CELEX: 62008TJ0062
Aides d’État
Compensation d’une expropriation pour cause d’utilité publique
Prorogation d’un tarif préférentiel pour la fourniture d’électricité
Décision déclarant l’aide incompatible avec le marché commun et ordonnant sa récupération
Notion d’avantage
Principe de protection de la confiance légitime
Mise à exécution de l’aide

Faits à l’origine du litige
La République italienne a nationalisé le secteur électrique par la loi n° 1643, du 6 décembre 1962, instituant l’Ente nazionale
per l’energia elettrica (ENEL) et transférant à celui-ci des entreprises de l’industrie électrique (GURI n° 316, du 12 décembre
1962, p. 5007, ci-après la « loi n° 1643/62 »). Par cette loi, elle a confié à l’ENEL le monopole de l’exercice, sur le territoire
national, des activités de production, d’importation et d’exportation, de transport, de transformation, de distribution et
de vente de l’énergie électrique quelle que soit la source de production, avec, toutefois, certaines exceptions.
Ainsi, aux termes de l’article 4, paragraphe 6, de la loi n° 1643/62, les entreprises qui produisaient de l’électricité essentiellement
à des fins d’autoconsommation (ci-après les « autoproducteurs ») ont été exclues du processus de nationalisation du secteur
électrique.
À cette époque, Terni, société dont l’État était l’actionnaire majoritaire, était active dans les secteurs de la sidérurgie,
des produits chimiques et de la cimenterie. De plus, elle possédait et exploitait des installations hydroélectriques dont
la production servait essentiellement à alimenter ses chaînes de production.
Compte tenu de son importance stratégique pour l’approvisionnement énergétique du pays, la branche hydroélectrique de Terni
a été incluse dans la nationalisation, malgré le statut d’autoproducteur de cette entreprise.
Par le décret n° 1165 du président de la République, du 21 août 1963, portant transfert à l’ENEL d’ensembles de biens organisés
destinés aux activités visées à l’article 1
er
, premier alinéa, de la loi n° 1643/62 et exercées par « Terni : Società per l’Industria e l’Elettricità » SpA (supplément
ordinaire à la GURI n° 230, du 31 août 1963, p. 58, ci-après le « décret n° 1165/63 »), la République italienne a indemnisé
Terni pour le transfert de ses actifs en lui accordant un tarif d’électricité préférentiel (ci-après le « tarif Terni ») pour
la période allant de 1963 à 1992.
En 1964, Terni a été scindée en trois sociétés : Terni Acciai Speciali, qui fabrique de l’acier, Nuova Terni Industrie Chimiche,
active dans le secteur chimique, et Cementir, qui produit du ciment (ci-après prises ensemble les « sociétés ex-Terni »).
Par la suite, ces sociétés ont été privatisées et rachetées, respectivement, par ThyssenKrupp, Norsk Hydro et Caltagirone,
opérations ayant abouti à la création respectivement de ThyssenKrupp Acciai Speciali Terni SpA, Nuova Terni Industrie Chimiche
SpA et Cementir SpA, lesquelles ont continué de bénéficier du tarif Terni.
Par la loi n° 9, du 9 janvier 1991, portant réglementation de l’actualisation du nouveau Plan énergétique national : aspects
institutionnels, centrales hydroélectriques et électriques, hydrocarbures et géothermie, autoproductions et dispositions fiscales
(supplément ordinaire à la GURI n° 13, du 16 janvier 1991, p. 3, ci-après la « loi n° 9/91 »), la République italienne a prorogé
les concessions hydroélectriques existantes jusqu’au 31 décembre 2001, concessions sur la base desquelles opèrent les sociétés
qui exploitent des ressources hydriques publiques pour produire de l’énergie électrique.
Aux termes de l’article 20, paragraphe 4, de cette loi, la République italienne a aussi prorogé jusqu’au 31 décembre 2001
le tarif Terni. Il a également été prévu que la quantité d’énergie électrique subventionnée fournie aux sociétés ex-Terni
devait diminuer de manière progressive au cours des six années suivantes (2002-2007) de façon à mettre un terme à l’avantage
tarifaire avant la fin de l’année 2007.
La loi n° 9/91 a été notifiée par les autorités italiennes à la Commission, laquelle a, le 6 août 1991, adopté une décision
de ne pas soulever d’objections (décision concernant l’aide d’État NN 52/91, ci-après la « décision du 6 août 1991 »).
Par le décret législatif n° 79, du 16 mars 1999, concernant la directive 96/92/CE relative aux normes communes pour le marché
intérieur de l’énergie électrique (GURI n° 75, du 31 mars 1999, p. 8, ci-après le « décret n° 79/99 »), la République italienne
a prorogé les concessions hydroélectriques existantes. L’article 12, paragraphes 7 et 8, dudit décret prévoyait ce qui suit :
« 7. Les concessions expirées ou arrivant à expiration au plus tard le 31 décembre 2010 sont prorogées à cette dernière date
et les titulaires de concession concernés, sans avoir besoin d’un acte administratif, poursuivent l’activité en en informant
l’administration cédante dans les quatre-vingt-dix jours à compter de la date d’entrée en vigueur du présent décret […]
8. Pour les concessions dont l’expiration est fixée après le 31 décembre 2010, les conditions d’expiration prévues dans l’acte
de concession sont applicables. »
Aux termes de l’article 11, paragraphe 11, du décret-loi n° 35, du 14 mars 2005, portant dispositions urgentes relatives au
Plan d’action pour le développement économique, social et territorial (GURI n° 62, du 16 mars 2005, p. 4), converti en loi
n° 80, du 14 mai 2005 (ci-après la « loi n° 80/05 »), la République italienne a, une nouvelle fois, prorogé le tarif Terni
jusqu’en 2010, la mesure étant applicable à partir du 1
er
janvier 2005 (ci-après la « mesure litigieuse »). La loi n° 80/05 précise que, jusqu’en 2010, les sociétés ex-Terni continueront
à jouir du traitement dont elles bénéficiaient au 31 décembre 2004 en termes de quantités fournies (globalement 926 GWh pour
les trois sociétés) et de prix (1,32 cent/kWh). Peu après, les concessions hydroélectriques ont été, de manière générale,
renouvelées jusqu’en 2020 par la loi n° 266, du 23 décembre 2005.
Ayant eu connaissance de cette mesure de prorogation dans le cadre de l’instruction d’une autre affaire, la Commission a,
par lettre du 23 décembre 2005, demandé des informations aux autorités italiennes, qui les lui ont communiquées par courrier
du 24 février 2006, suivi de deux autres correspondances respectivement des 2 mars et 27 avril 2006.
Par lettre du 19 juillet 2006, la Commission a informé la République italienne de sa décision d’ouvrir la procédure prévue
à l’article 88, paragraphe 2, CE. Cette décision a été publiée au
Journal officiel de l’Union européenne
(JO C 214, p. 5) et la Commission a invité les tiers intéressés à présenter leurs observations sur la mesure litigieuse.
La République italienne a présenté ses observations par lettre du 25 octobre 2006 et fourni des informations complémentaires
par courriers des 9 novembre et 7 décembre 2006.
La Commission a reçu des observations de tiers intéressés et les a transmises aux autorités italiennes en leur donnant la
possibilité de réagir. Les observations de la République italienne lui sont parvenues par lettre du 22 décembre 2006.
Par lettre du 20 février 2007, la Commission a demandé des informations complémentaires, qui lui ont été communiquées par
les autorités italiennes par courriers des 16 avril, 10 et 14 mai 2007.
Le 20 novembre 2007, la Commission a adopté la décision concernant l’aide d’État C 36/A/06 (ex NN 38/06) mise à exécution
par l’Italie en faveur de ThyssenKrupp, Cementir et Nuova Terni Industrie Chimiche (JO 2008, L 144, p. 37, ci-après la « décision
attaquée »).
Le considérant 163 de la décision attaquée est ainsi libellé :
« La Commission constate que [la République italienne] a mis illégalement à exécution, en violation de l’article 88, paragraphe
3, du traité CE, les dispositions de l’article 11, paragraphe 11, du décret-loi n° [35]/2005, converti en loi [n° 80/05],
en modifiant et en prorogeant jusqu’en 2010 le tarif préférentiel d’électricité applicable aux trois sociétés ex-Terni. La
Commission estime que cette mesure, qui constitue une simple aide au fonctionnement, ne peut bénéficier d’aucune des dérogations
prévues par le traité CE et est donc incompatible avec le marché commun. En conséquence, les parties de la mesure susvisée
qui n’ont pas encore été octroyées ou versées ne peuvent être mises à exécution et l’aide déjà versée doit être récupérée.
Les montants auxquels les bénéficiaires auraient pu prétendre en 2005, 2006 et 2007 en application de la loi [n° 9/91] peuvent
être déduits du montant total à récupérer. »
Le dispositif de la décision attaquée comprend les dispositions suivantes :
« Article premier
1.       L’aide d’État mise à exécution par [la République italienne] en faveur de ThyssenKrupp, Cementir et Nuova Terni Industrie
Chimiche est incompatible avec le marché commun.
2.       L’aide d’État accordée, mais pas encore versée, par [la République italienne] à ThyssenKrupp, Cementir et Nuova Terni Industrie
Chimiche est, elle aussi, incompatible avec le marché commun et ne peut être mise à exécution.
Article 2
1.       La [République italienne] procède auprès des bénéficiaires au recouvrement de l’aide mentionnée à l’article 1
er
, paragraphe 1.
[…] »

Procédure et conclusions des parties
Par requête déposée au greffe du Tribunal le 6 février 2008, la requérante a introduit le présent recours.
La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        dire la décision attaquée illégale et l’annuler dans sa totalité ;
–        condamner la Commission aux dépens ;
–        si nécessaire, ordonner à la Commission de produire, conformément aux articles 64 et 66 du règlement de procédure du Tribunal,
les communications envoyées et reçues par les autorités italiennes respectivement en septembre et en novembre 1991 ainsi que
toute autre mesure d’organisation de la procédure ou d’instruction jugée opportune ;
ou, à titre subsidiaire, d’annuler la décision attaquée en ce qu’elle :
–        déclare que la République italienne a mis à exécution l’aide accordée à la requérante, Cementir et Nuova Terni Industrie Chimiche
en violation de l’article 88, paragraphe 3, CE ;
–        déclare que des montants doivent être recouvrés auprès de la requérante, Cementir et Nuova Terni Industrie Chimiche et, en
conséquence ;
–        ordonne à la République italienne de procéder sans délai au recouvrement de ces montants et des intérêts ;
ou, à titre encore plus subsidiaire, d’annuler la décision attaquée en ce qu’elle ordonne à la République italienne de procéder
sans délai au recouvrement de l’aide et des intérêts, dans la mesure où ce recouvrement serait contraire au principe général
de la confiance légitime.
La Commission conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner la requérante aux dépens.

En droit
La requérante invoque quatre moyens, tirés, s’agissant du premier, de la violation de l’article 87, paragraphe 1, CE, s’agissant
du deuxième, de la violation des formes substantielles et de la violation des articles 87 CE et 88 CE en raison d’une erreur
manifeste d’appréciation de l’étude économique produite par les autorités italiennes, s’agissant du troisième, de la violation
de l’article 88, paragraphe 3, CE et, s’agissant du quatrième, de la violation de l’article 14, paragraphe 1, du règlement
(CE) n° 659/1999 du Conseil, du 22 mars 1999, portant modalités d’application de l’article [88 CE] (JO L 83, p. 1), et du
principe de protection de la confiance légitime.

Sur le moyen tiré de la violation de l’article 87, paragraphe 1, CE
Arguments des parties
La requérante soutient que c’est à tort que la Commission a qualifié d’aide d’État la mesure litigieuse et considéré, subséquemment,
que ladite mesure aurait dû lui être notifiée.
Elle indique que des mesures compensatoires accordées par les États membres en réparation de dommages causés aux entreprises,
à la suite, notamment, d’une expropriation, ne sont pas considérées comme des aides d’État, ce que la Commission admettrait
elle-même au considérant 70 de la décision attaquée.
En l’espèce, l’expropriation exceptionnelle subie par Terni en 1962 aurait placé celle-ci dans une situation évidente de désavantage
compétitif par rapport à ses concurrentes, ce qui aurait conduit le législateur à créer pour Terni, afin de remédier à cette
grave discrimination, un « critère » de compensation totalement différent de celui accordé, sous la forme d’une indemnisation
financière unique, aux autres entreprises expropriées et ainsi à « ne pas perturber l’équilibre interne de cette entreprise »,
qui, selon la loi, aurait dû échapper à la nationalisation.
La loi n° 1643/62 aurait donc accordé à Terni le droit de percevoir dans le temps une compensation économique, sous la forme
d’un tarif spécial pour la fourniture d’électricité, la plaçant dans la situation d’un autoproducteur virtuel, afin de couvrir
à long terme les éventuels dommages supplémentaires – difficiles à estimer au moment de l’expropriation – causés par l’évolution
des prix de l’électricité et de neutraliser ainsi continuellement les effets de celle-ci.
En application de ce critère flexible, consistant à maintenir un parallélisme non discriminatoire entre Terni et les autres
autoproducteurs non expropriés, le décret n° 1165/63 aurait prévu que le tarif Terni devait avoir la même durée que celle
des concessions de captage hydroélectrique accordées aux autoproducteurs non expropriés, soit jusqu’au 31 décembre 1992, date
à laquelle les effets discriminatoires de l’expropriation de la branche hydroélectrique de Terni auraient probablement cessé.
En effet, Terni aurait dû perdre, à la fin de l’année 1992, les concessions autorisant l’exploitation des ressources hydriques
dans un but d’autoproduction d’électricité.
L’indemnisation ainsi définie serait donc la résultante de trois facteurs : la quantité d’électricité, son prix et la durée.
Seul le premier de ces facteurs aurait été fixé de manière définitive, en fonction de la consommation de Terni en 1961 et
de la projection d’augmentation de la consommation liée aux investissements déjà entrepris, mais qui n’étaient pas encore
achevés en 1962. Le prix ne serait pas déterminé par son montant, mais plutôt par sa méthode de calcul, étant donné que seule
la flexibilité du prix permettrait de respecter la logique d’indemnisation retenue. La durée aurait été fixée à 30 ans, non
pas parce que cette durée permettrait de couvrir la valeur des biens expropriés, mais parce qu’elle serait toujours, selon
le critère de la comparaison avec les autoproducteurs non expropriés, celle des concessions hydroélectriques, ce que reconnaîtrait
la Commission aux considérants 18 et 77 de la décision attaquée.
L’objectif visant à rétablir, dans la mesure du possible, les conditions économiques et l’équilibre dont Terni jouissait avant
l’expropriation aurait été également retenu en application de principes constitutionnels italiens, en l’occurrence celui de
non-discrimination et celui prévoyant une indemnisation « sérieuse », « convenable et adéquate » à la suite d’une expropriation,
ainsi que du principe de droit communautaire protégeant la libre concurrence, prévu à l’article 4, premier alinéa, CE.
Ce mécanisme compensatoire originaire serait également conforme aux principes prévus à l’article 1
er
du protocole additionnel à la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, signée à Rome
le 4 novembre 1950 (ci-après la « CEDH »), ainsi qu’à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (ci-après
la « Cour EDH »).
La Commission affirmerait à tort que toute prolongation dans le temps de ce régime impliquerait une modification du mécanisme
d’origine, qui serait de nature à transformer, indiscutablement et sans exception, la nature réparatrice de l’indemnisation.
La transformation éventuelle de la nature de l’indemnisation par la prorogation de la mesure tarifaire devrait être appréciée
au regard du respect de l’objectif susmentionné, tel que défini ex ante.
La requérante indique que la loi n° 529, du 7 août 1982, portant réglementation des rapports entre l’ENEL, les entreprises
électriques des sociétés locales et les entreprises autoproductrices d’énergie électrique en matière de concessions de captages
hydroélectriques (GURI n° 222, du 13 août 1982, p. 5771), et l’article 24 de la loi n° 9/91 ont prorogé jusqu’au 31 décembre
2001, en faveur des concessionnaires existants, les concessions de captage hydroélectrique venant à échéance à la fin de l’année
1992 et que ce renouvellement, totalement exceptionnel et certainement imprévisible à l’époque de la nationalisation, a fait
resurgir le problème de la mise en œuvre du critère d’indemnisation créé pour Terni. Conformément à la méthode d’indemnisation
définie par la loi n° 1643/62 ainsi que le décret n° 1165/63 et pour préserver le parallélisme entre Terni et les autres autoproducteurs,
le législateur aurait décidé de proroger jusqu’au 31 décembre 2001 le tarif Terni, en adoptant l’article 20, paragraphe 4,
de la loi n° 9/91.
La requérante fait observer que, contrairement aux affirmations de la Commission, l’article 20 de la loi n° 9/91, qui prévoit
la prorogation du tarif Terni, contient deux références expresses et une référence indirecte aux autoproducteurs, lesquelles
confirment que la prorogation dudit tarif était, pour l’État italien, un acte obligatoire pour la mise en œuvre du « critère »
de compensation établi par la loi n° 1643/62.
Elle souligne encore que, par la décision du 6 août 1991, la Commission a décidé de « ne pas soulever d’objections » à l’application
de la loi n° 9/91. En outre, après avoir demandé à la République italienne des renseignements spécifiques « relatifs à une
aide présumée accordée à la société Ilva [ayant cause de Terni] au moyen d’une réduction du tarif de l’électricité » et reçu
des réponses clarifiant la véritable nature compensatoire du tarif préférentiel, elle n’aurait ouvert aucune procédure à ce
sujet. Il s’ensuit, selon la requérante, que la Commission a accueilli la conclusion selon laquelle cette prorogation constituait
une continuation légale de la mesure compensatoire accordée à Terni par la loi n° 1643/62 ainsi que le décret n° 1165/63 et
que, à ce titre, ce régime tarifaire n’était pas soumis à la réglementation communautaire relative aux aides d’État.
La requérante rappelle que les concessions hydroélectriques ont été à nouveau prolongées, jusqu’au 31 décembre 2010, par l’article
12, paragraphe 7, du décret n° 79/99, alors que le tarif Terni n’a pas été prorogé au même moment, étant donné que la prorogation
prévue par la loi n° 9/91 avait également instauré un régime de sortie progressive qui devait débuter lors de l’échéance des
concessions hydroélectriques (c’est-à-dire à la fin de l’année 2001) et s’achever à la fin de l’année 2007. En outre, la libéralisation
du marché de l’électricité, introduite elle aussi par le décret n° 79/99, aurait dû, selon les prévisions, permettre aux sociétés
ex-Terni de se procurer, sur le marché libéralisé, de l’électricité à des prix compétitifs, semblables aux coûts de production
qui auraient été les leurs si elles étaient restées en possession des centrales expropriées.
Toutefois, en 2005, la libéralisation du marché de l’électricité en Italie n’aurait pas produit les effets favorables escomptés
en termes de concurrence et les sociétés ex-Terni se seraient à nouveau trouvées dans une situation discriminatoire par rapport
aux autoproducteurs non expropriés, ce qui aurait conduit le législateur à adopter la mesure litigieuse. Selon la requérante,
il est évident que, lorsque la République italienne a décidé de repousser à nouveau, jusqu’en 2010, l’échéance des concessions
hydroélectriques, la requérante et les autres sociétés ex‑Terni jouissaient déjà d’un droit à la continuation du tarif Terni,
même si c’était dans une mesure et pour une durée non équivalentes à celles desdites concessions. En définitive, la mesure
litigieuse aurait préservé intacte la logique originaire de l’indemnisation consistant à traiter Terni comme un autoproducteur
virtuel.
La requérante souligne que ce statut d’autoproducteur virtuel a été maintenu dans le temps à d’autres fins, notamment lors
de l’introduction en Italie de la composante dite de la « surtaxe thermique » dans le tarif de l’électricité, dont Terni a
été exonérée à l’instar de tous les autoproducteurs. En outre, tant la Corte suprema di cassazione (Cour de cassation italienne)
que le Consiglio di Stato (Conseil d’État italien), dans des arrêts rendus in tempore non suspecto et dans des affaires dont
l’objet était tout autre que celui de la présente instance, auraient officiellement reconnu la logique spéciale du parallélisme
et du critère de l’autoproducteur virtuel, qui constitueraient le fondement du tarif Terni. En effet, ces deux juridictions
suprêmes auraient confirmé que, même après 1992, le tarif de l’électricité que Terni devait payer à l’ENEL devait être composé
des mêmes éléments que les coûts des autres autoproducteurs. L’objection de la Commission, selon laquelle cette interprétation
serait dépourvue de pertinence dans la mesure où elle ne concernerait pas le décret n° 1165/63, mais seulement la loi n° 9/91,
serait formaliste et contraire à la vérité, dès lors que les conclusions de ces arrêts reposeraient justement sur la logique
spéciale de l’indemnisation accordée à Terni dans le cadre de la nationalisation, et notamment sur l’interprétation de l’article
4 de la loi n° 1643/62 et des articles 7 et 8 du décret n° 1165/63.
La position de la Commission révélerait l’existence de contradictions tant dans la décision attaquée elle-même qu’entre cette
dernière et le mémoire en défense.
La requérante soutient que l’affirmation de la Commission selon laquelle « toute révision ex post des montants ou du mécanisme
modifie nécessairement la nature de la mesure » est en flagrante contradiction avec ce que la Commission reconnaît elle-même,
à savoir que la logique des prorogations consiste à « maintenir un parallélisme de traitement avec les producteurs d’hydroélectricité
dont les concessions avaient été renouvelées » (considérant 92 de la décision attaquée), que la durée initiale avait été fixée
en fonction de la date d’échéance des concessions hydroélectriques (considérant 77 de la décision attaquée), ou que la méthode
de compensation choisie par le législateur italien de 1962 était justifiée dans la mesure où elle permettait de « neutraliser
le risque éventuel d’un plus grand dommage pour […] Terni, dans l’hypothèse où les prix de l’énergie augmenteraient au cours
du temps » (considérant 73 de la décision attaquée).
Cette dernière affirmation constituerait la reconnaissance implicite du fait que le dommage que subirait Terni à la suite
de l’expropriation serait étroitement lié à l’avantage dont les autres autoproducteurs pourraient jouir en ce qui concerne
les coûts d’approvisionnement en électricité et il y aurait lieu, dès lors, d’admettre que la prorogation de la durée de la
compensation, liée à la prorogation de la date d’échéance des concessions, ne constituerait pas une nouvelle mesure (ni un
nouveau critère), mais exclusivement la juste exécution de la mesure originaire.
Le seul motif pour lequel, dans la décision attaquée, la Commission contesterait la nature indemnitaire de la prorogation
du tarif Terni reposerait sur l’élément temporel, ce qui traduirait une approche extrêmement formelle, qui ne serait cohérente
ni avec les critères d’interprétation de l’ordre juridique italien, qui reconnaît l’importance de l’intention du législateur,
ni avec l’« appréciation substantielle » que tant la Commission que la jurisprudence communautaire adoptent, notamment dans
l’application des dispositions du traité CE.
La requérante prétend que, dès lors que l’on reconnaît que l’indemnisation ne consistait pas en la valorisation actuelle des
actifs expropriés, mais devait maintenir l’équilibre économique et financier de Terni au regard du coût de l’électricité,
selon la logique de l’assimilation à un autoproducteur virtuel, il n’est plus permis de prétendre qu’une des variables définies
pour atteindre ce résultat devrait rester inchangée en cas de modification du facteur en fonction duquel elle avait été définie
à l’origine. Cela signifie, selon la requérante, que, tout comme le prix de l’électricité livrée à Terni (c’est-à-dire le
tarif Terni) était destiné à suivre l’évolution des tarifs de l’ENEL, de même, la durée du droit à bénéficier de ce tarif
a été modifiée en fonction du déplacement de l’échéance des concessions hydroélectriques, fixée alors au 31 décembre 2001.
La seule différence serait que, tandis que la variation du prix aurait été clairement et explicitement prévue à l’article
8 du décret n° 1165/63, dans la mesure où la variation des prix pratiqués par l’ENEL aurait été un événement normal et prévisible
lors de l’adoption de cette norme, la variation de la durée n’aurait pas été indiquée expressément, dès lors que personne
n’aurait pu envisager, 30 ans à l’avance, que le législateur déciderait d’étendre la durée des concessions.
Enfin, la Commission commettrait une autre erreur de raisonnement en affirmant que, si Terni n’avait pas été satisfaite de
la mesure compensatoire, elle aurait dû la contester, en application de l’article 5, paragraphe 5, de la loi n° 1643/62. La
Commission omettrait de prendre en considération que, étant donné la nature très particulière et la flexibilité de la méthode
retenue pour accorder à Terni le tarif préférentiel, cette dernière ne pouvait avoir aucun intérêt à contester le caractère
adéquat de ce tarif. La requérante ajoute que la disposition en cause était, en fait, applicable seulement aux cas dans lesquels
l’expropriation était indemnisée par des « liquidations » et non par un tarif préférentiel comme dans le cas de Terni.
La Commission affirme que le moyen soulevé par la requérante doit être rejeté comme fondé sur une prémisse erronée et conteste
que sa position, dans cette affaire, exprime une quelconque contradiction.
Elle rappelle que la décision attaquée indique que le tarif Terni a été accordé de manière précise pour une durée déterminée
aux termes des dispositions de l’article 6 du décret n° 1165/63, c’est-à-dire jusqu’au 31 décembre 1992. Il ressortirait clairement
de ces dispositions que ledit tarif aurait été accordé à Terni, à titre d’indemnisation, pour une période fixée une fois pour
toutes au moment de l’expropriation et que ce délai aurait été probablement fixé en prenant en considération la durée résiduelle
de la concession hydroélectrique de Terni, laquelle constituerait un élément fondamental pour déterminer la valeur de la concession
expropriée.
La Commission soutient que ni la loi n° 1643/62 ni le décret n° 1165/63 n’ont, en aucune manière, lié la durée du tarif Terni,
par une sorte de renvoi dynamique, à la durée future des concessions hydroélectriques d’autres autoproducteurs non expropriés,
en prévoyant la prolongation automatique dudit tarif en cas de renouvellement ou de prorogation de ces dernières. Même s’il
est possible, selon la Commission, que le législateur italien ait pensé à l’expiration des autres concessions hydroélectriques
en fixant la durée du tarif Terni, il est indéniable que le texte de la loi n° 1643/62 fait uniquement apparaître la décision
du législateur de dédommager Terni (pour l’expropriation de la concession hydroélectrique) non pas au moyen d’un paiement
unique, mais par la fourniture d’électricité à un prix réduit pendant une période donnée (fixée ultérieurement par le décret
n° 1165/63).
Elle souligne que, en vertu de la jurisprudence italienne, le critère herméneutique, selon lequel la loi doit être interprétée
selon le sens propre des mots, prévaut sur tout autre critère, dès lors que le libellé de la loi est univoque. Ce principe
serait habituellement appliqué par les juges communautaires.
La lecture du décret n° 1165/63 défendue par la Commission ne serait absolument pas contredite par les arrêts de la Corte
suprema di cassazione et du Consiglio di Stato mentionnés par la requérante. En effet, ces arrêts ne reposeraient pas sur
le texte original dudit décret, mais sur la réglementation applicable à la suite de la prorogation du tarif Terni prévue par
la loi n° 9/91. Il serait évident que ces arrêts rappellent les dispositions prévues par la loi n° 1643/62 et le décret n° 1165/63
uniquement dans la mesure où celles-ci auraient été prorogées et rendues applicables, après l’échéance du 31 décembre 1992,
par la loi n° 9/91. La Commission prétend que ces arrêts viennent contredire la thèse de la requérante.
S’agissant de la loi n° 9/91, la décision attaquée indiquerait simplement que, sur la base des informations fournies par les
autorités italiennes, la Commission aurait compris que la décision de proroger le tarif Terni jusqu’en 2001 (avec une élimination
progressive au cours des années 2002 à 2007) aurait été adoptée en tenant compte de la prorogation quasi simultanée des concessions
hydroélectriques. Il ressortirait, cependant, de manière claire du texte de la loi en cause qu’elle n’aurait pas lié la prorogation
du tarif Terni à celle des concessions hydroélectriques d’autres autoproducteurs et l’affirmation selon laquelle la prorogation
du tarif Terni serait un acte « qui s’impose » serait clairement dépourvue de fondement au regard de la teneur de la loi n° 1643/62
et du décret n° 1165/63.
Il n’y aurait également aucune raison de considérer que la prorogation dudit tarif accordée en 2005 par la mesure litigieuse
soit, en particulier, liée à la prorogation des concessions accordée, six ans auparavant, par le décret n° 79/99. Outre que
le texte de la mesure litigieuse ne contiendrait aucune indication en ce sens, il serait difficile de comprendre pourquoi,
si sa réelle intention avait été d’aligner le tarif Terni sur la nouvelle échéance fixée pour les concessions hydroélectriques,
le législateur aurait attendu six ans avant de proroger ledit tarif. Cette incohérence serait mise en évidence par le fait
que, quelques mois après la prolongation du tarif Terni, la loi n° 266/05 aurait accordé une nouvelle prorogation des concessions
hydroélectriques (jusqu’en 2020), sans toutefois prévoir celle, correspondante, du tarif Terni.
Au contraire, il ressortirait de manière claire de la loi n° 80/05 que la prorogation des tarifs favorables, dont le tarif
Terni, aurait été accordée globalement aux fins de « permettre le développement et la restructuration de la production des
entreprises concernées », objectif expressément confirmé par les autorités italiennes lors de la procédure administrative.
La Commission fait valoir que, si le décret n° 1165/63 avait prévu une prolongation automatique du tarif Terni en cas de prorogation
des concessions d’autres autoproducteurs, il serait allé à l’encontre du principe selon lequel l’indemnisation versée pour
l’expropriation d’un bien doit être déterminée en tenant compte de la valeur du bien au moment de l’expropriation (valeur
qui, dans le cas de l’expropriation d’une concession, dépend aussi de la durée résiduelle de celle-ci). Une fois déterminée
en tenant compte de la valeur du bien exproprié, ladite indemnisation ne pourrait pas être modifiée ex post sur la base de
variations ultérieures (à la hausse ou à la baisse) de la valeur du bien, à la suite de modifications législatives ou réglementaires.
Le choix du mode d’indemnisation de Terni n’impliquerait pas un droit illimité ou perpétuel à maintenir ce tarif préférentiel
et la Commission déclare ne pas parvenir à comprendre dans quelle mesure l’interprétation proposée par la requérante serait
confirmée par la jurisprudence de la Cour EDH.
Appréciation du Tribunal
Selon une jurisprudence constante, la qualification d’« aide » au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE requiert que toutes
les conditions visées à cette disposition soient remplies (arrêts de la Cour du 21 mars 1990, Belgique/Commission, dit « Tubemeuse »,
C‑142/87, Rec. p. I‑959, point 25, et du 1
er
juillet 2008, Chronopost et La Poste/Ufex e.a., C‑341/06 P et C‑342/06 P, Rec. p. I‑4777, point 121).
Premièrement, il doit s’agir d’une intervention de l’État ou au moyen de ressources d’État. Deuxièmement, cette intervention
doit être susceptible d’affecter les échanges entre États membres. Troisièmement, elle doit accorder un avantage à son bénéficiaire.
Quatrièmement, elle doit fausser ou menacer de fausser la concurrence (arrêts de la Cour du 30 mars 2006, Servizi Ausiliari
Dottori Commercialisti, C‑451/03, Rec. p. I‑2941, point 56, et Chronopost et La Poste/Ufex e.a., point 55 supra, point 122).
Il convient de rappeler que constituent des avantages au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE des interventions qui, sous
des formes diverses, allègent les charges qui normalement grèvent le budget d’une entreprise et qui, par là même, s’apparentent
à une subvention (arrêts de la Cour du 23 février 1961, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg/Haute Autorité, 30/59,
Rec. p. 1, 39 ; du 29 juin 1999, DM Transport, C‑256/97, Rec. p. I‑3913, point 19, et du 14 septembre 2004, Espagne/Commission,
C‑276/02, Rec. p. I‑8091, point 24), telles que, notamment, la fourniture de biens ou de services à des conditions préférentielles
(voir arrêt du Tribunal du 16 septembre 2004, Valmont/Commission, T‑274/01, Rec. p. II‑3145, point 44, et la jurisprudence
citée).
En l’espèce, la requérante soutient que la mesure litigieuse ne pouvait être qualifiée d’aide d’État dans la mesure où la
condition de l’octroi d’un avantage aux bénéficiaires n’est pas remplie, ladite mesure présentant un caractère purement indemnitaire.
Il est constant que certaines formes d’indemnisation accordées aux entreprises ne constituent pas une aide.
Ainsi, dans un arrêt du 27 septembre 1988, Asteris e.a. (106/87 à 120/87, Rec. p. 5515, points 23 et 24), la Cour a précisé
que les aides publiques, constituant des mesures de l’autorité publique favorisant certaines entreprises ou certains produits,
revêtent une nature juridique fondamentalement différente des dommages-intérêts que les autorités nationales seraient, éventuellement,
condamnées à verser à des particuliers en réparation d’un préjudice qu’elles leur auraient causé et que lesdits dommages-intérêts
ne constituent donc pas des aides au sens des articles 87 CE et 88 CE.
La Cour a également jugé que des subventions publiques qui sont accordées à des entreprises explicitement chargées d’obligations
de service public, afin de compenser les coûts occasionnés par l’exécution de ces obligations, et qui répondent à certaines
conditions ne tombent pas sous le coup de l’article 87, paragraphe 1, CE (arrêt de la Cour du 24 juillet 2003, Altmark Trans
et Regierungspräsidium Magdeburg, C‑280/00, Rec. p. I‑7747, point 94).
En l’espèce, la Commission indique qu’une indemnisation accordée par l’État en compensation de l’expropriation d’actifs ne
constitue généralement pas une aide d’État (considérant 70 de la décision attaquée).
La mesure litigieuse est constituée par la prorogation d’une première mesure accordant à Terni un tarif préférentiel applicable
à la fourniture d’électricité, et ce au titre d’une indemnisation faisant suite à la nationalisation de sa branche hydroélectrique
en 1962.
L’article 6 du décret n° 1165/63, qui définit cette indemnisation, est ainsi libellé :
« L’ENEL est tenu de fournir à Terni […] 1 025 000 000 kWh (un milliard vingt-cinq millions) chaque année, avec une puissance
de 170 000 kW (cent soixante-dix mille), quantité d’énergie électrique utilisée en 1961 par Terni […] pour les activités non
comprises parmi celles visées à l’article 1
er
de la loi n° 1643[/62], et 595 000 000 kWh (cinq cent quatre-vingt-quinze millions) à l’année, moyennant une puissance supplémentaire
de 100 000 kW (cent mille), pour les activités en cours de réalisation à la date d’entrée en vigueur de la loi n° 1643[/62].
Lesdites fournitures devront avoir lieu jusqu’au 31 décembre 1992 dans les points de livraison situés auprès des établissements
Terni déterminés de commun accord entre les parties. »
Cette quantité fixe d’énergie électrique devait être fournie à un tarif préférentiel défini à l’article 7 du décret n° 1165/63,
comme suit :
« Pour la fourniture de 1 025 000 000 kWh […] par an, le prix de la fourniture par kWh sera déterminé en fonction des prix
de cession interne pratiqués en moyenne au cours de la période 1959‑1961 par le secteur de la production électrique de Terni
[…] aux établissements de la société opérant dans d’autres secteurs.
Pour les quantités d’énergie qui seront consommées par Terni […] excédant 1 025 000 000 kWh […] par an jusqu’à 595 000 000
kWh […] par an, le prix visé à l’alinéa précédent sera augmenté de 0,45 lire [italienne] par kWh. »
La mesure dont Terni a été destinataire apparaît donc comme la résultante de trois facteurs : la quantité d’électricité, son
prix et la durée du régime préférentiel.
La Commission estime que la mesure initiale constituait une indemnisation, qu’elle était adaptée et que le tarif Terni n’a
conféré aucun avantage aux bénéficiaires pendant toute la durée prévue par ladite mesure, soit jusqu’en 1992. Se référant
à une simple lecture littérale de l’article 6 du décret n° 1165/63 et à la fixation claire d’une durée de 30 ans pour l’application
dudit tarif, la Commission soutient que la prorogation de celui-ci ne peut être considérée comme faisant partie intégrante
de l’indemnisation et conclut que le tarif consenti aux sociétés ex-Terni à partir du 1
er
janvier 2005, conformément aux dispositions de l’article 11, paragraphe 11, de la loi n° 80/05, constitue une aide d’État
au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE (considérants 78, 79, 94 et 117 de la décision attaquée).
La requérante conteste cette conclusion en se fondant sur une interprétation dynamique des dispositions nationales d’indemnisation.
Elle soutient que ces dernières instituent un mécanisme compensatoire particulier, car flexible, la quantité d’électricité
étant le seul des trois facteurs déterminant l’indemnisation, en plus du prix et de la durée, à avoir été fixé une fois pour
toutes.
Ce mécanisme aurait pour objectif d’assurer l’équilibre économique dont jouissait Terni avant la nationalisation de 1962,
mesure exceptionnelle et discriminatoire par rapport aux autres autoproducteurs d’électricité, concurrents ou non de Terni.
Dans ces circonstances, l’intention du législateur aurait été d’indemniser Terni par le biais d’un mécanisme fondé sur l’assimilation
de cette société à un autoproducteur virtuel et devant assurer, de manière continue, un parallélisme dans le traitement de
Terni par rapport aux autoproducteurs non expropriés.
Conformément à la logique originaire de l’indemnisation, les autorités italiennes auraient donc prolongé le tarif Terni en
fonction des renouvellements des concessions hydroélectriques des autoproducteurs, cette prolongation constituant un acte
obligatoire pour la mise en œuvre de la mesure d’indemnisation et n’en étant pas détachable.
Cette argumentation ne peut être retenue.
En premier lieu, il importe de souligner que le présent litige s’inscrit dans le contexte de la nationalisation du secteur
de l’électricité en Italie, fondée sur l’article 43 de la Constitution italienne, dont l’instrument juridique de mise en œuvre
est constituée par la loi n° 1643/62, complétée par le décret n° 1165/63.
C’est donc à ces derniers textes qu’il convient de se référer pour appréhender la nationalisation en cause dans toutes ses
dimensions, y compris l’indemnisation juridiquement requise dans cette situation de transfert de propriété décidée unilatéralement
par un État.
Or, il ressort du libellé de l’article 6 du décret n° 1165/63, qui est dépourvu de toute ambiguïté, que le tarif Terni a été
accordé à titre d’indemnisation pour une période bien déterminée, sans possibilité de prolongation. Ainsi, ledit article dispose
que les fournitures d’électricité à Terni « devront avoir lieu jusqu’au 31 décembre 1992 », la mention d’une date précise
excluant a priori toute difficulté d’interprétation sur la portée temporelle de la disposition.
En outre, la requérante ne fait état d’aucune disposition de la loi n° 1643/62 ou du décret n° 1165/63 prévoyant une révision
de la durée d’application du tarif Terni, avec une possible extension de cette durée au-delà de la date d’échéance prévue.
Il convient d’observer, en revanche, que la possibilité de réviser le prix de la fourniture d’électricité à Terni a été explicitement
prévue par le législateur national à l’article 8 du décret n° 1165/63.
Tout en soulignant que la date d’échéance des concessions hydroélectriques des autoproducteurs avait été prise en compte par
le législateur national à l’époque de la nationalisation pour retenir la date du 31 décembre 1992 dans le décret n° 1165/63,
la requérante soutient que l’absence de disposition expresse quant à la possibilité de réviser la durée d’application du tarif
Terni en fonction de celle des concessions s’explique par le fait que le renouvellement de ces dernières constituait, pour
ce même législateur et à la même époque, un événement « certainement imprévisible ».
Il y a lieu de relever que la fixation initiale d’une durée de validité pour les concessions portait déjà, en elle-même, la
question du devenir de ces concessions à leur échéance et le maintien de celles-ci, à la suite d’une prorogation législative
ou d’une procédure de mise en concurrence, constituait une hypothèse envisageable et non un événement « certainement imprévisible ».
Il résulte donc du dossier que l’absence de disposition expresse dans la législation nationale prévoyant une possibilité de
révision de la durée d’application du tarif Terni apparaît comme la simple résultante du choix du législateur d’indemniser
Terni par le bénéfice d’un tarif préférentiel pour la fourniture d’électricité pour une période bien déterminée, fixée de
manière définitive à l’époque de la nationalisation.
À supposer même qu’il y ait lieu de prendre en compte, conformément aux indications de la requérante, le contexte et les intentions
du législateur national pour interpréter les normes nationales en cause, en dépit de leur libellé univoque, l’analyse développée
ci-dessus ne saurait être remise en cause.
Dans un premier temps, la requérante fait état de travaux parlementaires préparatoires et, plus particulièrement, des travaux
de la séance de la Chambre des députés de l’après-midi du 18 septembre 1962 et de ceux de la séance du Sénat de la République
de l’après-midi du 15 novembre 1962.
Au titre de la première référence, elle mentionne l’extrait suivant :
« [Q]ue pouvons-nous faire, dès lors [pour indemniser Terni] ? […] La commission avait initialement retenu un critère très
précis : fournir aux sites actuellement exploités par Terni les quantités d’électricité consommées en 1961, aux prix de cette
année. Nous pouvons, au contraire, donner un critère. »
En ce qui concerne la séance du Sénat, la requérante indique qu’il a été expressément précisé que la forme d’indemnisation
particulière accordée à Terni était « naturellement destinée à ne pas perturber l’équilibre interne de cette entreprise ».
Ces deux références révèlent, tout au plus, le souci de parlementaires, d’une part, de préserver l’équilibre financier de
Terni, qui aurait dû, en principe, échapper à la loi n° 1643/62, et, d’autre part, de retenir un critère ou un mécanisme d’indemnisation,
ce qui s’est effectivement traduit dans la législation par le choix d’un mode d’indemnisation spécifique, ainsi qu’en atteste
la teneur de l’article 6 du décret n° 1165/63.
Il est constant que l’indemnisation n’est pas, en l’espèce, constituée par le versement d’un montant forfaitaire déterminé
par la valeur marchande des actifs expropriés, mais par un mécanisme prévoyant la fourniture d’une quantité donnée d’énergie
électrique au prix que Terni aurait payé si elle avait conservé ses installations de production et pendant une période proportionnelle
à la durée résiduelle de la concession expropriée, ce qui traduit le souci du législateur de ne pas troubler l’équilibre interne
de Terni.
Il est vrai que la durée d’application du tarif Terni excède légèrement la durée résiduelle de la concession de Terni et que
la Commission indique qu’il est concevable que les autorités italiennes aient décidé de faire coïncider la date d’échéance
dudit tarif avec la date d’échéance générale des concessions hydroélectriques italiennes (considérant 77 de la décision attaquée).
Il n’en demeure pas moins que le législateur national a retenu une date précise pour l’expiration du tarif Terni, sans autre
indication temporelle dans le décret n° 1165/63, et que la requérante ne démontre pas que les travaux parlementaires révèlent
une volonté dudit législateur d’aligner la durée d’application du tarif Terni sur celle des concessions hydroélectriques des
autoproducteurs, en ce sens que le renouvellement de ces dernières devait automatiquement entraîner la prolongation dudit
tarif.
Dans un second temps, la requérante excipe de l’interprétation non équivoque de l’intention du législateur national par les
plus hautes juridictions italiennes et cite, à cet égard, l’arrêt n° 17686 de la Corte suprema di cassazione, du 21 novembre
2003, et l’arrêt n° 606 du Consiglio di Stato, du 21 février 2005, qui auraient confirmé la nécessité, même après 1992, d’assurer
un traitement comparable à Terni et aux autoproducteurs non expropriés.
La référence à ces deux arrêts apparaît, toutefois, dépourvue de pertinence, dans la mesure où ils ont été rendus postérieurement
à la loi n° 9/91, qui a prorogé et rendu applicables, après l’échéance du 31 décembre 1992, les dispositions prévoyant, à
titre d’indemnisation, l’octroi à Terni d’un tarif préférentiel.
En outre, ainsi que la requérante l’indique, ces arrêts ont été rendus « dans des causes dont l’objet était tout autre que
celui de la présente affaire ». Les juridictions nationales n’étaient pas saisies de la question de savoir si, en prorogeant
le tarif Terni au-delà du 31 décembre 1992, les autorités italiennes avaient violé l’obligation faite aux États membres, à
l’article 88, paragraphe 3, CE, de ne pas mettre à exécution une aide nouvelle sans en informer au préalable la Commission.
La question posée à ces juridictions était celle de savoir si, après modification de la structure tarifaire nationale de l’électricité,
Terni devait supporter des coûts additionnels pour la fourniture d’électricité. Les juridictions ont répondu par la négative,
dans le contexte légal rappelé au point 87 ci-dessus, en se fondant sur la raison d’être du régime spécial de détermination
du prix de la fourniture d’électricité à Terni, retenu pour l’indemnisation de celle-ci à la suite de la nationalisation.
Il a été jugé que le tarif Terni avait pour but de maintenir en faveur de cette société la possibilité de se procurer de l’électricité
« à des coûts globalement analogues à ceux que Terni elle-même aurait supportés si elle avait pu continuer à se servir de
l’énergie autoproduite » et que cette société ne pouvait donc se voir réclamer « les coûts additionnels [pour la fourniture
d’électricité] dont elle aurait été dispensée si elle avait pu continuer à produire de l’électricité pour sa propre consommation
et donc à consommer l’énergie ainsi autoproduite ».
Cette motivation contredit la thèse de la requérante. Contrairement aux affirmations de celle-ci, les juridictions nationales
n’ont pas considéré que le tarif de l’électricité que Terni devait payer à l’ENEL devait rester analogue « à celui des autres
autoproducteurs », mais qu’il devait correspondre aux coûts que « Terni elle-même » aurait supportés si elle avait pu continuer
à se servir de l’énergie autoproduite, ce qui n’était possible que sur la base de sa concession hydroélectrique et pendant
la durée de celle-ci.
Conformément à la logique d’indemnisation ainsi définie par les juridictions nationales en ce qui concerne l’élément tenant
au prix de l’électricité, la durée du tarif Terni ne pouvait pas, ainsi que le fait valoir à juste titre la Commission, faire
abstraction de la durée résiduelle de la concession expropriée et être indexée sur l’évolution future des concessions hydroélectriques
des autoproducteurs.
En deuxième lieu, il convient de relever que la législation relative aux prorogations des concessions hydroélectriques postérieure
à la loi n° 1643/62 et au décret n° 1165/63 contredit la lecture de ces textes défendue par la requérante, selon laquelle
ces derniers lieraient la durée du tarif Terni, par une sorte de renvoi dynamique et implicite, à celle des concessions hydroélectriques
des autoproducteurs, la prorogation de ces dernières entraînant automatiquement la prolongation dudit tarif.
Cette interprétation se heurte déjà au fait que les prorogations du tarif Terni, loin d’être automatiques, ont nécessité des
interventions législatives afin de modifier l’indemnisation initialement fixée par le décret n° 1165/63.
La première prorogation du tarif Terni résulte de l’article 20, paragraphe 4, de la loi n° 9/91, laquelle a également prorogé
les concessions hydroélectriques alors existantes jusqu’en 2001. Cette loi ne peut être résumée, comme le fait la requérante,
à la seule prorogation concomitante de la durée du tarif Terni et de celle des concessions hydroélectriques des autoproducteurs
jusqu’en 2001, dans la mesure où elle comportait un double objet, à savoir celui de la prolongation du tarif Terni mais aussi
celui de sa disparition à l’échéance de 2007 (voir considérant 19 de la décision attaquée), à une date postérieure et donc
indépendante de celle de l’expiration des concessions hydroélectriques alors existantes. Ces deux éléments sont indissociables
et démontrent en réalité l’autonomie de la question de la durée dudit tarif par rapport à la situation des autoproducteurs.
La dissociation du sort des sociétés ex-Terni de celui des autoproducteurs est confirmée par le fait que les autorités italiennes
sont intervenues, en 1999, uniquement pour renouveler, jusqu’en 2010, les concessions hydroélectriques alors existantes.
La seconde prorogation du tarif Terni résulte de l’article 11, paragraphe 11, de la loi n° 80/05, qui dispose :
« Aux fins de permettre le développement et la restructuration de la production des entreprises concernées, l’application
de conditions tarifaires favorables pour les fournitures d’énergie électrique visées à l’article 1
er
, paragraphe 1, [sous] c), du décret-loi n° 25 du 18 février 2003, converti, avec modifications, en loi […] n° 83 du 17 avril
2003, est prorogée à toute l’année 2010 dans les conditions tarifaires applicables au 31 décembre 2004. »
Ladite disposition ne fait même pas référence aux concessions hydroélectriques et ne comporte aucune indication permettant
de penser que l’intention du législateur était d’aligner la durée du tarif Terni sur celle desdites concessions.
Il ressort, au contraire, de la même disposition que le tarif Terni n’est que l’une des conditions tarifaires favorables dont
la prorogation a pour objet de « permettre le développement et la restructuration de la production des entreprises concernées ».
Au considérant 67 de la décision attaquée, qui s’inscrit dans la synthèse des observations des autorités italiennes formulées
au cours de la procédure formelle d’examen, il est précisé que lesdites autorités insistent sur le fait suivant :
« [L]a prorogation contestée du tarif prévue à l’article 11, paragraphe 11, de la loi n° 80/05 est liée à un vaste programme
d’investissements engagé par ThyssenKrupp dans la zone industrielle de Terni-Narni. Ce plan d’action prévoit le développement
de nouvelles capacités de génération électrique dans la région. Le tarif se veut donc une solution temporaire dans l’attente
de l’installation de ces nouvelles capacités et sa suppression compromettrait les investissements en cours. »
Comme il a été rapporté au considérant 61 de la décision attaquée, relatif aux « motivations politiques qui ont présidé à
la [seconde] prorogation », les autorités italiennes ont indiqué ce qui suit :
« [E]n attendant l’achèvement des projets en cours en matière de production et de transport d’électricité, le tarif est nécessaire
pour assurer l’égalité de traitement entre ces sociétés grosses consommatrices d’énergie implantées en Italie et leurs concurrents
dans l’[Union européenne] qui bénéficient, eux aussi, de réductions des prix de l’énergie (sur une base tarifaire ou contractuelle).
Si ce tarif venait à être supprimé, les sociétés en cause délocaliseraient leurs activités en dehors de l’[Union], ce qui
provoquerait inévitablement une crise industrielle et des licenciements lourds de conséquences dans les régions concernées.
C’est pourquoi, la prorogation doit, d’après [la République italienne], être considérée comme une solution transitoire. »
Il n’est donc pas question d’une mesure constituant la continuation légale de l’indemnisation dont a bénéficié Terni à la
suite de la nationalisation de sa branche hydroélectrique en 1962.
Il convient, en outre, de relever que cette prorogation du tarif Terni intervient près de six ans après le renouvellement
des concessions hydroélectriques par le biais du décret n° 79/99, un tel laps de temps contredisant le lien allégué entre
la mesure litigieuse et la prorogation desdites concessions.
La requérante soutient que, si le tarif Terni n’a pas été prorogé au même moment, en 1999, c’est parce que la loi n° 9/91
avait instauré un régime de « sortie en douceur », l’application dudit tarif devant prendre fin en 2007. Il suffit de constater
que, loin de soutenir la thèse de la requérante, cet argument ne fait que confirmer la dissociation du sort du tarif Terni
de celui des autoproducteurs détenteurs de concessions hydroélectriques.
Ce constat d’un lien objectif entre la disparition programmée et progressive du tarif Terni et l’absence de prorogation de
celui-ci en 1999 ne peut être remis en cause par la simple hypothèse formulée par la requérante selon laquelle le tarif en
cause n’a pas été étendu en 1999 dans l’attente d’une réduction de prix de l’électricité à la suite de la libéralisation du
marché, hypothèse qui n’est, au demeurant, aucunement étayée par la requérante.
Il apparaît, en réalité, que les autorités italiennes ont pris, en 1991, la décision de mettre fin, de manière progressive,
à l’application du tarif Terni et qu’elles se sont ravisées en 2005, la mesure litigieuse venant accompagner les investissements
réalisés plus particulièrement par la requérante.
Il y a lieu, enfin, de relever que, quelques mois après la prolongation du tarif Terni, la loi n° 266/05 a accordé une nouvelle
prorogation des concessions hydroélectriques (jusqu’en 2020), sans toutefois prévoir celle, correspondante, du tarif Terni.
En troisième lieu, il convient de souligner que l’argumentation de la requérante tirée de la décision du 6 août 1991 et, d’une
manière plus générale, des prétendues contradictions de la Commission apparaît dépourvue de pertinence.
La requérante soutient, dans un premier temps, qu’il résulte de la décision du 6 août 1991 de « ne pas soulever d’objections »
à l’application de la loi n° 9/91 et d’un échange de correspondance entre la Commission et les autorités italiennes que cette
institution a accueilli la conclusion selon laquelle la prorogation du tarif Terni, en 1991, constituait une continuation
légale de la mesure compensatoire accordée à Terni par la loi n° 1643/62 et le décret n° 1165/63 et que, à ce titre, ce régime
tarifaire n’était pas soumis à la réglementation communautaire relative aux aides d’État.
Il est constant que, à la suite de la notification par les autorités italiennes de la loi n° 9/91, dont l’article 20, paragraphe
4, avait prorogé pour la première fois le tarif Terni, la Commission a adopté la décision du 6 août 1991, au terme de laquelle
elle a décidé de ne pas soulever d’objections.
Dans la décision attaquée, la Commission précise, sans être contredite par la requérante, que la loi n° 9/91 lui a été notifiée
en même temps que la loi n° 10/91, également relative à la question énergétique, et que les documents sur la base desquels
la Commission a arrêté sa décision ne contenaient qu’une description et une évaluation succinctes des articles présentant
un intérêt au regard des aides d’État. L’article 20, paragraphe 4, de la loi n° 9/91, qui prorogeait le tarif Terni, n’était
pas évoqué (voir considérants 20 et 134 de la décision attaquée).
La Commission ajoute que, vu le peu de documentation disponible, il est malheureusement impossible de reconstituer le raisonnement
suivi à l’époque et, en particulier, de déterminer si le tarif Terni a été examiné et si l’intention était de l’autoriser,
mais que, quoi qu’il en soit, la notification présentée par la République italienne et la décision d’autorisation portaient
toutes deux sur la loi dans son intégralité (considérants 135 et 136 de la décision attaquée).
Contrairement aux affirmations de la requérante, la Commission aurait déclaré « les aides prévues par ces deux lois compatibles
au regard des règles en matière d’aides d’État » (considérant 20 de la décision attaquée).
Cette conclusion est corroborée par le libellé de la décision du 6 août 1991, dans laquelle la Commission indique que, « étant
donné que les économies d’énergie constituent un objectif de la politique énergétique communautaire, et après examen des incitations
financières prévues par les lois [en cause], à la lumière des engagements des autorités italiennes au regard de certaines
dispositions, [elle] a décidé de ne soulever aucune objection à leur application ». L’évocation d’une finalité environnementale
et des engagements des autorités nationales, explicitée dans les paragraphes suivants de la même décision avec, notamment,
la référence au plafond maximal prévu pour les aides régionales, confirme que les mesures contenues dans les lois n
os
9/91 et 10/91, après avoir été considérées initialement comme des aides, ont été autorisées, car compatibles avec le marché
commun, quand bien même la décision du 6 août 1991 ne précise pas expressément la dérogation qui a été appliquée.
Il convient de rappeler, en outre, que la décision de ne pas soulever d’objections correspond, selon la définition donnée
à l’article 4, paragraphe 3, du règlement n° 659/1999, qui codifie et étaye la pratique en matière d’examen des aides d’État
en conformité avec la jurisprudence communautaire (arrêt de la Cour du 17 juillet 2008, Athinaïki Techniki/Commission, C‑521/06 P,
Rec. p. I‑5829, point 5), à la situation dans laquelle la Commission constate, après un examen préliminaire, que la mesure
notifiée, pour autant qu’elle entre dans le champ d’application de l’article 87, paragraphe 1, CE, ne suscite pas de doutes
quant à sa compatibilité avec le marché commun et décide, en conséquence, que cette mesure est compatible avec ledit marché.
La requérante prétend, par ailleurs, en se fondant sur un courrier du 19 septembre 1991 du ministère de l’Industrie, du Commerce
et de l’Artisanat italien, adressé au ministère des Participations étatiques italien, que la Commission se serait adressée
aux autorités italiennes afin de solliciter des renseignements concernant une aide présumée accordée à la « société Ilva »,
anciennement Terni, et que, après réception de la réponse desdites autorités, selon laquelle la prorogation du tarif Terni
par la loi n° 9/91 ne constituait pas une aide mais une forme de prolongation de l’indemnisation prévue par la loi n° 1643/62,
la Commission n’aurait pas contesté cette interprétation.
Au-delà des contestations émises par la Commission quant à la transmission de cette réponse par les autorités italiennes,
il ne saurait être déduit du seul silence de la Commission, au regard des termes du règlement n° 659/1999, une quelconque
prise de position de l’institution sur la mesure prévue par la loi n° 9/91, déjà contenue, au demeurant, dans la décision
du 6 août 1991.
En tout état de cause, il importe de souligner que la prorogation du tarif Terni par la loi n° 9/91 ne constitue pas la mesure
litigieuse ayant conduit à l’adoption de la décision attaquée, objet du présent recours, et que l’argumentation de la requérante
tirée de la décision du 6 août 1991 et d’un échange de correspondance allégué entre la Commission et les autorités italiennes
relève de la discussion sur la prétendue violation par cette institution du principe de protection de la confiance légitime,
objet du dernier moyen d’annulation soulevé par la requérante.
Cette dernière soutient, dans un second temps, que la décision attaquée est contradictoire, la Commission y qualifiant la
mesure litigieuse d’aide d’État, tout en admettant que la logique des prorogations consiste à « maintenir un parallélisme
de traitement avec les producteurs d’hydroélectricité dont les concessions avaient été renouvelées » (considérant 92 de la
décision attaquée), que la durée initiale avait été fixée en fonction de la date d’échéance des concessions hydroélectriques
(considérant 77 de la décision attaquée), ou que la méthode de compensation choisie par le législateur italien en 1962 était
justifiée dans la mesure où elle permettait de « neutraliser le risque éventuel d’un plus grand dommage pour […] Terni, dans
l’hypothèse où les prix de l’énergie augmenteraient au cours du temps » (considérant 73 de la décision attaquée), cette dernière
affirmation constituant la reconnaissance implicite du fait que le dommage subi par Terni à la suite de l’expropriation est
étroitement lié à l’avantage dont les autres autoproducteurs pourraient jouir.
Cette argumentation procède d’une lecture partielle et subjective de la décision attaquée et, plus particulièrement, du considérant
92 de celle-ci, qui résume l’analyse de la Commission et qui est libellé ainsi :
« S’agissant des prorogations du tarif Terni, la Commission comprend qu’elles étaient motivées par la volonté de maintenir
le parallélisme entre les traitements réservés à […] Terni et aux producteurs d’énergie hydroélectrique dont les concessions
avaient été renouvelées. Toutefois, l’accord d’expropriation prévoyait ce parallélisme de traitement, qui est à la base du
mécanisme d’indemnisation, pour [30] ans et non pour une durée indéterminée. En conséquence, pour les raisons déjà exposées
aux considérants 73 à 78, il ne saurait être considéré que ces prorogations ont un caractère indemnitaire. »
La Commission ajoute ce qui suit au considérant 93 de la décision attaquée :
« Cette conclusion est encore plus évidente pour la [seconde] prorogation du tarif. Cette dernière a en effet interrompu le
processus de réduction progressive destiné à faciliter la transition vers l’application du tarif plein, ce qui montre bien
que les autorités italiennes avaient la conviction que la société avait été pleinement indemnisée. [La République italienne]
elle-même a longuement exposé les raisons de cette [seconde] prorogation, lesquelles relèvent de la seule politique industrielle
(voir les observations de [la République italienne] au considérant 60). »
Il n’existe donc aucune ambiguïté ni aucune contradiction dans le raisonnement de la Commission, laquelle considère que la
logique ayant prévalu dans le choix du mode d’indemnisation de Terni ne saurait justifier une prorogation de l’application
du tarif Terni au-delà de la durée de 30 ans fixée très précisément par le législateur national.
En dernier lieu, il convient de relever que le raisonnement de la requérante aboutirait à la mise en œuvre d’une indemnisation
pendant une durée indéterminée et donc illimitée quant à son quantum, situation dont la licéité n’est pas démontrée par la
requérante, tant du point de vue de l’ordre juridique national que de la jurisprudence de la Cour EDH.
Il convient de rappeler que la décision des autorités italiennes de nationaliser la branche hydroélectrique de Terni a été
prise conformément à l’article 43 de la Constitution italienne, lequel dispose que, « [à] des fins d’intérêt public, la loi
peut, par expropriation et moyennant indemnisation, réserver dès l’origine ou transférer à l’État, à des organismes publics
ou à des communautés de travailleurs ou d’usagers certaines entreprises ou catégories d’entreprises qui concernent des services
publics essentiels ou des sources d’énergie ou des situations de monopole et sont d’intérêt public essentiel ».
La requérante indique que, selon la jurisprudence de la Corte suprema di cassazione et de la Corte costituzionale (Cour constitutionnelle
italienne), l’indemnisation doit être « convenable et adéquate », « sérieuse » et son calcul doit se référer « à la valeur
du bien eu égard à ses caractéristiques essentielles, rendues manifestes par leur utilisation économique potentielle ».
La Commission ne conteste pas ces allégations et cite l’arrêt n° 5/1980, du 30 janvier 1980, de la Corte costituzionale, qui
précise ce qui suit :
« [L]’indemnisation garantie à l’exproprié […], même si elle ne constitue pas une réparation intégrale pour la perte subie
– dans la mesure où il importe de concilier le droit du particulier avec l’intérêt général que l’expropriation vise à réaliser
−, ne peut pas être, toutefois, fixée dans une mesure dérisoire ou purement symbolique, mais doit représenter une restauration
sérieuse. Afin que cela soit possible, il faut se référer, pour le calcul de l’indemnisation, à la valeur du bien en relation
avec ses caractéristiques essentielles, rendues manifestes par son utilisation économique potentielle, conformément à la loi. »
Il est constant que le mode d’indemnisation prévu à l’article 6 du décret n° 1165/63 a été défini en fonction des caractéristiques
de l’actif nationalisé, à savoir des sites de production d’électricité exploités sur la base d’une concession dont la durée
devait permettre au concessionnaire d’amortir l’investissement consenti.
La République italienne a ainsi choisi d’accorder une indemnisation, non sous la forme du versement d’une indemnité forfaitaire
déterminée par la valeur marchande des actifs expropriés, mais par le biais de la fourniture à Terni d’une quantité donnée
d’énergie électrique au prix qu’elle aurait payé si elle avait conservé ses installations. Dans ce cadre, les autorités nationales
ont logiquement pris en compte la durée résiduelle de la concession de Terni pour déterminer la durée d’application du tarif
Terni, la date d’expiration de ce dernier étant même légèrement postérieure à celle de ladite concession.
Ainsi que le souligne la Commission au considérant 75 de la décision attaquée, le montant total de l’indemnisation dépend
donc de la durée du tarif Terni.
Selon la requérante, la durée dudit tarif doit, conformément à la logique originaire du mécanisme d’indemnisation retenu par
le législateur national, être systématiquement prorogée en fonction des renouvellements de concession des autoproducteurs
non expropriés, afin que soient neutralisés « continuellement » les effets préjudiciables de la nationalisation, au regard
de l’évolution du prix de l’énergie électrique.
L’interprétation, par la requérante, de l’article 6 du décret n° 1165/63 conduirait à ce que l’indemnisation, à la suite de
la nationalisation de la branche hydroélectrique de Terni, ait été accordée pour une durée indéterminée, qu’elle dépende,
pour le calcul de son montant, d’événements postérieurs, même de plusieurs années, à la date de la nationalisation et que,
par conséquent, tant le montant de l’indemnisation que la valeur de l’actif nationalisé soient indéterminés et illimités.
Or, il y a lieu de constater que la requérante ne fait état d’aucune règle, d’aucun principe de droit communautaire, d’aucune
disposition de l’ordre juridique national ni d’aucune décision émanant d’une juridiction nationale susceptibles de fonder
l’interprétation qui est la sienne, conduisant à l’octroi d’une indemnisation fixée pour une période indéterminée ou prévoyant,
de manière générale, la possibilité d’une prise en compte d’événements postérieurs à la fixation de l’indemnisation pour modifier
l’estimation du bien nationalisé ou exproprié et, subséquemment, l’étendue de l’indemnisation.
La requérante semble, d’ailleurs, reconnaître l’impossibilité d’une telle interprétation, en admettant la teneur d’une disposition
à laquelle la Commission fait référence, à savoir l’article 32 du décret n° 327 du président de la République, du 8 juin 2001,
portant unification des dispositions législatives et réglementaires en matière d’expropriation d’utilité publique. Elle indique,
à cet égard, qu’« il est certes vrai que ‘l’indemnisation accordée pour une expropriation ne peut consister en une mesure
de durée indéterminée’ et qu’elle ‘doit être clairement établie d’une manière prévisible au moment de l’expropriation’ ».
L’article 32 dudit décret dispose en effet que « l’indemnisation de l’expropriation est calculée sur la base des caractéristiques
du bien au moment de l’accord de cession ou à la date de publication du décret d’expropriation ».
La requérante prétend, toutefois, que le « mécanisme compensatoire originaire flexible, au vu de la nature exceptionnelle
de l’expropriation de Terni, est également conforme aux principes prévus à l’article 1
er
du protocole additionnel à la [CEDH] ainsi qu’à la jurisprudence de la Cour [EDH] ».
Ledit article, intitulé « Protection de la propriété », est ainsi libellé :
« Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause
d’utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international.
Les dispositions précédentes ne portent pas atteinte au droit que possèdent les États de mettre en vigueur les lois qu’ils
jugent nécessaires pour réglementer l’usage des biens conformément à l’intérêt général ou pour assurer le paiement des impôts
ou d’autres contributions ou des amendes. »
Il suffit de constater que cette disposition consacre le droit à la propriété tout en en définissant les limites et que la
référence à ce seul texte ne permet pas de fonder la conclusion de la requérante dans la présente affaire.
S’agissant de la jurisprudence de la Cour EDH, la requérante cite l’arrêt du 11 avril 2002, Lallement c. France, dont il ressortirait
que l’exigence d’une indemnité raisonnablement en rapport avec la valeur du bien exproprié peut « impliquer parfois la nécessité
de prévoir des sommes nettement supérieures à la seule valeur du bien exproprié ».
Dans ledit arrêt, relatif à l’expropriation d’un immeuble utilisé à des fins agricoles, la Cour EDH rappelle qu’une mesure
d’ingérence dans le droit au respect des biens, telle l’expropriation, doit ménager un « juste équilibre » entre les exigences
de l’intérêt général de la communauté et les impératifs de la sauvegarde des droits fondamentaux de l’individu. En matière
d’expropriation, cet équilibre est en règle générale atteint lorsque l’exproprié perçoit une indemnité « raisonnablement en
rapport » avec la valeur vénale du bien, même si des objectifs légitimes d’utilité publique peuvent militer pour un remboursement
inférieur à la pleine valeur marchande. La Cour EDH estime que, nonobstant la marge d’appréciation de l’État, lorsque le bien
exproprié est l’« outil de travail » de l’exproprié, l’indemnité versée n’est pas raisonnablement en rapport avec la valeur
du bien si, d’une manière ou d’une autre, elle ne couvre pas cette perte spécifique ou ne permet pas de reconstituer cet outil
après expropriation (points 18, 20, 23).
Or, non seulement est discutable l’analogie faite par la requérante entre la situation de Terni et celle ayant donné lieu
audit arrêt, à savoir l’expropriation de terrains agricoles portant atteinte aux moyens de production d’un agriculteur et
pouvant mettre en cause sa capacité à continuer son activité professionnelle, mais, en outre, l’arrêt de la Cour EDH ne comporte
aucune indication explicite sur la « nécessité de prévoir des sommes nettement supérieures à la seule valeur du bien exproprié ».
Cet arrêt est en effet fondé sur le rapport de proportionnalité devant exister entre le montant d’une indemnité et la valeur
donnée du bien exproprié, motivation qui est incompatible avec le résultat de l’interprétation de l’article 6 du décret n° 1165/63
à laquelle se livre la requérante, à même d’aboutir, faute de précision temporelle, à l’existence d’un droit illimité ou perpétuel
au bénéfice du tarif Terni.
Il résulte de tout ce qui précède qu’il ne saurait être considéré que la prorogation du tarif Terni accordée en 2005 par la
mesure litigieuse faisait partie intégrante de l’indemnisation due à Terni pour l’expropriation subie par elle en 1962. Cette
affirmation de la requérante procède davantage d’une extrapolation de la logique originaire d’indemnisation retenue par le
législateur national, fondée sur une assimilation de Terni à un autoproducteur virtuel. Elle vise à s’affranchir de la limite
temporelle fixée pour l’application du tarif Terni et aboutit à une dénaturation des termes clairs et précis de l’article
6 du décret n° 1165/63.
C’est donc à juste titre que, après avoir précisé qu’il ne faisait aucun doute que la fourniture d’énergie électrique à des
prix inférieurs au tarif normal en vigueur conférait un net avantage économique aux bénéficiaires, qui voyaient leurs coûts
de production réduits et leur position concurrentielle renforcée (considérant 99 de la décision attaquée), la Commission a
conclu que le tarif préférentiel consenti aux sociétés ex-Terni à partir du 1
er
janvier 2005 constituait une aide d’État au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE.
Il s’ensuit que le moyen tiré de la violation de l’article 87, paragraphe 1, CE doit être rejeté.

Sur le moyen tiré d’une violation des formes substantielles et de la violation des articles 87 CE et 88 CE en raison d’une
erreur manifeste d’appréciation de l’étude économique produite par les autorités italiennes
Sur la violation des formes substantielles
–       Arguments des parties
La requérante indique que, par lettre du 20 février 2007, la Commission a expressément demandé à la République italienne de
lui fournir des renseignements permettant de comparer objectivement la valeur des actifs expropriés avec la valeur de l’avantage
procuré par le tarif Terni depuis le début de ce régime jusqu’en 2010, avec une actualisation des valeurs en cause pour que
la comparaison soit possible. Elle souligne que, dans ladite lettre, la Commission a précisé que les renseignements demandés
étaient « nécessaires pour parvenir à une conclusion dans les affaires en question », ce qui avait conduit les autorités italiennes
et les sociétés bénéficiaires, dans l’exercice des droits qui leur sont reconnus lors de leur participation à la procédure
formelle d’examen, à considérer comme décisif, pour trancher la question de la qualification du tarif Terni d’aide d’État,
le résultat de l’analyse comparative sollicitée.
En réponse à cette demande, les autorités italiennes auraient présenté à la Commission, en avril 2007, une étude réalisée,
à la demande des sociétés ex-Terni, par un consultant indépendant et reconnu dans le secteur de l’énergie, laquelle révélerait
que la valeur totale de l’avantage procuré par le tarif Terni serait inférieure à la valeur comptable (actualisée en 2006)
des biens expropriés du fait de la nationalisation, et donc une absence de surcompensation.
Or, dans la décision attaquée, la Commission soutiendrait, de manière improvisée et « instrumentale », que l’étude serait
dépourvue de toute pertinence, estimant que le caractère adéquat du mécanisme de compensation ne pourrait être mesuré qu’au
moment de l’expropriation (ex ante) et non après celle-ci (ex post).
La décision attaquée aurait été adoptée dans des conditions qui auraient empêché la requérante d’exercer pleinement ses droits
de la défense et de participer à la procédure en ce qui concerne la question qui aurait constitué l’objet de celle-ci. En
effet, en ne communiquant pas à la requérante la modification radicale de son appréciation en cours de procédure, la Commission
aurait détourné l’attention de la requérante sur des aspects qu’elle aurait fini par juger dépourvus de toute portée dans
la décision attaquée. Il s’ensuivrait une grave violation du principe du contradictoire, qui constituerait la garantie principale
et inviolable de toute procédure administrative, y compris communautaire. Aucune procédure administrative ne pourrait se dispenser
de respecter le principe fondamental des droits de la défense des particuliers participant à une telle procédure.
La jurisprudence évoquée par la Commission dans ses écritures reposerait sur une lecture imparfaite de l’article 20 du règlement
n° 659/1999 et ne tiendrait pas compte de l’article 88, paragraphe 2, CE, qui prévoirait une procédure contradictoire en ce
que la Commission devrait mettre « les intéressés en demeure de présenter leurs observations ».
La requérante fait valoir qu’il est manifeste que l’État membre n’est certainement pas le seul sujet de droit concerné par
un acte déclarant une mesure d’aide incompatible au sens de l’article 87 CE. Au contraire, tant le bénéficiaire de l’aide
que les entreprises concurrentes de celui-ci, en leur qualité d’« intéressés », seraient concernés directement par le pouvoir
de décision reconnu à l’administration communautaire et par son pouvoir connexe d’ordonner le recouvrement des aides illégales,
étant observé qu’ils auraient la qualité pour agir contre une décision négative de la Commission. Les droits de la défense
seraient donc liés aux actes administratifs défavorables pour tous les destinataires (c’est-à-dire tant l’État que les tiers
exclus de l’aide censurée par la Commission) et cette situation de désavantage devrait être considérée comme la condition
de l’application du principe du contradictoire à l’égard de tous les destinataires.
La jurisprudence citée par la Commission reconnaîtrait, à tout le moins, que le « droit [des intéressés autres que l’État
membre] d’être associés à la procédure administrative [doit être assuré] dans une mesure adéquate tenant compte des circonstances
du cas d’espèce ». Or, dans la présente affaire, un des points déterminants pour trancher la question de la compatibilité
du tarif Terni avec la réglementation communautaire en matière d’aides d’État serait l’appréciation de la situation économique
et financière des sociétés ex-Terni à l’époque de l’expropriation opérée par la loi n° 1643/62. Selon la requérante, ce point
était tout aussi déterminant, que la solution de l’affaire dépende de la comparaison de la valeur actualisée des actifs dont
Terni a été expropriée avec la valeur du tarif Terni actualisée jusqu’au 31 décembre 2010, ou que le point litigieux porte
exclusivement sur la possibilité de considérer la récente prorogation dudit tarif comme une indemnisation supplémentaire de
l’expropriation exceptionnelle subie par Terni.
La requérante soutient, enfin, que, même abstraction faite de ce qui précède, la Commission a néanmoins commis une grave violation
des formes substantielles lors de la procédure formelle d’examen, tant à son endroit qu’à l’égard de la République italienne.
En admettant même une vision restrictive des droits de la défense de la requérante, la décision attaquée serait tout de même
illégale, car entachée d’un vice irrémédiable de contradiction entre l’instruction, la motivation et le dispositif de la décision
attaquée. En effet, les personnes intéressées par la procédure n’auraient pas bénéficié de garanties adéquates leur permettant
de contredire l’organe auteur de la procédure à propos d’un point qui se serait ensuite révélé essentiel pour l’adoption de
la décision attaquée. Cette carence aurait, dans les faits, privé de toute utilité la réponse détaillée de la République italienne
aux questions que la Commission aurait posées dans sa lettre du 20 février 2007.
La Commission répond qu’il découle d’une jurisprudence constante que, dans le cadre de la procédure de contrôle des aides
publiques, les bénéficiaires de l’aide ne peuvent prétendre à un débat contradictoire avec elle, ne jouissent pas de droits
de la défense et ne peuvent pas se prévaloir de ceux de l’État à l’encontre duquel la procédure a été engagée.
À titre surabondant, la Commission prétend qu’aucune violation du principe du contradictoire ou des droits de la défense de
la République italienne ne peut lui être reprochée en l’espèce. Elle affirme ainsi qu’elle n’a jamais, en cours de procédure,
indiqué audit État membre qu’elle apprécierait ex post le caractère adéquat du tarif Terni sans examiner si la prorogation
de ce tarif prévue par la mesure litigieuse pouvait être justifiée au titre de l’indemnisation de l’expropriation subie par
Terni en 1962, ce qui est attesté par le fait que les autorités italiennes et les sociétés ex-Terni ont effectivement fait
valoir, au cours de la procédure, des arguments destinés à démontrer que ladite prorogation devait être considérée comme faisant
partie intégrante du critère prévu ex ante par le décret n° 1165/63 pour dédommager Terni.
La Commission souligne que, même si l’étude produite par les autorités italiennes a été qualifiée de non pertinente, elle
l’a tout de même examinée au fond, concluant que la méthode sur laquelle elle reposait était imprécise et/ou incorrecte. Elle
ajoute que, en affirmant que « la décision [attaquée] est de toute façon illégale parce qu’irrémédiablement entachée du vice
de contradiction entre instruction, motivation et contenu délibératif », la requérante soulève un nouveau moyen qui doit être
déclaré irrecevable en application de l’article 48, paragraphe 2, du règlement de procédure.
–       Appréciation du Tribunal
Il convient de rappeler que, par lettre du 19 juillet 2006, la Commission a informé la République italienne de sa décision
d’ouvrir la procédure prévue à l’article 88, paragraphe 2, CE et qu’elle a, avec la publication de ladite décision au
Journal officiel de l’Union européenne,
invité les tiers intéressés à présenter leurs observations sur la mesure litigieuse.
Par lettre du 20 février 2007, après avoir constaté que d’autres informations étaient « nécessaires pour parvenir à une conclusion »,
la Commission a demandé à la République italienne de lui fournir, notamment, des renseignements permettant de comparer objectivement
la valeur des actifs expropriés avec la valeur de l’avantage procuré par le tarif Terni depuis le début de ce régime jusqu’en
2010, avec une actualisation des valeurs en cause.
En réponse à cette demande, les autorités italiennes ont communiqué à la Commission, en avril 2007, une étude réalisée, à
la demande des sociétés ex-Terni, par un consultant indépendant, laquelle mentionne que la valeur totale de l’avantage procuré
par le tarif Terni est inférieure à la valeur comptable (actualisée en 2006) des biens expropriés du fait de la nationalisation
et conclut donc à une absence de surcompensation.
Il résulte des considérants 82 et 83 de la décision attaquée que la Commission a estimé, à titre principal, que cette étude
n’était pas pertinente, au motif que toute analyse de l’adéquation du mécanisme d’indemnisation devait nécessairement intervenir
ex ante, soit au moment de l’expropriation. Conformément à cette approche, la Commission a conclu que, jusqu’à l’échéance
de la mesure tarifaire compensatoire initiale, et uniquement jusqu’à cette date, les bénéficiaires n’avaient joui d’aucun
avantage, cette conclusion ne pouvant être remise en question par des calculs de profits et pertes, surtout réalisés a posteriori.
La Commission a examiné au fond, à titre subsidiaire, l’étude produite par les autorités italiennes pour conclure que la méthode
sur laquelle reposait cette étude était imprécise et incorrecte, dans la mesure où elle sous-évaluait systématiquement l’avantage
conféré aux sociétés ex-Terni et surévaluait vraisemblablement la valeur des actifs expropriés (considérants 87 à 90 de la
décision attaquée).
En premier lieu, la requérante affirme que la décision attaquée a été adoptée dans des conditions qui l’ont empêchée d’exercer
ses droits de la défense et de « participer à la procédure en ce qui concerne la question qui constituait l’objet de celle-ci ».
Après avoir obtenu une étude contenant l’analyse comparative sollicitée, la Commission aurait, de manière improvisée et sans
l’en informer, considéré que cette étude était dépourvue de toute pertinence. En ne lui communiquant pas la modification,
en cours de procédure, de son appréciation des renseignements sollicités dans la lettre du 20 février 2007 et donc de la mesure
litigieuse, la Commission n’aurait pas mis la requérante en mesure de contredire, lors de la procédure formelle d’examen,
la position de l’institution au sujet de l’illégalité de la prorogation du tarif Terni au regard de la réglementation relative
aux aides d’État.
Cette argumentation ne saurait être retenue.
S’agissant de la prétendue violation des droits de la défense, il ressort d’une jurisprudence constante que la procédure de
contrôle des aides d’État est, compte tenu de son économie générale, une procédure ouverte vis-à-vis de l’État membre responsable,
au regard de ses obligations communautaires, de l’octroi de l’aide (arrêts de la Cour du 10 juillet 1986, Belgique/Commission,
234/84, Rec. p. 2263, point 29, et du 24 septembre 2002, Falck et Acciaierie di Bolzano/Commission, C‑74/00 P et C‑75/00 P,
Rec. p. I‑7869, point 81).
Dans le cadre de cette procédure, les intéressés autres que l’État membre responsable de l’octroi de l’aide ne sauraient donc
prétendre eux-mêmes à un débat contradictoire avec la Commission, tel que celui ouvert au profit dudit État (arrêts de la
Cour du 2 avril 1998, Commission/Sytraval et Brink’s France, C‑367/95 P, Rec. p. I‑1719, point 59, et Falck et Acciaierie
di Bolzano/Commission, point 161 supra, point 82). Ils ont donc pour l’essentiel un rôle de source d’information pour la Commission
(arrêts du Tribunal du 22 octobre 1996, Skibsværftsforeningen e.a./Commission, T‑266/94, Rec. p. II‑1399, point 256, et du
25 juin 1998, British Airways e.a./Commission, T‑371/94 et T‑394/94, Rec. p. II‑2405, point 59).
À cet égard, aucune disposition de la procédure de contrôle des aides d’État ne réserve, parmi les intéressés, un rôle particulier
au bénéficiaire de l’aide. Il y a d’ailleurs lieu de rappeler que la procédure de contrôle des aides d’État n’est pas une
procédure ouverte « à l’encontre » du bénéficiaire des aides qui impliquerait que ce dernier puisse se prévaloir de droits
aussi étendus que les droits de la défense en tant que tels (arrêt Falck et Acciaierie di Bolzano/Commission, point 161 supra,
point 83, et arrêt du Tribunal du 8 juillet 2004, Technische Glaswerke Ilmenau/Commission, T‑198/01, Rec. p. II‑2717, point
193).
La requérante prétend que la jurisprudence susvisée repose sur une lecture imparfaite de l’article 20 du règlement n° 659/1999
et ne tient pas compte de l’article 88, paragraphe 2, CE, qui prévoit une procédure contradictoire en ce que la Commission
doit mettre « les intéressés en demeure de présenter leurs observations ».
Il suffit de constater que la jurisprudence en cause a précisément pour objet d’interpréter l’article 88, paragraphe 2, CE
ainsi que les articles 6 et 20 du règlement n° 659/1999, qui prévoient le droit pour les intéressés de présenter des observations
au cours de la procédure formelle d’examen.
Par ailleurs, contrairement aux affirmations de la requérante, cette dernière ne peut être considérée comme la destinataire
de la décision attaquée, quand bien même celle-ci déclare incompatible l’aide qu’elle a reçue. Les décisions adoptées par
la Commission dans le domaine des aides d’État ont pour seuls et uniques destinataires les États membres concernés (voir article
25 du règlement n° 659/1999 et arrêt Commission/Sytraval et Brink’s France, point 162 supra, point 45).
Il convient, dans ce contexte, de relever que les principes généraux de droit, tels que ceux du droit d’être entendu ou de
bonne administration, invoqués par la requérante, ne sauraient permettre au juge communautaire d’étendre les droits procéduraux
conférés aux intéressés dans le cadre des procédures de contrôle des aides d’État par le traité et le droit dérivé (arrêt
Technische Glaswerke Ilmenau/Commission, point 163 supra, point 194). Le fait que la requérante ait qualité pour agir contre
la décision attaquée ne le permet pas davantage.
Enfin, il a été jugé qu’il ne ressort d’aucune disposition relative aux aides d’État ni de la jurisprudence que la Commission
serait tenue d’entendre le bénéficiaire de ressources étatiques sur l’appréciation juridique qu’elle porte sur la mesure en
cause ou serait tenue d’informer l’État membre concerné − et, a fortiori, le bénéficiaire de l’aide − de sa position avant
d’adopter sa décision, dès lors que les intéressés et l’État membre ont été mis en demeure de présenter leurs observations
(arrêt Technische Glaswerke Ilmenau/Commission, point 163 supra, point 198).
En tout état de cause, il importe de souligner que la requérante a été invitée à présenter des observations et qu’elle a fait
usage de cette possibilité en soumettant des observations détaillées à la Commission.
Elle a indiqué que le tarif Terni constituait la compensation légitime à laquelle Terni pouvait prétendre à la suite de l’expropriation
de ses actifs et ne pouvait donc pas être considéré comme une aide d’État. Elle a retracé l’historique de ce tarif, en insistant
sur le fait que toutes les prorogations de celui-ci postérieures à 1991 ont coïncidé avec le renouvellement général des concessions
hydroélectriques accordées à d’autres producteurs et répondent de ce fait au principe de non-discrimination entre Terni et
les autres autoproducteurs, qui n’ont pas été expropriés et peuvent donc continuer à produire et à consommer de l’électricité
à faible coût (considérants 43 et 44 de la décision attaquée).
La requérante a donc fait valoir, au cours de la procédure formelle d’examen, des arguments destinés à démontrer que la prorogation
du tarif Terni devait être considérée comme faisant partie intégrante du critère prévu ex ante par l’article 6 du décret n° 1165/63
pour dédommager Terni.
Or, c’est précisément sur ce point que la Commission s’est, à titre principal, prononcée pour conclure que la mesure litigieuse
constituait une aide d’État au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE. C’est donc à tort que la requérante soutient que la
Commission l’a empêchée de « participer à la procédure en ce qui concerne la question qui constituait l’objet de celle-ci »
ou qu’elle a été « exclu[e] sans raison du droit de contredire la position de l’administration communautaire au sujet de l’illégalité
de la prorogation du tarif préférentiel au regard de la réglementation relative aux aides d’État ».
Il y a lieu encore de relever que l’allégation de la requérante selon laquelle la Commission a modifié radicalement, en cours
de procédure, son appréciation des renseignements sollicités dans la lettre du 20 février 2007 et donc de la mesure litigieuse
méconnaît l’objet de la procédure formelle d’examen et procède d’une lecture abusive des termes de la demande de renseignements
du 20 février 2007.
La Commission a effectivement estimé nécessaire de recueillir des informations relatives à la valeur comptable des biens cédés
à l’État au moment de la nationalisation. Toutefois, il ne s’agissait pas du seul objet de la demande de renseignements contenue
dans la lettre du 20 février 2007 et la formulation selon laquelle les informations requises étaient nécessaires « pour parvenir
à une conclusion » dans l’affaire en cause doit être replacée dans le contexte de la procédure formelle d’examen et de ses
objectifs, à savoir permettre aux parties intéressées de se faire entendre et à la Commission d’être complètement éclairée
sur l’ensemble des données de l’affaire avant de prendre sa décision (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 20 mars 1984,
Allemagne/Commission, 84/82, Rec. p. 1451, point 13).
La procédure formelle d’examen ne peut avoir d’autre portée que celle décrite ci-dessus, et notamment pas celle de statuer
définitivement, dès avant l’adoption de la décision finale, sur certains éléments du dossier.
Il ne saurait être déduit de la lettre du 20 février 2007, comme l’affirme la requérante, que la Commission avait considéré
« comme décisive, pour trancher la question de la qualification du tarif préférentiel [d’]aide d’État, la démonstration du
fait que la valeur (actualisée) de cette compensation était égale ou inférieure à la valeur des biens expropriés ». Cette
affirmation procède d’une lecture erronée des termes de ladite lettre.
La Commission n’a, en tout état de cause, jamais indiqué aux autorités italiennes ni aux sociétés ex-Terni qu’elle apprécierait
le caractère adéquat ex post du tarif Terni sans examiner si la prorogation de ce tarif prévue par la mesure litigieuse pouvait
être justifiée au titre de l’indemnisation de l’expropriation subie par Terni en 1962.
Il résulte des considérations qui précèdent que le grief tiré d’une violation des droits de la défense de la requérante doit
être rejeté.
En deuxième lieu, la requérante affirme que, même en admettant (quod non) la vision restrictive des droits de la défense des
parties intéressées dans le cadre de la procédure ouverte en application du règlement n° 659/1999, la décision attaquée serait
tout de même illégale, car entachée d’un vice irrémédiable de contradiction entre l’instruction, la motivation et le dispositif
de la décision.
La Commission conclut à l’irrecevabilité dudit grief en invoquant une violation de l’article 48, paragraphe 2, du règlement
de procédure, qui prévoit que la production de moyens nouveaux en cours d’instance est interdite à moins que ces moyens ne
se fondent sur des éléments de droit et de fait qui se sont révélés pendant la procédure.
Il convient, toutefois, d’observer que ledit grief ne peut être considéré comme nouveau, en ce sens qu’il était déjà mentionné
dans la requête. La conclusion d’irrecevabilité de la Commission doit, dès lors, être rejetée.
Il reste que la portée exacte du grief apparaît difficile à appréhender, la seule affirmation d’un « vice irrémédiable de
contradiction entre l’instruction, la motivation et le dispositif de la décision » ne permettant pas de caractériser une illégalité
précise, au regard de l’éventuelle violation par la Commission d’une disposition de la réglementation ou d’un principe général
du droit de l’Union.
Dans la réplique, la formulation du grief est suivie de l’explication suivante : « [e]n effet, les personnes intéressées par
la procédure n’ont pas bénéficié de garanties adéquates leur permettant de contredire l’organe auteur de la procédure (la
Commission) à propos d’un point qui s’est ensuite révélé essentiel pour la décision ». Cette argumentation révèle que le grief
en cause ne se différencie pas de celui tiré de la violation des droits de la défense de la requérante, lequel a été rejeté
comme indiqué au point 178 ci-dessus.
En dernier lieu, il convient de relever que, dans la réplique, il est indiqué que « la Commission a néanmoins commis une grave
violation des formes substantielles lors de la procédure d’enquête formelle, tant à l’égard de l’État italien qu’à l’égard
de la requérante, qui ont été tous deux exclus sans raison du droit de contredire la position de l’administration […] au sujet
de l’illégalité de la prorogation du tarif préférentiel au regard de la réglementation relative aux aides d’État ».
Pour autant que la requérante a entendu soulever un moyen tiré de la violation des droits de la défense de la République italienne,
ledit moyen doit être rejeté comme irrecevable et, en tout état de cause, comme non fondé.
Il convient, en effet, de rappeler que la violation des droits de la défense constitue une illégalité subjective par sa nature
(voir arrêt du Tribunal du 8 juillet 2004, JFE Engineering e.a./Commission, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 et T‑78/00, Rec. p. II‑2501,
point 425, et la jurisprudence citée), laquelle doit donc être invoquée par l’État membre concerné lui-même (voir, en ce sens,
arrêt Technische Glaswerke Ilmenau/Commission, point 163 supra, point 203).
Dès lors, la requérante n’est pas recevable à invoquer un moyen tiré d’une violation des droits de la défense de l’État membre
concerné, en l’occurrence la République italienne.
À supposer même qu’un tel moyen soit recevable, il ne saurait être retenu comme fondé.
Selon une jurisprudence constante, le principe du respect des droits de la défense exige que l’État membre en cause soit mis
en mesure de faire connaître utilement son point de vue sur les observations présentées par des tiers intéressés, conformément
à l’article 88, paragraphe 2, CE et sur lesquelles la Commission entend fonder sa décision. Dans la mesure où l’État membre
n’a pas été mis en mesure de commenter de telles observations, la Commission ne peut pas les retenir dans sa décision contre
cet État. Cependant, pour qu’une telle violation des droits de la défense entraîne une annulation, il faut que, en l’absence
de cette irrégularité, la procédure ait pu aboutir à un résultat différent (arrêts de la Cour du 11 novembre 1987, France/Commission,
259/85, Rec. p. 4393, points 12 et 13, et du 14 février 1990, France/Commission, C‑301/87, Rec. p. I‑307, points 29 à 31).
En l’espèce, il suffit de constater qu’il n’est aucunement reproché à la Commission d’avoir fondé la décision attaquée sur
les observations de tiers intéressés à propos desquelles la République italienne n’aurait pas pu faire valoir son point de
vue. Conformément aux exigences de l’article 88, paragraphe 2, CE et de l’article 6, paragraphe 2, du règlement n° 659/1999,
la République italienne a été mise en mesure de présenter ses observations sur la décision d’ouverture de la procédure et
les observations formulées dans ce contexte par les intéressés lui ont été communiquées, entraînant de sa part la réaction
exprimée par lettre du 22 décembre 2006 (considérant 6 de la décision attaquée).
La requérante prétend que, en n’informant pas la République italienne de la modification radicale, en cours de procédure,
de son appréciation des renseignements sollicités dans la lettre du 20 février 2007 et donc de la mesure litigieuse, la Commission
n’a pas mis en mesure la République italienne, tout comme elle, de contredire, lors de la procédure formelle d’examen, la
position de la Commission au sujet de l’illégalité de la prorogation du tarif Terni au regard de la réglementation relative
aux aides d’État.
Il importe de souligner que, dans le cadre de ses observations déposées auprès de la Commission au cours de la procédure formelle
d’examen, la République italienne a indiqué que ni l’accord tarifaire initial – indemnisation légitime de Terni en compensation
de l’expropriation de ses actifs – ni ses prorogations ultérieures ne constituaient des aides d’État. À l’appui de cette thèse,
elle a cité divers arrêts de la Cour aux termes desquels certaines formes d’indemnisation accordées aux entreprises ne constituent
pas une aide, notamment en cas de dommages et de services d’intérêt économique général (considérant 58 de la décision attaquée).
Le considérant 59 de la décision attaquée précise également ce qui suit :
« Pour ce qui est de l’autorisation du tarif Terni en tant qu’aide d’État, [la République italienne] fait remarquer que la
loi n° 9/91, qui proroge le tarif pour la première fois, a été dûment notifiée à la Commission, qui l’a approuvée. Les prorogations
ultérieures du tarif, qui coïncident avec celles des concessions octroyées aux producteurs d’énergie hydroélectrique, s’inscrivent
dans la même logique, laquelle n’a jamais été contestée par la Commission. [La République italienne] estime dès lors que le
tarif Terni devrait être considéré comme une mesure existante ne constituant pas une aide. »
La République italienne a donc clairement fait valoir, au cours de la procédure formelle d’examen, son point de vue sur le
caractère indemnitaire de la mesure litigieuse.
En outre, l’allégation de la requérante mentionnée au point 191 ci-dessus méconnaît l’objet de la procédure formelle d’examen
et procède d’une lecture abusive des termes de la demande de renseignements du 20 février 2007, ainsi qu’il a été indiqué
précédemment.
Enfin, il convient de rappeler qu’il ne ressort d’aucune disposition relative aux aides d’État ni de la jurisprudence que
la Commission serait tenue d’entendre le bénéficiaire de ressources étatiques sur l’appréciation juridique qu’elle porte sur
la mesure en cause ou serait tenue d’informer l’État membre concerné − et, a fortiori, le bénéficiaire de l’aide − de sa position
avant d’adopter sa décision, dès lors que les intéressés et l’État membre ont été mis en demeure de présenter leurs observations
(arrêt Technische Glaswerke Ilmenau/Commission, point 163 supra, point 198).
Sur l’erreur manifeste d’appréciation de l’étude économique produite par les autorités italiennes
–       Arguments des parties
La requérante relève que la Commission conteste la validité de l’étude produite par les autorités italiennes sur deux points.
Premièrement, cette étude surestimerait la valeur des sites expropriés, en ne tenant pas compte du fait que ces sites et les
actifs liés à ces derniers auraient dû, au terme de la concession, être restitués à l’État.
La requérante fait valoir que le calcul de la valeur des biens expropriés, en fonction des bilans annuels de Terni, est exactement
celui que la Commission avait demandé et que les bilans originaux, certifiés par un notaire, sont pleinement conformes à la
réglementation applicable en matière de droit des sociétés et de comptabilité, dont l’obligation d’« amortir » proportionnellement
la valeur des biens en fonction de la durée restante des éventuelles concessions.
Outre que l’argumentation de la Commission aboutirait à renverser la charge de la preuve, elle ne tiendrait pas compte du
fait que, sans l’expropriation, les concessions hydroélectriques dont Terni était titulaire auraient été prolongées à plusieurs
reprises jusqu’au 31 décembre 2020, comme l’auraient été toutes les autres concessions hydroélectriques des autoproducteurs
non expropriés.
Deuxièmement, la requérante soutient que, selon la Commission, l’étude en cause sous-estime la valeur de l’avantage procuré
par le tarif Terni dans la mesure où, pour calculer ledit avantage tarifaire, le montant payé effectivement par Terni aurait
dû être comparé au tarif payé normalement par un opérateur non autoproducteur ayant un profil de consommation analogue à celui
de ladite société.
La requérante rétorque que Terni et ses ayants cause ont été exonérés de certains éléments tarifaires (dont la surtaxe thermique)
par des dispositions légales et réglementaires totalement distinctes de, et postérieures à, la loi n° 1643/62 et son décret
d’application, mais conformément à la logique de la comparaison avec les autoproducteurs, fondement de ladite loi. Il serait
donc erroné de prétendre que, pour estimer la valeur des avantages reçus, le tarif Terni devrait être comparé au « tarif ordinaire »
(comprenant la surtaxe thermique) que devrait payer un opérateur non autoproducteur. Le même raisonnement s’appliquerait au
calcul des « bénéfices compensatoires » que les sociétés ex-Terni auraient reçus de la caisse de compensation du secteur de
l’électricité de 2000 à 2006.
Dès lors, selon la requérante, le bénéfice devait être calculé en fonction du prix que les sociétés ex-Terni auraient de toute
manière dû payer en application des dispositions susmentionnées (distinctes du tarif Terni), et non en fonction du prix normal
du marché de l’électricité, comme le prétend erronément la Commission.
La Commission rappelle qu’elle n’a examiné au fond l’étude produite par les autorités italiennes qu’à titre subsidiaire et
que, si sa conclusion sur l’absence de pertinence de l’étude était confirmée, les arguments invoqués dans la seconde partie
du présent moyen seraient de toute façon inopérants.
Elle souligne que la requérante ne conteste pas l’observation, formulée au considérant 90 de la décision attaquée, selon laquelle
« la valeur comptable des actifs prise en compte par l’étude correspond simplement à la différence entre le poste ‘machines
et équipements’ inscrit au bilan de […] Terni en 1962 […] et le même poste l’année suivante », alors que « rien ne prouve
de manière concrète que la différence soit exclusivement imputable à la perte de la centrale hydroélectrique ». Cette objection
serait suffisante pour démontrer le peu de crédibilité de l’étude, étant donné qu’il ne serait pas prouvé que le caractère
adéquat de l’indemnisation aurait été examiné au regard des seules installations hydroélectriques expropriées.
La Commission maintient que l’étude présentée par les autorités italiennes ne précise pas si la valeur des installations résultant
du bilan de 1963 de Terni tenait compte du fait que, à l’expiration de la concession, une grande partie de ces installations
serait passée aux mains de l’État. L’ambiguïté sur cet aspect fondamental ne serait pas levée par l’observation formelle de
la requérante sur la portée d’un bilan certifié par un notaire. S’agissant de l’allégation de la requérante selon laquelle,
sans expropriation, la concession hydroélectrique de Terni aurait été étendue jusqu’en décembre 2020, la Commission fait valoir
que, pour évaluer la valeur des biens expropriés en 1962, il faut se référer à la situation prévalant au moment de l’expropriation,
sans pouvoir prendre en considération les modifications qui, en l’absence d’expropriation, auraient pu avoir lieu ultérieurement,
et que la date de 2020 est, en tout état de cause, erronée, étant donné que la prorogation des concessions hydroélectriques
jusqu’en 2020, prévue par la loi n° 266/05, a été déclarée inconstitutionnelle.
En ce qui concerne l’analyse comparative des tarifs, la Commission prétend que l’étude en cause prend à tort comme point de
référence le prix payé par un autoproducteur (au lieu du prix du marché normal), en ignorant que le fait de considérer Terni
comme un autoproducteur virtuel jusqu’en 1992 faisait partie de l’indemnisation accordée à cette société. Si cette société
avait été expropriée sans indemnisation, elle n’aurait pas été assimilée à un « autoproducteur virtuel » et elle aurait dû,
par conséquent, payer l’électricité au prix du marché normal (et non pas au prix payé par un autoproducteur exonéré de certains
éléments tarifaires). En conséquence, pour évaluer le montant de l’indemnité accordée à Terni, il conviendrait de calculer
la différence entre le prix du marché (c’est-à-dire le prix en l’absence d’indemnisation) et le tarif réduit accordé à cette
société (assimilée à un autoproducteur virtuel) au titre de son indemnisation.
–       Appréciation du Tribunal
Il convient de rappeler que la Commission n’a examiné au fond l’étude en cause qu’à titre subsidiaire et qu’elle a considéré,
à titre principal, que cette étude n’était pas pertinente, au motif que toute analyse de l’adéquation du mécanisme d’indemnisation
devait nécessairement intervenir ex ante, soit au moment de l’expropriation. Conformément à cette approche, la Commission
a conclu que, jusqu’à l’échéance de la mesure tarifaire compensatoire initiale, et uniquement jusqu’à cette date, les bénéficiaires
n’avaient joui d’aucun avantage, cette conclusion ne pouvant être remise en question par des calculs de profits et pertes,
surtout réalisés a posteriori (considérants 82 à 85 de la décision attaquée).
La requérante ne conteste pas explicitement cette approche de la Commission sur le caractère a priori non pertinent de l’étude
en cause au regard de la question de la qualification de la mesure litigieuse par rapport à la réglementation relative aux
aides d’État. Dans le cadre du deuxième moyen d’annulation, elle n’a invoqué qu’un vice de procédure résultant d’une prétendue
violation de ses droits de la défense.
Elle a, en revanche, contesté le bien-fondé de la conclusion de cette approche dans le cadre du moyen d’annulation tiré de
la violation de l’article 87, paragraphe 1, CE. Or, il y a lieu de rappeler que c’est à bon droit que la Commission a estimé
que la prorogation du tarif Terni accordée en 2005 par la mesure litigieuse ne faisait pas partie intégrante de l’indemnisation
due à Terni en raison de l’expropriation subie par elle en 1962 et qu’elle a conclu que le tarif préférentiel consenti aux
sociétés ex-Terni à partir du 1
er
janvier 2005 constituait une aide d’État au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE.
Dans ces circonstances, le moyen tiré d’une erreur manifeste d’appréciation de la Commission s’agissant de l’étude économique
produite par les autorités italiennes doit être rejeté comme étant inopérant.

Sur le moyen tiré de la violation de l’article 88, paragraphe 3, CE
Arguments des parties
La requérante soutient que la décision attaquée est illégale, en ce que la Commission affirme que la République italienne
a exécuté la mesure litigieuse en violation de l’article 88, paragraphe 3, CE et ordonne en conséquence à cet État de procéder
au recouvrement des sommes déjà accordées en exécution de la loi n° 80/05.
Elle relève que la mesure litigieuse n’a pas abrogé la loi n° 9/91, qui a prévu une prorogation du tarif Terni jusqu’au 31
décembre 2007, avec une réduction progressive des quantités de 2002 à 2007, mais l’a, en fait, « dépassée », dans la mesure
où elle a figé les quantités auxquelles les entreprises avaient droit au 31 décembre 2004, tout en prolongeant l’application
dudit tarif dans le temps, jusqu’en 2010. Dès lors, si la mesure litigieuse était illégale, les dispositions de la loi n° 9/91
continueraient de s’appliquer jusqu’à leur terme naturel. Or, dans une logique de prudence, l’Autorità per l’energia elettrica
e il gas (Autorité pour l’énergie électrique et le gaz, ci-après l’« AEEG ») aurait pris, en 2005 et en 2006, une série de
décisions afin que la requérante et les autres sociétés ex‑Terni perçoivent uniquement les montants du tarif Terni dus en
application de la loi n° 9/91, déjà examinée et approuvée par la Commission.
Il ressortirait des lettres de paiement que la requérante a reçues de la caisse de compensation du secteur de l’électricité,
au cours de la période 2005-2007, que tous les remboursements au titre du tarif Terni auraient toujours été versés, même après
l’entrée en vigueur de la loi n° 80/05, sans aucune référence à cette disposition, ce qui attesterait du fait que l’absence
de versement à la requérante des sommes prévues par la mesure litigieuse résulterait de la volonté des autorités italiennes
de respecter l’obligation de suspension prévue à l’article 88, paragraphe 3, CE. La requérante soutient qu’elle n’a ainsi
perçu, ni pendant ni après la procédure qui a conduit à l’adoption de la décision attaquée, aucune somme au titre de la composante
tarifaire que la mesure litigieuse a prorogée, l’argent reçu l’ayant été uniquement en application de la loi n° 9/91.
La requérante indique que la Commission savait que les sommes que la requérante a reçues jusqu’en 2007 lui ont été versées
à titre d’acompte sur les montants dus en exécution de la loi n° 9/91, comme le montreraient les considérants 33 à 35 et 162
de la décision attaquée. L’affirmation de la Commission, selon laquelle cette circonstance ne pourrait pas affecter la validité
de la décision attaquée et concernerait uniquement l’exécution de celle-ci, serait manifestement erronée. Il serait indéniable
que, en l’absence de mise à exécution effective de la mesure litigieuse au sens de l’article 88, paragraphe 3, CE, les conditions
essentielles permettant de déclarer l’aide illégale et d’ordonner à l’État de la récupérer feraient défaut.
En outre, la thèse de la Commission, qui voudrait que la violation de l’obligation de suspension de l’octroi de l’aide soit
constituée par la simple publication ou la simple entrée en vigueur de la mesure litigieuse, non seulement heurterait le sens
littéral de l’article 88, paragraphe 3, CE, mais serait contraire à la raison d’être et à l’effet utile de cette interdiction.
Les dispositions de l’article 88, paragraphes 2 et 3, CE auraient pour but essentiel d’éviter une éventuelle distorsion de
la concurrence dans le marché intérieur, du fait de l’avantage dont jouirait le bénéficiaire de l’aide, au détriment de ses
concurrents, dans l’attente de la décision de la Commission sur la compatibilité de cette aide avec le marché commun. L’obligation
de suspension serait destinée à garantir une égalité de traitement effective entre les opérateurs, une entreprise n’étant
avantagée qu’au moment où l’État mettrait à exécution une aide, avant que la Commission n’ait vérifié sa compatibilité avec
le marché commun. Dans le cas présent, la requérante n’ayant pu percevoir les sommes accordées par la mesure litigieuse, elle
n’aurait bénéficié d’aucun avantage sur ses concurrents et aucune distorsion des conditions de la concurrence ne se serait
produite dans le marché commun.
La Commission relève que la requérante ne nie pas que la prorogation du tarif Terni prévue par la mesure litigieuse est entrée
en vigueur sans avoir été préalablement notifiée, contrairement aux exigences de l’article 88, paragraphe 3, CE, et reconnaît
même que l’AEEG a adopté des mesures d’exécution spécifiques relatives aux éléments compensateurs correspondant au tarif Terni,
en autorisant leur versement à condition que les entreprises bénéficiaires présentent une garantie spéciale. Dans ces circonstances,
et à supposer même que les sommes prévues par la mesure litigieuse n’aient pas été payées, cela ne changerait de toute façon
rien au fait que cette mesure aurait été mise à exécution en violation de l’obligation de notification préalable visée à l’article
précité.
Contrairement à ce qu’affirmerait la requérante, cette position de la Commission serait pleinement cohérente avec le texte
et la logique de l’article 88, paragraphe 3, CE. Une fois entré en vigueur, un régime d’aides, tel que celui prévu par la
mesure litigieuse, ne pourrait plus être qualifié de simple « projet » visant à instituer des aides au sens dudit article.
Dans une telle situation, il serait en effet absurde, et contraire à la logique du système de contrôle préalable des aides
d’État, de considérer que la Commission puisse constater une violation de l’article 88, paragraphe 3, CE uniquement après
avoir vérifié que chaque bénéficiaire profite effectivement des avantages conférés par le régime en question.
Il résulterait de la jurisprudence que le fait que la requérante n’ait pas perçu les sommes prévues par la mesure litigieuse
devrait être apprécié dans le cadre de l’exécution de la décision attaquée et ne pourrait affecter sa légalité.
La Commission souligne que, au cours de la procédure administrative, il n’a pas été soutenu que, malgré l’entrée en vigueur
de la mesure litigieuse, la requérante n’avait pas bénéficié des avantages liés à celle-ci, ce qui explique la mention, dans
la décision attaquée, de l’octroi illégal de l’aide en violation de l’article 88, paragraphe 3, CE et de l’ordre de récupération
avec, toutefois, la nécessaire vérification, dans la phase d’exécution de la décision attaquée, du montant effectif de l’aide
perçue par les différents bénéficiaires. Elle rappelle les termes d’une jurisprudence constante selon laquelle il ne saurait
être reproché à la Commission de ne pas avoir tenu compte d’éventuels éléments de fait ou de droit qui auraient pu lui être
présentés pendant la procédure administrative, mais qui ne l’ont pas été, la Commission n’étant pas dans l’obligation d’examiner
d’office et par supputation quels sont les éléments qui auraient pu lui être soumis.
Elle indique, enfin, que la requérante n’a nullement démontré qu’elle n’avait pas profité des avantages conférés par la mesure
litigieuse et que les données fournies par les autorités italiennes à la suite de l’adoption de la décision attaquée font
apparaître, au contraire, que, dans l’ensemble, les sociétés ex-Terni ont bénéficié de la prorogation du tarif Terni en obtenant
des remboursements allant au-delà de ceux prévus par la loi n° 9/91.
Appréciation du Tribunal
Il résulte des considérants 118 à 132 de la décision attaquée que la Commission a estimé que la mesure litigieuse devait être
considérée comme une aide nouvelle à partir du 1
er
janvier 2005 et que, la République italienne n’ayant pas notifié l’article 11, paragraphe 11, de la loi n° 80/05, cette aide
était illégale.
Après avoir constaté que l’aide en cause ne pouvait prétendre à aucune des dérogations prévues à l’article 87 CE et déclaré
la seconde prorogation du tarif Terni incompatible avec le marché commun (considérant 147 de la décision attaquée), la Commission
a indiqué que tous les montants d’aide incompatible perçus par la requérante, Cementir ainsi que Nuova Terni Industrie Chimiche
en application de l’article 11, paragraphe 11, de la loi n° 80/05 et se référant à la période commençant le 1
er
janvier 2005 devaient être récupérés, après avoir été majorés des intérêts (considérant 160 de la décision attaquée).
Aux considérants 161 et 162 de la décision attaquée, la Commission a encore précisé ce qui suit :
« (161) Il y a lieu de rappeler, dans ce contexte, que la récupération a pour but de rétablir la position concurrentielle qu’occupait
le bénéficiaire avant l’octroi de l’aide incompatible. Pour déterminer la position concurrentielle occupée par les sociétés
ex-Terni avant l’application de la loi, il convient de tenir compte de la mesure d’aide existante introduite par la loi n° 9/91,
qui avait été autorisée jusqu’en 2007.
(162)          La Commission estime par conséquent que les montants d’aide résiduels auxquels les bénéficiaires auraient pu prétendre en
vertu de la loi n° 9/91 en 2005, 2006 et 2007 si la loi n° 80/05 n’avait pas été appliquée peuvent être déduits des montants
à récupérer, pour autant que [la République italienne] juge que les bénéficiaires y ont droit au regard de la législation
nationale. »
La requérante soutient que, en l’absence de mise à exécution effective de la mesure litigieuse au sens de l’article 88, paragraphe
3, CE, les conditions essentielles permettant de déclarer l’aide illégale et d’ordonner à l’État membre de la récupérer font
défaut. Or, la requérante n’aurait perçu aucune somme au titre de la composante tarifaire prorogée par la mesure litigieuse,
l’argent reçu jusqu’en 2007 l’ayant été uniquement à titre d’acompte sur les montants dus en exécution de la loi n° 9/91,
validée par la Commission. En l’absence de violation de l’obligation de notification préalable et de l’existence d’un quelconque
montant à récupérer, la Commission aurait violé l’article 88, paragraphe 3, CE en déclarant l’aide illégale et en ordonnant,
en conséquence, sa récupération.
Cette argumentation ne peut être retenue.
Il y a lieu de rappeler que, en ce qui concerne les aides nouvelles que les États membres auraient l’intention d’instituer,
il est établi une procédure de contrôle préalable sans laquelle aucune aide ne saurait être considérée comme régulièrement
instaurée (arrêts de la Cour du 9 août 1994, Namur-Les assurances du crédit, C‑44/93, Rec. p. I‑3829, point 12, et Commission/Sytraval
et Brink’s France, point 162 supra, point 35).
Conformément à l’article 88, paragraphe 3, CE et aux articles 2 et 3 du règlement n° 659/1999, tous les projets tendant à
instituer ou à modifier des aides doivent être notifiés à la Commission et ne peuvent être mis à exécution avant que celle-ci
n’ait donné son accord, de manière implicite ou explicite.
Les États membres doivent ainsi respecter deux obligations, indissociables, à savoir celle de notification préalable des projets
d’aides et celle consistant à différer la mise à exécution de ces projets jusqu’à ce que la Commission se soit prononcée sur
la compatibilité de la mesure avec le marché commun.
Aux termes de l’article 1
er
, sous f), du règlement n° 659/1999, constitue une aide illégale une « aide nouvelle mise à exécution en violation de l’article
[88], paragraphe 3, du traité », c’est-à-dire octroyée sans avoir été notifiée préalablement à la Commission ou, lorsqu’elle
a été notifiée, octroyée avant que la Commission ne se soit prononcée dans les délais requis.
En l’espèce, il est constant que la seconde prorogation du tarif Terni est contenue non dans un projet de loi, mais à l’article
11, paragraphe 11, de la loi n° 80/05 et que les autorités italiennes n’ont procédé à aucune notification auprès de la Commission,
situation qui caractérise une violation de l’article 88, paragraphe 3, CE.
L’allégation de la requérante quant à l’absence de versement de toute somme au titre de la composante tarifaire prorogée par
la mesure litigieuse est, à cet égard, dépourvue de pertinence.
Il résulte, en effet, de la jurisprudence qu’une aide peut être considérée comme octroyée même si son montant n’a pas encore
été versé au bénéficiaire.
Ainsi, la Cour a jugé qu’un État membre manquait aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 88, paragraphe 3,
CE en n’ayant notifié des mesures instituant des régimes d’aides qu’après leur adoption comme loi (arrêt de la Cour du 27
mars 1984, Commission/Italie, 169/82, Rec. p. 1603, point 11). S’appuyant sur le libellé de ladite disposition, le Tribunal
a jugé que les mesures d’aide doivent être notifiées à la Commission lorsqu’elles sont encore au stade de projets, c’est-à-dire
avant d’être mises à exécution et alors qu’elles sont encore susceptibles d’être aménagées en fonction d’éventuelles observations
de la Commission (arrêt du Tribunal du 16 septembre 1998, Waterleiding Maatschappij/Commission, T‑188/95, Rec. p. II‑3713,
point 118).
Cette interprétation de l’article 88, paragraphe 3, CE est conforme tant à la lettre du texte qu’aux objectifs poursuivis
par la réglementation dont cette disposition fait partie, à savoir assurer à la Commission l’occasion d’exercer, en temps
utile et dans l’intérêt général, son contrôle sur tout projet tendant à instituer ou à modifier des aides et de mener ainsi
un examen préventif (voir, en ce sens, arrêt du 14 février 1990, France/Commission, point 189 supra, point 17). Il serait
contraire à la logique du système de contrôle préalable des aides d’État de considérer que la Commission puisse constater
une violation de l’article 88, paragraphe 3, CE uniquement après avoir vérifié que chaque bénéficiaire profite effectivement
des avantages conférés par la mesure en cause.
C’est donc à juste titre que la Commission a qualifié d’aide illégale la mesure litigieuse.
Au considérant 147 de la décision attaquée, la Commission conclut également que la seconde prorogation du tarif Terni est
incompatible avec le marché commun, l’aide en cause ne pouvant prétendre à aucune des dérogations prévues à l’article 87 CE.
Or, selon l’article 14 du règlement n° 659/1999, « [e]n cas de décision négative concernant une aide illégale, la Commission
décide que l’État membre concerné prend toutes les mesures nécessaires pour récupérer l’aide ». Ce libellé exprime le caractère
systématique de la récupération. C’est ainsi que la décision attaquée prévoit que l’aide d’État mise à exécution par la République
italienne en faveur de la requérante, Cementir et Nuova Terni Industrie Chimiche est incompatible avec le marché commun (article
er
) et que la République italienne procède auprès des bénéficiaires au recouvrement de ladite aide (article 2).
La requérante conteste la validité de l’ordre de récupération en faisant valoir que les sommes reçues jusqu’en 2007 lui ont
été versées uniquement à titre d’acompte sur les montants dus en exécution de la loi n° 9/91, ce dont la Commission avait
connaissance, comme le montrent les considérants 33 à 35 et 162 de la décision attaquée.
Il importe, d’abord, de souligner que la démarche consistant à informer la Commission au cours de la procédure administrative
de ce que les aides contestées n’ont pas encore été versées à leurs bénéficiaires ne garantit pas que de tels versements n’ont
pas été effectués par la suite, spécialement entre le moment où cette information a eu lieu et celui de la notification de
la décision finale. En toute hypothèse, il ne saurait être reproché à la Commission d’avoir, dans le souci de faire régner
une plus grande sécurité juridique, énoncé clairement les conséquences concrètes de sa décision (voir, en ce sens, arrêt de
la Cour du 28 avril 1993, Italie/Commission, C‑364/90, Rec. p. I‑2097, points 48 et 49), ce que la Commission a fait aux considérants
160 à 162 de la décision attaquée.
Il y a lieu, ensuite, de relever qu’il résulte de la décision attaquée que, après l’ouverture de la procédure formelle d’examen,
l’AEEG a, par la délibération n° 190/06, subordonné les paiements au titre de la loi n° 80/05 à la constitution, par les sociétés
ex-Terni, d’une garantie pour couvrir le risque de récupération de l’aide (considérant 33 de la décision attaquée).
Dans cette même délibération, l’AEEG prévoyait, aussi, l’alternative de verser, à titre d’acompte, en 2006, les montants d’aide
dus jusqu’à la fin du régime précédent (2007) en vertu de la loi n° 9/91. Elle n’exigeait pas de garantie pour ces montants.
Il s’agit là de l’option retenue par les sociétés ex-Terni et appliquée par l’AEEG (considérant 34 de la décision attaquée).
La Commission précise que, exception faite des paiements anticipés visés au point précédent, « tous les montants que la Cassa
Conguaglio [per il settore elettrico (caisse de péréquation pour le secteur de l’électricité)] a versés aux sociétés en cause
au titre de la loi n° 80/05 sont assortis d’une garantie » (considérant 35 de la décision attaquée).
Il apparaît ainsi que la Commission a considéré, au regard des éléments d’information en sa possession au cours de la procédure
administrative, que la requérante avait perçu des montants d’aide tant à titre d’acompte en vertu de la loi n° 9/91, en 2006,
qu’au titre de la loi n° 80/05. C’est ce qui explique que la Commission a exigé la récupération de l’aide déjà versée tout
en précisant que les montants d’aide résiduels auxquels les bénéficiaires auraient pu prétendre en vertu de la loi n° 9/91,
« si la loi n° 80/05 n’avait pas été appliquée », peuvent être déduits du montant total à récupérer (considérant 162 de la
décision attaquée).
Dans ses écritures, la Commission a souligné le fait que, au cours de la procédure administrative, ni les autorités italiennes
ni la requérante n’ont soutenu que, malgré l’entrée en vigueur de la mesure litigieuse, les sociétés ex-Terni n’avaient pas
joui des avantages liés à celle-ci. Les écritures de la requérante ne comportent aucun élément permettant de contredire cette
déclaration de la Commission.
Au contraire, cette déclaration est corroborée par la teneur de la requête, dans laquelle la requérante reproche à la Commission
un défaut d’investigation qui lui aurait permis de constater l’absence d’un quelconque montant à récupérer. Ainsi, la requérante
fait valoir que la Commission ne s’est pas préoccupée « de vérifier si, concrètement, [la République italienne] avait effectivement
exécuté la mesure nouvelle pour la partie qui excède les montants auxquels [elle] pouvait prétendre dans le cadre de la loi
n° 9/91 (éventuellement sur présentation d’un cautionnement) ».
Il convient de rappeler, à ce stade, la jurisprudence constante selon laquelle la légalité d’une décision en matière d’aide
d’État doit être appréciée en fonction des éléments d’information dont la Commission disposait au moment où elle l’a arrêtée
(arrêts de la Cour du 13 juin 2002, Pays-Bas/Commission, C‑382/99, Rec. p. I‑5163, point 49, et Espagne/Commission, point
57 supra, point 31).
Or, il n’est pas démontré que la Commission ait eu connaissance, lors de l’adoption de la décision attaquée, du fait que les
sommes versées à la requérante par la caisse de péréquation pour le secteur de l’électricité l’avaient été uniquement en application
de la loi n° 9/91.
Il doit, enfin, être relevé que l’obligation, pour un État membre, de calculer le montant précis des aides à récupérer, particulièrement
lorsque ce calcul dépend d’éléments d’information qui n’ont pas été communiqués par lui à la Commission, s’inscrit dans le
cadre plus large de l’obligation de coopération loyale liant mutuellement la Commission et les États membres dans la mise
en œuvre des règles du traité en matière d’aides d’État (arrêt Pays‑Bas/Commission, point 248 supra, point 91). Il ne saurait
être reproché à la Commission de ne pas avoir tenu compte d’éventuels éléments de fait ou de droit qui auraient pu lui être
présentés pendant la procédure administrative, mais qui ne l’ont pas été, la Commission n’étant pas dans l’obligation d’examiner
d’office et par supputation quels sont les éléments qui auraient pu lui être soumis (arrêt du Tribunal du 14 janvier 2004,
Fleuren Compost/Commission, T‑109/01, Rec. p. II‑127, point 49).
En conséquence, à supposer exact le fait allégué par la requérante et rappelé au point 249 ci-dessus, il ne pourrait pas affecter
la validité de la décision attaquée, mais seulement les modalités de récupération de l’aide [arrêt du Tribunal du 31 mai 2006,
Kuwait Petroleum (Nederland)/Commission, T‑354/99, Rec. p. II‑1475, point 68]. La récupération de l’aide doit avoir lieu,
en principe, selon les dispositions pertinentes du droit national, sous réserve toutefois que ces dispositions soient appliquées
de manière à ne pas rendre pratiquement impossible la récupération exigée par le droit communautaire (arrêts de la Cour Tubemeuse,
point 55 supra, point 61, et du 20 septembre 1990, Commission/Allemagne, C‑5/89, Rec. p. I‑3437, point 12) et le contentieux
relatif à cette exécution relève du seul juge national [arrêt Kuwait Petroleum (Nederland)/Commission, précité, point 68].
Il résulte des considérations qui précèdent que le moyen tiré de la violation de l’article 88, paragraphe 3, CE doit être
rejeté.

Sur le moyen tiré de la violation de l’article 14, paragraphe 1, du règlement n° 659/1999 et du principe de protection de
la confiance légitime
Arguments des parties
La requérante relève que, aux termes de l’article 14, paragraphe 1, du règlement n° 659/1999, « la Commission n’exige pas
la récupération de l’aide si, ce faisant, elle allait à l’encontre d’un principe général de droit communautaire ». Or, en
l’espèce, l’ordre de récupération contenu dans la décision attaquée serait constitutif d’une violation du principe de protection
de la confiance légitime, lequel, s’il est interprété de manière restrictive dans le domaine des aides d’État, pourrait être
invoqué dans des conditions ou circonstances exceptionnelles de nature à fonder la confiance dans une certaine apparence de
droit.
La Commission ne pourrait déduire d’un cas de jurisprudence, s’inscrivant dans un contexte différent de la présente affaire,
une règle absolue et universelle qui limiterait la protection de la confiance légitime aux seuls cas dans lesquels l’administration
aurait donné au destinataire des « assurances précises » quant à cette apparence de droit.
La confiance légitime de la requérante relative au régime Terni serait née d’un ensemble d’actes et de comportements juridiquement
significatifs, vérifiables et de signification univoque.
La requérante rappelle que les autorités italiennes ont prorogé une première fois le tarif Terni par l’article 20, paragraphe
4, de la loi n° 9/91, en raison de la prolongation parallèle des concessions hydroélectriques des autoproducteurs ayant « échappé »
à la nationalisation de l’électricité en 1962, puis ont notifié à la Commission ladite loi pour qu’elle soit examinée sous
l’angle de la réglementation en matière d’aides d’État.
Par la décision du 6 août 1991, la Commission aurait autorisé, dans son intégralité et sans émettre d’objections, la loi n° 9/91.
Cette décision ne comprendrait aucun point qualifiant d’« aide compatible » la prorogation du tarif Terni prévue à l’article
20, paragraphe 4, de la loi n° 9/91. Au contraire, la Commission déclarerait dans cette décision qu’elle avait décidé de ne
pas soulever d’objections à l’application des dispositions de ladite loi. La Commission ne rapporterait pas la preuve de ses
allégations selon lesquelles la décision du 6 août 1991, loin d’indiquer que le régime prévu par la loi n° 9/91 n’aurait pas
la nature d’une aide, l’aurait déclaré compatible avec le marché commun.
La requérante affirme que, après l’adoption de la décision du 6 août 1991, a eu lieu une phase de dialogue entre les autorités
italiennes et la Commission, faisant suite à une interrogation de cette dernière concernant la prorogation du tarif Terni
contenue dans la loi n° 9/91, ce qui est attesté par la lettre du 19 septembre 1991, adressée par le ministère de l’Industrie,
du Commerce et de l’Artisanat italien au ministère des Participations étatiques italien et par une télécopie envoyée en novembre
1991 par la présidence du Conseil à la représentation permanente de la République italienne auprès des Communautés européennes.
Dans ces correspondances, les autorités italiennes contesteraient le fait que la prorogation du tarif Terni puisse être considérée
comme une aide d’État. Or, la Commission n’aurait formulé aucune objection à l’égard des conclusions desdites autorités, admettant
ainsi implicitement le bien-fondé de celles-ci.
Cet échange de correspondances, qui est postérieur à la décision du 6 août 1991, contredirait la thèse de la Commission selon
laquelle cette décision porterait approbation de la prorogation du tarif Terni en la considérant comme une aide compatible
avec le droit communautaire. La Commission se bornerait à nier la possibilité de trouver le contenu de la lettre et de la
télécopie susmentionnées dans le dossier de la procédure ayant abouti à l’adoption de la décision du 6 août 1991 et devrait
être invitée, par le Tribunal, à produire la correspondance adressée à la République italienne, vraisemblablement en septembre
1991, sur la question de la prorogation du tarif Terni.
La requérante soutient que la décision du 6 août 1991, l’échange de correspondances qui l’a suivie ainsi que l’acquiescement
de la Commission qui y a fait suite sont de nature à fonder une « apparence de droit ». Cette dernière aurait fait naître
chez elle une confiance légitime quant au maintien de la nature compensatoire du régime Terni même après sa redéfinition ex
post, laquelle devrait être considérée comme légale. Ces considérations excluraient la qualification de ce régime d’aide d’État.
Ces éléments permettraient de démontrer l’existence de circonstances exceptionnelles qui auraient conduit la requérante, tout
comme les autorités italiennes, à compter sur le fait que la nature compensatoire du régime Terni ne serait pas modifiée par
une prorogation du tarif Terni, dans le respect du parallélisme, décidé à l’origine, entre autoproducteur virtuel et autoproducteurs
titulaires de concessions hydroélectriques.
Le constat effectué par la Commission au considérant 123 de la décision attaquée, selon lequel la mesure litigieuse aurait
modifié la méthode de calcul du tarif Terni, ne serait pas de nature à infirmer la conclusion évoquée au point précédent.
Selon la requérante, l’ensemble des éléments qui a fait naître chez elle une confiance légitime ne découle pas de l’identité
entre les méthodes de calcul adoptées pour définir ce tarif en 1991 puis en 2005, mais du fait que, dans les deux cas, l’indemnisation
accordée à Terni (et ses ayants cause) a été légalement redéfinie ex post, conformément à sa raison d’être originaire, et
que, également dans les deux cas, la redéfinition ex post de cette mesure compensatoire ne pouvait pas, en soi, entraîner
la qualification de cette mesure d’aide. La Commission omettrait de prendre en considération le fait que cette méthode de
révision serait moins favorable aux entreprises bénéficiaires qu’elle ne l’était sous l’empire du décret n° 1165/63 et aurait
pour seul but de répercuter, dans une certaine limite, les variations du prix de l’électricité enregistrées sur les marchés,
ce qui aurait été manifestement impossible en 1963.
La requérante souligne qu’elle s’est, de bonne foi, fiée à l’acquiescement que la Commission a fini par donner quant à la
nature compensatoire de la prorogation décidée en 1991 pour engager d’importants investissements dans le secteur sidérurgique,
sur la base d’un protocole d’accord avec les autorités italiennes dont la prorogation de la mesure compensatoire constituait
le principal engagement en réponse aux importantes décisions prises en matière d’investissements et de maintien de l’emploi.
Elle prétend, enfin, que la récupération éventuelle du tarif préférentiel serait également contraire à l’adage non venire
contra factum proprium, qui interdirait à la Commission d’adopter des comportements substantiellement contradictoires sur
une même question, spécialement lorsque ces comportements ont fait naître, chez les destinataires, la conviction de l’existence
d’une certaine situation juridique. Cet aspect du principe de protection de la confiance légitime interdirait à la Commission
de revenir, en l’espèce, sur son appréciation concernant la nature indemnitaire du tarif préférentiel.
La Commission fait valoir que la jurisprudence a clairement et constamment affirmé que le principe de protection de la confiance
légitime ne peut être invoqué qu’en présence d’« assurances précises » fournies par l’administration et non, comme en l’espèce,
de vagues circonstances censées faire naître une « apparence juridique » non davantage précisée.
La requérante ne saurait fonder son moyen sur un simple échange de correspondance entre différentes administrations italiennes.
Il serait évident que, même en supposant que des contacts entre la Commission et les autorités italiennes aient effectivement
eu lieu, il ne serait de toute façon pas possible de considérer qu’ils aient pu générer l’apparence juridique invoquée par
la requérante sans connaître le contenu d’éventuelles communications émanant de la Commission, dont il n’y aurait aucune trace.
Il semblerait résulter de la lettre du 19 septembre 1991 mentionnée par la requérante que la Commission aurait demandé des
informations aux autorités italiennes au sujet de la prorogation du tarif Terni prévue par la loi n° 9/91. Cet élément, loin
de confirmer la thèse de la requérante, semblerait, au contraire, indiquer que, dans la décision du 6 août 1991, la Commission
n’aurait pas pris spécifiquement position sur la prorogation du tarif Terni, la demande d’explications n’ayant, sinon, pas
de sens.
En toute hypothèse, aucun élément relatif à la décision du 6 août 1991 ne pouvait inciter les autorités italiennes ou les
sociétés ex-Terni à penser que la Commission ne considérerait pas la prorogation du tarif Terni comme une aide d’État. La
Commission ajoute que la mesure litigieuse n’a pas seulement étendu la durée du tarif préférentiel, mais a aussi modifié complètement
la méthode prévue pour le calcul de ce tarif et elle en déduit que les sociétés ex-Terni ne pouvaient donc pas considérer,
même à la lumière de cette importante modification, que la mesure litigieuse était indirectement couverte par la décision
du 6 août 1991, qui faisait référence à la loi n° 9/91.
Appréciation du Tribunal
Il convient de rappeler que la mesure litigieuse a été instituée sans notification préalable, en violation de l’article 88,
paragraphe 3, CE.
Or, compte tenu du caractère impératif du contrôle des aides étatiques opéré par la Commission au titre de l’article 88 CE,
les entreprises ne sauraient, en principe, avoir une confiance légitime dans la régularité de l’aide dont elles ont bénéficié
que si celle-ci a été accordée dans le respect de la procédure prévue par ledit article. En effet, un opérateur économique
diligent doit normalement être en mesure de s’assurer que cette procédure a été respectée (arrêts de la Cour Commission/Allemagne,
point 251 supra, point 14, et du 14 janvier 1997, Espagne/Commission, C‑169/95, Rec. p. I‑135, point 51 ; arrêt du Tribunal
du 6 mars 2002, Diputación Foral de Álava e.a./Commission, T‑127/99, T‑129/99 et T‑148/99, Rec. p. II‑1275, point 235).
En particulier, lorsqu’une aide est mise à exécution sans notification préalable à la Commission, de sorte qu’elle est illégale
en vertu de l’article 88, paragraphe 3, CE, le bénéficiaire de l’aide ne peut avoir, à ce moment, une confiance légitime dans
la régularité de l’octroi de celle-ci (arrêt de la Cour du 11 novembre 2004, Demesa et Territorio Histórico de Álava/Commission,
C‑183/02 P et C‑187/02 P, Rec. p. I‑10609, point 45).
La jurisprudence n’exclut pas, toutefois, la possibilité pour les bénéficiaires d’une aide illégale d’invoquer des circonstances
exceptionnelles leur ayant permis de fonder une confiance légitime dans le caractère régulier de cette aide pour s’opposer
à son remboursement (arrêts de la Cour du 10 juin 1993, Commission/Grèce, C‑183/91, Rec. p. I‑3131, point 18, et Demesa et
Territorio Histórico de Álava/Commission, point 270 supra, point 51 ; arrêt du Tribunal du 15 septembre 1998, BFM et EFIM/Commission,
T‑126/96 et T‑127/96, Rec. p. II‑3437, point 69).
Il importe de préciser que les bénéficiaires d’une aide illégale sont recevables à invoquer de telles circonstances, ainsi
qu’il ressort de l’arrêt de la Cour du 24 novembre 1987, RSV/Commission (223/85, Rec. p. 4617, point 17).
Dans cet arrêt, la Cour a estimé que le retard pris par la Commission pour décider qu’une aide était illégale et qu’elle devait
être supprimée et récupérée par un État membre pouvait, dans certaines circonstances, fonder chez les bénéficiaires de ladite
aide une confiance légitime de nature à empêcher la Commission d’enjoindre audit État membre d’ordonner la restitution de
cette aide.
Il en résulte que l’existence de circonstances exceptionnelles peut justifier l’annulation de la décision de la Commission
si celle-ci omet de les prendre en considération et que le bénéficiaire de l’aide peut invoquer l’argument de la confiance
légitime devant le juge communautaire.
Il y a lieu, également et surtout, de relever que l’adoption du règlement n° 659/1999 a créé une situation nouvelle en ce
qui concerne la récupération des aides incompatibles, dont il convient de tirer toutes les conséquences juridiques. L’article
14, paragraphe 1, dudit règlement confirme le caractère systématique de la récupération (première phrase), tout en prévoyant
une exception (seconde phrase) lorsque la récupération va à l’encontre d’un principe général du droit de l’Union.
Il existe donc une disposition de droit dérivé dont la Commission doit tenir compte lors de l’adoption de ses décisions et
qui peut l’amener à renoncer, le cas échéant, à exiger la récupération des aides incompatibles. Il est incontestable que la
violation d’une telle disposition peut être invoquée au soutien de l’annulation de la partie de la décision exigeant la restitution.
Tel est le cas en l’espèce, en ce sens que la Commission a, aux considérants 149 à 159 de la décision attaquée, vérifié l’existence
de circonstances exceptionnelles susceptibles d’avoir pu faire naître, chez les sociétés ex-Terni, une confiance légitime
quant à la légalité de la mesure contestée et conclu par la négative, ce que conteste la requérante en invoquant précisément
une violation de l’article 14 du règlement n° 659/1999 et du principe de protection de la confiance légitime.
S’agissant du bien-fondé dudit moyen, l’argumentation de la requérante n’établit pas l’existence de circonstances exceptionnelles
de nature à fonder une confiance légitime dans le caractère régulier de l’aide en cause ou, comme le prétend la requérante,
dans le fait que la mesure litigieuse ne constituait pas une aide d’État.
En effet, il est constant que la décision du 6 août 1991 de ne pas soulever d’objections correspond, selon la définition donnée
à l’article 4, paragraphe 3, du règlement n° 659/1999, à la situation dans laquelle la Commission constate, après un examen
préliminaire, que la mesure notifiée, pour autant qu’elle entre dans le champ d’application de l’article 87, paragraphe 1,
CE, ne suscite pas de doutes quant à sa compatibilité avec le marché commun et décide, en conséquence, que cette mesure est
compatible avec ledit marché. Le libellé de ladite décision corrobore la déclaration de la Commission selon laquelle la mesure
de la prorogation du tarif Terni contenue dans la loi n° 9/91 y a été qualifiée d’aide compatible (voir point 113 ci-dessus).
Le fait qu’il résulte de la lettre adressée le 19 septembre 1991 par le ministère de l’Industrie, du Commerce et de l’Artisanat
italien au ministère des Participations étatiques italien que, après l’adoption de la décision du 6 août 1991, la Commission
a demandé des informations aux autorités italiennes au sujet de la prorogation du tarif Terni prévue par la loi n° 9/91 n’est
pas de nature à infirmer cette conclusion.
Ce fait tend plutôt à démontrer, comme l’indique la Commission aux considérants 134 et 135 de la décision attaquée, que les
documents sur la base desquels elle a arrêté la décision du 6 août 1991 ne contenaient qu’une description et une évaluation
succinctes des articles de la loi n° 9/91 présentant un intérêt au regard des aides d’État et que l’article 20, paragraphe
4, de la loi, qui prorogeait le tarif Terni, n’était pas évoqué, ce qui ne permet pas de déterminer, avec certitude, si le
tarif Terni a été examiné et si l’intention était de l’autoriser.
Il reste que la simple demande de renseignements de la Commission et le silence observé par cette dernière à la suite de la
réponse des autorités italiennes, à la supposer effectivement transmise et reçue par la Commission, ne peuvent fonder une
confiance légitime de la requérante.
Le comportement de la Commission du mois d’août au mois de novembre 1991 pouvait, tout au plus, créer l’impression d’une certaine
confusion et susciter des interrogations dans l’esprit de la requérante. Or, le simple fait que la qualification d’aide d’État
de la mesure de prorogation du tarif Terni prévue par la loi n° 9/91 ait pu apparaître douteuse au bénéficiaire est, de toute
évidence, insuffisant pour justifier une quelconque confiance légitime de sa part dans la régularité de l’aide ou dans le
fait que la mesure litigieuse ne constituait pas une aide d’État (voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 29 septembre 2000,
CETM/Commission, T‑55/99, Rec. p. II‑3207, point 128).
Enfin, ainsi que le fait observer la Commission au considérant 154 de la décision attaquée, la décision du 6 août 1991 ne
couvre que la mesure prévue par la loi n° 9/91 et, dès lors, l’autorisation de cette mesure ne saurait faire naître une confiance
légitime quant à la légalité de la nouvelle mesure d’aide introduite par la loi n° 80/05 ou au fait que la prorogation du
tarif Terni contenue dans celle-ci ne constituait pas une aide.
Il convient de rappeler, à cet égard, que la loi n° 9/91 comportait un double objet, à savoir celui de la prorogation concomitante
de la durée du tarif Terni et des concessions hydroélectriques des autoproducteurs jusqu’en 2001, mais aussi celui de la disparition
dudit tarif à l’échéance de l’année 2007.
Il est constant que la mesure litigieuse a, d’une part, mis fin au processus de disparition progressive du tarif Terni en
prévoyant l’application de ce dernier, à tout le moins, jusqu’en 2010 et, d’autre part, complètement modifié la méthode prévue
pour le calcul de ce tarif, ainsi que cela résulte des considérants 123 et 124 de la décision attaquée.
Dans ce contexte, la Commission a qualifié la mesure litigieuse d’aide nouvelle, qualification que la requérante ne conteste
pas. Cette mesure aurait dû être notifiée à la Commission, conformément à l’article 88, paragraphe 3, CE, ce qui n’a pas été
le cas.
Il s’ensuit que la requérante ne pouvait pas déduire de la décision du 6 août 1991 et du comportement subséquent de la Commission
que la nouvelle mesure de prorogation introduite par la loi n° 80/05 ne pouvait pas être qualifiée d’aide d’État au sens de
l’article 87 CE.
Dans ces circonstances, il y a lieu de rejeter le moyen tiré de la violation de l’article 14, paragraphe 1, du règlement n° 659/1999
et du principe de protection de la confiance légitime.
Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent, et sans qu’il soit besoin d’ordonner les mesures d’organisation
de la procédure demandées, que le recours doit être rejeté dans son intégralité.

Sur les dépens
Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il
est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions
de la Commission.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (cinquième chambre)
déclare et arrête :
1)
Le recours est rejeté.
2)
ThyssenKrupp Acciai Speciali Terni SpA est condamnée aux dépens.
Vilaras
Prek
Ciucă
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 1
er
juillet 2010.
Signatures
Table des matières
Faits à l’origine du litige
Procédure et conclusions des parties
En droit
Sur le moyen tiré de la violation de l’article 87, paragraphe 1, CE
Arguments des parties
Appréciation du Tribunal
Sur le moyen tiré d’une violation des formes substantielles et de la violation des articles 87 CE et 88 CE en raison d’une
erreur manifeste d’appréciation de l’étude économique produite par les autorités italiennes
Sur la violation des formes substantielles
– Arguments des parties
– Appréciation du Tribunal
Sur l’erreur manifeste d’appréciation de l’étude économique produite par les autorités italiennes
– Arguments des parties
– Appréciation du Tribunal
Sur le moyen tiré de la violation de l’article 88, paragraphe 3, CE
Arguments des parties
Appréciation du Tribunal
Sur le moyen tiré de la violation de l’article 14, paragraphe 1, du règlement n° 659/1999 et du principe de protection de
la confiance légitime
Arguments des parties
Appréciation du Tribunal
Sur les dépens
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Langue de procédure : l’italien.