CELEX: 62009TJ0331
Közösségi védjegy
Felszólalási eljárás
A TOLPOSAN közösségi szóvédjegy bejelentése
A TONOPAN korábbi nemzetközi szóvédjegy
Viszonylagos kizáró ok
Összetéveszthetőség
A 207/2009/EK rendelet 8. cikke (1) bekezdésének b) pontja

A jogvita előzményei
2004. november 22‑én a Sanochemia Pharmazeutika AG a közösségi védjegyről szóló, 1993. december 20‑i 40/94/EK módosított tanácsi
rendelet (HL 1994. L 11., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 17. fejezet, 1. kötet, 146. o.) (helyébe lépett a közösségi védjegyről
szóló, 2009. február 26‑i 207/2009/EK tanácsi rendelet [HL L 78., 1. o.]) alapján közösségi védjegybejelentést tett a Belső
Piaci Harmonizációs Hivatalnál (védjegyek és formatervezési minták) (OHIM).
A lajstromoztatni kívánt védjegy a TOLPOSAN szómegjelölés volt.
A bejelentést a védjegyekkel ellátható termékek és szolgáltatások nemzetközi osztályozására vonatkozó, felülvizsgált és módosított,
1957. június 15‑i Nizzai Megállapodás szerinti 5. osztályba tartozó árukkal kapcsolatban tették az alábbi leírással: „Tolperizon
tartalmú gyógyszerek; tolperizontartalmú állatgyógyászati készítmények”.
A közösségi védjegybejelentést a
Közösségi Védjegyértesítő
2005. június 27‑i, 26/2005. számában hirdették meg.
2005. július 6‑án a felperes, a Novartis AG a 40/94 rendelet 42. cikke (jelenleg a 207/2009 rendelet 41. cikke) alapján felszólalt
a fenti 3. pontban meghatározott áruk vonatkozásában bejelentett TOLPOSAN védjegy lajstromozásával szemben.
A felszólalás az 1960. január 13‑án bejelentett, többek között Ausztriára és Spanyolországra kiterjedő hatállyal rendelkező,
227508. sz. TONOPAN nemzetközi szóvédjegyen alapult, az 5. osztályba tartozó áruk vonatkozásában az alábbi leírással: „gyógyászati
készítmények”.
A felszólalás alátámasztásául a felszólaló a 40/94 rendelet 8. cikke (1) bekezdésének b) pontjában (jelenleg a 207/2009 rendelet
8. cikke (1) bekezdésének b) pontja) foglalt okra hivatkozott.
A közösségi védjegy bejelentőjének 2006. március 20‑i kérelmére az OHIM 2006. április 12‑én felhívta a felperest, hogy a 40/94
rendelet 43. cikke (2) és (3) bekezdésének (jelenleg a 207/2009 rendelet 42. cikkének (2) és (3) bekezdése) megfelelően igazolja,
hogy a korábbi védjegy a közösségi védjegybejelentés meghirdetését megelőző öt évben tényleges használat tárgyát képezte azokban
a tagállamokban, ahol ez a védjegy oltalom alatt állt.
2006. július 5‑én a felperes, az előírt határidőn belül, különböző dokumentumokat terjesztett elő annak bizonyítására, hogy
a védjegy, amelyen a felszólalás alapul, tényleges használat tárgyát képezte Ausztriában és Spanyolországban.
2006. szeptember 27‑én a bejelentő, figyelembe véve azt a tényt, hogy a korábbi védjegy tényleges használatát a fejfájás kezelésében
használt fájdalomcsillapító szer vonatkozásában bizonyították, az 5. osztályba tartozó, a védjegybejelentésben foglalt árukat
korlátozta a következő leírásnak megfelelően: „Tolperizon tartalmú gyógyszerek izomrelaxáló hatással; tolperizontartalmú állatgyógyászati
készítmények izomrelaxáló hatással”.
A 2006. október 28‑i levelében a felperes közölte az OHIM‑mal, hogy a korábbi védjeggyel megjelölt gyógyszert általános fájdalomcsillapítónak
kell tekinteni.
A felszólalási osztály 2007. augusztus 14‑i határozatával elutasította a felszólalást. A felszólalási osztály úgy vélte, hogy
az ütköző védjegyek nem hasonlók, ezért nem kell vizsgálni a 40/94 rendelet 8. cikke (1) bekezdése b) pontjának értelmében
vett összetévesztés veszélyének fennállását. A felszólalási osztály úgy ítélte meg továbbá, hogy nem szükséges figyelembe
venni a felperes által a korábbi védjegy tényleges használatának bizonyítására előterjesztett dokumentumokat, mivel ez nem
változtatná meg a következtetését.
2007. október 9‑én a felperes a 40/94 rendelet 57–62. cikke alapján (jelenleg a 207/2009 rendelet 58–64. pontja) fellebbezést
nyújtott be az OHIM‑hoz a felszólalási osztály határozata ellen.
A 2009. június 18‑i határozatával (a továbbiakban: megtámadott határozat) az OHIM első fellebbezési tanácsa elutasította a
fellebbezést. A fellebbezési tanács álláspontja szerint a szóban forgó áruk az 5. osztályba tartoznak, az érintett vásárlóközönség
a szakemberekből (orvosok, vegyészek és gyógyszerészek) és a nagyközönségből áll, akik fokozottabb figyelmet tanúsítanak,
és a figyelembe veendő terület Ausztria és Spanyolország. A fellebbezési tanács rámutatott, hogy nem vitatott, hogy a korábbi
védjegy tényleges használatát az árujegyzékben szereplő áruk csak egy része vonatkozásában bizonyították, ennélfogva a 207/2009
rendelet 42. cikke (3) bekezdése alapján a felszólalás vizsgálata során úgy kell tekinteni, mintha a korábbi védjegyet csak
egy meghatározott gyógyászati készítmény – azaz a többek között fejfájás és migrén kezelésére való fájdalomcsillapító – vonatkozásában
lajstromozták volna. Az áruk összehasonlítását illetően a fellebbezési tanács úgy ítélte meg, hogy a szóban forgó áruk csekély
hasonlóságot mutatnak. A megjelölések összehasonlítását illetően a fellebbezési tanács úgy vélte, hogy az ütköző megjelölések
vizuális és hangzásbeli szempontból való átfogó összehasonlítása alapján azt a következtetést kellett levonnia, hogy tekintettel
a kezdő és a befejező részek azonosságára és a középső részeik közötti eltérésekre, a megjelölések közepes hasonlóságot mutatnak.
A fellebbezési tanács rámutatott, hogy az ütköző megjelölések fogalmi szempontból semmilyen jelentéssel nem rendelkeznek a
spanyol vagy az osztrák átlagfogyasztó számára. Ennélfogva, figyelembe véve a szóban forgó áruk csekély hasonlóságát és az
ütköző védjegyek közepes hasonlóságát, valamint az érintett vásárlóközönség fokozottabb figyelmi szintjét, a fellebbezési
tanács arra következtetett, hogy nem áll fenn a 207/2009 rendelet 8. cikke (1) bekezdése b) pontjának értelmében vett összetévesztés
veszélye.

A felek kérelmei
A felperes azt kéri, hogy a Törvényszék:
–        helyezze hatályon kívül a megtámadott határozatot;
–        az OHIM‑ot kötelezze a költségek viselésére.
Az OHIM azt kéri, hogy a Törvényszék:
–        utasítsa el a keresetet;
–        a felperest kötelezze a költségek viselésére.

A jogkérdésről
A felperes egyetlen, a 207/2009 rendelet 8. cikke (1) bekezdése b) pontjának megsértésére alapított jogalapot terjesztett
elő.
A 207/2009 rendelet 8. cikke (1) bekezdésének b) pontja értelmében a korábbi védjegy jogosultjának felszólalása alapján a
bejelentett védjegy nem részesülhet védjegyoltalomban, ha azt azon a területen, ahol a korábbi védjegy oltalom alatt áll,
a fogyasztók összetéveszthetik a korábbi védjeggyel való azonossága vagy hasonlósága, valamint az érintett áruk, illetve szolgáltatások
azonossága vagy hasonlósága miatt. Az összetéveszthetőség magában foglalja azt az esetet is, ha a fogyasztók a megjelölést
gondolati képzettársítás (asszociáció) útján kapcsolhatják a korábbi védjegyhez. Másrészt a 207/2009 rendelet 8. cikke (2) bekezdése
a) pontjának iii. alpontja értelmében korábbi védjegynek kell tekinteni a nemzetközi megállapodás alapján a tagállamra kiterjedő
hatállyal lajstromozott védjegyet is.
Az állandó ítélkezési gyakorlat szerint összetéveszthetőséget okozhat az, ha a közönség azt hiheti, hogy a szóban forgó áruk
vagy szolgáltatások ugyanattól a vállalkozástól, vagy adott esetben gazdaságilag egymással kapcsolatban álló vállalkozásoktól
származnak. Ugyanezen ítélkezési gyakorlat értelmében az összetéveszthetőséget átfogóan kell értékelni az alapján, hogy az
érintett vásárlóközönség milyen képet alkot a megjelölésről és a szóban forgó árukról vagy szolgáltatásokról, és figyelembe
kell venni valamennyi, a jelen ügyre jellemző tényezőt, különösen a megjelölések és a megjelölt áruk vagy szolgáltatások hasonlósága
közötti kölcsönös függőséget (lásd a Törvényszék T‑162/01. sz., Laboratorios RTB kontra OHIM – Giorgio Beverly Hills [GIORGIO
BEVERLY HILLS] ügyben 2003. július 9‑én hozott ítéletének [EBHT 2003., II‑2821. o.] 30–33. pontját és a T‑357/07. sz., Focus
Magazin Verlag kontra OHIM – Editorial Planeta [FOCUS Radio] ügyben 2008. december 16‑án hozott ítéletének [az EBHT‑ban nem
tették közzé] 24. és 25. pontját).
A jelen esetben nem vitatott, hogy a TONOPAN korábbi védjegy Ausztriára és Spanyolországra kiterjedő hatállyal lajstromozott
nemzetközi védjegy, ennélfogva ezek az országok minősülnek az összetéveszthetőség elemzése szempontjából figyelembe veendő
területnek.
Az érintett vásárlóközönséget illetően, az ítélkezési gyakorlat szerint amennyiben a szóban forgó áruk gyógyszerek az érintett
vásárlóközönség egyrészt az egészségügyi szakemberekből, másrészt a páciensekből mint az említett áruk végső fogyasztóiból
áll (lásd a Törvényszék T‑95/07. sz., Aventis Pharma OHIM – Nycomed [PRAZOL] ügyben 2008. október 21‑én hozott ítélet [az
EBHT‑ban nem tették közzé] 27. pontját). A jelen esetben nem vitatott, hogy az érintett vásárlóközönség szakemberekből, azaz
orvosokból és gyógyszerészekből, és végső fogyasztókból, azaz páciensekből áll.
A felperes ugyanakkor vitatja a fellebbezési tanácsnak az érintett vásárlóközönség figyelmi szintjére, az áruk összehasonlítására,
a megjelölések összehasonlítására valamint az összetéveszthetőség jelen esetben való fennállására vonatkozó megállapításait.

Az érintett vásárlóközönség figyelmi szintjéről
Az ítélkezési gyakorlat szerint az érintett vásárlóközönség figyelmi szintjét illetően az összetéveszthetőség átfogó értékelése
során az érintett áruk fogyasztóiról általában feltételezni kell, hogy szokásosan tájékozott, ésszerűen figyelmes és körültekintő,
átlagos fogyasztók. Figyelembe kell venni azt a tényt is, hogy az átlagos fogyasztó figyelmének szintje aszerint változhat,
hogy milyen típusú árukról vagy szolgáltatásokról van szó (lásd a Törvényszék T‑256/04. sz., Mundipharma kontra OHIM – Altana
Pharma [RESPICUR] ügyben 2007. február 13‑án hozott ítéletének [EBHT 2007., II‑449. o.] 42. pontját és az ott hivatkozott
ítélkezési gyakorlatot).
A jelen esetben a fellebbezési tanács úgy vélte, hogy a fogyasztók fokozottabb figyelmet tanúsítanak, ha a szóban forgó áruk
nem mindennapi fogyasztási cikkek, hanem a fogyasztó egészségét érintő áruk.
A felperes azt állítja, hogy a korábbi védjeggyel jelölt áruk olyan vény nélkül árusított, olcsó fájdalomcsillapító szerek,
amelyeket a fogyasztó mindennapi fogyasztási cikkeknek tekint, és amelyekre a vásárlás során nem fordít fokozottabb figyelmet,
mint a többi fogyasztási cikk esetén. A felperes vitatja a fellebbezési tanács azon állítását is, amely szerint a nagyközönség
rendszerint tanácsot kér a gyógyszerészektől és az orvosoktól, ha választania kell a gyógyszerek közül. A felperes szerint
az összetéveszthetőség értékelése céljából a vásárlást végző végső fogyasztókat a szakemberek támogatása nélkül kell figyelembe
venni. Ugyanis a korábbi védjeggyel jelölt gyógyszereket vény nélkül és az interneten is árusítják, ami lehetetlenné teszi
a szakmai ellenőrzést.
Az ítélkezési gyakorlatból egyrészt kitűnik, hogy az egészségügyi szakemberek fokozott figyelmet tanúsítanak a gyógyszerek
felírása során. Ebből másrészt a végső fogyasztókat illetően az következik, hogy abban az esetben, ha a gyógyászati készítményeket
vény nélkül árusítják, feltételezni kell, hogy ezen áruk iránt az ésszerűen tájékozott, figyelmes és körültekintő fogyasztók
érdeklődnek, mivel ezek az áruk az egészségi állapotukat érintik, és kicsi a valószínűsége annak, hogy ezek a fogyasztók az
említett áruk különböző változatait összetévesztik egymással. Ezenkívül, még ha az orvosi vény kötelező volna is, a fogyasztók
valószínűleg fokozottabb figyelmet tanúsítanak a szóban forgó áruk felírása során, tekintettel arra, hogy azok gyógyászati
készítmények (a Törvényszék fenti 21. pontban hivatkozott PRAZOL‑ügyben hozott ítéletének 29. pontja és a T‑240/08. sz., Procter & Gamble
kontra OHIM–Laboratorios Alcala Farma [oli] ügyben 2009. július 8‑án hozott ítéletének [az EBHT‑ban nem tették közzé] 50. pontja).
Ennélfogva úgy lehet tekinteni, hogy a gyógyszerek esetében – függetlenül attól, hogy orvosi rendelvényre vagy anélkül kaphatók –
a szokásosan tájékozott, ésszerűen figyelmes és körültekintő fogyasztók fokozott figyelmet tanúsítanak (a Törvényszék T‑412/08. sz.,
Trubion Pharmaceuticals kontra OHIM – Merck [TRUBION] ügyben 2009. december 15‑én hozott ítélet [az EBHT‑ban nem tették közzé]
28. pontja).
Ennélfogva úgy kell tekinteni, hogy a jelen esetben mindenesetre az érintett vásárlóközönség a közepesnél valószínűleg nagyobb
figyelmet tanúsít.
A felperes érvelésével ellentétben nem csökkentheti az ilyen áru vásárlása során a végső fogyasztó által tanúsított figyelem
szintjét az a tény, hogy esetleg – gyógyszerészi vagy az orvosi tanács nélkül – az interneten szerezheti be a vény nélkül
árusított gyógyszert.
Következésképpen a fellebbezési tanács helyesen vélte úgy, hogy az érintett vásárlóközönség az orvosi ágazat szakembereiből
és az osztrák és spanyol végső fogyasztókból áll, akik fokozott figyelmet tanúsítanak.

Az áruk összehasonlításáról
Az állandó ítélkezési gyakorlat szerint az áruk vagy szolgáltatások hasonlóságának értékelésénél figyelembe kell venni az
áruk vagy szolgáltatások kapcsolatát jellemző összes releváns tényezőt. E tényezők magukban foglalják különösen az áruk természetét,
rendeltetését és használatát, valamint versengő vagy kiegészítő voltukat. Olyan egyéb tényezőket is figyelembe lehet venni,
mint például az érintett termékek értékesítési csatornái (lásd a Törvényszék T‑443/05. sz., El Corte Inglés kontra OHIM –
Bolaños Sabri [PiraÑAM diseño original Juan Bolaños] ügyben 2007. július 11‑én hozott ítéletének [EBHT 2007., II‑2579. o.]
37. pontját és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatot).
A jelen esetben először is rá kell mutatni, hogy a korábbi védjegyet az 5. osztályba tartozó „gyógyászati készítmények” vonatkozásában
lajstromozták. A felek nem vitatják, hogy a felperes a korábbi védjegy tényleges használatát csak a „fejfájás és migrén kezelésére
való fájdalomcsillapítónak” megfelelő áruk alcsoportja vonatozásában bizonyította, és hogy a 207/2009 rendelet 42. cikkének
(2) bekezdése alapján a felszólalás vizsgálata során úgy kell tekinteni, mintha a korábbi védjegyet csak ezen áruk, tekintetében
lajstromozták volna.
Így az áruk hasonlóságának értékelése során a fellebbezési tanács helyesen vette figyelembe egyrészt a korábbi védjeggyel
megjelölt, 5. osztályba tartozó „fejfájás és migrén kezelésére való fájdalomcsillapítók[at]”, másrészt az 5. osztályba tartozó
„Tolperizon tartalmú gyógyszerek[et] izomrelaxáló hatással [és a] tolperizontartalmú állatgyógyászati készítmények[et] izomrelaxáló
hatással”, amely árukra a lajstromozást kérik.
A fellebbezési tanács úgy vélte, hogy a szóban forgó áruk hasonlítanak ugyan, amennyiben azok az 5. osztályba tartoznak, a
hasonlóságuk azonban legfeljebb csak csekély mértékű, mivel a korábbi védjeggyel megjelölt áruk a fájdalomcsillapítók alcsoportjába
tartoznak, míg azok az áruk, amelyekre a lajstromozást kérik, az izomlazítók alcsoportjába tartoznak.
A felperes azt állítja, hogy a szóban forgó áruk nagyon nagy mértékben hasonlítanak. A felperes felrója a fellebbezési tanácsnak,
hogy az nem vette figyelembe azt a tényt, hogy azok az áruk, amelyekre a lajstromozást kérik, olyan izomlazítók, amelyeknek
fájdalomcsillapító hatása is van, amelyek tehát a korábbi védjeggyel megjelölt árukhoz nagymértékben hasonlítanak. A felperes
úgy érvel, hogy olyan gyógyszerekről van szó, amelyek rendeltetése átfedéseket foglal magában, mivel a fájdalomcsillapítókhoz
hasonlóan az izomlazítók az izom‑összehúzódás által okozott fájdalmat enyhítő hatással is rendelkeznek. Ráadásul, ezeket az
árukat egymást kölcsönösen kiegészítő gyógyszerekként használják, azokat gyógyszerészeti vállalkozások állítják elő, azokat
ugyanazon kereskedelmi csatornákon keresztül értékesítik, és ugyanazon végső fogyasztóknak szánják. Ennélfogva az áruk rendeltetésén,
azaz az orvosi javallaton kívül valamennyi lényeges tényező megegyezik. A felperes úgy véli, hogy az a tény, hogy az áruk
kölcsönösen kiegészítik egymást – mivel fájdalomcsillapítót fájdalmas izom‑összehúzódások esetén is fel lehet írni –, az egyik
olyan tényező, amelyből arra kell következtetni, hogy a szóban forgó áruk rendkívül hasonlók.
Meg kell állapítani, hogy gyógyszerekhez hasonló áruk azonos jellegűek (gyógyszerészeti áruk), azonos a céljuk vagy rendeltetésük
(egészségi problémák kezelése), azokat azonos fogyasztóknak szánják (az orvosi ágazat szakembereinek és a pácienseknek), azonos
értékesítési csatornákon elérhetők (főszabályként a gyógyszertárakban). Ez a megállapítás abból ered, hogy a szóban forgó
áruk ugyanazon általános árucsoporthoz, a gyógyszerekhez tartoznak. Márpedig igen nagy csoportról van szó, amely olyan árukat
foglal magában, amelyek különbözőek lehetnek. Ennélfogva úgy kell tekinteni, hogy annak alapján, hogy a gyógyszerek az áruk
ugyanazon főcsoportjába tartoznak, csak csekély fokú hasonlóság állapítható meg az összes gyógyszer között.
Mivel a fenti 35. pontban figyelembe vett tényezők alapján a gyógyszerek közötti hasonlóság helyes értékelése céljából nem
lehet különbséget tenni a gyógyszerek különböző alcsoportjai között, más tényezőket kell figyelembe venni. Ezen tényezők különösen
a gyógyszerek versengő és kiegészítő jellege, valamint azok célja és különleges rendeltetése (sajátos egészségi problémák
kezelése). Ezen tényezők figyelembevétele során meghatározó jelentősége van a gyógyszer orvosi javallatának.
A gyógyszerek ezen sajátosságát már figyelembe vette az ítélkezési gyakorlat, amely szerint abban az esetben, amikor a fogyasztó
mindenekelőtt sajátos igényeinek megfelelő árut vagy szolgáltatást keres, a szóban forgó áru vagy szolgáltatás célja vagy
rendeltetése meghatározó jellegű lesz választásának irányultságát illetően. Ennélfogva, abban az esetben, amikor a fogyasztók
a vásárlást megelőzően a cél vagy rendeltetés szempontját veszik figyelembe, az az elsődleges szempont áruk vagy a szolgáltatások
alcsoportjának meghatározásakor. A gyógyászati készítmények célját vagy rendeltetését azok orvosi javallata mutatja leginkább
(a fenti 23. pontban hivatkozott RESPICUR‑ügyben hozott ítélet 29. és 30. pontja).
A jelen esetben az nem vitatott, hogy a szóban forgó áruknak eltérő az elsődleges orvosi javallata. A korábbi védjeggyel megjelölt
áruk ugyanis fájdalomcsillapítók, amelyeknek a fájdalom, különösen a fejfájás enyhítése a célja, míg azoknak az áruknak, amelyekre
a lajstromozást kérik, az izomláznak az izmok ellazítása útján való kezelése a célja. A fellebbezési tanács tehát helyesen
vélte úgy, hogy a szóban forgó áruk a gyógyszerek különböző alcsoportjaiba tartoznak. Ennélfogva úgy kell tekinteni, hogy
a szóban forgó áruk nem versengő (felcserélhető) áruk.
Természetesen, ahogyan azt a felperes hangsúlyozza, a bejelentett védjeggyel megjelölt izomlazítóknak fájdalomcsillapító hatása
is lehet. Mindazonáltal ez nem változtat azon a megállapításon, amely szerint az orvosi javallatban leírtaknak megfelelően
e gyógyszerek rendeltetése az izmok ellazítása, ennélfogva az különbözik a korábbi védjeggyel megjelölt fájdalomcsillapítók
rendeltetésétől.
Ehhez hasonlóan a gyógyszerek közötti hasonlóság értékelése szempontjából csekély jelentőséggel bír, hogy ugyanannak a páciensnek
több különböző betegsége lehet, és egyidejűleg több gyógyszert szedhet. Ez a megállapítás különösen érvényes a jelen esetre,
mivel a fájdalomcsillapítókat más gyógyszerekkel együtt is lehet szedni.
Ennélfogva az a tény, hogy a szóban forgó árukat ugyanazon időben ugyanaz a fogyasztó használhatja, az ítélkezési gyakorlat
értelmében nem elegendő ahhoz, hogy azokat kiegészítő áruknak lehessen tekinteni. Ugyanis kiegészítő áruk vagy szolgáltatások
olyan, egymással szoros kapcsolatban álló áruk vagy szolgáltatások, amelyek egyike annyira nélkülözhetetlen vagy fontos a
másik használatához, hogy a fogyasztók azt gondolhatják, hogy ugyanazon vállalkozás felel ezen termékek előállításáért vagy
szolgáltatások nyújtásáért (lásd a Törvényszék T‑316/07. sz., Commercy kontra OHIM – easyGroup IP Licensing [easyHotel] ügyben
2009. január 22‑én hozott ítéletének [EBHT 2009., II‑43. o.] 54. pontját és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatot).
A fentiekből következik, hogy figyelembe véve a szóban forgó áruk közötti hasonlóságnak a fenti 35. pontban megállapított
elemeit és az áruk orvosi javallataihoz kapcsolódó különbségeket, a fellebbezési tanács nem követett el hibát annak megállapításával,
hogy a szóban forgó áruk legfeljebb csak csekély mértékben hasonlítanak.

A megjelölések összehasonlításáról
Az ítélkezési gyakorlat szerint két védjegy akkor hasonló, ha az érintett vásárlóközönség nézőpontjából legalább részben azonosak,
ami egy vagy több lényeges szempontot, nevezetesen a vizuális, a hangzásbeli és a fogalmi szempontokat illeti (a Törvényszék
T−6/01. sz., Matratzen Concord kontra OHIM – Hukla Germany [MATRATZEN] ügyben 2002. október 23‑án hozott ítéletének [EBHT 2002.,
II‑4335. o.] 30. pontja és a T‑290/07. sz., MIP Metro kontra OHIM – Metronia [METRONIA] ügyben 2008. december 10‑én hozott
ítéletének [az EBHT‑ban nem tették közzé] 41. pontja).
Ezenkívül, az összetéveszthetőség átfogó mérlegelésénél az ütköző megjelölések vizuális, hangzásbeli és fogalmi hasonlósága
tekintetében az ezek által keltett együttes benyomást kell alapul venni, különösen a megkülönböztető és domináns jegyeik figyelembevételével.
A védjegyeknek a szóban forgó árukkal vagy szolgáltatásokkal kapcsolatban az átlagfogyasztó által történő észlelése döntő
szerepet játszik az összetéveszthetőség átfogó értékelésénél. Márpedig az átlagfogyasztó rendszerint egészében érzékeli a
védjegyet, és nem vizsgálja annak egyes részeit (a Bíróság C‑334/05. P. sz., OHIM kontra Shaker ügyben 2007. június 12‑én
hozott ítéletének [EBHT 2007., I‑4529. o.] 35. pontja és a Törvényszék T‑168/07. sz., Professional Tennis Registry kontra
OHIM – Registro Profesional de Tenis [PTR PROFESSIONAL TENNIS REGISTRY] 2009. március 4‑én hozott ítéletének [az EBHT‑ban
nem tették közzé] 28. pontja).
A jelen esetben a fellebbezési tanács úgy vélte, hogy a szóban forgó két szómegjelölés, a TOLPOSAN és a TONOPAN, vizuális
és fogalmi szempontból közepesen hasonlók, tekintettel a kezdő és befejező részeik azonosságára, a középső részeik közötti
eltérésekre, és arra, hogy az ütköző megjelölések között fogalmi szempontból semmilyen összehasonlítás nem lehetséges.
Először is hangsúlyozni kell, hogy a felperes nem vitatja a fellebbezési tanács fogalmi szempontra vonatkozó megállapítását,
amely szerint az ütköző védjegyek semmilyen jelentéssel nem rendelkeznek a spanyol átlagfogyasztó vagy az osztrák átlagfogyasztó
számára.
A felperes az érvelését az ütköző megjelöléseknek a fellebbezési tanács általi vizuális és fogalmi szempontból való összehasonlítására
összpontosítja.
A felperes azt állítja, hogy az ütköző védjegyek vizuális és hangzásbeli szempontból nagyon nagy mértékben hasonlítanak, mivel
e védjegyek közös vonásai határozottan felülmúlják a különbségeket. A vizuális szempontra vonatkozóan a felperes úgy érvel,
hogy az ütköző védjegyek hat azonos betűt tartalmaznak, ebből ötöt ugyanabban a sorrendben („t”, „o”, „o”, „a” és „n”), és
hogy a „p” betű az „o” magánhangzó után szerepel a korábbi védjegyben, és az „o” magánhangzó előtt a bejelentett védjegyben.
A hangzásbeli szempont vonatkozásában a felperes felrója a fellebbezési tanácsnak, hogy az nem vette figyelembe e védjegyek
középső részeinek hasonlóságait, azaz az „op” és „po” hangokat, a magánhangzók azonos sorrendjét („o”, „o” és „a”), valamint
a „p” és az „o” betűk azonosságát. A felperes szerint a fellebbezési tanács az ütköző védjegyeket azonos és különböző elemekre
bontotta, és nem vette figyelembe az azok által keltett összbenyomást.
Először is, a hangzásbeli hasonlóságot illetően meg kell jegyezni, hogy mind a TOLPOSAN védjegy, mind a TONOPAN védjegy egyetlen
három szótagos szóból áll, és csaknem azonos számú betűt tartalmaz – nyolcat, illetőleg hetet – amelyekben a magánhangzók
ugyanabban a sorrendben helyezkednek el („o”, „o” és „a”). Az ütköző védjegyek ugyanazzal a két betűvel kezdődnek: „t” és
„o”, és ugyanazzal a két betűvel fejeződnek be: „a” és „n”. Mindazonáltal azt is meg kell állapítani, hogy ezek a védjegyek
vizuális szempontból különbségeket tartalmaznak, amely egyrészt abból ered, hogy a bejelentett védjegy középső részében szerepel
az „l” és az „s” betű, másrészt abból a tényből, hogy az ütköző védjegyek középső részeiben ellentétes sorrendben szerepel
a „p” és az „o” betű.
Ennélfogva a fellebbezési tanács nem követett el hibát, amikor azt állapította meg, hogy az ütköző megjelölések kezdő része,
„to”, és befejező része, „an”, azonosak, és a középső része, „lpos” és „nop”, különböző.
Továbbá, a hangzásbeli hasonlóságot illetően hangsúlyozni kell, hogy ütköző védjegyek ugyanazzal a hanggal kezdődnek, „to”,
és ugyanazzal a hanggal fejeződnek be, „an”. Középső részükben, „lpos” és „nop”, szerepel ugyan az „o” magánhangzó, de különböző
kiejtéssel. Ebben a tekintetben egyrészt az ütköző védjegyek középső részében szereplő „o” és „p” betűk fordított sorrendje
következtében különböző a védjegyek kiejtése. Másrészt ezt a kiejtésbeli különbséget a bejelentett védjegyben a „p” betű és
az „s” betű előtt szereplő „l” betű is megerősíti.
Ennélfogva a fellebbezési tanács nem követett el hibát, amikor azt állapította meg, hogy a betűk eltérő sorrendje és a védjegyek
középső részeiben szereplő különböző betűk miatt hangzásbeli szempontból az ütköző védjegyeknek különböző a kiejtése.
Ebből következik, hogy a fellebbezési tanács helyesen állapította meg, hogy az ütköző megjelölések vizuális és a hangzásbeli
szempontból közepes hasonlóságot mutatnak.
Végül, a felperes azon kifogását illetően, amely szerint a fellebbezési tanács nem vette figyelembe az ütköző védjegyek által
keltett összbenyomást, elegendő azt hangsúlyozni, hogy a fellebbezési tanács a megtámadott határozatban megállapította, hogy
az ütköző megjelölések vizuális és hangzásbeli szempontból való átfogó értékelése alapján azt a következtetést kellett levonnia,
hogy a megjelölések közepes hasonlóságot mutatnak. Ezenfelül, a fellebbezési tanács jelezte, hogy ezt a következtetést nem
teheti kétségessé azon tény figyelembevétele, hogy a védjegyek azonos kezdő része, azaz a „to”, jobban megragadja az érintett
vásárlóközönség figyelmét. A fellebbezési tanács ezt azzal egészítette ki, hogy az ilyen megközelítés – amely kizárólag a
megjelölés kezdő részére fordít figyelmet – egyenértékű az ütköző védjegyek által keltett összbenyomás értékelésének figyelmen
kívül hagyásával.
Az a tény, hogy a fellebbezési tanács az ütköző védjegyek között közepes mértékű átfogó hasonlóságot állapított meg azt bizonyítja,
hogy a felperes állításával ellentétben a fellebbezési tanács a védjegyek azonos és különböző elemeinek egyidejű figyelembevételével
valóban elvégezte ezen védjegyek átfogó értékelését. Ahogyan azt az OHIM hangsúlyozza, az ütköző védjegyek által keltett összbenyomás
értékelése nem akadályozza meg a védjegyek különböző elemeinek és szótagjainak összehasonlítását, ahogyan azok a fogyasztó
számára mutatkoznak.
A fentiekből következően tekintettel arra, hogy vizuális és hangzásbeli szempontból az ütköző megjelölések között közepes
hasonlóság áll fenn, és azoknak fogalmi szempontból nincs jelentése, a fellebbezési tanács helyesen állapította meg, hogy
az ütköző megjelölések átfogóan közepes mértékű hasonlóságot mutatnak.

Az összetéveszthetőségről
A fellebbezési tanács arra következtetett, hogy az áruk közötti csekély hasonlóságra és a megjelölések közötti közepes hasonlóságra
tekintettel az átfogó vizsgálat bármely összetéveszthetőség kizárását lehetővé teheti a német nyelvű és a spanyol nyelvű régiókban.
A fellebbezési tanács kifejtette, hogy ez a következtetés azon tény figyelembevételén alapul, hogy az érintett vásárlóközönség
figyelmesebb az egészségét érintő vitatott áruk tekintetében, és körültekintőbben jár el azok kiválasztása során.
Az összetéveszthetőség átfogó értékelését illetően a fentiek egészéből kitűnik, hogy tekintettel arra a tényre, hogy egyrészt
a szóban forgó áruk csak csekély mértékben hasonlók, és az ütköző védjegyek közepes mértékű hasonlóságot mutatnak, másrészt
az érintett vásárlóközönség a közepesnél nagyobb figyelmet tanúsít, a fellebbezési tanács nem követett el hibát azzal a következtetéssel,
hogy nem áll fenn a 207/2009 rendelet 8. cikke (1) bekezdése b) pontjának értelmében vett összetévesztés veszélye.
Ez a következtetés még akkor sem vonható kétségbe, ha – ahogyan a felperes hangsúlyozza – az ítélkezési gyakorlatból az következik,
hogy a végső fogyasztónak csak ritkán adódik arra lehetősége, hogy a különböző védjegyeket közvetlenül összehasonlítsa, így
kénytelen az azokról alkotott tökéletlen emlékképre hagyatkozni (a Bíróság C‑342/97. sz. Lloyd Schuhfabrik Meyer ügyben 1999.
június 22‑én hozott ítéletének [EBHT 1999., I‑3819. o.] 17. pontja és a Törvényszék T‑104/01. sz., Oberhauser kontra OHIM
– Petit Liberto [Fifties] ügyben 2002. október 23‑án hozott ítéletének [EBHT 2002., II‑4359. o.] 28. pontja). Ugyanis, ahogyan
az fent megállapításra került, az érintett vásárlóközönség magasabb szintű figyelmet tanúsít a szóban forgó áruk vásárlása
során.
Ehhez hasonlóan, ezt a következtetést nem vonja kétségbe a felperes azon érve, amely szerint az ütköző megjelölések összehasonlításában
fokozott jelentőséggel bír azok hangzásbeli hasonlósága, mivel a végső fogyasztó szóban közli a kérését a gyógyszerésszel,
és a gyógyszerészek telefonon rendelik meg a gyógyszereket a nagykereskedőktől.
Természetesen az ítélkezési gyakorlat szerint az összetéveszthetőség átfogó értékelése keretében az ütköző megjelölések vizuális,
hangzásbeli és fogalmi szempontjainak nem mindig azonos a súlya, és meg kell vizsgálni azokat az objektív körülményeket, amelyek
között a védjegyek megjelenhetnek a piacon (a Törvényszék T‑129/01. sz., Alejandro kontra OHIM – Anheuser‑Busch [BUDMEN] ügyben
2003. július 3‑án hozott ítéletének [EBHT 2003., II‑2251. o.] 57. pontja, valamint a T‑117/03–T‑119/03. és T‑171/03. sz.,
New Look kontra OHIM – Naulover [NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE és NLCollection] egyesített ügyekben 2004. október 6‑án hozott
ítéletének [EBHT 2004., II‑3471. o.] 49. pontja). A megjelölések közötti hasonlóságok és különbségek jelentősége többek között
a megjelölések belső jellemzőitől, illetve az általuk megjelölt áruk vagy szolgáltatások forgalmazásának körülményeitől függhet.
Ha a szóban forgó védjeggyel megjelölt árukat általában önkiszolgáló üzletekben értékesítik, ahol a fogyasztó maga választja
ki az árut, és ennélfogva elsősorban a rajta szereplő védjegy vizuális megjelenésére kell hagyatkoznia, a védjegyek vizuális
hasonlósága főszabály szerint nagyobb jelentőséget kap. Ha viszont az érintett árut főként szóbeli úton értékesítik, a védjegyek
hangzásbeli hasonlósága kap nagyobb súlyt (a fent hivatkozott NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE és NLCollection ügyben hozott ítélet
49. pontja).
Mindazonáltal a jelen esetben az ütköző védjegyek közötti hasonlóság mértéke hangzásbeli szempontból nem nagyon nagy, és az
megegyezik a vizuális hasonlóság mértékével. Következésképpen nem lehet a 207/2009 rendelet 8. cikke (1) bekezdése b) pontjának
értelmében vett összetéveszthetőség fennállására következtetni azon körülmény alapján, hogy a vizuális hasonlóságnál nagyobb
a súlya a hangzásbeli hasonlóságnak, mivel a szóban forgó árukat hagyományosan szóbeli úton értékesítik.
A fentiek összességéből következik, hogy el kell utasítani a 207/2009 rendelet 8. cikke (1) bekezdésének b) pontjára alapított
egyetlen jogalapot.

A költségekről
Az eljárási szabályzat 87. cikkének 2. §‑a alapján az Törvényszék a pervesztes felet kötelezi a költségek viselésére, ha a
pernyertes fél ezt kérte. Mivel a felperes pervesztes lett, az OHIM kérelmének megfelelően kötelezni kell a költségek viselésére.
A fenti indokok alapján
A TÖRVÉNYSZÉK (első tanács)
a következőképpen határozott:
1)
A Törvényszék keresetet elutasítja.
2)
A Törvényszék a Novartis AG kötelezi a költségek viselésére.
Wiszniewska‑Białecka
Dehousse
Kanninen
Kihirdetve Luxembourgban, a 2010. december 15‑i nyilvános ülésen.
Aláírások
*
Az eljárás nyelve: német.