CELEX: 62004CJ0524
Liberdade de estabelecimento
Livre circulação de capitais
Imposto sobre as sociedades
Juros de empréstimos pagos a uma sociedade do mesmo grupo residente noutro Estado-Membro ou num país terceiro
Qualificação dos juros como lucros distribuídos
Coerência do sistema fiscal
Evasão fiscal

O pedido de decisão prejudicial tem por objecto a interpretação dos artigos 43.° CE, 49.° CE e 56.° CE a 58.° CE.
Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio entre grupos de sociedades (a seguir «demandantes no processo principal»)
e os Commissioners of Inland Revenue (Administração Fiscal do Reino Unido), a respeito do tratamento fiscal que é dado aos
juros pagos por sociedades residentes no Reino Unido, a título de remuneração de fundos emprestados por uma sociedade pertencente
ao mesmo grupo (a seguir «sociedade do grupo») não residente nesse Estado‑Membro.

Quadro jurídico nacional
As disposições pertinentes da legislação em vigor no Reino Unido são as da Lei de 1988 relativa aos impostos sobre o rendimento
e sobre as sociedades (Income and Corporation Taxes Act 1988, a seguir «ICTA»), primeiro, na versão aplicável antes de 1995
e, em seguida, na versão alterada, designadamente, pela Lei de Finanças de 1995 (Finance Act 1995), bem como pela Lei de Finanças
de 1998 (Finance Act 1998).

Disposições nacionais antes das alterações introduzidas em 1995
Em conformidade com a Section 209(2)(d) da ICTA, os juros pagos por uma sociedade residente no Reino Unido, a título de remuneração
de um empréstimo, são considerados uma distribuição de lucros feita por essa sociedade na medida em que esses juros representem
mais do que um rendimento económico razoável do referido empréstimo. Esta regra aplica‑se tanto quando o empréstimo for concedido
por uma sociedade residente no Reino Unido como quando for concedido por uma sociedade não residente. A parte dos juros que
ultrapasse um rendimento económico razoável não é dedutível dos lucros tributáveis da sociedade mutuária, sendo antes tratada
como um lucro distribuído (dividendo). Por esta razão, a sociedade mutuária torna‑se devedora do pagamento antecipado do imposto
sobre as sociedades (advance corporation tax – ACT) nos termos da Section 14.
Além disso, a Section 209(2)(e)(iv) e (v) da ICTA qualifica como «lucro distribuído» todos os juros, para além dos já considerados
como uma distribuição de lucros por força da Section 209(2)(d) dessa mesma disposição, pagos por uma sociedade residente no
Reino Unido a uma sociedade não residente pertencente ao mesmo grupo de sociedades, mesmo que esses juros correspondam a um
rendimento económico razoável do empréstimo em causa. Esta regra aplica‑se aos empréstimos concedidos por uma sociedade não
residente a uma filial residente da qual a primeira sociedade detém 75% do capital, ou quando as duas sociedades são filiais
a 75% de uma terceira sociedade não residente.
Todavia, por força da Section 788(3) da ICTA, as referidas disposições nacionais não são aplicáveis se uma convenção para
evitar a dupla tributação (a seguir «CDT») afastar a sua aplicação, garantindo simultaneamente que, verificados determinados
pressupostos, os juros possam ser deduzidos para efeitos fiscais. Consoante os pressupostos mediante os quais o juro é dedutível,
as CDT celebradas pelo Reino Unido da Grã‑Bretanha e da Irlanda do Norte podem classificar‑se em duas categorias.
Nos termos das CDT da primeira categoria, como as celebradas com a República Federal da Alemanha, o Reino de Espanha, o Grão‑Ducado
do Luxemburgo, a República da Áustria e o Japão, os juros são dedutíveis se, tendo em conta o montante do empréstimo em causa,
o montante dos juros corresponder ao que teria sido acordado caso não houvesse relações especiais entre as partes ou entre
as partes e um terceiro.
As CDT da segunda categoria, como as celebradas com a República Francesa, a Irlanda, a República Italiana, o Reino dos Países
Baixos, os Estados Unidos da América e a Confederação Suíça, suscitam a questão mais geral de saber se o montante dos juros
ultrapassa, independentemente do motivo, o que teria sido acordado caso não houvesse relações especiais entre as partes ou
entre as partes e um terceiro, questão que inclui a de saber se o próprio montante do empréstimo excede o montante que teria
sido emprestado na falta das referidas relações especiais.
Nos termos da Section 808A da ICTA, aditada pela Section 52 da Lei de Finanças n.° 2 de 1992 [Finance (No 2) Act 1992] e aplicável
aos juros pagos depois de 14 de Maio de 1992, há que levar em conta, relativamente à segunda categoria de CDT, todos os factores
em causa, incluindo a questão de saber se, caso não houvesse relações especiais entre o devedor dos juros e o respectivo beneficiário,
o empréstimo teria, ainda assim, sido concedido e, sendo caso disso, o montante que teria sido emprestado e a taxa de juro
que teria sido acordada.

As alterações legislativas de 1995
A Lei de Finanças de 1995, aplicável, em princípio, aos juros pagos depois de 28 de Novembro de 1994, não alterou a Section
209(2)(d) da ICTA. No entanto, a Section 209(2)(e) (iv) e (v) foi substituída pela Section 209(2)(da), nos termos da qual
são qualificados como «lucro distribuído» os juros pagos entre os membros de um mesmo grupo de sociedades na medida em que
ultrapassem o que teria sido pago caso não houvesse relações especiais entre o devedor e o beneficiário desses juros. Esta
regra aplica‑se aos empréstimos concedidos por uma sociedade a outra sociedade da qual a primeira sociedade detém 75% do capital,
ou quando as duas sociedades são filiais a 75% de uma terceira sociedade.
Todavia, nos termos da Section 212(1) e (3) da ICTA, na versão alterada, a Section 209(2)(da) não é aplicável no caso de o
devedor e o beneficiário dos juros estarem ambos sujeitos ao imposto sobre as sociedades no Reino Unido.
A Section 209(2)(da) da ICTA foi completada pela Section 209(8A) a (8F). A Section 209(8B) da ICTA enuncia os critérios com
base nos quais o pagamento de juros deve ser qualificado como lucro distribuído. As disposições conjugadas da Section 209(8A)
com a Section 209(8D) a (8F) da ICTA determinam a medida em que as sociedades podem ser agrupadas para efeitos de avaliação
do seu nível de endividamento numa base consolidada.

As alterações legislativas de 1998
A Lei de Finanças de 1998 aditou à ICTA o Schedule 28AA, o qual contém regras relativas aos preços das transferências que
são também aplicáveis aos pagamentos de juros entre sociedades. As transacções entre duas sociedades sob controlo comum são
abrangidas por essas regras se as condições em que são celebradas forem diferentes do que seriam se essas sociedades não estivessem
sob controlo comum e quando essas condições proporcionarem a uma das partes em causa uma vantagem potencial em termos da legislação
fiscal do Reino Unido. O conceito de controlo comum inclui quer a participação directa ou indirecta de uma sociedade na gestão,
no controlo ou no capital da outra sociedade em causa, quer a participação directa ou indirecta de um terceiro na gestão,
no controlo ou no capital das duas outras sociedades em causa.
Até à alteração destas regras em 2004, presumia‑se que não havia vantagem potencial para uma das partes, na acepção dessa
legislação, quando a outra parte na transacção também estivesse sujeita ao imposto no Reino Unido e se encontrasse preenchido
um determinado número de outros requisitos.
Em 2004, as referidas regras foram alteradas no sentido de que são aplicáveis mesmo que as duas partes na transacção estiverem
sujeitas ao imposto no Reino Unido.

Litígio no processo principal e questões prejudiciais
O litígio no processo principal é um litígio do tipo «group litigation» relativo à subcapitalização («Thin Cap Group Litigation»),
que inclui vários pedidos de restituição e/ou de indemnização apresentados por grupos de sociedades contra os Commissioners
of Inland Revenue, na High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division, na sequência do acórdão do Tribunal de Justiça
de 12 de Dezembro de 2002, Lankhorst‑Hohorst (C‑324/00, Colect., p. I‑11779).
Cada um dos processos escolhidos pelo órgão jurisdicional de reenvio como processos‑piloto para efeitos do presente reenvio
prejudicial é relativo a uma sociedade residente no Reino Unido, detida, directa ou indirectamente, pelo menos em 75%, por
uma sociedade‑mãe não residente, à qual foi concedido um empréstimo, quer por essa sociedade‑mãe não residente quer por outra
sociedade não residente, detida, directa ou indirectamente, pelo menos em 75%, por essa mesma sociedade‑mãe.
Por um lado, estão em causa empréstimos concedidos a uma sociedade residente no Reino Unido, por uma sociedade com sede noutro
Estado‑Membro, pertencendo essas duas sociedades ao mesmo grupo de sociedades, na liderança do qual está uma sociedade‑mãe
com sede neste último Estado. É esse o caso de alguns desses processos‑piloto, a saber, os relativos aos grupos Lafarge e
Volvo, em que a sociedade mutuante e a sociedade‑mãe têm sede no mesmo Estado‑Membro, na circunstância, em França e na Suécia,
respectivamente.
Por outro lado, alguns dos referidos processos‑piloto são relativos a uma sociedade residente no Reino Unido que pertence
a um grupo de sociedades na liderança do qual está uma sociedade‑mãe com sede num país terceiro, a saber, os Estados Unidos
da América, e à qual foi concedido um empréstimo por outra sociedade do mesmo grupo, residente, por sua vez, quer noutro Estado‑Membro
(é o caso de um primeiro tipo de pedidos do grupo Caterpillar, relativos a um empréstimo concedido por uma sociedade mutuante
com sede na Irlanda), quer num país terceiro (é o caso de um segundo tipo de pedidos do grupo Caterpillar, relativos a um
empréstimo concedido por uma sociedade mutuante com sede na Suíça), quer ainda noutro Estado‑Membro mas operando através de
uma sucursal residente num país terceiro (é o caso do grupo PepsiCo, em que a sociedade mutuante se encontra no Luxemburgo,
mas opera através de uma sucursal com sede na Suíça).
Segundo a decisão de reenvio, algumas sociedades demandantes converteram uma parte desses empréstimos em fundos próprios,
para evitar que, por força da legislação em vigor no Reino Unido, os juros pagos sobre o saldo dos referidos empréstimos fossem
qualificados como lucros distribuídos. Algumas demandantes no processo principal celebraram um acordo com a Administração
Fiscal do Reino Unido, relativamente ao modo como seria aplicada essa legislação, acordo que definia as condições em que essa
Administração Fiscal iria avaliar os empréstimos a conceder dentro do grupo de sociedades nos anos vindouros.
Na sequência do acórdão Lankhorst‑Hohorst, já referido, as demandantes no processo principal fizeram pedidos de restituição
e/ou de indemnização relativos às desvantagens fiscais resultantes de lhes ter sido aplicada a legislação do Reino Unido,
nomeadamente, o imposto sobre as sociedades pago em excesso na sequência da decisão da Administração Fiscal do Reino Unido
de não admitir a dedução dos juros pagos dos seus lucros tributáveis e/ou de limitar essa dedução, bem como o imposto pago
em excesso, resultante da conversão, por essas sociedades, de fundos recebidos de empréstimo em fundos próprios.
Nestas circunstâncias, a High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division, decidiu suspender a instância e submeter
à apreciação do Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1)      É contrário aos artigos 43.º CE, 49.º CE ou 56.º CE o facto de um Estado‑Membro (‘Estado da sociedade mutuária’) manter em
vigor e aplicar disposições, tais como as das Sections 209 e 212 e do Schedule 28AA [da ICTA] (‘disposições nacionais’), que
impõem restrições à possibilidade de uma sociedade residente nesse Estado‑Membro (‘sociedade mutuária’) deduzir, para efeitos
fiscais, os juros do empréstimo concedido pela sociedade‑mãe, directa ou indirecta, residente noutro Estado‑Membro, numa situação
em que a sociedade mutuária não estaria sujeita a essas restrições se a sociedade‑mãe fosse residente no Estado da sociedade
mutuária?
2)      Para a resposta à primeira questão, que relevância tem, se tiver alguma, o facto de:
a)      o empréstimo ser concedido não pela sociedade‑mãe da sociedade mutuária mas por outra sociedade (‘sociedade mutuante’) do
mesmo grupo que tenha uma sociedade‑mãe, directa ou indirecta, comum à sociedade mutuária, quando tanto a sociedade‑mãe comum
como a sociedade mutuante são residentes em Estados‑Membros diferentes do Estado da sociedade mutuária?
b)      a sociedade mutuante residir num Estado‑Membro diferente do da sociedade mutuária, mas todas as sociedades‑mãe comuns, directas
ou indirectas, da sociedade mutuária e da sociedade mutuante serem residentes num país terceiro?
c)      todas as sociedades‑mãe, directas ou indirectas, comuns à sociedade mutuante e à sociedade mutuária serem residentes em países
terceiros e a sociedade mutuante ser residente num Estado‑Membro diferente do da sociedade mutuária mas conceder o empréstimo
à sociedade mutuária a partir de uma sucursal situada num país terceiro?
d)      a sociedade mutuante e todas as sociedades‑mãe, directas ou indirectas, comuns à sociedade mutuante e à sociedade mutuária
serem residentes em países terceiros?
3)      Teria alguma pertinência para as respostas às questões primeira e segunda que se pudesse demonstrar que a concessão do empréstimo
constituía um abuso de direito ou fazia parte de um expediente artificial destinado a contornar a legislação fiscal do Estado‑Membro
da sociedade mutuária? Nesse caso, quais as orientações que o Tribunal de Justiça considera adequadas para saber em que consiste
tal abuso ou expediente artificial no contexto de casos como o presente?
4)      No caso de existir uma restrição à circulação de capitais entre Estados‑Membros e países terceiros à luz do artigo 56.º CE,
essa restrição existia em 31 de Dezembro de 1993 para efeitos do artigo 57.º CE?
5)      Se quaisquer situações das referidas nas questões primeira e segunda forem contrárias aos artigos 43.º CE, 49.º CE ou 56.º CE,
no caso de a sociedade mutuária ou outras sociedades do grupo da sociedade mutuária (‘demandantes’) proporem as seguintes
acções:
a)      uma acção para obter o reembolso do imposto sobre as sociedades pago em excesso pela sociedade mutuária como consequência
da não aceitação, como deduções aos seus lucros tributáveis em imposto sobre as sociedades, dos juros pagos à sociedade mutuante,
nos casos em que esses pagamentos de juros teriam sido aceites como deduções aos lucros tributáveis da sociedade mutuária
se a sociedade mutuante fosse igualmente residente no Estado da sociedade mutuária;
b)      uma acção para obter o reembolso do imposto sobre as sociedades pago em excesso pela sociedade mutuária, nos casos em que
o montante total dos juros do empréstimo tenha sido de facto pago à sociedade mutuante mas o pedido de dedução desses juros
tenha sido reduzido devido às disposições nacionais ou à aplicação delas feita pela Administração Fiscal;
c)      uma acção para obter o reembolso do imposto sobre as sociedades pago em excesso pela sociedade mutuária, nos casos em que
o montante dos juros dos empréstimos concedidos pela sociedade mutuante, aceite como dedução aos lucros tributáveis da sociedade
mutuária, tenha sido reduzido por se ter verificado uma subscrição de fundos próprios em vez de fundos tomados de empréstimo,
ou por os fundos próprios terem substituído capitais tomados de empréstimo existentes, devido às disposições nacionais ou
à aplicação delas feita pela Administração Fiscal;
d)      uma acção para obter o reembolso do imposto sobre as sociedades pago em excesso pela sociedade mutuária, nos casos em que
os juros dos empréstimos concedidos pela sociedade mutuante, dedutíveis aos lucros tributáveis da sociedade mutuária, foram
reduzidos como consequência de se ter reduzido a taxa de juro de um determinado empréstimo (ou por não serem aplicados juros
sobre o empréstimo), em resultado das disposições nacionais ou da aplicação que a Administração Fiscal faz das mesmas;
e)      uma acção de restituição ou de indemnização por perdas ou outras deduções fiscais ou créditos de imposto da sociedade mutuária
(ou a que renunciaram, cedendo‑os à sociedade mutuária, outras sociedades do grupo da sociedade mutuária residentes no mesmo
Estado) utilizados pela sociedade mutuária para obter a redução do montante do imposto sobre as sociedades pago em excesso,
referido nas alíneas a), b) e c)
supra
, nos casos em que essas perdas, deduções e créditos poderiam, de outro modo, ter sido utilizados para outros fins ou reportados;
f)      uma acção para obter o reembolso do pagamento antecipado do imposto sobre as sociedades não utilizado e pago pela sociedade
mutuária sobre os pagamentos de juros efectuados à sociedade mutuante que foram requalificados como distribuição de lucros;
g)      uma acção de restituição ou de indemnização de montantes pagos antecipadamente do imposto sobre as sociedades nas circunstâncias
referidas na alínea f), mas que foram posteriormente deduzidos ao imposto sobre as sociedades a pagar pela sociedade mutuária;
h)      uma acção de indemnização por custos e gastos suportados pelas demandantes para cumprimento das disposições nacionais e da
aplicação delas feita pela Administração Fiscal;
i)      uma acção de restituição ou de indemnização pela perda de rendimento do capital mutuado investido em fundos próprios (ou convertido
em fundos próprios) nas circunstâncias descritas na alínea c); e
j)      uma acção de restituição ou de indemnização por qualquer imposto pago devido pela sociedade mutuante no seu Estado de residência,
como consequência da recepção, estimada ou imputada, dos juros pagos pela sociedade mutuária e requalificados como distribuição
de lucros nos termos das disposições nacionais referidas na primeira questão;
devem estas acções ser qualificadas, para efeitos de direito comunitário, como:
–        acções de restituição ou reembolso dos montantes indevidamente cobrados, que devem ser consideradas uma consequência e um
acessório da violação das disposições de direito comunitário anteriormente referidas; ou
–        acções de indemnização por perdas e danos; ou
–        acções para pagamento de um montante correspondente a um benefício indevidamente recusado?
6)      Caso a resposta a qualquer parte da quinta questão seja no sentido de que essas acções constituem acções para obter o pagamento
de um montante correspondente a um benefício indevidamente recusado:
a)      essas acções constituem uma consequência e um acessório do direito conferido pelas disposições de direito comunitário acima
referidas; ou
b)      têm que estar preenchidos os requisitos enunciados no acórdão do Tribunal de Justiça [de 5 de Março de 1996], Brasserie du
Pecheur e Factortame (C‑46/93 e C‑48/93, Colect., p. I‑1029); ou
c)      há outros requisitos que devem ser preenchidos?
7)      Tem alguma pertinência o facto de, no âmbito do direito nacional, as acções referidas na sexta questão serem propostas como
acções de restituição ou serem ou deverem ser propostas como acções de indemnização por perdas e danos?
8)      Quais as orientações, se as houver, que, no entender do Tribunal de Justiça, são adequadas ao presente processo e quais as
circunstâncias a que o tribunal nacional deve atender para determinar se existe uma violação suficientemente caracterizada,
na acepção do acórdão [Brasserie du Pêcheur e Factortame, já referido], designadamente quanto à questão de saber se, atendendo
ao estádio da jurisprudência relativa à interpretação das disposições de direito comunitário aplicáveis, a infracção era desculpável?
9)      Em princípio, pode existir um nexo de causalidade directo (na acepção do acórdão [Brasserie du Pêcheur e Factortame, já referido])
entre qualquer infracção dos artigos 43.º CE, 49.º CE e 56.º CE e as perdas enquadradas nas categorias identificadas na quinta
questão, alíneas a) a h), que alegadamente decorrem dessas infracções? Em caso afirmativo, quais as orientações, se as houver,
que, no entender do Tribunal de Justiça, são adequadas ao presente processo quanto às circunstâncias a que o órgão jurisdicional
nacional deve atender na determinação da existência de um tal nexo de causalidade directo?
10)      Para efeitos de determinação das perdas ou danos cujo ressarcimento pode ser concedido, pode o órgão jurisdicional nacional
atender à questão de saber se as pessoas lesadas demonstraram diligência razoável de forma a evitar ou limitar as suas perdas,
em especial usando os meios judiciais disponíveis que poderiam ter demonstrado que as disposições nacionais não tinham por
efeito a imposição das restrições estabelecidas na primeira questão (em razão da aplicação das convenções para evitar a dupla
tributação)? Pode a resposta a esta questão ser influenciada pelas convicções das partes, à época dos factos, quanto ao efeito
das convenções para evitar a dupla tributação?»

Quanto às questões prejudiciais

Quanto à primeira e à terceira questão
Na primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se os artigos 43.° CE, 49.° CE ou 56.° CE se
opõem à legislação de um Estado‑Membro que impõe restrições à possibilidade de uma sociedade residente deduzir, para efeitos
fiscais, os juros pagos por um empréstimo concedido pela sociedade‑mãe, directa ou indirecta, residente noutro Estado‑Membro,
quando aquela sociedade não estaria sujeita a essa restrição se os juros tivessem sido pagos por um empréstimo concedido por
uma sociedade‑mãe residente nesse primeiro Estado‑Membro.
Há que analisar esta questão juntamente com a terceira questão, através da qual o órgão jurisdicional de reenvio pergunta,
no essencial, se a resposta à primeira questão seria diferente se pudesse ser demonstrado que os empréstimos constituem um
abuso de direito ou fazem parte de um artifício destinado a contornar a legislação fiscal do Estado‑Membro de residência da
sociedade mutuária.
A título preliminar, há que recordar que, embora a fiscalidade directa seja da competência dos Estados‑Membros, estes devem,
todavia, exercer essa competência com observância do direito comunitário (v., nomeadamente, acórdãos de 8 de Março de 2001,
Metallgesellschaft e o., C‑397/98 e C‑410/98, Colect., p. I‑1727, n.° 37; de 13 de Dezembro de 2005, Marks & Spencer, C‑446/03,
Colect., p. I‑10837, n.° 29; e de 12 de Dezembro de 2006, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, C‑374/04,
Colect., p. I‑0000, n.° 36).
Quanto às liberdades de circulação aplicáveis
Na medida em que o órgão jurisdicional de reenvio questiona o Tribunal de Justiça tanto sobre a interpretação do artigo 43.° CE,
relativo à liberdade de estabelecimento, como do artigo 49.° CE, relativo à livre prestação de serviços, como ainda do artigo
56.° CE, relativo à livre circulação de capitais, há que determinar se uma legislação nacional como a que está em causa no
processo principal é abrangida pelo âmbito de aplicação dessas liberdades.
Em conformidade com jurisprudência assente, incluem‑se no âmbito de aplicação material das disposições do Tratado CE relativas
à liberdade de estabelecimento as disposições nacionais que se aplicam à detenção, por um nacional do Estado‑Membro em causa,
de uma participação no capital de uma sociedade com sede noutro Estado‑Membro, que lhe confira uma influência certa nas decisões
dessa sociedade e lhe permita determinar as respectivas actividades (v., neste sentido, acórdãos de 13 de Abril de 2000, Baars,
C‑251/98, Colect., p. I‑2787, n.° 22; de 21 de Novembro de 2002, X e Y, C‑436/00, Colect., p. I‑10829, n.° 37; e de 12 de
Setembro de 2006, Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas, C‑196/04, Colect., p. I‑7995, n.° 31).
No caso em apreço, como referiu o advogado‑geral nos n.
os
33 e 34 das suas conclusões, uma vez que as disposições nacionais em causa prevêem a requalificação, como lucros distribuídos,
dos juros pagos por uma sociedade residente (a seguir «sociedade mutuária») para remunerar um empréstimo concedido por uma
sociedade não residente (a seguir «sociedade mutuante»), apenas se aplicam a situações em que a sociedade mutuante tem uma
influência certa na sociedade mutuária ou é controlada por uma sociedade que tem essa influência.
Por um lado, relativamente à legislação em vigor antes das alterações de 1998, as disposições pertinentes da ICTA eram aplicáveis
aos empréstimos concedidos por uma sociedade não residente a uma filial residente da qual a primeira sociedade detivesse 75%
do capital, ou quando as duas sociedades fossem filiais a 75% de uma terceira sociedade.
Por outro lado, relativamente às alterações de 1998, a legislação em causa só é aplicável quando as duas sociedades em questão
estejam sujeitas a um controlo comum, no sentido de que uma delas participa directa ou indirectamente na gestão, no controlo
ou no capital da outra sociedade, ou de que um terceiro participa directa ou indirectamente na gestão, no controlo ou no capital
das duas outras sociedades em causa.
Com efeito, como referiu a Comissão das Comunidades Europeias, uma legislação como a que está em causa no processo principal,
destinada a actuar contra a subcapitalização («thin capitalisation») de sociedades residentes por uma sociedade do grupo não
residente, apenas diz respeito às situações em que esta última sociedade tem um nível de controlo das outras sociedades pertencentes
ao mesmo grupo, que lhe permite influenciar a escolha de financiamento dessas outras sociedades, nomeadamente quanto à questão
de saber se essas sociedades devem ser financiadas através de um empréstimo ou de uma entrada de capital.
Por outro lado, resulta da decisão de reenvio que os processos escolhidos como processos «pilotos» no âmbito do litígio pendente
no órgão jurisdicional de reenvio são relativos a filiais residentes no Reino Unido, detidas, directa ou indirectamente, pelo
menos em 75%, por uma sociedade‑mãe não residente ou por outra sociedade não residente, também detida, directa ou indirectamente,
pelo menos em 75%, por essa sociedade‑mãe.
Uma legislação como a que está em causa no processo principal, que apenas tem por objecto as relações internas de um grupo
de sociedades, afecta preponderantemente a liberdade de estabelecimento e deve, por conseguinte, ser analisada à luz do artigo
43.° CE (v., neste sentido, acórdãos Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas, já referido, n.° 32, e de 12 de Dezembro
de 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation, C‑446/04, Colect., p. I‑0000, n.° 118).
Admitindo que essa legislação tenha, como sustentam as demandantes no processo principal, efeitos restritivos na livre prestação
de serviços e na livre circulação de capitais, esses efeitos seriam a consequência inelutável de um eventual obstáculo à liberdade
de estabelecimento e não justificam uma análise da referida legislação à luz dos artigos 49.° CE e 56.° CE (v., neste sentido,
acórdãos de 14 de Outubro de 2004, Omega, C‑36/02, Colect., p. I‑9609, n.° 27; Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas,
já referido, n.° 33; e de 3 de Outubro de 2006, Fidium Finanz, C‑452/04, Colect., p. I‑0000, n.
os
48 e 49).
Consequentemente, há que responder às questões submetidas apenas à luz do artigo 43.° CE.
Quanto à existência de uma restrição à liberdade de estabelecimento
A liberdade de estabelecimento, que o artigo 43.° CE reconhece aos nacionais da Comunidade e que compreende tanto o acesso
às actividades não assalariadas e o seu exercício como a constituição e a gestão de empresas, nas mesmas condições que as
definidas na legislação do Estado‑Membro de estabelecimento para os seus próprios nacionais, inclui, nos termos do artigo
48.° CE, para as sociedades constituídas em conformidade com a legislação de um Estado‑Membro e que tenham a sua sede social,
a administração central ou o estabelecimento principal na Comunidade Europeia, o direito de exercer a sua actividade no Estado‑Membro
em causa através de uma filial, de uma sucursal ou de uma agência (v., nomeadamente, acórdãos de 21 de Setembro de 1999, Saint‑Gobain
ZN, C‑307/97, Colect., p. I‑6161, n.° 35; Marks & Spencer, já referido, n.° 30; e Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas,
já referido, n.° 41).
No que respeita às sociedades, a sua sede, na acepção do artigo 48.° CE, serve para determinar, à semelhança da nacionalidade
das pessoas singulares, a sua subordinação à ordem jurídica de um Estado. Admitir que o Estado‑Membro de estabelecimento de
uma filial lhe possa aplicar livremente um tratamento diferente unicamente pelo facto de a sede da sua sociedade‑mãe estar
situada noutro Estado‑Membro significaria esvaziar o artigo 43.° CE do seu conteúdo (v., neste sentido, acórdãos de 28 de
Janeiro de 1986, Comissão/França, 270/83, Colect., p. 273, n.° 18; de 13 de Julho de 1993, Commerzbank, C‑330/91, Colect.,
p. I‑4017, n.° 13; Metallgesellschaft e o., já referido, n.° 42; e Marks & Spencer, já referido, n.° 37). A liberdade de estabelecimento
destina‑se, assim, a garantir o benefício do tratamento nacional no Estado‑Membro de acolhimento, proibindo qualquer discriminação
baseada no local em que as sociedades têm a sua sede (v., neste sentido, acórdãos, já referidos, Comissão/França, n.° 14,
e Saint‑Gobain ZN, n.° 35).
No caso em apreço, as disposições nacionais relativas à subcapitalização prevêem que, em determinadas circunstâncias, os juros
pagos por uma sociedade a outra sociedade pertencente ao mesmo grupo, para remunerar um empréstimo concedido por esta última,
sejam qualificados de lucros distribuídos, vedando assim que a sociedade mutuária deduza do lucro tributável os juros pagos.
Resulta dos autos que o facto de qualificar como lucros distribuídos os juros pagos a uma sociedade do grupo é susceptível
de agravar a carga fiscal da sociedade mutuária, não só pelo facto de não se poder deduzir do lucro tributável o montante
dos juros pagos mas também pelo facto de, através da qualificação dos referidos juros como lucros distribuídos, essa sociedade
poder ser devedora do pagamento antecipado do imposto sobre as sociedades, no momento dessa operação.
Ora, há que mencionar que as disposições nacionais relativas à subcapitalização criam uma diferença de tratamento entre sociedades
mutuárias residentes, consoante a sociedade do grupo mutuante tenha ou não sede no Reino Unido.
Relativamente, por um lado, à legislação nacional que esteve em vigor até 1995, é verdade que os juros pagos por uma sociedade
residente eram, em princípio, qualificados como lucros distribuídos na medida em que excedessem o montante de uma remuneração
económica razoável do empréstimo em causa, quer a sociedade mutuante fosse residente quer não. Todavia, quando uma sociedade
residente pagava juros a uma sociedade do grupo não residente, esses juros eram, salvo nos casos abrangidos por uma CDT que
afastasse a aplicação da legislação interna, sempre tratados como lucros distribuídos, mesmo que correspondessem a um rendimento
económico razoável do referido empréstimo.
Relativamente, por outro lado, à legislação nacional aplicável entre 1995 e 1998, a disposição que equiparava a lucros distribuídos
os juros pagos por uma sociedade a outra pertencente ao mesmo grupo de sociedades, quando esses juros ultrapassassem o que
teria sido acordado se não houvesse relações especiais entre o devedor dos referidos juros e o respectivo beneficiário, ou
entre essas partes e um terceiro, não era aplicável quando tanto a sociedade mutuária como a sociedade mutuante estivessem
sujeitas ao imposto no Reino Unido.
De igual modo, por força da legislação aplicável entre 1998 e 2004, os juros pagos entre sociedades do mesmo grupo eram abrangidos
pelas regras relativas aos preços das transferências quando fossem relativos a uma transacção celebrada em condições diferentes
do que seriam se essas sociedades não pertencessem ao mesmo grupo e se as condições acordadas no âmbito dessa transacção proporcionassem
a uma das partes em causa uma vantagem potencial em termos da legislação fiscal do Reino Unido. Resulta desta legislação que
se presumia que tal vantagem não existia quando se encontrassem preenchidos determinados requisitos, nomeadamente o facto
de a outra parte na transacção também estar sujeita ao imposto no Reino Unido.
Ora, na medida em que uma sociedade está sujeita ao imposto no Reino Unido se tiver residência neste Estado‑Membro ou aí exercer
uma actividade económica por intermédio de uma sucursal ou de uma agência, as disposições aplicáveis entre 1995 e 2004 sujeitavam
a restrições, essencialmente, os empréstimos concedidos por sociedades‑mãe não residentes.
Por conseguinte, mesmo antes de 1995 e, seja como for, entre 1995 e 2004, no caso de uma sociedade residente pagar juros como
remuneração de um empréstimo concedido por uma sociedade do grupo não residente, a posição fiscal dessa primeira sociedade
era menos vantajosa do que a de uma sociedade mutuária residente à qual uma sociedade do grupo residente tivesse concedido
um empréstimo.
Relativamente à compatibilidade desta diferença de tratamento com as disposições do Tratado relativas à liberdade de estabelecimento,
os Governos alemão e do Reino Unido sustentam, em primeiro lugar, que essas disposições não são aplicáveis a uma legislação
nacional que apenas se destina a executar a competência em matéria fiscal tal como foi repartida, em conformidade com os princípios
reconhecidos a nível internacional, nas CDT celebradas pelo Reino Unido.
A este respeito, estes governos fazem referência ao princípio segundo o qual os Estados podem repartir os lucros de sociedades
pertencentes ao mesmo grupo, baseando‑se na regra da «plena concorrência» ou da «comparação com terceiros» enunciada, nomeadamente,
no artigo 9.° do Modelo de Convenção Fiscal sobre o Rendimento e o Património da Organização de Cooperação e Desenvolvimento
Económico (OCDE). O Governo alemão acrescenta que, de acordo com esta regra, o Estado de residência da sociedade mutuante
é competente para tributar os juros recebidos se a transacção em causa for semelhante a uma transacção realizada entre terceiros,
ao passo que, no caso contrário, essa competência é do Estado de residência da sociedade mutuária.
Relativamente à aplicação desse princípio, o Governo do Reino Unido esclarece que a maior parte das CDT que esse Estado‑Membro
celebrou contêm uma disposição que permite que as respectivas autoridades competentes efectuem um ajustamento compensatório
através do qual qualquer ajustamento no sentido de aumentar os lucros tributáveis no Estado da sociedade mutuária terá como
contrapartida uma redução correspondente dos lucros tributáveis no Estado onde a sociedade mutuante tem a sede.
A este respeito, há que recordar que, na falta de medidas de unificação ou de harmonização comunitária, os Estados‑Membros
continuam a ser competentes para determinar, por via convencional ou unilateral, os critérios de repartição do seu poder tributário,
de modo a, nomeadamente, eliminar a dupla tributação (acórdãos de 12 de Maio de 1998, Gilly, C‑336/96, Colect., p. I‑2793,
n.
os
24 e 30; de 7 de Setembro de 2006, N, C‑470/04, ainda não publicado na Colectânea, n.° 44; e de 14 de Novembro de 2006, Kerckhaert
e Morres, C‑513/04, ainda não publicado na Colectânea, n.
os
22 e 23). Neste contexto, compete aos Estados‑Membros tomar as medidas necessárias para evitar a dupla tributação, utilizando,
nomeadamente, os critérios de repartição seguidos na prática fiscal internacional, incluindo os modelos de convenção elaborados
pela OCDE (v., neste sentido, acórdãos, já referidos, Gilly, n.° 31, N, n.° 45, e Kerckhaert e Morres, n.° 23).
Todavia, as disposições nacionais em causa no processo principal não decorrem de uma simples repartição de competências entre
o Reino Unido e os países com os quais este celebrou CDT.
Com efeito, se, antes das alterações legislativas de 1995, essas disposições nacionais previam que, sem prejuízo de cláusula
em contrário constante de uma CDT, os juros pagos por uma sociedade residente em remuneração de um empréstimo concedido por
uma sociedade do grupo não residente deviam ser qualificados como lucros distribuídos, essas disposições reflectiam assim
uma opção unilateral do legislador do Reino Unido. O mesmo acontecia antes das alterações de 1998 em relação aos juros pagos
nesse contexto quando ultrapassassem o que teria sido pago em condições de plena concorrência, bem como, após as alterações
legislativas de 1998, em relação às transacções celebradas entre duas sociedades sob controlo comum, em condições diferentes
das que teriam sido aplicáveis se as sociedades não estivessem sob esse controlo, nomeadamente, quando essas condições proporcionassem
a uma das partes na transacção uma vantagem fiscal potencial em termos da legislação em vigor no Reino Unido.
Mais do que procurar evitar a dupla tributação de lucros gerados no Reino Unido, essas disposições reflectiam a opção desse
Estado‑Membro de organizar o seu sistema fiscal para evitar que esses lucros fossem subtraídos ao imposto no referido Estado
através de um sistema de subcapitalização de filiais residentes por sociedades do grupo não residentes. Como referiu o advogado‑geral
nos n.
os
55 e 56 das suas conclusões, o carácter unilateral das disposições que qualificam como lucros distribuídos determinados juros
pagos a sociedades não residentes não é desmentido pelo facto de, para a aplicação dessa qualificação, esse Estado‑Membro
se ter inspirado em princípios reconhecidos a nível internacional, nem sequer pela circunstância de, relativamente a sociedades
mutuantes residentes em determinados outros países, o referido Estado ter pretendido acompanhar a aplicação da sua legislação
nacional com CDT que contivessem cláusulas destinadas a evitar ou a atenuar a dupla tributação eventualmente decorrente de
tal qualificação.
Além disso, apesar de, em certos casos, a aplicação das disposições em causa no processo principal se limitar a aplicar critérios
estabelecidos pelas CDT, a verdade é que, no exercício da competência fiscal assim repartida, os Estados‑Membros devem observar
as normas de direito comunitário (v., neste sentido, acórdãos Saint‑Gobain ZN, já referido, n.
os
58 e 59, e de 12 de Dezembro de 2002, De Groot, C‑385/00, Colect., p. I‑11819, n.° 94), e, mais especificamente, a liberdade
de estabelecimento garantida pelo artigo 43.° CE.
Relativamente, por último, ao facto de, por força das disposições de uma CDT, o aumento dos lucros tributáveis, resultante
de uma requalificação dos juros, poder ser compensado com uma redução correspondente dos lucros tributáveis no Estado de residência
da sociedade mutuante, é verdade que, uma vez que o regime fiscal resultante de uma CDT faz parte do quadro jurídico aplicável
ao processo principal e que, como tal, foi apresentado pelo órgão jurisdicional de reenvio, o Tribunal de Justiça deve tê‑lo
em consideração, de modo a dar uma interpretação do direito comunitário que seja útil ao órgão jurisdicional nacional (v.,
neste sentido, acórdãos de 7 de Setembro de 2004, Manninen, C‑319/02, Colect., p. I‑7477, n.° 21; de 19 de Janeiro de 2006,
Bouanich, C‑265/04, Colect., p. I‑923, n.
os
51 a 55; Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, já referido, n.° 71; e de 14 de Dezembro de 2006, Denkavit
Internationaal e Denkavit France, C‑170/05, Colect., p. I‑0000, n.° 45).
Todavia, não resulta dos autos que, quando, por força da legislação em vigor no Reino Unido, os juros pagos por uma sociedade
residente a uma sociedade do grupo não residente forem qualificados como lucros distribuídos, a aplicação conjugada dessa
legislação nacional e das disposições aplicáveis de uma CDT permitem, de modo geral, neutralizar o aumento da carga fiscal
resultante do ajustamento dos lucros tributáveis da sociedade mutuária. A este respeito, as demandantes no processo principal
não perfilham a tese do Governo do Reino Unido segundo a qual, por força das CDT que o Reino Unido celebrou com outros Estados‑Membros,
bem como pela aplicação da Convenção 90/436/CEE, de 23 de Julho de 1990, relativa à eliminação da dupla tributação em caso
de correcção de lucros entre empresas associadas (JO L 225, p. 10), a desvantagem fiscal causada a um grupo de sociedades
devido à aplicação das disposições nacionais em matéria de subcapitalização foi sempre compensada com uma vantagem correspondente.
Mesmo admitindo que um benefício fiscal concedido no Estado de residência da sociedade mutuante seja susceptível de neutralizar
a carga fiscal que decorre para a sociedade mutuária da aplicação da legislação do seu Estado de residência, não resulta dos
autos que, por força da aplicação conjugada da legislação em vigor no Reino Unido e das CDT celebradas por esse Estado‑Membro,
qualquer ajustamento no sentido de aumentar os lucros tributáveis da sociedade mutuária, decorrente da requalificação dos
juros pagos a uma sociedade do grupo não residente, seja neutralizado pela concessão de um benefício fiscal a esta última
sociedade no seu Estado de residência.
Em segundo lugar, o Governo do Reino Unido alega que a diferença de tratamento decorrente da legislação em causa no processo
principal não é um entrave directo e certo ao exercício da liberdade de estabelecimento, uma vez que não tem por objectivo
nem por efeito tornar menos atractivo o exercício, no Reino Unido, da liberdade de estabelecimento por sociedades com sede
noutros Estados‑Membros.
Segundo o referido governo e o Governo alemão, a legislação em vigor no Reino Unido não cria uma discriminação, apenas estabelecendo
uma distinção entre situações que não são comparáveis. Esses governos esclarecem, com efeito, que só num contexto transfronteiriço
é que um grupo de sociedades pode, ao financiar uma filial residente no Reino Unido através de fundos emprestados, e não de
fundos próprios, organizar uma «transferência de lucros» para outro Estado onde esses lucros serão sujeitos a uma taxa de
tributação inferior, de forma a que os lucros realizados pela filial residente escapem ao imposto no Reino Unido. Além disso,
só uma sociedade‑mãe estrangeira pode optar por se estabelecer no Estado onde os juros são tributados a uma taxa particularmente
baixa, ou mesmo isentos de imposto.
A este respeito, há que observar, por um lado, que a diferença de tratamento a que se encontram sujeitas, no âmbito de uma
legislação como a que está em causa no processo principal, as filiais de sociedades‑mãe não residentes em relação às filiais
de sociedades‑mãe residentes pode restringir a liberdade de estabelecimento, apesar de, no plano fiscal, a posição de um grupo
de sociedades transfronteiriço não ser comparável à de um grupo em que todas as sociedades residem no mesmo Estado‑Membro.
É certo que, num grupo de sociedades, o risco de o financiamento de uma filial ser planeado de modo a organizar uma transferência
dos lucros para um Estado onde estes estejam sujeitos a um imposto mais baixo não existe, normalmente, se todas as sociedades
em causa estiverem sujeitas, num mesmo Estado‑Membro, à mesma taxa de tributação. Todavia, isso não impede que as normas adoptadas
por um Estado‑Membro especificamente para a situação dos grupos transfronteiriços possam, em certos casos, constituir uma
restrição à liberdade de estabelecimento das sociedades em causa.
Por outro lado, há que referir que uma diferença de tratamento entre filiais residentes em função do local da sede da sua
sociedade‑mãe constitui uma restrição à liberdade de estabelecimento, uma vez que torna menos atraente o exercício da liberdade
de estabelecimento pelas sociedades estabelecidas noutros Estados‑Membros, as quais poderiam, consequentemente, renunciar
à aquisição, à criação ou à manutenção de uma filial no Estado‑Membro que promulga essa medida (v. acórdão Lankhorst‑Hohorst,
já referido, n.° 32).
Contrariamente ao que alega o Governo do Reino Unido, para que essa legislação seja considerada uma restrição à liberdade
de estabelecimento, basta que seja susceptível de restringir, num Estado‑Membro, o exercício dessa liberdade por sociedades
estabelecidas noutro Estado‑Membro, não sendo necessário demonstrar que a legislação em causa teve efectivamente por efeito
levar algumas das referidas sociedades a renunciar à aquisição, à criação ou à manutenção de uma filial no primeiro Estado‑Membro.
Por conseguinte, a diferença de tratamento a que se encontram sujeitas, no âmbito das disposições nacionais em causa no processo
principal relativas à subcapitalização, as sociedades mutuárias residentes, em função do local da sede da sociedade do grupo
mutuante, constitui uma restrição à liberdade de estabelecimento.
Quanto à justificação da restrição à liberdade de estabelecimento
Esta restrição só pode ser admitida se se justificar por razões imperiosas de interesse geral. Mas é ainda necessário, em
tal caso, que seja adequada a garantir a realização do objectivo em causa e que não ultrapasse o que é necessário para atingir
esse objectivo (acórdãos, já referidos, Marks & Spencer, n.° 35, e Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas, n.° 47).
O Governo do Reino Unido, apoiado pelo Governo alemão, alega que as disposições nacionais em causa no processo principal se
justificam tanto pela necessidade de garantir a coerência do sistema fiscal nacional como pela de combater a evasão fiscal.
Segundo o Governo do Reino Unido, trata‑se, na realidade, de duas facetas de um mesmo objectivo, que é o de assegurar um regime
fiscal equitativo e coerente.
–       Quanto à necessidade de garantir a coerência do sistema fiscal nacional
Relativamente, em primeiro lugar, à necessidade de garantir a coerência do sistema fiscal nacional, o Governo do Reino Unido
sustenta que, ao assegurar que as distribuições «ocultas» de dividendos são tributadas uma única vez e no território fiscal
apropriado, a legislação nacional garante, através das CDT celebradas, que o eventual aumento dos lucros tributáveis no Reino
Unido é compensado com uma redução correspondente dos lucros do mutuante tributáveis no seu Estado de residência. Em contrapartida,
no processo em que foi proferido o acórdão Lankhorst‑Hohorst, já referido, não existia nenhuma disposição equivalente na CDT
celebrada entre a República Federal da Alemanha e o Reino dos Países Baixos.
O Governo alemão acrescenta que quando a sociedade mutuária e a sociedade mutuante residem no mesmo Estado‑Membro, o benefício
fiscal a que um pagamento de juros confere direito, ou seja, a dedução destes juros dos lucros tributáveis da sociedade mutuária,
é sempre compensado com a correspondente desvantagem fiscal para a sociedade mutuante, que consiste na tributação dos juros
recebidos. O facto de essa compensação não estar garantida no caso de a sociedade mutuante residir noutro Estado‑Membro leva
os Estados‑Membros a repartirem a sua competência tributária consoante a transacção em causa tenha ou não sido celebrada em
condições análogas às que se aplicariam entre sociedades independentes.
A este respeito, há que recordar que, nos n.
os
28 e 21, respectivamente, dos acórdãos de 28 de Janeiro de 1992, Bachmann (C‑204/90, Colect., p. I‑249) e Comissão/Bélgica
(C‑300/90, Colect., p. I‑305), o Tribunal de Justiça admitiu que a necessidade de preservar a coerência de um regime fiscal
pode justificar uma restrição ao exercício das liberdades fundamentais garantidas pelo Tratado. Contudo, para que um argumento
baseado numa justificação dessa natureza possa vingar, é necessário que se demonstre a existência de uma relação directa entre
o benefício fiscal em causa e a compensação desse benefício através de determinada imposição fiscal (v., neste sentido, acórdãos
de 14 de Novembro de 1995, Svensson e Gustavsson, C‑484/93, Colect., p. I‑3955, n.° 18; Manninen, já referido, n.° 42; e de
23 de Fevereiro de 2006, Keller Holding, C‑471/04, Colect., p. I‑2107, n.° 40).
Como foi referido no n.
os
55 e 56 do presente acórdão, mesmo admitindo que um benefício fiscal concedido no Estado de residência da sociedade mutuante
seja susceptível de neutralizar a carga fiscal que decorre para a sociedade mutuária da aplicação da legislação do seu Estado
de residência, os governos que apresentaram observações não demonstraram que, por força da aplicação conjugada da legislação
em vigor no Reino Unido e das CDT celebradas por esse Estado‑Membro, qualquer ajustamento no sentido de aumentar os lucros
tributáveis da sociedade mutuária, decorrente da requalificação dos juros pagos a uma sociedade do grupo não residente, é
neutralizado pela concessão de um benefício fiscal a esta última sociedade no seu Estado de residência.
Nestas condições, a restrição à liberdade de estabelecimento decorrente das disposições nacionais em causa no processo principal
não pode, por conseguinte, justificar‑se pela necessidade de garantir a coerência do sistema fiscal nacional.
–        Quanto à motivação do combate às práticas abusivas
Relativamente, em segundo lugar, às considerações ligadas ao combate à evasão fiscal, o Governo do Reino Unido salienta que,
contrariamente à legislação alemã em causa no processo em que foi proferido o acórdão Lankhorst‑Hohorst, já referido, as disposições
nacionais relativas à subcapitalização têm por objecto uma modalidade específica de evasão fiscal, que consiste na criação
de dispositivos artificiais destinados a contornar a legislação fiscal no Estado de residência da sociedade mutuária. As disposições
em vigor no Reino Unido não ultrapassam o necessário para atingir esse objectivo, uma vez que se baseiam no princípio da plena
concorrência, reconhecido a nível internacional, apenas qualificam como lucros distribuídos a parte dos juros que excede o
que teria sido pago no âmbito de uma transacção celebrada em condições de plena concorrência e se aplicam com flexibilidade,
designadamente, prevendo um procedimento de verificação prévia.
Há que recordar que, segundo jurisprudência assente, uma medida nacional que restrinja a liberdade de estabelecimento pode
ser justificada quando vise especificamente os expedientes puramente artificiais cuja finalidade é escapar à aplicação da
legislação do Estado‑Membro em causa (v., neste sentido, acórdãos de 16 de Julho de 1998, ICI, C‑264/96, Colect., p. I‑4695,
n.° 26; Lankhorst‑Hohorst, já referido, n.° 37; Marks & Spencer, já referido, n.° 57; e Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes
Overseas, já referido, n.° 51).
A simples circunstância de ser concedido um empréstimo a uma sociedade residente por uma sociedade do grupo estabelecida noutro
Estado‑Membro não pode gerar uma presunção geral de práticas abusivas e justificar uma medida de restrição ao exercício de
uma liberdade fundamental garantida pelo Tratado (v., neste sentido, acórdãos de 26 de Setembro de 2000, Comissão/Bélgica,
C‑478/98, Colect., p. I‑7587, n.° 45; X e Y, já referido, n.° 62; de 4 de Março de 2004, Comissão/França, C‑334/02, Colect.,
p. I‑2229, n.° 27; e Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas, já referido, n.° 50).
Para que uma restrição à liberdade de estabelecimento possa ser justificada por motivos de luta contra práticas abusivas,
o objectivo específico de tal restrição deve ser o de impedir comportamentos que consistam em criar expedientes puramente
artificiais, desprovidos de realidade económica, com o objectivo de eludir o imposto normalmente devido pelos lucros gerados
por actividades realizadas no território nacional (acórdão Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas, já referido, n.° 55).
À semelhança das práticas visadas no n.° 49 do acórdão Marks & Spencer, já referido, que consistiam em organizar transferências
de prejuízos, no seio de um grupo de sociedades, para sociedades estabelecidas nos Estados‑Membros que aplicavam taxas de
tributação mais elevadas e onde, por conseguinte, o valor fiscal desses prejuízos era maior, o tipo de comportamentos descritos
no número anterior é susceptível de comprometer o direito de os Estados‑Membros exercerem a sua competência fiscal em relação
às actividades realizadas no seu território, prejudicando assim a repartição equilibrada do poder tributário entre os Estados‑Membros
(acórdão Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas, já referido, n.° 56).
Como refere o Governo do Reino Unido, uma legislação nacional como a que está em causa no processo principal visa a prática
da subcapitalização, nos termos da qual um grupo de sociedades procura reduzir a tributação de lucros gerados por uma das
suas filiais ao optar por financiar essa filial através de empréstimos, em vez de o fazer através de fundos próprios, assim
permitindo à referida filial transferir lucros para uma sociedade‑mãe, sob a forma de juros dedutíveis, aquando do cálculo
dos seus lucros tributáveis, e não sob a forma de dividendos não dedutíveis. Quando a sociedade‑mãe tem residência num Estado
onde a taxa de tributação é inferior à taxa aplicável no Estado de residência da filial, a dívida fiscal é assim susceptível
de ser transferida para um Estado onde a tributação é menor.
Ao prever a qualificação dos referidos juros como lucros distribuídos, tal legislação é susceptível de evitar práticas cujo
único objectivo é iludir o imposto normalmente devido pelos lucros gerados por actividades exercidas no território nacional.
Por conseguinte, essa legislação é adequada para atingir o objectivo para a prossecução do qual foi adoptada.
Há ainda que verificar se a referida legislação não ultrapassa o necessário para atingir esse objectivo.
Como o Tribunal de Justiça referiu no n.° 37 do seu acórdão Lankhorst‑Hohorst, já referido, não preenche esse requisito uma
legislação nacional que não tem por objectivo específico excluir de um benefício fiscal os expedientes puramente artificiais
cuja finalidade é escapar à aplicação da legislação, mas que visa, de maneira geral, qualquer situação na qual a sociedade‑mãe
tem a sua sede, qualquer que seja a razão, noutro Estado‑Membro.
Em contrapartida, uma legislação de um Estado‑Membro pode justificar‑se por razões relativas ao combate às práticas abusivas,
quando prevê que os juros pagos por uma filial residente a uma sociedade‑mãe não residente sejam qualificados como lucros
distribuídos unicamente se e na medida em que forem além do que essas sociedades teriam acordado em condições de plena concorrência,
ou seja, em condições comerciais sobre as quais essas sociedades teriam podido chegar a acordo se não pertencessem ao mesmo
grupo de sociedades.
Com efeito, o facto de ter sido concedido um empréstimo a uma sociedade residente, por uma sociedade não residente, em condições
que não correspondem ao que as sociedades em causa teriam acordado em condições de plena concorrência, constitui, para o Estado‑Membro
de residência da sociedade mutuária, um elemento objectivo e verificável por terceiros, para determinar se a transacção em
causa é, no todo ou em parte, um expediente puramente artificial cuja finalidade é escapar à aplicação da legislação fiscal
desse Estado‑Membro. A este respeito, o que está em causa é saber se, caso não houvesse relações especiais entre as sociedades
em causa, o empréstimo não teria sido concedido, ou se teria sido concedido num montante ou a uma taxa de juro diferentes.
Como o advogado‑geral referiu no n.° 67 das suas conclusões, deve considerar‑se que uma legislação nacional que se baseia
numa análise de elementos objectivos e verificáveis para determinar se uma transacção é um expediente puramente artificial
montado apenas para efeitos fiscais não ultrapassa o necessário para evitar práticas abusivas, quando, em primeiro lugar,
em cada um dos casos em que não pode ser excluída a existência desse expediente, seja dada a possibilidade ao contribuinte,
sem o sujeitar a exigências administrativas excessivas, de apresentar elementos relativos às eventuais razões comerciais por
que essa transacção foi celebrada.
Para que essa legislação seja conforme ao princípio da proporcionalidade, importa, em segundo lugar, quando a apreciação desses
elementos levar à conclusão de que a transacção em causa corresponde a um expediente puramente artificial que não tem verdadeiras
motivações de ordem comercial, que a requalificação dos juros pagos como lucros distribuídos se limite à fracção desses juros
que ultrapasse o que teria sido acordado caso não houvesse relações especiais entre as partes ou entre as partes e terceiros.
No caso em apreço, resulta dos autos que, até às alterações introduzidas em 1995, a legislação em vigor no Reino Unido dispunha
que os juros pagos por uma filial residente para remunerar um empréstimo concedido por uma sociedade‑mãe não residente eram
integralmente qualificados como lucros distribuídos, sem se avaliar a conformidade do empréstimo com um critério pertinente
como o da plena concorrência e sem nenhuma possibilidade de essa filial apresentar elementos relativos às verdadeiras motivações
comerciais em que esse empréstimo se baseou.
Todavia, também resulta dos autos que essa legislação não era aplicável nos casos em que uma CDT afastasse a sua aplicação
e garantisse que os juros em causa podiam ser deduzidos para efeitos fiscais desde que a taxa de juros não ultrapassasse o
que teria sido convencionado em condições de plena concorrência. Nos termos de tal CDT, só a fracção dos juros que ultrapassasse
o que teria sido pago em condições de plena concorrência seria qualificada como lucro distribuído.
Embora um regime fiscal como aquele que resulta, para as situações por elas abrangidas, das CDT celebradas pelo Reino Unido
pareça, numa primeira abordagem, basear‑se numa análise de elementos objectivos e verificáveis que permitem identificar a
existência de um expediente puramente artificial com finalidades unicamente fiscais, incumbe ao órgão jurisdicional de reenvio
averiguar, quando se verifique que as demandantes no processo principal beneficiavam desse regime, se este lhes permitia apresentar,
no caso de as suas transacções não preencherem os requisitos previstos pela CDT para avaliar a sua conformidade com o critério
da plena concorrência, elementos relativos às eventuais motivações comerciais em que se basearam essas transacções, sem serem
sujeitas a exigências administrativas excessivas.
O mesmo se diga das disposições nacionais em vigor na sequência das alterações legislativas de 1995 e de 1998. Não se contesta
que, por força dessas disposições, a requalificação como lucros distribuídos apenas diga respeito à fracção dos juros que
excede o que seria pago em condições de plena concorrência. Ora, embora, numa primeira abordagem, os critérios que as referidas
disposições fixam pareçam exigir uma análise de elementos objectivos e verificáveis para concluir pela existência de um expediente
puramente artificial com finalidades unicamente fiscais, compete ao órgão jurisdicional de reenvio averiguar se essas disposições
oferecem ao sujeito passivo a possibilidade de, quando uma transacção não satisfaça o critério da plena concorrência, apresentar,
nas condições referidas no número precedente, se for caso disso, elementos relativos às motivações comerciais em que essa
transacção se baseou.
Contrariamente ao que sustenta a Comissão, quando um Estado‑Membro qualifica como lucro distribuído a totalidade ou parte
dos juros pagos por uma sociedade residente a uma sociedade não residente pertencente ao mesmo grupo de sociedades, depois
de ter demonstrado que se trata de um expediente puramente artificial cuja finalidade é escapar à aplicação da sua legislação
fiscal, não se pode exigir que este Estado‑Membro, nesse contexto, garanta que o Estado de residência dessa segunda sociedade
faça o necessário para evitar que, ao nível do referido grupo, o pagamento qualificado como dividendo seja tributado, enquanto
tal, tanto no Estado‑Membro de residência da primeira sociedade como no da segunda.
Com efeito, na medida em que, nesse caso, o Estado‑Membro de residência da primeira sociedade pode legitimamente tratar os
juros pagos por essa sociedade como uma distribuição de lucros, não incumbe em princípio a esse Estado garantir que os lucros
distribuídos a uma sociedade accionista não residente não sejam objecto de uma tributação em cadeia (v., neste sentido, acórdão
Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, já referido, n.
os
59 e 60).
Só quando um Estado‑Membro decidir exercer a sua competência fiscal não apenas, relativamente à filial residente, sobre os
lucros gerados nesse Estado‑Membro mas também, relativamente à sociedade beneficiária não residente, sobre o rendimento que
esta recebe dessa filial é que o referido Estado deve, para que essa sociedade beneficiária não seja confrontada com uma restrição
à liberdade de estabelecimento proibida, em princípio, pelo artigo 43.° CE, garantir que, em relação ao mecanismo previsto
pela sua legislação nacional para evitar ou atenuar a tributação em cadeia, uma sociedade beneficiária não residente seja
submetida a um tratamento equivalente àquele de que beneficia uma sociedade beneficiária residente (v., neste sentido, acórdãos,
já referidos, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, n.° 70, e Denkavit Internationaal e Denkavit France,
n.° 37).
De resto, há que referir que, como foi recordado no n.° 49 do presente acórdão, na falta de medidas de unificação ou de harmonização
comunitária, os Estados‑Membros continuam a ser competentes para determinar, por via convencional ou unilateral, os critérios
de repartição do seu poder tributário, de modo a, nomeadamente, eliminarem a dupla tributação.
Consequentemente, há que responder à primeira e à terceira questão que o artigo 43.° CE se opõe à legislação de um Estado‑Membro
que restringe a possibilidade de uma sociedade residente deduzir, para efeitos fiscais, os juros pagos para remunerar fundos
emprestados por uma sociedade‑mãe, directa ou indirecta, residente noutro Estado‑Membro, ou por uma sociedade residente noutro
Estado‑Membro, controlada por essa sociedade‑mãe, não sujeitando a essa restrição uma sociedade residente que tenha tomado
de empréstimo fundos a uma sociedade também ela residente, salvo se, por um lado, essa legislação se basear numa análise de
elementos objectivos e verificáveis que permitam identificar a existência de um expediente puramente artificial com meras
finalidades fiscais, prevendo a possibilidade de o sujeito passivo apresentar, se for o caso e sem que seja sujeito a exigências
administrativas excessivas, elementos relativos às motivações comerciais subjacentes à transacção em causa e, por outro lado,
quando a existência desse expediente estiver demonstrada, a referida legislação só qualificar esses juros como lucros distribuídos
na medida em que excedam o que teria sido convencionado em condições de plena concorrência.

Quanto à segunda questão
Na segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se a resposta à primeira questão seria diferente
se os fundos emprestados fossem disponibilizados a uma sociedade residente, não por uma sociedade‑mãe residente noutro Estado‑Membro
mas:
–        por outra sociedade pertencente ao mesmo grupo de sociedades, que residisse, como a sociedade‑mãe do referido grupo, noutro
Estado‑Membro;
–        por outra sociedade pertencente ao mesmo grupo de sociedades, que residisse noutro Estado‑Membro, quando as sociedades do
grupo, comuns da sociedade mutuária e da sociedade mutuante, residissem num país terceiro; ou
–        por outra sociedade pertencente ao mesmo grupo de sociedades, que residisse noutro Estado‑Membro, mas concedesse o empréstimo
por intermédio de uma sucursal situada num país terceiro, quando as sociedades do grupo, comuns da sociedade mutuária e da
sociedade mutuante, residissem num país terceiro; ou
–        por outra sociedade pertencente ao mesmo grupo de sociedades, que residisse, como as sociedades do grupo, comuns da sociedade
mutuária e da sociedade mutuante, num país terceiro.
A este respeito, há que recordar, em primeiro lugar, que, como foi referido no n.° 61 do presente acórdão, uma legislação
nacional como a que está em causa no processo principal, que, quanto à qualificação como lucros distribuídos dos juros pagos
por uma filial residente a uma sociedade‑mãe, cria uma diferença de tratamento entre filiais residentes em função do local
da sede da sua sociedade‑mãe, restringe a liberdade de estabelecimento, uma vez que torna menos atraente o exercício da liberdade
de estabelecimento por sociedades estabelecidas noutros Estados‑Membros, as quais poderiam, consequentemente, renunciar à
criação ou à manutenção de uma filial no Estado‑Membro que promulga essa medida.
Por conseguinte, essa legislação constitui uma restrição à liberdade de estabelecimento, proibida, em princípio, pelo artigo
43.° CE, tanto quando é concedido um empréstimo à sociedade mutuária residente por uma sociedade estabelecida noutro Estado‑Membro
que, directa ou indirectamente, detém uma participação no capital da sociedade mutuária que lhe permite exercer uma influência
certa nas decisões dessa sociedade e determinar as respectivas actividades, como quando é concedido um empréstimo à sociedade
mutuária por outra sociedade não residente que, independentemente do local onde tem residência, é por sua vez controlada por
uma sociedade com residência noutro Estado‑Membro e que detém uma participação, directa ou indirectamente, com aquelas características
no capital da sociedade mutuária.
A resposta dada à primeira questão prejudicial é igualmente válida, portanto, para o caso mencionado no primeiro travessão
da segunda questão prejudicial.
Quanto aos casos referidos nos segundo, terceiro e quarto travessões da segunda questão prejudicial, há que recordar, como
foi mencionado no n.° 36 do presente acórdão, que o artigo 43.° CE, conjugado com o artigo 48.° CE, compreende, para as sociedades
constituídas em conformidade com a legislação de um Estado‑Membro e que tenham a sua sede social, a administração central
ou o estabelecimento principal na Comunidade, o direito de exercer a sua actividade num Estado‑Membro através de uma filial,
de uma sucursal ou de uma agência.
Por conseguinte, não é abrangida pelo artigo 43.° CE a aplicação de uma legislação nacional, como a que está em causa no processo
principal, a uma situação em que é concedido um empréstimo a uma sociedade residente por uma sociedade residente noutro Estado‑Membro
que, por sua vez, não detém uma participação na sociedade mutuária, que lhe permita controlá‑la, e quando essas duas sociedades
são controladas, directa ou indirectamente, por uma sociedade do grupo comum que, por sua vez, reside num país terceiro.
Com efeito, quando, numa dessas situações, o Estado‑Membro que adoptou essa legislação qualifica como lucros distribuídos
os juros pagos pela sociedade mutuária, essa medida afecta a liberdade de estabelecimento, não em relação à sociedade mutuante
mas apenas em relação à sociedade do grupo que controla as duas outras sociedades em causa a um nível que lhe permite influenciar
a opção de financiamento das referidas sociedades. Ora, na medida em que a referida sociedade do grupo não está estabelecida
num Estado‑Membro na acepção do artigo 48.° CE, o artigo 43.° CE não é aplicável.
Pelas mesmas razões, não é abrangida pelo artigo 43.° CE a aplicação dessa legislação a uma situação em que tanto a sociedade
mutuante como a sociedade do grupo comum residem num país terceiro, nem a uma situação em que a sociedade mutuante que reside
noutro Estado‑Membro e não controla a sociedade mutuária concede o empréstimo por intermédio de uma sucursal estabelecida
num país terceiro, residindo igualmente a sociedade do grupo comum num país terceiro.
Quanto às outras disposições do Tratado invocadas pelas demandantes no processo principal, há que salientar que, como foi
referido nos n.
os
33 e 34 do presente acórdão, uma legislação como a que está em causa no processo principal, que apenas tem por objecto as
relações internas de um grupo de sociedades, afecta de modo preponderante a liberdade de estabelecimento. Admitindo que essa
legislação tenha efeitos restritivos na livre prestação de serviços e na livre circulação de capitais, esses efeitos são a
consequência inevitável de um eventual obstáculo à liberdade de estabelecimento e não justificam uma análise da referida legislação
à luz dos artigos 49.° CE e 56.° CE.
Consequentemente, há que responder à segunda questão que uma legislação de um Estado‑Membro como a que está em causa na primeira
questão não é abrangida pelo artigo 43.° CE quando se aplica a uma situação em que é concedido um empréstimo a uma sociedade
residente por uma sociedade residente noutro Estado‑Membro ou num país terceiro que, por sua vez, não controla a sociedade
mutuária e quando essas duas sociedades são controladas, directa ou indirectamente, por uma sociedade do grupo comum residente
num país terceiro.

Quanto à quarta questão
Na quarta questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se, no caso de uma legislação como a que está
em causa no processo principal constituir uma restrição à livre circulação de capitais entre os Estados‑Membros e os países
terceiros, prevista no artigo 56.° CE, se deve considerar que essa restrição existia em 31 de Dezembro de 1993, para efeitos
da aplicação do artigo 57.°, n.° 1, CE.
Há que referir, desde logo, que, como resulta dos n.
os
33, 34 e 101 do presente acórdão, uma legislação como a que está em causa no processo principal deve ser analisada à luz
do artigo 43.° CE, e não do artigo 56.° CE.
Por conseguinte, não há que responder à quarta questão.

Quanto à quinta a décima questões
Nas questões quinta a décima, que há que analisar em conjunto, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se,
no caso de as medidas nacionais objecto das questões precedentes serem incompatíveis com o direito comunitário, as acções
como as intentadas pelas demandantes no processo principal para sanar essa incompatibilidade devem ser qualificadas como acções
para restituição de montantes indevidamente cobrados ou de benefícios indevidamente recusados ou, ao invés, como acções de
indemnização pelo prejuízo sofrido. Neste último caso, questiona se é exigível o preenchimento dos requisitos enunciados no
acórdão Brasserie du Pêcheur e Factortame, já referido, e se há que levar em conta, a este respeito, a forma sob a qual essas
acções devem ser intentadas em termos de direito nacional
.
Quanto à aplicação dos pressupostos nos termos dos quais um Estado‑Membro está obrigado a ressarcir os prejuízos causados
aos particulares pela violação do direito comunitário, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se o Tribunal de Justiça
pode fornecer orientações sobre o requisito de a violação do referido direito ser suficientemente caracterizada, bem como
sobre o requisito relativo ao nexo de causalidade entre a violação da obrigação que incumbe ao Estado‑Membro e o prejuízo
sofrido pelas pessoas lesadas.
Por último, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se deve ser levada em conta, para determinar os prejuízos a reembolsar
ou a compensar, a questão de saber se as pessoas lesadas fizeram prova de diligência razoável no sentido de evitar os prejuízos
que sofreram, designadamente, intentando acções judiciais.
A este respeito, deve precisar‑se que não compete ao Tribunal de Justiça qualificar juridicamente as petições submetidas pelas
demandantes no processo principal ao órgão jurisdicional de reenvio. No caso vertente, cabe‑lhes precisar a natureza e o fundamento
da sua acção (acção de restituição ou acção de indemnização do prejuízo), sob controlo do órgão jurisdicional de reenvio (v.
acórdãos, já referidos, Metallgesellschaft e o., n.° 81, e Test Claimants in the FII Group Litigation, n.° 201).
No entanto, segundo jurisprudência bem assente, o direito de obter o reembolso dos tributos cobrados por um Estado‑Membro
em violação das regras de direito comunitário é a consequência e o complemento dos direitos conferidos aos particulares pelas
disposições comunitárias, tal como foram interpretadas pelo Tribunal de Justiça. O Estado‑Membro é, assim, em princípio, obrigado
a restituir os impostos cobrados em violação do direito comunitário (acórdão Test Claimants in the FII Group Litigation, já
referido, n.° 202 e jurisprudência aí referida).
Na falta de regulamentação comunitária em matéria de restituição de tributos nacionais indevidamente cobrados, cabe ao ordenamento
jurídico interno de cada Estado‑Membro designar os órgãos jurisdicionais competentes e regular as modalidades processuais
das acções judiciais destinadas a garantir a salvaguarda dos direitos que decorrem para os cidadãos do direito comunitário,
desde que, por um lado, essas modalidades não sejam menos favoráveis do que as das acções análogas de natureza interna (princípio
da equivalência) e, por outro, não tornem, na prática, impossível ou excessivamente difícil o exercício dos direitos conferidos
pela ordem jurídica comunitária (princípio da efectividade) (acórdão Test Claimants in the FII Group Litigation, já referido,
n.° 203 e jurisprudência aí referida).
Além disso, quando um Estado‑Membro cobra impostos em violação das regras de direito comunitário, os particulares têm direito
ao reembolso não só do imposto indevidamente cobrado mas também dos montantes pagos a esse Estado ou por ele retidos, directamente
relacionados com esse imposto. Como o Tribunal de Justiça declarou nos n.
os
87 e 88 do acórdão Metallgesellschaft e o., já referido, isso também inclui o prejuízo decorrente da indisponibilidade de
somas de dinheiro, na sequência da exigibilidade prematura do imposto (acórdão Test Claimants in the FII Group Litigation,
já referido, n.° 205 e jurisprudência aí referida).
Todavia, contrariamente ao que sustentam as demandantes no processo principal, nem os desagravamentos ou outros benefícios
fiscais, a que uma sociedade residente terá renunciado para poder imputar integralmente o imposto indevidamente cobrado a
um montante devido a título de outro imposto, nem o prejuízo sofrido por essa sociedade pelo facto de o grupo a que pertence
ter considerado necessário, para reduzir os seus encargos fiscais globais, substituir um financiamento com capitais emprestados
por um financiamento com fundos próprios, nem as despesas em que as sociedades desse grupo incorreram para dar cumprimento
à legislação nacional em causa podem ser compensados, com base no direito comunitário, através de uma acção destinada a obter
o reembolso do imposto indevidamente cobrado ou de montantes pagos ao Estado‑Membro em causa, ou por ele retidos directamente,
relacionados com esse imposto. Com efeito, esses custos assentam em decisões tomadas pelas sociedades do referido grupo e
não são, assim, uma consequência inevitável da decisão de o Reino Unido qualificar como lucros distribuídos determinados juros
pagos a sociedades não residentes.
Nestas circunstâncias, compete ao tribunal nacional determinar se os custos enumerados no número precedente constituem, para
as sociedades em causa, prejuízos financeiros sofridos na sequência de uma violação do direito comunitário imputável ao Estado‑Membro
em causa.
Sem excluir a possibilidade de o Estado incorrer em responsabilidade mediante a verificação de pressupostos menos restritivos
com base no direito nacional, o Tribunal de Justiça declarou que os requisitos para que um Estado‑Membro seja obrigado a ressarcir
os prejuízos causados aos particulares por violações do direito comunitário que lhe são imputáveis são três, a saber, que
a norma jurídica violada vise atribuir direitos aos particulares, que a violação seja suficientemente caracterizada e que
haja um nexo de causalidade directo entre a violação da obrigação que incumbe ao Estado e o prejuízo sofrido pelas pessoas
lesadas (v. acórdãos Brasserie du Pêcheur e Factortame, já referido, n.
os
51 e 66; de 30 de Setembro de 2003, Köbler, C‑224/01, Colect., p. I‑10239, n.
os
51 e 57; e Test Claimants in the FII Group Litigation, já referido, n.° 209).
A instituição de critérios que permitam fazer incorrer os Estados‑Membros em responsabilidade pelos danos causados aos particulares
por violações do direito comunitário deve, em princípio, ser feita pelos órgãos jurisdicionais nacionais, em conformidade
com as orientações fornecidas para o efeito pelo Tribunal de Justiça (acórdão Test Claimants in the FII Group Litigation,
já referido, n.° 210 e jurisprudência aí referida).
No processo principal, o primeiro requisito está manifestamente preenchido no que diz respeito ao artigo 43.° CE. Com efeito,
essa disposição visa conferir direitos aos particulares (v. acórdãos, já referidos, Brasserie du Pêcheur e Factortame, n.
os
23 e 54, e Test Claimants in the FII Group Litigation, n.° 211).
No que se refere ao segundo requisito, há que recordar que, por um lado, uma violação do direito comunitário é suficientemente
caracterizada quando um Estado‑Membro, no exercício do seu poder legislativo, viole, de forma manifesta e grave, os limites
que se impõem ao exercício dos seus poderes. Por outro lado, na hipótese de o Estado‑Membro em causa, no momento em que cometeu
a infracção, dispor de uma margem de apreciação consideravelmente reduzida, ou mesmo inexistente, a simples infracção ao direito
comunitário pode bastar para provar a existência de uma violação suficientemente caracterizada (acórdão Test Claimants in
the FII Group Litigation, já referido, n.° 212 e jurisprudência aí referida).
Para determinar se existe uma violação suficientemente caracterizada, há que atender a todos os elementos que caracterizam
a situação submetida ao tribunal nacional. Desses elementos constam, designadamente, o grau de clareza e de precisão da regra
violada, o carácter intencional ou involuntário do incumprimento verificado ou do prejuízo causado, o carácter desculpável
ou não de um eventual erro de direito e o facto de as actuações da instituição comunitária terem podido contribuir para a
adopção ou a manutenção de medidas ou práticas nacionais contrárias ao direito comunitário (acórdão Test Claimants in the
FII Group Litigation, já referido, n.° 213 e jurisprudência aí referida).
De qualquer modo, uma violação do direito comunitário é manifestamente caracterizada quando tenha perdurado, apesar de ter
sido proferido um acórdão em que se reconheceu o incumprimento imputado ou um acórdão num reenvio prejudicial, ou apesar de
existir uma jurisprudência bem assente do Tribunal de Justiça na matéria, dos quais resulte o carácter ilícito do comportamento
em causa (acórdão Test Claimants in the FII Group Litigation, já referido, n.° 214 e jurisprudência aí referida).
No caso em apreço, para apreciar se uma violação do artigo 43.° CE, cometida pelo Estado‑Membro em causa, é suficientemente
caracterizada, o tribunal nacional deve levar em conta o facto de, num domínio como o da fiscalidade directa, as consequências
das liberdades de circulação garantidas pelo Tratado só gradualmente se terem revelado, nomeadamente pelos princípios consagrados
pelo Tribunal de Justiça a partir do seu acórdão de 28 de Janeiro de 1986, Comissão/França, já referido. Com efeito, até ao
acórdão Lankhorst‑Hohorst, já referido, o problema suscitado pelo presente reenvio prejudicial ainda não tinha sido tratado
enquanto tal pelo Tribunal de Justiça.
Quanto ao terceiro requisito, ou seja, a exigência de um nexo de causalidade directo entre a violação da obrigação que incumbe
ao Estado e o prejuízo sofrido pelas pessoas lesadas, compete ao órgão jurisdicional de reenvio verificar se o prejuízo alegado
decorre de modo suficientemente directo da violação do direito comunitário para obrigar o Estado ao seu ressarcimento (acórdão
Test Claimants in the FII Group Litigation, já referido, n.° 218, e jurisprudência aí referida).
Sem prejuízo do direito à reparação que se funda directamente no direito comunitário quando esses requisitos estão reunidos,
é no âmbito do direito nacional da responsabilidade que incumbe ao Estado reparar as consequências do prejuízo causado, não
podendo os requisitos fixados pelas legislações nacionais em matéria de reparação dos prejuízos ser menos favoráveis do que
os aplicáveis em matéria de reclamações semelhantes de natureza interna, nem ser organizados de forma a, na prática, tornarem
impossível ou excessivamente difícil a obtenção da reparação (acórdão Test Claimants in the FII Group Litigation, já referido,
n.° 219 e jurisprudência aí referida).
Importa esclarecer que, para determinar o prejuízo indemnizável, o juiz nacional pode verificar se a pessoa lesada foi razoavelmente
diligente para evitar o prejuízo ou para limitar o seu alcance e se, designadamente, utilizou em tempo útil todos os meios
jurídicos que estavam à sua disposição (acórdão Brasserie du Pêcheur e Factortame, já referido, n.° 84).
A este respeito, o Tribunal de Justiça considerou, no n.° 106 do acórdão Metallgesellschaft e o., já referido, relativamente
a uma legislação fiscal que recusava às filiais residentes de sociedades‑mãe não residentes o benefício do regime de tributação
de grupo, que o exercício dos direitos que as disposições directamente aplicáveis do direito comunitário conferem aos particulares
se tornaria impossível ou excessivamente difícil se os seus pedidos de restituição ou os seus pedidos de reparação baseados
em violação do direito comunitário fossem rejeitados ou reduzidos com o único fundamento de que os particulares não tinham
pedido para beneficiar do regime de tributação que a lei nacional lhes recusava, com vista a contestar a recusa da Administração
Fiscal pelos meios jurídicos previstos para o efeito, invocando o primado e o efeito directo do direito comunitário.
Do mesmo modo, a aplicação das disposições relativas à liberdade de estabelecimento tornar‑se‑ia impossível ou excessivamente
difícil se os pedidos de restituição ou de indemnização baseados na violação das referidas disposições fossem julgados improcedentes
ou fossem reduzidos pelo simples facto de as sociedades em causa não terem pedido à Administração Fiscal que as autorizasse
a pagar juros para remuneração de fundos tomados de empréstimo a uma sociedade do grupo não residente, sem que esses juros
fossem qualificados como lucros distribuídos, quando, nas circunstâncias em causa, a lei nacional, sendo caso disso, conjugada
com as disposições pertinentes das CDT, previa essa qualificação.
Compete ao órgão jurisdicional de reenvio averiguar se, quando se verifica que a legislação nacional em causa no processo
principal, conjugada, se for caso disso, com as disposições pertinentes das CDT, não preenche os requisitos enunciados no
n.° 92 do presente acórdão e constitui, consequentemente, um entrave à liberdade de estabelecimento proibido pelo artigo 43.° CE,
a aplicação dessa legislação teria, de qualquer forma, levado ao indeferimento das pretensões formuladas pelas demandantes
no processo principal à Administração Fiscal do Reino Unido.
Consequentemente, há que responder da seguinte forma às quinta a décima questões:
–        Na ausência de regulamentação comunitária, cabe ao ordenamento jurídico interno de cada Estado‑Membro designar os tribunais
competentes e definir as modalidades processuais das vias judiciais destinadas a garantir a protecção dos direitos dos particulares
decorrentes do direito comunitário, incluindo a qualificação das acções intentadas nos tribunais nacionais pelas pessoas lesadas.
No entanto, estes têm de garantir que os particulares disponham de meios processuais que lhes permitam obter o reembolso do
imposto indevidamente cobrado e de montantes pagos a esse Estado‑Membro, ou por ele retidos, directamente relacionados com
esse imposto. Quanto aos outros prejuízos sofridos por uma pessoa devido a uma violação do direito comunitário imputável a
um Estado‑Membro, este está obrigado a ressarcir os prejuízos causados aos particulares desde que verificados os requisitos
enunciados no n.° 51 do acórdão Brasserie du Pêcheur e Factortame, já referido, não sendo excluído que, com base no direito
nacional, o Estado possa incorrer em responsabilidade em condições menos restritivas.
–        Quando se verificar que a legislação de um Estado‑Membro constitui um entrave à liberdade de estabelecimento proibido pelo
artigo 43.° CE, o órgão jurisdicional de reenvio pode, para determinar os prejuízos indemnizáveis, verificar se as pessoas
lesadas fizeram prova da diligência razoável para evitar esse prejuízo ou limitar o respectivo alcance e se, nomeadamente,
utilizaram em tempo útil todos os meios de tutela judicial que tinham à disposição. Todavia, para evitar que o exercício dos
direitos conferidos aos particulares pelo artigo 43.° CE se torne impossível ou excessivamente difícil, o órgão jurisdicional
de reenvio pode averiguar se a aplicação dessa legislação, se for caso disso, conjugada com as disposições pertinentes das
CDT, teria, de qualquer forma, levado ao indeferimento das pretensões formuladas pelas demandantes no processo principal junto
da Administração Fiscal do Estado‑Membro em causa.

Quanto ao pedido de limitação no tempo dos efeitos do presente acórdão
Na audiência, o Governo do Reino Unido pediu ao Tribunal de Justiça que, caso viesse a interpretar o direito comunitário no
sentido de que se opõe a uma legislação nacional como a que está em causa no processo principal, limitasse os efeitos do seu
acórdão no tempo, mesmo quanto às acções judiciais intentadas antes da data da prolação deste acórdão. O mesmo governo considera
que o custo de uma interpretação do direito comunitário desfavorável à sua posição será de 300 milhões de euros.
Não se pode deixar de referir que, no caso em apreço, o Governo do Reino Unido não esclareceu em que é que se baseia para
chegar à estimativa quantificada dos efeitos do presente acórdão, nem sequer se esse montante diz apenas respeito às consequências
financeiras do processo principal ou também às decorrentes do presente acórdão para outros casos.
Além disso, o montante referido por esse governo parte do princípio de que as respostas do Tribunal de Justiça levariam a
que as pretensões das demandantes no processo principal fossem integralmente procedentes, o que compete, porém, ao órgão jurisdicional
de reenvio verificar.
Nestas circunstâncias, o Tribunal de Justiça não dispõe de elementos necessários para analisar o pedido do Governo do Reino
Unido.
Consequentemente, não há que limitar no tempo os efeitos do presente acórdão.

Quanto às despesas
Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional
de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efectuadas pelas outras partes para a apresentação de observações
ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Grande Secção) declara:
1)
O artigo 43.° CE opõe‑se à legislação de um Estado‑Membro que restringe a possibilidade de uma sociedade residente deduzir,
para efeitos fiscais, os juros pagos para remunerar fundos emprestados por uma sociedade‑mãe, directa ou indirecta, residente
noutro Estado‑Membro, ou por uma sociedade residente noutro Estado‑Membro, controlada por essa sociedade‑mãe, não sujeitando
a essa restrição uma sociedade residente que tenha tomado de empréstimo fundos a uma sociedade também ela residente, salvo
se, por um lado, essa legislação se basear numa análise de elementos objectivos e verificáveis que permitam identificar a
existência de um expediente puramente artificial com meras finalidades fiscais, prevendo a possibilidade de o sujeito passivo
apresentar, se for o caso e sem que seja sujeito a exigências administrativas excessivas, elementos relativos às motivações
comerciais subjacentes à transacção em causa e, por outro lado, quando a existência desse expediente estiver demonstrada,
a referida legislação só qualificar esses juros como lucros distribuídos na medida em que excedam o que teria sido convencionado
em condições de plena concorrência.
2)
Uma legislação de um Estado‑Membro como a que está em causa na primeira questão não é abrangida pelo artigo 43.° CE quando
se aplica a uma situação em que é concedido um empréstimo a uma sociedade residente por uma sociedade residente noutro Estado‑Membro
ou num país terceiro que, por sua vez, não controla a sociedade mutuária e quando essas duas sociedades são controladas, directa
ou indirectamente, por uma sociedade do grupo comum residente num país terceiro.
3)
Na ausência de regulamentação comunitária, cabe ao ordenamento jurídico interno de cada Estado‑Membro designar os tribunais
competentes e definir as modalidades processuais das vias judiciais destinadas a garantir a protecção dos direitos dos particulares
decorrentes do direito comunitário, incluindo a qualificação das acções intentadas nos tribunais nacionais pelas pessoas lesadas.
No entanto, estes têm de garantir que os particulares disponham de meios processuais que lhes permitam obter o reembolso do
imposto indevidamente cobrado e de montantes pagos a esse Estado‑Membro, ou por ele retidos, directamente relacionados com
esse imposto. Quanto aos outros prejuízos sofridos por uma pessoa devido a uma violação do direito comunitário imputável a
um Estado‑Membro, este está obrigado a ressarcir os prejuízos causados aos particulares desde que verificados os requisitos
enunciados no n.° 51 do acórdão de 5 de Março de 1996, Brasserie du Pêcheur e Factortame (C‑46/93 e C‑48/93), não sendo excluído
que, com base no direito nacional, o Estado possa incorrer em responsabilidade em condições menos restritivas.
Quando se verificar que a legislação de um Estado‑Membro constitui um entrave à liberdade de estabelecimento proibido pelo
artigo 43.° CE, o órgão jurisdicional de reenvio pode, para determinar os prejuízos indemnizáveis, verificar se as pessoas
lesadas fizeram prova de diligência razoável para evitar esse prejuízo ou limitar o respectivo alcance e se, nomeadamente,
utilizaram em tempo útil todos os meios de tutela judicial que tinham à disposição. Todavia, para evitar que o exercício dos
direitos conferidos aos particulares pelo artigo 43.° CE se torne impossível ou excessivamente difícil, o órgão jurisdicional
de reenvio pode averiguar se a aplicação dessa legislação, se for caso disso, conjugada com as disposições pertinentes das
convenções para evitar a dupla tributação, teria, de qualquer forma, levado ao indeferimento das pretensões formuladas pelas
demandantes no processo principal junto da Administração Fiscal do Estado‑Membro em causa.
Assinaturas
*
Língua do processo: inglês.