CELEX: 62006CJ0500
Artículos 3 CE, apartado 1, letra g), 4 CE, 10 CE, 43 CE, 49 CE, 81 CE, 86 CE y 98 CE
Legislación nacional que prohíbe la publicidad de tratamientos médico-quirúrgicos en el ámbito de los servicios de tratamiento de belleza

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de los artículos 3 CE, apartado 1, letra g), 4 CE, 10 CE, 43 CE, 49 CE, 81 CE, 86 CE y 98 CE.
Esa petición fue presentada en el marco de un litigio entre Corporación Dermoestética, S.A. (en lo sucesivo, «Dermoestética»), sociedad española que ejerce su actividad en el sector de los tratamientos y de la medicina estética, y la agencia de publicidad To Me Group Advertising Media (en lo sucesivo, «To Me Group»), respecto al posible incumplimiento por ésta de un contrato relativo a la organización de una campaña publicitaria por cuenta de Dermoestética.
Marco jurídico
La normativa comunitaria
El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 89/552/CEE del Consejo, de 3 de octubre de 1989, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusion televisiva (
DO L 298, p. 23
), en su versión modificada por la Directiva 97/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de junio de 1997 (
DO L 202, p. 60
) (en lo sucesivo, «Directiva 89/552»), dispone:
«Los Estados miembros tendrán la facultad de exigir a los organismos de radiodifusión televisiva bajo su jurisdicción el cumplimiento de normas más estrictas o más detalladas en los ámbitos regulados por la presente Directiva.»
A tenor del artículo 14, apartado 1, de la Directiva 89/552:
«Queda prohibida la publicidad televisada de medicamentos y de tratamientos médicos que únicamente puedan obtenerse por prescripción facultativa en el Estado miembro del que dependa el organismo de radiodifusión televisiva».
Normativa nacional
A tenor del artículo 1, apartado 1, de la Ley n
o
175, de 5 de febrero de 1992, que establece normas en materia de publicidad sanitaria y de represión del ejercicio abusivo de las profesiones sanitarias (legge n. 175, norme in materia di pubblicità sanitaria e di repressione dell’esercizio abusivo delle professioni sanitarie) (GURI n
o
50, de 29 de febrero de 1992, p. 4), en su versión modificada por la Ley n
o
112, de 3 de mayo de 2004 (suplemento ordinario de la GURI n
o
104, de 5 de mayo de 2004) (en lo sucesivo, «Ley n
o
175/1992»):
«La publicidad relativa al ejercicio de las profesiones sanitarias y de las profesiones sanitarias auxiliares previstas y reguladas por las leyes vigentes sólo se permite mediante rótulos colocados en el edificio en el que se desarrolla la actividad profesional, así como mediante anuncios publicados en directorios telefónicos, en directorios profesionales generales, en periódicos destinados exclusivamente a los profesionales sanitarios, en diarios y revistas de información, y los emitidos en cadenas de radio y televisión locales.
[…]»
El artículo 4, apartado 1, de la Ley n
o
175/1992 tiene la siguiente redacción:
«La publicidad relativa a las clínicas de tratamientos privadas y a los centros de consulta y de tratamiento con una o varias especialidades, sujetos a autorización legal, se permite mediante rótulos o letreros colocados en el edificio en el que se desarrolla la actividad profesional, así como mediante su inserción en directorios telefónicos, en directorios profesionales generales y en periódicos destinados exclusivamente a los profesionales sanitarios, en diarios y periódicos de información y cadenas de radio y televisión locales, con la facultad de indicar las actividades médicas y quirúrgicas específicas y las prescripciones diagnósticas y terapéuticas efectivamente realizadas, en todo caso junto con los nombres, apellidos y títulos profesionales de los responsables de cada especialidad.»
A tenor del artículo 5 de dicha Ley:
«1.   La publicidad prevista en el artículo 4 será autorizada por las Regiones, previo dictamen de las federaciones regionales de los colegios o asociaciones profesionales, cuando existan, que deberán garantizar la posesión y validez de los títulos académicos y científicos, así como la conformidad de las características estéticas del rótulo, letrero o anuncio, con las establecidas en el reglamento previsto en el apartado 3 del artículo 2.
[…]
3.   Los anuncios publicitarios previstos en el presente artículo deberán indicar los datos mencionados en la autorización regional.
4.   Los titulares y los directores sanitarios responsables de los centros previstos en el artículo 4 que realicen publicidad en las formas permitidas, sin autorización regional, estarán sujetos a las sanciones disciplinarias de amonestación o suspensión del ejercicio de la profesión sanitaria, con arreglo al artículo 40 del reglamento aprobado por el Decreto n
o
221 del Presidente de la República, de 5 de abril de 1950.
5.   Cuando el anuncio publicitario contenga indicaciones falsas sobre las actividades o prestaciones que el centro está autorizado a realizar o no contenga la indicación del director sanitario, se suspenderá la autorización administrativa para el ejercicio de la actividad sanitaria durante un período de seis meses a un año.
[…]»
El artículo 9
bis
de la Ley n
o
175/1992 dispone:
«Las personas que ejerzan las profesiones sanitarias previstas en el artículo 1 y los centros sanitarios previstos en el artículo 4 podrán efectuar publicidad en las formas permitidas por la presente Ley y con un límite de gastos del 5 % de los rendimientos declarados en el ejercicio anterior.»
La Orden para la aplicación de la Ley n
o
175/1992, a saber, la Orden Ministerial n
o
657, de 16 de septiembre de 1994 (GURI n
o
280, de 30 de noviembre de 1994, p. 18; en lo sucesivo, «Orden n
o
657/1994»), regula las características estéticas de los rótulos, letreros y anuncios en materia de publicidad sanitaria. Sin embargo, ese reglamento no contiene ninguna disposición específica acerca de la publicidad televisiva.
la Ley n
o
248, titulada «Convalidación, con modificaciones, del Decreto-ley n
o
223, de 4 de julio de 2006, que establece disposiciones urgentes para el relanzamiento económico y social, para la limitación y racionalización del gasto público, así como actuaciones en materia de ingresos y lucha contra la evasión fiscal» (legge n. 248, conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, recante disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, per il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonché interventi in materia di entrate e di contrasto all’evasione fiscale), de 4 de agosto de 2006 (suplemento ordinario de la GURI n
o
186, de 11 de agosto de 2006; en lo sucesivo, «Ley n
o
248/2006»), fue adoptada con posterioridad a los hechos de litigio principal.
El artículo 2, apartados 1 y 2, de la Ley n
o
248/2006, contenido en el título I de ésta, que lleva la rúbrica «Medidas urgentes para el desarrollo, aumento y promoción de la competencia y la competitividad, para la protección de los consumidores y para la liberalización de los sectores productivos», es del siguiente tenor:
«1.   De conformidad con el principio comunitario de libre competencia y con el principio de libre circulación de personas y servicios, así como para garantizar a los usuarios una facultad efectiva de elección en el ejercicio de sus derechos y de comparación de las prestaciones ofrecidas en el mercado, desde la fecha de entrada en vigor del Decreto-ley convalidado quedan derogadas las disposiciones legales y reglamentarias que prevén, en relación con las profesiones liberales y las actividades intelectuales:
[…]
b)
la prohibición, incluso parcial, de la publicidad informativa acerca de los diplomas y especializaciones profesionales, de las características de los servicios ofrecidos, así como del precio y los costes totales de las prestaciones, según criterios de transparencia y veracidad del mensaje, cuya observancia vigilará el colegio profesional;
[…]
2.   Lo antes previsto se entiende sin perjuicio de las disposiciones relativas al ejercicio de las profesiones en el marco del Servicio nacional de salud pública o a través de convenios con el mismo, así como de las posibles tarifas máximas previamente establecidas con carácter general para la protección de los usuarios […]»
El litigio principal y las cuestiones prejudiciales
El 10 de octubre de 2005 Dermoestética celebró con To Me Group un contrato cuyo objeto era realizar una campaña de publicidad de servicios de medicina estética en la cadena nacional de televisión italiana Canale 5. El contrato se celebró en los locales de Cliniche Futura Srl, filial italiana de Dermoestética.
Después de haber percibido a cuenta un importe de 2.000 euros, To Me Group comunicó a Dermoestética la imposibilidad, en virtud de la Ley n
o
175/1992, de difundir los anuncios publicitarios previstos en las cadenas de televisión nacionales, a la vez que indicaba estar dispuesta a encontrar espacios publicitarios en cadenas locales.
Como sea que To Me Group rehusó devolver la cantidad a cuenta percibida, debido a que no cubría ni siquiera los costes por horas incurridos para el lanzamiento de la campaña publicitaria, Dermoestética presentó ante el juez remitente una demanda de resolución del contrato controvertido fundada en el incumplimiento de éste, imputable a To Me Group. La demandante en el litigio principal también solicitó la condena de la demandada a devolver la citada cantidad pagada a cuenta.
En su defensa To Me Group alegó la imposibilidad de cumplir las obligaciones contractuales en la que se hallaba, haciendo referencia a la Ley n
o
175/1992 y a la Orden Ministerial n
o
657/1994.
En el procedimiento principal Dermoestética y Cliniche Futura Srl invocaron la incompatibilidad de la normativa italiana en materia de publicidad de los centros sanitarios, en particular de las disposiciones prohibitivas de la difusión de tal publicidad en las cadenas de televisión de alcance nacional, con los artículos 43 CE y 49 CE.
A tal respecto el juez remitente observa que la prohibición de publicidad en materia sanitaria en las cadenas de televisión nacionales no es conforme con el Derecho comunitario. Según dicho juez se trata de una restricción injustificada en relación tanto con el artículo 43 CE como con el artículo 49 CE.
En este contexto el Giudice di Pace di Genova decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1)
¿Es compatible el artículo 49 CE con una normativa nacional como la establecida en los artículos 4, 5 y 9
bis
de la Ley n
o
175[/1992] y en la Orden Ministerial n
o
657[/1994], y/o con prácticas administrativas que prohíben la publicidad, en cadenas televisivas de difusión nacional, de tratamientos médicos y quirúrgicos realizados en centros médicos privados debidamente autorizados al efecto, en tanto que la misma publicidad está autorizada en cadenas televisivas de difusión local, y que, al mismo tiempo, imponen para la difusión de dicha publicidad un límite de gasto equivalente al 5 % de los rendimientos declarados en el ejercicio anterior?
2)
¿Es compatible el artículo 43 CE con disposiciones nacionales como las de los artículos 4, 5 y 9
bis
de la Ley n
o
175[/1992] y de la Orden Ministerial n
o
657[/1994], y/o con prácticas administrativas que prohíben la publicidad, en cadenas televisivas de difusión nacional, de tratamientos médicos y quirúrgicos realizados en centros médicos privados debidamente autorizados al efecto, en tanto que la misma publicidad está autorizada en cadenas televisivas de difusión local, y que, al mismo tiempo, imponen, para esa difusión local, una autorización previa por cada municipio, previo dictamen del colegio profesional provincial pertinente, así como un límite de gasto equivalente al 5 % de los rendimientos declarados en el ejercicio anterior?
3)
¿Se oponen los artículos 43 CE y/o 49 CE a que la difusión de la publicidad informativa sobre tratamientos médicos y quirúrgicos de carácter estético, realizados en centros médicos privados debidamente autorizados al efecto, esté supeditada a una autorización previa adicional por parte de las autoridades administrativas locales y/o de los colegios profesionales?
4)
La Federazione nazionale degli ordini dei medici (Fnomceo) (Federación nacional de los colegios de médicos) y los colegios de médicos asociados, que han adoptado un código deontológico que establece límites a la publicidad de las profesiones sanitarias, así como una práctica interpretativa de la normativa vigente sobre publicidad médica sumamente limitativa del derecho de los médicos a hacer publicidad de su actividad, medidas ambas de carácter obligatorio para todos los médicos, ¿han limitado la competencia más allá de lo permitido por la normativa nacional pertinente y con infracción del artículo 81 CE, apartado 1?
5)
En cualquier caso, ¿es contraria la práctica interpretativa adoptada por la Fnomceo a los artículos 3 CE, apartado 1, letra g), 4 CE, 98 CE, 10 CE, 81 CE y, en su caso, 86 CE, en la medida en que dicha práctica está autorizada por una normativa nacional que exige a los colegios profesionales provinciales competentes la verificación de la transparencia y la veracidad de los mensajes publicitarios, sin indicar los criterios y las modalidades de ejercicio de tal facultad?»
Sobre las cuestiones prejudiciales
Sobre la admisibilidad
El Gobierno italiano propone una excepción de inadmisibilidad de la presente remisión prejudicial en su totalidad. Por su parte, la Comisión considera inadmisibles las cuestiones cuarta y quinta.
En primer lugar, por lo que se refiere a la supuesta omisión por el juez remitente de considerar la entrada en vigor del Decreto-ley n
o
233/2006, a los efectos de la solución del litigio principal, según reiterada jurisprudencia no corresponde al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre la aplicabilidad de disposiciones nacionales para la resolución de tal litigio, pero, en el marco del reparto de competencias entre los órganos jurisdiccionales comunitarios y nacionales, incumbe al Tribunal de Justicia tener en cuenta el contexto normativo en el que se inserta la cuestión prejudicial, tal como lo define la resolución de remisión (véanse, en este sentido, las sentencias de 25 de octubre de 2001, Ambulanz Glöckner,
C-475/99, Rec. p. I-8089
, apartado 10; de 13 de noviembre de 2003, Neri,
C-153/02, Rec. p. I-13555
, apartados 34 y 35, y de 30 de junio de 2005, Tod’s y Tod’s France,
C-28/04, Rec. p. I-5781
, apartado 14).
En efecto, en el marco del procedimiento establecido en el artículo 234 CE, las funciones del Tribunal de Justicia y las del órgano jurisdiccional remitente están claramente diferenciadas y corresponde exclusivamente a este último interpretar su legislación nacional (véase en ese sentido la sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de junio de 1999, Piaggio,
C-295/97, Rec. p. I-3735
, apartado 29 y jurisprudencia citada).
Por consiguiente el Tribunal de Justicia no puede pronunciarse sobre la aplicablidad del Decreto-ley n
o
223/2006 al caso objeto del litigio principal.
En segundo lugar, hay que recordar que la presunción de pertinencia de que disfrutan las cuestiones planteadas con carácter prejudicial por los órganos jurisdiccionales nacionales sólo puede destruirse en casos excepcionales, cuando resulte evidente que la interpretación solicitada de las disposiciones del Derecho comunitario mencionadas en dichas cuestiones no tiene relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal (véanse, en particular, las sentencias del Tribunal de Justicia de 15 de diciembre de 1995, Bosman,
C-415/93, Rec. p. I-4921
, apartado 61; de 7 de septiembre de 1999, Beck y Bergdorf,
C-355/97, Rec. p. I-4977
, apartado 22, y de 7 de junio de 2007, van der Weerd y otros,
C-222/05 a C-225/05, Rec. p. I-4233
, apartado 22).
Pues bien, no es ése el caso de las cuestiones prejudiciales primera a tercera, pues la problemática de la interpretación de las disposiciones controvertidas de la Ley n
o
175/1992 en relación con los artículos 43 CE y 49 CE está en el centro del litigio principal.
Por tanto debe refutarse la argumentación del Gobierno italiano relativa a la inadmisibilidad de dichas cuestiones.
En cambio, en cuanto a las cuestiones cuarta y quinta, el juez remitente no explica qué utilidad para la solución del litigio principal tendría el examen por el Tribunal de Justicia del código deontológico de los médicos y de la práctica interpretativa en materia de publicidad seguida por Fnomceo. El juez remitente tampoco señala cuál es el nexo entre esos elementos del Derecho nacional y las disposiciones del Derecho comunitario cuya interpretación solicita.
En cualquier caso la resolución de remisión no contiene las disposiciones del código deontológico en cuestión ni la descripción de la práctica interpretativa de Fnomceo (véase en ese sentido la sentencia de 6 de marzo de 2007, Placanica y otros,
C-338/04, C-359/04 y C-360/04, Rec. p. I-1891
, apartado 34).
En consecuencia procede declarar inadmisibles las cuestiones cuarta y quinta.
Sobre las cuestiones primera a tercera
Mediante sus tres primeras cuestiones, que procede examinar conjuntamente, el juez remitente desea saber en esencia si los artículos 43 CE y 49 CE se oponen a una normativa nacional, como la controvertida en el asunto principal, en cuanto ésta conduce a prohibir en las cadenas de televisión nacionales la publicidad de los tratamientos médicos y quirúrgicos efectuados en centros médicos privados.
En efecto, de la resolución de remisión resulta que en virtud de la Ley n
o
175/1992 la publicidad televisiva de los tratamientos médicos y quirúrgicos efectuados en centros médicos privados no está autorizada, salvo si se obtiene una autorización de las autoridades administrativas locales, previo dictamen de los colegios profesionales y siempre que se respete un límite de gastos del 5 % de los rendimientos declarados en el ejercicio precedente, lo que según el juez remitente equivale a prohibir esa misma publicidad en las cadenas de televisión de alcance nacional.
Como observa el Abogado General en el punto 58 de sus conclusiones un régimen de publicidad como el establecido por la Ley n
o
175/1992 implica una prohibición de publicidad que excede de la prevista en el artículo 14, apartado 1, de la Directiva 89/552. Aunque el artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva faculta a los Estados miembros para prever normas más estrictas o más detalladas en los ámbitos regulados por la misma Directiva, tal competencia debe ejercerse respetando las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado (véase en ese sentido la sentencia de 28 de octubre de 1999, ARD,
C-6/98, Rec. p. I-7599
, apartado 49).
Al respecto debe recordarse que el Tribunal de Justicia ha considerado reiteradamente que constituyen restricciones a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios las medidas que prohíban, obstaculicen o hagan menos interesante el ejercicio de dichas libertades (véanse en ese sentido las sentencias de 15 de enero de 2002, Comisión/Italia,
C-439/99, Rec. p. I-305
, apartado 22; de 30 de marzo de 2006, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti,
C-451/03, Rec. p. I-2941
, apartado 31; de 26 de octubre de 2006, Comisión/Grecia,
C-65/05, Rec. p. I-10341
, apartado 48, y de 13 de marzo de 2008, Comisión/España, C-248/06, apartado 21).
Pues bien, un régimen de publicidad como el previsto por la Ley n
o
175/1992, en cuanto permite, bajo ciertos requisitos, la difusión en las cadenas de televisión locales de la publicidad relativa a los tratamientos médicos y quirúrgicos dispensados por los establecimientos sanitarios privados, lo que equivale a prohibir esa misma publicidad en las cadenas de televisión de difusión nacional, constituye para las sociedades establecidas en Estados miembros distintos de la República Italiana, como Demoestética, un considerable obstáculo para el ejercicio de sus actividades a través de una filial establecida en ese último Estado miembro. Por tanto una prohibición de esta índole puede hacer más difícil el acceso de esos operadores económicos al mercado italiano (véanse por analogía las sentencias de 5 de octubre de 2004, CaixaBank Francia,
C-442/02, Rec. p. I-8961
, apartados 12 a 14, y de 5 de diciembre de 2006, Cipolla y otros,
C-94/04 y C-202/04, Rec. p. I-11421
, apartado 58). Además, un régimen de publicidad como el previsto por la Ley n
o
175/1992, en cuanto impide a las sociedades como Dermoestética obtener prestaciones de servicios de difusión de la publicidad televisiva, constituye una restricción de la libre prestación de servicios.
Por tanto, hay que considerar que el régimen de publicidad previsto por la normativa nacional controvertida en el litigio principal constituye una medida nacional que puede dificultar o hacer menos atractivo el ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado en los artículos 43 CE y 49 CE.
De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta sin embargo que tales medidas pueden justificarse si reúnen cuatro requisitos: que se apliquen de manera no discriminatoria, que estén justificadas por razones imperiosas de interés general, que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen y que no vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo (véanse las sentencias de 31 de marzo de 1993, Kraus,
C-19/92, Rec. p. I-1663
, apartado 32; de 30 de noviembre de 1995, Gebhard,
C-55/94, Rec. p. I-4165
, apartado 37; de 4 de julio de 2000, Haim,
C-424/97, Rec. p. I-5123
, apartado 57; de 1 de febrero de 2001, Mac Quen y otros,
C-108/96, Rec. p. I-837
, apartado 26, y de 6 de noviembre de 2003, Gambelli y otros,
C-243/01, Rec. p. I-13031
, apartados 64 y 65).
A tal respecto, debe observarse en primer lugar que el régimen de publicidad controvertido en el litigio principal se aplica con independencia del Estado miembro de establecimiento de las empresas a las que afecta.
En segundo lugar la protección de la salud pública figura entre las razones imperiosas de interés general que, en virtud del artículo 46 CE, apartado 1, y del propio artículo en relación con el artículo 55 CE, pueden justificar respectivamente una restricción a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios.
De tal forma, la regulación de la publicidad televisiva de los tratamientos médicos y quirúrgicos dispensados por los establecimientos privados puede estar justificada en relación con el objetivo de protección de la salud pública.
En tercer lugar, respecto a la idoneidad de un régimen como el que resulta de la legislación controvertida en el litigio principal para garantizar la realización del objetivo de protección de la salud pública, hay que señalar que, al establecer una normativa que lleva a la prohibición de la publicidad de los tratamientos médicos y quirúrgicos en las cadenas de televisión nacionales, a la vez que ofrece la posibilidad de difundir dicha publicidad en las cadenas de televisión locales, tal régimen presenta una incoherencia que el Gobierno italiano no ha intentado justificar y por tanto no puede responder eficazmente al objetivo antes mencionado que pretende perseguir.
Por consiguiente procede considerar que una legislación nacional como la controvertida en el litigio principal no es adecuada para garantizar la realización del objetivo de protección de la salud pública y que constituye una restricción injustificada en el sentido de los artículos 43 CE y 49 CE.
En virtud del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a las cuestiones primera a tercera que los artículos 43 CE y 49 CE, en relación con los artículos 48 CE y 55 CE, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una legislación, como la controvertida en el litigio principal, que prohíbe la publicidad de los tratamientos médicos y quirúrgicos dispensados por los establecimientos privados en las cadenas de televisión de difusión nacional, a la vez que autoriza bajo ciertos requisitos tal publicidad en las cadenas de televisión de difusión local.
Costas
Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Segunda) declara:

Los artículos 43 CE y 49 CE, en relación con los artículos 48 CE y 55 CE, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una legislación, como la controvertida en el litigio principal, que prohíbe la publicidad de los tratamientos médicos y quirúrgicos dispensados por los establecimientos privados en las cadenas de televisión de difusión nacional, a la vez que autoriza bajo ciertos requisitos tal publicidad en las cadenas de televisión de difusión local.

Firmas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: italiano.