CELEX: 62006TJ0277
Yhteisön tavaramerkki
Väitemenettely
Hakemus sanamerkin OMNICARE rekisteröimiseksi yhteisön tavaramerkiksi
Aikaisempi kansallinen kuviomerkki OMNICARE
Menetetyn määräajan palauttamista koskevan pyynnön hylkääminen

Asiaa koskevat oikeussäännöt
Yhteisön tavaramerkistä 20.12.1993 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 40/94 (
EYVL 1994, L 11, s. 1
), sellaisena kuin se on muutettuna, 78 artiklan 1–5 kohdassa säädetään seuraavaa:
”1.   Yhteisön tavaramerkin hakijalle tai haltijalle tai muulle virastossa käytävän menettelyn osapuolelle, joka huolimatta olosuhteiden edellyttämästä asianmukaisesta tarkkaavaisuudesta ei ole pystynyt noudattamaan määräaikaa viraston suhteen, voidaan pyynnöstä palauttaa tämän oikeudet, jos noudattamatta jättäminen on tämän asetuksen nojalla suoraan aiheuttanut oikeuden tai muutoksenhakukeinon menettämisen.
2.   Pyyntö on esitettävä kirjallisena kahden kuukauden määräajassa noudattamatta jättämisen perusteen lakattua. Suorittamatta jätetty toimi on suoritettava tässä määräajassa. Pyyntö voidaan ottaa tutkittavaksi ainoastaan siinä tapauksessa, että se esitetään vuoden kuluessa sen määräajan päättymispäivästä, jota ei ole noudatettu. Jos rekisteröintihakemusta ei ole uudistettu tai uudistamismaksua ei ole maksettu, 47 artiklan 3 kohdan kolmannessa virkkeessä säädetty kuuden kuukauden lisämääräaika vähennetään mainitusta vuoden määräajasta.
3.   Pyyntö on perusteltava ja siinä on esitettävä tosiasiat ja sen tukena olevat perustelut. Pyyntö katsotaan esitetyksi vasta kun menetetyn määräajan palauttamista koskeva maksu on suoritettu.
4.   Viranomainen, jolla on toimivalta päättää suorittamatta jätetystä toimesta, tekee pyyntöä koskevan päätöksen.
5.   Tätä artiklaa ei sovelleta 2 kohdassa, 42 artiklan 1 ja 3 kohdassa eikä 78 a artiklassa säädettyihin määräaikoihin.”
Asetuksen N:o 40/94 78 a artiklassa säädetään seuraavaa:
”1.   Yhteisön tavaramerkin hakija tai haltija tai muu virastossa käytävän menettelyn osapuoli, joka ei ole noudattanut määräaikaa viraston suhteen, voi pyytää menettelyn jatkamista sillä edellytyksellä, että suorittamatta jätetty toimi on suoritettu pyynnön ajankohtana. Menettelyn jatkamista koskeva pyyntö otetaan tutkittavaksi ainoastaan siinä tapauksessa, että se esitetään kahden kuukauden kuluessa sen määräajan päättymispäivästä, jota ei ole noudatettu. Pyyntöä ei katsota tehdyksi ennen kuin menettelyn jatkamista koskeva maksu on suoritettu.
2.   Tätä artiklaa ei sovelleta 25 artiklan 3 kohdassa, 27 artiklassa, 29 artiklan 1 kohdassa, 33 artiklan 1 kohdassa, 36 artiklan 2 kohdassa, 42 artiklassa, 43 artiklassa, 47 artiklan 3 kohdassa, 59 artiklassa, 60 a artiklassa, 63 artiklan 5 kohdassa, 78 artiklassa tai 108 artiklassa asetettuihin määräaikoihin eikä tässä artiklassa asetettuihin määräaikoihin eikä niihin määräaikoihin, jotka 157 artiklan 1 kohdassa tarkoitetussa täytäntöönpanoasetuksessa on asetettu 30 artiklassa tarkoitetun etuoikeuden, 33 artiklassa tarkoitetun näyttelyä koskevan etuoikeuden tai 34 artiklassa tarkoitetun aiemmuuden vaatimiseksi hakemuksen jättämisen jälkeen.
3.   Osasto, jolla on toimivalta päättää suorittamatta jätetystä toimesta, tekee pyyntöä koskevan päätöksen.
4.   Siinä tapauksessa, että virasto hyväksyy pyynnön, määräajan noudattamatta jättämisen seurausten katsotaan jääneen toteutumatta.
5.   Siinä tapauksessa, että virasto hylkää pyynnön, maksu palautetaan.”
Asian tausta
Kantaja, Omnicare, Inc. teki 26.6.1996 sanamerkin OMNICARE rekisteröimistä koskevan hakemuksen tavaroiden ja palvelujen kansainvälistä luokitusta tavaramerkkien rekisteröimistä varten koskevan, tehdyn Nizzan sopimuksen, sellaisena kuin se on tarkistettuna ja muutettuna, mukaisiin luokkiin 16 ja 42 kuuluvia tavaroita ja palveluja varten.
Hakemus julkaistiin 15.11.1999 Yhteisön tavaramerkkilehdessä nro 90/1999.
Yamanouchi Pharma GmbH – jonka oikeuksien haltijaksi on tullut Astellas Pharma GmbH, joka on väliintulijana tässä oikeusasteessa – teki 3.2.2000 asetuksen N:o 40/94 42 artiklan nojalla väitteen haetun tavaramerkin rekisteröintiä vastaan Nizzan sopimuksen mukaisiin luokkiin 35, 41 ja 42 kuuluvia palveluja varten rekisteröidyn saksalaisen kuviomerkin nro 39401348 perusteella, joka on esitetty jäljempänä:
Väite perustui kaikkiin aikaisemman rekisteröinnin kattamiin palveluihin ja kohdistui kaikkiin hakemuksessa mainittuihin tavaroihin ja palveluihin.
Väite perustui asetuksen N:o 40/94 8 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettuun sekaannusvaaraan haetun tavaramerkin ja aikaisemman tavaramerkin välillä.
Väiteosasto teki 30.11.2005 päätöksen, jolla se hylkäsi rekisteröintihakemuksen kokonaisuudessaan ja määräsi kantajan korvaamaan menettelyn kulut.
Päätös, joka tehtiin 30.11.2005, annettiin samana päivänä tiedoksi asianosaisille.
Kantaja jätti 23.3.2006 kirjelmän, jossa se esitti asetuksen N:o 40/94 57–62 artiklan nojalla SMHV:lle väiteosaston päätöksestä tehdyn valituksen perusteet ja viittasi valitusilmoitukseen, jonka se väitti toimittaneensa mainitusta päätöksestä .
Valituslautakunnan kirjaaja ilmoitti 27.3.2006 kantajalle, ettei valitus ollut saapunut.
Kantaja toimitti 30.3.2006 valitusilmoituksen sekä toistamiseen valituksen perusteet sisältävän kirjelmän.
Valituslautakunnan kirjaaja ilmoitti 12.5.2006 kantajalle, että sen valitus jätetään todennäköisesti tutkimatta, koska sitä ei ollut tehty kahdessa kuukaudessa väiteosaston päätöksen tiedoksiantamisesta. Kantajaa pyydettiin esittämään huomautuksensa sekä kaikki niitä tukevat todisteet kahden kuukauden määräajassa.
Kantaja jätti 30.5.2006 menetetyn määräajan palauttamista koskevan pyynnön asetuksen N:o 40/94 78 artiklan nojalla.
Kantaja esitti menetetyn määräajan palauttamista koskevan pyyntönsä tueksi kopion valitusilmoituksesta, joka oli sen mukaan lähetetty 30.1.2006 faksitse SMHV:lle, ja kopion toimitetusta valituksen perusteet sisältävästä kirjelmästä. Se muistutti lisäksi, että heti SMHV:n valituskirjelmän saapumatta jäämisestä antaman ilmoituksen jälkeen valitusilmoitus ja sen perusteet sisältävä kirjelmä oli jätetty toistamiseen .
Kantaja selitti lisäksi, että valitusilmoituksen määräajan noudattamatta jättäminen johtui inhimillisestä ja/tai mekaanisesta erehdyksestä lähetettäessä asiakirja faksitse, ja toimitti väitteidensä tueksi kaksi todistetta.
Toinen valituslautakunta hylkäsi määräajan palauttamista koskevan pyynnön 24.7.2006 tekemällään päätöksellä (jäljempänä riidanalainen päätös).
Valituslautakunta katsoi tältä osin seuraavaa:
”20.
Pyynnön tekijä myöntää, että SMHV on ilmoittanut sille 27.3.2007, ettei se ole saanut valitusilmoitusta, joka on väitetty lähetetyksi faksitse eli valituksen toimittamisen määräajan viimeisenä päivänä. Valitusilmoitus toimitettiin uudelleen kaikkien tarpeellisten tarkistusten jälkeen. Näin ollen pyynnön tekijän on täytynyt ennen tätä päivämäärää tietää täyttämättä jääneestä toimesta.
21.
Menetetyn määräajan palauttamista koskeva pyyntö toimitettiin 30.5.2006 eli kaksi kuukautta noudattamatta jättämisen perusteen lakkaamisen jälkeen (eli sen jälkeen, kun tuli tietoon, että valitusilmoitusta ei ollut lähetetty faksitse ). Se on näin ollen otettava tutkittavaksi.
– –
24.
Asetuksen N:o 40/94, sellaisena kuin se on muutettuna, 78 artiklan 5 kohdasta ja neuvoston asetuksella (EY) N:o 422/2004 asetukseen N:o 40/94 lisätystä 78 a artiklasta ja erityisesti sen 2 kohdasta ilmenee, että määräajan palauttamista ei sovelleta, kun noudattamatta jätetty määräaika on asetuksen N:o 40/94 59 artiklassa valituksen tekemiselle asetettu määräaika. Lainsäätäjä näyttää näiden uusien säännösten avulla tahtoneen täyttää aukon, joka sisältyi ennen muutosta 78 artiklan 5 kohdan säännöksiin, joiden mukaan määräajan palauttamista ei sovellettu ainoastaan silloin, kun noudattamatta jätetty määräaika oli asetuksen N:o 40/94 42 artiklassa väitteen toimittamiselle asetettu määräaika (ks. vastaavasti yhdistetyissä asioissa R-388/2002-2 ja R-393/2002-2, CosmoOne Hellas MarketSite v. Cosmopolitan Television ym., 22.5.2003 tehdyt päätökset). Koska väitteen tekemisen määräaika (asetuksen N:o 40/94 42 artiklan nojalla) ja valituksen tekemisen määräaika (asetuksen N:o 40/94 59 artiklan nojalla) ovat lopullisia ja asetuksessa N:o 40/94 vahvistettuja, aikaisemmalta järjestelmältä, jonka mukaan menetetyn määräajan palauttamista ei sovellettu ensimmäisessä tapauksessa mutta sovellettiin toisessa tapauksessa, näytti puuttuvan sisäinen johdonmukaisuus, mikä oli herättänyt kysymyksiä lautakunnissa (ks. asia R-194/2003-2, Met-L-Chek v. Met-L-Check, päätös ja asia R-937/2002-2, Paragon v. Paragon, päätös ). Lainsäätäjä korjasi tämän epäjohdonmukaisuuden asetuksella N:o 422/3004, jossa vahvistetaan, joko suoraan 78 artiklan 5 kohdassa, sellaisena kuin se on muutettuna, tai epäsuorasti viittaamalla asetuksen N:o 40/94 uuteen 78 a artiklaan, asetuksessa N:o 40/94 asetetut lopulliset määräajat, joiden osalta menetetyn määräajan palauttamista ei sovelleta, ja asetetaan samaan asemaan väitteen tekemisen lopullinen määräaika ja valituksen tekemisen määräaika.
25.
Edellä mainituista säännöksistä, sellaisina kuin ne ovat muutettuina tai lisättyinä asetuksella N:o 422/2004, joka tuli voimaan 25.7.2005, johtuu, että menetetyn määräajan palauttamista ei sovelleta, kun noudattamatta jätetty määräaika on asetuksen N:o 40/94 59 artiklassa valituksen tekemiselle asetettu määräaika.
26.
Tästä seuraa, että menetetyn määräajan palauttamista koskeva pyyntö on hylättävä siltä osin kuin se koskee valitusilmoituksen toimittamista myöhässä.”
Menettely ja osapuolten vaatimukset
Kantaja vaatii, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin
—
kumoaa riidanalaisen päätöksen kokonaisuudessaan
—
palauttaa menetetyn määräajan palauttamista koskevan pyynnön valituslautakunnan käsiteltäväksi
—
velvoittaa SMHV:n korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
SMHV vaatii, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin harkintansa mukaan
—
siinä tapauksessa, että se katsoo, että valituslautakunnan 78 artiklasta tekemä tulkinta ei ole virheellinen,
—
hylkää kanteen
—
velvoittaa kantajan korvaamaan oikeudenkäyntikulut
—
siinä tapauksessa, että se katsoo, että valituslautakunnan 78 artiklasta tekemä tulkinta on virheellinen,
—
kumoaa riidanalaisen päätöksen
—
velvoittaa kummankin osapuolen vastaamaan omista oikeudenkäyntikuluistaan.
Väliintulija vaatii, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin hylkää kanteen ja velvoittaa kantajan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
Koska yksikään osapuolista ei saapunut 13.1.2009 pidettyyn istuntoon, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin päätti suullisen käsittelyn aloitettuaan, ettei ole syytä aloittaa keskusteluja ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen työjärjestyksen 56 artiklan nojalla ja päätti suullisen käsittelyn.
Oikeudellinen arviointi
Osapuolten lausumat
Kantaja väittää, että valituslautakunta on soveltanut virheellisesti asetuksen N:o 40/94 78 artiklan 5 kohtaa.
Se katsoo nimittäin, että asetuksen N:o 40/94 78 artiklan 5 kohdassa – jossa säädetään, sellaisena kuin se on muutettuna, että ”tätä artiklaa ei sovelleta 2 kohdassa, 42 artiklan 1 ja 3 kohdassa eikä 78 a artiklassa säädettyihin määräaikoihin” – tarkoitetaan, että menetetyn määräajan palauttamista koskevaa pyyntöä ei voida tehdä, mikäli se koskee jonkin näissä säännöksissä säädetyn määräajan noudattamatta jättämistä.
Kantajan mukaan asetuksen N:o 40/94 78 artiklan 5 kohdassa ei sitä vastoin säädetä, ettei tämän artiklan säännöksiä sovelleta niissä säännöksissä asetettuihin määräaikoihin, joihin erityisesti viitataan asetuksen 78 a artiklassa.
Valituslautakunta on kuitenkin tehnyt tällaisen virheellisen johtopäätöksen.
Kantajan mukaan valituslautakunta katsoo, että asetuksen N:o 40/94 78 artiklan 5 kohtaa on sovellettava paitsi siinä mainituissa neljässä säännöksessä nimenomaisesti asetettuihin määräaikoihin, myös kaikkiin muihin määräaikoihin, jotka mainitaan epäsuorasti näissä neljässä säännöksessä luetelluissa artikloissa.
Kantaja esittää, että asetuksen N:o 40/94 78 artiklan 5 kohdan mukaan tätä säännöstä sovelletaan vain siinä mainituissa neljässä säännöksessä asetettuihin määräaikoihin eikä sellaisiin määräaikoihin, jotka mainitaan epäsuorasti näissä neljässä säännöksessä.
Määräaikaa valituksen tekemiselle ei siis mainita asetuksen N:o 40/94 78 a artiklassa, vaan ainoastaan asetuksen 59 artiklassa. Näin ollen sitä ei ole suljettu menetetyn määräajan palauttamista koskevan pyynnön soveltamisalan ulkopuolelle.
SMHV katsoo etenkin, ettei tällainen arviointi asetuksen N:o 40/94 78 artiklan 5 kohdasta ole perusteeton.
SMHV täsmentää etenkin, että asetuksen N:o 40/94 78 artiklassa käsitellään oikeuksien palauttamista force majeure -kaltaisen tilanteen johdosta ja että sen 78 a artiklassa käsitellään menettelyn jatkamista.
SMHV:n mukaan on loogista katsoa, ettei näitä tilanteita, vaikka niillä onkin yhteisiä piirteitä, voida eikä pidä käsitellä samalla tavalla.
Vaikka on selvää, ettei väitteen tekemättä jättämistä säädetyssä määräajassa voida korjata, kuten asetuksen N:o 40/94 78 artiklan 5 kohdassa nimenomaisesti säädetään, SMHV:n mukaan ei ole kuitenkaan yhtä ilmeistä, että näin on myös myöhästyneen valituksen osalta.
SMHV väittää, että on lähes varmaa, että lainsäätäjän tahdon mukaisesti kaikki lukuisat asetuksen N:o 40/94 78 a artiklan 2 kohdassa mainitut säännökset koskevat sellaisia tilanteita, joissa menettelyn jatkaminen ei ole mahdollista. Sitä vastoin ei ole lainkaan ilmeistä, että ne kattaisivat myös menetetyn määräajan palauttamisen. SMHV katsoo tältä osin, että jos lainsäätäjä oli tahtonut jättää viimeksi mainitun soveltamisalan ulkopuolelle, on todennäköisempää, että se olisi ilmaissut tämän yksiselitteisesti, kuten se on tehnyt väitemenettelyn osalta, eikä siten jättänyt tilaa minkäänlaisille epäilyksille tässä säännöksessä mainittuihin tilanteisiin sovellettavasta kannasta.
SMHV esittää, että tämä tulkinta vaikuttaa lisäksi olevan oikeuksien palauttamisesta, kun määräaikoja ei ole noudatettu, 16.9.2005 annetun SMHV:n presidentin tiedonannon nro 6/05 mukainen (julkaistu SMHV:n virallisessa lehdessä 2005, s. 1402), jossa täsmennetään seuraavaa:
”Kun 78 artiklan 5 kohdassa viitataan 78 a artiklaan, siinä suljetaan soveltamisalan ulkopuolelle määräaika pyynnön tekemiselle menettelyn jatkamiseksi ja vastaavan maksun maksamiseksi. Tämän säännöksen tarkoituksena on ainoastaan välttää kahden mahdollisuuden olemassaolo saman määräajan palauttamiseksi eikä näin ollen sulkea soveltamisalan ulkopuolelle määräaikoja, joihin ei sovelleta 78 a artiklaa.”
SMHV epäilee näin ollen toisen valituslautakunnan omaksuman käsityksen lainmukaisuutta.
Lisäksi SMHV korostaa, että eräs toinen valituslautakunta katsoi asiassa R 628/2006-2, Sidescan, 13.9.2006 tekemässään päätöksessä valituksen myöhässä jättämisen osalta, että valitus voitiin ottaa tutkittavaksi menetetyn määräajan palauttamisen avulla.
Lopuksi SMHV toteaa, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on useissa tuomioissa, kuten asiassa T-71/02, Classen Holding vastaan SMHV – International Paper (BECKETT EXPRESSION), 17.9.2003 antamassaan tuomiossa (Kok., s. II-3181) tutkinut aikaisemmin sovellettujen sääntöjen mukaan kysymystä muodollisista vaatimuksista valituksen perusteet sisältävän kirjelmän jättämiselle sekä menetetyn määräajan palauttamista koskevan pyynnön määräaikaa.
Väliintulija katsoo etenkin, että valituslautakunta on perustellusti hylännyt menetetyn määräajan palauttamista koskevan pyynnön, eikä ole kantajan esityksestä poiketen tarpeen erotella asetuksen N:o 40/94 78 artiklan 5 kohdassa suoraan mainittuja määräaikoja niistä, jotka on mainittu epäsuorasti.
Se katsoo näin ollen, että asetuksen N:o 40/94 78 artiklan 5 kohdassa viitataan 59 artiklaan.
Se lisää, että menetetyn määräajan palauttamista koskevaa pyyntöä ei ole otettava tutkittavaksi, koska se ei täytä asetuksen N:o 40/94 78 artiklan 2 kohdassa säädettyjä edellytyksiä, joiden mukaan pyyntö on esitettävä kirjallisena kahden kuukauden määräajassa noudattamatta jättämisen perusteen lakattua.
Väliintulija muistuttaa, että SMHV otti 27.3.2006 puhelimitse yhteyttä kantajaan ilmoittaakseen, ettei valitusilmoitus ole saapunut. Vastaavasti määräpäivä menetetyn määräajan palauttamista koskevan pyynnön jättämiselle oli . Koska oli lauantai, kahden kuukauden määräaika päättyi . Pyyntö jätettiin eli säädetyn määräajan päättymisen jälkeen.
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta
Asetuksen N:o 40/94, sellaisena kuin se on muutettuna 19.2.2004 annetulla neuvoston asetuksella (EY) N:o 422/2004 (
EUVL L 70, s. 1
), 78 artiklan 5 kohdassa säädetään, että ”tätä artiklaa ei sovelleta 2 kohdassa, 42 artiklan 1 ja 3 kohdassa eikä 78 a artiklassa säädettyihin määräaikoihin”.
On huomattava, ettei asetuksen N:o 422/2004 perustelukappaleista eikä mainitun asetuksen valmisteluasiakirjoissa löydy selvitystä lainsäätäjän tarkoituksista.
Asetuksen N:o 40/94, sellaisena kuin se on muutettuna, 78 artiklan 5 kohdan sanamuotoa ”78 a artiklassa säädettyihin määräaikoihin” ei voida kuitenkaan tulkita siten, että se tarkoittaa, että asetuksen N:o 40/94 78 a artiklan 2 kohdassa mainituissa säännöksissä säädetyt määräajat on myös suljettu asetuksen 78 artiklan soveltamisalan ulkopuolelle. Näistä määräajoista ei nimittäin ”säädetä” asetuksen N:o 40/94 78 a artiklassa.
Näin ollen valituslautakunnan arviointi, jonka mukaan lopullinen määräaika väitteen tekemiselle ja määräaika valituksen tekemiselle on asetettu samaan asemaan eikä niihin kumpaankaan sovelleta menetetyn määräajan palauttamista, on virheellinen.
Nimittäin valituslautakunnan toteamus, jonka mukaan lainsäätäjä on vuonna 2004 täsmentänyt, että menetetyn määräajan palauttamista ei sovelleta asetuksen N:o 40/94 59 artiklaan, on ristiriitainen etenkin sen vuoksi, että poikkeuksien luettelossa ei mainita nimenomaisesti 59 artiklaa. Jos lainsäätäjän tarkoituksena olisi ollut poistaa epävarmuus tältä osin, olisi voitu järkevästi odottaa, että se tekee tämän nimenomaisesti, kun se juuri oli muuttamassa asetuksen N:o 40/94 78 artiklan 5 kohtaa.
Edelleen valituslautakunnan perustelu, joka perustuu soveltamisalan ulkopuolelle sulkemisen ketjureaktioon, vaikuttaa kyseenalaiselta sen vuoksi, että asetuksen N:o 40/94 42 artiklaan viitataan myös saman asetuksen 78 a artiklassa. Kaikki viittaukset asetuksen N:o 40/94 42 artiklan 1 ja 3 kohtaan olisi loogisesti pitänyt poistaa asetuksen 78 artiklan 5 kohdasta, jos valituslautakunnan arviointi olisi oikea. Näin ei kuitenkaan selvästikään ole, mikä vahvistaa sitä näkemystä, jonka mukaan asetuksen N:o 40/94 78 artiklan 5 kohdassa asetetut rajoitukset eivät koske sen 59 artiklaa.
Lopuksi on todettava, että koska asetuksen N:o 40/94 78 artiklan 5 kohdassa rajoitetaan tässä artiklassa osapuolille myönnettyjä menettelyllisiä oikeuksia, tätä säännöstä on tulkittava rajoittavasti. Valituslautakunnan tekemä tulkinta olisi päinvastoin tämän periaatteen vastainen, eikä sitä näin ollen voida noudattaa.
Näin ollen riidanalainen päätös on kumottava.
Väliintulijan väitteestä, jonka mukaan menetetyn määräajan palauttamista koskeva pyyntö on myöhästynyt, on muistutettava, että työjärjestyksen 134 artiklan 3 kohdan ensimmäisen alakohdan mukaan väliintulija voi vastineessa esittää vaatimuksia valituslautakunnan päätöksen kumoamiseksi tai muuttamiseksi sellaisen kohdan osalta, jota valituksessa ei ole esitetty, sekä esittää perusteita, joita valituksessa ei ole esitetty.
On kuitenkin todettava, että väliintulija on vaatinut kanteen hylkäämistä eikä riidanalaisen päätöksen muuttamista.
Lisäksi on todettava, että koska osapuolet eivät ole kirjelmissään käsitelleet kysymystä menetetyn määräajan palauttamista koskevan pyynnön tutkittavaksi ottamisesta ja koska väliintulija ja kantaja ovat ilmoittaneet, että ne eivät saavu istuntoon, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei ole voinut antaa osapuolille lupaa käsitellä näitä ongelmia sen menettelyssä.
Kaiken edellä esitetyn perusteella ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoo, että kanne on hyväksyttävä ja menetetyn määräajan palauttamista koskeva pyyntö on palautettava SMHV:lle, jotta se ratkaisee sen.
Oikeudenkäyntikulut
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen työjärjestyksen 87 artiklan 2 kohdan mukaan asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut.
Koska SMHV on hävinnyt asian, se on velvoitettava korvaamaan oikeudenkäyntikulut kantajan vaatimusten mukaisesti.
Väliintulija vastaa omista oikeudenkäyntikuluistaan.

Näillä perusteilla
YHTEISÖJEN ENSIMMÄISEN OIKEUSASTEEN TUOMIOISTUIN (kolmas jaosto)
on ratkaissut asian seuraavasti:

1)
Sisämarkkinoiden harmonisointiviraston (tavaramerkit ja mallit) (SMHV) toisen valituslautakunnan 24.7.2006 tekemä päätös (asia R 446/2006-2) kumotaan.

2)
SMHV vastaa omista oikeudenkäyntikuluistaan, ja se velvoitetaan korvaamaan Omnicare, Inc:n oikeudenkäyntikulut.

3)
Astellas Pharma GmbH vastaa omista oikeudenkäyntikuluistaan.

Azizi
Cremona
Frimodt Nielsen
Julistettiin Luxemburgissa 7 päivänä toukokuuta 2009.
Allekirjoitukset
(
*1
)	Oikeudenkäyntikieli: englanti.