CELEX: 61997CJ0007
EF-traktatens artikel 86
Misbrug af dominerende stilling
Et bladhus, som indtager en dominerende stilling på en medlemsstats område, og som nægter at optage et konkurrerende dagblad, der udgives af en anden virksomhed i samme medlemsstat, i sin egen ordning med udbringning af aviser

1 Ved kendelse af 1. juli 1996, indgaaet til Domstolen den 15. januar 1997, har Oberlandesgericht Wien som kartelretlig instans i medfoer af EF-traktatens artikel 177 forelagt to praejudicielle spoergsmaal vedroerende fortolkningen af traktatens artikel 86.
2 Spoergsmaalene er blevet rejst under en sag, som Oscar Bronner GmbH & Co. KG (herefter »Oscar Bronner«) i medfoer af § 35 i Bundesgesetz ueber Kartelle und andere Wettbewerbsbeschraenkungen af 19. oktober 1988 (BGBl. 1988/600), som aendret i 1993 (BGBl. 1993/693) og i 1995 (BGBl. 1995/520) (den oestrigske konkurrencelov, herefter »Kartellgesetz«), har anlagt mod Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG, Mediaprint Zeitungsvertriebsgesellschaft mbH & Co. KG og Mediaprint Anzeigengesellschaft mbH & Co. KG (herefter under ét »Mediaprint«).
3 § 35, stk. 1, i Kartellgesetz bestemmer:
»Kartellgericht skal paa begaering paabyde de beroerte virksomheder at bringe misbrug af en dominerende stilling til ophoer. Misbrug kan isaer bestaa i:
1. direkte eller indirekte paatvingelse af urimelige koebs- eller salgspriser eller af andre urimelige forretningsbetingelser
2. begraensning af produktion, afsaetning eller teknisk udvikling til skade for forbrugerne
3. at handelspartnere stilles ringere i konkurrencen som foelge af anvendelse af ulige vilkaar for ydelser af samme vaerdi
4. at det stilles som vilkaar for indgaaelse af en aftale, at medkontrahenten godkender tillaegsydelser, som efter deres natur eller ifoelge handelssaedvane ikke har forbindelse med aftalens genstand.«
4 Oscar Bronner varetager redaktion, udgivelse, fremstilling og distribution af dagbladet »Der Standard«. I 1994 havde »Der Standard« 3,6% af de oestrigske dagblades samlede oplag og 6% af annonceindtaegterne.
5 Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG udgiver dagbladene »Neue Kronen Zeitung« og »Kurier«. Selskabet varetager distributionen og annoncevirksomheden for de naevnte to aviser gennem sine 100%-ejede datterselskaber Mediaprint Zeitungsvertriebsgesellschaft mbH & Co. KG og Mediaprint Anzeigengesellschaft mbH & Co. KG.
6 I 1994 havde »Neue Kronen Zeitung« og »Kurier« tilsammen 46,8% af de oestrigske dagblades samlede oplag og 42% af annonceindtaegterne. De to dagblade havde en daekning paa 53,3% af alle personer over 14 aar i private husstande og 71% af alle dagbladslaesere.
7 For saa vidt angaar distributionen af de naevnte dagblade har Mediaprint gennem Mediaprint Zeitungsvertriebsgesellschaft mbH & Co. KG. etableret en landsdaekkende udbringningsordning. Herved leveres aviserne direkte til abonnenterne i de tidlige morgentimer.
8 Under den sag, der er anlagt i medfoer af § 35 i Kartellgesetz, har Oscar Bronner nedlagt paastand om, at Mediaprint tilpligtes at ophoere med at misbruge sin dominerende stilling og at optage »Der Standard« i sin udbringningsordning mod et passende vederlag. Til stoette herfor har Oscar Bronner understreget, at udbringning via postvaesenet, der normalt foerst sker sent paa formiddagen, ikke er noget reelt alternativ til den naevnte udbringningsordning, og at den omstaendighed, at »Der Standard« kun har et beskedent antal abonnenter, medfoerer, at det vil vaere helt urentabelt at opbygge en egen udbringningsordning. Oscar Bronner har endvidere anfoert, at Mediaprint udsaetter Oscar Bronner for forskelsbehandling, idet Mediaprint har optaget dagbladet »Wirtschaftsblatt«, som Mediaprint heller ikke udgiver, i sin udbringningsordning.
9 Heroverfor har Mediaprint understreget, at der med henblik paa opbygningen af udbringningsordningen har maattet foretages betydelige investeringer og en stor arbejdsindsats, ligesom det ville overskride de naturlige graenser for ordningens kapacitet, saafremt den blev aabnet for alle udgivere af oestrigske dagblade. Den omstaendighed, at Mediaprint indtager en dominerende stilling, kan heller ikke medfoere, at Mediaprint er forpligtet til oekonomisk at stoette den konkurrence, Mediaprint er udsat for, ved at hjaelpe konkurrenterne. Mediaprint har tilfoejet, at situationen for »Wirtschaftsblatt« ikke kan sammenlignes med situationen for »Der Standard«, eftersom udgiveren af »Wirtschaftsblatt« har indgaaet aftale med Mediaprint om, at dette selskab skal trykke bladet og staa for den samlede distribution, dvs. ogsaa salget gennem udsalgssteder, hvorfor optagelsen i udbringningsordningen kun udgoer en del af en samlet pakke.
10 Kartellgericht fandt, at saafremt en erhvervsdrivendes adfaerd er omfattet af traktatens artikel 86, er der noedvendigvis ogsaa tale om misbrug af dominerende stilling som omhandlet i den i materiel henseende identiske § 35 i Kartellgesetz, idet en adfaerd, som er i strid med faellesskabsretten, ikke kan vaere lovlig efter national ret, eftersom faellesskabsretten principielt har forrang. Kartellgericht fastslog, at der foerst maatte tages stilling til, om Mediaprint's adfaerd er i strid med traktatens artikel 86. Retten bemaerkede herefter, at en anvendelse af traktatens artikel 86 er betinget af, at samhandelen mellem medlemsstater kan paavirkes i kraft af en adfaerd fra erhvervsdrivendes side, der er udtryk for misbrug. Retten bemaerkede, at dette tilsyneladende var tilfaeldet i hovedsagen, idet den omstaendighed, at Oscar Bronner var blevet naegtet optagelse i Mediaprint's udbringningsordning, kunne medfoere, at Oscar Bronner ville blive traengt helt ud af dagbladsmarkedet, ligesom Oscar Bronner som udgiver af et oestrigsk dagblad, der ogsaa saelges i udlandet, deltager i samhandelen over landegraenserne.
11 Kartellgericht udsatte herefter sagen og har forelagt Domstolen foelgende praejudicielle spoergsmaal:
»1) Skal EF-traktatens artikel 86 fortolkes saaledes, at der er tale om misbrug af dominerende stilling i form af, at der uberettiget opstilles hindringer for adgang til markedet, naar en virksomhed, som udgiver, fremstiller og distribuerer dagblade og med sine produkter indtager en fremtraedende stilling paa det oestrigske dagbladsmarked (nemlig 46,8% af det samlede oplag, 42% af annonceindtaegterne og 71%'s daekning, set i forhold til samtlige dagblade), og som driver den eneste i OEstrig eksisterende landsdaekkende ordning med direkte udbringning til abonnenter, over for en anden virksomhed, som ogsaa udgiver, fremstiller og distribuerer et dagblad i OEstrig, naegter at afgive et bindende tilbud om at optage dette dagblad i sin udbringningsordning, naar det endvidere laegges til grund, at den virksomhed, der oensker at blive optaget i udbringningsordningen, paa grund af sit beskedne oplag og den heraf foelgende ringe abonnenttaethed hverken alene eller i samarbejde med de oevrige virksomheder, der udbyder dagblade paa markedet, med rimelige omkostninger kan opbygge sin egen udbringningsordning og drive den rentabelt?
2) Er der tale om misbrug som omhandlet i EF-traktatens artikel 86, saafremt - under de i spoergsmaal 1 naermere angivne omstaendigheder - den, der staar for ordningen med udbringning af dagblade, goer det til en betingelse for at optage forretningsforbindelse med udgiveren af et konkurrerende produkt, at denne ikke alene indgaar aftale om udbringning, men ogsaa om andre tilbudte ydelser (f.eks. distribution via udsalgssteder, trykning) som led i en samlet pakke?«
Formaliteten med hensyn til de forelagte spoergsmaal
12 Mediaprint og Kommissionen har anfoert, at hovedsagen udelukkende vedroerer oestrigsk konkurrenceret, navnlig § 35 i Kartellgesetz. De har anfoert, at Kartellgericht er specialiseret i anvendelse af national konkurrenceret og ikke har kompetence til at gennemfoere traktatens artikel 86, som retten heller ikke kan anvende umiddelbart.
13 Mediaprint og Kommissionen har ogsaa understreget, at national konkurrenceret principielt finder anvendelse parallelt med og uafhaengigt af Faellesskabets konkurrenceregler, og at det fremgaar af retspraksis (dom af 13.2.1969, sag 14/68, Wilhelm, Sml. 1969, s. 1, org. ref.: Rec. s. 1), at kun saafremt gennemfoerelsen af national ret eventuelt vil kunne skade den ensartede anvendelse i hele faellesmarkedet af Faellesskabets konkurrenceregler og den fulde virkning af de retsakter, som udstedes i henhold til disse regler, skal princippet om faellesskabsrettens forrang bringes i anvendelse. Dette er imidlertid ikke tilfaeldet i en situation som den i hovedsagen foreliggende, hvor sagen for det foerste kun er indbragt for en national myndighed, og forholdet for det andet er det, at selv om afgoerelsen i hovedsagen, truffet paa grundlag af § 35 i Kartellgesetz, maatte falde ud til Mediaprint's fordel, ville dette ikke afskaere Kommissionen fra at bringe traktatens artikel 86 i anvendelse.
14 Ifoelge Mediaprint og Kommissionen kan det heraf udledes, at den fortolkning af faellesskabsretten, som den nationale ret har anmodet om, savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand, hvorfor det er ufornoedent at besvare de forelagte spoergsmaal.
15 Mediaprint og Kommissionen har tilfoejet, at til stoette for, at de praejudicielle spoergsmaal er hypotetiske, kan det yderligere anfoeres, at en af betingelserne for, at traktatens artikel 86 finder anvendelse, naermere bestemt betingelsen om maerkbar paavirkning af samhandelen mellem medlemsstater, en betingelse, hvis funktion er at afgraense anvendelsesomraadet for henholdsvis national konkurrenceret og Faellesskabets konkurrenceregler, naeppe er opfyldt i den foreliggende sag. Kommissionen har naermere anfoert, at de faktiske omstaendigheder i hovedsagen kun vedroerer oestrigske forhold, idet der er tale om, at et oestrigsk dagblad oensker at blive optaget i en udbringningsordning, der drives af en anden oestrigsk virksomhed, og som under alle omstaendigheder geografisk kun omfatter OEstrig. Mediaprint har paapeget, at Oscar Bronner dagligt saelger mindre end 700 eksemplarer af »Der Standard« i udlandet, dvs. mindre end 0,8% af avisens samlede oplag.
16 Hertil bemaerkes, at i henhold til fast retspraksis tilkommer det alene de nationale retter, som behandler tvisten, og som har ansvaret for den retslige afgoerelse, der skal traeffes, at vurdere - under hensyn til hver enkelt sags saeregenheder - baade noedvendigheden af en praejudiciel afgoerelse for at kunne afsige dom og relevansen af de spoergsmaal, som de forelaegger Domstolen. Naar de af de nationale retter forelagte spoergsmaal vedroerer fortolkningen af en bestemmelse i faellesskabsretten, er Domstolen derfor i princippet forpligtet til at traeffe afgoerelse herom (jf. bl.a. dom af 18.10.1990, forenede sager C-297/88 og C-197/89, Dzodzi, Sml. I, s. 3763, praemis 34 og 35, og af 8.11.1990, sag C-231/89, Gmurzynska-Bscher, Sml. I, s. 4003, praemis 19 og 20).
17 Det maa ogsaa fremhaeves, at traktatens artikel 177 hviler paa en klar adskillelse mellem de nationale retters og Domstolens kompetence og ikke giver Domstolen mulighed for at bedoemme grundene til fortolkningsanmodningen. Det er derfor kun muligt at afvise en anmodning fra en national ret, hvis det viser sig, at den fortolkning af faellesskabsretten eller den efterproevelse af en faellesskabsregels gyldighed, som den paagaeldende ret har anmodet om, aabenbart savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand (jf. dom af 18.1.1996, sag C-446/93, SEIM, Sml. I, s. 73, praemis 28).
18 Det maa endvidere bemaerkes, at for saa vidt angaar hovedsagen har den nationale ret, som det fremgaar af denne doms praemis 10, som begrundelse for anmodningen om praejudiciel afgoerelse udtrykkeligt anfoert hensynet til, at det sikres, at princippet om faellesskabsrettens forrang overholdes, og dermed ogsaa hensynet til, at der i national ret ikke maa bestaa en retstilstand, der er i strid med faellesskabsretten.
19 Det fremgaar bl.a. af dommen i Wilhelm-sagen, at det ikke kan udelukkes, at de samme faktiske omstaendigheder paa en gang kan vaere omfattet af faellesskabsrettens og national konkurrencelovgivning, selv om udgangspunktet for de naevnte lovgivningers vurdering af konkurrencebegraensende praksis er forskelligt (jf. bl.a. dom af 10.7.1980, forenede sager 253/78, 1/79, 2/79 og 3/79, Giry og Guerlain m.fl., Sml. s. 2327, praemis 15, og af 16.7.1992, sag C-67/91, Asociación Española de Banca Privada m.fl., Sml. I, s. 4785, praemis 11).
20 Den omstaendighed, at der for en national ret i medfoer af national konkurrencelovgivning er indbragt en tvist vedroerende konkurrencebegraensende praksis, maa derfor ikke afskaere retten fra at forelaegge spoergsmaal for Domstolen vedroerende fortolkningen af faellesskabsretten inden for omraadet, navnlig af traktatens artikel 86, i relation til saadanne faktiske omstaendigheder, saafremt retten finder, at der kunne opstaa en konflikt mellem faellesskabsretten og national ret.
21 Endelig bemaerkes, at de argumenter, Mediaprint og Kommissionen har fremfoert til stoette for, at der ikke er tale om en maerkbar paavirkning af samhandelen mellem medlemsstater, vedroerer selve anvendelsen af traktatens artikel 86 paa de faktiske omstaendigheder i hovedsagen. De henhoerer derfor under den nationale rets kompetence og er uden betydning for, om de spoergsmaal, der er forelagt for Domstolen, kan antages til realitetsbehandling.
22 De af den nationale ret forelagte spoergsmaal maa herefter besvares.
Det foerste spoergsmaal
23 Med det foerste spoergsmaal oensker den nationale ret naermere bestemt oplyst, om den omstaendighed, at et bladhus, der har en meget vaesentlig andel af dagbladsmarkedet i en medlemsstat, og som driver den eneste landsdaekkende udbringningsordning for aviser i den paagaeldende medlemsstat, naegter, mod et rimeligt vederlag, at give adgang til ordningen for udgiveren af et konkurrerende dagblad, som paa grund af dette blads beskedne oplag hverken alene eller i samarbejde med andre udgivere kan opbygge og drive sin egen udbringningsordning paa oekonomisk rimelige vilkaar, udgoer et misbrug af dominerende stilling som omhandlet i traktatens artikel 86.
24 Oscar Bronner har i denne forbindelse gjort gaeldende, at leveringen af den tjenesteydelse, som bestaar i udbringning af dagblade, udgoer et saerskilt marked, idet den paagaeldende ydelse normalt tilbydes og efterspoerges uafhaengigt af andre ydelser. Oscar Bronner har ligeledes understreget, at den ydelse, der udfoeres derved, at en indretning stilles til raadighed, og den, der leveres i form af anvendelse af en saadan indretning, i medfoer af princippet om »essential facilities«, saaledes som Domstolen ifoelge Oscar Bronner har knaesat dette princip i dom af 6. april 1995 (forenede sager C-241/91 P og C-242/91 P, RTE og ITP mod Kommissionen, Sml. I, s. 743, herefter »dommen i Magill-sagen«), principielt udgoer saerskilte markeder. Som ejer af en saadan »essential facility«, konkret den eneste oekonomisk rentable landsdaekkende udbringningsordning, der findes i OEstrig, er Mediaprint forpligtet til at lade konkurrerende produkter faa adgang til sin ordning paa vilkaar og til priser svarende til de paa markedet gaeldende.
25 Oscar Bronner har herved ogsaa henvist til dom af 6. marts 1974 (forenede sager 6/73 og 7/73, Commercial Solvents mod Kommissionen, Sml. s. 223, praemis 25), hvoraf det fremgaar, at en virksomhed, der indtager en dominerende stilling, kun lovligt kan naegte at levere til virksomheder, der befinder sig paa det umiddelbart efterfoelgende produktionsled, saafremt en saadan naegtelse er objektivt begrundet. Med henvisning til, at Domstolen i dom af 3. oktober 1985 (sag 311/84, CBEM, Sml. s. 3261) fastslog, at det er misbrug af en dominerende stilling, jf. artikel 86, at en virksomhed, som har en dominerende stilling paa et bestemt marked - uden at det er objektivt noedvendigt - forbeholder sig selv eller en virksomhed i samme koncern forberedende arbejdsopgaver, som kan udfoeres af en tredje virksomhed inden for dennes erhvervsomraade paa et beslaegtet, men selvstaendigt marked, med fare for, at enhver konkurrence fra denne virksomheds side bliver udelukket, har Oscar Bronner anfoert, at denne bemaerkning ogsaa finder anvendelse paa en virksomhed, som indtager en dominerende stilling paa markedet for en saerskilt tjenesteydelse, som er absolut noedvendig med henblik paa en anden virksomheds aktiviteter paa et andet marked.
26 Heroverfor har Mediaprint anfoert, at virksomheder, der indtager en dominerende stilling, ogsaa i princippet har en selvbestemmelsesret i den forstand, at de normalt selv frit kan bestemme, hvem de vil tilbyde deres tjenesteydelser, og navnlig hvem de oensker at give adgang til deres egne indretninger. En forpligtelse til at indgaa aftale, som paahviler en virksomhed, der indtager en dominerende stilling, kan derfor kun stoettes paa traktatens artikel 86, saafremt der foreligger ganske saerlige omstaendigheder, saaledes som Domstolen udtrykkeligt har fastslaaet i dommen i Magill-sagen.
27 Ifoelge Mediaprint fremgaar det af dommen i sagen Commercial Solvents mod Kommissionen og i CBEM-sagen, at der kun foreligger saadanne ganske saerlige omstaendigheder, saafremt det forhold, at den virksomhed, der indtager en dominerende stilling, naegter at levere, vil udelukke al konkurrence paa et sekundaert marked. Dette er ikke tilfaeldet i hovedsagen, idet der ud over Mediaprint's udbringningsordning findes andre distributionsformer, hvorved Oscar Bronner kan saelge sine dagblade i OEstrig.
28 Mediaprint har tilfoejet, at selv om der maatte foreligge saadanne ganske saerlige omstaendigheder, er det forhold, at en virksomhed, der indtager en dominerende stilling, naegter at indgaa aftale, ikke udtryk for misbrug, saafremt en saadan naegtelse er begrundet i objektive hensyn. Dette er tilfaeldet i hovedsagen, saafremt optagelsen af »Der Standard« vil kunne medfoere, at Mediaprint's udbringningsordning ikke fungerer optimalt, eller en optagelse paa grund af ordningens kapacitet vil vaere umulig.
29 Kommissionen har fremhaevet, at det tilkommer den nationale ret at tage stilling til, om betingelserne for at bringe traktatens artikel 86 i anvendelse, er opfyldt. Kun saafremt der findes et saerskilt marked for udbringningsordninger, og Mediaprint indtager en dominerende stilling paa dette marked, maa det undersoeges, om Mediaprint's naegtelse af at optage Oscar Bronner i ordningen er udtryk for misbrug.
30 Med henvisning til, at det fremgaar af forelaeggelseskendelsen, at en tredje virksomhed er blevet optaget i Mediaprint's udbringningsordning, har Kommissionen anfoert, at der vil kunne vaere tale om et misbrug som omhandlet i traktatens artikel 86, litra c), derved, at der over for handelspartnere anvendes ulige vilkaar for ydelser af samme vaerdi. Ifoelge Kommissionen er dette imidlertid ikke tilfaeldet i hovedsagen, eftersom der til den ydelse, Oscar Bronner forlanger, ikke er knyttet andre betingelser end dem, der gaelder for andre handelspartnere, men ydelsen ville ikke vaere blevet tilbudt overhovedet, saafremt Mediaprint ikke samtidig var blevet anmodet om at udfoere andre tjenesteydelser.
31 Hertil og med henblik paa at give den forelaeggende ret et relevant svar bemaerkes indledningsvis, at i henhold til traktatens artikel 86 er misbrug af en dominerende stilling paa faellesmarkedet eller en vaesentlig del heraf forbudt i den udstraekning, samhandelen mellem medlemsstater herved kan paavirkes.
32 Ved bedoemmelsen af, om en virksomhed indtager en dominerende stilling i traktatens artikel 86's forstand, er det, som Domstolen gentagne gange har understreget, af afgoerende betydning at fastlaegge det relevante marked og at afgraense den vaesentlige del af faellesmarkedet, hvor virksomheden er i stand til eventuelt at begaa misbrug, der kan hindre en effektiv konkurrence (jf. dom af 17.7.1997, sag C-242/95, GT-Link, Sml. I, s. 4449, praemis 36).
33 Det fremgaar af fast retspraksis, at i relation til anvendelsen af traktatens artikel 86 omfatter det relevante produkt- eller tjenesteydelsesmarked alle de produkter eller tjenesteydelser, som paa grund af deres egenskaber er saerligt egnede til at opfylde vedvarende behov, og som kun i ringe grad kan substitueres med andre produkter eller tjenesteydelser (jf. herved dom af 11.12.1980, sag 31/80, L'Oréal, Sml. s. 3775, praemis 25, og af 3.7.1991, sag C-62/86, AKZO mod Kommissionen, Sml. I, s. 3359, praemis 51).
34 For saa vidt angaar fastlaeggelsen af det relevante marked i hovedsagen tilkommer det derfor den forelaeggende ret at fastslaa bl.a., om udbringningsordninger udgoer et saerskilt marked, eller om andre former for distribution af dagblade, som f.eks. salg i forretninger og kiosker eller udbringning via postvaesenet, er tilstraekkeligt substituerbare med de naevnte ordninger til, at de ogsaa skal tages i betragtning. Som Kommissionen har understreget, skal den nationale ret ved vurderingen af, om der er tale om en dominerende stilling, ogsaa tage hensyn til, om der eventuelt findes regionale udbringningsordninger.
35 Saafremt den forelaeggende ret herefter skulle naa frem til, at udbringningsordninger udgoer et saerskilt marked, og at der ikke er en tilstraekkelig grad af substituerbarhed mellem Mediaprint's ordning, der er landsdaekkende, og andre regionale ordninger, maa retten noedvendigvis fastslaa, at Mediaprint, som ifoelge oplysningerne i forelaeggelseskendelsen driver den eneste landsdaekkende udbringningsordning i OEstrig, har et faktisk monopol paa det saaledes fastlagte marked og foelgelig indtager en dominerende stilling paa dette marked.
36 I saa fald maa retten ogsaa fastslaa, at Mediaprint indtager en dominerende stilling paa en vaesentlig del af faellesmarkedet, idet det fremgaar af Domstolens praksis, at en medlemsstats omraade, som en dominerende stilling omfatter, udgoer en vaesentlig del af faellesmarkedet (jf. herved dom af 9.11.1983, sag 322/81, Michelin mod Kommissionen, Sml. s. 3461, praemis 28, og af 5.10.1994, sag C-323/93, Centre d'insémination de la Crespelle, Sml. I, s. 5077, praemis 17).
37 Retten maatte endelig tage stilling til, om den omstaendighed, at den, der ejer den eneste landsdaekkende udbringningsordning paa en medlemsstats omraade, og som anvender ordningen med henblik paa udbringning af sine egne dagblade, naegter at optage udgiveren af et konkurrerende dagblad i ordningen, udgoer et misbrug af dominerende stilling som omhandlet i traktatens artikel 86, idet en saadan naegtelse afskaerer den paagaeldende konkurrent fra at benytte en form for distribution, der er vaesentlig for dennes salg.
38 Hertil bemaerkes for det foerste, at selv om Domstolen i dommen i sagen Commercial Solvents mod Kommissionen og i CBEM-sagen fastslog, at det var udtryk for misbrug, at en virksomhed, der indtog en dominerende stilling paa et bestemt marked, tilkendegav, at den til en virksomhed, som den konkurrerede med paa et beslaegtet marked, naegtede at levere henholdsvis raastoffer (jf. dommen i sagen Commercial Solvents mod Kommissionen, praemis 25) eller tjenesteydelser (jf. dommen i CBEM-sagen, praemis 26), som var absolut noedvendige for den anden virksomheds udoevelse af aktiviteter, skete det med en bemaerkning om, at den paagaeldende adfaerd kunne udelukke al konkurrence fra denne virksomheds side.
39 Endvidere bemaerkes, at Domstolen i dommen i Magill-sagen, praemis 49 og 50, understregede, at den omstaendighed, at indehaveren af en intellektuel ejendomsret naegter at give en licens, selv om der er tale om en virksomhed, der indtager en dominerende stilling, ikke i sig selv kan udgoere et misbrug heraf, men at indehaverens udoevelse af eneretten under saerlige omstaendigheder kan foere til, at der foreligger et misbrug.
40 I dommen i Magill-sagen udtalte Domstolen, at der var tale om saadanne saerlige omstaendigheder derved, at den omtvistede naegtelse vedroerte et produkt (oplysninger om visse tv-kanalers ugentlige programmer), hvis levering var absolut noedvendig for udoevelsen af den paagaeldende aktivitet (udgivelse af et generelt tv-programblad) i den forstand, at uden en saadan levering ville den, der oenskede at udbyde et saadant programblad, ikke kunne udgive det eller udbyde det paa markedet (praemis 53), at en saadan naegtelse var til hinder for, at der blev skabt et nyt produkt, som der var en potentiel efterspoergsel paa fra forbrugernes side (praemis 54), at det ikke var begrundet i objektive forhold (praemis 55), og at det ville udelukke enhver konkurrence paa det afledte marked (praemis 56).
41 Selv om det antages, at den naevnte afgoerelse vedroerende udoevelsen af en intellektuel ejendomsret kan anvendes paa udoevelsen af en hvilken som helst ejendomsret, er det desuden ikke alene en betingelse for, at dommen i Magill-sagen med foeje kan paaberaabes til stoette for, at der i en situation som den, det foerste praejudicielle spoergsmaal vedroerer, er tale om misbrug som omhandlet i traktatens artikel 86, at naegtelsen af at levere den tjenesteydelse, udbringningen udgoer, medfoerer, at enhver konkurrence paa dagbladsmarkedet fra den virksomheds side, som efterspoerger tjenesteydelsen, udelukkes og ikke kan begrundes ud fra objektive forhold, men ogsaa, at tjenesteydelsen i sig selv er absolut noedvendig for udoevelsen af den paagaeldendes virksomhed i den forstand, at der ikke findes noget reelt eller potentielt alternativ til den paagaeldende udbringningsordning.
42 Dette er med sikkerhed ikke tilfaeldet, selv saafremt forholdet som i hovedsagen maatte vaere det, at der paa en medlemsstats omraade kun findes en enkelt landsdaekkende udbringningsordning, og ejeren af ordningen tilmed indtager en dominerende stilling paa det tjenesteydelsesmarked, der udgoeres af den paagaeldende ordning, eller som den er en del af.
43 For det foerste er det ubestridt, at der findes andre former for distribution af dagblade, som f.eks. udbringning via postvaesenet og salg i forretninger og kiosker. Selv om de naevnte former maatte vaere mindre fordelagtige i relation til distributionen af visse dagblade, anvendes de af dagbladsudgivere.
44 Endvidere er der ifoelge det oplyste hverken tekniske, retlige eller endog oekonomiske forhold, der kan medfoere, at det for enhver anden udgiver af dagblade vil vaere umuligt eller uforholdsmaessigt vanskeligt, alene eller i samarbejde med andre udgivere, at opbygge sin egen landsdaekkende udbringningsordning og anvende den ved distributionen af sine egne dagblade.
45 Det maa herved understreges, at til stoette for, at opbygningen af en saadan ordning ikke er en realistisk alternativ mulighed, og at det derfor er absolut noedvendigt at blive optaget i den eksisterende ordning, er det ikke tilstraekkeligt at anfoere, at en saadan opbygning ikke er oekonomisk rentabel som foelge af det beskedne oplag for det eller de dagblade, der skal distribueres.
46 For at en saadan optagelse i givet fald kan anses for absolut noedvendig, maa det, som generaladvokaten har anfoert i punkt 68 i forslaget til afgoerelse, i det mindste godtgoeres, at det ikke er oekonomisk rentabelt at opbygge endnu en udbringningsordning med henblik paa distribution af dagblade, hvis oplag svarer til oplaget for de dagblade, der bringes ud gennem den eksisterende ordning.
47 Det foerste spoergsmaal skal herefter besvares med, at den omstaendighed, at et bladhus, der har en meget vaesentlig andel af dagbladsmarkedet i en medlemsstat, og som driver den eneste landsdaekkende udbringningsordning for aviser i den paagaeldende medlemsstat, naegter, mod et rimeligt vederlag, at give adgang til ordningen for udgiveren af et konkurrerende dagblad, som paa grund af dette blads beskedne oplag hverken alene eller i samarbejde med andre udgivere kan opbygge og drive sin egen udbringningsordning paa oekonomisk rimelige vilkaar, udgoer ikke et misbrug af dominerende stilling som omhandlet i traktatens artikel 86.
Det andet spoergsmaal
48 Med det andet spoergsmaal oensker den nationale ret oplyst, om der foreligger misbrug af dominerende stilling som omhandlet i traktatens artikel 86, saafremt den paagaeldende virksomhed under de i det foerste spoergsmaal angivne omstaendigheder naegter at optage udgiveren af et konkurrerende dagblad i sin udbringningsordning, saafremt denne ikke samtidig overdrager virksomheden udfoerelsen af andre tjenesteydelser, som f.eks. distribution via udsalgssteder eller trykning.
49 Henset til besvarelsen af det foerste spoergsmaal er det ufornoedent at besvare dette spoergsmaal.
Afgørelse om sagsomkostninger
Sagens omkostninger
50 De udgifter, der er afholdt af Kommissionen, som har afgivet indlaeg for Domstolen, kan ikke erstattes. Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgoer et led i den sag, der verserer for den nationale ret, tilkommer det denne at traeffe afgoerelse om sagens omkostninger.
Afgørelse
Paa grundlag af disse praemisser
kender
DOMSTOLEN
(Sjette Afdeling)
vedroerende de spoergsmaal, der er forelagt af Oberlandesgericht Wien ved kendelse af 1. juli 1996, for ret:
Den omstaendighed, at et bladhus, der har en meget vaesentlig andel af dagbladsmarkedet i en medlemsstat, og som driver den eneste landsdaekkende udbringningsordning for aviser i den paagaeldende medlemsstat, naegter, mod et rimeligt vederlag, at give adgang til ordningen for udgiveren af et konkurrerende dagblad, som paa grund af dette blads beskedne oplag hverken alene eller i samarbejde med andre udgivere kan opbygge og drive sin egen udbringningsordning paa oekonomisk rimelige vilkaar, udgoer ikke et misbrug af dominerende stilling som omhandlet i EF-traktatens artikel 86.