CELEX: 62003CJ0084
Fördragsbrott
Direktiven 93/36 och 93/37
Offentlig upphandling
Förfarande för offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten
Tillämpningsområde
Begreppet upphandlande myndighet
Samarbetsavtal mellan myndigheter
Begreppet upphandling
Användning av förhandlat förfarande i fall som inte anges i direktivet

Europeiska gemenskapernas kommission har genom sin ansökan yrkat att domstolen skall fastställa att Konungariket Spanien har
åsidosatt sina skyldigheter enligt bestämmelserna i EG‑fördraget samt i rådets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning
av förfarandet vid offentlig upphandling av varor (EGT L 199, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 126) och rådets
direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten
(EGT L 199, s. 54), genom att underlåta att på ett korrekt sätt införliva nämnda direktiv med sin rättsordning, och särskilt
–
genom att i enlighet med artikel 1.3 i Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (lag om myndigheters offentliga upphandling)
av den 16 juni 2000, i den kodifierade lydelse som godkänts genom Real Decreto Legislativo 2/2000 av den 16 juni 2000 (BOE
nr 148 av den 21 juni 2000, s. 21775, nedan kallad den kodifierade lagen), utesluta de privaträttsliga enheter som uppfyller
de villkor som anges i artikel 1 b andra stycket första till tredje strecksatserna i dessa båda direktiv från den kodifierade
lagens tillämpningsområde,
–
genom att i enlighet med artikel 3.1 c i den kodifierade lagen helt utesluta samarbetsavtal mellan myndigheter och andra offentliga
enheter, och således även avtal som utgör offentliga upphandlingskontrakt i den mening som avses i samma direktiv, från lagens
tillämpningsområde, samt
–
genom att i enlighet med artiklarna 141 a och 182 a och g i den kodifierade lagen tillåta användning av förhandlat förfarande
i två fall som inte anges i nämnda båda direktiv.
Tillämpliga bestämmelser
Gemenskapslagstiftningen
I artikel 1 b i direktiv 93/37 föreskrivs följande:
”Upphandlande myndigheter utgörs av staten, samt regionala eller lokala myndigheter, organ som lyder under offentlig rätt,
sammanslutningar bildade av en eller flera sådana myndigheter eller organ som lyder under offentlig rätt.
Ett organ som lyder under offentlig rätt är varje organ
–
som har tillkommit i det särskilda syftet att tillgodose allmänna intressen och inte har industriell eller kommersiell karaktär,
och
–
som har juridisk personlighet,
och
–
som till större delen finansieras av staten eller regionala eller lokala myndigheter, eller av andra organ som lyder under
offentlig rätt; eller som står under administrativ tillsyn av sådana organ; eller som har en administrativ, verkställande
eller övervakande styrelse, där fler än hälften av medlemmarna utses av staten eller regionala eller lokala myndigheter, eller
av andra organ som lyder under offentlig rätt
...”
Bestämmelserna i artikel 1 b i direktiv 93/36 är i huvudsak identiska med ovanstående.
Enligt artikel 6.2–6.4 i direktiv 93/36 gäller följande:
”2.	De upphandlande myndigheterna får tilldela varukontrakt i ett förhandlat förfarande om godtagbara anbud ej lämnas vid
öppet eller selektivt förfarande, eller om lämnade anbud är oacceptabla med hänsyn till nationella bestämmelser motsvarande
dem i avdelning IV, under förutsättning att de ursprungliga kontraktsvillkoren inte väsentligt ändrats. I dessa fall skall
de upphandlande myndigheterna publicera ett meddelande, såvida de inte låter sådana förhandlade förfaranden omfatta alla företag,
som uppfyller kraven i artiklarna 20–24 och som under det föregående öppna eller selektiva förfarandet har lämnat anbud enligt
de formella reglerna för anbudsförfarandet.
3.

De upphandlande myndigheterna får upphandla sina varor genom förhandlat förfarande utan att dessförinnan publicera ett meddelande
i följande fall:
a)
Då det vid öppet eller selektivt förfarande inte lämnas några anbud alls eller några lämpliga anbud under förutsättning att
kontraktets ursprungliga villkor inte väsentligt ändrats och att en rapport lämnas till kommissionen.
b)
Då de berörda produkterna framställs enbart för att tjäna forskning, experiment, studier eller utveckling skall denna bestämmelse
inte utsträckas till att omfatta produktion i syfte att uppnå kommersiell lönsamhet eller för att täcka forsknings- och utvecklingskostnader.
c)
Då av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt produkterna bara kan tillverkas eller levereras av en viss
leverantör.
d)
I den utsträckning det är absolut nödvändigt när man inte kan iaktta de fastställda tidsfristerna i de öppna, selektiva eller
förhandlade förfaranden som avses i punkt 2, till följd av synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses
av de upphandlande myndigheterna i fråga. De omständigheter som åberopas som skäl för synnerlig brådska får ej i något fall
vara hänförliga till de upphandlande myndigheterna.
e)
Då det gäller ytterligare leveranser från den ursprunglige leverantören, vilka är avsedda antingen som delersättning för normala
leveranser eller installationer, eller som utökning av redan förekommande leveranser eller installationer, om ett byte av
leverantör skulle tvinga den upphandlande myndigheten att anskaffa materiel med andra tekniska egenskaper, som skulle medföra
oförenlighet eller orimliga tekniska svårigheter vid drift och underhåll. Varaktigheten av sådana kontrakt liksom av återkommande
kontrakt får som allmän regel inte överstiga tre år.
4.

I alla andra fall skall de upphandlande myndigheterna upphandla sina varor genom öppet förfarande eller selektivt förfarande.”
Enligt artikel 7.3 och 7.4 i direktiv 93/37 gäller följande:
”3.

De upphandlande myndigheterna får upphandla sina varor genom förhandlat förfarande utan att dessförinnan publicera ett meddelande
i följande fall:
a)
Då det vid öppet eller selektivt förfarande inte lämnas några anbud alls eller några lämpliga anbud under förutsättning att
kontraktets ursprungliga villkor inte väsentligt ändrats. En rapport skall lämnas till kommissionen på dennas begäran.
b)
Då av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt arbetena bara kan utföras av en viss entreprenör.
c)
I den mån det är absolut nödvändigt i sådana fall då synnerlig brådska, orsakad av exceptionella omständigheter som inte kunnat
förutses av de upphandlande myndigheterna, gör det omöjligt att iaktta de fastställda tidsfristerna för de öppna, selektiva
eller förhandlade förfaranden som avses i punkt 2. De omständigheter som åberopas som skäl för synnerlig brådska, får inte
i något fall vara hänförliga till de upphandlande myndigheterna.
d)
Då det gäller ytterligare arbeten som inte ingår i det ursprungligen avsedda projektet eller i det först slutna kontraktet,
men som genom oförutsedda omständigheter har blivit nödvändiga för utförandet av de däri beskrivna arbetena under förutsättning
att kontraktet tilldelas samma entreprenör
–
när sådana arbeten av tekniska eller finansiella skäl inte kan avskiljas från huvudkontraktet utan stora olägenheter för
de upphandlande myndigheterna,
eller
–

när sådana arbeten, även om de skulle kunna skiljas från genomförandet av den ursprungliga entreprenaden, är absolut nödvändiga
för senare skeden,
dock att det totala värdet av tilldelade kontrakt på tillkommande arbeten inte får överstiga 50 % av värdet på det ursprungliga
kontraktet.
e)
Då det gäller nya arbeten bestående av upprepning av liknande arbeten som anförtrotts det företag, vilket av samma upphandlande
myndighet blivit tilldelat ett tidigare kontrakt, förutsatt att sådana arbeten är förenliga med ett grundläggande projekt,
för vilket en första upphandling avslutats enligt förfarandena som avses i punkt 4.
Så snart som det första projektet blir föremål för upphandling skall den upphandlande myndigheten ange att detta förfaringssätt
kan bli aktuellt och i beräkningen ta med det sammanlagda beräknade värdet för kommande arbeten vid tillämpning av bestämmelserna
i artikel 6. Detta förfarande får bara användas under tre år efter det att det ursprungliga kontraktet slöts.
4.

I alla andra fall skall de upphandlande myndigheterna upphandla sina bygg- och anläggningsarbeten genom öppet förfarande eller
selektivt förfarande.”
Nationella bestämmelser
Den personkrets som omfattas av tillämpningsområdet för den spanska lagstiftningen om offentlig upphandling definieras i artikel 1
i den kodifierade lagen. Lagen omfattar alla offentliga regionala och lokala myndigheter, oavsett om det rör sig om en statlig
myndighet eller autonoma regioners myndigheter och lokala myndigheter.
I artikel 1.3 i den kodifierade lagen anges följande:
”Upphandlingsverksamhet skall utövas i enlighet med denna lag även av autonoma organ i samtliga fall och av andra enheter
som lyder under offentlig rätt som är separata juridiska personer, som är knutna till en myndighet eller är beroende av denna
och som motsvarar följande kriterier:
a)

De skall ha tillkommit i det särskilda syftet att tillgodose allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell
karaktär.
b)

De skall vara enheter som till större delen finansieras av myndigheter eller andra enheter som lyder under offentlig rätt,
som står under administrativ tillsyn av sådana organ, eller som har en administrativ, verkställande eller övervakande styrelse,
där fler än hälften av medlemmarna utses av myndigheter eller av andra enheter som lyder under offentlig rätt.”
Den sjätte tilläggsbestämmelsen i denna lag, med rubriken ”Principer för upphandling inom den offentliga sektorn”, har följande
lydelse: ”Bolag i vilka myndigheter eller deras autonoma organ, eller enheter som lyder under offentlig rätt, direkt eller
indirekt innehar en majoritetsandel skall i sin upphandlingsverksamhet iaktta principerna om offentlighet och konkurrens,
om inte det förfarande som skall genomföras är oförenligt med dessa principer.”
Enligt artikel 3.1 c i den kodifierade lagen utesluts ”samarbetsavtal mellan den allmänna statsförvaltningen, å ena sidan,
och socialförsäkringsorgan, autonoma regioner, lokala myndigheter, dessas autonoma organ och varje annan offentlig enhet,
å andra sidan, samt samarbetsavtal mellan sistnämnda organ sinsemellan” från lagens tillämpningsområde.
I artiklarna 141 a (rörande upphandling av bygg- och anläggningsarbeten) och 182 a (rörande upphandling av varor) i den kodifierade
lagen föreskrivs att det förhandlade förfarandet får användas utan att ett meddelande dessförinnan publicerats, när upphandlingskontraktet
inte har kunnat tilldelas inom ramen för ett öppet eller selektivt förfarande eller när intressenterna inte har tillåtits
att lämna anbud, förutsatt att de ursprungliga villkoren för upphandlingen inte ändras, förutom priset som inte får höjas
med mer än tio procent.
I artikelﾠ182 g i den kodifierade lagen anges att det förhandlade förfarandet får användas utan att ett meddelande dessförinnan
publicerats i förfaranden avseende varor för vilka det förklarats att det är nödvändigt att de är enhetliga för att de skall
kunna användas gemensamt av förvaltningen, förutsatt att valet av den aktuella varans typ har gjorts dessförinnan och helt
självständigt i enlighet med en anbudsinfordran enligt bestämmelserna i detta kapitel.
Det administrativa förfarandet
Kommissionen ansåg att den successiva lagstiftning, genom vilken direktiven 93/36 och 93/37 införlivades med spansk rätt,
delvis var oförenlig med nämnda direktiv och sände den 17 september 1997 en formell underrättelse till Konungariket Spanien,
samt den 24 juli 2000 en kompletterande formell underrättelse.
Kommissionen ansåg att vissa omtvistade delar av införlivandet hade klarats upp i och med att de spanska myndigheterna underrättat
den om den kodifierade lagen.
Kommissionen ansåg ändå att direktiven 93/36 och 93/37 fortfarande inte hade införlivats korrekt med spansk rätt och sände
den 24 januari 2001 ett motiverat yttrande till Konungariket Spanien, samt den 31 januari 2002 ett kompletterande motiverat
yttrande, och uppmanade denna stat att inom två månader från delgivningen av sistnämnda yttrande vidta de åtgärder som var
nödvändiga för att följa direktiven.
Kommissionen ansåg att Konungariket Spaniens svar på det kompletterande motiverade yttrandet var otillfredsställande, och
beslutade att väcka förevarande talan.
Talan i målet
Kommissionen har åberopat tre anmärkningar till stöd för sin talan.
Genom sin första anmärkning har kommissionen kritiserat Konungariket Spanien för att det a priori har uteslutit privaträttsliga
enheter från den kodifierade lagens tillämpningsområde, fastän dessa enheter kan utgöra organ som lyder under offentlig rätt
i den mening som avses i artikel 1 b andra stycket i direktiven 93/36 och 93/37.
Genom sin andra anmärkning har kommissionen kritiserat Konungariket Spanien för att det har uteslutit samarbetsavtal mellan
offentligrättsliga enheter från tillämpningsområdet för den kodifierade lagen, fastän sådana avtal kan utgöra offentliga upphandlingskontrakt
i den mening som avses i direktiven 93/36 och 93/37.
Genom sin tredje anmärkning har kommissionen kritiserat Konungariket Spanien för att det har tillåtit användning av det förhandlade
förfarandet i två fall som inte anges i direktiven 93/36 och 93/37, närmare bestämt vid upphandling till följd av förfaranden
som förklarats vara resultatlösa och vid upphandling av enhetliga varor.
Den första anmärkningen, avseende att privaträttsliga enheter som uppfyller villkoren i artikel 1 b andra stycket första till
tredje strecksatserna i direktiven 93/36 och 93/37 har uteslutits från tillämpningsområdet
Parternas argument
Enligt kommissionen sammanfaller inte den personkrets som omfattas av den kodifierade lagen med den personkrets som omfattas
av direktiven 93/36 och 93/37, eftersom den nationella lagen endast är tillämplig på enheter som omfattas av ett offentligrättsligt
system i den mening som avses i spansk rätt, medan den här ifrågavarande enhetens rättsliga form saknar betydelse enligt den
definition av ”organ som lyder under offentlig rätt” som finns i nämnda direktiv.
Kommissionen har åberopat domen av den 15 januari 1998 i mål C‑44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria m.fl. (REG 1998, s. I‑73),
punkterna 17–35, och erinrat om att domstolen ansett att man med ”organ som lyder under offentlig rätt” måste avse ett organ
som uppfyller de tre kumulativa villkoren i artikel 1 b andra stycket i direktiv 93/37.
På grundval av domstolens domar (särskilt dom av den 20 september 1988 i mål 31/87, Beentjes, REG 1988, s. 4635, och av den
10 november 1998 i mål C‑360/96, BFI Holding, REG 1998, s. I‑6821) har kommissionen anfört att begreppet upphandlande myndighet
i artikel 1 i direktiven 93/36 och 93/37 måste tolkas funktionellt.
Kommissionen har vidare anfört att den tolkning av begreppet ”organ som lyder under offentlig rätt” som den spanska regeringen
föreslår medför att ett gemenskapsbegrepp som skall tolkas på ett enhetligt sätt i hela gemenskapen förlorar i självständighet.
Den spanska regeringen har föreslagit en bokstavlig tolkning av begreppet ”organ som lyder under offentlig rätt”. Den har
hävdat att detta begrepp i direktiven 93/36 och 93/37 inte omfattar kommersiella bolag under offentlig kontroll. Till stöd
för sitt argument har den åberopat rådets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet
för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (EGT L 199, s. 84; svensk specialutgåva,
område 6, volym 4, s. 177), i vilken en åtskillnad görs mellan begreppet ”organ som lyder under offentlig rätt”, vilket är
identiskt i direktiven om offentlig upphandling, och begreppet ”offentligt företag”, vars definition motsvarar definitionen
av offentligt affärsdrivande bolag.
Den spanska regeringen har vidare motsatt sig alla generella lösningar. Den har hävdat att en verklig avgränsning av begreppet
”organ som lyder under offentlig rätt” endast kan göras efter det att begreppen ”allmänna intressen” och särskilt sådana intressen
som ”inte har industriell eller kommersiell karaktär” har definierats på grundval av en detaljerad undersökning av varje enskild
enhet.
Kommissionen har invänt att direktiv 93/38 utgör en särskild reglering och att dess karaktär av undantagsreglering hindrar
att det används för att tolka allmänna bestämmelser, i förevarande fall direktiven 93/36 och 93/37.
Domstolens bedömning
Domstolen erinrar om att begreppet ”organ som lyder under offentlig rätt”, ett gemenskapsrättsligt begrepp som måste ges en
självständig och enhetlig tolkning i hela gemenskapen, enligt fast rättspraxis skall tolkas funktionellt med hänsyn endast
till de kumulativa villkor som anges i artikel 1 b andra stycket i direktiven 93/36 och 93/37 (se, för ett liknande resonemang,
dom i det ovannämnda målet Mannesmann Anlagenbau Austria m.fl., punkterna 20 och 21, dom av den 12 december 2002 i mål C‑470/99,
Universale-Bau m.fl., REG 2002, s. I‑11617, punkterna 51–53, av den 15 maj 2003 i mål C‑214/00, kommissionen mot Spanien,
REG 2003, s. I‑4667, punkterna 52 och 53, och av den 16 oktober 2003 i mål C‑283/00, kommissionen mot Spanien, REG 2003, s. I‑11697,
punkt 69).
Av detta följer att prövningen av huruvida en privaträttslig enhet skall anses vara ett organ som lyder under offentlig rätt
måste begränsa sig till att undersöka huruvida den aktuella enheten uppfyller de tre kumulativa villkor som anges i artikel 1
b andra stycket i direktiven 93/36 och 93/37, varvid en enhets privaträttsliga status inte utgör något kriterium som i sig
kan utesluta att den klassificeras som upphandlande myndighet i den mening som avses i nämnda direktiv (dom av den 15 maj 2003
i det ovannämnda målet kommissionen mot Spanien, punkterna 54, 55 och 60).
Domstolen påpekade vidare att denna tolkning inte innebär att man bortser från den industriella eller kommersiella karaktären
av de allmänna intressen som den berörda enheten skall tillgodose, eftersom denna omständighet måste beaktas för att avgöra
om enheten uppfyller det villkor som anges i artikel 1 b andra stycket första strecksatsen i direktiven 93/36 och 93/37 (se,
för ett liknande resonemang, dom av den 16 oktober 2003 i det ovannämnda målet kommissionen mot Spanien, punkt 75).
Denna slutsats kan för övrigt inte heller rubbas av det förhållandet att det inte finns någon uttrycklig hänvisning i direktiven
93/36 och 93/37 till den särskilda kategorin ”offentliga företag”, vilket det däremot finns i direktiv 93/38 (se, för ett
liknande resonemang, dom av den 16 oktober 2003 i det ovannämnda målet kommissionen mot Spanien, punkt 76).
Av det ovanstående framgår således att de spanska bestämmelserna innebär ett felaktigt införlivande av begreppet ”upphandlande
myndighet” i artikel 1 b i direktiven 93/36 och 93/37, eftersom privaträttsliga enheter utesluts från bestämmelsernas tillämpningsområde trots
att dessa enheter kan uppfylla de villkor som anges i artikel 1 b andra stycket första till tredje strecksatserna i nämnda
direktiv.
Vid sådant förhållande skall talan bifallas på grundval av kommissionens första anmärkning.
Den andra anmärkningen, avseende att samarbetsavtal mellan offentligrättsliga enheter har uteslutits från tillämpningsområdet
för den kodifierade lagen
Parternas argument
Kommissionen har angett att samarbetsavtal mellan den allmänna statsförvaltningen, å ena sidan, och socialförsäkringsorgan,
autonoma regioner, lokala myndigheter, dessas autonoma organ och varje annan offentlig enhet, å andra sidan, samt mellan sistnämnda
organ sinsemellan, har uteslutits från tillämpningsområdet för den kodifierade lagen. Enligt kommissionen medför detta absoluta
uteslutande att direktiven 93/36 och 93/37 har införlivats felaktigt, eftersom vissa av dessa avtal kan vara av samma natur
som de offentliga upphandlingskontrakt som omfattas av direktiven.
Kommissionen har hävdat att detta utgör ett undantag som inte anges i direktiven 93/36 och 93/37.
Kommissionen har hänvisat till definitionen av upphandlingskontrakt i artikel 1 a i direktiven 93/36 och 93/37 och till domstolens
rättspraxis, enligt vilken det skall kontrolleras om det finns en överenskommelse mellan två skilda personer när det gäller
att pröva huruvida ett upphandlingsavtal föreligger (dom av den 18 november 1999 i mål C‑107/98, Teckal, REG 1999, s. I‑8121,
punkt 49). Kommissionen anser således att, med hänsyn till de omständigheter som angetts ovan, samarbetsavtal mellan myndigheter
kan utgöra upphandlingskontrakt i den mening som avses i direktiven 93/36 och 93/37.
Den spanska regeringen har påpekat att avtal utgör det vanliga sättet för offentligrättsliga enheter att upprätta rättsförhållanden
sinsemellan. Den har gjort gällande att sådana rättsförhållanden ligger utanför ramen för en upphandling. Vidare har den ifrågasatt
om domen i det ovannämnda målet Teckal är korrekt och gjort gällande att den princip som anges i artikel 6 i rådets direktiv 92/50/EEG
av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva,
område 6, volym 3, s. 139) underförstått utgör del av övriga direktiv om offentlig upphandling.
Domstolens bedömning
Enligt den definition som anges i artikel 1 a i direktiven 93/36 och 93/37 förutsätter ett offentligt upphandlingskontrakt
av varor eller bygg- och anläggningsarbeten att det finns ett skrivet avtal med ekonomiska villkor mellan en leverantör eller
en byggherre, å ena sidan, och en upphandlande myndighet i den mening som avses i artikel 1 b i nämnda direktiv, å andra sidan,
och avtalet skall omfatta köp av produkter eller utförande av en viss typ av bygg- och anläggningsarbeten.
Enligt artikel 1 a i direktiv 93/36 är det i princip tillräckligt att avtalet har slutits mellan, å ena sidan, en lokal myndighet,
och, å andra sidan, en i förhållande till denna myndighet juridiskt fristående person. Endast i det fallet att den lokala
myndigheten, utövar en kontroll över den ifrågavarande personen motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning,
och denna person samtidigt bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den,
skulle något annat kunna gälla (domen i det ovannämnda målet Teckal, punkt 50).
Med hänsyn till de kriterier som definitionen av ett upphandlingskontrakt i direktiven 93/36 och 93/37 består av, förutom
föremålet för upphandlingen i fråga, skall den lösning som använts i domen i det ovannämnda målet Teckal tillämpas på de avtal
mellan myndigheter som omfattas av direktiv 93/37.
Följaktligen utgör de spanska bestämmelser som är i fråga i målet ett felaktigt införlivande av direktiven 93/36 och 93/37,
eftersom rättsförhållanden mellan myndigheter, dess allmänna organ och icke-kommersiella offentligrättsliga enheter i allmänhet
a priori utesluts från tillämpningsområdet för den kodifierade lagen, oavsett dessa rättförhållandens art.
Vid sådant förhållande skall talan bifallas på grundval av kommissionens andra anmärkning.
Den tredje anmärkningen, avseende en användning av det förhandlade förfarandet som föreskrivs i den kodifierade lagen i två
fall som inte anges i direktiven 93/36 och 93/37
Kommissionen har hävdat att den kodifierade lagen tillåter att det förhandlade förfarandet används i två fall som inte anges
i direktiven 93/36 och 93/37, nämligen vid upphandling till följd av förfaranden som förklarats vara resultatlösa och vid
upphandling av enhetliga varor.
Den första delen av den tredje anmärkningen, avseende upphandling till följd av förfaranden som varit resultatlösa
Parternas argument
Kommissionen anser att artiklarna 141 a och 182 a i den kodifierade lagen strider mot direktiven 93/36 och 93/37, eftersom
de gör det möjligt att väsentligt ändra ett av de ursprungliga villkoren för upphandlingen, nämligen det som avser priset,
genom att de tillåter att det ursprungliga anbudspriset får öka med tio procent i förhållande till priset i det föregående
öppna eller selektiva förfarandet.
Kommissionen har anfört att listan över de fall där det förhandlade förfarandet kan användas är avsedd att vara uttömmande.
Den har därför dragit slutsatsen att begreppet ”icke väsentlig ändring” måste tolkas restriktivt.
Den spanska regeringen har kritiserat kommissionen för att den inte har angett vilka prisändringar som skall anses vara väsentliga
och vilka prishöjningar som inte skall anses vara väsentliga. Regeringen har anfört att den spanska lagstiftaren av rättssäkerhetsskäl
har omvandlat det oprecisa begreppet ”väsentlig ändring av de ursprungliga kontraktsvillkoren” till ett precist begrepp.
Kommissionen har som svar anfört att den inom ramen för en talan om fördragsbrott varken är skyldig att definiera gränserna
för överträdelsen eller att ange vilka åtgärder som kan medföra att fördragsbrottet undanröjs. Den har dessutom gjort gällande
att den nationella lagstiftarens syfte att precisera begreppen i direktiven inte får leda till att direktiven inte tillämpas.
Domstolens bedömning
Såsom följer av bland annat skäl 12 i direktiv 93/36 och skäl 8 i direktiv 93/37 bör det förhandlade förfarandet anses som
ett undantag och bara tillämpas i de fall som uppräknas på ett uttömmande sätt. Mot denna bakgrund anser domstolen att de
fall där det förhandlade förfarandet får användas utan att ett meddelande dessförinnan publiceras uppräknas på ett uttömmande
sätt i artiklarna 6.3 a i direktiv 93/36 och 7.3 a i direktiv 93/37.
Enligt fast rättspraxis skall undantag från de regler som avser att säkerställa tillämpligheten av de rättigheter som ges
i fördraget inom området för offentliga bygg- och anläggningsarbeten tolkas restriktivt (dom av den 18 maj 1995 i mål C‑57/94,
kommissionen mot Italien, REG 1995, s. I‑1249, punkt 23, och av den 28 mars 1996 i mål C‑318/94, kommissionen mot Tyskland,
REG 1996, s. I‑1949, punkt 13). För att de ifrågavarande direktiven inte skall berövas sin ändamålsenliga verkan får medlemsstaterna
således inte föreskriva att det förhandlade förfarandet får användas i andra fall än den som anges i nämnda direktiv eller
förena de fall som uttryckligen anges i dessa direktiv med nya villkor som gör det lättare att få tillgång till nämnda förfarande.
I förevarande fall kan det inte förnekas att artiklarna 141 a och 182 a i den kodifierade lagen har förenat just de nämnda
bestämmelserna i direktiven 93/36 och 93/37 med ett nytt villkor som kan förminska bestämmelsernas tillämpningsområde samt
försvaga deras undantagskaraktär, eftersom de tillåter att det förhandlade förfarandet används när en upphandling inte har
kunnat tilldelas inom ramen för ett öppet eller selektivt förfarande eller när intressenterna inte har tillåtits att lämna
anbud, förutsatt att de ursprungliga villkoren för upphandlingen inte ändras, förutom priset som får höjas med högst tio procent.
Ett sådant villkor kan nämligen inte anses utgöra en icke väsentlig ändring av de ursprungliga villkoren för upphandlingen
på sådant sätt som föreskrivs i artikel 6.3 a i direktiv 93/36 respektive artikel 7.3 a i direktiv 93/37.
Under sådana förhållanden konstaterar domstolen att artiklarna 141 a och 182 a i den kodifierade lagen utgör ett felaktigt
införlivande av artiklarna 6.3 a i direktiv 93/36 och 7.3 a i direktiv 93/37.
Den andra delen av den tredje anmärkningen, avseende upphandling av enhetliga varor
Parternas argument
Kommissionen har gjort gällande att det förfarande som anges i artikel 182 g i den kodifierade lagen strider mot bestämmelserna
i artikel 6.2 och 6.3 i direktiv 93/36, i vilka de fall där det förhandlade förfarandet får användas räknas upp.
I förevarande fall föreskrivs i den spanska lagen att det förhandlade förfarandet får användas utan att ett meddelande dessförinnan
publicerats när det är fråga om varor avseende vilka det förklarats att det är nödvändigt att de är enhetliga för att de skall
kunna användas gemensamt av förvaltningen. Det är enligt lagen tillåtet att använda detta förfarande om typen av varor har
valts dessförinnan och helt självständigt inom ramen för en anbudsinfordran.
Den spanska regeringen har anfört att en anbudsinfordran som syftar till att fastställa typen av enhetliga varor liknar upphandlingar
enligt ramavtal.
Den spanska regeringen har dessutom anfört att anbudsinfordran i fråga inte på något sätt skiljer sig från avrop som sker
till följd av ett sådant ramavtal eller ramkontrakt som föreskrivs i en annan artikel i den kodifierade lagen och som kommissionen
inte har anmärkt på. Följaktligen har den dragit slutsatsen att den är förenlig med direktiven om offentlig upphandling.
Efter att ha erinrat om definitionen av ramavtal har kommissionen gjort gällande att sådana avtal inte omfattas av direktiv 93/36.
Domstolens bedömning
Vad gäller sådan upphandling av enhetliga varor som avses i artikel 182 g i den kodifierade lagen, så kan det förhandlade
förfarandet endast användas i de fall som uttömmande uppräknas i artikel 6.2 och 6.3 i direktiv 93/36. I artikel 6.4 föreskrivs
dessutom att ”[i] alla andra fall skall de upphandlande myndigheterna upphandla sina varor genom öppet förfarande eller selektivt
förfarande”.
Bestämmelsen i fråga, som införts av den spanska lagstiftaren, motsvarar varken det fall som anges i artikel 6.2i direktiv
93/36 eller någon av de fem situationer som uppräknas i artikel 6.3 och som anger när det är uttryckligt tillåtet att använda
det förhandlade förfarandet utan att ett meddelande dessförinnan publicerats. Det skall vidare påpekas att begreppet ramavtal
inte omfattas av tillämpningsområdet för dessa undantag.
Enligt fast rättspraxis måste de regler enligt vilka undantag är tillåtna från de regler som avser att säkerställa tillämpligheten
av de rättigheter som ges i fördraget inom området för offentlig upphandling av varor tolkas restriktivt (dom av den 17 november 1993
i mål C‑71/92, kommissionen mot Spanien, REG 1993, s. I‑5923, punkt 36). Det ankommer således på medlemsstaterna att visa
att deras lagstiftning utgör ett korrekt införlivande av de fall som uttryckligen föreskrivs i direktivet. I förevarande fall
har någon sådan bevisning emellertid inte ingetts av den spanska regeringen.
Följaktligen utgör den ifrågavarande lagstiftningen ett felaktigt införlivande av artikel 6.2 och 6.3 i direktiv 93/36, eftersom
den tillåter att det förhandlade förfarandet används utan att ett meddelande dessförinnan publicerats, i förfaranden som avser
varor avseende vilka det förklarats att det är nödvändigt att de är enhetliga för att de skall kunna användas gemensamt av
förvaltningen, förutsatt att valet av den typ av varor det är fråga om har gjorts dessförinnan inom ramen för en anbudsinfordran.
Under sådana förhållanden skall talan bifallas på grundval av kommissionens tredje anmärkning.
Med hänsyn till övervägandena ovan konstaterar domstolen att Konungariket Spanien har åsidosatt sina skyldigheter enligt direktiven
93/36 och 93/37 genom att underlåta att på ett korrekt sätt införliva nämnda direktiv med sin rättsordning, och särskilt
–
genom att i enlighet med artikel 1.3 i den kodifierade lagen utesluta de privaträttsliga enheter som uppfyller de villkor
som anges i artikel 1 b andra stycket första till tredje strecksatserna i dessa båda direktiv från den kodifierade lagens
tillämpningsområde,
–
genom att i enlighet med artikel 3.1 c i den kodifierade lagen helt utesluta samarbetsavtal som ingås mellan myndigheter och
andra offentliga enheter, och således även avtal som utgör offentliga upphandlingskontrakt i den mening som avses i samma
direktiv, från lagens tillämpningsområde, samt
–
genom att i enlighet med artikel 141 a och artikel 182 a och g i nämnda lag tillåta användning av förhandlat förfarande i
två fall som inte anges i nämnda båda direktiv.
Rättegångskostnader
Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
Kommissionen har yrkat att Konungariket Spanien skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom denna stat har
tappat målet, skall kommissionens yrkande bifallas.
På dessa grunder beslutar domstolen (andra avdelningen) följande dom:
1)
Konungariket Spanien har åsidosatt sina skyldigheter enligt rådets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av
förfarandet vid offentlig upphandling av varor och rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena
vid offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten, genom att underlåta att på ett korrekt sätt införliva nämnda direktiv med
sin rättsordning, och särskilt
–
genom att i enlighet med artikel 1.3 i Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (lag om myndigheters offentliga upphandling)
av den 16 juni 2000, i den kodifierade lydelse som godkänts genom Real Decreto Legislativo 2/2000, utesluta de privaträttsliga
enheter som uppfyller de villkor som anges i artikel 1 b andra stycket första till tredje strecksatserna i dessa båda direktiv från
nämnda lags tillämpningsområde,
–
genom att i enlighet med artikel 3.1 c i samma lag helt utesluta samarbetsavtal som ingås mellan myndigheter och andra offentliga
enheter, och således även avtal som utgör offentliga upphandlingskontrakt i den mening som avses i samma direktiv, från lagens
tillämpningsområde, samt
–
genom att i enlighet med artikel 141 a och artikel 182 a och g i nämnda lag tillåta användning av förhandlat förfarande i
två fall som inte anges i nämnda båda direktiv.
2)	Konungariket Spanien skall ersätta rättegångskostnaderna.
Underskrifter
–
Rättegångsspråk: spanska.