in die zin arresten van 3 oktober 2000, University of Cambridge,
C-380/98, Jurispr. blz. I-8035
, punt 17, en 1 februari 2001, Commissie/Frankrijk,
C-237/99, Jurispr. blz. I-939
, punt 42, en arrest Lombardini en Mantovani, reeds aangehaald, punt 36).
Daarbij moet, zoals de advocaat-generaal in punt 30 van zijn conclusie heeft opgemerkt, de lidstaten een zekere discretionaire bevoegdheid toekomen voor de vaststelling van maatregelen ter waarborging van het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en het beginsel van transparantie, die, zoals in punt 45 van dit arrest in herinnering is gebracht, de grondslag vormen van de gemeenschapsrichtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten.
Elke lidstaat is namelijk het best in staat om in het licht van zijn specifieke historische, juridische, economische of sociale overwegingen (zie in die zin arrest La Cascina e.a., reeds aangehaald, punt 23) te bepalen welke situaties gedragingen in de hand werken die inbreuken op deze beginselen zouden kunnen meebrengen.
Het gemeenschapsrecht wil derhalve niet tornen aan de beoordeling die een lidstaat naargelang van zijn specifieke context verricht met betrekking tot het bijzondere gevaar dat er sprake zal zijn van dergelijke gedragingen, wanneer een van de inschrijvers op een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken een onderneming is die werkzaam is in de mediasector of die banden heeft met personen die bij deze sector betrokken zijn, alsmede met betrekking tot de noodzaak om maatregelen te treffen om dit gevaar uit te sluiten.
In casu heeft de betrokken lidstaat zich op het standpunt gesteld dat niet kan worden uitgesloten dat een mediaonderneming of een aannemer van openbare werken die banden heeft met een dergelijke onderneming of met de personen aan wie de onderneming behoort of die haar besturen, in het kader van de deelneming aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht van plan is jegens de aanbestedende dienst gebruik te maken van de mogelijkheid om invloed uit te oefenen die hij ontleent aan zijn positie of zijn connecties in de mediasector, teneinde te trachten het besluit tot gunning van die opdracht op ongeoorloofde wijze te sturen, doordat hij afhankelijk van de uitkomst van dat besluit dreigt met de mogelijkheid van een grootschalige voorlichtingscampagne die zich daarvóór of juist daartegen uitspreekt.
De wil van een lidstaat om de gevaren voor inwerking van de macht van de media op de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten te voorkomen, sluit aan bij het doel van algemeen belang dat het behoud van de pluriformiteit en de onafhankelijkheid van de media vormt (zie daartoe arresten van 26 juni 1997, Familiapress,
C-368/95, Jurispr. blz. I-3689
, punt 18, en 13 december 2007, United Pan-Europe Communications Belgium e.a.,
C-250/06, Jurispr. blz. I-11135
, punten 41 en 42). Bovendien wordt daarmee in het bijzonder een ander soortgelijk doel gediend, te weten de bestrijding van fraude en corruptie (zie daartoe arresten van 24 maart 1994, Schindler,
C-275/92, Jurispr. blz. I-1039
, punten 57-60, en 6 maart 2007, Placanica e.a.,
C-338/04, C-359/04 en C-360/04, Jurispr. blz. I-1891
, punt 46).
Hieruit volgt dat het gemeenschapsrecht niet eraan in de weg staat dat nationale maatregelen worden getroffen waarmee in de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken het gevaar moet worden uitgesloten dat zich praktijken voordoen die de transparantie kunnen bedreigen en de mededinging kunnen vervalsen — welk gevaar het gevolg zou kunnen zijn van het feit dat een van de inschrijvers een aannemer is die werkzaam is in de mediasector of die banden heeft met een persoon die bij deze sector betrokken is — en waarmee dus fraude en corruptie moeten worden voorkomen of aan banden moeten worden gelegd.
Zoals is beklemtoond in punt 48 van dit arrest, moeten dergelijke maatregelen evenwel verenigbaar zijn met het evenredigheidsbeginsel.
Een nationale bepaling als die aan de orde in het hoofdgeding, waarbij een algemene onverenigbaarheid wordt ingevoerd tussen de sector van de openbare werken en die van de media, heeft evenwel tot gevolg dat aannemers van openbare werken die eveneens bij de mediasector zijn betrokken op grond van een relatie als eigenaar, grootaandeelhouder, vennoot of bestuurder, worden uitgesloten van de gunning van overheidsopdrachten, zonder dat hun een mogelijkheid wordt gelaten om, wanneer zij worden geconfronteerd met bijvoorbeeld door een concurrent verstrekte aanwijzingen, aan te tonen dat er in hun geval geen sprake is van een reëel gevaar als dat genoemd in punt 60 van dit arrest (zie, mutatis mutandis, arrest Fabricom, reeds aangehaald, punten 33 en 35).
Zoals de Commissie van de Europese Gemeenschappen en de Raad alsmede ter terechtzitting Elliniki Technodomiki Techniki Ependytiki Viomichaniki AE hebben gesteld, gaat een dergelijke bepaling verder dan noodzakelijk is ter bereiking van de aangevoerde doelstellingen van transparantie en gelijke behandeling, doordat een hele categorie van aannemers van openbare werken wordt uitgesloten op basis van het onweerlegbare vermoeden dat wanneer een van de inschrijvers een aannemer is die eveneens is betrokken bij de mediasector, noodzakelijkerwijs de mededinging ten nadele van de overige inschrijvers wordt aangetast.
De Griekse regering heeft met klem gewezen op de mogelijkheid die voortvloeit uit de grondwetsbepaling waarom het in het hoofdgeding gaat, dat de uitsluitingsmaatregel geen toepassing vindt op de persoon die, zijnde echtgenoot, verwant, financieel afhankelijke persoon of vennootschap, optreedt als tussenpersoon van een mediaonderneming of een leidinggevende van een dergelijke onderneming, wanneer wordt aangetoond dat de deelneming van deze als tussenpersoon optredende persoon aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht berust op een autonome beslissing die uitsluitend door diens eigen belang is ingegeven.
Deze mogelijkheid kan de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale bepaling echter niet in overeenstemming doen zijn met het evenredigheidsbeginsel.
Een dergelijke mogelijkheid doet namelijk niet eraan af dat het verbod automatisch en absoluut geldt voor elke aannemer van openbare werken die eveneens in de mediasector werkzaam is of banden heeft met natuurlijke of rechtspersonen die bij deze sector betrokken zijn, en die niet valt onder deze afzwakking van de algemene uitsluitingsmaatregel ten gunste van personen die als tussenpersonen optreden.
Bovendien zal een aannemer van openbare werken die optreedt als tussenpersoon van een mediaonderneming of een persoon aan wie een dergelijke onderneming behoort of die deze bestuurt, van de gunning van een opdracht worden uitgesloten zonder dat hem de mogelijkheid is gelaten om, ingeval zou komen vast te staan dat hij handelt voor rekening van deze onderneming of deze persoon, aan te tonen dat hierdoor de mededinging tussen de inschrijvers niet kan worden beïnvloed.
Ten slotte draagt de erg ruime betekenis die in de context van de nationale bepaling als aan de orde in het hoofdgeding toekomt aan de begrippen grootaandeelhouder en tussenpersonen, zoals blijkt uit punt 8 van dit arrest, ertoe bij het onevenredige karakter van een dergelijke bepaling te versterken.
Gelet op het voorgaande, moet op de tweede vraag worden geantwoord dat het gemeenschapsrecht aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale bepaling die weliswaar de legitieme doelstellingen van gelijke behandeling van de inschrijvers en van transparantie in het kader van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten nastreeft, doch tegelijkertijd een onweerlegbaar vermoeden invoert dat de hoedanigheid van eigenaar, vennoot, grootaandeelhouder of bestuurder van een in de mediasector werkzame onderneming onverenigbaar is met de hoedanigheid van eigenaar, vennoot, grootaandeelhouder of bestuurder van een onderneming waaraan door de Staat of een tot de publieke sector in ruime zin behorende rechtspersoon de uitvoering van opdrachten voor werken, leveringen of diensten wordt opgedragen.
De derde vraag
Gelet op het antwoord op de eerste twee vragen, behoeft de derde vraag geen beantwoording.
Kosten
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof van Justitie (Grote kamer) verklaart voor recht:

1)
Artikel 24, eerste alinea, van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997, moet aldus worden uitgelegd dat het een limitatieve opsomming bevat van de op objectieve overwegingen van beroepsbekwaamheid gebaseerde gronden waarmee de uitsluiting van een aannemer van deelneming aan een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken kan worden gerechtvaardigd. Deze richtlijn staat echter niet eraan in de weg dat een lidstaat andere uitsluitingsmaatregelen vaststelt die beogen te waarborgen dat het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en het beginsel van transparantie in acht worden genomen, op voorwaarde dat dergelijke maatregelen niet verder gaan dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken.

2)
Het gemeenschapsrecht moet aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale bepaling die weliswaar de legitieme doelstellingen van gelijke behandeling van de inschrijvers en van transparantie in het kader van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten nastreeft, doch tegelijkertijd een onweerlegbaar vermoeden invoert dat de hoedanigheid van eigenaar, vennoot, grootaandeelhouder of bestuurder van een in de mediasector werkzame onderneming onverenigbaar is met de hoedanigheid van eigenaar, vennoot, grootaandeelhouder of bestuurder van een onderneming waaraan door de Staat of een tot de publieke sector in ruime zin behorende rechtspersoon de uitvoering van opdrachten voor werken, leveringen of diensten wordt opgedragen.

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Grieks.