CELEX: 62004CJ0095
Ricorso contro una pronuncia del Tribunale di primo grado
Abuso di posizione dominante
Compagnia aerea
Accordi conclusi con le agenzie di viaggi
Premi collegati all'incremento delle vendite dei biglietti emessi da tale compagnia nel corso di un periodo determinato rispetto ad un periodo di riferimento
Premi concessi non soltanto per i biglietti venduti una volta raggiunto l'obiettivo di vendita, ma per tutti i biglietti collocati sul mercato durante il periodo considerato

Con il suo ricorso la British Airways plc (in prosieguo: la «BA») chiede l’annullamento della sentenza del Tribunale di primo
grado delle Comunità europee 17 dicembre 2003, causa T-219/99, British Airways/Commissione (Racc. pag. II‑5917; in prosieguo:
la «sentenza impugnata»), mediante la quale il Tribunale ha respinto il ricorso da essa proposto allo scopo di ottenere l’annullamento
della decisione della Commissione 14 luglio 1999, 2000/74/CE, relativa ad un procedimento a norma dell’articolo 82 del trattato
CE (IV/D‑2/34.780 Virgin/British Airways; GU 2000, L 30, pag. 1; in prosieguo: la «decisione contestata»), che infliggeva
alla BA un’ammenda di 6,8 milioni di euro per abuso di posizione dominante sul mercato dei servizi delle agenzie di viaggi
aerei del Regno Unito.

Antefatti della controversia
I fatti all’origine della presente controversia, come risultano dal fascicolo sottoposto al Tribunale e come esposti ai punti
4‑19 della sentenza impugnata, possono essere sintetizzati nel modo seguente.
La BA, che è la più grande compagnia aerea del Regno Unito, ha concluso con le agenzie di viaggi stabilite nel territorio
di tale Stato membro e accreditate presso l’International Air Transport Association (Associazione internazionale del trasporto
aereo) (in prosieguo: la «IATA») taluni accordi che riconoscono il diritto ad una commissione di base per le vendite di biglietti
di trasporto sui voli organizzati dalla BA (in prosieguo: i «biglietti BA») trattati dai detti agenti e comprendenti anche
tre sistemi distinti di incentivi finanziari: accordi commerciali, accordi mondiali e, inoltre, un sistema di premi di produzione
applicabile a partire dal 1º gennaio 1998.
Gli accordi commerciali consentivano a talune agenzie di viaggi, cioè a quelle che realizzavano più di 500 000 sterline inglesi
(GBP) di vendite annuali di biglietti BA, di ricevere gratificazioni supplementari rispetto alla commissione di base e, in
particolare, un premio di produzione calcolato secondo una tabella progressiva, fissata in funzione dell’evoluzione degli
introiti provenienti dalle vendite di biglietti BA realizzate da un’agenzia di viaggi e subordinato all’incremento delle dette
vendite da un anno all’altro.
Il 9 luglio 1993 la Virgin Atlantic Airways Ltd (in prosieguo: la «Virgin») ha depositato, presso la Commissione delle Comunità
europee, una denuncia riguardante, in particolare, i detti accordi commerciali.
La Commissione ha deciso di avviare un procedimento con riferimento ai detti accordi ed ha adottato, il 20 dicembre 1996,
una comunicazione degli addebiti nei confronti della BA. Quest’ultima ha esposto le sue osservazioni orali nel corso di un’udienza,
svoltasi il 12 novembre 1997.
Un secondo tipo di accordi di incentivazione, detti accordi mondiali, concluso con tre agenzie di viaggi, ha autorizzato queste
ultime a percepire commissioni supplementari, calcolate sulla base della progressione della quota della BA nelle loro vendite
mondiali.
Il 17 novembre 1997 la BA ha inviato a tutte le agenzie di viaggi aventi sede nel Regno Unito una lettera in cui esponeva
le modalità di un terzo tipo di accordi di incentivazione, cioè il nuovo sistema di premi di produzione.
In forza di tale sistema la commissione di base veniva ridotta al 7% per tutti i biglietti BA (mentre i tassi di commissione
anteriori si elevavano al 9% per le vendite di biglietti internazionali e al 7,5% per le vendite di biglietti relativi a voli
all’interno del Regno Unito), ma ogni agenzia di viaggi poteva ottenere una commissione supplementare che andava fino al 3%
per i biglietti internazionali e fino all’1% per i biglietti relativi a voli interni. La misura dell’elemento variabile supplementare
dipendeva dall’evoluzione dei risultati ottenuti dalle agenzie di viaggi nella vendita di biglietti BA. Tali risultati si
misuravano paragonando i ricavi totali derivanti dalle vendite di biglietti BA emessi da un’agenzia di viaggi nel corso di
un dato mese civile con gli analoghi ricavi del mese corrispondente dell’anno precedente. L’elemento variabile supplementare
era dovuto dal momento in cui il rapporto tra i ricavi del periodo considerato e quelli del periodo di riferimento era del
95% e il suo livello massimo era raggiunto quando tale rapporto corrispondeva al 125%.
Il 9 gennaio 1998 la Virgin ha presentato una denuncia integrativa riguardante il nuovo sistema di premi di produzione. Il
12 marzo 1998 la Commissione ha adottato una comunicazione degli addebiti integrativa con riferimento a tale sistema.
Il 14 luglio 1999 la Commissione ha adottato la decisione contestata. In essa (punto 96) si rileva che, applicando gli accordi
commerciali ed il nuovo sistema di premi di produzione (in prosieguo, congiuntamente: i «sistemi di commissioni in causa»)
alle agenzie di viaggi stabilite nel Regno Unito, la BA ha abusato della posizione dominante che detiene in tale Stato membro
sul mercato dei servizi di agenzia per il trasporto aereo. Tale comportamento abusivo avrebbe lo scopo e l’effetto di eliminare
i concorrenti della BA dal mercato dei trasporti aerei del Regno Unito, ricompensando la fedeltà delle agenzie di viaggi ed
esercitando una discriminazione tra di esse.

Ricorso dinanzi al Tribunale e sentenza impugnata
Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale il 1º ottobre 1999, la BA ha proposto un ricorso inteso
ad ottenere l’annullamento della decisione contestata.
Con la sentenza impugnata, il Tribunale ha respinto tale ricorso.
A sostegno del proprio ricorso la BA aveva dedotto otto motivi relativi, rispettivamente, all’incompetenza della Commissione,
alla violazione del divieto di discriminazione, alla erronea definizione del mercato settoriale e geografico rilevante, all’assenza
di connessioni tra i mercati settoriali asseritamene coinvolti, all’adozione della decisione impugnata sulla base di un erroneo
fondamento normativo, all’inesistenza di posizione dominante, all’assenza di abuso di posizione dominante e, infine, all’eccessività
dell’ammenda.
Soltanto il settimo motivo risulta rilevante nell’ambito del presente ricorso d’impugnazione. Con tale motivo, vertente sull’assenza
di abuso di posizione dominante, la BA si è opposta all’affermazione della Commissione, secondo cui i sistemi di commissioni
in causa avrebbero prodotto una discriminazione tra le agenzie di viaggi stabilite nel Regno Unito ovvero un effetto preclusivo
nei confronti delle compagnie aeree concorrenti.
Con riferimento, in primo luogo, al carattere discriminatorio di tali sistemi, il Tribunale ha ricordato, al punto 233 della
sentenza impugnata, che lo sfruttamento abusivo di una posizione dominante può consistere nell’applicare nei rapporti commerciali
con gli altri contraenti condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, determinando così per questi ultimi uno svantaggio
per la concorrenza, come prevede l’art. 82, secondo comma, lett. c), CE.
Al punto successivo di tale sentenza, il Tribunale ha constatato che l’aumento dell’aliquota delle commissioni versate dalla
BA non si applicava soltanto sui biglietti BA venduti successivamente al raggiungimento dell’obiettivo di produzione, bensì
parimenti su tutti i biglietti BA venduti dall’agenzia di viaggi nel corso del periodo di riferimento considerato. Inoltre,
il Tribunale ha concluso, al punto 236 della detta sentenza, che, retribuendo in modo diverso servizi identici prestati nel
corso di uno stesso periodo di riferimento, i sistemi di commissioni in causa alteravano il livello della retribuzione percepita
dalle agenzie di viaggi sotto forma di commissioni versate dalla BA.
Al punto 238 della sentenza impugnata, il Tribunale ha considerato che tale capacità delle agenzie di viaggi stabilite nel
Regno Unito di operare in reciproca concorrenza nel fornire ai viaggiatori servizi di agenzia di viaggi aerei e nello stimolare
la domanda delle compagnie aeree concorrenti per i servizi medesimi risentiva di tali condizioni discriminatorie di retribuzione.
Al punto 240 di tale sentenza, il Tribunale ha concluso che la Commissione poteva legittimamente ritenere che i sistemi di
commissioni in causa, producendo effetti discriminatori nell’ambito delle agenzie di viaggi stabilite in tale Stato membro
e, conseguentemente, procurando a talune di esse uno svantaggio sotto il profilo della concorrenza ai sensi dell’art. 82,
secondo comma, lett. c), CE, costituissero uno sfruttamento abusivo da parte della BA della propria posizione dominante sul
mercato britannico dei servizi di agenzia di viaggi aerei.
Con riferimento, in secondo luogo, all’effetto preclusivo per le compagnie aeree concorrenti della BA, derivante dall’effetto
fedeltà che risulta dai sistemi di commissioni in causa, il Tribunale ha ricordato, ai punti 245 e 246 della sentenza impugnata,
che, secondo la giurisprudenza della Corte, se si ritiene, in genere, che i sistemi di sconti quantitativi connessi esclusivamente
al volume degli acquisti effettuati presso un produttore dominante non abbiano l’effetto di impedire ai clienti, in violazione
dell’art. 82 CE, di rifornirsi presso concorrenti dell’impresa medesima, un sistema di sconti legati alla realizzazione di
un obiettivo di acquisti applicato da tale produttore costituisce violazione del detto articolo (v., in tal senso, sentenza
9 novembre 1983, causa 322/81, Michelin/Commissione, Racc. pag. 3461, punto 71).
Al punto 270 della sentenza impugnata, il Tribunale ha considerato che, al fine di accertare se la BA, applicando alle agenzie
di viaggi stabilite nel Regno Unito i sistemi di commissioni in causa, abbia operato uno sfruttamento abusivo della propria
posizione dominante, occorre valutare i criteri e le modalità di concessione dei premi medesimi e accertare se questi mirassero,
mediante un vantaggio non basato su alcuna controprestazione economica che li giustificasse, a sopprimere o limitare la possibilità
per le dette agenzie di vendere i propri servizi alle compagnie aeree di loro scelta, ostacolando in tal modo l’accesso delle
compagnie aeree concorrenti della BA al mercato britannico dei servizi di agenzia di viaggi aerei.
Il Tribunale ha considerato, al punto 271 della sentenza impugnata, che occorreva, nella fattispecie, accertare se i sistemi
di commissioni in causa producessero un «effetto fedeltà» nei confronti delle agenzie di viaggi stabilite nel Regno Unito
e, all’occorrenza, accertare se tali sistemi si basassero su una contropartita economicamente giustificata.
Per quanto riguarda, in primo luogo, l’effetto fedeltà dei sistemi di commissioni in causa, il Tribunale ha constatato, ai
punti 272 e 273 della detta sentenza, l’esistenza di tale effetto per due ragioni. Da un lato, in considerazione della loro
progressività che produce un effetto marginale molto sensibile, le aliquote di commissione maggiorate potevano aumentare in
modo esponenziale da un periodo di riferimento all’altro. Dall’altro, secondo il Tribunale, più i ricavi delle vendite di
biglietti BA erano stati elevati nel corso del periodo di riferimento, più forte era la penalità subita dalle agenzie interessate
sotto forma di una riduzione sproporzionata delle aliquote dei premi di produzione nell’ipotesi di una regressione, anche
solo leggera, delle dette vendite nel corso del periodo preso in considerazione rispetto al detto periodo di riferimento.
Inoltre, con riferimento all’obiezione della BA secondo cui i sistemi di commissioni in causa non impedivano ai suoi concorrenti
di concludere accordi simili con le agenzie di viaggi stabilite nel Regno Unito, il Tribunale ha ricordato, al punto 277 della
sentenza impugnata, che il volume di biglietti BA venduti dalle dette agenzie nell’ambito del complesso di rotte aeree in
partenza dagli aeroporti situati nel detto Stato membro, ovvero dirette verso i medesimi, ha invariabilmente rappresentato
un multiplo tanto delle vendite di biglietti realizzate da ognuno dei cinque principali concorrenti della BA, quanto del cumulo
complessivo di tali vendite. Il Tribunale ne ha tratto la conclusione, al punto 278 della detta sentenza, che appariva sufficientemente
dimostrato che le imprese concorrenti non erano in grado di realizzare, nel Regno Unito, ricavi tali da poter costituire una
base economica sufficientemente ampia per consentire loro di istituire efficacemente un sistema di premi analogo ai sistemi
di commissioni in causa, per contrastarne l’effetto preclusivo.
Per quanto attiene, in secondo luogo, alla questione se i sistemi di commissioni in causa fossero fondati su una contropartita
economicamente giustificata, il Tribunale ha ricordato, al punto 279 della sentenza impugnata, che l’esistenza di una posizione
dominante non priva l’impresa che si trovi in questa posizione della facoltà di compiere, entro limiti ragionevoli, gli atti
che essa ritenga opportuni al fine di tutelare i propri interessi commerciali, qualora questi siano insidiati. Esso ha tuttavia
precisato, al punto 280 della detta sentenza, che la preservazione della posizione concorrenziale di una simile impresa deve
fondarsi, per essere lecita, su criteri di efficienza economica.
Al punto 281 della sentenza impugnata, il Tribunale ha giudicato che la BA non aveva provato che l’«effetto fedeltà» che caratterizzava
i sistemi di commissioni in causa fosse fondato su una contropartita economicamente giustificata. Ai punti 282 e 283 di tale
sentenza esso ha considerato al riguardo che, poiché la realizzazione degli obiettivi di incremento delle vendite di biglietti
BA da parte delle agenzie di viaggi stabilite nel Regno Unito faceva scattare l’applicazione di una commissione con aliquota
maggiorata, non solo sui biglietti BA venduti successivamente al raggiungimento di tali obiettivi di vendita, bensì su tutti
i biglietti BA collocati nel corso del periodo di riferimento interessato, la retribuzione supplementare delle dette agenzie
non evidenziava alcuna relazione obiettiva con la contropartita derivante, per la BA, dalla vendita di un maggior numero di
biglietti aerei.
Inoltre, il Tribunale ha rilevato, al punto 285 della detta sentenza, che, sebbene ogni compagnia aerea sia interessata a
vendere più posti possibili sui propri voli piuttosto che lasciarli vuoti, nella fattispecie il vantaggio rappresentato da
un più elevato grado di riempimento degli apparecchi doveva essere considerevolmente ridotto, a causa dei maggiori costi gravanti
sulla BA per effetto dell’aumento della retribuzione dell’agenzia di viaggi, derivante dall’applicazione retroattiva della
commissione maggiorata.
Il Tribunale ne ha quindi tratto la conclusione, ai punti 286-288 della sentenza impugnata, che i sistemi di commissioni in
causa, poiché erano privi di contropartita economicamente giustificata, dovevano essere ritenuti essenzialmente diretti a
retribuire l’incremento delle vendite di biglietti BA realizzato da un periodo di riferimento all’altro e, conseguentemente,
a rafforzare la fedeltà alla BA delle agenzie di viaggi stabilite nel territorio del Regno Unito. Di conseguenza, l’ingresso
ovvero la progressione sul mercato britannico dei servizi di agenzia di viaggi aerei delle compagnie aeree concorrenti della
BA venivano ostacolati dai detti sistemi, che così compromettevano il mantenimento del grado di concorrenza esistente o lo
sviluppo di tale concorrenza sul detto mercato.
Il Tribunale ha peraltro osservato, al punto 290 di tale sentenza, che la stessa BA ha riconosciuto in udienza che non esisteva
una precisa relazione tra le eventuali economie di scala ottenute grazie alle vendite supplementari di biglietti BA successivamente
alla realizzazione degli obiettivi di produzione, da un lato, e le maggiorazioni delle aliquote delle commissioni versate
a titolo di corrispettivo alle agenzie di viaggi stabilite nel Regno Unito, dall’altro.
Infine, al punto 293 della detta sentenza, il Tribunale ha respinto l’argomento della BA secondo cui la Commissione non aveva
dimostrato che i sistemi di commissioni in causa producessero un effetto preclusivo. A tale scopo esso ha rilevato, da un
lato, che, ai fini dell’accertamento di una violazione dell’art. 82 CE, non è necessario dimostrare che l’abuso di cui trattasi
abbia prodotto un effetto concreto sui mercati interessati: è sufficiente dimostrare che il comportamento abusivo dell’impresa
in posizione dominante tende a restringere la concorrenza.
Al punto seguente della sentenza impugnata, il Tribunale ha osservato, d’altro lato, non soltanto che i sistemi di commissioni
in causa erano idonei a produrre un effetto restrittivo sui mercati britannici dei servizi di agenzia di viaggi aerei e del
trasporto aereo, bensì parimenti che tale effetto restrittivo delle pratiche controverse sui detti mercati era stato concretamente
dimostrato dalla Commissione.
Al riguardo, il Tribunale ha affermato, in primo luogo, che, poiché le agenzie di viaggi stabilite nel Regno Unito realizzavano,
all’epoca dei fatti contestati, la collocazione dell’85% di tutti i biglietti aerei venduti nel territorio del Regno Unito,
il comportamento della BA sul mercato dei servizi di agenzia di viaggi aerei di tale Stato membro «ha necessariamente prodotto,
a detrimento delle compagnie aeree concorrenti, l’effetto di escludere le medesime dai mercati britannici del trasporto aereo»
(punto 295 della sentenza impugnata). Il Tribunale ha considerato, in secondo luogo, che, «qualora un’impresa in posizione
dominante ponga effettivamente in essere una pratica che produca un effetto preclusivo nei confronti dei propri concorrenti,
la circostanza secondo cui il risultato voluto non sia stato raggiunto non è sufficiente ad escludere la sussistenza di un
abuso di posizione dominante ai sensi dell’art. 82 CE» (punto 297 della detta sentenza).
Infine, al punto 298 della sentenza impugnata, il Tribunale ha giudicato che l’incremento delle quote di mercato di talune
compagnie aeree concorrenti della BA, di entità ridotta se misurato in termini assoluti, in considerazione dell’esiguità delle
rispettive quote di mercato originali, non significava che le pratiche della BA fossero improduttive di effetti. «È infatti
legittimo ritenere che, in assenza di tali pratiche, le quote di mercato di tali concorrenti avrebbero potuto aumentare in
termini più significativi».
Il Tribunale ne ha pertanto dedotto, al punto 300 della sentenza impugnata, che il settimo motivo di ricorso doveva essere
respinto.

Conclusioni delle parti
La BA chiede che la Corte voglia:
–        annullare, in tutto o in parte, la sentenza impugnata;
–        annullare o ridurre l’importo dell’ammenda risultante dalla decisione contestata, nei limiti giudicati idonei dalla Corte
nell’esercizio del suo potere discrezionale;
–        adottare ogni altro provvedimento giudicato idoneo dalla Corte;
–        condannare la Commissione alle spese.
La Commissione chiede che la Corte voglia:
–        respingere integralmente il ricorso d’impugnazione;
–        condannare la BA alle spese sostenute dalla Commissione nel presente procedimento.
La Virgin chiede che la Corte voglia:
–        dichiarare il ricorso irricevibile o, in ogni caso, manifestamente infondato e respingerlo mediante ordinanza motivata in
conformità all’art. 119 del regolamento di procedura della Corte;
–        in subordine, respingere il ricorso e confermare integralmente la sentenza impugnata;
–        in ogni caso, condannare la BA alle spese dell’impugnazione, incluse quelle sostenute dalla Virgin.

Sul ricorso d’impugnazione
A sostegno della sua impugnazione la BA solleva cinque motivi, vertenti rispettivamente su:
–        un errore di diritto in quanto il Tribunale avrebbe applicato un errato criterio per valutare l’effetto preclusivo dei sistemi
di commissioni in causa e per concludere che tali sistemi non avevano una giustificazione economica obiettiva;
–        un errore di diritto, in quanto il Tribunale non avrebbe considerato le prove che dimostravano che le commissioni concesse
dalla BA non avevano avuto alcun effetto concreto sui suoi concorrenti;
–        un errore di diritto, in quanto il Tribunale non avrebbe valutato se sussisteva un «danno [per i] consumatori» ai sensi dell’art.
82, secondo comma, lett. b), CE;
–        un errore di diritto, in quanto il Tribunale avrebbe considerato a torto che il nuovo sistema di premi di produzione aveva
lo stesso effetto degli accordi commerciali, malgrado la differenza legata alla durata del periodo rispettivamente preso in
considerazione, e non avrebbe analizzato né valutato gli effetti concreti del detto sistema sui concorrenti della BA;
–        un’errata applicazione dell’art. 82, secondo comma, lett. c), CE, per quanto riguarda la valutazione dell’effetto discriminatorio
dei sistemi di commissioni in causa per le agenzie di viaggi stabilite nel Regno Unito.

Sul primo motivo, vertente su un errore di diritto nella valutazione da parte del Tribunale dell’effetto preclusivo dei sistemi
di commissioni in causa
Nel contesto di tale motivo la BA censura le constatazioni che compaiono ai punti 270-298 della sentenza impugnata, secondo
le quali i premi concessi dalla BA, da un lato, hanno un «effetto fedeltà» e producono pertanto un effetto preclusivo e, dall’altro,
non sono giustificati dal punto di vista economico.
Sulla prima parte del primo motivo, relativa al criterio che consente di valutare l’eventuale effetto preclusivo dei sistemi
di commissioni in causa
–       Argomenti delle parti
La BA fa valere, in primo luogo, che il Tribunale ha commesso un errore di diritto valutando i sistemi di commissioni in causa
secondo un criterio inesatto, cioè quello relativo all’effetto fedeltà dei detti sistemi.
Secondo la BA, l’art. 82 CE vieta all’impresa in posizione dominante soltanto il ricorso a mezzi diversi da quelli che governano
una competizione normale dei prodotti o servizi sulla base delle prestazioni degli operatori economici, ovvero il ricorso
a metodi diversi dalla concorrenza basata sui meriti, alla quale può essere assimilata la concorrenza lecita sul prezzo. Apparterrebbe
all’ambito di tale lecita concorrenza la libertà che un’impresa deve avere di concedere alle sue controparti commerciali sconti
maggiori di quelli concessi dai suoi concorrenti.
Orbene, all’atto dell’esame dell’effetto fedeltà dei sistemi di commissioni in causa, il Tribunale non avrebbe fatto distinzione
tra la fedeltà dei clienti derivante dalla commissione più generosa o dai prezzi più bassi e la fedeltà dei clienti indotta
da pratiche anticoncorrenziali o preclusive, che eliminano i concorrenti creando loro difficoltà od ostacoli artificiali.
Secondo la BA, l’ambiguità del concetto di «fedeltà» utilizzato dal Tribunale implica che era praticamente inevitabile condannare
i sistemi di commissioni in causa in quanto comportavano un effetto fedeltà nel senso che le commissioni erano generose ed
interessanti per le agenzie di viaggi.
L’orientamento così adottato dal Tribunale sarebbe incompatibile con la giurisprudenza della Corte. La BA deduce infatti che
risulta dalle sentenze 13 febbraio 1979, causa 85/76, Hoffmann-La Roche/Commissione (Racc. pag. 461), e Michelin/Commissione,
citata, che la concessione, da parte di un’impresa che occupa una posizione dominante, di commissioni più elevate può essere
abusiva soltanto se è subordinata alla condizione che la controparte sia obbligata, de jure o de facto, a trattare esclusivamente
o principalmente con tale impresa o se limita la capacità della controparte di scegliere liberamente l’impresa con la quale
vuole trattare. Per contro, tali sentenze non condannerebbero la concessione di commissioni più consistenti sull’insieme delle
vendite in caso di superamento di una soglia in quanto, sebbene una commissione più elevata incentivi fortemente la controparte
a vendere un maggior numero di prodotti dell’impresa dominante, essa non implicherebbe che tale controparte accetti qualsiasi
offerta anticoncorrenziale e non impedirebbe alle imprese concorrenti di concedere tutti i tipi di commissioni che esse giudichino
opportuni.
La BA ritiene tale distinzione fondamentale. Fatta eccezione per l’ipotesi in cui sia subordinata alla condizione che l’altra
parte tratti esclusivamente (o principalmente) con l’impresa dominante o per l’ipotesi in cui gli sbocchi dei concorrenti
vengano altrimenti limitati, una commissione generosa sarebbe semplicemente una forma di concorrenza sui prezzi.
Secondo la BA, per distinguere tra una concorrenza lecita sui prezzi e un comportamento anticoncorrenziale o preclusivo illecito,
il Tribunale avrebbe dovuto applicare l’art. 82, secondo comma, lett. b), CE, secondo cui le pratiche costitutive di un abuso
di posizione dominante possono consistere, in particolare, nel limitare la produzione, gli sbocchi o lo sviluppo tecnico a
danno dei consumatori. Esso avrebbe pertanto dovuto verificare se la BA avesse effettivamente limitato gli sbocchi delle compagnie
aeree concorrenti e se, eventualmente, ne fosse derivato un danno per i consumatori.
Orbene, secondo la BA, una simile limitazione degli sbocchi dei concorrenti da parte dell’impresa in posizione dominante presuppone
qualcosa di più che non la semplice concessione di premi generosi. Essa sarebbe ravvisabile soltanto in due situazioni, nessuna
delle quali ricorrerebbe nella fattispecie, e cioè:
–        qualora la concessione di premi sia subordinata alla condizione che il loro beneficiario tratti esclusivamente o principalmente
con l’impresa in posizione dominante; ovvero
–        qualora il beneficiario dei premi non possa scegliere liberamente tra l’impresa che occupa una posizione dominante e i suoi
concorrenti. Ciò accadrebbe qualora tale beneficiario possa sperare di realizzare profitti soltanto attraverso un prevalente
impegno commerciale con l’impresa in posizione dominante o qualora tale impresa eserciti una concorrenza sleale sul prezzo
(«prezzi predatori») e i suoi concorrenti non possano resistere a tale pressione.
Eccettuate tali situazioni, l’art. 82, secondo comma, lett. b), CE, non vieterebbe che un’impresa in posizione dominante adotti
una certa politica commerciale in materia di prezzi, di servizi o di commissioni per il solo motivo che i suoi concorrenti
ritengono difficile o impossibile allinearsi ad essi.
La BA afferma infine che, a causa di talune differenze, i principi giurisprudenziali della citata sentenza Michelin/Commissione
non sarebbero applicabili alla fattispecie. Essa sostiene al riguardo che, a differenza dei distributori della società Michelin,
le agenzie di viaggi venivano informate in precedenza e per iscritto dalla BA contemporaneamente sia in merito alle soglie,
sia all’aumento dell’aliquota delle commissioni, che esse non venivano private di alcun beneficio se non ricevevano commissioni
maggiorate da parte della BA in quanto, in ogni caso, tutte le agenzie beneficiavano di una commissione di base, e che la
BA non esercitava su di esse alcuna pressione perché raggiungessero gli obiettivi da cui dipendeva la concessione delle commissioni
maggiorate. Secondo la BA l’unica conseguenza connessa alla mancata realizzazione di tali obiettivi era, per le agenzie di
viaggi, la perdita dell’opportunità di ottenere un tasso di commissione più elevato. Ciò non costituirebbe tuttavia un abuso.
La Commissione e la Virgin convengono al contrario sul fatto che, nel valutare l’effetto preclusivo dei sistemi di commissioni
in causa, il Tribunale abbia applicato criteri corretti e conformi alla giurisprudenza della Corte, in particolare alle citate
sentenze Hoffmann-La Roche/Commissione e Michelin/Commissione.
Secondo la Commissione, la citata sentenza Michelin/Commissione, in particolare, sarebbe pertinente alla presente controversia.
Tale sentenza avrebbe riguardato sconti che, da un lato, erano legati alla condizione di raggiungere taluni obiettivi di volume
calcolati in relazione ad un precedente periodo di vendita e, dall’altro, si applicavano a tutte le vendite realizzate durante
il periodo interessato e non alle sole vendite marginali.
Ciò accadrebbe anche nel caso dei sistemi di commissioni in causa, in quanto gli incentivi concessi alle agenzie di viaggi
che raggiungevano gli obiettivi di volume venivano calcolati sulla totalità delle loro vendite e non sui biglietti venduti
una volta raggiunti tali obiettivi. Il Tribunale avrebbe giustamente qualificato tale particolarità come «effetto marginale
molto sensibile», in quanto un’agenzia di viaggi, appena era prossima a raggiungere i detti obiettivi, non sarebbe stata più
propensa a proporre i biglietti delle compagnie aeree diverse dalla BA, a pena di non poter beneficiare della commissione
maggiorata non soltanto per le vendite marginali, ma per tutte le vendite di biglietti BA realizzate durante il periodo interessato.
Pertanto, per tale agenzia, la vendita di qualche biglietto, o anche di un solo biglietto supplementare, avrebbe avuto un
effetto demoltiplicatore sulla redditività prodotta dall’insieme delle vendite di biglietti BA realizzate durante il periodo
interessato.
La Commissione si oppone all’argomento della BA, secondo cui non si potrebbero applicare le massime della citata sentenza
Michelin/Commissione alla presente controversia per alcune differenze non essenziali.
Anzitutto, essa osserva che l’elemento centrale è comune alle due controversie. Infatti, i sistemi di incentivi attuati dalla
BA presenterebbero la stessa caratteristica degli sconti di cui trattavasi nella citata sentenza Michelin/Commissione, secondo
la quale essi retribuivano più la fedeltà che non il volume. Simili sistemi avrebbero per conseguenza inevitabile che l’agenzia
di viaggi non potrebbe scegliere liberamente la compagnia aerea con cui desidera trattare, il che coinciderebbe esattamente
con la pratica che la Corte ha condannato nella detta sentenza.
La Commissione critica poi l’argomento della BA, secondo cui la controversia all’origine della citata sentenza Michelin/Commissione
si distinguerebbe dalla presente controversia in quanto i rivenditori dipendevano dalla Michelin per realizzare un utile,
mentre ciò non accadrebbe nel caso delle agenzie di viaggi che trattano con la BA nel Regno Unito. Infatti, la Commissione
afferma che i sistemi di incentivi elaborati dalla BA permettevano di esercitare una pressione considerevole sulle agenzie
di viaggi anche quando esse non rischiavano di subire perdite se non avessero raggiunto gli obiettivi di vendita. In realtà,
la BA intenderebbe restringere la portata della citata sentenza Michelin/Commissione ad un numero assai limitato di casi,
mentre tale sentenza non contiene alcun elemento a sostegno di una simile analisi.
Secondo la Commissione e la Virgin, l’esame svolto dal Tribunale non è viziato da alcun errore di diritto. Pertanto, sarebbe
stato giustamente giudicato che i sistemi di commissioni in causa avevano un effetto fedeltà nei confronti delle agenzie di
viaggi stabilite nel Regno Unito a causa delle caratteristiche esaminate ai punti 272-292 della sentenza impugnata, non erano
basate su una contropartita economicamente giustificata, restringevano la libertà delle dette agenzie di trattare con altre
compagnie aeree, producevano conseguentemente un effetto preclusivo ed erano atte a restringere la concorrenza.
–       Giudizio della Corte
Con riferimento anzitutto alla censura vertente sul fatto che il Tribunale, a torto, non si sarebbe basato sui criteri di
cui all’art. 82, secondo comma, lett. b), CE, nel valutare il carattere abusivo dei sistemi di commissioni in causa, va osservato
che l’elenco delle pratiche abusive che compare all’art. 82, secondo comma, CE non è tassativo, di modo che le pratiche che
vi sono menzionate costituiscono soltanto esempi di abuso di posizione dominante (v., in tal senso, sentenza 14 novembre 1996,
causa C-333/94 P, Tetra Pak/Commissione, Racc. pag. I-5951, punto 37). Secondo una giurisprudenza costante, infatti, l’elencazione
delle pratiche abusive, contenuta in tale disposizione, non esaurisce i modi di sfruttamento abusivo di posizione dominante
vietati dal Trattato CE (sentenze 21 febbraio 1973, causa 6/72, Europemballage e Continental Can/Commissione, Racc. pag. 215,
punto 26, e 16 marzo 2000, cause riunite C-395/96 P e C-396/96 P, Compagnie maritime belge transports e a./Commissione, Racc.
pag. I-1365, punto 112).
Ne deriva che gli sconti e i premi concessi da imprese in posizione dominante possono essere in contrasto con l’art. 82 CE
anche quando non corrispondono a nessuno degli esempi menzionati al secondo comma di tale articolo. È per questa ragione che,
nel constatare l’esistenza di un effetto preclusivo degli sconti fedeltà, la Corte si è basata, nelle citate sentenze Hoffmann-La
Roche/Commissione e Michelin/Commissione, sull’art. 86 del Trattato CEE (divenuto art. 86 del Trattato CE, a sua volta divenuto
art. 82 CE) nel suo insieme, e non soltanto sul suo secondo comma, lett. b). Peraltro, nella sentenza 16 dicembre 1975, cause
riunite 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 e 114/73, Suiker Unie e a./Commissione (Racc. pag. 1663, punto 523),
riguardante sconti fedeltà, la Corte si è esplicitamente riferita all’art. 86, secondo comma, lett. c), del Trattato CEE,
secondo il quale le pratiche costitutive di abuso di posizione dominante possono consistere, in particolare, nell’applicare,
nei rapporti commerciali con gli altri contraenti, condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, determinando così per
questi ultimi uno svantaggio concorrenziale.
La censura secondo cui il Tribunale avrebbe commesso un errore di diritto non basandosi sui criteri di cui all’art. 82, secondo
comma, lett. b), CE è, pertanto, infondata.
Non risulta, peraltro, che la valutazione effettuata dal Tribunale sull’effetto preclusivo dei sistemi di commissioni in causa
derivi da un’erronea applicazione della giurisprudenza della Corte.
Nelle citate sentenze Hoffmann-La Roche/Commissione e Michelin/Commissione, la Corte ha constatato il carattere abusivo di
taluni sconti concessi da due imprese in posizione dominante.
La prima di queste due sentenze riguardava sconti concessi ad imprese che esercitavano un’attività di produzione o di vendita
di vitamine, la cui concessione era, per la maggior parte del tempo, esplicitamente legata alla condizione che la controparte
si rifornisse nel corso di un periodo determinato, per la totalità o per la parte essenziale del suo fabbisogno globale di
talune vitamine, presso la società Hoffmann-La Roche. La Corte ha giudicato un simile sistema di sconti quale abuso di posizione
dominante ed ha dichiarato che la concessione di sconti di fedeltà, finalizzati a stimolare l’acquirente ad approvvigionarsi
esclusivamente presso l’impresa in posizione dominante, è incompatibile con lo scopo che la concorrenza non sia falsata nel
mercato comune (sentenza Hoffmann-La Roche/Commissione, cit., punto 90).
A differenza della controversia all’origine di tale prima sentenza, nella controversia che ha dato luogo alla seconda sentenza,
le controparti della società Michelin non erano tenute ad approvvigionarsi in tutto o in parte presso la detta impresa. Tuttavia,
gli sconti annuali variabili concessi dalla detta impresa erano legati a taluni obiettivi nel senso che, per beneficiarne,
le sue controparti commerciali dovevano raggiungere determinati risultati di vendita individualizzati. In tale controversia,
la Corte ha enucleato una serie di fattori che l’hanno indotta a considerare il sistema di sconti di cui trattavasi quale
abuso di posizione dominante. In particolare, tale sistema era basato sulla presa in considerazione di un periodo relativamente
lungo, cioè di un anno, il suo funzionamento mancava di trasparenza per le controparti e le differenze di quote di mercato
tra la società Michelin e i suoi principali concorrenti erano importanti (v., in tal senso, sentenza Michelin/Commissione,
cit., punti 81-83).
Contrariamente a quanto sostenuto dalla BA, non si può desumere da queste due sentenze che i premi e gli sconti concessi da
imprese in posizione dominante risultino abusivi soltanto nelle circostanze in esse descritte. Come ha esposto l’avvocato
generale al paragrafo 41 delle sue conclusioni, occorre esaminare i sistemi di commissioni in causa alla luce dei concetti
fondamentali sui quali la Corte si è basata finora, che sono utilizzabili anche nella presente fattispecie.
Al riguardo, la citata sentenza Michelin/Commissione, è particolarmente rilevante nel contesto della presente controversia,
poiché riguarda un sistema di sconti dipendente dalla realizzazione di obiettivi di vendita individuali, che non costituiscono
né sconti quantitativi, legati esclusivamente al volume degli acquisti, né sconti fedeltà ai sensi della citata sentenza Hoffmann-La
Roche/Commissione, in quanto il sistema attuato dalla società Michelin non comportava, da parte dei rivenditori, alcun impegno
di esclusiva o di copertura di una certa quota del loro fabbisogno presso l’impresa in posizione dominante.
Per quanto riguarda l’applicazione dell’art. 82 CE ad un sistema di rimborsi dipendenti da obiettivi di vendita, risulta dal
punto 70 della citata sentenza Michelin/Commissione che, vietando lo sfruttamento abusivo di una posizione dominante sul mercato
quando il commercio tra Stati membri possa risultarne compromesso, tale articolo riguarda i comportamenti che sono atti ad
influire sulla struttura di un mercato in cui, proprio per il fatto che vi opera un’impresa che occupa una posizione del genere,
il grado di concorrenza è già indebolito e che hanno come effetto di ostacolare il mantenimento del grado di concorrenza ancora
esistente sul mercato o lo sviluppo di detta concorrenza, ricorrendo a mezzi diversi da quelli su cui si impernia una concorrenza
normale tra prodotti o servizi, fondata sulle prestazioni degli operatori economici.
Per determinare se l’impresa che occupa una posizione dominante abbia sfruttato in modo abusivo tale posizione applicando
un sistema di sconti come quello descritto al punto 65 della presente sentenza, la Corte ha dichiarato che bisogna valutare
tutte le circostanze, in particolare i criteri e le modalità della concessione degli sconti, e accertare se questi sconti
mirino, mediante un vantaggio non basato su alcuna prestazione economica che li giustifichi, a sopprimere o limitare la possibilità
dell’acquirente di scegliere la fonte di rifornimento, a chiudere l’accesso del mercato ai concorrenti, ad applicare a controparti
commerciali condizioni dissimili per prestazioni equivalenti o a rafforzare la posizione dominante mediante una concorrenza
falsata (sentenza Michelin/Commissione, cit., punto 73).
Ne deriva che, per giudicare l’eventuale carattere abusivo di un sistema di sconti o di premi che non costituiscono sconti
o premi quantitativi, né sconti o premi fedeltà ai sensi della citata sentenza Hoffmann-La Roche/Commissione, da parte di
un’impresa in posizione dominante, occorre in primo luogo verificare se tali sconti o premi possano produrre un effetto preclusivo,
cioè se siano in grado, da un lato, di rendere più difficoltoso, o addirittura impossibile, l’accesso al mercato per i concorrenti
dell’impresa in posizione dominante e, dall’altro, di rendere più difficoltosa, o addirittura impossibile, per le sue controparti
commerciali, la scelta tra più fonti di approvvigionamento o controparti commerciali.
Occorre poi valutare se esista una giustificazione economica obiettiva degli sconti e dei premi concessi. Infatti, in conformità
all’analisi effettuata dal Tribunale ai punti 279‑291 della sentenza impugnata, è consentito ad un’impresa dimostrare che
il suo sistema di premi, fonte di un effetto preclusivo, è economicamente giustificato.
Per quanto riguarda il primo aspetto, la giurisprudenza della Corte fornisce indicazioni con riferimento ai casi in cui determinati
sistemi di sconti o di premi concessi da un’impresa in posizione dominante non sono semplicemente espressione di un’offerta
particolarmente vantaggiosa sul mercato, ma producono un effetto preclusivo.
Anzitutto, un effetto preclusivo può derivare da sconti o premi obiettivo, cioè sconti o premi la cui concessione è legata
alla realizzazione di obiettivi di vendita definiti individualmente (sentenza Michelin/Commissione, cit., punti 70-86).
Risulta dalle constatazioni effettuate dal Tribunale ai punti 10 e 15-17 della sentenza impugnata che i sistemi di commissioni
in causa venivano elaborati in funzione di obiettivi di vendita individuali, in quanto l’aliquota dei premi dipendeva dall’evoluzione
del fatturato proveniente dalla vendita dei biglietti BA per ogni agenzia di viaggi nel corso di un periodo determinato.
Risulta anche dalla giurisprudenza della Corte che l’impegno delle controparti commerciali nei confronti dell’impresa in posizione
dominante e la pressione esercitata su di esse possono essere particolarmente forti quando uno sconto o un premio non si riferisce
soltanto all’incremento del fatturato relativo agli acquisti o alle vendite dei prodotti della detta impresa realizzati da
tali controparti commerciali durante il periodo preso in considerazione, ma si estende anche al complesso del fatturato relativo
a tali acquisti o a tali vendite. In tal modo, variazioni proporzionalmente modeste – sia verso l’alto sia verso il basso
– dei fatturati relativi ai prodotti dell’impresa in posizione dominante producono effetti sproporzionati sulle controparti
commerciali (v., in tal senso, sentenza Michelin/Commissione, cit., punto 81).
Il Tribunale ha constatato che i sistemi di commissioni in causa producevano una situazione analoga. La realizzazione degli
obiettivi di incremento delle vendite comportava un aumento della commissione versata su tutti i biglietti BA venduti dall’agenzia
di viaggi interessata, e non soltanto su quelli venduti dopo che i detti obiettivi erano stati raggiunti (punto 23 della sentenza
impugnata). Poteva pertanto essere di importanza decisiva per i ricavi provenienti dalle commissioni di un’agenzia di viaggi
nella loro globalità il fatto che tale agenzia avesse venduto o meno qualche biglietto BA in più, dopo aver raggiunto un certo
fatturato (punti 29 e 30 della decisione della Commissione, riprodotti al punto 23 della sentenza impugnata). Il Tribunale,
che descrive tale peculiarità e le sue conseguenze ai punti 272 e 273 della sentenza impugnata, osserva che il carattere progressivo
delle aliquote di commissione maggiorate produce un «effetto marginale molto sensibile» e sottolinea gli effetti radicali,
sulle aliquote dei premi di produzione, che poteva avere una leggera diminuzione delle vendite di biglietti BA.
Infine, la Corte ha considerato che la pressione esercitata sui rivenditori da un’impresa in posizione dominante che conceda
sconti con simili caratteristiche viene ulteriormente rafforzata quando tale impresa detiene quote di mercato assai superiori
a quelle dei suoi concorrenti (v., in tal senso, sentenza Michelin/Commissione, cit., punto 82). Essa ha giudicato che, in
simile contesto, è particolarmente difficile per i concorrenti della detta impresa rilanciare rispetto a sconti o premi fondati
sul volume globale delle vendite. Per la sua quota di mercato notevolmente più elevata, l’impresa in posizione dominante costituisce
in generale una controparte commerciale ineludibile sul mercato. La maggior parte delle volte, gli sconti o i premi concessi
dalla detta impresa sulla base del fatturato globale prevalgono ampiamente, in termini assoluti, anche sulle offerte più generose
dei suoi concorrenti. Per attrarre a sé le controparti commerciali dell’impresa in posizione dominante, o per ricevere da
esse un volume di ordini sufficiente, tali concorrenti dovrebbero offrire loro aliquote di sconti o di premi nettamente superiori.
Nel presente caso, il Tribunale ha constatato, al punto 277 della sentenza impugnata, che la quota di mercato della BA era
notevolmente più elevata di quella dei suoi cinque principali concorrenti nel Regno Unito. Esso ne ha tratto la conclusione
(punto 278) che le compagnie aeree concorrenti non erano in grado di accordare alle agenzie di viaggi gli stessi vantaggi
della BA, in quanto erano incapaci di realizzare, nel Regno Unito, ricavi tali da costituire una base finanziaria sufficientemente
ampia per consentire loro di istituire un sistema di premi analogo a quello della BA.
Di conseguenza, il Tribunale ha giustamente esaminato, ai punti 270-278 della sentenza impugnata, se i sistemi di commissioni
in causa avessero un effetto fedeltà tale da produrre un eventuale effetto preclusivo.
Occorre ricordare, con riferimento alla valutazione dei dati del mercato e della situazione concorrenziale, che non spetta
alla Corte, nel contesto di un’impugnazione, sostituire la propria valutazione a quella del Tribunale. Infatti, ai sensi degli
artt. 225 CE e 58, primo comma, dello Statuto della Corte di giustizia, l’impugnazione dev’essere limitata ai motivi di diritto.
La valutazione dei fatti non costituisce, salvo il caso di un eventuale snaturamento dei fatti o dei mezzi di prova, che non
è stato fatto valere nella fattispecie, una questione di diritto soggetta, come tale, al controllo della Corte (v. in tal
senso, soprattutto, sentenze 15 settembre 2005, causa C-37/03 P, BioID/UAMI, Racc. pag. I‑7975, punti 43 e 53; 21 settembre 2006,
causa C-113/04 P, Technische Unie/Commissione, Racc. pag. I‑8831, punto 83, nonché ordinanza 28 settembre 2006, causa C-552/03 P,
Unilever Bestfoods/Commissione, non pubblicata nella Raccolta, punto 57). La censura della BA, secondo cui i suoi concorrenti
erano finanziariamente in grado di sottoporre alle agenzie di viaggi controfferte competitive, è pertanto irricevibile.
Lo stesso vale per l’asserto della BA secondo cui il Tribunale avrebbe sopravvalutato l’«effetto marginale molto sensibile»
dei sistemi di commissioni in causa. Infatti, la BA pone così nuovamente in dubbio la valutazione dei fatti e dei mezzi di
prova effettuata dal Tribunale, il che costituisce una censura irricevibile nell’ambito di un’impugnazione.
Risulta dall’insieme delle considerazioni che precedono che la prima parte del primo motivo è in parte irricevibile e in parte
infondata.
Sulla seconda parte del primo motivo, relativa alla valutazione da parte del Tribunale della rilevanza della giustificazione
economica obiettiva dei sistemi di commissioni in causa
–       Argomenti delle parti
La BA considera erronea la constatazione operata dal Tribunale ai punti 279 e seguenti della sentenza impugnata, secondo cui
le commissioni della BA non erano fondate su una contropartita economicamente giustificata. Secondo la BA, è economicamente
giustificato che una compagnia aerea ricompensi le agenzie di viaggi che le consentono di aumentare le sue vendite e l’aiutano
a coprire i suoi elevati costi fissi grazie all’apporto di passeggeri supplementari.
La Commissione e la Virgin contestano tale posizione. La Commissione rileva la laconicità dell’argomentazione della BA al
riguardo. Non sarebbe sufficiente dichiarare che il settore aereo è contrassegnato da costi fissi elevati per giustificare
le iniziative adottate da una compagnia aerea allo scopo di coprire una parte dei detti costi. In ogni caso, anche le compagnie
concorrenti dovrebbero sopportare costi fissi elevati. Orbene, le pratiche preclusive di un’impresa in posizione dominante
come la BA ridurrebbero i ricavi di tali compagnie e renderebbero ancora più difficile per esse la copertura di tali costi.
La Virgin fa valere che un sistema di sconti quantitativi legato esclusivamente al volume degli acquisti effettuati presso
un’impresa in posizione dominante è in linea di principio economicamente giustificato, poiché si presuppone che gli sconti
quantitativi riflettano aumenti d’efficienza ed economie di scala realizzati da tale impresa. Tuttavia, dinanzi al Tribunale,
la BA avrebbe essa stessa ammesso che non esisteva alcuna relazione tra, da un lato, le eventuali economie di scala realizzate
grazie ai biglietti BA venduti successivamente alla realizzazione degli obiettivi di vendita e, dall’altro, le maggiorazioni
dell’aliquota delle commissioni concesse alle agenzie di viaggi stabilite nel Regno Unito come contropartita del superamento
dei detti obiettivi.
–       Giudizio della Corte
Gli sconti o i premi concessi alle controparti commerciali da parte di un’impresa in posizione dominante non sono necessariamente
abusivi e quindi vietati dall’art. 82 CE. Secondo costante giurisprudenza, soltanto gli sconti o i premi che non sono basati
su alcuna prestazione economica che li giustifichi devono essere considerati abusivi (v., in tal senso, citate sentenze Hoffmann-La
Roche/Commissione, punto 90, e Michelin/Commissione, punto 73).
Come si è constatato al punto 69 della presente sentenza, il Tribunale, dopo aver dichiarato che i sistemi di commissioni
in causa producevano un effetto preclusivo, ha giustamente valutato se tali sistemi avessero una giustificazione economica
obiettiva.
La valutazione della giustificazione economica di un sistema di sconti o di premi attuato da un’impresa in posizione dominante
si effettua sulla base dell’insieme delle circostanze della fattispecie (v., in tal senso, sentenza Michelin/Commissione,
cit., punto 73). È importante stabilire se l’effetto preclusivo derivante da un tale sistema, svantaggioso per la concorrenza,
possa essere controbilanciato, o anche superato, da vantaggi in termini di efficienza che vadano anche a beneficio del consumatore.
Se l’effetto preclusivo del detto sistema non è in relazione con i vantaggi per il mercato e per i consumatori o se eccede
quanto necessario per conseguirli, esso dev’essere considerato abusivo.
Nella presente controversia, il Tribunale, basandosi giustamente sui criteri così enucleati dalla giurisprudenza, ha esaminato
se esistesse una giustificazione economica dei sistemi di commissioni in causa. Ai punti 284 e 285 della sentenza impugnata,
esso ha preso posizione con riferimento agli argomenti presentati dalla BA che riguardavano, in particolare, l’elevato livello
dei costi fissi nel trasporto aereo e l’importanza dei tassi di riempimento degli apparecchi. Sulla base della sua valutazione
delle circostanze della fattispecie, il Tribunale è pervenuto alla conclusione che i detti sistemi non si basavano su alcuna
giustificazione economica obiettiva.
In tale contesto, va constatato che gli argomenti della BA riguardanti l’elevato livello dei costi fissi nel trasporto aereo
e l’importanza dei tassi di riempimento degli apparecchi sono irricevibili per i motivi esposti al punto 78 della presente
sentenza, dal momento che, con tali argomenti, la BA contesta in realtà la valutazione degli elementi di fatto e dei mezzi
di prova effettuata dal Tribunale. Orbene, non spetta alla Corte, nell’ambito di un’impugnazione, sostituire la propria valutazione
dei dati del mercato e della situazione concorrenziale a quella del Tribunale.
Pertanto, la seconda parte del primo motivo dev’essere dichiarata irricevibile.
Ne consegue che il Tribunale non ha commesso errori di diritto constatando che i sistemi di commissioni in causa avevano un
effetto fedeltà, che producevano dunque un effetto preclusivo e che non erano giustificati dal punto di vista economico.
Pertanto, occorre respingere integralmente il primo motivo.

Sul secondo motivo, vertente su un errore di diritto che il Tribunale avrebbe commesso non esaminando i probabili effetti
delle commissioni concesse dalla BA e non tenendo conto delle prove secondo cui le dette commissioni non avevano avuto alcun
effetto concreto sulle compagnie aeree concorrenti
Argomenti delle parti
Con il suo secondo motivo, la BA addebita in sostanza al Tribunale di non aver esaminato i probabili effetti dei sistemi di
commissioni in causa, cioè l’esistenza o l’assenza di un effetto preclusivo, mentre l’art. 82 CE esigerebbe che, in ogni caso,
siano esaminati gli effetti reali o probabili delle pratiche incriminate, piuttosto che basarsi semplicemente sulla loro forma
o sulla presunzione che esse producano simili effetti.
Al riguardo, pur precisando che essa non sostiene affatto che occorra dimostrare l’esistenza di effetti anticoncorrenziali
reali in ogni controversia, la BA afferma che, nella presente controversia, esistevano prove che indicavano chiaramente che
i sistemi di commissioni in causa non avevano alcun effetto concreto. Tali prove avrebbero dimostrato che, nel Regno Unito,
le quote di mercato delle compagnie aeree concorrenti erano aumentate nel corso del periodo dell’asserita violazione e che
la proporzione di biglietti BA nelle vendite delle agenzie di viaggi era diminuita. Secondo la BA, il Tribunale doveva tenere
conto di tali prove evidenti dell’assenza di un effetto preclusivo. Infatti, avendo preso in considerazione, nell’ambito di
altre controversie, alcune prove attinenti all’aumento delle quote di mercato dell’impresa in posizione dominante ed al crollo
delle quote di mercato dei suoi concorrenti per corroborare l’esistenza di un abuso, esso avrebbe dovuto, per converso, ammettere
nella fattispecie la rilevanza delle prove in senso contrario per escludere ogni asserto relativo ad un abuso.
Orbene, nella sentenza impugnata il Tribunale avrebbe respinto le dette prove affermando, al punto 295, che, dato che le agenzie
di viaggi stabilite nel Regno Unito garantivano, all’epoca dei fatti contestati, la collocazione dell’85% di tutti i biglietti
aerei venduti sul territorio di tale Stato membro, il comportamento della BA «ha necessariamente prodotto», a detrimento delle
compagnie aeree concorrenti, l’effetto di escludere le compagnie medesime. Al punto 298 della medesima sentenza, esso ha inoltre
affermato che i concorrenti della BA avrebbero ottenuto un miglior risultato in assenza di tale comportamento. Il Tribunale
avrebbe aggiunto a torto, al punto 297 della sentenza impugnata, che, qualora un’impresa in posizione dominante ponga in essere
una pratica atta a produrre un effetto preclusivo nei confronti dei suoi concorrenti, la circostanza per cui il risultato
non venga raggiunto non è sufficiente ad escludere la sussistenza di un abuso.
La Virgin considera tale motivo irricevibile, mentre la Commissione lo ritiene infondato. Quest’ultima fa valere, in particolare,
che il Tribunale ha esaminato a lungo i probabili effetti dei sistemi di commissioni in causa ai punti 271 e seguenti della
sentenza impugnata prima di procedere ad una valutazione dei detti effetti ai punti 294 e 295. Essa aggiunge che, secondo
una costante giurisprudenza, per dimostrare che una pratica costituisce un abuso, è sufficiente dimostrare che essa rischia
di restringere la concorrenza, senza che vi sia bisogno di provare che essa ha effettivamente prodotto tale effetto. La Commissione
sottolinea che, al punto 73 della citata sentenza Michelin/Commissione, la Corte ha giudicato, pertanto, che occorreva esaminare
se lo sconto di cui trattavasi «mir[asse]» ad avere taluni effetti restrittivi.
Giudizio della Corte
Con riferimento all’argomento della BA secondo cui il Tribunale non avrebbe esaminato gli effetti probabili dei sistemi di
commissioni in causa, è sufficiente constatare che, ai punti 272 e 273 della sentenza impugnata, il Tribunale ha illustrato
il funzionamento di tali sistemi.
Dopo aver sottolineato l’«effetto marginale molto sensibile», legato al carattere progressivo delle aliquote di commissioni
maggiorate, esso ha descritto l’effetto esponenziale su tali aliquote dell’aumento del numero dei biglietti BA venduti nel
corso dei periodi successivi e, inversamente, la riduzione sproporzionata delle dette aliquote, anche nell’ipotesi di un leggero
regresso delle vendite di biglietti BA rispetto al periodo precedente.
Su tale base il Tribunale ha potuto concludere, senza commettere errori di diritto, che i sistemi di commissioni in causa
avevano un effetto fedeltà. Ne consegue che la censura con cui la BA contesta al Tribunale di non aver verificato i probabili
effetti dei detti sistemi è infondata.
Va peraltro osservato che, al punto 99 del suo ricorso d’impugnazione, la BA ammette che, nella sentenza impugnata, il Tribunale
ha considerato giustamente che le agenzie di viaggi erano incentivate ad aumentare le loro vendite di biglietti da essa emessi.
Inoltre, al punto 113 della sua impugnazione, essa afferma che, anche se il Tribunale aveva esaminato l’impatto reale o probabile
dei sistemi di commissioni in causa sulla concorrenza tra agenzie di viaggi, esso avrebbe concluso che tale impatto era di
importanza trascurabile.
Ne deriva che la BA non nega seriamente che tali sistemi tendessero a garantire la fedeltà delle agenzie di viaggi e, pertanto,
a compromettere la situazione delle compagnie aeree concorrenti.
Con riferimento a quanto affermato dalla BA in relazione agli elementi di prova che dimostrerebbero l’assenza di un effetto
preclusivo dei sistemi di commissioni in causa, di cui il Tribunale non avrebbe sufficientemente tenuto conto, basta constatare
che tale parte del secondo motivo è irricevibile nell’ambito di un’impugnazione, per le ragioni già esposte al punto 78 della
presente sentenza.
Pertanto, occorre dichiarare il secondo motivo parzialmente irricevibile e parzialmente infondato.

Sul terzo motivo, vertente su un errore di diritto, in quanto il Tribunale non avrebbe accertato se il comportamento della
BA avesse prodotto un «danno [per i] consumatori» ai sensi dell’art. 82, secondo comma, lett. b), CE
Argomenti delle parti
Con il suo terzo motivo, la BA considera che il Tribunale ha commesso un errore di diritto non esaminando se i sistemi di
commissioni in causa hanno provocato un danno ai consumatori, così come richiederebbe l’art. 82, secondo comma, lett. b),
CE, come interpretato dalla Corte nella citata sentenza Suiker Unie e a./Commissione. Senza fare alcuna analisi di tale circostanza,
il Tribunale si limiterebbe, al punto 295 della sentenza impugnata, ad esaminare l’impatto del comportamento della BA sui
suoi concorrenti sui mercati del trasporto aereo del Regno Unito.
Facendo riferimento alla citata sentenza Europemballage e Continental Can/Commissione, la Commissione e la Virgin considerano
che tale motivo è infondato, in quanto l’art. 82 CE riguarda non soltanto le pratiche di natura tale da causare un danno immediato
ai consumatori, ma anche quelle che causano loro un danno compromettendo l’effettivo regime concorrenziale.
Giudizio della Corte
In primo luogo, occorre ricordare che, come si è esposto ai punti 57 e 58 della presente sentenza, gli sconti o i premi concessi
da un’impresa in posizione dominante possono essere in contrasto con l’art. 82 CE, anche qualora non corrispondano a nessuno
degli esempi menzionati al secondo comma di tale articolo.
Inoltre, come la Corte ha già constatato al punto 26 della citata sentenza Europemballage e Continental Can/Commissione, l’art. 82 CE
non riguarda soltanto le pratiche di natura tale da causare direttamente un danno ai consumatori, bensì anche quelle che arrecano
loro pregiudizio compromettendo un regime di concorrenza effettiva, quale quello di cui all’art. 3, n. 1, lett. g), CE.
Il Tribunale poteva pertanto astenersi, senza commettere errori di diritto, dall’accertare se il comportamento della BA avesse
causato un danno ai consumatori ai sensi dell’art. 82, secondo comma, lett. b), CE, e ben poteva verificare, ai punti 294
e 295 della sentenza impugnata, se i sistemi di commissioni in causa avessero avuto un effetto restrittivo sulla concorrenza
e considerare che l’esistenza di un simile effetto era stata dimostrata dalla Commissione nella decisione contestata.
Alla luce di tali considerazioni, il terzo motivo dev’essere respinto.

Sul quarto motivo, vertente su un errore di diritto consistente, per il Tribunale, nell’aver considerato che il nuovo sistema
di premi di produzione avesse lo stesso effetto degli accordi commerciali, malgrado la differenza legata alla durata del periodo
preso in considerazione e l’assenza di un’analisi e di una valutazione degli effetti concreti dei sistemi di commissioni in
causa sui concorrenti della BA
Il quarto motivo invocato dalla BA è composto da due parti, la prima delle quali riguarda le differenze tra gli accordi commerciali
e il nuovo sistema di premi di produzione, mentre la seconda riguarda i criteri concernenti la prova di un effetto preclusivo
dei sistemi di commissioni in causa.
Sulla prima parte del quarto motivo, relativa alle differenze tra gli accordi commerciali e il nuovo sistema di premi di produzione
–       Argomenti delle parti
Con la prima parte del quarto motivo la BA addebita al Tribunale di aver dichiarato che gli accordi commerciali e il nuovo
sistema di premi di produzione avevano lo stesso effetto restrittivo sulla concorrenza, mentre importanti differenze li distinguevano
l’uno dall’altro. In particolare, nell’ambito degli accordi commerciali, il periodo preso in considerazione per concedere
il premio era di un anno, mentre, nel caso del nuovo sistema dei premi di produzione, esso era di un mese. Orbene, la presa
in considerazione di un periodo così breve come un mese non potrebbe produrre un sensibile effetto preclusivo.
La Virgin ritiene che, nel suo insieme, il quarto motivo sia irricevibile, in quanto riguarda valutazioni in fatto, e che
esso sia, in ogni caso, infondato.
La Commissione sostiene che l’argomento secondo cui il nuovo sistema di premi di produzione non può avere un effetto preclusivo
è infondato.
–       Giudizio della Corte
Occorre constatare che, nella sentenza impugnata, il Tribunale ha esplicitamente ammesso l’esistenza di un effetto fedeltà
con riferimento tanto agli accordi commerciali quanto al nuovo sistema di premi di produzione (punti 271-273 della sentenza
impugnata), sebbene abbia osservato le differenze tra tale sistema e i detti accordi per quanto riguarda la durata dei periodi
presi in considerazione (punti 11 e 15 della sentenza impugnata). Risulta dalla sentenza impugnata che, indipendentemente
dalla differenza di durata dei periodi presi in considerazione, il Tribunale ha riconosciuto importanza decisiva, da un lato,
al fatto che tanto i detti accordi quanto il detto sistema potevano comportare aumenti esponenziali delle aliquote di commissione
da un periodo all’altro a motivo del loro «effetto marginale molto sensibile» (punto 272 della sentenza impugnata) e, dall’altro,
al fatto che i concorrenti della BA non erano in grado, viste le loro quote di mercato notevolmente più modeste, di controbilanciare
mediante controfferte l’effetto, in termini assoluti, di tali accordi e di tale sistema (punto 278 della sentenza impugnata).
In ogni caso, tale valutazione delle circostanze della fattispecie rientra nella valutazione dei fatti e delle prove che incombe
esclusivamente al Tribunale. Per le ragioni già indicate al punto 78 della presente sentenza, non spetta alla Corte sostituire,
nell’ambito di un’impugnazione, la propria valutazione dei dati del mercato e della situazione concorrenziale a quella del
Tribunale, in particolare per quanto riguarda la durata dei periodi presi in considerazione e l’eventuale impatto di tale
elemento sull’effetto preclusivo dei sistemi di commissioni in causa.
Ne consegue che la prima parte del quarto motivo è irricevibile.
Sulla seconda parte del quarto motivo, concernente i criteri relativi alla prova di un effetto preclusivo dei sistemi di commissioni
in causa
–       Argomenti delle parti
Con la seconda parte del quarto motivo la BA sostiene che, a torto, il Tribunale non ha esaminato l’insieme delle circostanze
della fattispecie per determinare se le compagnie aeree concorrenti della BA subissero effetti negativi ad opera dei sistemi
di commissioni in causa. Il Tribunale non avrebbe in alcun modo cercato di accertare se ed in quale misura venisse impedito
a tali compagnie di fare controfferte, e si sarebbe semplicemente basato su ipotesi di carattere generale. Esso si sarebbe
pertanto limitato ad affermazioni generali quali l’«effetto marginale molto sensibile» e la possibilità di un «aumento esponenziale»
delle aliquote di commissione da un periodo all’altro.
Secondo la BA, tale approccio superficiale contrasterebbe con quello adottato dalla Corte nelle citate sentenze Hoffmann-La
Roche/Commissione e Michelin/Commissione. In tali sentenze, la Corte non avrebbe concluso che esisteva un abuso di posizione
dominante per il solo motivo che, nei sistemi di cui trattavasi, il fatto di raggiungere una determinata soglia comportasse
forti sconti. Al contrario, essa avrebbe esaminato una serie di elementi specifici che, nel loro insieme, indicavano che i
sistemi di incentivazione provocavano una concreta preclusione.
Secondo la BA, il Tribunale avrebbe dovuto seguire tale orientamento ed esaminare l’importo in termini assoluti e in termini
relativi del beneficio ottenuto una volta raggiunta la soglia, il numero delle soglie, la questione se la o le soglie fossero
vicine al fabbisogno totale dell’acquirente, la questione se il mercato avesse o no potenzialità di sviluppo, la durata del
periodo interessato e la percentuale del mercato totale soggetto alla riduzione di prezzo (nella fattispecie, i servizi delle
agenzie di viaggi). Orbene, nella sentenza impugnata, nessuno di tali elementi sarebbe stato preso in considerazione. Il Tribunale
avrebbe piuttosto presupposto che la possibilità di ottenere un’aliquota di commissione media più elevata come corrispettivo
di un aumento delle vendite di biglietti BA implicasse inevitabilmente un effetto preclusivo irregolare nei confronti delle
compagnie aeree concorrenti.
Per la Commissione, l’argomento relativo alla mancata quantificazione della limitazione degli sbocchi dei concorrenti della
BA sarebbe irricevibile in applicazione degli artt. 42, n. 2, e 118 del regolamento di procedura, poiché simile quantificazione
sarebbe stata effettuata dalla Commissione al punto 30 della decisione contestata e la BA non avrebbe censurato in primo grado
tale parte dell’argomentazione della Commissione.
–       Giudizio della Corte
Con la seconda parte del quarto motivo la BA addebita al Tribunale un orientamento superficiale nella sua analisi degli effetti
dei sistemi di commissioni in causa, in particolare la mancata quantificazione in dati concreti delle sue considerazioni riguardanti
l’effetto preclusivo di tali sistemi ed il ricorso ad affermazioni generali, come l’«effetto marginale molto sensibile» delle
aliquote di commissione da un periodo all’altro.
Contrariamente a quanto sostenuto dalla Commissione, tale parte non è irricevibile in forza degli artt. 42, n. 2, e 118 del
regolamento di procedura, in quanto la BA avrebbe omesso in primo grado di impugnare la parte relativa della decisione contestata,
cioè i calcoli che compaiono al punto 30 di tale decisione, che erano destinati ad illustrare l’effetto assai sensibile della
vendita di qualche biglietto BA in più sulle commissioni percepite da un’agenzia di viaggi.
Infatti, la censura della BA non riguarda i calcoli forniti a titolo esemplificativo dalla Commissione in quanto tali, ma
le valutazioni effettuate dal Tribunale con riferimento ai sistemi di commissioni in causa. La seconda parte del quarto motivo
è pertanto ricevibile.
Essa è tuttavia infondata, in quanto le valutazioni del Tribunale censurate dalla BA devono essere considerate in relazione
ai calcoli contenuti nella decisione contestata. Il Tribunale cita infatti espressamente, al punto 23 della sentenza impugnata,
il punto 30 di tale decisione. Ne deriva che le considerazioni del Tribunale censurate dalla BA sono sufficientemente corroborate
da dati concreti. La censura di assenza di giustificazione della valutazione del Tribunale, secondo cui i concorrenti della
BA non erano in grado di fare controfferte di natura tale da controbilanciare i sistemi di commissioni in causa, è pertanto
carente in fatto.
Ne consegue che la seconda parte del quarto motivo dev’essere respinta.
Occorre pertanto dichiarare il quarto motivo parzialmente irricevibile e parzialmente infondato.

Sul quinto motivo, vertente su un’errata applicazione, da parte del Tribunale, dell’art. 82, secondo comma, lett. c), CE per
quanto riguarda l’effetto discriminatorio dei sistemi di commissioni in causa per le agenzie di viaggi stabilite nel Regno
Unito
Occorre osservare preliminarmente che, indipendentemente dalle constatazioni della Corte relative ai primi quattro motivi
sollevati dalla BA, che riguardano il carattere abusivo dei sistemi di commissioni in causa derivante dall’effetto preclusivo
per le imprese concorrenti della BA in assenza di obiettiva giustificazione economica, il quinto motivo va esaminato in quanto
la BA conserva un interesse a negare che i detti sistemi siano vietati in applicazione dell’art. 82, secondo comma, lett.
c), CE, poiché l’importo dell’ammenda inflitta può subire una riduzione nell’eventualità della constatazione di un’assenza
di carattere abusivo ai sensi della detta disposizione.
Argomenti delle parti
Con il suo quinto motivo, riguardante i punti 233-240 della sentenza impugnata, nei quali il Tribunale conferma le constatazioni
della Commissione relative all’effetto discriminatorio dei sistemi di commissioni in causa, la BA addebita sostanzialmente
al Tribunale di aver concluso che tali sistemi producevano effetti discriminatori tra le agenzie di viaggi stabilite nel Regno
Unito basandosi su un’errata applicazione dell’art. 82, secondo comma, lett. c), CE.
Secondo la BA, il Tribunale si sarebbe soltanto basato sulla supposizione, enunciata al punto 238 della sentenza impugnata,
che il semplice fatto che due agenzie di viaggi beneficiassero di aliquote di commissione diverse, pur realizzando un importo
identico di ricavi dalla vendita di biglietti della BA, aveva «naturalmente» un sensibile impatto sulla loro capacità di farsi
concorrenza.
Orbene, secondo la BA, perché si applichi l’art. 82, secondo comma, lett. c), CE, non è sufficiente una semplice differenza
di trattamento, come il fatto che due agenzie di viaggi beneficino di aliquote di commissione diverse. Tale disposizione vieterebbe
le differenze di trattamento soltanto se le prestazioni paragonate sono equivalenti, se le condizioni ad esse applicate sono
diverse e se l’agenzia che ottiene una commissione inferiore subisce uno svantaggio nella concorrenza rispetto alle agenzie
che ricevono una commissione più elevata.
La BA fa valere, da un lato, che il Tribunale ha commesso un errore di diritto, con riferimento all’art. 82, secondo comma,
lett. c), CE, considerando che operazioni che coinvolgono un’agenzia di viaggi che aumenta le sue vendite e operazioni che
coinvolgono un’agenzia di viaggi che non le aumenta siano «prestazioni equivalenti» ai sensi del detto articolo. Infatti,
la situazione delle agenzie di viaggi le cui vendite di biglietti BA sono aumentate nel corso di un periodo determinato non
sarebbe paragonabile a quella delle altre agenzie che non hanno realizzato un simile incremento. Orbene, l’agenzia che aumenta
il suo fatturato relativo alla vendita di biglietti emessi da una determinata compagnia aerea sarebbe particolarmente utile
a tale compagnia, poiché le consentirebbe di coprire i suoi elevati costi fissi grazie all’apporto di passeggeri supplementari,
il che giustificherebbe una ricompensa.
D’altro lato, ugualmente a torto, il Tribunale non avrebbe accertato se le agenzie di viaggi abbiano subito uno svantaggio
nella concorrenza, come esigerebbe l’art. 82, secondo comma, lett. c), CE.
Per contro, la Commissione e la Virgin concordano sulla tesi secondo cui i sistemi di commissioni in causa hanno trattato
in modo diverso, senza ragioni obiettive, fatti comparabili. La Commissione fa valere, in particolare, che le prestazioni
delle agenzie di viaggi che vendono biglietti della BA sarebbero equivalenti, in quanto le maggiorazioni delle aliquote di
commissione non sarebbero collegate ad incrementi di produttività ottenuti dalla BA, per cui le agenzie che hanno aumentato
le loro vendite rispetto al periodo di riferimento non avrebbero reso a quest’ultima alcun servizio supplementare. La Commissione
aggiunge che la normativa non prescrive un’analisi approfondita dello svantaggio concorrenziale delle agenzie di viaggi interessate.
La Virgin considera che tale svantaggio è ad ogni modo evidente.
Giudizio della Corte
L’art. 82, secondo comma, lett. c), CE vieta ogni discriminazione, da parte di un’impresa in posizione dominante, che consista
nell’applicare nei rapporti commerciali con gli altri contraenti condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, determinando
così per questi ultimi uno svantaggio concorrenziale (sentenza 29 marzo 2001, causa C-163/99, Portogallo/Commissione, Racc.
pag. I‑2613, punto 46).
Nella presente fattispecie, è pacifico che la BA ha applicato aliquote di commissione diverse ad agenzie di viaggi che operano
nel Regno Unito a seconda che esse avessero raggiunto o meno i loro obiettivi di vendita rispetto al periodo di riferimento.
Resta da valutare, da un lato, se il Tribunale si sia fondato a buon diritto sull’equivalenza delle prestazioni delle agenzie
di viaggi per concluderne che i sistemi di commissioni in causa, che potevano comportare l’applicazione di aliquote di commissione
diverse ad agenzie che avevano venduto lo stesso numero di biglietti della BA, erano discriminatori e, dall’altro, se esso
potesse, senza commettere errori di diritto, rinunciare a constatazioni dettagliate riguardanti l’esistenza di uno svantaggio
concorrenziale.
–       Sulla prima parte del quinto motivo, relativa all’equivalenza delle prestazioni delle agenzie di viaggi
Con la prima parte del quinto motivo la BA censura l’analisi del Tribunale relativa alla comparabilità delle prestazioni effettuate
dalle agenzie di viaggi che hanno raggiunto i loro obiettivi di vendita di biglietti della BA e di quelle effettuate dalle
agenzie che non hanno raggiunto tali obiettivi. La BA addebita in particolare al Tribunale di non aver tenuto conto della
maggiore utilità economica, dal punto di vista della compagnia aerea, delle prestazioni delle agenzie di viaggi che hanno
raggiunto i loro obiettivi di vendita o aumentato il loro fatturato.
Su quest’ultimo punto, che riguarda la valutazione da parte del Tribunale delle circostanze della fattispecie da cui potrebbe
essere dedotta la comparabilità o, al contrario, la disomogeneità delle prestazioni delle agenzie di viaggi per una compagnia
aerea come la BA, è sufficiente ricordare che la valutazione degli elementi in fatto e dei mezzi di prova incombe esclusivamente
al Tribunale. Non spetta pertanto alla Corte, nell’ambito di un’impugnazione, sostituire la propria valutazione dei dati del
mercato e della situazione concorrenziale a quella del Tribunale. Tale censura è conseguentemente irricevibile.
Per quanto riguarda la seconda censura, vertente sull’asserito errore di diritto che il Tribunale avrebbe commesso con riferimento
all’art. 82, secondo comma, lett. c), CE, in quanto avrebbe considerato che operazioni che coinvolgono un’agenzia di viaggi
che ha aumentato le proprie vendite di biglietti della BA ed operazioni che coinvolgono un’agenzia che non le ha aumentate
costituirebbero «prestazioni equivalenti» ai sensi della detta disposizione, va osservato che, al punto 234 della sentenza
impugnata, il Tribunale ha ricordato che il conseguimento, da parte delle agenzie di viaggi stabilite nel Regno Unito, dei
rispettivi obiettivi in termini di incremento delle vendite di biglietti della BA determinava un aumento dell’aliquota delle
commissioni corrisposte dalla BA non soltanto sulle vendite marginali, ma sull’insieme delle vendite di biglietti della BA
realizzate nel corso del periodo considerato.
Il Tribunale ne ha logicamente dedotto che i sistemi di commissioni in causa conducevano a retribuire a livelli diversi la
vendita di un identico numero di biglietti della BA da parte delle agenzie di viaggi stabilite nel Regno Unito, a seconda
che tali agenzie avessero conseguito o meno i loro obiettivi di incremento delle vendite rispetto al periodo di riferimento.
Non risulta pertanto che il Tribunale abbia commesso un errore di diritto considerando equivalenti le prestazioni di agenzie
di viaggi le cui vendite di biglietti BA erano state, in termini assoluti, dello stesso livello nel corso di un periodo determinato.
Tale seconda censura è pertanto infondata.
Di conseguenza, la prima parte del quinto motivo dev’essere dichiarata parzialmente irricevibile e parzialmente infondata.
–       Sulla seconda parte del quinto motivo, relativa ai criteri riguardanti le constatazioni di uno svantaggio concorrenziale
Con la seconda parte del quinto motivo la BA sostiene che, ai fini di una corretta applicazione dell’art. 82, secondo comma,
lett. c), CE, non è sufficiente la semplice constatazione del Tribunale, che compare al punto 238 della sentenza impugnata,
secondo cui le agenzie di viaggi, nella loro capacità di operare in reciproca concorrenza, «risentiva[no] naturalmente delle
condizioni discriminatorie di retribuzione insite nei sistemi» di commissioni in causa, poiché era richiesta la prova concreta
di uno svantaggio concorrenziale.
Lo specifico divieto di discriminazione di cui all’art. 82, secondo comma, lett. c), CE fa parte del regime che garantisce,
in conformità all’art. 3, n. 1, lett. g), CE, che la concorrenza non sia falsata nel mercato interno. Il comportamento commerciale
dell’impresa in posizione dominante non deve falsare la concorrenza sul mercato situato a monte o a valle, cioè la concorrenza
tra fornitori o tra clienti della detta impresa. Le controparti commerciali di tale impresa non devono essere favorite o sfavorite
sul terreno della concorrenza che praticano reciprocamente.
È conseguentemente importante, perché ricorrano le condizioni di applicazione dell’art. 82, secondo comma, lett. c), CE, constatare
che il comportamento dell’impresa in posizione dominante su un mercato non soltanto sia discriminatorio, ma anche che esso
tenda a falsare tale relazione concorrenziale, cioè ad ostacolare la posizione concorrenziale di una parte delle controparti
commerciali di tale impresa rispetto alle altre (v., in tal senso, sentenza Suiker Unie e a./Commissione, cit., punti 523
e 524).
Al riguardo nulla osta a che la discriminazione delle controparti commerciali che si trovano in una relazione concorrenziale
possa essere considerata abusiva dal momento in cui il comportamento dell’impresa in posizione dominante tende a condurre,
alla luce dell’insieme delle circostanze della fattispecie, ad una distorsione della concorrenza fra tali controparti commerciali.
In simile situazione, non si può esigere che sia anche fornita la prova di un deterioramento effettivo, esattamente valutabile,
della posizione concorrenziale delle dette controparti commerciali considerate individualmente.
Ai punti 237 e 238 della sentenza impugnata, il Tribunale constata che le agenzie di viaggi stabilite nel Regno Unito operano
in regime di accesa concorrenza e che la loro capacità di farsi reciproca concorrenza dipende da due elementi, cioè, in primo
luogo, dalla «loro capacità di fornire sui singoli voli posti che rispondano ai desideri dei viaggiatori e ciò ad un costo
ragionevole» e, in secondo luogo, dalle risorse economiche delle singole agenzie.
Peraltro, nella parte della sentenza impugnata relativa all’esame dell’effetto fedeltà dei sistemi di commissioni in causa,
il Tribunale ha constatato che essi potevano determinare modifiche esponenziali e considerevoli dei ricavi delle agenzie di
viaggi.
Considerata tale situazione di fatto, nell’ambito del suo esame dei sistemi di commissioni in causa alla luce dell’art. 82,
secondo comma, lett. c), CE, il Tribunale poteva pervenire direttamente, e senza una dettagliata disamina intermedia, alla
conclusione che le possibilità delle dette agenzie di farsi concorrenza erano state compromesse dalle condizioni discriminatorie
di retribuzione attuate dalla BA.
Non si può accusare, pertanto, il Tribunale di aver commesso un errore di diritto non controllando, o controllando soltanto
in modo sommario, se ed in quale misura le dette condizioni avessero compromesso la situazione concorrenziale delle controparti
commerciali della BA. Ne consegue che il Tribunale ha potuto considerare a buon diritto che i sistemi di commissioni in causa
producevano un effetto discriminatorio ai sensi dell’art. 82, secondo comma, lett. c), CE. La seconda parte del quinto motivo
è, pertanto, infondata.
Occorre pertanto respingere integralmente il quinto motivo.
Poiché nessuno dei motivi invocati dalla BA a sostegno della sua impugnazione può essere accolto, si deve concludere che il
ricorso va respinto.

Sulle spese
In forza dell’art. 122, primo comma, del regolamento di procedura della Corte, qualora l’impugnazione sia infondata, la Corte
statuisce sulle spese. Ai sensi dell’art. 69, n. 2, del detto regolamento, applicabile al procedimento di impugnazione in
forza dell’art. 118 dello stesso regolamento, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Poiché
la Commissione e la Virgin ne hanno fatto domanda, la BA, rimasta soccombente, va condannata alle spese.
Per questi motivi, la Corte (Terza Sezione) dichiara e statuisce:
1)
Il ricorso è respinto.
2)
La British Airways plc è condannata alle spese.
Firme
*
Lingua processuale: l'inglese.