CELEX: 62002TJ0282
Konkurencja
Kontrola koncentracji przedsiębiorstw
Artykuły 2, 3 i 8 rozporządzenia (EWG) nr 4064/89
Pojęcie koncentracji
Stworzenie pozycji dominującej
Zezwolenie obwarowane dotrzymaniem pewnych zobowiązań
Zasada proporcjonalności

Okoliczności powstania sporu
1       W dniu 24 stycznia 2002 r. przedsiębiorstwo Franz Haniel & Cie GmbH (zwane dalej „Haniel”) i skarżąca zgłosiły Komisji koncentrację
zgodnie z art. 4 rozporządzenia Rady (EWG) nr 4064/89 z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw
(Dz.U. L 395, str. 1, ponownie opublikowanego po sprostowaniach w Dz.U. 1990, L 257, str. 13), zmienionego rozporządzeniem
Rady (WE) nr 1310/97 z dnia 30 czerwca 1997 r. (Dz.U. L 180, str. 1). Według tego zgłoszenia w 1999 r. Haniel i skarżąca przejęły
wspólnie kontrolę w rozumieniu art. 3 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 4064/89 nad niderlandzkim przedsiębiorstwem Coöperatieve
Verkoop‑en Produktievereniging van Kalkzandsteenproducenten (zwanym dalej „CVK”) i nad jedenastoma przedsiębiorstwami będącymi
jego członkami na podstawie umowy i w drodze kupna udziałów od niemieckiego przedsiębiorstwa RAG AG (zwanego dalej „RAG”).
2       Haniel jest niemieckim holdingiem prowadzącym różnorodną działalność, który w sektorze materiałów budowlanych produkuje i sprzedaje
materiały ścienne takie jak: cegły wapienno‑piaskowe, beton komórkowy i beton transportowy. Haniel prowadzi swoją działalność
głównie na terenie Niemiec. Jeśli chodzi o Niderlandy, to przed koncentracją Haniel dysponowała udziałami w kilku przedsiębiorstwach
będących członkami CVK i produkujących cegły wapienno‑piaskowe.
3       Skarżąca, która należała wcześniej do niderlandzkiej grupy NBM Amstelland BV, prowadzi działalność w Niderlandach na rynku
materiałów budowlanych, a bardziej ogólnie, na rynku materiałów budowlanych, logistyki i handlu surowcami. W chwili wydania
decyzji 2003/756/WE dotyczącej postępowania na podstawie rozporządzenia nr 4064/89 uznającej koncentrację za zgodną ze wspólnym
rynkiem i Porozumieniem o EOG (sprawa COMP/M.2650 − Haniel/Cementbouw/JV [CVK]) (zwanej dalej „zaskarżoną decyzją”) udziały
skarżącej należały do spółki holdingowej CVC Capital Partners Group Ltd.
4       CVK istnieje od 1947 r. i początkowo zajmowała się sprzedażą produktów przedsiębiorstw będących jej członkami, mianowicie
niderlandzkich producentów cegieł wapienno‑piaskowych. W 1989 r. CVK została przekształcona w spółdzielnię prawa niderlandzkiego
w celu poprawienia współpracy pomiędzy jej członkami.
5       Przed dojściem do skutku koncentracji pięć z jedenastu spółek będących członkami CVK – Kalkzandsteenfabriek De Hazelaar BV
(zwana dalej „De Hazelaar”), Kalkzandsteenindustrie Loevestein BV (zwana dalej „Loevestein”), Steenfabriek Boudewijn BV (zwana
dalej „Boudewijn”), Kalkzandsteenfabriek Hoogdonk BV (zwana dalej „Hoogdonk”) i Kalkzandsteenfabriek Rijsbergen BV (zwana
dalej „Rijsbergen”) – było spółkami‑córkami Haniela. Trzy fabryki cegieł – Kalkzandsteenfabriek Harderwijk BV (zwana dalej
„Harderwijk”), Kalkzandsteenfabriek Roelfsema BV (zwana dalej „Roelfsema”) i Kalkzandsteenfabriek Bergumermeer BV (zwana dalej
„Bergumermeer”) – były spółkami‑córkami skarżącej, natomiast dwa przedsiębiorstwa produkujące – Anker Kalkzandsteenfabriek
BV (zwana dalej „Anker”) i Vogelenzang Fabriek van Bouwmaterialen BV (zwana dalej „Vogelenzang”) – były spółkami‑córkami RAG.
Wreszcie udziały producenta – przedsiębiorstwa Van Herwaarden Hillegom BV (zwanego dalej „Van Herwaarden”) należały łącznie
do Haniel ([poufne]%) (
), skarżącej ([poufne]%) i RAG ([poufne]%).
6       W 1998 r. Nederlandse Mededingingsautoriteit (niderlandzki organ ds. konkurencji, zwany dalej „NMa”) otrzymał zgłoszenie o zamiarze
koncentracji, w drodze której CVK chciała przejąć kontrolę nad przedsiębiorstwami będącymi jej członkami. Kontrola miała zostać
przeniesiona na skutek zawarcia umowy w sprawie połączenia oraz zmiany statutu CVK. W dniu 23 kwietnia 1998 r. NMa postanowił
wszcząć tzw. „drugi etap” postępowania. Decyzją z dnia 20 października 1998 r. NMa zamknął drugąi etap postępowania i zatwierdził
sporny projekt.
7       Przed dojściem do skutku tej operacji RAG postanowiła sprzedać Haniel i skarżącej udziały w przedsiębiorstwach będących członkami
CVK. W marcu 1999 r. strony poinformowały o swoich zamiarach NMa. W piśmie z dnia 26 marca 1999 r. NMa wskazał, że zamierzona
sprzedaż nie stanowi koncentracji w rozumieniu art. 27 wet van 22 mei 1997 houdende nieuwe regels omtrent de economische mededinging
(Mededingingswet) (ustawa z dnia 22 maja 1997 r. ustanawiająca nowe przepisy dotyczące konkurencji gospodarczej) (Stb. 1997,
nr 242), w zakresie w jakim operacja zatwierdzona decyzją z dnia 20 października 1998 r. została zrealizowana najpóźniej w chwili
sprzedaży.
8       W dniu 9 sierpnia 1999 r. CVK i przedsiębiorstwa będące jej członkami zawarły umowę w sprawie połączenia, o której mowa w pkt 6
powyżej. Statut CVK został zmieniony tego samego dnia, aby mógł uwzględniać postanowienia umowy w sprawie połączenia (te dwie
transakcje są dalej określane jako należące do „pierwszej grupy transakcji”). Tego dnia również RAG sprzedała Haniel i skarżącej
udziały, które posiadała w trzech przedsiębiorstwach będących członkami CVK (Anker, Vogelenzang i Van Herwaarden) (zwana dalej
„transakcją RAG”). Poza tym Haniel i skarżąca zawarły umowę o współpracy regulującą ich współpracę w ramach CVK (te dwie transakcje
są dalej określane razem jako należące do „drugiej grupy transakcji”).
9       Komisja, która dowiedziała się o koncentracji z dnia 9 sierpnia 1999 r. przy okazji badania dwóch innych koncentracji zgłoszonych
przez Haniel (sprawy COMP/M.2495 – Haniel/Fels i COMP/M.2568 – Haniel/Ytong), w piśmie z dnia 22 października 2001 r. zwróciła
uwagę skarżącej oraz innym przedsiębiorstwom biorącym udział w koncentracji, że należało jej zgłosić tę operację zgodnie z art. 4
rozporządzenia nr 4064/89.
10     Jak już zostało wskazane w pkt 1 powyżej w dniu 24 stycznia 2002 r. Haniel i skarżąca zgłosiły koncentrację zgodnie z art. 4
rozporządzenia nr 4064/89.
11     W dniu 25 lutego 2002 r. Komisja wydała decyzję na mocy art. 6 ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 4064/89, uznając, że zgłoszona
koncentracja wzbudza poważne wątpliwości co do jej zgodności ze wspólnym rynkiem i Porozumieniem o Europejskim Obszarze Gospodarczym
(zwanym dalej „Porozumieniem o EOG”).
12     W dniu 25 kwietnia 2002 r. Komisja skierowała do stron, które dokonały zgłoszenia, pismo w sprawie przedstawienia zarzutów.
Skarżąca odpowiedziała na nie pismem z dnia 13 maja 2002 r.
13     W dniu 16 maja 2002 r. Komisja wysłuchała zainteresowane strony.
14     Po przedstawieniu w dniu 28 maja 2002 r. pierwszego projektu zobowiązań uznanego przez Komisję za niewystarczający do rozwiązania
problemu, który stwierdziła Komisja w dziedzinie konkurencji, Haniel i skarżąca przedstawiły ostateczne zobowiązania w dniu
5 czerwca 2002 r.
15     W dniu 26 czerwca 2002 r. Komisja wydała zaskarżoną decyzję, w której stwierdziła, że zgłoszona koncentracja jest zgodna ze
wspólnym rynkiem i funkcjonowaniem Porozumienia o EOG (art. 1 zaskarżonej decyzji), pod warunkiem że Haniel i skarżąca całkowicie
dopełnią zobowiązań wskazanych w pkt 27, 28, 32–35 i 40 załącznika do tej decyzji (art. 2 zaskarżonej decyzji) i pod warunkiem
że całkowicie dopełnią innych zobowiązań wymienionych w załączniku (art. 3 zaskarżonej decyzji). Jednym ze zobowiązań, o których
mowa w art. 2 zaskarżonej decyzji, jest między innymi rozwiązanie CVK w terminie [poufne] od wydania zaskarżonej decyzji.
Zaskarżona decyzja, w której nie zamieszczono poufnych informacji, została opublikowana w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 30 października 2003 r. (Dz.U. L 282, str. 1, sprostowanie w Dz.U. L 285, str. 52).

Przebieg postępowania i żądania stron
16     Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 11 września 2002 r. skarżąca wniosła niniejszą skargę na mocy art. 230 WE.
17     Na podstawie art. 14 regulaminu Sądu i na wniosek czwartej izby Sąd, po wysłuchaniu stron zgodnie z art. 51 regulaminu, postanowił
przekazać sprawę powiększonemu składowi Sądu.
18     Na podstawie sprawozdania sędziego sprawozdawcy Sąd (czwarta izba w powiększonym składzie) zdecydował o otwarciu procedury
ustnej oraz w ramach środków organizacji postępowania wezwał strony do udzielenia odpowiedzi na piśmie na pewne pytania i przedstawienia
pewnych dokumentów. Strony spełniły te żądania w wyznaczonym terminie.
19     Na rozprawie w dniu 6 lipca 2005 r. wysłuchano wystąpień stron oraz ich odpowiedzi na zadane przez Sąd pytania.
20     Skarżąca wnosi do Sądu o:
–       stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji,
–       obciążenie Komisji kosztami postępowania.
21     Komisja wnosi do Sądu o:
–       oddalenie skargi,
–       obciążenie skarżącej kosztami postępowania.

Co do prawa
22     Skarżąca podnosi zasadniczo trzy zarzuty na poparcie swojej skargi. Zarzut pierwszy oparty jest na tym, że Komisja nie jest
uprawniona do badania spornych transakcji na mocy art. 3 rozporządzenia nr 4064/89. Zarzut drugi oparty jest na tym, że Komisja,
z naruszeniem art. 2 rozporządzenia nr 4064/89, popełniła błąd w ocenie w odniesieniu do stworzenia pozycji dominującej na
skutek koncentracji. Wreszcie zarzut trzeci oparty jest na naruszeniu art. 3 i art. 8 ust. 2 rozporządzenia nr 4064/89, jak
również zasady proporcjonalności.
1.
W przedmiocie zarzutu pierwszego, opartego na braku uprawnienia Komisji do badania spornych transakcji na mocy art. 3 rozporządzenia
nr 4064/89
23     Zarzut ten dzieli się na trzy części. Pierwsza część dotyczy braku uprawnienia Komisji do badania transakcji RAG, ponieważ
kontrola nad CVK nie uległa zmianie. Druga część dotyczy braku uprawnienia Komisji do zakwalifikowania dwóch odrębnych transakcji
jako jednej koncentracji i nieistnienia w niniejszym przypadku koncentracji w rozumieniu art. 3 rozporządzenia nr 4064/89.
Trzecia część dotyczy braku uprawnienia Komisji do badania przejęcia kontroli przez CVK nad przedsiębiorstwami będącymi jej
członkami z powodu zezwolenia udzielonego przez NMa na to przejęcie.

W przedmiocie pierwszej części zarzutu pierwszego dotyczącej braku uprawnienia Komisji do badania transakcji RAG z powodu
niewystąpienia zmiany kontroli nad CVK
Argumenty stron
24     Skarżąca podnosi, że Komisji nie przysługuje uprawnienie na mocy rozporządzenia nr 4064/89 do badania transakcji RAG, ponieważ
operacja ta nie doprowadziła do przejęcia wspólnej kontroli Haniel i skarżącej nad CVK.
25     Po pierwsze, skarżąca kwestionuje twierdzenie zawarte w zaskarżonej decyzji, jakoby jeszcze przed transakcją RAG możliwa była
zmiana większości w zgromadzeniu członków CVK.
26     Na początku skarżąca uważa to twierdzenie za zaskakujące, ponieważ decyzje NMa z dnia 23 kwietnia i 20 października 1998 r.
nie wymieniają wcale takiej możliwości.
27     Następnie skarżąca dziwi się, że zaskarżona decyzja nie zawiera żadnej analizy w kwestii, czy w konkretnej sytuacji zmiana
większości w zgromadzeniu członków CVK była możliwa przed transakcją RAG. Zdaniem skarżącej Komisja nie może jedynie uznać,
tak jak zrobiła to w zaskarżonej decyzji, że zmiana większości przed tą transakcją miała miejsce bez przedstawienia jakiegokolwiek
dowodu na okoliczność braku silnych wspólnych interesów udziałowców lub braku stabilnej większości zgodnie z pkt 35 komunikatu
Komisji w sprawie pojęcia „koncentracji” przyjętego w rozporządzeniu Rady (EWG) nr 4064/89 w sprawie kontroli koncentracji
przedsiębiorstw (Dz.U. 1998, C 66, str. 5). Według skarżącej Komisji nie udało się wykazać, że przed transakcją RAG istniała
sytuacja „braku kontroli” nad CVK. Tymczasem skarżąca wskazuje, że Komisja miała obowiązek wykazania braku kontroli przed
transakcją RAG z uwagi na istnienie przed tą transakcją silnej wspólnoty interesów pomiędzy „udziałowcami” CVK, w szczególności
na podstawie umowy w sprawie połączenia.
28     Po drugie, skarżąca uważa, że prawo weta, które zgodnie z zaskarżoną decyzją przysługiwało jej i Haniel, nie prowadziło do
wspólnej kontroli nad CVK, która jest niezależną jednostką gospodarczą.
29     W pierwszej kolejności Komisja ograniczyła się do domniemania istnienia prawa weta skarżącej i Haniel w ramach organów decyzyjnych
CVK.
30     Na wstępie skarżąca twierdzi, że Komisja nie uwzględniła gwarancji, jakie skarżąca i Haniel dały NMa, zgłaszając projekt umowy
w sprawie połączenia zatwierdzony w decyzji z dnia 20 października 1998 r. Gwarancje te przewidywały z jednej strony, że zarząd
CVK powinien się składać wyłącznie z przedstawicieli członków CVK lub niezależnych osób i że w jego skład nie mogą wchodzić
żadni przedstawiciele spółek należących do grupy, do której należała spółka‑matka jednego lub kilku członków CVK. Z drugiej
strony rada nadzorcza CVK miała się składać w większości z niezależnych członków. Zdaniem skarżącej te zasady zapewniają,
że ani skarżąca, ani Haniel nie mogą wpływać na strategiczne decyzje handlowe CVK.
31     Następnie skarżąca utrzymuje, że zgodnie z niderlandzkim kodeksem cywilnym organy decyzyjne takiej spółdzielni jak CVK muszą
podejmować decyzje wyłącznie w interesie przedsiębiorstwa, a nie w interesie swoich udziałowców. W konsekwencji zgodnie z tym,
co mówi skarżąca, ani ona, ani Haniel nie mogły prawnie ani faktycznie wpłynąć na strategiczne decyzje handlowe organów decyzyjnych
CVK. Zdaniem skarżącej wynika z tego, że decyzja z dnia 20 października 1998 r. zatwierdzająca gwarancje złożone przez nią
i Haniel zrodziła po jej stronie uzasadnione oczekiwania, podczas gdy do Komisji należało konkretnie wykazanie, że wraz z Haniel
mogła ona mieć decydujący wpływ na decyzje CVK.
32     W drugiej kolejności skarżąca kwestionuje wniosek Komisji wyciągnięty w motywie 19 zaskarżonej decyzji, jakoby umowa o współpracy
pomiędzy nią i Haniel, zamknięcie trzech przedsiębiorstw będących członkami CVK, produkujących cegły wapienno‑piaskowe oraz niektóre
dokumenty przeznaczone do użytku wewnętrznego Haniel stanowiły informacje świadczące o wspólnej kontroli sprawowanej przez
nią i Haniel nad CVK. Skarżąca wskazuje, że postanowienia umowy o współpracy zawartej pomiędzy nią a Haniel, cytowane w spornej
decyzji dotyczą jedynie użycia [poufne], czego nie można automatycznie uznać za strategiczne decyzje CVK. Skarżąca przypomina,
że jeśli chodzi o zamknięcie trzech przedsiębiorstw będących członkami CVK, to w tym zakresie nie zostało zawarte pomiędzy
nią a Haniel żadne porozumienie i że po podpisaniu umowy w sprawie połączenia CVK zdecydowała o zamknięciu, opierając się
na własnych analizach handlowych. Skarżąca podnosi, że w związku z dokumentami przeznaczonymi do użytku wewnętrznego Haniel,
z którymi mogła się zapoznać, jest ona w stanie stwierdzić, że nie dowodzą one istnienia lub braku wspólnej kontroli dla celów
zastosowania rozporządzenia nr 4064/89, ale jedynie wskazują na subiektywne i nieistotne w niniejszym przypadku interesy Haniel.
33     Wreszcie w trzeciej kolejności skarżąca uważa, że Komisja uchybiła obowiązkowi wystarczającego uzasadnienia zaskarżonej decyzji
pod trzema względami: na samym początku w odniesieniu do podnoszonej zmiany koalicji w CVK przed transakcją RAG, w szczególności
nie przedstawiając powodów, dla których Komisja przyjęła inne stanowisko od NMa; następnie w odniesieniu do powodów, dla których
Komisja uważa gwarancje złożone NMA przez nią i przez Haniel za niewystarczające do wykluczenia możliwości wspólnej kontroli
i, wreszcie, w odniesieniu do stwierdzenia, że umowa o współpracy pomiędzy Haniel i nią samą, zamknięcie niektórych przedsiębiorstw
produkujących cegły wapienno‑piaskowe i dokumenty przeznaczone do użytku wewnętrznego Haniel świadczą o ich wspólnej kontroli
nad CVK.
34     Komisja przypomina na wstępie, że w zaskarżonej decyzji nie uznała transakcji RAG jako odrębnej transakcji. Umowa w sprawie
połączenia, tj. przejęcie kontroli przez CVK nad przedsiębiorstwami będącymi jej członkami oraz transakcja RAG, tj. przejęcie
przez Haniel i skarżącą kontroli nad CVK poprzez nabycie udziałów należących wcześniej do RAG w kapitale spółek będących członkami
CVK stanowią jedną i tę samą koncentrację.
35     Komisja najpierw odpiera te argumenty twierdzeniem, że co do zasady w sytuacji gdy dwaj udziałowcy mają równą liczbę głosów
w jednym przedsiębiorstwie, która to sytuacja została opisana w pkt 20 komunikatu Komisji w sprawie pojęcia koncentracji przywołanego
w pkt 27 powyżej, przyznaje im prawo weta i w związku z tym wspólną kontrolę nad przedsiębiorstwem. W niniejszym przypadku
ani skarżącej, ani Haniel, ani też RAG nie przysługiwało prawa weta przed koncentracją. Ponadto Komisja podkreśla, że wprawdzie
nie jest wykluczone, że w bardzo szczególnych okolicznościach – mniejszościowi – udziałowcy, którym nie przysługuje prawo
weta, mogą wykonywać wspólnie faktyczną kontrolę nad przedsiębiorstwem, jednak skarżąca nie podniosła w swojej skardze, że
trzej wymienieni udziałowcy mieli silne wspólne interesy, zanim koncentracja doszła do skutku. W tym względzie Komisja wskazuje
również, że próba argumentacji w tym kierunku przedstawiona przez skarżącą w replice, jakoby istniały takie wspólne interesy
z uwagi, w szczególności na umowę w sprawie połączenia, pomija fakt, że umowa ta jest nierozłączną częścią koncentracji i nie
ma znaczenia w odniesieniu do okresu przed dniem 9 sierpnia 1999 r. W tych warunkach – zdaniem Komisji – należy uznać, że
trzej udziałowcy mieli różne interesy, i przyjąć, że zmiana większości w CVK była możliwa przed koncentracją.
36     Następnie w odniesieniu do argumentu opartego na nieuwzględnieniu decyzji NMa z dnia 20 października 1998 r. i gwarancji złożonych
przez skarżącą i Haniel Komisja podkreśla, że NMa zbadał inną koncentrację w świetle innych przepisów prawa. Z jednej strony
zgłoszona NMa koncentracja nie została zrealizowana jako taka, a inna koncentracja obejmująca pierwszą i drugą grupę transakcji,
która powinna była podlegać obowiązkowi zgłoszenia na mocy rozporządzenia nr 4064/89, została sfinalizowana w dniu 9 sierpnia
1999 r. Z drugiej strony NMa ocenił pojęcie kontroli z punktu widzenia niderlandzkiego prawa konkurencji, podczas gdy Komisja
dokonała takiej oceny pod kątem przepisów rozporządzenia nr 4064/89. Wprawdzie według Komisji kwestia zmiany większości nie
była istotna dla NMa, jednak stosując rozporządzenie nr 4064/89 do innej koncentracji, on sam uznał za ważną zmianę większości,
stwierdzając, że fakt, iż stała się ona możliwa na skutek tej operacji, wykluczał wszelką wcześniejszą wspólną kontrolę nad
CVK. Gwarancje przywołane przez skarżącą nie wpływają na ten wniosek, ponieważ mają jedynie na celu ograniczenie możliwości
zasiadania w organach kierowniczych CVK przez osoby, które sprawują funkcje w ramach „końcowych udziałowców” CVK. Członkowie
tych organów są powoływani przez zgromadzenie członków CVK na wniosek ich członków zarządu, którzy z kolei powoływani są przez
swoich udziałowców. Dlatego Komisja podnosi, że nie jest prawdopodobne, aby członkowie organów kierowniczych CVK działali
bez uwzględnienia interesów tych, którzy ostatecznie decydują o ich powołaniu lub odwołaniu – tzn. skarżącej i Haniel, jako
„końcowych udziałowców”.
37     Ponadto Komisja podkreśla, że przepisy niderlandzkiego kodeksu cywilnego nie mają wpływu na wniosek, że skarżąca i Haniel
posiadają wspólną kontrolę nad CVK. W istocie Komisja utrzymuje, z jednej strony, że wprawdzie w prawie niderlandzkim decyzje
organów kierowniczych przedsiębiorstwa powinny być podejmowane w interesie przedsiębiorstwa, jednak interes udziałowców zawsze
stanowi czynnik, który należy wziąć pod uwagę w celu ustalenia tego, co leży w interesie przedsiębiorstwa. Z drugiej strony,
Komisja wskazuje, że stosunki pomiędzy CVK a skarżącą są porównywalne do stosunków, jakie utrzymuje spółka‑córka ze spółką‑matką.
Ponieważ niderlandzkie prawo spółek nakłada obowiązek na spółki‑córki postępowania zgodnie ze wskazówkami spółki‑matki, podobnie
powinno być w przypadku, gdy dwa przedsiębiorstwa – skarżąca i Haniel – kontrolują razem wspólne przedsiębiorstwo.
38     Tak samo Komisja kwestionuje krytykę skarżącej w odniesieniu do motywu 19 zaskarżonej decyzji, według którego umowa o współpracy,
zamknięcie trzech przedsiębiorstw będących członkami CVK i wewnętrzne dokumenty Haniel stanowią informacje świadczące o wspólnej
kontroli sprawowanej przez skarżącą i Haniel nad CVK. W tym względzie Komisja przypomina, że te informacje służą jedynie ilustracji
istnienia wspólnej kontroli, co zostało wykazane w motywach 13–17 zaskarżonej decyzji, co zresztą skarżąca przyznała w replice.
Dlatego prawo weta, którym dysponuje skarżąca i Haniel w zakresie powoływania organów zarządzających CVK, samo w sobie wystarcza
do ustalenia wspólnej kontroli nad CVK. W każdym razie Komisja jest zdania, że te dwie pierwsze informacje faktycznie świadczą
o tym, że wywieranie wpływu przez skarżącą i Haniel na działalność i strategiczne decyzje CVK jest możliwe. Komisja uważa
również, że dokumenty wewnętrzne Haniel potwierdzają jej tezę, że Haniel i skarżąca miały zamiar wspólnie przejąć kontrolę
nad CVK.
39     Wreszcie Komisja odpiera także zarzuty skarżącej dotyczące niewystarczającego uzasadnienia zaskarżonej decyzji.
Ocena Sądu
–       Uwagi wstępne
40     Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 3 rozporządzenia nr 4064/89 zatytułowanego „Definicja koncentracji”
„1. Uznaje się, że koncentracja występuje w przypadku gdy:
a)       dwa lub więcej wcześniej samodzielnych przedsiębiorstw łączy się lub
b)       jedna lub więcej osób już kontrolujących co najmniej jedno przedsiębiorstwo, lub
–       jedno lub więcej przedsiębiorstw
nabywa, przez zakup papierów wartościowych lub aktywów [przejmuje, przez nabycie udziałów w kapitale lub składników majątku],
w drodze umowy lub w jakikolwiek inny sposób, bezpośrednią lub pośrednią kontrolę nad całym lub częścią jednego, lub więcej
innych przedsiębiorstw.
2. Utworzenie wspólnego przedsiębiorstwa pełniącego w sposób trwały wszystkie funkcje samodzielnego podmiotu gospodarczego
[samodzielnej jednostki gospodarczej] stanowi koncentrację w rozumieniu ust. 1 lit. b).
3. Dla celów niniejszego rozporządzenia podstawę kontroli stanowią prawa, umowy lub jakiekolwiek inne środki, które oddzielnie
bądź wspólnie i uwzględniając okoliczności faktyczne lub prawne, dają możliwość wywierania decydującego wpływu na przedsiębiorstwo,
w szczególności przez:
a)       własność lub prawo użytkowania całego lub części aktywów przedsiębiorstwa [korzystania z całego lub części majątku przedsiębiorstwa];
b)       prawa lub umowy przyznające decydujący wpływ na skład, głosowanie [obrady] lub decyzje organów przedsiębiorstwa.
4. Kontrolę przejmują osoby lub przedsiębiorstwa, które:
a)       są posiadaczami praw lub uprawnionymi do nich na mocy odpowiednich umów [uprawnionymi na mocy odpowiednich umów]; lub
b)       nie będąc ani posiadaczami takich praw, ani uprawnionymi do nich na mocy odpowiednich umów [uprawnionymi na mocy odpowiednich
umów], mają uprawnienia do wykonywania wypływających z nich praw.
[…]”
41     Wynika z tego, że koncentracja dochodzi zwłaszcza do skutku w drodze przejęcia kontroli nad jednym lub kilkoma przedsiębiorstwami
przez jedno przedsiębiorstwo lub przez dwa, lub kilka przedsiębiorstw działających łącznie, przy czym bez względu na formę
przejęcia kontroli i z uwzględnieniem okoliczności faktycznych i prawnych każdego przypadku przejęcie kontroli musi umożliwiać
wywieranie decydującego wpływu na przejęte przedsiębiorstwo i wynikać z praw, umów lub innych środków.
42     Jak zaznaczyła Komisja w pkt 19 komunikatu w sprawie pojęcia koncentracji przywołanego w pkt 27 powyżej – powtórzonego w zasadzie
przez motyw 14 zaskarżonej decyzji i niezakwestionowanego przez skarżącą – wspólna kontrola ma miejsce wtedy, gdy dwa lub
kilka przedsiębiorstw, lub osób może wpływać w decydujący sposób na inne przedsiębiorstwo, tj. może blokować decyzje, które
określają strategię handlową przedsiębiorstwa. W tym sensie wspólna kontrola charakteryzuje się możliwością wystąpienia sytuacji
impasu wskutek tego, że dwa lub więcej przedsiębiorstw posiada uprawnienia umożliwiające odrzucenie proponowanych decyzji
strategicznych. Wynika więc z tego, że ci udziałowcy muszą dojść wspólnie do porozumienia przy określaniu strategii handlowej
wspólnego przedsiębiorstwa.
43     W niniejszym przypadku Komisja w motywach 15–17 zaskarżonej decyzji wyjaśniła, że:
„(15) Nabywając udziały od RAG, Haniel i Cementbouw przejęły wspólnie kontrolę nad CVK. Ich pośrednie udziały w wysokości
odpowiednio 50% w CVK umożliwiają Haniel i Cementbouw wykonywanie prawa weta w zgromadzeniu członków CVK (ledenvergadering).
To prawo weta powstało na skutek wycofania się RAG, której obecność w zgromadzeniu członków pozwoliłaby na zmianę większości
i w związku z tym wykluczyłaby możliwość kontroli zgromadzenia członków przez udziałowców.
(16) Zgromadzenie członków CVK decyduje o składzie organów decyzyjnych CVK, tj. zarządu (Raad van Bestuur) i rady nadzorczej
(Raad van Commissarissen). Statut i umowa w sprawie połączenia wprowadzają w tym zakresie ograniczenia, gdyż żaden z członków
zarządu nie może jednocześnie sprawować funkcji w spółkach należących do udziałowców członków CVK, i jedynie mniejszość członków
rady nadzorczej ma do tego prawo.
(17) Uprawnienie do decydowania o składzie organów decyzyjnych przedsiębiorstw jest decyzją o zasadniczym znaczeniu strategicznym.
W rozumieniu rozporządzenia w sprawie koncentracji prawo weta dotyczące takiej decyzji przyznaje w konsekwencji jego posiadaczowi
kontrolę nad przedsiębiorstwem, w niniejszym przypadku nad CVK. W istocie, gdy członkowie organów decyzyjnych podejmują własne
decyzje, uwzględniają oni punkt widzenia osób, którym przysługuje prawo weta” [tłumaczenie nieoficjalne, podobnie jak wszystkie
cytaty z tej decyzji poniżej].
44     W motywie 19 zaskarżonej decyzji Komisja wskazała ponadto, że:
„(19) Przejęcie kontroli nad CVK przez Haniel i Cementbouw przejawia się także w umowie o współpracy zawartej przez te przedsiębiorstwa
w ramach umowy w sprawie połączenia. Haniel i Cementbouw precyzują w niej niektóre aspekty swojej współpracy w ramach CVK
(motyw 11). Jeszcze przed tą operacją Haniel i Cementbouw dyskutowały szczegółowo nad niektórymi strategicznymi decyzjami,
które podjęte zostały przez dyrekcję CVK po dojściu do skutku operacji, o której mowa w niniejszym przypadku, a w szczególności
o zamknięciu trzech z jedenastu fabryk cegieł wapienno‑piaskowych. Strony najwyraźniej oparły się na tych decyzjach w celu
zawarcia umowy w sprawie połączenia. Ogólnie dokumenty sporządzone dla dyrekcji grupy Haniel na potrzeby podjęcia wewnętrznej
decyzji dotyczącej niniejszej operacji wykazują, że w każdym razie z punktu widzenia Haniel zawarcie umowy w sprawie połączenia
umożliwi stronom wspólną kontrolę nad CVK”.
45     Z cytowanych fragmentów zaskarżonej decyzji wynika, że Komisja stwierdziła przejęcie kontroli nad CVK przez Haniel i przez
skarżącą niezależnie od kwestii – podniesionej w drugiej części niniejszego zarzutu – czy w niniejszym przypadku miała miejsce
jedna czy kilka koncentracji. Dlatego, nawet jeśli Komisja zwraca uwagę w swoich pismach, że w zaskarżonej decyzji nie ustosunkowała
się ona wyłącznie do transakcji RAG, lecz do koncentracji obejmującej pierwszą i drugą grupę transakcji wymienionych w pkt 8
powyżej, to należy jednak stwierdzić, że w celu określenia, czy doszło do wspólnego przejęcia kontroli nad CVK przez Haniel
i skarżącą, Komisja oparła się jedynie na drugiej grupie transakcji.
46     Należy zaznaczyć, iż w zasadzie skarżąca daje najpierw do zrozumienia, że jeszcze przed zawarciem drugiej grupy transakcji,
a zwłaszcza przed transakcją RAG, trzej udziałowcy, tj. skarżąca, Haniel i RAG, sprawowali wspólną kontrolę nad CVK, co wynika
z jej zarzutu, jakoby istniała „silna wspólnota interesów pomiędzy udziałowcami CVK” (zob. pkt 27 powyżej), podobna do tej,
o której mowa w pkt 30–35 ww. komunikatu Komisji w sprawie pojęcia koncentracji i zarzuca Komisji, że zanim stwierdziła „przejęcie
kontroli” nad CVK przez Haniel i skarżącą, nie wykazała ona, że udziałowcy CVK „nie mieli wspólnych interesów” przed zawarciem
drugiej grupy transakcji. W dalszej kolejności skarżąca utrzymuje, że gwarancje złożone NMa przy zgłoszeniu projektu pierwszej
grupy transakcji, o którym mowa w pkt 8 powyżej, dotyczące składu zarządu i rady nadzorczej CVK, wykluczają wszelką wspólną
kontrolę nad CVK, tzn. wykluczają prawo weta Haniel i skarżącej w odniesieniu do strategicznych decyzji przedsiębiorstwa.
47     Analiza, która nastąpi w dalszej części, będzie dotyczyć w pierwszej kolejności twierdzenia skarżącej, jakoby trzej udziałowcy
mieli wspólną kontrolę nad CVK przed zawarciem drugiej grupy transakcji. W przypadku odpowiedzi przeczącej Sąd oceni w drugiej
kolejności, czy – jak stwierdzono w zaskarżonej decyzji – druga grupa transakcji, a zwłaszcza transakcja RAG, doprowadziły
do wspólnego przejęcia kontroli na CVK przez Haniel i skarżącą. Wreszcie w trzeciej kolejności Sąd zbada zarzuty podniesione
przez skarżącą w zakresie niewystarczającego uzasadnienia zaskarżonej decyzji dotyczącej stwierdzenia przejęcia wspólnej kontroli
nad CVK.
W przedmiocie twierdzenia skarżącej dotyczącego istnienia wspólnej kontroli nad CVK przed zawarciem drugiej grupy transakcji
48     Należy wskazać, że twierdzenie zawarte w motywie 15 zaskarżonej decyzji, jakoby obecność RAG w zgromadzeniu członków CVK pozwoliła
na zmianę większości i wykluczyła możliwość przejęcia kontroli nad członkami przez udziałowców, jest nieodzownie oparte na
wykładni danych, znajdujących się w motywie 5 zaskarżonej decyzji, dotyczących podziału kapitału i odpowiednich praw głosu.
49     Dane przedstawione poniżej ilustrują w wartościach procentowych część kapitału przypadającą na każdego z jedenastu członków
CVK i związane z nią prawa głosu, zgodnie ze statutem CVK:
–      De Hazelaar          [poufne]%
–      Loevestein          [poufne]%
–      Boudewijn          [poufne]%
–      Hoogdonk          [poufne]%
–      Rijsbergen          [poufne]%
–      Harderwijk          [poufne]%
–      Roelfsema          [poufne]%
–      Bergumermeer          [poufne]%
–      Anker                   [poufne]%
–      Vogelenzang          [poufne]%
–      Van Herwaarden [poufne]%
50     Należy przypomnieć, że przed zawarciem drugiej grupy transakcji Haniel była właścicielem pierwszych pięciu przedsiębiorstw
wymienionych powyżej, skarżąca była spółką‑matką Harderwijk, Roelfsema i Bergumermeer, natomiast do RAG należały Anker i Vogelenzang.
Jeśli chodzi o kapitał Van Herwaarden, to udział w nim miała Haniel w wysokości [poufne]%, skarżąca w wysokości [poufne]%,
oraz RAG w wysokości [poufne]%.
51     Wynika z tego, że przed zawarciem drugiej grupy transakcji Haniel była w posiadaniu pośrednio [40–45] (
)% kapitału CVK (z czego [poufne]% odpowiadało sumie udziałów w pięciu pierwszych przedsiębiorstwach + [poufne]% odpowiadało
jej udziałowi w wysokości [poufne]% w Van Herwaarden), natomiast do skarżącej należało [40–45]% (z czego [poufne]% odpowiadało
jej udziałom w trzech spółkach‑córkach + [poufne]% odpowiadało jej udziałowi w wysokości [poufne]% w Van Herwaarden) oraz do
RAG – [15–20]% ([poufne]% odpowiadało sumie udziałów w jej dwóch spółkach‑córkach + [poufne]% odpowiadało jej udziałowi w wysokości
[poufne]% w Van Herwaarden).
52     Z uwagi na tryb głosowania w zgromadzeniu członków CVK i pod warunkiem, że RAG zachowałaby swoje udziały w CVK, żaden z trzech
udziałowców CVK nie miałby możliwości zablokowania decyzji tego zgromadzenia, w szczególności strategicznych decyzji CVK.
53     Nie podważa tego twierdzenie skarżącej, jakoby udziałowcy mieli istotne wspólne interesy, porównywalne do interesów, o których
mowa w ww. komunikacie Komisji w sprawie pojęcia koncentracji, i jakoby wskutek tego przed transakcją faktycznie istniała
wspólna kontrola trzech udziałowców nad CVK.
54     Należy podkreślić, że w pkt 30 ww. komunikatu Komisja wskazała, że nawet przy braku szczególnego prawa weta dwa lub kilka
przedsiębiorstw, które obejmują mniejszościowe udziały w innym przedsiębiorstwie, mogą przejąć nad nim wspólną kontrolę. Z tego
komunikatu wynika, że taki przypadek zakłada istnienie koncentracji pomiędzy mniejszościowymi wspólnikami, która wynika albo
z wiążącego prawnie porozumienia, albo z okoliczności natury faktycznej. Zgodnie z komunikatem prawny sposób na zapewnienie
wspólnego wykonywania praw głosu może przybierać różne formy, takie jak holding lub porozumienie, w którym wspólnicy zobowiązują
się postępować w ten sam sposób (umowa o połączeniu głosów). Jeśli chodzi o okoliczności faktyczne świadczące o uzgodnionym
działaniu, komunikat wskazuje w pkt 32, że takie działanie mniejszościowych wspólników wyjątkowo może mieć miejsce wtedy,
gdy wspólne interesy łączące tych wspólników są tak silne, że nie będą oni działać przeciwko sobie przy wykonywaniu swoich
praw we wspólnym przedsiębiorstwie.
55     Komunikat stanowi, z jednej strony, że w przypadku nabycia mniejszościowych udziałów w już istniejącym wspólnym przedsiębiorstwie
wcześniejsze powiązania pomiędzy mniejszościowymi wspólnikami lub nabycie udziałów w drodze uzgodnionego działania będą mogły
wskazywać na tego rodzaju wspólny interes. Z drugiej strony, w przypadku utworzenia nowego wspólnego przedsiębiorstwa istnieje
większe prawdopodobieństwo, że przedsiębiorstwa założycielskie, które nabyły mniejszościowe udziały w już istniejącym przedsiębiorstwie,
prowadzą wspólnie zamierzoną politykę, zwłaszcza gdy każde z przedsiębiorstw założycielskich dokonuje wkładu na rzecz wspólnego
przedsiębiorstwa, który jest niezbędny do jego działalności (specjalne technologie, know‑how, umowy zaopatrzenia etc.). Wreszcie
komunikat w pkt 35 stanowi, że gdy nie ma silnych wspólnych interesów, takich jak opisano powyżej, możliwość zmiany koalicji
w gronie mniejszościowych wspólników będzie zwykle wykluczać istnienie wspólnej kontroli. Jeżeli nie ma stabilnej większości
w procedurze podejmowania decyzji, a ta większość może się wyłonić od przypadku do przypadku w zależności od możliwych układów
głosów mniejszościowych wspólników, nie ma podstaw do domniemania, że mniejszościowi wspólnicy będą wspólnie kontrolować przedsiębiorstwo.
56     Skarżąca nie kwestionuje ogólnej oceny dotyczącej istnienia wspólnych interesów przeprowadzonej przez Komisję w ww. komunikacie
w sprawie pojęcia koncentracji, lecz podnosi, że w niniejszym przypadku już przed zawarciem drugiej grupy transakcji trzech
udziałowców łączyły takie interesy w rozumieniu tego komunikatu.
57     Tymczasem należy wskazać, że skarżąca w swoich pismach nie przedstawia żadnego dowodu, który pozwoliłby konkretnie na poparcie
jej twierdzenia. Ponadto wskazuje ona, że te wspólne interesy opierają się na umowie w sprawie połączenia, tj. na jednej z transakcji
należącej do drugiej grupy transakcji. Jednak należy przy tym przypomnieć, że bezsporne jest, iż umowa w sprawie połączenia
została zawarta dopiero w dniu 9 sierpnia 1999 r., czyli tego samego dnia co druga grupa transakcji. Dlatego ta umowa – wbrew
twierdzeniom skarżącej – nie może służyć za podstawę do wykazania wspólnych interesów łączących trzech udziałowców przed zawarciem
drugiej grupy transakcji, pozwalających na określenie, czy istniała wtedy możliwość wywierania decydującego wpływu na strategiczne
decyzje CVK. Fakt, że projekt umowy w sprawie połączenia został zgłoszony NMa, nie zmienia w żaden sposób tego twierdzenia,
ponieważ możliwość, która wynika ze wspomnianej umowy, wywierania przez skarżącą i Haniel decydującego wpływu na strategiczne
decyzje CVK nie była realna przed zawarciem drugiej grupy transakcji.
58     Należy bowiem wskazać, że wprawdzie o istnieniu decydującego wpływu w rozumieniu art. 3 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89 nie
decyduje to, czy jest on rzeczywiście wywierany, jednak istnienie kontroli w rozumieniu art. 3 rozporządzenia zakłada, że
możliwość wywierania tego wpływu musi być realna. Tymczasem sam fakt, że projekt umowy w sprawie połączenia został zgłoszony
NMA, nie świadczy o tym, że trzej udziałowcy nabyli z tytułu tego zgłoszenia możliwość wywierania decydującego wpływu na CVK
przed zawarciem drugiej grupy transakcji.
59     Wynika z tego, że wbrew twierdzeniom skarżącej nie można zarzucać Komisji, że w niniejszym przypadku nie wykazała braku ważnych
wspólnych interesów łączących mniejszościowych udziałowców wspólnego przedsiębiorstwa CVK przed zawarciem drugiej grupy transakcji,
ponieważ nawet w postępowaniu przed Sądem skarżąca nie wskazała dowodów na okoliczność istnienia tych rzekomych wspólnych
interesów.
60     Ponadto chybione są argumenty skarżącej, jakoby decyzje NMa z dnia 23 kwietnia i 20 października 1998 r. nie wspominały o możliwości
zmiany koalicji w gronie udziałowców i uznawały CVK jako samodzielną jednostkę gospodarczą.
61     W istocie, z jednej strony, nawet przy założeniu, że decyzje NMa mogą być przywołane wobec Komisji, to należy stwierdzić,
że NMa w wydanych przez siebie decyzjach zajął stanowisko w kwestii, czy zamierzona operacja, będąca przedmiotem umowy w sprawie
połączenia, stanowi koncentrację w rozumieniu ustawy niderlandzkiej. Do NMa nie zwrócono się zatem o ustosunkowanie się do
drugiej grupy transakcji, na temat których nie dysponowała wiedzą w momencie wydania wspomnianych decyzji. W każdym razie
NMa niewiele wspomina o zmianach koalicji, podobnie jak w swojej ostatecznej decyzji z dnia 20 października 1998 r. niewiele
wspomina o istnieniu wspólnej kontroli trzech udziałowców nad CVK przed zawarciem drugiej grupy transakcji, co stanowi tezę
wysuniętą przez skarżącą w ramach niniejszej części zarzutu.
62     Z drugiej strony skarżąca jest w błędzie co do pojęcia samodzielnej jednostki gospodarczej. Fakt, że wspólne przedsiębiorstwo
może wykonywać wszystkie funkcje przedsiębiorstwa i zatem z funkcjonalnego punktu widzenia może być gospodarczo samodzielne,
nie oznacza, że jest ono samodzielne przy podejmowaniu strategicznych decyzji. Przeciwny wniosek prowadziłby do sytuacji,
w której nigdy nie byłoby wspólnej kontroli nad „wspólnym przedsiębiorstwem”, jeśli jest ono samodzielne pod względem gospodarczym.
Tymczasem warunek ustanowiony przez art. 3 ust. 2 rozporządzenia nr 4064/89 – uzależniający uznanie utworzenia wspólnego przedsiębiorstwa,
tj. kontrolowanego przez dwa lub kilka przedsiębiorstw, za koncentrację – zgodnie z którym wspólne przedsiębiorstwo powinno
„pełni[ć] w sposób trwały wszystkie funkcje samodzielnej jednostki gospodarczej”, świadczy o tym, że właśnie tak nie jest.
63     W konsekwencji na podstawie danych zawartych w zaskarżonej decyzji i informacji z dokumentów dostępnych w chwili wydania tej
decyzji skarżąca nie wykazała, że trzej udziałowcy wspólnie kontrolowali CVK przed zawarciem drugiej grupy transakcji, czego
Komisja niesłusznie nie uwzględniła.
64     Należy zatem sprawdzić, czy zawarcie drugiej grupy transakcji doprowadziło do przejęcia kontroli nad CVK przez Haniel i przez
skarżącą poprzez przyznanie im prawa weta w odniesieniu do strategicznych decyzji CVK.
–       W przedmiocie przejęcia wspólnej kontroli nad CVK przez Haniel i skarżącą przy zawarciu drugiej grupy transakcji
65     Na wstępie bezsporne jest, że w drodze transakcji RAG Haniel i skarżąca przejęły wspólnie kontrolę nad trzema przedsiębiorstwami:
Anker, Vogelenzang i Van Herwaarden będącymi członkami CVK. Operacja ta, polegająca na zakupie odpowiednio wyłącznych i mniejszościowych
udziałów RAG w tych przedsiębiorstwach, sama w sobie stanowi koncentrację. Umowa sprzedaży zawiera ponadto klauzule ograniczające
często spotykane przy operacjach koncentracji, takie jak klauzula o zakazie konkurencji, do której przestrzegania zobowiązuje
się RAG w imieniu wszystkich przedsiębiorstw należących do jej grupy w zakresie produkcji materiałów budowlanych do ścian
nośnych na niderlandzkim rynku.
66     Następnie należy wskazać, że biorąc pod uwagę podział kapitału CVK pomiędzy jej członkami, o którym mowa w motywie 5 zaskarżonej
decyzji, Haniel i skarżąca, z jednej strony nabywając każda z osobna [poufne]% udziałów w kapitale Anker i Vogelenzang oraz
z drugiej strony zawierając porozumienie co do kupna przez skarżącą od RAG [poufne]% udziałów w kapitale Van Herwaarden, każda
z nich nabyła pośrednio 50% kapitału w CVK.
67     Tymczasem posiadanie takiej samej liczby udziałów i związanych z nimi praw głosu w CVK pozwala w zasadzie każdemu z udziałowców
na zablokowanie strategicznych decyzji wspólnego przedsiębiorstwa, takich jak decyzje dotyczące powołania członków organów
decyzyjnych wspólnego przedsiębiorstwa – zarządu i rady nadzorczej. W celu uniknięcia takiego impasu w momencie podejmowania
strategicznych decyzji dotyczących wspólnego przedsiębiorstwa udziałowcy muszą stale ze sobą współpracować.
68     W tym względzie skarżąca podnosi w pierwszej kolejności, że gwarancje złożone NMa co do składu organów decyzyjnych CVK wykluczają
prawo weta każdego udziałowca w odniesieniu do tych decyzji. Uważa ona w drugiej kolejności, że niderlandzki kodeks cywilny
nakłada na organy decyzyjne CVK obowiązek podejmowania decyzji wyłącznie w interesie CVK, a nie w interesie udziałowców. W trzeciej
kolejności skarżąca kwestionuje ocenę Komisji, zgodnie z którą umowa o współpracy, którą zawarła ona z Haniel, i inne przykłady
wymienione w motywie 19 zaskarżonej decyzji oznaczają istnienie wspólnej kontroli nad CVK.
69     Argumenty te nie mogą zostać przyjęte.
70     Odnosząc się do pierwszego twierdzenia, należy podkreślić, że zgodnie ze zmienionymi art. 9 i 12 statutu CVK przyjętymi w dniu
9 sierpnia 1999 r. każdy członek zarządu i rady nadzorczej jest wybierany przez walne zgromadzenie członków. Statut ten, zgodnie
z gwarancjami złożonymi NMa, przewiduje pewne ograniczenia związane z osobami, które mogą zasiadać w organach decyzyjnych.
I tak, jeśli chodzi o zarząd, art. 9 ust. 1 statutu przewiduje, że ten organ będzie składać się wyłącznie z przedstawicieli
członków CVK lub niezależnych osób i że nie będą w nim zasiadać żadni przedstawiciele grup spółek, do których należy spółka‑matka
jednego lub kilku członków CVK. Zgodnie z art. 12 ust. 2 statutu większość członków rady nadzorczej, w tym jej prezes, składa
się z przedstawicieli członków lub niezależnych osób, przy czym mniejszość członków mogą stanowić przedstawiciele grup spółek,
do których należy spółka‑matka jednego lub kilku członków CVK.
71     Tymczasem z uwagi na tego rodzaju ograniczenia dotyczące jedynie wyboru osób zasiadających w organach decyzyjnych CVK nie
można wykluczyć wszelkiej możliwości wywierania decydującego wpływu na CVK przez udziałowców członków CVK.
72     Wprawdzie należy przyznać, że udziałowcy członków CVK nie mają bezpośrednio prawa głosu na walnym zgromadzeniu CVK, ponieważ
takie prawo przysługuje samym członkom, jednak należy przypomnieć, że art. 3 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 4064/89 przewiduje,
że kontrola może zostać przejęta „bezpośrednio lub pośrednio” przez jedną lub więcej osób, natomiast art. 3 ust. 4 lit. b)
tego rozporządzenia dopuszcza, by sprawującymi kontrolę mogły być także osoby, które chociaż nie są posiadaczami praw lub
uprawnionymi z tytułu umów, mogą wykonywać prawa, które z nich wypływają. Tymczasem, z jednej strony, ponieważ spółki handlowe
stosują się w każdym przypadku do decyzji swoich wyłącznych lub większościowych wspólników, lub wspólników sprawujących wspólną
kontrolę nad spółką i, z drugiej strony, ponieważ w niniejszym przypadku spółki będące członkami CVK są bez wyjątku spółkami‑córkami,
w których udziały mają wyłącznie lub wspólnie skarżąca i Haniel, powołanie członków organów decyzyjnych CVK zakłada koniecznie
porozumienie dwóch udziałowców. W braku takiego porozumienia członkowie nie będą mogli przystąpić do powołania członków organów
decyzyjnych CVK i wspólne przedsiębiorstwo nie będzie mogło funkcjonować.
73     Okoliczność, że przedstawiciele spółek‑matek nie mogą zasiadać w zarządzie CVK, lub że mogą stanowić tylko mniejszość w radzie
nadzorczej tego przedsiębiorstwa, nie wpływa na fakt, że o składzie organów decyzyjnych decydują członkowie CVK, a za pośrednictwem
tych członków – ich dwaj udziałowcy.
74     Ponadto nie jest wykluczone, że w przypadku składu dwóch organów decyzyjnych CVK wszystkie osoby zasiadające w tych organach
sprawują funkcje w organach decyzyjnych przedsiębiorstw będących członkami CVK, co jest dopuszczalne na mocy art. 9 i 12 statutu
CVK przewidujących alternatywę, zgodnie z którą organy decyzyjne CVK „będą wyłącznie złożone z członków CVK lub niezależnych
osób”. Tymczasem, jeśli taka sytuacja ma miejsce, wspomniani przedstawiciele w ramach swoich funkcji w przedsiębiorstwach
będących członkami CVK będą musieli być powoływani przez udziałowców członków CVK, a w ramach swoich funkcji w organach decyzyjnych
CVK będą musieli koniecznie uwzględniać punkt widzenia tych udziałowców.
75     W tych warunkach skarżąca nie przedstawiła żadnego dowodu, który mógłby podważyć wniosek Komisji, że możliwość wywierania
decydującego wpływu na CVK przez Haniel i przez skarżącą na skutek zawarcia drugiej grupy transakcji nie jest wykluczona.
76     Ponadto skarżąca nie może powoływać się wobec Komisji na uzasadnione oczekiwania w oparciu o wykładnię pojęcia kontroli, która
została dokonana przez NMa na podstawie niderlandzkiej ustawy o konkurencji.
77     W tym względzie należy przypomnieć, że istnienie uprawnienia do powoływania się na zasadę ochrony uzasadnionych oczekiwań
uzależnione jest od łącznego spełnienia się trzech przesłanek. Po pierwsze, administracja wspólnotowa musi przekazać zainteresowanemu
dokładne, bezwarunkowe i zgodne zapewnienia, pochodzące z uprawnionych i wiarygodnych źródeł. Po drugie, zapewnienia te muszą
być takiego rodzaju, by wzbudzały u podmiotu, do którego są skierowane, uzasadnione oczekiwanie. Po trzecie, udzielone zapewnienia
muszą być zgodne z właściwymi przepisami (zob. wyrok Sądu z dnia 30 czerwca 2005 r. w sprawie T‑347/03 Branco przeciwko Komisji,
Zb.Orz. str. II‑2555, pkt 102 i przywołane tam orzecznictwo).
78     W niniejszym przypadku wystarczy wskazać, że skarżąca nie uzyskała żadnego dokładnego zapewnienia ze strony administracji
wspólnotowej – zakładając, że Komisja byłaby nim związana prawnie – że jej ocena pojęcia kontroli na mocy rozporządzenia nr 4064/89
będzie taka sama jak ocena NMa w decyzji z dnia 20 października 1998 r. na podstawie niderlandzkiej ustawy o konkurencji.
Ponadto skarżąca nie uzyskała także dokładnych zapewnień ze strony NMa, w szczególności w piśmie z dnia 26 marca 1999 r. przywołanego
w pkt 7 powyżej, jakoby Komisja w zupełności zgodziła się z nimi i po zawarciu drugiej grupy transakcji przyjmie identyczne
podejście jak opisane w tym piśmie. W każdym razie nawet przyjmując, że skarżąca uzyskała takie zapewnienia, to nie mogły
zrodzić one u niej uzasadnionych oczekiwań, ponieważ zgodnie z powyższymi rozważaniami takie zapewnienia nie opierałyby się
na ocenie zgodnej z art. 3 rozporządzenia nr 4064/89.
79     Drugi argument oparty na niderlandzkim kodeksie cywilnym nie jest bardziej przekonywający. Jak podnosi bowiem skarżąca, jakkolwiek
niderlandzki kodeks cywilny przewiduje, że decyzje spółdzielni powinny być podejmowane w interesie spółdzielni, to nie ulega
wątpliwości, że osobom, które bezpośrednio lub pośrednio posiadają prawo głosu w spółdzielni, przysługują uprawnienia do podejmowania
tych decyzji. Z tego względu argumenty skarżącej oparte na przepisach niderlandzkiego kodeksu cywilnego nie podważają twierdzenia,
że od momentu zawarcia drugiej grupy transakcji Haniel i skarżąca mają decydujący wpływ na CVK.
80     Wreszcie, jeśli chodzi o trzecie twierdzenie, tak jak przyznaje skarżąca w swojej replice, umowa o współpracy, którą zawarła
z Haniel, zamknięcie trzech przedsiębiorstw będących członkami CVK i niektóre dokumenty wewnętrzne Haniel, do których odwołuje
się motyw 19 zaskarżonej decyzji, nie stanowią istoty uzasadnienia prawnego zaskarżonej decyzji dotyczącej wspólnej kontroli
nad CVK – które skupia się na istnieniu prawa weta Haniel i skarżącej – lecz służą ilustracji tej kontroli. W konsekwencji
nawet zakładając, tak jak utrzymuje skarżąca, że wymienione przykłady nie świadczą o wywieraniu decydującego wpływu na CVK
– którego możliwość wynika z istnienia prawa weta, wcześniej stwierdzonego w motywach 13–17 zaskarżonej decyzji i zbadanych
powyżej – i że w związku z tym zaskarżona decyzja jest dotknięta błędami w ocenie okoliczności przedstawionych tytułem przykładu,
nie prowadziłoby to jednak do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji, ponieważ obowiązuje zasada, że istnieje możliwość
wywierania decydującego wpływu na CVK.
81     Dodatkowo Sąd wskazuje, że zamknięcie trzech przedsiębiorstw będących członkami CVK (Boudewijn, Bergumermeer i Vogelenzang)
– co stanowi decyzję strategiczną, czego skarżąca nie kwestionuje poważnie – dostatecznie pozwala na ilustrację przejęcia
kontroli nad CVK przez Haniel i skarżącą.
82     Jeśli chodzi w szczególności o przedsiębiorstwo Vogelenzang, które przed transakcją RAG było spółką‑córką tej ostatniej, to
od chwili zawarcia drugiej grupy transakcji ani Haniel, ani skarżąca nie mogły samodzielnie decydować o zamknięciu tego przedsiębiorstwa,
którego udziały są w równych częściach w posiadaniu tych dwóch udziałowców. Zresztą w żadnym momencie w trakcie postępowania
toczącego się przed Sądem skarżąca nie poparła twierdzenia, jakoby decyzję o zamknięciu tego przedsiębiorstwa podjęła CVK
w ramach swojej własnej polityki handlowej. Wynika z tego, że jedynie Haniel i skarżąca mogły podjąć decyzje o zamknięciu
przedsiębiorstwa Vogelenzang.
83     Z tych wszystkich powodów należy stwierdzić, że Komisja słusznie uznała, że Haniel i skarżąca przejęły wspólną kontrolę nad
CVK w rozumieniu art. 3 rozporządzenia nr 4064/89 poprzez zawarcie drugiej grupy transakcji.
–       W przedmiocie rzekomo niewystarczającego uzasadnienia
84     Skarżąca przywołuje trzy zarzuty dotyczące niewystarczającego uzasadnienia w zaskarżonej decyzji przejęcia wspólnej kontroli
nad CVK przez Haniel i przez nią samą (zob. pkt 33 powyżej).
85     Należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem zakres obowiązku uzasadnienia zależy od charakteru danego aktu i od
kontekstu, w którym został on wydany. Uzasadnienie powinno w sposób jasny i niedwuznaczny przedstawiać rozumowanie instytucji,
tak aby, z jednej strony, dostarczyć zainteresowanym wystarczającej wskazówki co do tego, czy jest on uzasadniony i ewentualnie
dotknięty wadą pozwalającą na podważenie jego ważności, oraz z drugiej strony, tak aby pozwolić sądowi wspólnotowemu na dokonanie
kontroli jego legalności (zob. wyrok w sprawie T‑251/00 Lagardère i Canal+ przeciwko Komisji, Rec. str. II‑4825, pkt 155 i przywołane
tam orzecznictwo).
86     W niniejszym przypadku pomimo dorozumianego uzasadnienia w zaskarżonej decyzji braku wspólnej kontroli nad CVK przez trzech
udziałowców przed zawarciem drugiej grupy transakcji, a w szczególności transakcji RAG, zaskarżona decyzja była zrozumiała
w kontekście, w którym została wydana, w szczególności z uwzględnieniem danych, które znajdują się w motywie 5 zaskarżonej
decyzji, statucie CVK i umowach zawartych w dniu 9 sierpnia 1999 r. Tak jak wskazuje powyższa analiza, uzasadnienie zaskarżonej
decyzji w tej kwestii także nie stoi na przeszkodzie dokonaniu przez Sąd kontroli legalności.
87     Skarżąca nie może ponadto zarzucać Komisji, że niedostatecznie wyjaśniła powody, dla których uznała ona gwarancje złożone
NMa za niewystarczające. Z motywów 25 i 27 zaskarżonej decyzji wynika bowiem, że Komisja wskazała powody, dla których nie
mogła rozciągnąć wykładni pojęcia kontroli dokonanej przez NMa, zwłaszcza w decyzji z dnia 20 października 1998 r na gruncie
niderlandzkiego prawa konkurencji, na wykładnię art. 3 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89, co należy do kompetencji Komisji,
z zastrzeżeniem kontroli dokonanej przez sąd wspólnotowy. Te wyjaśnienia były same w sobie wystarczające. Ponadto nic nie
stoi na przeszkodzie kontroli legalności w tym zakresie, co zostało wykazane w powyższych wywodach.
88     Identyczny wniosek należy wyciągnąć w przypadku przykładów dotyczących wspólnej kontroli, przytoczonych w motywie 19 zaskarżonej
decyzji. Chociaż uzasadnienie zaskarżonej decyzji jest w tej kwestii bardzo lakoniczne, skarżąca mogła całkowicie zrozumieć
powody, które doprowadziły Komisję do przekonania, że te okoliczności mogły oznaczać istnienie wspólnej kontroli CVK przez
nią samą i przez Haniel, zresztą przeprowadzenie kontroli sądowej nie jest utrudnione.
89     W tych warunkach zarzuty oparte na niewystarczającym uzasadnieniu zaskarżonej decyzji powinny zostać oddalone.
90     W konsekwencji należy oddalić pierwszą część zarzutu pierwszego.

W przedmiocie drugiej części zarzutu pierwszego, która dotyczy braku uprawnienia Komisji do zakwalifikowania dwóch transakcji
jako jednej koncentracji i nieistnienia w niniejszym przypadku koncentracji w rozumieniu art. 3 rozporządzenia nr 4064/89
Argumenty stron
91     W pierwszej kolejności skarżąca zarzuca Komisji, że w zaskarżonej decyzji uznała, iż przejęcie kontroli przez CVK nad przedsiębiorstwami
będącymi jej członkami w drodze zawarcia umowy w sprawie połączenia, z jednej strony, i transakcji RAG, z drugiej strony,
stanowiły jedną i tę samą koncentrację ze względu na ich współzależność tak z punktu widzenia czasowego, jak i gospodarczego.
Tymczasem zgodnie z pismami skarżącej rozporządzenie nr 4064/89 nie przyznaje Komisji żadnego ogólnego uprawnienia do decydowania,
że dwie odrębne transakcje należy uznawać za jedną koncentrację.
92     W tym względzie skarżąca wskazuje, że sam art. 5 ust. 2 akapit drugi rozporządzenia nr 4064/89 – który dopuszcza pod pewnymi
warunkami, by Komisja uznała dwie lub kilka transakcji za jedną i tę samą koncentrację w celu obliczenia obrotu przedsiębiorstw,
które nabyły część jednego lub kilku przedsiębiorstw – odwołuje się do takiej sytuacji. Jednak skarżąca podkreśla, że ten
przepis nie ma znaczenia w niniejszym przypadku. Z jednej strony art. 5 ust. 2 akapit drugi rozporządzenia nr 4064/89 ma na
celu uniknięcie, aby przedsiębiorstwa obchodziły to rozporządzenie poprzez sztuczny podział jednej operacji na kilka transakcji,
tak aby ta operacja nie przekraczała progów obrotu przewidzianych w tym rozporządzeniu. Tymczasem w niniejszym przypadku zaskarżona
decyzja nie zawiera żadnego dowodu, który wskazywałby, że skarżąca lub Haniel próbowały obejść rozporządzenie nr 4064/89.
Z drugiej strony skarżąca wskazuje, że w motywie 23 zaskarżonej decyzji Komisja wyprowadza wniosek, że art. 5 ust. 2 akapit
drugi rozporządzenia nr 4064/89 nie ma bezpośrednio zastosowania w niniejszym przypadku. W każdym razie skarżąca utrzymuje,
że obecne granice zakresu stosowania rozporządzenia nr 4064/89 zostały uznane przez samą Komisję w Zielonej Księdze dotyczącej
rewizji rozporządzenia nr 4064/89 [COM (2001) 745 w wersji ostatecznej] i w propozycji rozporządzenia Rady w sprawie kontroli
koncentracji przedsiębiorstw (Dz.U. 2003 C 20, str. 4) przedstawionej przez Komisję i mającej na celu zmianę tego rozporządzenia.
93     W drugiej kolejności skarżąca podkreśla, że nawet zakładając, że rozporządzenie nr 4064/89 przyznaje Komisji uprawnienie do
zakwalifikowania wielu transakcji jako jednej koncentracji, Komisja nie poparła wystarczająco swojej oceny, jakoby w niniejszym
przypadku istniała współzależność pomiędzy dwoma grupami spornych transakcji, tak iż należałoby je uznać za jedną i tę samą
koncentrację.
94     Zdaniem skarżącej fakt, że pierwsza i druga grupa transakcji została zawarta przed tym samym notariuszem w tym samym dniu,
tj. w dniu 9 sierpnia 1999 r., nie ma szczególnego znaczenia dla ich współzależności. Skarżąca podkreśla w tym względzie,
że już zasygnalizowała Komisji, że zarówno połączenie zysków, jak i strat w ramach CVK, które pociąga za sobą kilka technicznych
i handlowych operacji na dużą skalę oraz różne badania ekologiczne, opóźniły zawarcie umowy w sprawie połączenia aż do dnia
9 sierpnia 1999 r.
95     Ponadto skarżąca kwestionuje ocenę Komisji, jakoby zawarcie umowy w sprawie połączenia zostało uzależnione od sfinalizowania
drugiej grupy transakcji, a w szczególności transakcji RAG. W tym względzie skarżąca przypomina na początku, że umowa w sprawie
połączenia została zgłoszona NMa w dniu 26 lutego 1998 r., co oznacza, że zamiar zawarcia tej umowy był wystarczająco skonkretyzowany,
przy czym nie wiedziała ona wówczas o sprzedaży udziałów RAG w przedsiębiorstwach będących członkami CVK i w konsekwencji
sprzedaż ta nie miała znaczenia dla współzależności dwóch transakcji. Skarżąca podkreśla następnie, że nie istnieje żadne
wiążące porozumienie umowne lub inne uzgodnienie łączące dwie transakcje. Wreszcie skarżąca podnosi, że należy również uznać
za nieistotną dla sprawy opinię Haniel, jakoby istniała współzależność pomiędzy transakcjami, ponieważ Komisja musi, w celu
oceny takiej współzależności, opierać się na faktach, a nie na subiektywnej ocenie jednej ze stron i ponieważ, mając na uwadze
tło niniejszej sprawy Haniel mogła mieć interes w rozwiązaniu CVK, które zostało nakazane w zaskarżonej decyzji. W opinii
skarżącej istnieją zatem dwie odrębne koncentracje.
96     Jeśli chodzi – w pierwszej kolejności – o argument dotyczący ogólnego uprawnienia Komisji do zakwalifikowania kilku transakcji
jako jednej koncentracji, Komisja kontrargumentuje, że art. 3 rozporządzenia 4064/89, który dotyczy pojęcia koncentracji,
nie wyklucza, że koncentracja może obejmować więcej niż jedną transakcję. Koncentracja może składać się bowiem, w zależności
od rzeczywistości gospodarczej, z jednej lub kilku transakcji. Według Komisji jej własna praktyka decyzyjna wskazuje na kilka
przykładów idących w tym samym kierunku.
97     Ponadto, zdaniem Komisji, odesłanie przez skarżącą do art. 5 ust. 2 akapit drugi rozporządzenia nr 4064/89 nie ma znaczenia
dla sprawy. Przepis ten dotyczy wyłącznie obliczania obrotu w celu określenia, czy koncentracja ma wymiar wspólnotowy i ma
na celu zapobieżenie sytuacji, w której przedsiębiorstwa unikają stosowania rozporządzenia nr 4064/89 poprzez rozczłonkowanie
transakcji na kilka odrębnych koncentracji sfinalizowanych w trakcie dwuletniego okresu i tym samym nieosiągnięcie w przypadku
każdej z nich określonego progu obrotu. Pojęcie koncentracji wchodzi w zakres art. 3 rozporządzenia nr 4064/89.
98     Komisja kwestionuje również odesłanie przez skarżącą do ww. Zielonej Księgi i do propozycji Komisji zmierzającej do zmiany
rozporządzenia nr 4064/89. Zdaniem Komisji, chociaż Zielona Księga zawiera propozycję rozciągnięcia kompetencji Komisji na
niektóre szczególne rodzaje transakcji, to potwierdziła ona ogólną i szeroką definicję pojęcia koncentracji, podczas gdy propozycja
Komisji miała na celu wyłącznie objaśnienie istniejącej praktyki decyzyjnej.
99     W drugiej kolejności Komisja nie zgadza się z zarzutem skarżącej, jakoby nie wykazała ona w wystarczający sposób istniejącej
współzależności pomiędzy dwoma głównymi transakcjami, które są rozpatrywane w niniejszej sprawie.
100   Zdaniem Komisji trzy elementy wzięte całościowo pod uwagę pozwalają na wniosek, że istnieje taka współzależność, jak zostało
to wykazane w motywach 20–22 zaskarżonej decyzji.
Ocena Sądu
101   Choć na rozprawie skarżąca nieco odmiennie wyraziła swoje stanowisko, w ramach niniejszej części zarzutu kwestionuje ona w pierwszej
kolejności ogólne uprawnienie Komisji do zakwalifikowania kilku transakcji jako jednej koncentracji na podstawie art. 3 rozporządzenia
nr 4064/89. W drugiej kolejności skarżąca uważa, że błędna jest ocena Komisji, według której pomiędzy transakcjami zawartymi
w dniu 9 sierpnia 1999 r. istniała współzależność i które pod względem gospodarczym tworzyły jedną całość.
–       W przedmiocie możliwości zakwalifikowania przez Komisję kilku transakcji jako jednej koncentracji na podstawie art. 3 rozporządzenia
nr 4064/89
102   Zgodnie z art. 3 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89 koncentracja występuje w przypadku gdy dwa lub więcej wcześniej samodzielnych
przedsiębiorstw łączy się [art. 3 ust. 1 lit. a) rozporządzenia nr 4064/89] lub jedna, lub więcej osób już kontrolujących
co najmniej jedno przedsiębiorstwo, lub jedno lub więcej przedsiębiorstw przejmuje, przez nabycie udziałów w kapitale lub
składników majątku, w drodze umowy lub w jakikolwiek inny sposób, bezpośrednią lub pośrednią kontrolę nad całym, lub częścią
jednego lub więcej innych przedsiębiorstw [art. 3 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 4064/89].
103   Podczas gdy art. 3 ust. 1 lit. a) rozporządzenia nr 4064/89 zalicza koncentrację do względnie prostych i dających się zidentyfikować
zjawisk – tj. do połączeń pomiędzy dwoma lub kilkoma uprzednio niezależnymi przedsiębiorstwami – przepis zawarty w art. 3
ust. 1 lit. b) obejmuje wszystkie pozostałe sytuacje, w których jedno lub kilka przedsiębiorstw przejmuje kontrolę nad całością
lub częścią jednego lub kilku innych przedsiębiorstw.
104   Ta ogólna i celowościowa definicja koncentracji – której rezultatem jest kontrola jednego lub kilku przedsiębiorstw – oznacza,
że nieistotne jest, czy do bezpośredniego lub pośredniego przejęcia tej kontroli doszło w jednym, dwóch czy kilku etapach,
w drodze jednej, dwóch czy kilku transakcji, jeśli osiągnięty rezultat stanowi jedną i tę samą koncentrację.
105   Podobnie nie ma również znaczenia, czy strony zgłaszają Komisji w ramach koncentracji zamiar zawarcia dwóch lub kilku transakcji,
czy też, że już przed dokonaniem zgłoszenia zawarły te transakcje. W każdym razie do Komisji należy ocena, czy te transakcje
mają charakter jednostkowy, tak iż stanowią jedną i tę samą koncentrację w rozumieniu art. 3 rozporządzenia nr 4064/89.
106   Takie podejście ma na celu określenie – w zależności od okoliczności faktycznych i prawnych właściwych dla każdego konkretnego
przypadku i z zamiarem poznania rzeczywistości gospodarczej leżącej u podstaw operacji – celu gospodarczego, jaki przyświeca
stronom, poprzez zbadanie w sytuacji gdy istnieje kilka transakcji odrębnych pod względem prawnym, czy dane przedsiębiorstwa
byłyby gotowe do zawarcia każdej transakcji z osobna lub czy, przeciwnie, każda transakcja stanowi jedynie część jednej, bardziej
złożonej operacji, bez której nie zostałaby ona zrealizowana przez strony.
107   Innymi słowy, w celu określenia jednostkowego charakteru omawianych transakcji należy w każdym przypadku ocenić, czy pomiędzy
tymi transakcjami istnieje taka współzależność, że jedna transakcja nie zostałaby zawarta bez drugiej.
108   Takie podejście ma na celu, z jednej strony, zapewnienie w stosunku do przedsiębiorstw, które zgłaszają koncentrację, pewności
prawa w odniesieniu do wszystkich transakcji składających się na tę operację i, z drugiej strony, umożliwienie Komisji dokonania
efektywnej kontroli koncentracji, które mogą znacznie zakłócić skuteczną konkurencję na wspólnym rynku lub jego znacznej części.
Te dwa cele stanowią zresztą główny cel rozporządzenia nr 4064/89 (wyrok Sądu z dnia 27 listopada 1997 r. w sprawie T‑290/94
Kaysersberg przeciwko Komisji, Rec. str. II‑2137, pkt 109; postanowienie Prezesa Sądu z dnia 2 grudnia 1994 r. w sprawie T‑322/94 R
Union Carbide przeciwko Komisji, Rec. str. II‑1159, pkt 36; zob. także podobnie wyrok Sądu z dnia 24 marca 1994 r. w sprawie
T‑3/93 Air France przeciwko Komisji, Rec. str. II‑121, pkt 48).
109   Wynika z tego, że koncentracja w rozumieniu art. 3 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89 może dojść do skutku, nawet gdy ma miejsce
wiele transakcji formalnie odrębnych pod względem prawnym, jeśli między tymi transakcjami istnieje współzależność polegająca
na tym, że jedne transakcje nie mogą dojść do skutku bez innych transakcji, a jej rezultatem jest przekazanie jednemu lub
kilku przedsiębiorstwom bezpośredniej lub pośredniej kontroli gospodarczej nad działalnością jednego lub kilku innych przedsiębiorstw.
110   Oceny takiej nie podważają różne argumenty przytoczone przez skarżącą.
111   W pierwszej kolejności jako bezzasadne należy oddalić twierdzenie oparte na art. 5 ust. 2 akapit drugi rozporządzenia nr 4067/89,
jakoby przepis ten pozbawiał Komisję uprawnienia do zakwalifikowania dwóch lub kilku operacji jako jednej koncentracji w rozumieniu
art. 3 rozporządzenia nr 4064/89, ponieważ jako jedyny przepis dotyczy wyraźnie kilku transakcji i ponieważ Komisja uznała,
że ten przepis nie ma bezpośrednio zastosowania w niniejszym przypadku.
112   Należy przypomnieć, że art. 5 rozporządzenia nr 4064/89 zatytułowany „Obliczanie obrotu” stanowi:
„1. Łączny obrót w rozumieniu art. 1 ust. 2 obejmuje kwoty uzyskane przez przedsiębiorstwa uczestniczące w koncentracji w poprzednim
roku obrachunkowym ze sprzedaży produktów i świadczenia usług składających się na normalną działalność przedsiębiorstw po
odliczeniu rabatów związanych ze sprzedażą, podatku od wartości dodanej (VAT) i innych podatków bezpośrednio związanych z obrotem.
Całkowity obrót danego przedsiębiorstwa nie obejmuje transakcji zawartych pomiędzy przedsiębiorstwami określonymi w ust. 4.
[...]
2. Na zasadzie odstępstwa od ust. 1, w przypadku gdy koncentracja polega na nabyciu części jednego lub więcej przedsiębiorstw,
niezależnie od tego, czy części te mają lub nie, osobowość prawną, bierze się pod uwagę, w odniesieniu do sprzedawcy lub sprzedawców,
jedynie obrót przypadający na części stanowiące przedmiot transakcji.
Jednakże dwie lub więcej transakcji, w rozumieniu akapitu pierwszego, które zachodzą na przestrzeni dwóch lat między tymi
samymi osobami lub przedsiębiorstwami, traktowane są jako jedna i ta sama koncentracja, do której dochodzi w dniu zawarcia
ostatniej transakcji.
[…]”.
113   Z samej treści tego przepisu wynika, że reguluje on inną kwestię od tej, o której mowa w art. 3 rozporządzenia nr 4064/89.
114   Wprawdzie art. 3 rozporządzenia nr 4064/89 definiuje przesłanki istnienia „koncentracji” oraz określa jedynie w sposób ogólny
i praktyczny, co należy rozumieć przez „koncentrację”, nie reguluje on jednak kwestii kompetencji Komisji w zakresie koncentracji
(zob. podobnie wyrok Sądu z dnia 15 grudnia 1999 r. w sprawie T‑22/97 Kesko przeciwko Komisji, Rec. str. II‑3775, pkt 138).
Wśród operacji, które odpowiadają definicji zawartej w art. 3 rozporządzenia nr 4064/89, jedynie operacje o „wymiarze wspólnotowym”
zdefiniowane w art. 1 tego rozporządzenia będą należały do wyłącznej kompetencji Komisji, chyba że rozporządzenie to stanowi
inaczej. W konsekwencji sam fakt, że operacja odpowiada definicji zawartej w art. 3 rozporządzenia nr 4064/89, nie wystarcza
do stwierdzenia, że Komisja ma wyłączną kompetencję w odniesieniu do tej operacji. Do tego potrzebne jest ponadto, aby transakcja
miała „wymiar wspólnotowy”.
115   Z art. 1 rozporządzenia nr 4064/89 wynika, że prawodawca wspólnotowy chciał, aby Komisja w ramach powierzonych jej zadań w zakresie
koncentracji podejmowała działania jedynie wtedy, gdy zamierzona lub już sfinalizowana operacja osiągnie pewny rozmiar pod
względem gospodarczym i wymiar geograficzny, tj. „wymiar wspólnotowy”. Ponadto z ogólnej struktury art. 5 rozporządzenia nr 4064/89
wynika, że prawodawca wspólnotowy zamierzał określić zakres stosowania tego rozporządzenia, definiując zwłaszcza obrót uczestników
koncentracji, który należy wziąć pod uwagę w celu ustalenia jej „wymiaru wspólnotowego” w rozumieniu art. 1 rozporządzenia
nr 4064/89.
116   Zatem z art. 5 ust. 2 rozporządzenia nr 4064/89 wynika, że przy nabyciu części przedsiębiorstwa należy wziąć pod uwagę jedynie
obrót związany z rzeczywiście nabytymi częściami przedsiębiorstwa w celu oceny wymiaru spornej operacji (wyrok w sprawie Air
France przeciwko Komisji, wymieniony w pkt 108 powyżej, pkt 103).
117   Ta ocena obejmuje również wykładnię art. 5 ust. 2 akapit drugi rozporządzenia nr 4064/89, tak aby w sytuacji gdy nabycie części
jednego lub kilku przedsiębiorstw następuje w drodze kilku transakcji na przestrzeni dwóch lat pomiędzy tymi samymi osobami
lub przedsiębiorstwami, obrót obliczany był łącznie w odniesieniu do nabytych części.
118   Powodem włączenia drugiego akapitu do art. 5 ust. 2 rozporządzenia nr 4064/89 – który strony niniejszego sporu rozumieją zresztą
w ten sam sposób – jest zapobieżenie temu, aby te same przedsiębiorstwa lub te same osoby sztucznie dzieliły jedną operację
na kilka poszczególnych, rozłożonych w czasie, etapów przeniesienia składników majątku, w celu obejścia progów ustalonych
przez rozporządzenie nr 4064/89, które określają kompetencję Komisji na podstawie tego rozporządzenia.
119   Z tego względu fakt, że art. 5 ust. 2 akapit drugi rozporządzenia nr 4064/89 pozwala Komisji na uznanie dwóch lub kilku transakcji
za jedną i tę samą koncentrację w celu obliczenia obrotu danych przedsiębiorstw, tak aby nie obchodzono przepisów rozporządzenia
dotyczących kompetencji Komisji, nie oznacza, że ten przepis, wbrew twierdzeniom skarżącej, pozbawia Komisję uprawnienia do
określenia z góry na podstawie art. 3 tego rozporządzenia, czy kilka transakcji, które zostały jej zgłoszone, stanowi jedną
i tę samą koncentrację lub czy, przeciwnie, te transakcje powinny być uznane za stanowiące kilka koncentracji.
120   Jeśli w wyniku przeprowadzonej przez Komisję analizy okaże się, że pomiędzy dwoma zgłoszonymi Komisji operacjami nie ma współzależności,
transakcje te będą poddane osobnej ocenie. Jeśli jedna lub druga transkacja nie ma wymiaru wspólnotowego, Komisja uzna się
za niewłaściwą w zakresie oceny jednej lub drugiej transakcji. Jeśli w wyniku tej analizy okaże się, że transakcje mają charakter
jednostkowy, co pozwala na uznanie ich jako jednej i tej samej koncentracji na podstawie art. 3 rozporządzenia nr 4064/89,
Komisja sprawdzi następnie, czy taka operacja ma wymiar wspólnotowy w celu ustalenia swoich kompetencji i oceny skutków operacji
w dziedzinie konkurencji.
121   W każdym razie ani cel, ani skutek zastosowania do konkretnego przypadku art. 3 rozporządzenia nr 4064/89 nie polega na stwierdzeniu
kompetencji Komisji w zakresie badania ustalonych koncentracji, ale służy sprawdzeniu, czy transakcje objęte zgłoszeniem stanowią
jedną lub kilka koncentracji.
122   W tych warunkach argument skarżącej oparty na art. 5 ust. 2 akapit drugi rozporządzenia nr 4064/89 nie ma skutków w zakresie
wykładni art. 3 rozporządzenia nr 4064/89, który pozwala Komisji na badanie, czy sporne transakcje wchodzą w zakres stosowania
tego przepisu ze względu na ich charakter jednostkowy.
123   W drugiej kolejności, jeśli chodzi o twierdzenie skarżącej, jakoby Komisja w kontekście rewizji rozporządzenia nr 4064/89
uznała się za niewłaściwą w zakresie kwalifikacji dwóch lub kilku transakcji jako koncentracji w rozumieniu art. 3 rozporządzenia
nr 4064/89, wystarczy wskazać, że chociaż tak się stało, to stanowisko Komisji nie ma wpływu na wykładnię art. 3 rozporządzenia
nr 4064/89 dokonaną powyżej przez Sąd.
124   Wynika z tego, że należy oddalić zarzut skarżącej oparty na braku uprawnienia Komisji do zakwalifikowania kilku transakcji
jako jednej i tej samej koncentracji na podstawie art. 3 rozporządzenia nr 4064/89.
–       W przedmiocie istnienia współzależności pomiędzy transakcjami zawartymi w dniu 9 sierpnia 1999 r.
125   Skarżąca zarzuca Komisji, że popełniła ona błąd w ocenie, uznając, że w niniejszym przypadku pomiędzy pierwszą i drugą grupą
transakcji zawartych w dniu 9 sierpnia 1999 r., wymienionych w pkt 8 powyżej, istniała współzależność i w związku z tym stanowiły
one jedną całość pod względem gospodarczym.
126   Na samym początku należy przypomnieć, że w zaskarżonej decyzji Komisja przedstawiła następujące wyjaśnienia:
„(20) […] Te różne operacje nastąpiły w ścisłym związku czasowym i gospodarczym. Zarówno akty prawne, które doprowadziły do
przejęcia kontroli nad CVK przez Haniel i Cementbouw, jak i akty prawne, które doprowadziły do przejęcia kontroli przez CVK
nad jedenastoma producentami cegieł, zostały zawarte tego samego dnia, tj. w dniu 9 sierpnia 1999 r. i zostały stwierdzone
przez notariusza w tym samym dokumencie. Strony chciały również w ten sposób powiązać te dwa przejęcia kontroli, aby jedno
nie doszło do skutku bez drugiego. Zawarcie umów przedstawionych NMa zostało przełożone na dzień zakończenia negocjacji w sprawie
przeniesienia udziałów RAG. Decyzja ta została podjęta w celu uwzględnienia wyrażonej w międzyczasie przez RAG woli wycofania
się z CVK, ponieważ RAG nie chciała brać udziału w nowej strukturze przewidzianej dla przedsiębiorstwa CVK. Także pod względem
gospodarczym te dwa przejęcia kontroli powinny być zatem uznane za jedną i tę samą operację. Nawet gdyby przyjąć, że chodzi
o dwie odrębne operacje, oddzielone od siebie w czasie „logiczną sekundą”, istnieje pomiędzy nimi taka współzależność, że
należałoby je uznać za jedną i tę samą koncentrację.
(21) Także Haniel broniła tego stanowiska w swoich uwagach do pisma w sprawie przedstawienia zarzutów oraz podczas wysłuchania.
Natomiast Cementbouw podniosła, że jeśli wycofanie się RAG należałoby uznać za przejęcie przez Haniel i Cementbouw wspólnej
kontroli nad CVK – co Cementbouw kwestionuje – kompetencja Komisji mogłaby w każdym razie rozciągać się jedynie na to przejęcie
kontroli. Uważa ona, że przejęcie kontroli przez CVK nad przedsiębiorstwami będącymi jej członkami stanowi natomiast odrębną
pod względem prawnym koncentrację. Jej zdaniem fakt, że umowa w sprawie połączenia i [transakcja RAG] zostały zawarte tego
samego dnia, nie może prowadzić do wniosku, że chodzi tu o to samo zdarzenie prawne lub gospodarcze. Zawarciu umowy w sprawie
połączenia zaraz po wydaniu decyzji NMa z dnia 20 października 1998 r. zezwalającej na operację przeszkodziły raczej bliżej
niesprecyzowane problemy natury praktycznej. Prawomocna decyzja wydana przez NMa w dniu 20 października 1998 r. zalegalizowała
przejęcie kontroli CVK nad przedsiębiorstwami będącymi jej członkami, w związku z czym badanie przez Komisję w niniejszej
sprawie nie może w żadnym wypadku rozciągać się na tę operację.
(22) Komisja nie może przychylić się do tezy Cementbouw. Wszystkie umowy zawarte w dniu 9 sierpnia 1999 r. stanowią jedną
i tę samą operację gospodarczą, ponieważ ich skutkiem jest przekształcenie wspólnej organizacji handlowej, złożonej z jedenastu
do tej pory niezależnych pod względem prawnym przedsiębiorstw produkujących cegły wapienno‑piaskowe, należących w całości
do trzech różnych spółek założycielskich, w przedsiębiorstwo wykonujące wszystkie funkcje przedsiębiorstwa i w całości wspólnie
kontrolowane przez Haniel i Cementbouw. Haniel kilkakrotnie potwierdziła, że dla stron operacji z dnia 9 sierpnia 1999 r.:
Haniel, Cementbouw i RAG pomiędzy tymi wszystkimi operacjami istniała współzależność i stanowiły one jedną całość pod względem
gospodarczym. Cementbouw zapytana w tej kwestii nie udzieliła zdecydowanej odpowiedzi, dlaczego realizacja decyzji zatwierdzonej
przez NMa została przesunięta o dziewięć miesięcy i nastąpiła dopiero wraz z wycofaniem się RAG. Komisja zakłada zatem, że
RAG nie byłaby gotowa uczestniczyć w wykonaniu umowy w sprawie połączenia jako pośredni udziałowiec CVK.
(23) Wprawdzie z formalnego punktu widzenia RAG uczestniczyła w zawarciu umowy w sprawie połączenia, zanim doszło do sprzedaży
jej udziałów na rzecz Haniel i Cementbouw, jednak z umowy w sprawie połączenia i zmiany statutu sporządzonych w formie aktu
notarialnego tuż przed pisemnym stwierdzeniem przeniesienia udziałów RAG w trakcie tego samego spotkania przez tego samego
notariusza, który sporządził w tym zakresie jeden i ten sam protokół, wynika, że w każdym razie ze sztucznie formalnego punktu
widzenia można uznać, że nowa struktura CVK zatwierdzona przez NMa została stworzona przy udziale RAG. Ten czysto formalny
sposób rozważania sytuacji nie może być decydujący w ocenie, zgodnie z rozporządzeniem w sprawie koncentracji, czy jedna lub
kilka operacji przejęcia pod względem gospodarczym stanowi koncentrację podlegającą kontroli wspólnotowej. Podobnie art. 5
ust. 2 [akapit drugi] rozporządzenia w sprawie koncentracji, który nie ma bezpośredniego zastosowania w niniejszym przypadku,
wskazuje, że wymagane jest w tej sytuacji podejście ekonomiczne. W konsekwencji należy wyjść z założenia, że umowy podpisane
w dniu 9 sierpnia 1999 r. stanowią jedną i tę samą koncentrację, w drodze której CVK przejęła kontrolę nad przedsiębiorstwami
będącymi jej członkami, podczas gdy Haniel i Cementbouw przejmowały w tym czasie kontrolę nad CVK”.
127   Z przywołanych powyżej motywów zaskarżonej decyzji wynika, że Komisja wywnioskowała, że pomiędzy transakcjami istnieje współzależność
w oparciu o trzy następujące czynniki: współzależność gospodarczą, jednoczesne zawarcie transakcji przed tym samym urzędnikiem
i potwierdzenie przez Haniel, że pomiędzy transakcjami istnieje współzależność.
128   Bezsporne jest, iż skarżąca nie kwestionuje, że druga grupa transakcji (transakcja RAG i umowa o współpracy pomiędzy Haniel
i skarżącą) uzależniona jest od sfinalizowania pierwszej grupy transakcji. Z tego względu należy stwierdzić, że druga grupa
transakcji nie zostałaby zawarta bez pierwszej grupy transakcji.
129   Jednakże skarżąca zarzuca Komisji, że błędnie uznała, iż pierwsza grupa transakcji uzależniona była od drugiej grupy transakcji.
Skarżąca przypomina, że w chwili zgłoszenia NMa projektu umowy w sprawie połączenia pomiędzy CVK i przedsiębiorstwami będącymi
jej członkami w lutym 1998 r. RAG miała udziały w trzech przedsiębiorstwach będących członkami CVK. Opierając się na tej okoliczności,
skarżąca podnosi, że w tym czasie nie wiedziała, że RAG pozbędzie się swoich udziałów w tych przedsiębiorstwach, co dowodzi
tego, że pierwsza grupa transakcji, do której należy również umowa w sprawie połączenia, stanowi samodzielną koncentrację.
Ponadto skarżąca utrzymuje, że w chwili zawarcia wszystkich operacji w dniu 9 sierpnia 1999 r. umowa, za pośrednictwem której
transakcja RAG została zawarta, stanowiła, że strony podpisały ją po zawarciu umowy w sprawie połączenia pomiędzy CVK i przedsiębiorstwami
będącymi jej członkami w celu zastosowania się, przynajmniej formalnie, do stanowiska NMa przedstawionego w piśmie z dnia
26 marca 1999 r. NMa wyraził w nim pogląd, że aby transakcja RAG nie była uznana za koncentrację w rozumieniu niderlandzkiej
ustawy o konkurencji, umowa w sprawie połączenia pomiędzy CVK a przedsiębiorstwami będącymi jej członkami powinna być zawarta
najpóźniej w tej samej chwili co transakcja RAG.
130   Nie można zgodzić się z tymi argumentami.
131   Po pierwsze, należy wprawdzie przyznać, że akta sprawy nie zawierają żadnego dowodu pozwalającego na obalenie twierdzenia
skarżącej, jakoby w chwili zgłoszenia NMa w lutym 1998 r. projektu pierwszej grupy transakcji nie wiedziała ona, że RAG chce
sprzedać swoje udziały w trzech przedsiębiorstwach będących członkami CVK, to jednak transakcja ta została zawarta dopiero
w dniu 9 sierpnia 1999 r., tj. tego samego dnia co druga grupa transakcji. Tymczasem w tym dniu nie tylko było jasne, że RAG
postanowiła sprzedać Haniel i skarżącej swoje udziały w przedsiębiorstwach będących członkami CVK, ale ponadto, że pierwsza
grupa została poddana istotnej modyfikacji z powodu zawarcia tego samego dnia drugiej grupy transakcji, w tym w szczególności
transakcji RAG, w drodze której Haniel i skarżąca przejęły wspólną kontrolę nad CVK.
132   W takiej sytuacji Komisja – ze względu na brak zadowalającej odpowiedzi stron – miała prawo rozważyć powody, dla których pierwsza
grupa transakcji nie została zawarta przed dniem 9 sierpnia 1999 r., tak jak zrobiła to w trakcie postępowania administracyjnego
i ponownie w przywołanych powyżej motywach zaskarżonej decyzji.
133   Wprawdzie w zasadzie jednoczesne zawarcie kilku transakcji nie ma decydującego znaczenia dla stwierdzenia, czy istnieje pomiędzy
nimi współzależność, jednak w niniejszym przypadku przełożenie daty zawarcia pierwszej grupy transakcji na moment zawarcia
drugiej grupy transakcji jest istotnym czynnikiem, ponieważ może oznaczać, że RAG nie była gotowa do wzięcia udziału w pierwszej
grupie transakcji, więc aby te transakcje mogły pomimo to być zawarte, to powinny być uzależnione od wycofania się RAG z kapitału
CVK lub innymi słowy od zawarcia drugiej grupy transakcji.
134   Dla wyjaśnienia, dlaczego przesunięto datę zawarcia pierwszej grupy transakcji na moment zawarcia drugiej grupy transakcji,
skarżąca powołuje się w swoich pismach na problemy natury technicznej i handlowej związane z połączeniem strat i zysków pomiędzy
przedsiębiorstwami będącymi członkami CVK. W swojej replice skarżąca także wskazuje, że różne badania ekologiczne musiały
być przeprowadzone oraz że letnie wakacje w branży budowlanej także opóźniły zawarcie tych transakcji.
135   Te powody nie mogą jednak wyjaśniać przesunięcia o ponad dziewięć miesięcy od wydania zezwolenia przez NMa tak ważnej decyzji
jak decyzja o zgrupowaniu całej działalności przedsiębiorstw będących członkami CVK we wspólnej strukturze.
136   Z jednej strony, wyjaśnienia przytoczone przez skarżącą dopiero na etapie repliki i dotyczące rzekomych badań ekologicznych
i wakacji letnich, które miałyby opóźnić zawarcie pierwszej grupy transakcji, nie są poparte żadnymi dowodami.
137   Z drugiej strony, należy wskazać, jeśli chodzi o twierdzenie dotyczące problemów technicznych i handlowych związanych z połączeniem
strat i zysków przedsiębiorstw będących członkami CVK, że poza faktem, iż to twierdzenie także nie znajduje poparcia, znaczenie
tego uzasadnienia jest w dużej mierze osłabione przez same informacje wynikające z akt sprawy. Należy zauważyć – co nie zostało
zakwestionowane przez skarżącą, którą konkretnie zapytano o to podczas rozprawy przed Sądem – że nawet w chwili zawarcia wszystkich
transakcji w dniu 9 sierpnia 1999 r. zgodnie z postanowieniami umowy o współpracy pomiędzy Haniel i skarżącą połączenie rachunków
i funduszy własnych przedsiębiorstw będących członkami CVK nie zostało całkowicie załatwione, zwłaszcza w przypadku przedsiębiorstw,
których poprzednim właścicielem była RAG. Tymczasem, skoro ta sprawa była tak istotna, że trzeba było przesunąć datę zawarcia
pierwszej grupy transakcji, to z pewnością powinna była ona uzasadnić przesunięcie zawarcia tej grupy transakcji na późniejszy
dzień aniżeli dzień 9 sierpnia 1999 r. Nie miało to jednak miejsca zwłaszcza dlatego, że przesunięcie na dzień późniejszy
od daty zawarcia drugiej grupy transakcji również wskazywałoby na zależność pierwszej grupy transakcji od drugiej grupy transakcji.
138   Ze względu na niewysunięcie przez skarżącą innych powodów należy stwierdzić, że okolicznością warunkującą zawarcie pierwszej
grupy transakcji było zawarcie drugiej grupy transakcji, tj. wycofanie się RAG z kapitału CVK.
139   Po drugie, fakt, że w umowie, w drodze której została zawarta transakcja RAG, mowa jest o uprzednim zawarciu umowy w sprawie
połączenia, nie może prowadzić do potwierdzenia niezależności pierwszej grupy transakcji względem drugiej grupy transakcji
i w konsekwencji do stwierdzenia błędu w ocenie Komisji.
140   Tymczasem wskazać należy, że wbrew temu, co przedstawiła Komisja w motywie 23 zaskarżonej decyzji, notariusz, przed którym
zawarto umowę, nie sporządził jednego i tego samego protokołu.
141   Jednak ten błąd nie może prowadzić do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji.
142   W niniejszym przypadku ten błąd nie może osłabiać znaczenia podstawowego stwierdzenia, że umowy zostały zawarte w tym samym
dniu z tego powodu, że RAG nie była gotowa do wyrażenia zgody na zawarcie pierwszej grupy transakcji niezależnie od zawarcia
drugiej grupy transakcji, które kończyło jej uczestnictwo w pierwszej grupie transakcji. Z punktu widzenia oceny współzależności
pomiędzy transakcjami pod względem gospodarczym nie ma znaczenia fakt, że pierwsza grupa transakcji poprzedzała o kilka minut
czy nawet kilka godzin zawarcie drugiej grupy transakcji.
143   W tym względzie skarżąca nie może powoływać się wobec Komisji na uzasadnione oczekiwania, które miały powstać w wyniku pisma
NMa z dnia 26 marca 1999 r., w którym NMa miał jej zasugerować ten sposób sfinalizowania transakcji z dwóch grup po to, aby
druga grupa transakcji, w tym transakcja RAG, nie stanowiła koncentracji w rozumieniu niderlandzkiej ustawy o konkurencji.
144   Należy stwierdzić, bez potrzeby uwzględnienia rozumowania NMa przeprowadzonego w tym piśmie, że skarżąca nigdy nie uzyskała
dokładnych zapewnień co do tego, że operacja składająca się z dwóch grup transakcji nie będzie objęta zakresem stosowania
rozporządzenia nr 4064/89 oraz kompetencją Komisji. Ponieważ kompetencji Komisji nie wyznaczają wyłącznie operacje, które
są jej uprzednio zgłoszone (wyrok Sądu z dnia 28 września 2004 r. w sprawie T‑310/00 MCI przeciwko Komisji, Zb.Orz. str. II‑3253,
pkt 93), należało poinformować Komisję o zamiarze przeprowadzenia koncentracji z dnia 9 sierpnia 1999 r. po to, aby można
było skorzystać z pewności prawa związanej z decyzjami Komisji zatwierdzającymi koncentracje. Tymczasem taka sytuacja nie
miała miejsca.
145   Po trzecie, chociaż skarżąca podnosi, że pierwsza grupa transakcji stanowi samodzielną koncentrację, nie wyjaśniła ona, jaki
cel i jaka logika gospodarcza miałyby przyświecać trzem udziałowcom, którzy pozwolili na to, by trzy przedsiębiorstwa będące
członkami CVK połączyły się w ramach jednej jednostki gospodarczej kierowanej przez CVK i jednocześnie by ci trzej udziałowcy
nie mogli przejąć kontroli nad tym przedsiębiorstwem, podczas gdy zawarcie pierwszej grupy transakcji miało sens gospodarczy
właśnie wtedy, gdy wskutek wycofania się RAG z kapitału CVK Haniel i skarżąca przejmowały wspólną kontrolę nad CVK.
146   Po czwarte, należy zauważyć, że z umowy o współpracy zawartej pomiędzy Haniel i skarżącą wynikało, że w opinii obu tych przedsiębiorstw
połączenie pod względem prawnym w jedno przedsiębiorstwo przedsiębiorstw będących członkami CVK oraz CVK było pożądane i że
z uwagą zbadają one możliwość takiego połączenia tak, aby CVK została przekształcona w jedno i to samo przedsiębiorstwo, w którym
udziały wspólnie będą posiadać Haniel i skarżąca. Ta okoliczność potwierdza tezę Komisji i podkreśla, że pierwsza grupa transakcji
była w końcu tylko jednym etapem większej operacji i nie charakteryzowała się rzeczywistą samodzielnością.
147   Wreszcie, po piąte, tezę Komisji potwierdza także okoliczność, że Haniel podniosła w trakcie postępowania administracyjnego,
że pomiędzy transakcjami istniała współzależność, a skarżąca nie zakwestionowała prawdziwości tych twierdzeń, które zostały
powtórzone w zaskarżonej decyzji. Wprawdzie należy przyznać, tak jak podnosi skarżąca, że stanowisko, którego broni każda
strona podczas dokonywania zgłoszenia, jest subiektywne już z samej definicji i w sposób nieunikniony odzwierciedla jej własne
interesy, jednak ta okoliczność nie może prowadzić Komisji, która dąży do poznania prawdy o koncentracji, do rezygnacji z wyjaśnień
stron, które pozwalają jej na identyfikację, do jakiego celu gospodarczego naprawdę dążyły te strony w momencie zawarcia spornych
transakcji. Chociaż niekwestionowane wyjaśnienia jednej ze stron, która dokonała zgłoszenia, nie mogą być same w sobie decydujące,
jednak Komisja musi, podobnie jak w niniejszym przypadku, mieć prawo do oparcia się na takich wyjaśnieniach, jeśli pozwalają
jej one na potwierdzenie oceny, która jest podstawą jej analizy.
148   Wynika z tego, że skarżąca nie dowiodła, że Komisja popełniła błąd w ocenie, stwierdzając w zaskarżonej decyzji, że w niniejszym
przypadku pomiędzy dwoma grupami spornych transakcji istniała współzależność, w konsekwencji czego stanowiły one razem jedną
i tę samą koncentrację w rozumieniu art. 3 rozporządzenia nr 4064/89.
149   Z tego względu należy oddalić drugą część zarzutu pierwszego.

W przedmiocie trzeciej części zarzutu pierwszego dotyczącej braku uprawnienia Komisji do badania przejęcia kontroli przez
CVK nad przedsiębiorstwami będącymi jej członkami z powodu wydania zezwolenia przez NMa na jego dokonanie
Argumenty stron
150   W ramach tej części zarzutu skarżąca uważa, z jednej strony, że nawet zakładając, iż Komisji przysługuje uprawnienie do badania
transakcji RAG na mocy art. 3 rozporządzenia nr 4064/89, Komisja nie może badać przejęcia przez CVK kontroli w drodze umowy
w sprawie połączenia nad przedsiębiorstwami będącymi jej członkami, skoro NMa wydał już zezwolenie na dokonanie tej operacji.
151   Na poparcie swojej tezy skarżąca na początku wskazuje, że – wbrew twierdzeniom Komisji zawartym w zaskarżonej decyzji – nie
istnieje żadna różnica pomiędzy operacją zgłoszoną, a następnie zatwierdzoną przez NMa w dniu 20 października 1998 r. a operacją
ostatecznie sfinalizowaną w dniu 9 sierpnia 1999 r. Ponadto skarżąca zauważa, że Komisja przyznała, iż operacja nie ma wymiaru
wspólnotowego i nie zakwestionowała oficjalnie decyzji NMa, jak powinna była to zrobić zgodnie z art. 226 WE i 228 WE, co
wzbudziło u skarżącej uzasadnione oczekiwania. Dalej skarżąca uważa jako mało przekonywający argument Komisji, jakoby decyzja
NMa nie miała znaczenia, ponieważ opiera się na prawie krajowym. Twierdzi ona, że zapomniano, iż przepisy prawa niderlandzkiego
w zakresie konkurencji wywodzą się z prawa wspólnotowego i muszą być zgodnie z nim interpretowane. Wreszcie skarżąca kwestionuje
insynuację Komisji znajdującą się w motywie 30 zaskarżonej decyzji, jakoby strony nie dotrzymały gwarancji złożonych NMa,
od których NMa uzależniał wydanie zezwolenia na sporną operację. Zdaniem skarżącej ta insynuacja jest bezpodstawna.
152   Z drugiej strony, skarżąca podnosi, że Komisja uchybiła ciążącemu na niej obowiązkowi przedstawienia powodów, dla których
uznała za błędną decyzję NMa.
153   Komisja odpiera wszystkie te argumenty i uważa, że ani nie naruszyła art. 3 rozporządzenia nr 4064/89, ani nie uchybiła ciążącemu
na niej obowiązkowi uzasadnienia zaskarżonej decyzji.
Ocena Sądu
154   W pierwszej kolejności, podobnie jak Trybunał stwierdził w odniesieniu do drugiej części niniejszego zarzutu zbadanej powyżej,
skarżąca nie udowodniła, że Komisja popełniła błąd w ocenie, uznając, że pierwsza i druga grupa transakcji, o których mowa
w pkt 8 powyżej, stanowiły jedną i tę samą koncentrację w rozumieniu rozporządzenia nr 4064/89.
155   W konsekwencji zezwolenie wydane przez NMa na sfinalizowanie pierwszej grupy transakcji z pewnością nie pozwalało stronom
na realizację koncentracji z dnia 9 sierpnia 1999 r. Z uwagi na wspólnotowy wymiar koncentracji składającej się ze wszystkich
transakcji zawartych w dniu 9 sierpnia 1999 r., stwierdzony w motywie 33 zaskarżonej decyzji i niepodważony przez skarżącą,
Komisja była jedyną instytucją uprawnioną do zbadania i, ewentualnie, zezwolenia na tę operację.
156   W drugiej kolejności skarżąca nie może powoływać się na uzasadnione oczekiwania, które miałyby wynikać z faktu, że Komisja
nie zakwestionowała zezwolenia udzielonego przez NMA na realizację pierwszej grupy transakcji.
157   Zezwolenie udzielone przez NMa na realizację pierwszej grupy transakcji w oparciu o wykładnię przepisów niderlandzkiej ustawy
o konkurencji w żadnym wypadku nie prowadzi do powstania względem Komisji roszczenia o ochronę uzasadnionych oczekiwań, ponieważ
to zezwolenie nie pochodzi od administracji wspólnotowej i nie jest zgodne z przepisami mającymi zastosowanie w niniejszym
przypadku, tj. zwłaszcza z art. 3 rozporządzenia nr 4064/89 (zob. podobnie wyrok w sprawie Branco przeciwko Komisji, wymieniony
w pkt 77, pkt 102). W każdym razie pierwsza grupa transakcji nie została zawarta w takich samych warunkach, w jakich została
ona zgłoszona NMa. Przesunięcie ich zawarcia w czasie na dzień zawarcia drugiej grupy transakcji spowodowało znaczną zmianę
okoliczności faktycznych i prawnych, na których NMa oparł się przy udzielaniu zezwolenia na zamierzaną pierwszą grupę transakcji.
Wskutek koncentracji z dnia 9 sierpnia 1999 r., tak jak słusznie broniła tego Komisja, strony nie zrealizowały jedynie połączenia
pod względem faktycznym pomiędzy członkami CVK a CVK, ale utworzyły także wspólne przedsiębiorstwo wykonujące wszystkie funkcje
przedsiębiorstwa kontrolowane wspólnie przez Haniel oraz skarżącą. Ostatecznie NMa zezwolił na realizację grupy transakcji,
która w rzeczywistości nie została zrealizowana w tej formie.
158   Skoro dwie grupy transakcji nie mogą być rozdzielone z uwagi na ich jednostkowy charakter, Komisja mogła wyłącznie poddać
ocenie koncentrację jako całość ze względu na jej wymiar wspólnotowy.
159   Należy dodać, że takie podejście nie skutkuje naruszeniem podziału kompetencji pomiędzy krajowymi organami ochrony konkurencji
a Komisją, który przewiduje rozporządzenie nr 4064/89.
160   Co prawda wynik, który może uzyskać Komisja, stosując takie podejście, może w pewnych sytuacjach skutkować tym, że chociaż
transakcja nie spełnia kryteriów transakcji o wymiarze wspólnotowym w rozumieniu rozporządzenia nr 4064/89, jest ona jednak
objęta zakresem jego stosowania, ponieważ pomiędzy nią a inną lub kilkoma innymi transakcjami istnieje współzależność.
161   Jednak w takim wypadku uznanie, że pierwsza transakcja jest z punktu widzenia gospodarczego samodzielna, jest sztuczne
162   W trzeciej kolejności argument skarżącej, jakoby Komisja powinna była wszcząć postępowanie w sprawie uchybienia zobowiązaniom
państwa członkowskiego na podstawie art. 226 WE, jest chybiony. Po pierwsze, akta sprawy nie wskazują, jakoby Komisja zakwestionowała
kompetencję NMa do wypowiedzenia się na temat pierwszej grupy transakcji w decyzji z dnia 20 października 1998 r. wydanej
na podstawie prawa krajowego, tak iż ta decyzja mogłaby ewentualnie stanowić naruszenie prawa wspólnotowego przez Królestwo
Niderlandów. Wręcz przeciwnie, Komisja potwierdziła istnienie takiej kompetencji i kilkakrotnie podkreśliła, że zaskarżona
decyzja nie dotyczyła tej samej koncentracji ze względu na przesunięcie daty zawarcia pierwszej grupy transakcji na dzień
zawarcia drugiej grupy transakcji, tj. na dzień 9 sierpnia 1999 r. Po drugie, biorąc pod uwagę margines swobodnego uznania,
jaki przysługuje Komisji w zakresie wykorzystania jej środków i w zakresie jej działania, nic nie zobowiązuje Komisji do wszczęcia
wobec państwa członkowskiego postępowania na podstawie art. 226 WE przed wydaniem decyzji dotyczącej oceny koncentracji o wymiarze
wspólnotowym.
163   Wreszcie, po czwarte, pozostałe uwagi skarżącej przedstawione w pkt 151 powyżej, oddalone w ramach pierwszej części niniejszego
zarzutu (zob. pkt 70–78 powyżej), dotyczące podobieństwa przepisów prawa niderlandzkiego w zakresie konkurencji do przepisów
rozporządzenia nr 4064/89 oraz dotrzymania gwarancji złożonych NMA przez strony, które dokonały zgłoszenia, nie mogą w żadnym
wypadku prowadzić do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji. Ponadto należy również oddalić twierdzenie skarżącej, jakoby
zaskarżona decyzja nie była wystarczająco uzasadniona. Biorąc pod uwagę okoliczności niniejszego przypadku, Komisja nie miała
bowiem obowiązku wyjaśnienia powodów, dla których decyzja NMa, wydana na podstawie prawa krajowego, była rzekomo błędna.
164   W konsekwencji należy oddalić trzecią część zarzutu pierwszego oraz cały ten zarzut.
2.
W przedmiocie zarzutu drugiego opartego na błędach w ocenie Komisji w odniesieniu do stworzenia pozycji dominującej na skutek
koncentracji, z naruszeniem art. 2 rozporządzenia nr 4064/89
165   Niniejszy zarzut dzieli się na dwie części. Pierwsza część dotyczy błędów w ocenie Komisji w odniesieniu do istnienia pozycji
dominującej CVK. Druga część zarzutu dotyczy niewykazania związku przyczynowo‑skutkowego pomiędzy koncentracją a stworzeniem
pozycji dominującej podnoszonym przez Komisję.

W przedmiocie pierwszej części zarzutu drugiego dotyczącego błędów w ocenie Komisji w odniesieniu do istnienia pozycji dominującej
CVK
Argumenty stron
166   Skarżąca kwestionuje dokonaną przez Komisję ocenę pięciu czynników, które skłoniły ją do stwierdzenia istnienia pozycji dominującej
CVK na niderlandzkim rynku materiałów budowlanych do ścian nośnych (zwanym dalej „rynkiem właściwym”).
167   W pierwszej kolejności skarżąca zarzuca Komisji błędną ocenę roli innych materiałów konkurencyjnych względem cegieł wapienno‑piaskowych
wykorzystywanych do budowy ścian nośnych.
168   Z jednej strony, w opinii skarżącej twierdzenie Komisji przedstawione w motywie 96 zaskarżonej decyzji, jakoby CVK była jedynym
producentem i dostawcą cegieł wapienno‑piaskowych w Niderlandach, nie uwzględnia faktu, że cegły wapienno‑piaskowe są przywożone
z Niemiec i że zgodnie z samą zaskarżoną decyzją nie funkcjonuje rynek cegieł wapienno‑piaskowych.
169   Z drugiej strony, skarżąca kwestionuje wniosek Komisji sformułowany w motywie 97 zaskarżonej decyzji, że sektor betonu nie
wywiera konkurencyjnej presji na CVK. Skarżąca utrzymuje, że informacje podane przez osoby trzecie co do stabilnego udziału
betonu w rynku materiałów budowlanych mających zastosowanie do ścian nie mogą same w sobie prowadzić do takiego wniosku. Zdaniem
skarżącej Komisja ani nie podjęła analizy progresywnego rozwoju udziałów w rynku w celu określenia dokładnej presji konkurencyjnej
wywieranej na CVK, ani nie uwzględniła rozmiaru sektora betonu oraz znacznych możliwości finansowych i gospodarczych podmiotów
gospodarczych działających w tym sektorze. W opinii skarżącej wymienione okoliczności zmuszały CVK do wzięcia pod uwagę sektora
betonu w celu określenia jej zachowania na rynku właściwym. Wreszcie, zgodnie ze zdaniem skarżącej wyrażonym w replice, w celu
oceny presji konkurencyjnej wywieranej przez sektor betonu wylewanego na miejscu budowy należy wziąć pod uwagę udział betonu
wylewanego na miejscu budowy na rynku właściwym ([10–15]%), a nie wyłącznie udział największego konkurującego producenta betonu
wylewanego na miejscu ([2–5]%).
170   W drugiej kolejności skarżąca kwestionuje ocenę Komisji znajdującą się w motywach 99–101 zaskarżonej decyzji, według której
na rynku właściwym istnieją istotne bariery wejścia na rynek. Skarżąca jest zdania, że Komisja w swojej analizie powinna była
zbadać całość kosztów i innych potencjalnych przeszkód w odniesieniu do wszystkich produktów konkurencyjnych w stosunku do
cegieł wapienno‑piaskowych. Natomiast według skarżącej Komisja zbadała zasadniczo jedynie koszty inwestycyjne i duży nakład
czasu wymagany do realizacji budowy i rozpoczęcia funkcjonowania fabryk produkujących cegły wapienno‑piaskowe. Skarżąca nie
zgadza się ponadto z tym, że nakład czasu i potrzebne wyposażenie mogą stanowić prawdziwe bariery wejścia na rynek dla celów
stosowania rozporządzenia nr 4064/89, w szczególności gdy rynki kapitałowe skutecznie funkcjonują. Ponadto skarżąca zarzuca
Komisji, że nie zbadała jednoznacznie kosztów, jakie ponieśliby inni producenci materiałów budowlanych, gdyby mieli zastąpić
część swojej produkcji materiałami konkurencyjnymi w stosunku do cegieł wapienno‑piaskowych, chociaż w odpowiedzi na pismo
w sprawie przedstawienia zarzutów wskazała ona, że beton może być produktem mającym wielorakie zastosowanie, w tym może być
wykorzystywany przy budowie ścian, podobnie jak inne materiały takie jak cegła, gips i drewno. Wreszcie skarżąca zaznacza,
iż sam fakt, że istnieje nadwyżka mocy produkcyjnych cegieł wapienno‑piaskowych ‑ jak wskazuje motyw 101 zaskarżonej decyzji
‑ która sprawia, że wejście na rynek jest mniej interesujące, nie wystarcza, aby uznać tę nadwyżkę za barierę wejścia na rynek
właściwy.
171   W trzeciej kolejności skarżąca kwestionuje niektóre elementy oceny Komisji przedstawione w zaskarżonej decyzji, a mianowicie
to, że ani dystrybutorzy materiałów budowlanych, ani przedsiębiorcy nie dysponują taką siłą nabywczą, która może zrównoważyć
pozycję dominującą CVK od strony podaży.
172   Jeśli chodzi o siłę nabywczą dystrybutorów, skarżąca przypomina, że należą oni do międzynarodowych grup lub są zrzeszeni w spółdzielniach
skupu, co daje im silną pozycję względem CVK. Skarżąca dodaje, że fakt wskazany w motywie 102 zaskarżonej decyzji, iż pięciu
głównych hurtowych dystrybutorów materiałów budowlanych w Niderlandach stanowi blisko [60–80]% sprzedaży CVK, w tym [20–30]%
w przypadku największych spośród nich, dowodzi jasno, że hurtowi dystrybutorzy dysponują znaczącą siłą nabywczą i wyłączając
beton wylewany na miejscu budowy, mogą przestawić się na produkty substytucyjne względem cegieł wapienno‑piaskowych. Poza
tym zdaniem skarżącej fakt, że hurtowi dystrybutorzy nie mogą proponować odsprzedaży betonu wylewanego na miejscu budowy,
zachęca ich do poszukiwania u CVK cen i warunków pozwalających im na konkurowanie z producentami betonu. Wreszcie skarżąca
utrzymuje, że hurtowi dystrybutorzy są także w stanie przywozić materiały wapienno‑piaskowe z Niemiec.
173   Skarżąca kwestionuje ocenę dokonaną w motywach 75–103 zaskarżonej decyzji dotyczącą relacji pomiędzy CVK, hurtowymi dystrybutorami
i przedsiębiorcami. Skarżąca zaprzecza również twierdzeniu Komisji, jakoby CVK była ogólnie dobrze poinformowana o tym, kto
używa jej produktów oraz jakie jest ich przeznaczenie, zwłaszcza dzięki dostępowi do planów architektonicznych w celu dostarczenia
materiałów budowlanych, które stanowią połowę jej obrotu. Ponadto, chociaż skarżąca przyznaje, że CVK zaopatruje bezpośrednio
niektóre przedsiębiorstwa budowlane, kwestionuje ona, jakoby CVK mogła znać wykorzystanie dostarczonych produktów, w tym nawet
znając grubość dostarczonych produktów wapienno‑piaskowych. Ponadto skarżąca wskazuje, że upusty przyznawane przez CVK hurtowym
dystrybutorom w zależności od sprzedaży na potrzeby niektórych projektów lub niektórym przedsiębiorstwom budowlanym są rzadkim
i incydentalnym zjawiskiem. Dodaje ona, że ta okoliczność nie podważa w każdym razie istnienia siły nabywczej hurtowych dystrybutorów.
174   W czwartej kolejności skarżąca utrzymuje, że analiza Komisji dotycząca braku wpływu sąsiadującego rynku materiałów budowlanych
stosowanych do ścian nienośnych, na którym CVK zajmuje słabszą pozycję, jest błędna. Z jednej strony, skarżąca podkreśla,
że CVK nie może znać przeznaczenia jej produktów stosowanych do budowy ścian nośnych i nienośnych. Zdaniem skarżącej CVK jest
zobligowana do uwzględnienia swojej sytuacji konkurencyjnej na rynku materiałów do budowy ścian nienośnych w celu określenia
swojego zachowania na rynku właściwym, niezależnie od tego, że CVK sprzedaje [60–80]% swoich cegieł wapienno‑piaskowych na
rynku właściwym. Z drugiej strony, skarżąca utrzymuje, że „ograniczające oddziaływanie” rynku materiałów budowlanych stosowanych
do ścian nienośnych na rynek właściwy wynika z analizy ekonomicznej przeprowadzonej w raporcie profesorów von Wieszäckera
i Elberfelda, do którego Komisja nie odwołuje się w zaskarżonej decyzji.
175   W piątej kolejności skarżąca kwestionuje ocenę Komisji, jakoby pozycję dominującą CVK umacniały powiązania strukturalne istniejące
pomiędzy nią a skarżącą. Na wstępie skarżąca przypomina, że nie kontroluje CVK, która prowadzi swoją działalność całkowicie
niezależnie. Skarżąca podnosi dalej, że Komisja błędnie przypisała jej „silną pozycję” na niderlandzkim rynku zaopatrzenia
w materiały budowlane do ścian, ponieważ jej udział w rynku w wysokości [2–5]% jest porównywalny z udziałem kilku innych podmiotów
gospodarczych i nie może oznaczać takiej pozycji. Komisja podobnie uczyniła to w przypadku działalności skarżącej na rynku
hurtowej dystrybucji materiałów budowlanych, ponieważ poprzestała w tym zakresie na zwykłych twierdzeniach i przypuszczeniach,
zwłaszcza jeśli chodzi o odesłanie do rocznego sprawozdania grupy NBM Amstelland, do której należała skarżąca, mimo że udział
w rynku tej grupy wynosił tylko [2–5]%. Wreszcie skarżąca zaprzecza, jakoby CVK traktowała ją w sposób uprzywilejowany na
etapie hurtowej dystrybucji materiałów budowlanych, wbrew twierdzeniom osób trzecich przedstawionych w zaskarżonej decyzji.
W każdym razie, nawet gdyby przyjąć, że takie uprzywilejowane traktowanie ma miejsce, skarżąca podnosi, że dowody pochodzące
od osób trzecich nie mogą same w sobie prowadzić do domniemania istnienia pozycji dominującej w celu zastosowania rozporządzenia
nr 4064/89.
176   Wreszcie w szóstej kolejności skarżąca zarzuca Komisji, że ta nie uzasadniła wystarczająco w zaskarżonej decyzji, jakie powody
skłoniły ją do odstąpienia od wniosku NMa, do jakiego doszedł NMa w decyzji z dnia 20 października 1998 r., a mianowicie,
że CVK nie zajmuje pozycji dominującej, chociaż decyzja ta i badania rynku NMA uwzględniały dane sprzed mniej niż trzech lat
przed wydaniem zaskarżonej decyzji.
177   Na wstępie Komisja zauważa, że skarżąca nie zakwestionowała czynnika dotyczącego struktury rynku zbadanego w motywach 90–95
zaskarżonej decyzji. Tymczasem według Komisji dane dotyczące udziałów rynkowych CVK, skarżącej i Haniel już same w sobie jasno
wskazują na istnienie pozycji dominującej.
178   Po tej uwadze Komisja zaprzecza całej krytyce, jakiej skarżąca poddaje ocenę pozostałych czynników, na jakich opiera się wniosek
o zajmowaniu przez CVK pozycji dominującej na rynku właściwym.
179   W pierwszej kolejności, jeśli chodzi o rolę różnych materiałów do budowy ścian, Komisja wskazuje, z jednej strony, że skarżąca
nie kwestionuje ani tego, że rynek geograficzny jest ograniczony jedynie do Niderlandów, ponieważ przywóz cegieł wapienno‑piaskowych
pochodzący z Niemiec ma jedynie marginalne znaczenie, ani też że CVK jest jedynym producentem cegieł wapienno‑piaskowych w Niderlandach,
które są najbardziej rozpowszechnionym materiałem w tym państwie, tak jak wskazano w motywie 98 zaskarżonej decyzji. Zdaniem
Komisji ta sytuacja przyczynia się do umocnienia pozycji CVK na rynku właściwym, ponieważ beton wylewany na miejscu budowy
– zakładając, że należy on do tego samego rynku – z powodu wysokich stałych kosztów inwestycyjnych stanowi konkurencję dla
produktów wapienno‑piaskowych jedynie w zakresie dużych projektów budowlanych.
180   Z drugiej strony, Komisja odpiera zarzuty skarżącej, jakoby w zaskarżonej decyzji nie wykazano w wystarczający sposób, że
sektor betonu nie wywierał presji konkurencyjnej na CVK. W tym względzie Komisja zwraca uwagę, że treść motywu 97 zaskarżonej
decyzji odwołuje się jedynie do braku istotnej presji konkurencyjnej ze strony betonu wylewanego na miejscu budowy, a nie
ogólnie ze strony sektora betonu. Komisja precyzuje także, że taki wniosek nie opiera się wyłącznie na uwzględnieniu sektora
betonu wylewanego na miejscu budowy. W celu zbadania presji konkurencyjnej wywieranej przez producentów betonu wylewanego
na miejscu budowy Komisja powtarza swoje stanowisko przedstawione w motywach zaskarżonej decyzji, że należy wziąć pod uwagę
udziały rynkowe konkurencyjnych producentów betonu wylewanego na miejscu budowy, z których żaden nie przekracza [2–5]% na
rynku właściwym, a nie udział sektora betonu wylewanego na miejscu budowy jako produktu na tym rynku ([10–15]%). Takie podejście
jest uzasadnione – zdaniem Komisji – zwłaszcza tym, że rynek właściwy jest zróżnicowany pod względem produktów, a [10–15]%
procentowy „udział w rynku” przecenia presję konkurencyjną na CVK, ponieważ obejmuje także udział skarżącej w sektorze betonu
wylewanego na miejscu budowy. Po tej uwadze Komisja podnosi, że w ciągu trzech lat poprzedzających wydanie zaskarżonej decyzji
żaden dostawca betonu nie uzyskał większego udziału w rynku aniżeli [2–5]%, podczas gdy udział CVK w rynku właściwym utrzymał
się na poziomie [50–60]%. Komisja kwestionuje w ten sposób argument skarżącej, jakoby rozmiar sektora betonu i waga podmiotów
z tego sektora mogły mieć wpływ na działalność CVK – producenta cegieł wapienno‑piaskowych oraz na jej pozycję na rynku właściwym.
181   W drugiej kolejności Komisja odpiera zarzuty skarżącej, jakoby nieprawidłowo oceniła ona bariery wejścia na rynek przedstawione
w zaskarżonej decyzji.
182   Na początku Komisja przypomina, że wbrew temu, co twierdzi skarżąca, zaskarżona decyzja odwoływała się do przeszkód w produkcji
wszystkich materiałów budowlanych do ścian nośnych, a nie jedynie do produktów wapienno‑piaskowych.
183   Następnie Komisja odpiera twierdzenie skarżącej, jakoby koszty inwestycyjne i nakład czasu związany z wejściem na rynek nie
stanowiły prawdziwych barier wejścia na rynek dla celów zastosowania rozporządzenia nr 4064/89. Według Komisji, tak jak stanowiła
zaskarżona decyzja, te koszty i nakład czasu są istotne. W duplice Komisja przypomina, co nie zostało podważone przez skarżącą,
że wejścia na rynek były sporadyczne i dotyczyły jedynie sektora betonu. Ponadto Komisja uważa, że nieuzasadniona jest krytyka
skarżącej, jakoby nie przeprowadziła ona analizy ewentualnych kosztów, jakie mogłyby ponieść inne przedsiębiorstwa produkujące
materiały budowlane w związku z przestawieniem części ich produkcji (cegieł, gipsu, drewna) na produkty konkurencyjne w stosunku
do produktów wapienno‑piaskowych, takie jak beton. Komisja podnosi bowiem, że ta analiza nie ma znaczenia dla sprawy, ponieważ
z uwagi na strukturę i charakterystyczne cechy sektora budowlanego w Niderlandach producenci innych materiałów budowlanych
niż beton nie musieliby po prostu przestawić swojej produkcji, ale rozpocząć od zera produkcję materiałów konkurencyjnych
w stosunku do produktów wapienno‑piaskowych.
184   Wreszcie w odróżnieniu od skarżącej Komisja uważa, że istnienie na danym rynku nadwyżki mocy produkcyjnych odgrywa istotną
rolę przy określeniu, czy wejście na ten rynek może być rozważane, tzn. czy będzie się dostatecznie opłacało. Tymczasem według
Komisji w niniejszym przypadku istotna nadwyżka mocy produkcyjnych na rynku właściwym, którą należy przypisać CVK, sprawia,
że takie wejście jest mało atrakcyjne.
185   W trzeciej kolejności Komisja utrzymuje, że analiza dokonana w zaskarżonej decyzji, zgodnie z którą pozycja dominująca CVK
nie jest równoważona przez siłę nabywczą hurtowych dystrybutorów materiałów budowlanych, jest prawidłowa.
186   Na początku Komisja uważa ogólnie, że w świetle rozporządzenia nr 4064/89 siła nabywcza oznacza, że najwięksi klienci – w tym
przypadku hurtowi dystrybutorzy materiałów budowlanych – mogą w rozsądnym terminie skorzystać z wiarygodnej alternatywy, jeśli
dostawca postanowi podnieść ceny lub pogorszyć warunki dostawy. W niniejszym przypadku Komisja podkreśla, że nawet jeśli hurtowi
dystrybutorzy materiałów budowlanych mogą domagać się od CVK konkurencyjnych cen w stosunku do cen stosowanych przez producentów
betonu, wspomniani dystrybutorzy nie mają żadnej alternatywy, gdyż nie zajmują się oni dystrybucją betonu wylewanego na miejscu,
który stanowi [10–15]% rynku właściwego, i nie mają zatem względem CVK niezbędnej siły nabywczej.
187   Następnie, jeśli chodzi o argument skarżącej, jakoby dystrybutorzy mogli przywozić produkty wapienno‑piaskowe z Niemiec, Komisja
przypomina, że skarżąca nie zaprzeczyła temu, że ten przywóz ma marginalne znaczenie i że podczas wysłuchania jeden z dystrybutorów
wskazał, że przywóz ten jest utrudniany przez Haniel lub CVK.
188   Wreszcie Komisja po raz kolejny przytacza swoją ocenę, zgodnie z którą CVK jest ogólnie dobrze poinformowana o tym, kto używa
jej produktów oraz jakie jest ich przeznaczenie, wbrew temu co podnosi – nie bez kilku sprzeczności i niedokładności – skarżąca.
W tym kontekście Komisja podkreśla, że upusty przyznane przez CVK hurtowym dystrybutorom na dostawy w ramach projektów budowlanych
lub projektów szczególnych przedsiębiorstw świadczą o tym, że CVK może mieć wpływ na politykę cenową prowadzoną przez dystrybutorów
w stosunku do przedsiębiorstw będących ich klientami i w konsekwencji na ich marżę w zakresie poszczególnych projektów, co
ogranicza, a nawet wyklucza, wykorzystanie przez nich wielkości zakupu w celu wywierania ogólnej presji na politykę cenową
CVK.
189   W czwartej kolejności w odniesieniu do krytyki skarżącej dotyczącej wpływu konkurencji na sąsiadujący rynek materiałów do
budowy ścian nienośnych Komisja uważa, że dostatecznie udowodniła, że z jednej strony, CVK była w stanie określić lub przewidzieć,
czy jej produkty będą wykorzystane w ścianach nośnych czy też w ścianach nienośnych oraz że z drugiej strony, w każdym razie
CVK opracowywała swoją strategię cenową zasadniczo pod kątem rynku właściwego. Jeśli chodzi o raport profesorów von Wieszäckera
i Elberfelda, którzy – jak twierdzi skarżąca – wykazują dyscyplinujące oddziaływanie pozycji CVK na rynku materiałów budowlanych
stosowanych do ścian nienośnych na jej pozycję na rynku właściwym, Komisja, która przyznaje, że w zaskarżonej decyzji nie
zbadała wyraźnie tego raportu, ma trzy spostrzeżenia. Po pierwsze, Komisja podkreśla, że model szacowania cen przedstawiony
w tym raporcie nie opisuje w odpowiedni sposób rynku właściwego, zwłaszcza dlatego, że wychodzi z założenia, że CVK powinna
była stosować takie same ceny na rynku właściwym oraz rynku materiałów do budowy ścian nienośnych. Po drugie, Komisja wskazuje,
że raport zajmuje się kwestią, którą ona uważa za nieistotną, a mianowicie tym, w jakich okolicznościach CVK ustaliłaby ceny
na tak wysokim poziomie, że już nie sprzedałaby nic na rynku materiałów do budowy ścian nienośnych. Po trzecie, Komisja podkreśla,
że – zakładając, iż takie same ceny są praktykowane na dwóch rynkach – raport pokrywa się całkowicie z wnioskami znajdującymi
się w spornej decyzji, tzn. że CVK ustala swoje ceny głównie w zależności od zajmowanej przez nią pozycji na rynku właściwym.
Z tego względu, zdaniem Komisji, nie było konieczne zbadanie bezpośrednio tego raportu w zaskarżonej decyzji.
190   Po piąte, Komisja podtrzymuje swoją analizę dokonaną w zaskarżonej decyzji, że pozycję dominującą CVK umacniają powiązania
strukturalne istniejące pomiędzy nią a skarżącą.
191   Po szóste, Komisja nie zgadza się także z argumentem skarżącej dotyczącym niewystarczającego uzasadnienia zaskarżonej decyzji.
Ocena Sądu
–       Uwagi wstępne
192   Jeszcze przed zbadaniem pozycji dominującej CVK należy wskazać na wstępie, że skarżąca nie kwestionuje wytyczenia w zaskarżonej
decyzji rynku właściwego, tj. rynku obejmującego materiały do budowy ścian nośnych w Niderlandach, co uzasadnione jest funkcją
tych ścian, a mianowicie ich funkcją nośną. Należy jednak przy tym zaznaczyć, że zaskarżona decyzja pozostawiła otwartą kwestię,
czy beton wylewany na miejscu budowy powinien być objęty definicją właściwego rynku produktów zwłaszcza z uwagi na wysokie
koszty inwestycyjne związane z jego wykorzystaniem (zob. motyw 77 zaskarżonej decyzji) skutkujące tym, że ten materiał nie
stanowi konkurencji dla cegieł wapienno‑piaskowych z wyjątkiem niektórych dużych projektów, ponieważ Komisja uznała, że ta
kwestia nie ma wpływu na ocenę koncentracji (zob. motyw 81 zaskarżonej decyzji).
193   Należy także zauważyć, że z zaskarżonej decyzji wynika – co nie zostało podważone przez skarżącą – że materiałami najczęściej
wykorzystywanymi na rynku właściwym są w porządku malejącym: cegła wapienno‑piaskowa ([50–60]% wszystkich ścian nośnych jest
zbudowane z tego materiału), beton wylewany na miejscu budowy ([10–15]%), elementy prefabrykowane z betonu ([5–10]%), cegła
([2–5]%) i beton komórkowy ([0–2]%).
194   Następnie należy przypomnieć, że art. 2 rozporządzenia nr 4064/89 zatytułowany „Ocena koncentracji” stanowi, że:
„1. Koncentracje objęte zakresem niniejszego rozporządzenia są oceniane zgodnie z następującymi przepisami zmierzającymi do
stwierdzenia, czy są one zgodne czy nie ze wspólnym rynkiem.
Dokonując tej oceny, Komisja bierze pod uwagę:
a)       potrzebę zachowania i rozwoju skutecznej konkurencji na wspólnym rynku z punktu widzenia, między innymi, struktury wszystkich
danych rynków oraz rzeczywistej lub potencjalnej konkurencji ze strony przedsiębiorstw zlokalizowanych we Wspólnocie lub poza
nią;
b)       pozycję rynkową przedsiębiorstw uczestniczących w koncentracji oraz ich siłę gospodarczą i finansową, ich dostęp do zaopatrzenia
lub rynków [możliwości wyboru dostawców i użytkowników, ich dostęp do źródeł zaopatrzenia lub rynków zbytu], wszelkie prawne
lub faktyczne bariery wejścia na rynek, trendy podaży i popytu w stosunku do właściwych dóbr i usług, interesy konsumentów
pośrednich i końcowych oraz rozwój postępu technicznego i gospodarczego, jeżeli dokonuje się on z korzyścią dla konsumentów
i nie stanowi przeszkody dla konkurencji.
2. Koncentrację, która nie stwarza lub nie umacnia pozycji dominującej, w wyniku czego skuteczna konkurencja na wspólnym rynku
lub jego znacznej części zostałaby znacząco utrudniona, uznaje się za zgodną ze wspólnym rynkiem.
3. Koncentrację, która stwarza lub umacnia pozycję dominującą, w wyniku czego skuteczna konkurencja na wspólnym rynku lub
jego znacznej części zostałaby znacząco utrudniona, uznaje się za niezgodną ze wspólnym rynkiem”.
195   Dla pozycji dominującej, o której mowa w art. 2 rozporządzenia nr 4064/89, charakterystyczna jest sytuacja, w której siła
gospodarcza jednego lub kilku przedsiębiorstw stwarza im możliwość stanowienia przeszkody w utrzymaniu skutecznej konkurencji
na rynku właściwym poprzez umożliwienie im działań w dużej mierze niezależnych od podmiotów z nimi konkurujących, ich klientów
i wreszcie konsumentów (wyrok Sądu z dnia 25 marca 1999 r. w sprawie T‑102/96 Gencor przeciwko Komisji, Rec. str. II‑753,
pkt 200, zob. podobnie także wyrok Sądu z dnia 13 lutego 1979 r. w sprawie 85/76 Hoffmann‑La Roche przeciwko Komisji, Rec.
str. 461, pkt 38).
196   Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przepisy materialnoprawne rozporządzenia nr 4064/89, a w szczególności art. 2, przyznają
Komisji pewne uprawnienia dyskrecjonalne, zwłaszcza jeśli chodzi o ocenę natury ekonomicznej. W konsekwencji kontrola przez
sąd wspólnotowy wykonywania tych uprawnień, istotnych dla stosowania reguł w dziedzinie koncentracji, powinna być dokonana
z uwzględnieniem granic swobodnego uznania, które wytyczają normy o charakterze ekonomicznym stanowiące część przepisów dotyczących
koncentracji [wyroki Trybunału z dnia 31 marca 1998 r. w sprawach połączonych C‑68/94 i C‑30/95 Francja i in. przeciwko Komisji
(Kali i Salz), Rec. str. I‑1375, pkt 223 i 224 i z dnia 15 lutego 2005 r. w sprawie T‑12/03 P Komisja przeciwko Tetra Laval,
dotychczas nieopublikowany w Zbiorze, pkt 38 oraz wyrok Sądu w sprawie T‑102/96 Gencor przeciwko Komisji, wymieniony w pkt 195
powyżej, pkt 164 i 165, a także wyrok Sądu z dnia 6 czerwca 2002 r. w sprawie T‑342/99 Airtours przeciwko Komisji, Rec. str. II‑2585,
pkt 64].
197   Wynika z tego, że kontrola przez sąd wspólnotowy złożonych ocen gospodarczych dokonywanych przez Komisję w ramach swobodnego
uznania, przyznanego jej przez rozporządzenie nr 4064/89, powinna ograniczać się do sprawdzenia, czy przestrzegano przepisów
proceduralnych oraz czy akt został uzasadniony, a także czy dokonano prawidłowych ustaleń faktycznych, czy nie popełniono
oczywistych błędów w ocenie oraz nie nadużyto władzy. W szczególności Sąd nie może zastąpić własną oceną gospodarczą oceny
Komisji (wyrok Sądu z dnia 3 kwietnia 2003 r. w sprawie T‑342/00 Petrolessence i SG2R przeciwko Komisji, Rec. str. II‑1161,
pkt 101).
198   Wreszcie należy także wskazać, że w motywach 90–108 zaskarżonej decyzji Komisja oparła się na sześciu czynnikach w celu stwierdzenia
pozycji dominującej CVK. Do tych czynników należą: po pierwsze, struktura rynku; po drugie, brak istotnej presji konkurencyjnej
wywieranej na CVK przez producentów betonu wylewanego na miejscu budowy, podczas gdy CVK jest jedynym producentem i dostawcą
cegieł wapienno‑piaskowych używanych tradycyjnie w Niderlandach do budowy ścian; po trzecie, istnienie istotnych barier wejścia
na rynek; po czwarte, brak istotnej siły nabywczej ze strony klientów CVK; po piąte, brak ograniczenia pola działania CVK
na rynku właściwym przez warunki konkurencyjne panujące na sąsiadującym rynku materiałów do budowy ścian nienośnych i po szóste,
istnienie powiązania strukturalnego pomiędzy CVK a skarżącą, które pozwala im zarówno na poziomie podaży, jak i dystrybucji
materiałów do budowy ścian nośnych na skorzystanie ze znacznie szerszego pola działania w stosunku do ich konkurentów.
199   Bezsporne jest, że skarżąca nie kwestionuje żadnej z ocen przedstawionych w motywach 90–95 zaskarżonej decyzji dotyczących
pierwszego czynnika, który odnosi się do struktury rynku, tj. do udziału CVK w rynku, stron, które dokonały zgłoszenia, jak
również jej konkurentów.
200   Należy wskazać, że z przywołanych wyżej motywów zaskarżonej decyzji wynika, że udział CVK w rynku właściwym wynosi ponad [50–60]%,
przy założeniu, że rynek ten obejmuje beton wylewany na miejscu budowy, podczas gdy przy takiej samej delimitacji rynku na
drugim miejscu znajduje się skarżąca z udziałem w rynku wynoszącym około [2–5]%, natomiast główny konkurent stron, które dokonały
zgłoszenia, ma udział w rynku wynoszący jedynie około [2–5]%, a pozostali konkurenci posiadają udziały w rynku nieprzekraczające
[0–2]%. Z danych przedstawionych w motywie 91 zaskarżonej decyzji wynika, że taka sytuacja jest najbardziej korzystna dla
stron, które dokonały zgłoszenia, ponieważ zakładając, że beton wylewany na miejscu budowy jest całkowicie wyłączony z rynku
właściwego, udział CVK w rynku wyniósłby ponad [60–70]%, natomiast udziały w rynku wszystkich jej konkurentów wyniosłyby razem
najwyżej [0–2]%. Jest także bezsporne, że układ na rynku właściwym nie zmienił się zasadniczo przez ostatnie lata.
201   Tymczasem duże udziały w rynku są najlepszym wyznacznikiem, a stosunek pomiędzy udziałami przedsiębiorstwa lub przedsiębiorstw
uczestniczących w koncentracji i ich konkurentów, w szczególności tych występujących bezpośrednio po nich, stanowi ważną wskazówkę
o istnieniu pozycji dominującej. Ten czynnik pozwala na ocenę zdolności konkurencyjnej konkurentów danego przedsiębiorstwa
(wyrok w sprawie Hoffmann‑La Roche przeciwko Komisji, wymieniony w pkt 195 powyżej, pkt 39, 40 i 48 oraz ww. wyrok w sprawie
Gencor przeciwko Komisji, pkt 201 i 202). Poza tym szczególnie wysoki udział w rynku może sam dowodzić istnienia pozycji dominującej,
zwłaszcza gdy udziały innych podmiotów gospodarczych na tym rynku są o wiele mniejsze (wyrok Sądu z dnia 28 kwietnia 1999 r.
w sprawie T‑221/95 Endemol przeciwko Komisji, Rec. str. II‑1299, pkt 134).
202   Z tych wszystkich względów fakt, któremu skarżąca nie zaprzecza, że udział w rynku CVK jest ponad czternaście razy większy
aniżeli udział jej największego konkurenta, stanowi ważną wskazówkę, że CVK zajmuje pozycję dominującą na rynku właściwym.
203   Należy zbadać, czy skarżąca jednak dowiodła, że Komisja dokonała oczywiście błędnej oceny pozostałych pięciu czynników będących
przedmiotem analizy w zaskarżonej decyzji, która może doprowadzić do stwierdzenia nieważności tej decyzji.
– W przedmiocie czynnika dotyczącego braku istotnej presji konkurencyjnej wywieranej na CVK przez producentów betonu wylewanego
na miejscu budowy
204   Należy przypomnieć, że w motywach 96–98 zaskarżonej decyzji Komisja wskazała, że ani beton wylewany na miejscu budowy, ani
producenci tego materiału nie mogli wywierać istotnej presji konkurencyjnej na CVK, która jest jedynym producentem cegieł
wapienno‑piaskowych w Niderlandach – tradycyjnego materiału do budowy ścian wykorzystywanego w szerokim zakresie do budowy
ścian nośnych. Ocena ta oparta jest zwłaszcza na udziałach w rynku konkurentów CVK oraz na zróżnicowanym charakterze produktów
na rynku właściwym, co pozwala takiemu przedsiębiorstwu jak CVK na umocnienie swojego wpływu ponad wpływ związany z jego oczywistym
udziałem w rynku, ponieważ jest jedynym przedsiębiorstwem, które oferuje produkt szczególnie ceniony przez konsumentów lub
mający szczególne zastosowania.
205   Nie kwestionując znaczenia czynnika przywołanego przez Komisję, skarżąca podnosi w istocie, z jednej strony, że stwierdzenie
zawarte w motywie 97 zaskarżonej decyzji, jakoby CVK była jedynym producentem cegieł wapienno‑piaskowych, nie uwzględnia faktu,
że produkty wapienno‑piaskowe są przywożone z Niemiec i że nie funkcjonuje rynek cegieł wapienno‑piaskowych. Z drugiej strony,
skarżąca odpiera wniosek Komisji sformułowany w motywie 97 zaskarżonej decyzji, jakoby sektor betonu wylewanego na miejscu
budowy nie wywierał presji konkurencyjnej na CVK. Zdaniem skarżącej Komisja powinna była zbadać rozwój udziałów rynkowych
i wziąć przede wszystkim pod uwagę możliwości finansowe i gospodarcze podmiotów działających w tym sektorze. Poza tym skarżąca
uważa, że nie wystarczy wziąć pod uwagę udziału w rynku ([2–5]%) największego konkurenta, który produkuje beton wylewany na
miejscu budowy.
206   Należy odrzucić powyższe twierdzenia.
207   W pierwszej kolejności, jeśli chodzi o nieuwzględnienie przez Komisję faktu, że produkty wapienno‑piaskowe są przywożone do
Niderlandów z Niemiec, należy stwierdzić, że Komisja, wytyczając granice rynku geograficznego, w motywie 84 zaskarżonej decyzji
uznała, co następuje:
„Nie ulega wątpliwości, że materiały do budowy ścian są przywożone [...] z Niemiec do stref przygranicznych Niderlandów, jednak
ten przywóz ma marginalne znaczenie i w związku z tym nie uzasadnia włączenia tych części terytorium [...] niemieckiego do
właściwego rynku geograficznego. Badania rynku wykazały istnienie barier wejścia na rynek wynikających zwłaszcza z różnic
w przepisach dotyczących budownictwa oraz bezpieczeństwa w miejscu pracy [...] w Niemczech, np. zgodnie z normami budowlanymi
porównywalne ściany są grubsze i z uwagi na większą ilość zużytych materiałów są one droższe niż w Niderlandach [...]”.
208   Tymczasem należy także przypomnieć, że skarżąca nie kwestionuje ani definicji rynku właściwego, ani stwierdzenia, że CVK jest
jedynym producentem cegieł wapienno‑piaskowych w Niderlandach. Poza tym skarżąca poprzestaje jedynie na wskazaniu, że hurtownicy
materiałów budowlanych sprzedają produkty wapienno‑piaskowe na rynku niderlandzkim, nie podając informacji dotyczących wielkości
i wartości tego przywozu, zaś w odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, do którego odesłała w swoich pismach,
wskazała jedynie, że gama produktów wapienno‑piaskowych proponowana przez jednego z tych hurtowników lub importerów oraz gama
tych produktów oferowana przez CVK były podobne.
209   W drugiej kolejności skarżąca błędnie odczytuje zaskarżoną decyzję, ponieważ stoi na stanowisku, że w tej decyzji Komisja
stwierdziła brak presji konkurencyjnej wywieranej przez sektor betonu. Należy bowiem podnieść, że w motywie 97 zaskarżonej
decyzji chodzi dokładniej o to, że ze strony sektora betonu wylewanego na miejscu budowy i jego producentów, a nie ze strony
sektora betonu, nie jest wywierana istotna presja konkurencyjna. W konsekwencji w istotnych dla sprawy motywach zaskarżonej
decyzji Komisja nie zaprzeczyła istnieniu presji konkurencyjnej ze strony betonu wylewanego na miejscu, ale uznała ją za niewystarczającą
z uwagi na pozycję CVK. W tym względzie należy zaznaczyć, że analiza Komisji, która skupia się na betonie wylewanym na miejscu
budowy, daje się uzasadnić faktem, że przynajmniej dwaj bezpośredni konkurenci CVK na rynku właściwym produkują jedynie beton
wylewany na miejscu, co powinno było pozwolić Komisji na zbadanie, czy pozycja CVK odzwierciedlona przez jej udział w rynku
mogła być zrównoważona przez konkurentów oferujących na rynku właściwym tego rodzaju materiał.
210   Komisja także słusznie uwzględniła nie tylko udział sektora betonu wylewanego na miejscu budowy ([10–15]%) w budowie ścian
nośnych w Niderlandach, ale także uwzględniła udział największego konkurenta CVK ([2–5]%). Ponieważ pierwsza wartość procentowa
wynosząca ([10–15]%) obejmuje także udział w rynku skarżącej, która z uwagi na kontrolę – stwierdzoną powyżej – wykonywaną
nad CVK nie może być uznana za przedsiębiorstwo konkurujące z CVK, należało także wyważyć ten procent, uwzględniając dodatkowo
udział w rynku bezpośredniego konkurenta CVK tak, aby nie przecenić ewentualnej presji konkurencyjnej wywieranej na CVK.
211   Poza tym, jeśli chodzi o twierdzenie, jakoby Komisja powinna była wziąć pod uwagę rozwój udziałów rynkowych w sektorze betonu,
w zakresie w jakim argument ten dotyczy betonu wylewanego na miejscu budowy, wystarczyło, że Komisja stwierdzi, tak jak zrobiła
to w motywie 97 zaskarżonej decyzji, iż udział w rynku betonu wylewanego na miejscu budowy wydawał się niezmienny zgodnie
z danymi przedstawionymi przez niderlandzkie stowarzyszenie zawodowe lub wydawał się nawet nieznacznie maleć zdaniem niektórych
podmiotów, co nie mogło doprowadzić do wniosku, że presja konkurencyjna tego segmentu rynku na CVK była istotna. Poza tym
w odniesieniu do udziałów przedsiębiorstw w rynku jest bezsporne, że od 2000 r. aż do dnia wydania zaskarżonej decyzji pozycja
CVK oraz jej konkurentów wymienionych powyżej pozostała praktycznie niezmieniona, jak podkreślono w motywie 95 zaskarżonej
decyzji. Tymczasem ta ocena odnosi się do segmentu betonu wylewanego na miejscu budowy, na którym działali dwaj najwięksi
konkurenci CVK, jak wynika z tabeli znajdującej się w motywie 91 zaskarżonej decyzji, lecz których udziały w tym segmencie
rynku nie przekraczały w przypadku jednego z nich [2–5]%, a w przypadku drugiego [0–2]%.
212   W tym względzie trzeba podkreślić, że ogólnie obecność konkurentów jedynie wtedy mogłaby być czynnikiem, który w danym przypadku
osłabi lub ewentualnie wykluczy pozycję dominującą danej jednostki, gdyby jej konkurenci posiadali silną pozycję, która mogłaby
stanowić realną przeciwwagę (zob. podobnie wyrok Sądu z dnia 3 kwietnia 2003 r. w sprawie T‑114/02 BaByliss przeciwko Komisji,
Rec. str. II‑1279, pkt 329). Tymczasem skarżąca nie przedstawiła żadnego dowodu pozwalającego na obalenie oceny zawartej w motywie 97
zaskarżonej decyzji, że producenci betonu wylewanego na miejscu – będący zresztą bezpośrednimi konkurentami CVK na rynku właściwym
– nie stanowią takiej przeciwwagi.
213   Wreszcie należy stwierdzić, że brak istotnej presji konkurencyjnej ze strony sektora betonu wylewanego na miejscu budowy może
także po części zostać wywnioskowany ze zróżnicowanego charakteru produktów na właściwym rynku, tak jak zaznaczyła Komisja
w motywie 98 zaskarżonej decyzji. Zróżnicowany charakter produktów oznacza bowiem, że każdy produkt nie jest idealnym substytutem
innego produktu i w konsekwencji wzrost ceny jednego z nich nie prowadzi niechybnie do tego, że przedsiębiorstwo, które dokonało
tej podwyżki, traci udziały w rynku na rzecz swoich konkurentów, którzy produkują inny produkt, tak jak miałoby to miejsce
w przypadku idealnych substytutów. Okoliczność, że beton wylewany na miejscu nie jest idealnym substytutem cegieł wapienno‑piaskowych,
zwłaszcza z powodu wysokich kosztów jego zastosowania, tak jak zostało wskazane w motywach 58 i 77 zaskarżonej decyzji i co
nie zostało zakwestionowane przez skarżącą, pozwala zatem zrelatywizować presję konkurencyjną, jaką ten materiał i jego producenci
wywieraliby na CVK.
214   Poza tym nawet zakładając, że ocena Komisji dotyczyła sektora betonu w ogólności, skarżąca nie zdołała wykazać za pomocą dokładnych
i zgodnych wskazówek, że producenci działający w tym segmencie rynku właściwego mogli stanowić realną przeciwwagę dla pozycji
CVK.
215   Z powyższego wynika, że ocena drugiego czynnika dokonana przez Komisję w zaskarżonej decyzji nie jest dotknięta oczywistym
błędem.
– W przedmiocie czynnika dotyczącego istnienia istotnych barier wejścia na rynek
216   W motywach 99–101 zaskarżonej decyzji Komisja stwierdziła, że:
„(99) Pomimo przedstawionych przez strony i CVK uwag na temat pisma w sprawie przedstawienia zarzutów i wyjaśnień udzielonych
w trakcie wysłuchania Komisja uważa, że przy wchodzeniu na rynek istnieją istotne bariery. CVK kontroluje wszystkie fabryki
produkujące cegły wapienno‑piaskowe w Niderlandach i w konsekwencji produkcję najważniejszego materiału do budowy ścian na
właściwym rynku produktów. Badania rynku przeprowadzone przez Komisję wykazały, że producenci innych materiałów do budowy
ścian mogli podjąć się produkcji produktów wapienno‑piaskowych dopiero przy dużym nakładzie czasu i kosztem dużych inwestycji.
Podobnie ma się rzecz z innymi materiałami do budowy ścian, takimi jak beton komórkowy. Proces produkcji, a zatem zakłady
produkcyjne są inne w przypadku każdego materiału do budowy ścian.
(100) Haniel oceniła koszty inwestycji dla jednej fabryki produkującej cegły wapienno‑piaskowe na jedyne [poufne] EUR. Zdaniem
Haniel koszt budowy nowej fabryki betonu transportowego wynosi [poufne] EUR. Natomiast Cementbouw oceniła, że w jej przypadku
koszty inwestycyjne są znacznie wyższe. Ponadto konkurenci zapytani w ramach badań rynku przyznali, że jedynie z dużymi trudnościami
mogliby zwiększyć swoje aktualne moce produkcyjne czy też rozpocząć produkcję innego materiału do budowy ścian. Jedno z zapytanych
przedsiębiorstw stwierdziło, że założenie nowej fabryki produkującej cegły wapienno‑piaskowe wymaga inwestycji rzędu [poufne]
[do] [poufne] EUR, że niezbędne zezwolenie jest trudne do uzyskania i że sama konstrukcja fabryki trwa dwa lata. Wbrew opinii
wyrażonej przez strony, jakoby bariery wejścia na rynek były nieznaczne, Komisja uważa, że w takich warunkach możliwość wejścia
na rynek nie stanowi presji konkurencyjnej, która wystarczałaby do ograniczenia pola działania CVK na rynku właściwym. W ostatnim
czasie odnotowano tylko kilka sporadycznych wejść na rynek, które w całości dotyczyły jedynie sektora betonu.
(101) Natomiast w przypadku cegieł wapienno‑piaskowych istnieje znaczna nadwyżka mocy produkcyjnych, która czyni wejście na
rynek mniej atrakcyjnym nawet po zamknięciu przez CVK trzech z pierwotnie jedenastu fabryk produkujących cegły wapienno‑piaskowe.
Zakłady produkcyjne CVK są ponadto równomiernie rozmieszczone na terytorium Niderlandów, umożliwiając tym samym CVK zaopatrzenie
każdego klienta z blisko położonej fabryki. Badania rynku wykonane przez Komisje wykazują, że ten czynnik także umacnia pozycję
CVK”.
217   Tymczasem skarżąca zarzuca Komisji, że zasadniczo ograniczyła ona powyższą analizę do kosztów inwestycyjnych oraz dużego nakładu
czasu wymaganych do realizacji budowy i rozpoczęcia funkcjonowania fabryk produkujących cegły wapienno‑piaskowe, zamiast zbadać
całość kosztów i innych potencjalnych przeszkód w odniesieniu do wszystkich produktów konkurencyjnych w stosunku do cegieł
wapienno‑piaskowych. Skarżąca kwestionuje także twierdzenia, że nakład czasu i koszty przedstawione w zaskarżonej decyzji
stanowią prawdziwe bariery wejścia na rynek, w szczególności gdy rynki kapitałowe skutecznie funkcjonują. Ponadto skarżąca
zarzuca Komisji, że zwyczajnie nie zbadała kosztów, jakie ponieśliby inni producenci materiałów budowlanych, gdyby mieli zastąpić
część swojej produkcji materiałami konkurencyjnymi w stosunku do cegieł wapienno‑piaskowych, pomimo że skarżąca w odpowiedzi
na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów wskazała, że beton może być produktem mającym wielorakie zastosowanie, w tym może
być wykorzystany przy budowie ścian. Wreszcie nie zgadza się ona z tym, aby nadwyżka mocy produkcyjnych w segmencie cegieł
wapienno‑piaskowych mogła stanowić prawdziwą barierę wejścia na rynek właściwy.
218   Na wstępie zarzut skarżącej, że Komisja wyłącznie zbadała nakład czasu i koszty potrzebne do podjęcia działalności w segmencie
cegieł wapienno‑piaskowych, należy oddalić. Wspomniana analiza Komisji dotyczy bowiem również innych materiałów do budowy
ścian takich jak beton wylewany na miejscu budowy, co między innymi wynika z motywu 100 zaskarżonej decyzji. Z motywu 99 zaskarżonej
decyzji wynika także, że Komisja uznała, iż duży nakład czasu oraz duże koszty inwestycyjne nie wiążą się wyłącznie z wejściem
na segment rynku obejmujący produkcję cegieł wapienno‑piaskowych, ale także z wejściem na segment rynku właściwego obejmujący
inne materiały budowlane takie jak beton komórkowy. Wynika z tego, że – wbrew temu, co twierdzi skarżąca – Komisja nie ograniczyła
swojej analizy barier wejścia na rynek właściwy jedynie do segmentu cegieł wapienno‑piaskowych.
219   Następnie, jeśli chodzi o charakter „barier wejścia na rynek”, duże koszty inwestycyjne oraz duży nakład czasu, o których
mowa w zaskarżonej decyzji, Sąd po pierwsze i w ogólności uważa, że różnorakie elementy stanowią takie bariery, w szczególności
gospodarczy, handlowy lub finansowy i sprawiają, że potencjalny konkurent przedsiębiorstw prowadzących już działalność na
tym rynku, który również zamierza wejść na ten rynek, musi ponieść duże ryzyko i koszty, co wystarcza do zniechęcenia go do
dokonania tego w rozsądnym terminie lub szczególnie utrudnia mu to wejście na rynek i w ten sposób pozbawia to przedsiębiorstwo
możliwości ograniczania zachowania przedsiębiorstw już działających na tym rynku poprzez konkurowanie z nimi.
220   Po drugie, choć w zasadzie nie można wykluczyć, że w kapitałochłonnych sektorach niezbędne środki finansowe mogą być pozyskane
na rynkach kapitałowych, należy stwierdzić, że w niniejszym przypadku skarżąca nie zdołała wykazać, że Komisja popełniła oczywisty
błąd w ocenie, stwierdzając istnienie istotnych barier wejścia na rynek właściwy w świetle wszystkich okoliczności wziętych
pod uwagę w celu uzasadnienia zaskarżonej decyzji.
221   Jeśli chodzi o wejście na segment cegieł wapienno‑piaskowych, należy zaznaczyć, że Komisja uwzględniła całość okoliczności
natury prawnej i ekonomicznej związanych z koniecznością uzyskania zezwolenia administracyjnego, dwoma latami wymaganymi do
budowy zakładu produkcyjnego i dużymi kosztami inwestycyjnymi, jednocześnie mając na uwadze znaczną nadwyżkę mocy produkcyjnych,
nawet po zamknięciu trzech z jedenastu przedsiębiorstw produkcyjnych będących członkami CVK (Boudewijn, Bergumermeer i Vogelenzang),
które sprawiały, że wejście na rynek było mniej atrakcyjne, a CVK nadal mogła zaopatrywać wszystkich klientów z produkcji
pozostałych ośmiu przedsiębiorstw.
222   Te wszystkie okoliczności oraz okoliczność, która nie została zakwestionowana przez skarżącą, że przedsiębiorstwa z innych
segmentów rynku mogły jedynie z dużymi trudnościami rozpocząć produkcję innego materiału do budowy ścian, wystarczają do wykluczenia
oczywistych błędów Komisji w związku z prawdopodobieństwem wejścia na ten segment rynku potencjalnego konkurenta CVK. Następnie
w odpowiedzi na pisemne pytania Sądu skarżąca oszacowała koszty budowy całej fabryki na [poufne] milionów EUR, co mieści się
dokładnie w widełkach określonych w motywie 100 zaskarżonej decyzji, nie wyjaśniając przy tym, dlaczego wspomniana również
w jej odpowiedzi inwestycja o mniejszej wartości wystarcza do umożliwienia wejścia na rynek właściwy.
223   Jeśli chodzi o inne segmenty rynku, to stwierdzić należy, że z jednej strony, skarżąca nie poddała krytyce oceny dokonanej
w motywie 100 zaskarżonej decyzji, jakoby odnotowano tylko kilka sporadycznych wejść na rynek odniesienia, które ograniczały
się jedynie do sektora betonu. W tym świetle z odpowiedzi Komisji na zadane przez Sąd pytania, którym skarżąca nie zaprzeczyła,
wynika, że nowym przedsiębiorstwom działającym w sektorze betonu wylewanego na miejscu budowy udało się nabyć tylko maksymalnie
[0–2]% udziałów w tym rynku, chociaż koncentracja zrealizowana została już ponad dwa lata przed wydaniem zaskarżonej decyzji.
Z drugiej strony, nawet jeśli z akt sprawy wynika, że skarżąca skutecznie obroniła stanowisko, iż koszty inwestycji budowy
nowej fabryki betonu wylewanego na miejscu budowy rzędu [poufne] milionów EUR były znacznie wyższe od sumy podanej przez Haniel
([poufne] milionów EUR) i przyjętej także w zaskarżonej decyzji, skarżąca nie zaprzeczyła temu, że nawet aktualni konkurenci
CVK borykali się z dużymi trudnościami, aby zwiększyć swoje moce produkcyjne, zwłaszcza z powodu istniejącej nadwyżki mocy
produkcyjnych, lub aby rozpocząć produkcję innego materiału do budowy ścian, co zostało bardziej szczegółowo wyjaśnione przez
Komisję w odpowiedziach udzielonych na pisemne pytania Sądu. Całość tych okoliczności pozwala na wyprowadzenie wniosku, że
Komisja nie popełniła oczywistego błędu w ocenie, uznając, że bariery istniały także przy wchodzeniu na inne segmenty rynku
właściwego, zakłócając w ten sposób wszelką skuteczną konkurencję względem CVK na tym rynku.
224   Ponadto należy ogólnie wskazać, że wprawdzie skarżąca nie zgodziła się z kwalifikacją nadwyżki mocy produkcyjnych na rynku
jako barier wejścia na ten rynek, jednak w odpowiedzi na pytanie Sądu na rozprawie przyznała, że takie nadmierne moce produkcyjne
miały „skutki podobne do przeszkody do wejścia na rynek”.
225   Po trzecie, chybiony jest zarzut skarżącej, jakoby Komisja nie zbadała, jakie są możliwości producentów cegły, gipsu i drewna
– wykorzystywanych do innych celów niż budowa ścian – wejścia na rynek materiałów do budowy ścian nośnych. Biorąc bowiem pod
uwagę strukturę rynku produktów, nie ulega wątpliwości, że cegła ma drugorzędne zastosowanie w budowie ścian nośnych (zob.
motywy 61 i 66 zaskarżonej decyzji), podczas gdy ani gips, ani drewno nie są w ogóle stosowane do budowy ścian nośnych (zob.
motywy 53 i 60 zaskarżonej decyzji). Wynika z tego, że badanie możliwości producentów cegieł, gipsu i drewna co do wykorzystania
tych materiałów do budowy ścian nośnych nie mogło wyraźnie zmienić oceny dokonanej w zaskarżonej decyzji, która doprowadziła
do wniosku o istnieniu istotnych barier wejścia na rynek właściwy.
226   Z tych wszystkich powodów należy oddalić krytykę skarżącej wyrażoną w odniesieniu do oceny Komisji dotyczącej trzeciego czynnika,
to jest istnienia istotnych barier wejścia na rynek.
– W przedmiocie czynnika dotyczącego braku siły nabywczej klientów CVK
227   Motywy 102 i 103 zaskarżonej decyzji brzmią następująco:
„(102) Mimo uwag przedstawionych przez strony i CVK w odniesieniu do pisma w sprawie przedstawienia zarzutów oraz wyjaśnień
udzielonych w trakcie rozprawy Komisja uważa, że klienci CVK nie dysponują siłą nabywczą. Żaden z klientów nie ma istotnego
udziału w obrocie CVK. Na pięciu głównych dystrybutorów materiałów budowlanych przypada jakieś [60–80]% sprzedaży CVK, a na
największego nabywcę [20–30]%. Jednak nawet taki udział w całej sprzedaży nie daje największym nabywcom siły nabywczej, ponieważ
na rynku jest wystarczająco wielu innych dystrybutorów materiałów budowlanych. Niektórzy z nich tworzą ponadto wspólnoty zakupowe
(po niderlandzku „inkoopcombinaties”). Decydującą rolę odgrywa uzależnienie dystrybutorów materiałów budowlanych od produktów
CVK. Cegła wapienno‑piaskowa stanowi bowiem najważniejszy materiał do budowy ścian w Niderlandach. Dopiero potem jest beton.
Nie stanowi on jednak alternatywy dla dystrybutorów materiałów budowlanych, ponieważ ani beton wylewany na miejscu budowy,
ani prefabrykowane elementy betonowe nie są rozprowadzane na szeroką skalę przez pośredników. U dystrybutorów materiałów budowlanych
żaden inny materiał budowlany nie może zastąpić cegły wapienno‑piaskowej. W trakcie rozprawy potwierdziła to także firma Raab
Karcher. Wprawdzie Haniel wyjaśniła, że jest możliwe, że dystrybutorzy materiałów budowlanych tracą projekty na korzyść betonu,
jeśli oferowane przez nich ceny nie są zbyt interesujące, jednak po prostu oznacza to, że dystrybutorzy wraz ze swoją ofertą
cegieł wapienno‑piaskowych, a zatem pośrednio CVK, konkurują z dostawcami betonu, a nie, że dystrybutor może ze swojej strony
wykorzystać swoją siłę nabywczą w stosunku do CVK.
(103) Ponadto CVK ma duży wpływ na ustalanie cen w stosunku do przedsiębiorców. Wprawdzie dystrybutorzy materiałów budowlanych
ponoszą finansowe ryzyko związane z dystrybucją, jednak to nie oni wybierają materiały budowlane, lecz przedsiębiorcy. Jak
już wyjaśniła szczegółowo Komisja, CVK jest w zasadzie dobrze poinformowana o tym, kto używa jej produktów i jakie jest ich
przeznaczenie. Dostawami zajmuje się bezpośrednio fabryka cegieł wapienno‑piaskowych położona najbliżej danej budowy. Zgodnie
z informacjami przedstawionymi przez CVK upusty, które mogą być związane z dostawami dla niektórych przedsiębiorców lub z niektórymi
projektami budowlanymi, są przyznawane dystrybutorom materiałów budowlanych. Jednak przedsiębiorcy są bardzo rozproszeni i sami
nie mogą dysponować siłą nabywczą. Udział w podaży dużych grup przedsiębiorstw niderlandzkich z sektora budowlanego takich
jak Bam Groep, Koninklijke Volker Wessels Stevin, Heijmans, Ballast Nedam i HBG sam w sobie jest zbyt mały, aby grupy te mogły
wykorzystywać swoją siłę nabywczą, która byłaby w stanie zrównoważyć pozycję dominującą CVK po stronie podaży”.
228   Skarżąca utrzymuje, że dane liczbowe podane przez Komisję dowodzą, że dystrybutorzy wykorzystują swoją siłę nabywczą względem
CVK tym bardziej, że należą do międzynarodowych grup i są zrzeszeni w spółdzielniach zakupowych. Zdaniem skarżącej dystrybutorzy
mogą przestawić się na produkty konkurencyjne względem cegły wapienno‑piaskowej, z wyjątkiem betonu wylewanego na miejscu
budowy. Fakt, że dystrybutorzy nie sprzedają betonu wylewanego na miejscu budowy, jeszcze bardziej zachęca ich do uzyskania
korzystnych cen i warunków ze strony CVK w celu konkurowania z producentami betonu. Skarżąca powtarza swoje zarzuty, jakoby
dystrybutorzy zaopatrywali się także w materiały wapienno‑piaskowe w Niemczech. Wreszcie kwestionuje ona ocenę Komisji, że
CVK jest dobrze poinformowana o tym, kto używa jej produktów i jakie jest ich przeznaczenie oraz odrzuca także argument o dużych
upustach i częstotliwości upustów przyznawanych dystrybutorom. W każdym razie ta okoliczność nie ma wpływu na istnienie siły
nabywczej dystrybutorów względem CVK.
229   Te argumenty nie mogą zostać przyjęte.
230   Na wstępie należy zauważyć, że – podobnie jak stwierdziła Komisja w swoich pismach, a czego skarżąca nie zakwestionowała –
siła nabywcza klientów dostawcy może zrównoważyć siłę rynkową tego dostawcy, gdy klienci mogą w rozsądnym terminie skorzystać
z wiarygodnej alternatywy, jeśli dostawca postanowi podnieść ceny lub pogorszyć warunki dostawy.
231   W niniejszym przypadku, aby oddalić argument, że siła nabywcza dystrybutorów materiałów budowlanych równoważy siłę CVK wynikającą
zwłaszcza z udziału w rynku i struktury podaży, które zostały przeanalizowane powyżej, Komisja oparła się z jednej strony
na tym, że te podmioty są rozproszone na rynku, tzn. na tym, że struktura rynku dystrybucji materiałów do budowy ścian nośnych
w Niderlandach charakteryzuje się słabą koncentracją, a z drugiej strony na tym, że podmioty na tym rynku nie dysponują wiarygodnym,
alternatywnym źródłem zaopatrzenia, tj. w efekcie na tym, że te podmioty są uzależnione od CVK.
232   Należy wskazać, że te dwie przesłanki, które niekoniecznie wystarczają dla potwierdzenia lub obalenia argumentu o istnieniu
siły nabywczej klientów, która może być przeciwwagą dla siły gospodarczej dostawcy, mają duże znaczenie. Z jednej strony bowiem
kryterium stopnia koncentracji rynku nabywców oznacza, że ich ograniczona liczba może pozwolić im na umocnienie ich siły negocjacyjnej
względem dostawcy. Z drugiej strony, kryterium istnienia wiarygodnego alternatywnego źródła zaopatrzenia pozwala na określenie,
czy istnieje duże prawdopodobieństwo, że dostawca będzie musiał ograniczyć wszelką podwyżkę cen, a nawet się od niej powstrzymać.
233   Jeśli chodzi w niniejszym przypadku o rozproszenie dystrybutorów – chociaż nie ulega wątpliwości, że na pięciu głównych dystrybutorów
materiałów budowlanych w Niderlandach przypada około [60–80]% sprzedaży CVK, w tym [20–30]% na największego z nich, Sąd jest
zdania, że wbrew twierdzeniom skarżącej te dane nie mogą same w sobie potwierdzać, że dystrybutorzy mają siłę nabywczą względem
CVK. Z jednej strony bowiem nie ulega także wątpliwości, że na żadnego klienta nie przypada istotna część obrotu CVK. Z drugiej
strony skarżąca nie kwestionuje faktu, że istnieją inni dystrybutorzy zorganizowani w formie wspólnot zakupowych, którzy w konsekwencji
mogą zaopatrywać się w dużych ilościach, do których CVK mogłaby skierować swoją produkcję, ani nie obaliła faktu, że CVK zaopatruje
bezpośrednio niektóre przedsiębiorstwa budowlane (klienci końcowi), co zwiększa naturalnie liczbę przedsiębiorstw, do których
może być skierowana jej oferta cegieł wapienno‑piaskowych.
234   Ponadto należy zauważyć, że zgodnie z informacjami CVK załączonymi do dupliki sama skarżąca jest jednym z pięciu głównych
dystrybutorów wymienionych w zaskarżonej decyzji. Tymczasem z uwagi na kontrolę, jaką skarżąca ma nad CVK, jest mało prawdopodobne,
aby skarżąca uczestniczyła w zbudowaniu ewentualnej siły nabywczej klientów CVK, która mogłaby być przeciwwagą dla siły gospodarczej
CVK.
235   W odniesieniu do braku wiarygodnego alternatywnego źródła zaopatrzenia skarżąca przyznaje, że dystrybutorzy materiałów budowlanych
nie rozprowadzają na szeroką skalę betonu wylewanego na miejscu budowy, jak również nie zajmuje stanowiska co do informacji,
że nie rozprowadzają oni prefabrykowanych elementów z betonu. W tych warunkach, jeśli chodzi o beton wylewany na miejscu budowy,
mimo że jego dostawcy są głównymi konkurentami CVK na rynku właściwym, nie mogą stanowić wiarygodnej alternatywy dla dystrybutorów.
Podobnie jest w przypadku zaopatrzenia u producentów prefabrykowanych elementów z betonu, którego udział w budowie wszystkich
ścian nośnych w Niderlandach wynosi [5–10]%.
236   Tej oceny nie podważa argument skarżącej, że dystrybutorzy mają możliwość zaopatrywania się w produkty wapienno‑piaskowe w Niemczech.
Wystarczy bowiem stwierdzić, iż nie ulega wątpliwości, że przywóz materiałów wapienno‑piaskowych pochodzący z tego państwa
ma marginalne znaczenie i że skarżąca nie przedstawia żadnych konkretnych danych na poparcie swojego twierdzenia.
237   Ponadto należy zaznaczyć, że jeden z głównych dystrybutorów materiałów do budowy ścian nośnych w Niderlandach Raab Karcher
potwierdził w trakcie wysłuchania, które odbyło się przed Komisją w dniu 16 maja 2002 r., że CVK nie ograniczała żadna siła
nabywcza, a twierdzenie to nie zostało zdementowane przez skarżącą, przy czym Raab Karcher zaznaczyła, że podjęte przez nią
poszukiwania nawet najmniejszej alternatywy nie przyniosły pozytywnych wyników z uwagi na duże znaczenie cegieł wapienno‑piaskowych
na rynku właściwym.
238   Następnie, jeśli chodzi o ocenę Komisji, jakoby CVK była ogólnie dobrze poinformowana o tym, kto używa jej produktów oraz
jakie jest ich przeznaczenie, co pozwala jej mieć istotny wpływ w zakresie ustalania cen wobec przedsiębiorców (końcowych
klientów), to ta możliwość nie ma żadnego wpływu na ewentualną siłę nabywczą, jaką dysponowaliby dystrybutorzy względem CVK.
Tymczasem skoro Komisja mogła wyprowadzić wniosek o istnieniu takiej siły nabywczej dystrybutorów, nie popełniając przy tym
oczywistego błędu w ocenie, wystarczy stwierdzić, że argument skarżącej jest chybiony, przy czym ewentualna siła nabywcza
samych przedsiębiorców względem CVK nie została podniesiona.
239   Z powyższego wynika, że należy oddalić zarzuty skarżącej podniesione wobec czwartego czynnika uwzględnionego w zaskarżonej
decyzji dotyczącego braku siły nabywczej klientów CVK.
– W przedmiocie czynnika dotyczącego pola działania CVK na rynku właściwym nieograniczonego warunkami konkurencji istniejącymi
na sąsiadującym rynku materiałów do budowy ścian nienośnych
240   W motywie 104 zaskarżonej decyzji Komisja stwierdziła, że:
„(104) Pole działania CVK na rynku [właściwym] nie jest także ograniczone warunkami konkurencji panującymi na sąsiadującym
rynku materiałów do budowy ścian nienośnych, na którym pozycja CVK jest słabsza. Stwierdzenie Komisji w piśmie w sprawie przedstawienia
zarzutów, że CVK w celu ustalenia cen może uwzględniać fakt, że jej produkty mają zastosowanie do ścian nośnych lub do ścian
nienośnych oraz że ustala swoje ceny w zależności, po pierwsze, od warunków konkurencji panujących na najważniejszym dla CVK
rynku ścian nośnych, nie zostało podważone przez strony ani przez CVK. W tym względzie Komisja odsyła do wyjaśnień udzielonych
w motywach 75 i 76”.
241   Wymienione wyżej motywy brzmią następująco:
„(75) CVK, która ustala ceny produktów przeznaczonych do ścian nośnych, jako jedyny producent cegieł wapienno‑piaskowych w Niderlandach
nie jest ograniczona cenami obowiązującymi na rynku materiałów do ścian nienośnych. Badania rynku przeprowadzone przez Komisję
wykazują, że CVK często zna konkretne wykorzystanie swoich produktów. Z jednej strony, CVK w wielu wypadkach zna przeznaczenie
swoich produktów, ponieważ często sama odpowiada za dostawę swoich produktów na daną budowę. Poza tym w przypadku dostawy
produktów, na które przypada połowa jej obrotu, ma dostęp do planów architektonicznych. Haniel także wskazała, że grubość
znacznej części produktów wapienno‑piaskowych pozwala ustalić, czy będą one wykorzystane do ścian nośnych czy ścian nienośnych.
Podczas wysłuchania potwierdziła to ponadto firma Raab Karcher. W konsekwencji Komisja jest zdania, że pomimo uwag przedstawionych
przez strony i CVK w odniesieniu do pisma w sprawie przedstawienia zarzutów oraz wyjaśnień udzielonych na ten temat w trakcie
wysłuchania CVK może różnicować swoje ceny w zależności od danej sytuacji konkurencyjnej. W tym względzie może ona w sposób
dorozumiany dokonywać podziału na duże i małe projekty, udzielając upustów ilościowych i stosując jednakowe ceny transportu.
CVK wskazała ponadto, że udzielała upustów dystrybutorom materiałów budowlanych w związku z projektem lub z przedsiębiorcą.
(76) Nawet jeśli CVK nie mogłaby stosować różnych cen dla produktów wapienno‑piaskowych przeznaczonych do ścian nośnych i produktów
przeznaczonych do ścian nienośnych, prawdopodobnie musi ona dostosowywać swoją strategię cenową w pierwszej kolejności do
wymogów rynku [właściwego], ponieważ sprzedaje na nim [60–80]% swoich produktów”.
242   Skarżąca podnosi, z jednej strony, że CVK jest zobligowana do uwzględnienia swojej sytuacji konkurencyjnej na rynku materiałów
do budowy ścian nienośnych, niezależnie od tego, że CVK sprzedaje [60–80]% cegieł wapienno‑piaskowych na rynku właściwym.
Z drugiej strony, skarżąca utrzymuje, że sąsiadujący rynek materiałów do budowy ścian nienośnych ma „ograniczające oddziaływanie”
na rynek właściwy, co wynika z raportu profesorów von Wieszäckera i Elberfelda przekazanego Komisji, do którego jednak nie
odwołuje się ona w zaskarżonej decyzji.
243   W przypadku pierwszego argumentu należy wskazać, że niezależnie od kwestii, czy CVK zna, czy nie zna przeznaczenia swoich
produktów i zakładając nawet, jak podnosi skarżąca, że CVK nie zna przeznaczenia swoich produktów, nie oznacza to, iż w zakresie
ustalania cen na rynku właściwym CVK jest ograniczona swoją sytuacją konkurencyjną na sąsiadującym rynku materiałów do budowy
ścian nienośnych, ponieważ nie ulega wątpliwości, że CVK sprzedaje [60–80]% swojej produkcji cegieł wapienno‑piaskowych na
rynku właściwym. Z tego względu nie jest oczywistym błędem stwierdzenie, jak zrobiła to Komisja w motywie 104 zaskarżonej
decyzji z odesłaniem do motywu 76 wspomnianej decyzji, że CVK „ustala swoje ceny w zależności, po pierwsze, od warunków konkurencji
panujących na najważniejszym dla CVK rynku ścian nośnych”.
244   Jeśli chodzi o twierdzenie skarżącej oparte na istnieniu „ograniczającego oddziaływania” rynku materiałów do budowy ścian
nienośnych w Niderlandach na rynek właściwy, jak wskazuje studium przeprowadzone przez profesorów von Wieszäckera i Elberfelda,
należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja rzeczywiście nie odwołuje się do tego studium. Jednak ta okoliczność nie może wpłynąć
na wspomnianą ocenę dokonaną w motywach 76 i 104 zaskarżonej decyzji. W istocie należy zauważyć, że analizy w tym studium
odpowiadają przedstawionej w zaskarżonej decyzji ocenie, że CVK ustala przede wszystkim ceny, biorąc pod uwagę rynek właściwy.
W szczególności z tego studium wynika, że wprawdzie uwzględnienie warunków popytu w „drugorzędnym segmencie” rynku, tj. na
rynku materiałów do budowy ścian nienośnych, prowadzi do ustalenia cen w „głównym segmencie” rynku, tj. na rynku właściwym,
na poziomie niższym od ceny, która wynikałaby z wyłącznego uwzględnienia tego ostatniego segmentu, jednakże nawet w tych okolicznościach
CVK ustala głównie swoje ceny w zależności od swojej pozycji w głównym segmencie rynku, tj. na rynku właściwym.
245   Należy dodać, że skarżąca, ograniczając się w swojej replice do ogólnych uwag przedstawionych już w swojej skardze, nie zakwestionowała
poważnie powodów przedstawionych przez Komisję w jej pismach i streszczonych w pkt 189 powyżej, które w opinii Komisji uzasadniały
brak odniesienia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji do studium profesorów von Wieszäckera i Elberfelda.
246   Wynika z tego, że skarżąca nie dowiodła, że analiza piątego czynnika dotyczącego pola działania CVK na rynku właściwym, nieograniczonego
warunkami konkurencji panującymi na sąsiadującym rynku materiałów do budowy ścian nienośnych była dotknięta oczywistym błędem
w ocenie.
– W przedmiocie czynnika dotyczącego istnienia powiązania strukturalnego pomiędzy CVK a skarżącą pozwalającego im zarówno
na poziomie podaży, jak i dystrybucji materiałów do budowy ścian nośnych na skorzystanie ze znacznie szerszego pola działania
w stosunku do ich konkurentów
247   Należy przypomnieć, że w motywie 105 zaskarżonej decyzji Komisja uznała, że pozycję dominującą CVK charakteryzowało strukturalne
powiązanie ze skarżącą będącą przedsiębiorstwem założycielskim, które ją kontroluje. W pierwszej kolejności w odniesieniu
do rynku właściwego w motywie 106 zaskarżonej decyzji wskazano, że z uwagi na fakt dostarczania przez skarżącą betonu wylewanego
na miejscu i prefabrykowanych elementów z betonu mogła ona oferować wraz z CVK, zgodnie z przyjętą definicją rynku, dwa lub
trzy główne materiały do budowy ścian nośnych. Komisja uznała, że taka sytuacja mogła umożliwić tym przedsiębiorstwom szersze
pole działania aniżeli jakiemukolwiek z jej konkurentów. W drugiej kolejności w odniesieniu do sąsiadującego rynku dystrybucji
materiałów budowlanych Komisja podkreśliła w motywie 107 zaskarżonej decyzji, że skarżąca posiadała duże przedsiębiorstwo
zajmujące się handlem hurtowym w Niderlandach oraz że zdaniem niektórych dystrybutorów CVK traktowała ją w sposób uprzywilejowany
w stosunku do dystrybutorów niezależnych.
248   Należy także przypomnieć, że skarżąca zaprzecza, jakoby posiadała kontrolę nad CVK, i podnosi, że nie zajmuje silnej pozycji
na rynku właściwym, ponieważ jej udział w rynku wynosi [2–5]%. Skarżąca wyjaśnia także, że biorąc pod uwagę jej działalność
z zakresu dystrybucji materiałów budowlanych, jej udział w rynku wynosi tylko [0–2]%, i że nie korzysta ona z żadnego uprzywilejowanego
traktowania ze strony CVK oraz że nawet jeśliby tak było, oświadczenia osób trzecich nie mogą prowadzić do domniemania istnienia
pozycji dominującej w rozumieniu rozporządzenia nr 4064/89.
249   Należy oddalić te argumenty.
250   Na wstępie z powodów przedstawionych w ramach oceny pierwszej części zarzutu pierwszego należy oddalić argument skarżącej,
jakoby nie miała ona kontroli nad CVK. Należy dodać, że nic nie stoi na przeszkodzie, aby Komisja wzięła pod uwagę powiązanie
strukturalne istniejące pomiędzy skarżącą i CVK jako okoliczność charakteryzującą siłę gospodarczą CVK lub mogącą ją w pewnym
zakresie wzmocnić. Ponieważ skarżąca obecna jest na rynku, na którym działa wspólne przedsiębiorstwo oraz na rynku znajdującym
się względem niego na poziomie downstream, tj. na rynku dystrybucji hurtowej, fakt kontrolowania przez nią wspólnego przedsiębiorstwa
może pozwolić CVK na korzystanie z dodatkowej siły gospodarczej wynikającej z koordynacji, która będzie miała miejsce na rynku
pomiędzy tymi dwoma przedsiębiorstwami. Tymczasem przepisy rozporządzenia nr 4064/89 nie zakazują badania ewentualnych aspektów
koordynacji wertykalnej pomiędzy wspólnym przedsiębiorstwem i jednym lub drugim przedsiębiorstwem założycielskim, które wynikają
z koncentracji, niemniej bez przedwczesnego oceniania samodzielności wspólnego przedsiębiorstwa.
251   Następnie, jeśli chodzi o silną pozycję skarżącej na rynku właściwym stwierdzoną w zaskarżonej decyzji, skarżąca błędnie odczytuje
motyw 106 zaskarżonej decyzji. Komisja stwierdza jedynie w zaskarżonej decyzji, że skarżąca ma silną pozycję w segmencie rynku
małych elementów stosowanych głównie w branży budownictwa mieszkalnego, a nie na właściwym rynku w ogólności. W każdym razie
fakt, że dzięki ofercie prefabrykowanych elementów z betonu i betonu wylewanego na miejscu budowy udział skarżącej w rynku
właściwym wynosi [2–5]%, podczas gdy udział bezpośredniego konkurenta CVK w rynku wynosi jedynie około [2–5]%, upoważniał
Komisję do wyprowadzenia wniosku, bez popełnienia oczywistego błędu w ocenie, że CVK i skarżąca mogły oferować gamę produktów,
zgodnie z przyjętą definicją rynku właściwego, której żaden z ich konkurentów nie był w stanie zaoferować.
252   Wreszcie, jeśli chodzi o obecność skarżącej na rynku hurtowej dystrybucji materiałów budowlanych, której ona nie zaprzecza,
dopuszczalny jest wniosek, z wyjątkiem przeciwnego dowodu, że ta obecność pozwala CVK na korzystanie z sieci dystrybucyjnej
swojego przedsiębiorstwa założycielskiego bez względu na wielkość i pozycję na rynku tej sieci, w szczególności gdy konkurenci
stron sami nie korzystają z integracji pionowej. W odpowiedzi na pytanie Sądu Komisja wskazała na rozprawie, a skarżąca tego
nie zdementowała, że z akt sprawy wynika, iż tylko jeden producent cegieł korzystał z takiego atutu. Należy jednak zaznaczyć,
że ta okoliczność jest pozbawiona realnego znaczenia z punktu widzenia konkurencji, ponieważ biorąc pod uwagę zwłaszcza strukturę
rynku, cegły, które stanowią jedynie około [2–5]% wszystkich materiałów wykorzystywanych do budowy ścian nośnych w Niderlandach,
są całkowicie drugorzędnym materiałem na rynku właściwym. W konsekwencji dokonana przez Komisję ocena siły sieci dystrybucyjnej
skarżącej i preferencyjnego traktowania jej przez CVK nie może zostać obalona. W każdym razie, nawet gdyby przyjąć, że ta
ocena jest dotknięta błędem, to nie może ona prowadzić do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji, ponieważ taka ocena
została wyłącznie przedstawiona dodatkowo.
253   Ponadto, jeśli chodzi o krytykę skarżącej dotyczącą niewystarczającego uzasadnienia zaskarżonej decyzji, jako że Komisja zdystansowała
się od wniosku NMa (zob. pkt 176 powyżej), wystarczy przypomnieć, z jednej strony, że z odpowiedzi udzielonej na zarzut pierwszy
wynika, że transakcje zawarte w dniu 9 sierpnia 1999 r. stanowiły jedną koncentrację objętą wyłączną kompetencją Komisji i,
z drugiej strony, że analiza poprzedzająca przyjęcie w zaskarżonej decyzji czynników pozwoliła na sprawdzenie, że Komisja
nie popełniła oczywistego błędu w ocenie, stwierdzając, że CVK zajmowała na rynku właściwym pozycję dominującą. Wynika z tego,
że wbrew twierdzeniom skarżącej Komisja nie miała obowiązku wskazać szczególnie powodów, dla których nie podzielała w tym
wypadku niby innej oceny NMa.
254   Z uwagi na te wszystkie rozważania należy stwierdzić, że Komisja słusznie uznała, że CVK zajmowała pozycję dominującą na rynku
właściwym.
255   W konsekwencji należy oddalić pierwszą część zarzutu drugiego.

W przedmiocie drugiej części zarzutu drugiego dotyczącego niewykazania przez Komisję związku przyczynowo‑skutkowego pomiędzy
koncentracją a stworzeniem pozycji dominującej
Argumenty stron
256   Skarżąca podnosi w pierwszej kolejności, że nawet zakładając – jak uważa Komisja – że transakcja RAG stanowi koncentrację,
to ta operacja jest oddzielona od umowy w sprawie połączenia zgłoszonej NMa, w drodze której CVK przejęła kontrolę nad przedsiębiorstwami
będącymi jej członkami i wyraźnie nie prowadzi do stworzenia pozycji dominującej. Zdaniem skarżącej transakcja RAG doprowadziła
jedynie do zmiany w strukturze kontroli CVK i nie wpłynęła na sytuację CVK na rynku.
257   W drugiej kolejności skarżąca twierdzi, że Komisja nie udowodniła – wbrew temu, co nakazuje jej art. 2 ust. 2 rozporządzenia
nr 4064/89 – istnienia związku przyczynowo‑skutkowego pomiędzy sporną koncentracją a stworzeniem lub umocnieniem pozycji dominującej.
Zdaniem skarżącej nawet przed transakcją RAG CVK jako spółdzielnia prawa niderlandzkiego prowadziła swoją działalność jako
jedna jednostka gospodarcza i podejmowała strategiczne decyzje dotyczące przedsiębiorstw zgrupowanych w jej ramach, które
odnosiły się nie tylko do wprowadzania do obrotu produktów wapienno‑piaskowych, ale także do ustalania cen, warunków sprzedaży,
produkcji i zakupu.
258   Wbrew temu, co przedstawiono w zaskarżonej decyzji, skarżąca uważa, że fakt, iż łatwiej jest wyjaśnić powiązania gospodarcze,
które istnieją w ramach wspólnej struktury dystrybucji aniżeli powiązania istniejące w ramach wspólnego przedsiębiorstwa wielofunkcyjnego,
nie ma znaczenia dla określenia, czy koncentracja doprowadziła do stworzenia pozycji dominującej. Zdaniem skarżącej Komisja
musi natomiast udowodnić istnienie związku przyczynowo‑skutkowego pomiędzy koncentracją a stworzeniem pozycji dominującej.
W niniejszym przypadku skarżąca wskazuje, że w zaskarżonej decyzji nie dokonano żadnej analizy udziałów w rynku CVK zarówno
przed transakcją, jak i po transakcji RAG. W opinii skarżącej, jeśliby Komisja przeprowadziła taką analizę, wykazałaby ona,
że ta operacja nie miała żadnego wpływu na udział w rynku CVK, co ilustruje porównanie decyzji NMa z dnia 20 października
1998 r. oraz zaskarżonej decyzji.
259   Wreszcie skarżąca wskazuje, że nie są jasne powody, dla których według zaskarżonej decyzji z transakcji RAG wynika, że udział
w rynku przypadający na skarżącą w rynku hurtowej dystrybucji materiałów do budowy ścian należy przypisać CVK. Zdaniem skarżącej
podobna ocena mogłaby również zostać dokonana przed sprzedażą udziałów. W każdym razie skarżąca uważa, że przypisanie CVK
udziałów skarżącej w rynku hurtowej dystrybucji materiałów do budowy ścian nie może prowadzić do stworzenia pozycji dominującej.
260   W trzeciej kolejności skarżąca podnosi, że Komisja nie przedstawiła dodatkowych dowodów świadczących o tym, że transakcja
RAG doprowadziła do stworzenia pozycji dominującej.
261   Na wstępie skarżąca kwestionuje, że podwyżki cen cegieł wapienno‑piaskowych opisane w motywie 117 zaskarżonej decyzji mogą
być przejawem stworzenia pozycji dominującej. W zgodzie ze stanowiskiem, którego CVK broniła w trakcie rozprawy w dniu 16 maja
2002 r., skarżąca utrzymuje, że te podwyżki cen są skutkiem wzrostu kosztów i zależą od ogólnych wahań cen, a nie są wynikiem
zmiany struktury rynku na skutek transakcji RAG. Poza tym skarżąca wskazuje, że w zaskarżonej decyzji zostały uwzględnione
jedynie okresy następujące po transakcji RAG, a Komisja nie podjęła się porównania cen przed operacją i po tej operacji w celu
określenia jej prawdziwego wpływu na ceny praktykowane przez CVK. W swojej replice skarżąca dodaje, że nie są także decydujące
oświadczenia konkurentów i nabywców powtórzone w zaskarżonej decyzji, że ceny produktów CVK wzrosły w nadzwyczajnym stopniu
od 1999 r., ponieważ dokumenty Komisji, do których skarżąca miała dostęp, zawierały liczne oświadczenia podmiotów gospodarczych
idące w przeciwnym kierunku.
262   Skarżąca twierdzi następnie, że oświadczenia podmiotów gospodarczych i klientów przytoczone w motywach 119 i 121 zaskarżonej
decyzji, dotyczące zachowania CVK, nie wskazują również na to, że transakcja RAG doprowadziła do stworzenia pozycji dominującej.
Tak samo, zdaniem skarżącej, oświadczenia podmiotów gospodarczych dotyczące zachowania Haniel przytoczone w motywie 120 zaskarżonej
decyzji nie mają znaczenia, bo chociaż odnoszą się do udziałowca kilku spółek będących członkami CVK, dotyczą jednak podmiotu
nieuczestniczącej w pozycji dominującej. Ponadto, ponieważ transakcja RAG nie doprowadziła do powiększenia udziału CVK w rynku,
skarżąca sprzeciwia się wnioskowi Komisji, że CVK po tej operacji dysponowała szerszą swobodą działania niezależnie od swoich
konkurentów i klientów.
263   Wreszcie skarżąca uważa, że odwołanie się w motywie 125 zaskarżonej decyzji do postępowania przed NMa w sprawie karteli stanowi
także okoliczność niemającą znaczenia dla określenia, czy transakcja RAG doprowadziła do stworzenia pozycji dominującej. Skarżąca
zaznacza, że to odwołanie daje się trudno pogodzić z ogólnym stanowiskiem bronionym przez Komisję, a mianowicie, że nie jest
ona związana decyzjami wydanymi przez inne władze na podstawie innych przepisów prawa.
264   Po przypomnieniu treści motywów decyzji, które mają znaczenie w niniejszej sprawie, Komisja kwestionuje wszystkie argumenty
skarżącej.
265   Po pierwsze, Komisja uważa, że gdyby twierdzenie skarżącej, że CVK jeszcze przed koncentracją prowadziła działalność na rynku
właściwym jako jedna jednostka gospodarcza, było prawidłowe, pozbawiłoby to pełnej skuteczności późniejszą kontrolę koncentracji.
Według Komisji oznaczałoby to, że gdy przedsiębiorstwa niezależne, stanowiące część wspólnej struktury dystrybucji, łączą
swoją działalność w ramach wspólnego przedsiębiorstwa wykonującego wszystkie funkcje przedsiębiorstwa, przedsiębiorstwo to
nie prowadzi do stworzenia pozycji dominującej. Komisja utrzymuje, że przekształcenie pewnej wspólnej struktury dystrybucji
we wspólne przedsiębiorstwo wykonujące wszystkie funkcje przedsiębiorstwa prowadzi do strukturalnej zmiany rynku, która może
skutkować stworzeniem pozycji dominującej i powinna w konsekwencji być w zasadzie poddana kontroli koncentracji.
266   W niniejszym przypadku Komisja przypomina, że na skutek koncentracji CVK jako jedyna sprawuje kierownictwo nad jedenastoma
przedsiębiorstwami będącymi jej członkami w ramach całego niderlandzkiego sektora produktów wapienno‑piaskowych, co pozwala
jej ukierunkować centralnie wszystkie parametry konkurencji na maksymalizację wpływów wspólnego przedsiębiorstwa poprzez zintegrowanie
w ramach niego znacznie więcej zadań aniżeli zadania związane z dystrybucją produktów, którą CVK zajmowała się przed koncentracją.
Komisja wskazuje także, że twierdzenia skarżącej, jakoby przed koncentracją CVK skupiała w sobie w szczególności zadania produkcyjne
i zakupu, są niedokładne i nigdy nie były podnoszone w trakcie postępowania administracyjnego. Poza tym Komisja zwraca uwagę
na to, że skarżąca nie wyjaśnia, dlaczego – skoro, tak jak podnosi, CVK była już „jedną jednostką gospodarczą” przed koncentracją
– konieczne było zawarcie przez skarżącą umowy o współpracy z Haniel i wszczęcie postępowania w sprawie zgłoszenia przed NMa.
Komisja wskazuje, ze różnica pod względem stabilności pomiędzy wspólnym przedsiębiorstwem a strukturą dystrybucji jest istotnym
czynnikiem, który świadczy o tym, że rynek przeszedł trwałą zmianę strukturalną.
267   Po drugie, jeśli chodzi o związek przyczynowo‑skutkowy, Komisja odrzuca argument skarżącej, jakoby nie zbadała ona udziałów
w rynku przed transakcją i po transakcji RAG. Komisja przypomina, że tej transakcji nie da się oddzielić od koncentracji i że
CVK nie dysponowała udziałami w rynku przed koncentracją. W tym względzie Komisja podkreśla, że udział w rynku obliczony przez
NMa w decyzji z dnia 20 października 1998 r., do którego skarżąca się odwołuje, był sumą udziałów niezależnych przedsiębiorstw
przed jakąkolwiek koncentracją. Ponadto, zdaniem Komisji, przypisanie CVK udziałów skarżącej w rynku hurtowej dystrybucji
materiałów budowlanych można wyjaśnić tym, że skarżąca z powodu kontroli nad CVK sprawowanej wspólnie z Haniel nie może być
uznana za podmiot konkurujący z CVK.
268   Po trzecie, w odniesieniu do „dodatkowych dowodów” dotyczących istnienia związku przyczynowo‑skutkowego pomiędzy koncentracją
a stworzeniem pozycji dominującej Komisja przypomina ogólnie, że koncentracja już została zrealizowana w chwili wydania zaskarżonej
decyzji, co tłumaczy, że w motywach 117–121 zaskarżonej decyzji mogła ona dokonać analizy ex post, która potwierdziła, że
koncentracja doprowadziła do stworzenia pozycji dominującej. Komisja kwestionuje też pozostałe argumenty wysunięte przez skarżącą.
Ocena Sądu
269   Należy wskazać na wstępie, że z art. 2 ust. 2 rozporządzenia nr 4064/89 wynika, że gdy koncentracja nie jest przyczyną stworzenia
lub umocnienia pozycji dominującej wpływającej w znacznym stopniu na sytuację konkurencyjną na rynku właściwym, należy ją
uznać za zgodną ze wspólnym rynkiem (wyrok Kali i Salz, wymieniony w pkt 196 powyżej, pkt 109 i 110).
270   W niniejszym przypadku trzeba sprawdzić, czy koncentracja z dnia 9 sierpnia 1999 r. jest przyczyną pozycji dominującej zbadanej
w ramach pierwszej części niniejszego zarzutu. Wbrew twierdzeniom skarżącej kontrola Sądu nie może jedynie dotyczyć związku
pomiędzy pozycją dominującą CVK a transakcją RAG, ponieważ – tak jak Sąd orzekł w ramach badania drugiej części zarzutu pierwszego
– pierwsza i druga grupa transakcji, o których mowa w pkt 8 powyżej, mają charakter jednostkowy z uwagi na ich współzależność,
tak że razem tworzą jedną i tę samą koncentrację. Ponadto należy zauważyć, że ponieważ wskutek analizy pierwszej części niniejszego
zarzutu Sąd stwierdził istnienie pozycji dominującej CVK na rynku właściwym, odrzucenie związku przyczynowo‑skutkowego między
stworzeniem tej pozycji dominującej a koncentracją, tak jak podnosi skarżąca, mogłoby być logicznie możliwe jedynie wtedy,
gdyby ewentualna pozycja dominująca istniała już przed realizacją operacji z dnia 9 sierpnia 1999 r.
271   Następnie należy przypomnieć, że w motywach 110–115 zaskarżonej decyzji Komisja wykluczyła zarówno istnienie przed koncentracją
z dnia 9 sierpnia 1999 r. indywidualnej pozycji dominującej samej CVK, jak i kolektywnej pozycji dominującej trzech grup producentów
cegieł wapienno‑piaskowych, tj. producentów kontrolowanych przez skarżącą, producentów kontrolowanych w całości przez Haniel
i producentów, w których RAG posiadała udziały, wyszczególniając udziały w rynku właściwym tych trzech grup. Następnie należy
również podkreślić, że w motywach 116–125 zaskarżonej decyzji Komisja określiła niektóre okoliczności potwierdzające związek
przyczynowo‑skutkowy pomiędzy koncentracją a pozycją dominującą CVK.
272   W pierwszej kolejności, jeśli chodzi o twierdzenia skarżącej dotyczące indywidualnej pozycji dominującej CVK przed koncentracją,
należy oddalić jej argumenty oparte, z jednej strony, na braku w zaskarżonej decyzji analizy udziałów CVK w rynku przed koncentracją
i, z drugiej strony, na odmowie Komisji, przedstawionej w szczególności w motywach 113 i 114 zaskarżonej decyzji, uznania
CVK jako niezależnej jednostki gospodarczej przed koncentracją.
273   Jeśli chodzi o pierwszą kwestię, wystarczy wskazać, że brak wspomnianej analizy należy tłumaczyć tym, że kwestia przypisania
CVK udziałów w rynku jest uwarunkowana inną kwestią, tzn. czy przed koncentracją tę jednostkę należało uznać za wspólne przedsiębiorstwo
wykonujące wszystkie funkcje przedsiębiorstwa w rozumieniu rozporządzenia nr 4064/89, a nie jedynie jako instrument współpracy
pomiędzy jego członkami dotyczącej wprowadzania do obrotu cegieł wapienno‑piaskowych w Niderlandach, wskutek czego udziały
rynkowe należałoby przypisać grupom, do których należeli członkowie CVK.
274   Jeśli chodzi o drugą kwestię, trzeba przypomnieć, tak jak precyzuje umowa w sprawie połączenia zawarta w dniu 9 sierpnia 1999 r.,
że „strony tworzą jednostkę gospodarczą pod kierownictwem CVK, której celem jest produkcja i sprzedaż produktów z cegieł wapienno‑piaskowych
oraz wszystko, co może temu służyć w szerokim znaczeniu” (motyw B umowy w sprawie połączenia). Z art. 1 tej umowy wynika,
że zarządzanie jest scentralizowane na poziomie CVK pod kierownictwem zarządu, którego zadaniem jest „zarządzanie CVK i fabrykami,
tzn. jeśli chodzi o całą produkcję i wprowadzanie do obrotu […] cegieł wapienno‑piaskowych i wszystko, co może temu służyć
w szerokim znaczeniu, do obowiązków zarządu należy centralne kierownictwo CVK i jej fabryk, zgodnie z jej oceną, z uwzględnieniem
interesów CVK i jej członków”. Według tego samego postanowienia zadania zarządu obejmują ewentualne polecenia dla przedsiębiorstw
będących członkami CVK dotyczące w szczególności rozwoju produktów, wprowadzania do obrotu i sprzedaży, zakupów, inwestycji
oraz ograniczenia lub wycofania inwestycji, zamówień, wykorzystania piasku i personelu. Ponadto zgodnie z art. 5 i 6 przedsiębiorstwa
członkowskie łączą zyski i straty.
275   Z akt sprawy nie wynika jednak, aby taka jednostka gospodarcza istniała przed operacją z dnia 9 sierpnia 1999 r. Przed koncentracją
CVK istniała bowiem jako wspólna struktura dystrybucji cegieł wapienno‑piaskowych wyprodukowanych przez przedsiębiorstwa będące
członkami CVK w Niderlandach, która nie pełniła poza tym żadnej innej funkcji gospodarczej. Przed koncentracją Komisja mogła
zatem porównać CVK do wspólnej agencji sprzedaży na rzecz jej członków. Chociaż skarżąca twierdzi w swojej replice, że CVK
wykonywała wtedy także funkcje związane z produkcją cegieł wapienno‑piaskowych, nie zdołała ona jednak wykazać, że rzeczywiście
tak było.
276   Wprawdzie ogólnie nie można wykluczyć, że wspólna struktura dystrybucji może mieć ewentualnie charakter przedsiębiorstwa wykonującego
wszystkie funkcje przedsiębiorstwa, jeśli na jej poziomie produkty lub usługi, których dystrybucją się zajmuje, zyskują dużą
wartość dodaną lub jeśli działa ona jako prawdziwy uczestnik rynku, zaopatrując się w dużych ilościach u innych dostawców
konkurujących z przedsiębiorstwami będącymi jej członkami.
277   Jednak w niniejszym przypadku skarżąca tego nie podniosła.
278   Skarżąca kwestionuje jedynie mniej trwały charakter wspólnej struktury dystrybucji, stwierdzony w motywie 114 zaskarżonej
decyzji, w stosunku do wspólnego przedsiębiorstwa zwanego przedsiębiorstwem „spełniającym wszystkie funkcje przedsiębiorstwa”.
W tym względzie wystarczy stwierdzić, że ocena przedstawiona w ww. motywie 114, która rozpoczyna się od partykuły „[p]onadto”,
została sformułowana jedynie dodatkowo. W pozostałym zakresie skarżącej nie udało się obalić oceny Komisji, że z koncentracji
wynika, iż CVK stała się przedsiębiorstwem spełniającym wszystkie funkcje przedsiębiorstwa, odpowiedzialnym za różne funkcje
poprzednio odrębnych przedsiębiorstw, od której to okoliczności zależało przypisanie tej nowej jednostce udziałów w rynku,
a w konsekwencji ewentualnej pozycji dominującej na rynku właściwym.
279   W drugiej kolejności, jeśli chodzi o kwestię braku kolektywnej pozycji dominującej trzech grup producentów cegieł wapienno‑piaskowych,
wystarczy stwierdzić, że skarżąca nie podnosiła, że te trzy grupy zajmują taką pozycję. Należy dodać, że same dokumenty z akt
sprawy, zwłaszcza dotyczące udziałów w rynku przypisanych trzem grupom przed koncentracją, tj. odpowiednio [20–30]% w przypadku
Haniel i skarżącej oraz [5–10]% w przypadku RAG, nie pozwalają na wyprowadzenie wniosku, że kolektywna pozycja dominująca
istniała przed koncentracją z dnia 9 sierpnia 1999 r.
280   W trzeciej kolejności w odniesieniu do okoliczności potwierdzających istnienie związku przyczynowo‑skutkowego pomiędzy koncentracją
z dnia 9 sierpnia 1999 r. a pozycją dominującą CVK Sąd jest zdania, że chociaż Komisja ma prawo uwzględnić takie okoliczności
w sytuacji, jaka istnieje w niniejszym przypadku, tzn. gdy koncentracja została już zrealizowana w chwili wydania zaskarżonej
decyzji, to takie okoliczności z samej definicji nie są konieczne do stwierdzenia krytykowanego przez skarżącą, że pozycja
dominująca CVK wynika z koncentracji z dnia 9 sierpnia 1999 r. Wynika z tego, że nawet przy założeniu, że argumenty skarżącej
są uzasadnione, nie mogą one jednak prowadzić do obalenia oceny, która wynika z powyższych punktów.
281   W każdym razie, jeśli chodzi zwłaszcza o analizę przedstawioną w motywie 117 zaskarżonej decyzji dotyczącą podejścia CVK do
cen po koncentracji, należy stwierdzić, że skarżąca nie dowiodła przy pomocy dokładnych i zgodnych informacji, że była ona
oczywiście błędna.
282   Mianowicie skarżąca – po pierwsze – nie zakwestionowała, że rzeczywiście od momentu realizacji koncentracji miała miejsce
podwyżka cen stosowanych przez CVK ([5–10]% w 2001 r. i [5–10]% w 2002 r.) ani też informacji podanych przez Komisję w jej
pismach, że dane dotyczące rozwoju cen od 1997 r. oparte były na ankiecie metodologicznej przeprowadzonej u wszystkich producentów
i 18 dystrybutorów materiałów do budowy ścian, pokazującej zatem, że poziom podwyżek cen w latach 1999 i 2000 (0–5%) stanowił
przykład odzwierciedlający okres przed dniem, w którym konkretne skutki koncentracji stały się odczuwalne na rynku. Skarżąca
nie zakwestionowała także istnienia nadwyżki mocy produkcyjnych w segmencie cegieł wapienno‑piaskowych ani też, że popyt na
materiały do budowy ścian raczej zmniejszył się w trakcie okresu odniesienia uwzględnionego przez Komisję. W takich warunkach
niczym niepoparte twierdzenie skarżącej, jakoby wzrost cen wynikał jedynie ze wzrostu kosztów produkcji i rozwoju ogólnego
poziomu cen, wydaje się mało realne, albowiem po realizacji koncentracji bardziej prawdopodobne byłoby, że zmniejszenie popytu
i istnienie nadwyżki mocy produkcyjnych doprowadzą do obniżki lub przynajmniej do ustabilizowania się cen cegieł wapienno‑piaskowych.
283   W tym względzie krytyka skarżącej, która dotyczy znaczenia dla sprawy zebranych przez Komisję oświadczeń od podmiotów działających
na rynku, odnoszących się do stabilnego lub wykazującego tendencję zniżkową poziomu cen innych materiałów budowlanych pomiędzy
1999 r. i 2002 r., nie może być uwzględniona. Zwłaszcza z oświadczenia dystrybutora Stenncentrum Utrecht z lutego 2002 r.
zawartego w dokumentach Komisji oraz przywołanego przez skarżącą w jej pismach na poparcie tezy, iż ceny cegieł wapienno‑piaskowych
stosowane przez CVK nie wzrosły lub że, wprost przeciwnie, ceny innych materiałów budowlanych wzrosły, wynika, że „ceny stosowane
przez niektórych producentów cegieł spadły o [20–30]% z uwagi na mechanizmy rynkowe”, że „podobna sytuacja miała miejsce w sektorze
betonu gotowego do użycia”, podczas gdy „przedsiębiorstwo CVK – jedyny dostawca cegieł wapienno‑piaskowych – nie znało tego
problemu i znacznie podniosło swoje ceny w 2001 i 2002 r.”. Oświadczenie to nie popiera bynajmniej twierdzeń skarżącej.
284   Ponadto skarżąca nie wytłumaczyła także, dlaczego były błędne wyjaśnienia Raab Karcher – przedstawione podczas wysłuchania
przed Komisją w dniu 16 maja 2002 r., zgodnie z którymi przed koncentracją negocjacje cen z indywidualnymi producentami cegieł
wapienno‑piaskowych były jeszcze w niektórych przypadkach możliwe, podczas gdy po koncentracji przedsiębiorstwa te odmawiały
wszelkiego indywidualnego dialogu z klientami i odsyłały ich do CVK.
285   Wynika z tego, że ocena Komisji dotycząca zachowania CVK w odniesieniu do cen po realizacji koncentracji potwierdza w sposób
wymagany prawem stworzenie pozycji dominującej wskutek spornej koncentracji pozwalającej temu przedsiębiorstwu na zachowywanie
się w dużym zakresie niezależnie od swoich konkurentów i klientów. Nie jest zatem konieczne badanie pozostałych zarzutów skarżącej.
286   W tych warunkach Komisja nie naruszyła art. 2 rozporządzenia nr 4064/89, wyprowadzając w motywie 126 zaskarżonej decyzji wniosek,
że sporna koncentracja doprowadziła do stworzenia pozycji dominującej CVK na rynku właściwym, w wyniku czego skuteczna konkurencja
na wspólnym rynku lub jego znacznej części została znacząco utrudniona.
287   W konsekwencji należy oddalić drugą część zarzutu drugiego oraz cały ten zarzut.
3.
W przedmiocie zarzutu trzeciego opartego na naruszeniu art. 3 i art. 8 ust. 2 rozporządzenia nr 4064/89 oraz na zasadzie proporcjonalności

Argumenty stron
288   Skarżąca podnosi, po pierwsze, że Komisja nie była uprawniona do żądania na mocy rozporządzenia nr 4064/89 dodatkowych zobowiązań
do projektu zobowiązań przedstawionego przez Haniel i skarżącą, który miał zakończyć sprawowanie wspólnej kontroli nad CVK,
pozwalając na przywrócenie zmian koalicji w CVK, biorąc pod uwagę, że wskutek tego projektu koncentracja, która powinna być
zgłoszona na mocy rozporządzenia nr 4064/89, przestawała istnieć. Zdaniem skarżącej wskutek projektu zobowiązań, nie mając
już do czynienia z koncentracją w rozumieniu rozporządzenia nr 4064/89, Komisja nie mogła już wymagać na podstawie tego rozporządzenia
dodatkowych zobowiązań prowadzących do rozbicia CVK, tak jak wynika to z zaskarżonej decyzji. W replice skarżąca precyzuje,
że zasada ta obowiązuje także w przypadku koncentracji, która została już zrealizowana, tak jak w niniejszym przypadku. Skarżąca
wskazuje także, wbrew twierdzeniom Komisji, że fakt ciągłego zajmowania pozycji dominującej przez CVK na rynku właściwym,
pomimo pierwszych zobowiązań, nie ma znaczenia dla sprawy. Zdaniem skarżącej rozporządzenie nr 4064/89 nakłada obowiązek wydawania
decyzji prawnie wiążących jedynie w przypadku koncentracji o wymiarze wspólnotowym i nie upoważnia Komisji do wydawania środków
zmierzających do rozbicia całego przedsiębiorstwa podejrzewanego o zajmowanie pozycji dominującej. W konsekwencji – zdaniem
skarżącej – wymagając dodatkowych zobowiązań do pierwotnego projektu zobowiązań Komisja przekroczyła swoje uprawnienia z naruszeniem
art. 3 oraz art. 8 ust. 2 rozporządzenia nr 4064/89.
289   Po drugie, skarżąca uważa, że wymagając zobowiązań prowadzących do rozwiązania CVK, idących dalej niż przywrócenie stanu sprzed
koncentracji, Komisja naruszyła także zasadę proporcjonalności. Zdaniem skarżącej, ponieważ zobowiązania spełniają warunki
przewidziane w rozporządzeniu nr 4064/89, Komisja musi zaakceptować najmniej restrykcyjne zobowiązania, które zostały zaproponowane,
co w niniejszym przypadku nie miało miejsca.
290   Jeśli chodzi o kwestię dotyczącą jej uprawnień, Komisja przyznaje na początku, że jeśli strony zgłosiły jej koncentrację i następnie
postanowiły, że tej koncentracji nie zrealizują oraz że wycofują zgłoszenie, nie może ona nalegać, aby podjęły one zobowiązania.
291   Jednak w niniejszym przypadku Komisja uważa, że mamy do czynienia z inną sytuacją, ponieważ sporna operacja została już zrealizowana.
W takim wypadku Komisja twierdzi, że musi podjąć działania na mocy art. 8 ust. 4 rozporządzenia nr 4064/89, aby rozwiązać
koncentrację lub podjąć inne właściwe działania dla przywrócenia warunków skutecznej konkurencji. Komisja przypomina także,
że w niniejszym przypadku koncentracja składa się z dwóch transakcji. W opinii Komisji zaniechanie przejęcia wspólnej kontroli
nad CVK przez Haniel i przez skarżącą nie wystarcza do przywrócenia warunków skutecznej konkurencji, ponieważ CVK nadal zajmuje
pozycję dominującą na rynku właściwym. Tymczasem Komisja jest zdania, że jeśli strony zobowiązały się do zaprzestania wspólnej
kontroli, nie traci ona swoich kompetencji do zbadania koncentracji na mocy rozporządzenia nr 4064/89. W opinii Komisji jej
kompetencje wyznacza operacja leżąca u podstaw obowiązku zgłoszenia, a nie przedstawienie projektu zobowiązań. Komisja wnioskuje
na tej podstawie, że z zastrzeżeniem dotrzymania zobowiązań wskazanych w załączniku do zaskarżonej decyzji, musiała ona uznać
koncentrację za zgodną ze wspólnym rynkiem w związku z art. 8 ust. 2 rozporządzenia nr 4064/89.
292   Jeśli chodzi o zarzucane naruszenie zasady proporcjonalności, Komisja uważa, że w pełni uszanowała wspomnianą zasadę. Jej
zdaniem pierwsza seria zobowiązań nie pozwalała jej zwyczajnie na zapewnienie skutecznej konkurencji na wspólnym rynku, ponieważ
CVK ciągle zajmowała pozycję dominującą na rynku właściwym. Dopiero druga seria zobowiązań zaradziła tej sytuacji.

Ocena Sądu
293   Na początku należy przede wszystkim przypomnieć, że art. 8 ust. 2 rozporządzenia nr 4064/89 stanowi, iż:
„Jeśli Komisja stwierdzi, że zgłaszana koncentracja – ewentualnie po dokonaniu odpowiednich zmian przez zainteresowane przedsiębiorstwa
– spełnia kryterium określone w art. 2 ust. 2, […] wydaje ona decyzję uznającą koncentrację za zgodną ze wspólnym rynkiem.
Komisja może powiązać swoją decyzję z warunkami i obowiązkami zmierzającymi do zapewnienia, że zainteresowane przedsiębiorstwa
spełnią zobowiązania podjęte wobec Komisji w celu uczynienia koncentracji zgodną ze wspólnym rynkiem [...]”.
294   Należy także podkreślić, że w ramach rozporządzenia nr 4064/89 Komisja może jedynie zaakceptować zobowiązania, które mogą
uczynić koncentrację zgodną ze wspólnym rynkiem. Innymi słowy zobowiązania zaproponowane przez przedsiębiorstwa muszą pozwolić
Komisji na stwierdzenie, że sporna koncentracja nie stwarza lub nie umacnia pozycji dominującej w rozumieniu art. 2 ust. 2
tego rozporządzenia (wyrok Gencor przeciwko Komisji, wymieniony w pkt 195 powyżej, pkt 318).
295   Następnie w niniejszym przypadku z motywu 127 zaskarżonej decyzji oraz z pkt 13 załącznika do tej decyzji wynika, że Komisja
odrzuciła najpierw projekt zobowiązań, który przewidywał, że Haniel i skarżąca rozwiążą umowę o współpracy, którą zawarły,
że ich udziały w przedsiębiorstwach Anker, Vogelenzang i Van Herwaarden nabyte wskutek transakcji RAG zostaną przeniesione
na niezależny podmiot trzeci, podczas gdy umowa w sprawie połączenia i statut CVK pozostaną bez zmian.
296   W motywie 132 zaskarżonej decyzji Komisja tak uzasadniła odrzucenie projektu zobowiązań:
„Komisja uważa, że zobowiązania przedstawione początkowo przez strony jako projekt nie wystarczą do rozwiania wątpliwości
dotyczących konkurencji na rynku [właściwym]. Projekt zobowiązań znosi jedynie wspólną kontrolę Haniel i Cementbouw nad CVK
bez zniesienia jednocześnie pozycji dominującej CVK stworzonej wskutek koncentracji. Projekt zobowiązań opiera się na tezie
uznanej za chybioną w części II niniejszej decyzji, zgodnie z którą kontrola wykonywana przez Komisję w niniejszym postępowaniu
dotyczy tylko przejęcia wspólnej kontroli przez Haniel i Cementbouw nad CVK, podczas gdy na mocy decyzji NMa z dnia 20 października
1998 r. jednoczesne przejęcie kontroli przez CVK nad przedsiębiorstwami będącymi jej członkami nie jest objęte kompetencją
Komisji”.
297   Komisja zaakceptowała jednak ostateczne zobowiązania, które zostały opisane w motywach 129–131 zaskarżonej decyzji, stwierdzając,
że były one wystarczające do uznania koncentracji za zgodną ze wspólnym rynkiem.
298   Zobowiązania te brzmią następująco:
–       w terminie [poufne] od wydania zaskarżonej decyzji rozwiązanie umowy w sprawie połączenia, anulowanie zmian wprowadzonych
do statutu CVK i jej rozwiązanie,
–       rozwiązanie umowy o współpracy ze skutkiem natychmiastowym,
–       jednocześnie z rozwiązaniem umowy o współpracy zobowiązanie skarżącej i Haniel do zaprzestania wspólnej kontroli nad przedsiębiorstwami
Anker i Van Herwaarden, na zasadach opisanych w motywie 129 zaskarżonej decyzji,
–       zobowiązanie skarżącej i Haniel do zaprzestania wspólnej kontroli nad Vogelenzang na takich samych zasadach co w przypadku
Anker i Van Herwaarden, jeśli Vogelenzang podjęłaby ponownie działalność,
–       zobowiązanie skarżącej i Haniel do [złożenia oświadczenia dotyczącego wewnętrznej organizacji CVK] (
),
–       powołanie pełnomocnika do kontroli, czy strony dotrzymują tych zobowiązań.
299   Skarżąca nie kwestionuje, że strony, które dokonały zgłoszenia, mogły zaproponować odpowiednie środki zaradcze nadające się
do rozwiązania „problemów w zakresie konkurencji” określonych przez Komisję w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów, ale
podnosi, że ponieważ druga grupa transakcji miała być zgłoszona Komisji na podstawie rozporządzenia nr 4064/89, pierwszy projekt
zobowiązań, który przewidywał rozwiązanie drugiej grupy transakcji, przywracając sytuację sprzed koncentracji w rozumieniu
skarżącej, prowadzi do zmiany koncentracji w ten sposób, że ona już nie istnieje. W tych warunkach skarżąca podnosi, że Komisja
nie była już uprawniona do żądania od stron innych zobowiązań, a zwłaszcza rozwiązania CVK, ponieważ odpadła podstawa jej
uprawnienia opierająca się na rozporządzeniu nr 4064/89. Jednocześnie skarżąca podnosi, że Komisja miała obowiązek przyjąć
pierwszy projekt zobowiązań, ponieważ był on wystarczający i zawierał mniej ograniczeń niż ostateczne zobowiązania. Skarżąca
uważa zatem, że Komisja naruszyła zasadę proporcjonalności.
300   Tę argumentację należy jednak odrzucić.
301   W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że zarzuty skarżącej opierają się znowu na błędnym założeniu, które zostało odrzucone
przez Sąd w ramach badania drugiej części zarzutu pierwszego. W rzeczywistości istnieje jedna i ta sama koncentracja z dnia
9 sierpnia 1999 r. składająca się z pierwszej i drugiej grupy transakcji, która należy do kompetencji Komisji na podstawie
rozporządzenia nr 4064/89. W konsekwencji, wbrew twierdzeniom skarżącej, pierwszy projekt zobowiązań nie zmienia koncentracji
w taki sposób, że ona nie istnieje.
302   Stąd należy oddalić argument dotyczący braku kompetencji Komisji.
303   W drugiej kolejności taki sam wniosek nasuwa się, jeśli chodzi o zarzut oparty na proporcjonalności pierwszego projektu zobowiązań
i nieproporcjonalności ostatecznych zobowiązań przyjętych przez Komisję, w szczególności rozwiązania CVK w terminie [poufne]
od wydania zaskarżonej decyzji, od którego dotrzymania zależy uznanie koncentracji za zgodną ze wspólnym rynkiem.
304   Z jednej strony należy wskazać, że skarżąca nie wyjaśniła, w jaki sposób pierwszy projekt zobowiązań, przedstawiony w pkt 295
powyżej, mógł pozwolić Komisji na uznanie koncentracji za zgodną ze wspólnym rynkiem, podczas gdy nie ulega wątpliwości, że
w ramach tego projektu zobowiązań pozycja dominująca CVK, będąca wynikiem koncentracji z dnia 9 sierpnia 1999 r., pozostałaby
niezmieniona. W szczególności, pomimo zniesienia wspólnej kontroli nad CVK, udziały przedsiębiorstwa, w zależności od wyznaczenia
granic rynku, nadal wynosiłyby przynajmniej [50–60]% rynku właściwego, natomiast udziały w rynku głównych konkurentów nie
zwiększyłyby się.
305   Dlatego, wbrew twierdzeniom skarżącej, Komisja nie miała obowiązku zaakceptować pierwszego projektu zobowiązań na podstawie
art. 8 ust. 2 rozporządzenia nr 4064/89, ponieważ ten projekt nie pozwolał jej uznać, że koncentracja z 9 sierpnia 1999 r.
nie stwarza pozycji dominującej w rozumieniu art. 2 ust. 2 tego rozporządzenia.
306   Ocena ta znajduje oparcie również w treści motywu 8 rozporządzenia (WE) nr 1310/97 cytowanego przez skarżącą w jej pismach,
zgodnie z którym „Komisja może uznać, w drugim etapie procedury, koncentrację za zgodną ze wspólnym rynkiem, na podstawie
proporcjonalnych zobowiązań stron, które całkowicie wyeliminują problem konkurencji […]”.
307   Zatem, aby Komisja mogła zaakceptować zobowiązania stron w ramach decyzji wydawanej na podstawie art. 8 ust. 2 rozporządzenia
nr 4064/89, muszą one nie tylko być proporcjonalne do problemu w zakresie konkurencji, określonego przez Komisję w decyzji,
ale całkowicie go rozwiązywać. Cel ten w niniejszym przypadku nie został w oczywisty sposób osiągnięty przez pierwszy projekt
zobowiązań przedłożony przez strony, które dokonały zgłoszenia.
308   Z drugiej strony, jeśli chodzi o ostateczne zobowiązanie stron do rozwiązania CVK w terminie [poufne] od wydania zaskarżonej
decyzji – jedyne zobowiązanie naprawdę poddane dyskusji przez strony w trakcie niniejszego postępowania – wprawdzie wykracza
ono poza samo przywrócenie sytuacji sprzed koncentracji, ponieważ po upływie tego terminu CVK przestanie istnieć nawet jako
wspólna agencja sprzedaży, czyli w poprzedniej formie, jednak strony, które dokonały zgłoszenia, nie muszą jedynie proponować
zobowiązań zmierzających wyłącznie do przywrócenia warunków konkurencji sprzed koncentracji w celu umożliwienia Komisji uznania
operacji za zgodną ze wspólnym rynkiem. Na mocy art. 8 ust. 2 rozporządzenia nr 4064/89 Komisja może zaakceptować wszystkie
zobowiązania stron, które pozwalają jej na wydanie decyzji o zgodności koncentracji ze wspólnym rynkiem.
309   Wreszcie należy zauważyć, że Komisja nie miała takiej swobody, aby odrzucić ostateczne zobowiązania stron, które dokonały
zgłoszenia, tak jak zostały one streszczone w pkt 298 powyżej, i wydać decyzję uznającą koncentrację za niezgodną ze wspólnym
rynkiem na podstawie art. 8 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89 albo decyzję uznającą koncentrację za zgodną ze wspólnym rynkiem
na podstawie art. 8 ust. 2 tego rozporządzenia, lecz opatrzoną jednostronnie przez nią ustalonymi warunkami mającymi na celu
przywrócenie sytuacji sprzed koncentracji.
310   W pierwszym przypadku, tj. w przypadku wydania negatywnej decyzji, Komisja naruszyłaby przepisy art. 8 ust. 2 rozporządzenia
nr 4064/89, które zobowiązują ją do wydania decyzji uznającej koncentrację za zgodną ze wspólnym rynkiem, jeśli stwierdzi,
że koncentracja – ewentualnie po zmianach dokonanych przez przedsiębiorstwa – spełnia kryterium określone w art. 2 ust. 2
rozporządzenia nr 4064/89.
311   W drugim przypadku, tj. w przypadku wydania pozytywnej decyzji związanej z warunkami zmierzającymi do dokładnego przywrócenia
poprzedniej sytuacji – Komisja postąpiłaby niezgodnie z art. 8 ust. 2 akapit drugi rozporządzenia nr 4064/89, który nie zezwala,
aby Komisja uzależniła uznanie przez nią koncentracji za zgodną ze wspólnym rynkiem od warunków jednostronnie przez nią ustalonych,
niezależnie od zobowiązań stron, które dokonały zgłoszenia.
312   W tych warunkach skarżąca nie może skutecznie powoływać się na naruszenie zasady proporcjonalności. W świetle tych okoliczności
sprawy jedynie ostateczne zobowiązania stron, które dokonały zgłoszenia, mogły pozwolić Komisji na uznanie spornej koncentracji
za zgodną ze wspólnym rynkiem na podstawie art. 8 ust. 2 rozporządzenia nr 4064/89.
313   Ten wniosek nie został podany w wątpliwość przez twierdzenie skarżącej, jakoby Komisja w sposób arbitralny narzuciła stronom,
które dokonały zgłoszenia, aby zobowiązały się do rozwiązania CVK w terminie [poufne] od wydania zaskarżonej decyzji.
314   Rzeczywiście czytając pismo w sprawie przedstawienia zarzutów i odpowiedź skarżącej, trzeba przyznać, że Komisja mogła wywierać
na strony pewien wpływ co do treści zaproponowanych przez nie zobowiązań, które w ostateczności zaakceptowała w zaskarżonej
decyzji. Pismo w sprawie przedstawienia zarzutów wskazywało bowiem, że Komisja była gotowa, na podstawie art. 8 ust. 4 rozporządzenia
nr 4064/89, do przyjęcia środków zmierzających do przywrócenia skutecznej konkurencji, wśród których było rozważane rozwiązanie
CVK, jeśli strony nie zaproponują środków zaradczych.
315   Jest także prawdą, że w przypadku Haniel propozycja rozwiązania CVK mogła być uzasadniona tym, że mogła ona pozwolić jej na
nabycie udziałów w przedsiębiorstwie Ytong Netherlands produkującym beton komórkowy zgodnie z motywami 141, 142 i 151 decyzji
Komisji 2003/292/WE z dnia 9 kwietnia 2002 r. uznającej koncentrację za zgodną ze wspólnym rynkiem i porozumieniem o EOG (sprawa
COMP/M.2568 – Haniel/Ytong) (Dz.U. 2003, L 111, str. 1).
316   Jednak nie ulega wątpliwości, tak jak zostało to przedstawione w motywie 138 zaskarżonej decyzji, że strony zobowiązały się
do rozwiązania CVK we wspomnianym wyżej terminie, „ponieważ były zdania, że w przypadku rozwiązania umowy w sprawie połączenia
nie można było przewidzieć, że CVK nadal będzie istnieć jako wspólna struktura dystrybucji”.
317   Ponadto decyzja Komisji z dnia 9 kwietnia 2002 r. (zob. pkt 315 powyżej), która dotyczy jedynie Haniel, nie narzuca żadnej
szczególnej formy dla przyszłej struktury CVK, od której uzależnione jest zniesienie warunku dotyczącego przeniesienia udziałów
Haniel w Ytong Netherlands. Decyzja ta wskazuje, że zobowiązanie Haniel do przeniesienia udziałów byłoby bezprzedmiotowe,
gdyby CVK została rozwiązana lub gdyby żadna ze spółek, w której Haniel posiadała bezpośrednio lub pośrednio udziały, nie
miała już udziałów w CVK (motyw 142). W motywie 151 decyzji z dnia 9 kwietnia 2002 r. Komisja dodaje, że wspomniane zobowiązanie
byłoby także bezprzedmiotowe, gdyby CVK została rozwiązana. W każdym razie z motywów tej decyzji nie można wywnioskować, że
ta decyzja mogła zmusić skarżącą do zaproponowania w ramach niniejszej sprawy wspomnianych wyżej ostatecznych zobowiązań,
ponieważ decyzja z dnia 9 kwietnia 2002 r. jej nie dotyczyła.
318   Wreszcie skarżąca nie wyjaśnia, dlaczego termin [poufne] przewidziany na rozwiązanie CVK począwszy od wydania zaskarżonej
decyzji, zaakceptowany przez Komisję z uwagi na wyjątkowe okoliczności niniejszego przypadku, miał być zaproponowany pod naciskiem
Komisji i być nieproporcjonalny.
319   Należy zatem stwierdzić, że nie ustalono, iż Komisja w sposób arbitralny narzuciła stronom, które dokonały zgłoszenia, by
zaproponowały środki zaradcze zmierzające do rozwiązania CVK w terminie [poufne] od wydania zaskarżonej decyzji. Z akt sprawy
nie wynika także, aby te strony w sposób arbitralny zostały zmuszone do zaproponowania innych środków zaradczych składających
się na ich ostateczne zobowiązania mające na celu przywrócenie skutecznej konkurencji.
320   W tych warunkach i skoro skarżąca nie podnosi, że Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie, uznając, że ostateczne zobowiązania
zaproponowane przez strony, w tym zobowiązanie do rozwiązania CVK w terminie [poufne] od wydania zaskarżonej decyzji, pozwalały
na przywrócenie skutecznej konkurencji, należy stwierdzić, że Komisja słusznie przyjęła, że te zobowiązania, pod warunkiem
że będą przestrzegane przez strony, pozwalały jej na uznanie spornej koncentracji za zgodną ze wspólnym rynkiem i porozumieniem
o EOG.
321   Z powyższego wynika, że należy oddalić zarzut trzeci oraz całą skargę.

W przedmiocie kosztów
322   Zgodnie z art. 87 § 2 regulaminu Sądu kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę.
Ponieważ skarżąca przegrała sprawę, zgodnie z żądaniem Komisji należy obciążyć ją kosztami postępowania.
Z powyższych względów
SĄD PIERWSZEJ INSTANCJI (czwarta izba w składzie powiększonym)
orzeka, co następuje:
1)
Skarga zostaje oddalona.
2)
Skarżąca zostaje obciążona kosztami postępowania.
Legal
Lindh
Mengozzi
Wiszniewska‑Białecka

Vadapalas
Wyrok ogłoszono na posiedzeniu jawnym w Luksemburgu w dniu 23 lutego 2006 r.
Sekretarz

Prezes
E. Coulon

H. Legal
Spis treści
Okoliczności powstania sporu
Przebieg postępowania i żądania stron
Co do prawa
1.  W przedmiocie zarzutu pierwszego, opartego na braku uprawnienia Komisji do badania spornych transakcji na mocy art. 3
rozporządzenia nr 4064/89
W przedmiocie pierwszej części zarzutu pierwszego dotyczącej braku uprawnienia Komisji do badania transakcji RAG z powodu
niewystąpienia zmiany kontroli nad CVK
Argumenty stron
Ocena Sądu
–  Uwagi wstępne
W przedmiocie twierdzenia skarżącej dotyczącego istnienia wspólnej kontroli nad CVK przed zawarciem drugiej grupy transakcji
–  W przedmiocie przejęcia wspólnej kontroli nad CVK przez Haniel i skarżącą przy zawarciu drugiej grupy transakcji
–  W przedmiocie rzekomo niewystarczającego uzasadnienia
W przedmiocie drugiej części zarzutu pierwszego, która dotyczy braku uprawnienia Komisji do zakwalifikowania dwóch transakcji
jako jednej koncentracji i nieistnienia w niniejszym przypadku koncentracji w rozumieniu art. 3 rozporządzenia nr 4064/89
Argumenty stron
Ocena Sądu
–  W przedmiocie możliwości zakwalifikowania przez Komisję kilku transakcji jako jednej koncentracji na podstawie art. 3 rozporządzenia
nr 4064/89
–  W przedmiocie istnienia współzależności pomiędzy transakcjami zawartymi w dniu 9 sierpnia 1999 r.
W przedmiocie trzeciej części zarzutu pierwszego dotyczącej braku uprawnienia Komisji do badania przejęcia kontroli przez
CVK nad przedsiębiorstwami będącymi jej członkami z powodu wydania zezwolenia przez NMa na jego dokonanie
Ocena Sądu
2.  W przedmiocie zarzutu drugiego opartego na błędach w ocenie Komisji w odniesieniu do stworzenia pozycji dominującej na
skutek koncentracji, z naruszeniem art. 2 rozporządzenia nr 4064/89
W przedmiocie pierwszej części zarzutu drugiego dotyczącego błędów w ocenie Komisji w odniesieniu do istnienia pozycji dominującej
CVK
Argumenty stron
Ocena Sądu
–  Uwagi wstępne
W przedmiocie drugiej części zarzutu drugiego dotyczącego niewykazania przez Komisję związku przyczynowo‑skutkowego pomiędzy
koncentracją a stworzeniem pozycji dominującej
Argumenty stron
Ocena Sądu
3.  W przedmiocie zarzutu trzeciego opartego na naruszeniu art. 3 i art. 8 ust. 2 rozporządzenia nr 4064/89 oraz na zasadzie
proporcjonalności
Argumenty stron
Ocena Sądu
W przedmiocie kosztów
* Język postępowania: angielski.
–	Dane objęte poufnością.
–	Dane objęte poufnością.
–	Dane objęte poufnością.