CELEX: 62004TJ0003
EF-varemærker
indsigelsessag
registreringsansøgning om et EF-figurmærke, der indeholder ordbestanddelen "KINJI by SPA"
ældre EF-ordmærke KINNIE
risiko for forveksling
artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning (EF) nr. 40/94
artikel 73 i forordning nr. 40/94

Sagens baggrund
1       Den 16. juni 2000 indgav intervenienten en EF-varemærkeansøgning til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker
og Design) (herefter »Harmoniseringskontoret«) i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker
(EFT 1994 L 11, s. 1), som ændret.
2       Varemærket, som er søgt registreret, er følgende figurtegn:
De varer, som registreringsansøgningen vedrører, henhører under klasse 29 og 32 i Nice-arrangementet af 15. juni 1957 vedrørende
international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret,
og svarer i hver enkelt af disse klasser til følgende beskrivelse:
–       klasse 29: »Frugtpulp«
–       klasse 32: »Mineralvand og kulsyreholdige vande og andre ikke-alkoholholdige drikke indeholdende frugtsafter; ikke-alkoholholdige
frugtdrikke; ikke-alkoholholdige frugtekstrakter, frugtjuice, saft og andre præparater på basis af frugter, frugtekstrakter
eller frugtpulp til fremstilling af drikke«.
3       Ansøgningen blev offentliggjort i
EF-varemærketidende
nr. 6/2001 den 8. januar 2001.
4       Den 30. januar 2001 rejste sagsøgeren i medfør af artikel 42 i forordning nr. 40/94 indsigelse mod registreringen af det ansøgte
EF-varemærke. Indsigelsen var støttet på det eksisterende EF-varemærke nr. 427237, der udgøres af ordmærket KINNIE (herefter
»det ældre varemærke«), som efter indgivelse af ansøgning den 25. november 1996 blev registreret den 7. april 1999. De varer,
der er omfattet af dette varemærke, henhører under klasse 32 i Nice-arrangementet og svarer til følgende beskrivelse: »ikke-alkoholholdige
drikke; præparater til fremstilling af drikke«.
5       Indsigelsen var rettet mod alle de varer, der er omfattet af varemærkeansøgningen. Begrundelsen, der er blevet påberåbt til
støtte for indsigelsen, er den i artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 anførte.
6       Ved afgørelse nr. 2880/2002 af 27. september 2002 tog Indsigelsesafdelingen ved Harmoniseringskontoret indsigelsen til følge
med den begrundelse, at der i bevidstheden hos kundekredsen i Den Europæiske Union forelå risiko for forveksling mellem det
ansøgte varemærke og det ældre varemærke dels som følge af tegnenes lighed, dels som følge af identiteten eller den store
lighed mellem de omhandlede varer.
7       Den 27. november 2002 klagede intervenienten i medfør af artikel 57-62 i forordning nr. 40/94 over Indsigelsesafdelingens
afgørelse til Harmoniseringskontoret.
8       Ved afgørelse af 4. november 2003, som korrigeret den 10. november 2003 (herefter »den anfægtede afgørelse«), annullerede
Første Appelkammer Indsigelsesafdelingens afgørelse. Appelkammeret fandt i det væsentlige, at selv om de omhandlede varer
enten var af samme eller næsten samme art, var de omtvistede tegn visuelt, fonetisk og begrebsmæssigt forskellige, og en sådan
forskellighed udelukkede følgelig enhver risiko for forveksling.

Parternes påstande
9       Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
–       Den anfægtede afgørelse annulleres.
–       Indsigelsesafdelingens afgørelse nr. 2880/2002 af 27. september 2002 stadfæstes.
–       Det pålægges Harmoniseringskontoret at afslå intervenientens EF-varemærkeansøgning.
–       Harmoniseringskontoret og/eller intervenienten tilpligtes at betale omkostningerne i forbindelse med indsigelsessagen, sagen
for appelkammeret og sagen for Retten.
10     Harmoniseringskontoret har nedlagt følgende påstande:
–       Sagsøgerens fjerde påstand afvises, for så vidt som det med påstanden søges opnået, at Retten træffer afgørelse om, at Harmoniseringskontoret
tilpligtes at betale omkostningerne i forbindelse med indsigelsessagen.
–       I øvrigt frifindes Harmoniseringskontoret.
–       Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
11     Intervenienten har nedlagt følgende påstande:
–       Harmoniseringskontoret frifindes.
–       Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Retlige bemærkninger

Formaliteten
12     Med sin anden og tredje påstand har sagsøgeren anmodet Retten om at stadfæste Indsigelsesafdelingens afgørelse nr. 2880/2002
og at pålægge Harmoniseringskontoret at afslå intervenientens EF-varemærkeansøgning.
13     Det skal i denne forbindelse bemærkes, at i overensstemmelse med artikel 63, stk. 6, i forordning nr. 40/94 skal Harmoniseringskontoret
træffe de foranstaltninger, der er nødvendige til opfyldelse af Fællesskabets retsinstansers afgørelse. Det tilkommer derfor
ikke Retten at give Harmoniseringskontoret et pålæg. Det påhviler dette at drage konsekvenserne af nærværende doms konklusion
og præmisser. Sagsøgerens anden og tredje påstand skal derfor af den grund afvises (Rettens dom af 8.7.1999, sag T-163/98,
Procter & Gamble mod KHIM (BABY-DRY), Sml. II, s. 2383, præmis 53, og af 27.2.2002, sag T-34/00, Eurocool Logistik mod KHIM
(EUROCOOL), Sml. II, s. 683, præmis 12).

Realiteten
14     Sagsøgeren har til støtte for sin påstand om annullation gjort to anbringender gældende vedrørende tilsidesættelse af henholdsvis
artikel 8, stk. 1, litra b), og artikel 73 i forordning nr. 40/94.
Det første anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94
–       Parternes argumenter
15     Sagsøgeren har først gjort gældende, at appelkammeret ikke har tillagt de fonetiske og visuelle ligheder mellem de omhandlede
tegn tilstrækkelig stor betydning. Sagsøgeren har desuden anført, at eftersom de omhandlede tegn ikke har nogen betydning,
er det ikke muligt at foretage nogen begrebsmæssig sammenligning mellem dem.
16     Med hensyn til den fonetiske sammenligning har sagsøgeren anført, at ordene »kinnie« og »kinji« udtales på en meget sammenlignelig
måde på visse fællesskabssprog. På svensk, dansk og nederlandsk udtales bogstavet »j« således præcis som bogstavet »y« på
engelsk. Ifølge sagsøgeren ligner tegnene i modsætning til det af appelkammeret anførte derfor hinanden på det fonetiske plan.
17     Hvad angår den visuelle sammenligning har sagsøgeren anført, at når et tegn på en gang består af ordbestanddele og figurative
bestanddele, er det ordbestanddelen, der skal anses for at være den dominerede bestanddel. Sagsøgeren har tilføjet, at appelkammeret
har begået en fejl ved at finde, at der bortset fra begyndelsesbogstaverne »kin« ikke var en stor grad af lighed mellem tegnenes
ordbestanddele. Ifølge sagsøgeren har de øvrige bogstaver i de to ordbestanddele »kinji« og »kinnie« former, der ligner hinanden.
Sagsøgeren har tilføjet, at man selv med hensyn til den visuelle sammenligning ikke kan se bort fra den måde, hvorpå ordene
udtales. Ved opfattelsen af de to tegn vil gennemsnitsforbrugeren – særligt en forbruger, der taler svensk, dansk eller nederlandsk
– således på det fonetiske plan have en ufuldstændig erindring om varernes navne, men vil ikke kunne huske formen på de bogstaver,
der er anvendt til at skrive varernes navne. Tegnene KINJI og KINNIE har derfor som sådan en meget stor grad af lighed – selv
på det visuelle plan.
18     Sagsøgeren har endvidere kritiseret appelkammeret for at have lagt for meget vægt på flere grafiske aspekter ved det ansøgte
varemærke, såsom billedet af vaskebjørnen og den grafiske udformning i form af de bambusstykker, der er anvendt til at skrive
ordbestanddelen »kinji«. Appelkammeret har således ifølge sagsøgeren tilsidesat Domstolens praksis, hvorefter det i et figurmærke
er ordet, der skal tillægges størst betydning. Sagsøgeren er desuden af den opfattelse, at påskriften »by Spa« vil gå ubemærket
hen for størstedelen af forbrugernes vedkommende.
19     Sagsøgeren har endvidere kritiseret appelkammeret for ikke i tilstrækkelig grad at have taget hensyn til den omstændighed
dels, at varerne er af samme eller meget lignende art, dels at det ældre varemærke har en meget høj grad af særpræg, da det
er et rent opdigtet navn.
20     Hvad angår bedømmelsen af risikoen for forveksling har sagsøgeren kritiseret appelkammeret for fejlagtigt at have støttet
den anfægtede afgørelse på den forudsætning, at den relevante forbruger sandsynligvis vil købe de omhandlede varer i supermarkedet
eller andre detailforretninger, hvor den pågældende vil være i stand til visuelt at kontrollere varerne og varemærker på dem,
før de købes. Ifølge sagsøgeren sælges de omhandlede varer typisk dels i detailforretninger, dels i barer eller i restauranter.
21     For så vidt angår de salg, der finder sted i barer eller restauranter, har sagsøgeren anført, at forbrugerne i modsætning
til det af appelkammeret anførte typisk bestiller varerne mundtligt under henvisning til deres varemærke, og det er muligt,
at drikkevarerne bliver solgt, uden at forbrugerne på noget tidspunkt ser det varemærke, der er tale om. Under henvisning
til Domstolens dom af 22. juni 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer (sag C-342/97, Sml. I, s. 3819, præmis 28), har sagsøgeren anført,
at det ikke kan udelukkes, at en fonetisk lighed mellem varemærkerne i sig selv kan skabe risiko for forveksling.
22     Hvad angår salgene i supermarkederne har sagsøgeren anført, at selv om gennemsnitsforbrugeren har muligheden for at undersøge
varerne, har appelkammeret ikke taget hensyn til den omstændighed, at forbrugeren kun sjældent har mulighed for at foretage
en direkte sammenligning mellem de forskellige varemærker, men må stole på det ufuldstændige billede af dem, han har i erindringen.
23     Harmoniseringskontoret har ikke bestridt, at de varer, der er omhandlet i det foreliggende tilfælde, er af samme eller meget
lignende art, men har anført, at de visuelle og begrebsmæssige forskelle mellem tegnene udelukker enhver risiko for forveksling.
24     Hvad angår tegnenes visuelle aspekt har Harmoniseringskontoret anført, at tegnene er forskellige af de grunde, der er nævnt
i den anfægtede afgørelse.
25     Med hensyn til den begrebsmæssige sammenligning af de omhandlede tegn har Harmoniseringskontoret anført, at det ansøgte varemærkes
figurative bestanddel og den grafiske udformning i form af den bambus, der er anvendt til ordet »kinji«, er bestanddele, der
leder tanken hen på en figur i en eksotisk tegnefilm, nemlig en vaskebjørn af samme navn. Det er sandsynligvis denne forbindelse,
som forbrugeren opfatter, mens det ældre varemærke til gengæld ikke har nogen betydning. Ifølge Harmoniseringskontoret er
den omstændighed, at et af de omhandlede varemærker har et semantisk indhold, mens det andet ikke har et sådant, tilstrækkeligt
til at konkludere, at tegnene er begrebsmæssigt forskellige.
26     For så vidt angår den fonetiske sammenligning har Harmoniseringskontoret – til forskel fra, hvad appelkammeret fastslog i
den anfægtede afgørelse – anerkendt, at kundekredsen i visse medlemsstater kan opfatte en vis fonetisk lighed mellem de omtvistede
varemærker. Harmoniseringskontoret har dog tilføjet, at dette element ikke er tilstrækkeligt til at bevirke, at den anfægtede
afgørelse bliver ulovlig, eftersom graden af fonetisk lighed mellem tegnene opvejes af deres visuelle og begrebsmæssige forskelle
på en sådan måde, at der ikke foreligger nogen risiko for forveksling, selv hvis det medgives, at det ældre varemærke er i
besiddelse af den højst mulige grad af særpræg.
27     I denne henseende har Harmoniseringskontoret anført, at graden af fonetisk lighed mellem de to varemærker har mindre betydning,
når der er tale om varer, der markedsføres således, at den berørte kundekreds normalt opfatter varemærket visuelt på købstidspunktet.
Det forholder sig således med sagsøgerens varer.
28     Harmoniseringskontoret har anført, at selv i barer og restauranter er flaskerne normalt udstillet på hylderne bag disken,
således at forbrugeren er i stand til at undersøge dem. Dertil kommer, at selv hvis det antages, at barerne og restauranterne
ikke er uden betydning som distributionskanaler for salget af ikke-alkoholholdige drikkevarer, der indeholder frugtsaft, er
disse kanaler alligevel uden betydning henset til salgsmængden i forhold til de salg, der foretages i supermarkederne.
29     Intervenienten har i det væsentlige gentaget de argumenter, der er anført af appelkammeret i den anfægtede afgørelse. Intervenienten
har gjort gældende, at de omtvistede varemærker er visuelt, fonetisk og begrebsmæssigt forskellige.
30     Med hensyn til den visuelle sammenligning har intervenienten tilføjet, at ordene »by Spa« i betragtning af selskabets varemærkes
omdømme i Benelux-landene tiltrækker sig forbrugernes opmærksomhed og udelukker enhver risiko for forveksling med hensyn til
de omhandlede varers oprindelse.
31     Hvad angår den fonetiske sammenligning har intervenienten gjort gældende, at ordmærket KINNIE selv i lande, hvor bogstavet
»j« udtales på samme måde som bogstavet »y« på engelsk, udtales med en længere endelse, hvilket er tilstrækkeligt til at skelne
mellem de omhandlede tegn på det fonetiske plan.
–       Rettens bemærkninger
32     Det fremgår af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94, at hvis indehaveren af et ældre varemærke rejser indsigelse,
er det varemærke, der søges registreret, udelukket fra registrering »såfremt der i offentlighedens bevidsthed inden for det
område, hvor det ældre varemærke er beskyttet, er risiko for forveksling, fordi det yngre mærke er identisk med eller ligner
det ældre varemærke, og varerne eller tjenesteydelserne er af samme eller lignende art; risikoen for forveksling indbefatter
risikoen for, at der antages at være en forbindelse med det ældre varemærke«.
33     Risikoen for forveksling er ifølge fast retspraksis risikoen for, at det i kundekredsen kan antages, at de pågældende varer
eller tjenesteydelser hidrører fra den samme virksomhed eller i givet fald fra økonomisk forbundne virksomheder. Ifølge samme
retspraksis skal der foretages en helhedsvurdering af risikoen for forveksling i henhold til den opfattelse, som den relevante
kundekreds har af de pågældende tegn og de omhandlede varer eller tjenesteydelser. Denne helhedsvurdering indebærer en vis
indbyrdes afhængighed mellem de faktorer, der kommer i betragtning, og især ligheden mellem varemærkerne og ligheden mellem
de varer eller tjenesteydelser, der er omfattet af varemærkerne. En svag grad af lighed mellem de af varemærkerne omfattede
varer eller tjenesteydelser kan således opvejes af en høj grad af lighed mellem varemærkerne og omvendt (jf. Rettens dom af
9.7.2003, sag T-162/01, Laboratorios RTB mod KHIM – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), Sml. II, s. 2821, præmis
30-33 og den deri nævnte retspraksis).
34     I det foreliggende tilfælde bemærkes, at eftersom det ældre varemærke er et EF-varemærke, er det område, der skal tages i
betragtning ved bedømmelsen af risikoen for forveksling, hele Det Europæiske Fællesskabs område.
35     Eftersom de omhandlede varer er dagligvarer, er den tilsigtede kundekreds desuden sammensat af almindeligt oplyste, rimeligt
opmærksomme og velunderrettede europæiske gennemsnitsforbrugere.
36     I lyset af disse betragtninger skal der foretages en sammenligning dels af de omhandlede varer, dels af de omtvistede tegn.
37     Med hensyn til sammenligningen af varer bemærkes, at det ikke er bestridt af parterne, at de varer, der er omfattet af det
ansøgte varemærke, og de varer, der er omfattet af det ældre varemærke, er dels af lignende art, dels af samme art.
38     Med hensyn til sammenligningen af tegnene fremgår det af retspraksis, at helhedsvurderingen af risikoen for forveksling for
så vidt angår de pågældende varemærkers visuelle, fonetiske eller begrebsmæssige lighed skal være baseret på helhedsindtrykket
af varemærkerne, idet der bl.a. skal tages hensyn til de bestanddele, der har særpræg eller dominans (Domstolens dom af 11.11.1997,
sag C-251/95, SABEL, Sml. I, s. 6191, præmis 23, og Lloyd Schuhfabrik Meyer-dommen, præmis 25).
39     Der skal derfor foretages en sammenligning af de i den foreliggende sags omtvistede tegn på det visuelle, fonetiske og begrebsmæssige
plan.
40     Med hensyn til den visuelle sammenligning fandt appelkammeret, at den markante ordbestanddel »kinji« og de øvrige grafiske
og tekstmæssige bestanddele i det ansøgte varemærke gør det muligt visuelt at skelne mellem de to varemærker (den anfægtede
afgørelses punkt 18).
41     I denne forbindelse bemærkes, at det ansøgte varemærke udgøres af et sammensat tegn, der består af figurative bestanddele
og ordbestanddele. Dette sammensatte tegn indeholder ordet »kinji« skrevet med fede stiliserede typer i form af bambus med
ordene »by Spa« i mindre typer nedenunder og ovenover den figurative bestanddel, der forestiller en hoppende vaskebjørn, som
bærer en T-shirt, der er dekoreret med navnet »kinji«.  Det må konstateres, at det ansøgte tegns grafiske kendetegn, dvs.
figuren fra tegnefilmen om vaskebjørnen, stiliseringen af de bogstaver, som den principale ordbestanddel er sammensat af,
og ordene »by Spa« med små typer er særligt bemærkelsesværdige, tiltrækker forbrugerens blik og medvirker således til visuelt
at adskille de to tegn fra hinanden, som appelkammeret meget træffende har anført (den anfægtede afgørelses punkt 18).
42     Det ældre varemærke er til gengæld et ordmærke uden nogen særlig grafisk eller figurativ egenskab.
43     I den anfægtede afgørelses punkt 18 anførte appelkammeret ligeledes med rette, at der ikke er nogen snæver lighed mellem intervenientens
tegns markante ordbestanddel og sagsøgerens tegns ordbestanddel, med undtagelse af de tre første bogstaver »kin«. Som Harmoniseringskontoret
også med rette har påpeget, har de to omhandlede ordbestanddele forskellige længder, deres respektive endelser »nie« og »ji«
er visuelt forskellige og fordoblingen af konsonanten »n« i det ældre varemærke er særligt fremtrædende. Dertil kommer, at
brugen af komplekse fede typer i form af bambus i den grafiske udformning af ordet »kinji« og angivelsen af ordbestanddelen
»by Spa« med små typer tilføjer et visuelt differentierende element. Endelig er stavelsen »kin« i det ældre varemærke KINNIE
efterfulgt af stavelsen »nie« på tre bogstaver. I modsætning til stavelsen »ji« på to bogstaver i det omtvistede varemærke
KINJI skaber stavelsen »nie« et fuldstændigt symmetrisk ord, hvori de to centrale »n’er«, de to »i’er« og bogstaverne »k«
og »e« er i ligevægt med hinanden. Denne symmetri giver ordet »kinnie« en visuel karakter, der er forskellig fra den visuelle
karakter, som ordet »kinji« har.
44     Det følger heraf, at den visuelle forskel mellem de to tegn, der er skabt ved disse to ordbestanddeles forskellige karakter,
fremhæves yderligere ved tilstedeværelsen af de særlige figurative bestanddele i det ansøgte varemærke, der er omtalt i præmis
41 ovenfor.
45     I denne henseende skal det præciseres, at når et tegn på en gang består af figurative bestanddele og ordbestanddele, følger
det i modsætning til det af sagsøgeren anførte ikke automatisk heraf, at det altid er ordbestanddelen, der skal anses for
at være dominerende.
46     Et sammensat varemærke kan således ikke anses for at ligne et andet varemærke, der er identisk med eller ligner en af bestanddelene
af det sammensatte varemærke, medmindre denne bestanddel er det dominerende element i det helhedsindtryk, som det sammensatte
varemærke fremkalder. Dette er tilfældet, når denne bestanddel i sig selv kan præge det billede af dette varemærke, som den
relevante kundekreds har i erindringen, således at alle varemærkets andre bestanddele er uden betydning i helhedsindtrykket
heraf (Rettens dom af 23.10.2002, sag T-6/01, Matratzen Concord mod KHIM – Hukla Germany (MATRATZEN), Sml. II, s. 4335, præmis
33).
47     Det fremgår ligeledes af Rettens praksis, at den figurative bestanddel i et sammensat tegn kan indtage en tilsvarende plads
i forhold til ordbestanddelen (jf. dom af 12.12.2002, sag T-110/01, Vedial mod KHIM – France Distribution (HUBERT), Sml. II,
s. 5275, præmis 53).
48     Selv under omstændigheder, hvor to omtvistede varemærker indeholder lignende ordbestanddele – hvilket ikke er tilfældet i
den foreliggende sag – giver dette forhold desuden ikke i sig selv grundlag for at antage, at de omtvistede tegn har visuel
lighed. Tilstedeværelsen af figurative bestanddele med en særlig, egenartet udformning i et af tegnene kan indebære, at helhedsindtrykket
af det enkelte tegn er forskelligt (jf. i den retning Rettens dom af 9.7.2003, sag T-156/01, Laboratorios RTB mod KHIM – Giorgio
Beverly Hills (GIORGIO AIRE), Sml. II, s. 2789, præmis 74).
49     I det foreliggende tilfælde må det konstateres, at alle de figurative bestanddele, der forefindes i det ansøgte varemærke,
unægteligt udgør en individuel og egenartet udformning, som spiller en væsentlig rolle i den visuelle opfattelse af det ansøgte
varemærke og gør det muligt at adskille det fra det ældre varemærke. Sagsøgerens argument om, at appelkammeret med urette
lagde for meget vægt på flere af det ansøgte varemærkes grafiske bestanddele samt på ordene »by Spa« skrevet med små typer,
eftersom nævnte bestanddele ifølge sagsøgeren havde en underordnet karakter i den visuelle opfattelse af de omhandlede tegn,
er følgelig grundløst og skal forkastes.
50     Det følger af samtlige foranstående betragtninger, at appelkammeret med rette fandt, at de væsentlige forskelle mellem de
omhandlede varemærkers ordbestanddele samt de supplerende figurative bestanddele i det ansøgte varemærke medfører, at det
visuelle helhedsindtryk, som hvert af disse to varemærker fremkalder, er forskelligt.
51     Med hensyn til den begrebsmæssige sammenligning fandt appelkammeret, at selv om ingen af de dominerende ordbestanddele i de
omhandlede tegn har nogen kendt betydning, leder det ansøgte varemærkes grafiske bestanddele tanken hen på flere forestillinger,
der på ingen måde kan forbindes med det ældre varemærke (den anfægtede afgørelses punkt 20 og 21).
52     I denne forbindelse skal det således bemærkes, at hverken ordet »kinnie« eller ordet »kinji« har nogen præcis eller kendt
betydning. Ikke desto mindre er det varemærke, som er søgt registreret – som anført af appelkammeret og af Harmoniseringskontoret
og intervenienten – i det mindste på det begrebsmæssige og visuelle plan rigt. Nævnte varemærke anvender stiliserede typer
i form af bambus som den grafiske udformning af dets principale ordbestanddel og indeholder en figurativ bestanddel, der består
af en menneskelignende gengivelse af en vaskebjørn, som bærer en T-shirt med påskriften »kinji«. Følgelig kan det forventes,
at disse bestanddele i bevidstheden hos den, der betragter dem, vækker en forestilling om, at varemærket og de omhandlede
varer har en forbindelse med naturen eller med naturens verden.
53     Retten fastslog følgende i HUBERT-dommen: »[v]ed bedømmelsen af, om der foreligger begrebsmæssig lighed mellem de pågældende
varemærker, er det […] tilstrækkeligt at godtgøre, at den tilsigtede kundekreds opfatter forskellene i de forestillinger,
som fremkaldes ved hvert tegn« (HUBERT-dommen, præmis 58). Da det ældre ordmærke i det foreliggende tilfælde ikke formidler
det mindste betydningsindhold, og da det ansøgte varemærkes evne til at fremkalde associationer til gengæld forekommer tilstrækkeligt
udtalt til at blive opfattet af forbrugerne, må det følgelig antages, at der ikke er begrebsmæssig lighed mellem de omtvistede
varemærker.
54     Hvad angår den fonetiske sammenligning synes det ubestrideligt – som Harmoniseringskontoret i øvrigt udtrykkeligt har medgivet
– at kundekredsen i visse medlemsstater i modsætning til, hvad appelkammeret fastslog i den anfægtede afgørelse (punkt 19),
vil kunne opfatte en fonetisk lighed mellem de omtvistede varemærker. På f.eks. svensk, dansk og nederlandsk bliver bogstavet
»j« nemlig udtalt som bogstavet »y« på engelsk. Det ansøgte varemærke bliver i overensstemmelse med visse europæiske sprogs
udtaleregler følgelig udtalt »kinyi«. Selv om denne lighed kun vedrører et begrænset antal medlemsstater, må det derfor konstateres,
at de omtvistede varemærker i det mindste i disse medlemsstater ligner hinanden på det fonetiske plan.
55     Med hensyn til helhedsvurderingen af risikoen for forveksling mellem de omhandlede tegn er det konstateret, at de omtvistede
varemærker frembyder væsentlige forskelle på det visuelle og begrebsmæssige plan. I det konkrete tilfælde må det antages,
at disse visuelle og begrebsmæssige forskelle klart udligner deres fonetiske lighed.
56     Som Harmoniseringskontoret med rette har gjort opmærksom på, har graden af fonetisk lighed mellem to varemærker således en
begrænset betydning, når der er tale om varer, der markedsføres på en sådan måde, at den relevante kundekreds normalt ved
købet opfatter det varemærke, varerne er omfattet af, visuelt (jf. i denne retning Rettens dom af 14.10.2003, sag T-292/01,
Phillips-Van Heusen mod KHIM – Pash Textilvertrieb und Einzelhandel (BASS), Sml. II, s. 4335, præmis 55).
57     I modsætning til det af sagsøgeren anførte, er dette tilfældet i den foreliggende sag. Det bemærkes således, at sagsøgeren
ikke har fremlagt nogen form for bevis med henblik på at godtgøre, at sagsøgerens varer typisk sælges på en sådan måde, at
kundekredsen ikke opfatter varemærket visuelt.  Sagsøgeren har blot anført, at en af de traditionelle salgskanaler er barer
og restauranter, hvor forbrugeren bestiller varerne mundtligt ved at henvende sig til servitricen uden på noget tidspunkt
at være foranlediget til at visualisere det varemærke, der er tale om.
58     Det skal i denne forbindelse bemærkes, at – som Harmoniseringskontoret med rette har gjort opmærksom på – selv hvis det antages,
at barer og restauranter ikke er uden betydning som salgskanaler for sagsøgerens varer, er flaskerne her normalt udstillet
på hylderne bag disken således, at forbrugerne også er i stand til at undersøge dem visuelt. Selv om man ikke kan udelukke,
at de omhandlede varer også sælges efter mundtlig bestilling, kan denne metode derfor ikke anses for at være varernes normale
markedsføringsmåde. Selv om forbrugerne kan bestille en drikkevare mundtligt uden forud herfor at have undersøgt nævnte hylder,
vil forbrugerne desuden under alle omstændigheder være i stand til at visuelt at undersøge den flaske, som de får serveret.
59     Endvidere og frem for alt er det ubestridt, at barer og restauranter ikke er de eneste salgskanaler for de omhandlede varer.
Således bliver disse varer ligeledes solgt i supermarkeder eller andre detailforretninger (jf. den anfægtede afgørelses punkt
14). Det må imidlertid konstateres, at forbrugerne ved de køb, der foretages der, vil kunne opfatte varemærkerne visuelt,
da drikkevarerne står fremme på hylderne, selv om forbrugerne muligvis ikke kan finde dem side om side.
60     Sagsøgeren har ligeledes anført, at appelkammeret skulle have fastslået, at der var en større risiko for forveksling mellem
varemærkerne, fordi det ældre varemærke har en høj grad af særpræg. I denne forbindelse er det tilstrækkeligt at bemærke,
at et varemærkes høje grad af særpræg enten må fastslås på grundlag af de egenskaber, som varemærket har i sig selv, eller
ud fra det udbredte kendskab, der er knyttet hertil (Rettens dom af 15.1.2003, sag T-99/01, Mystery Drinks mod KHIM – Karlsberg
Brauerei (MYSTERY), Sml. II, s. 43, præmis 34). Selv om varemærket KINNIE uden tvivl er originalt, har sagsøgeren ikke fremlagt
noget bevis for, at selskabets varemærke har en høj grad af særpræg. Sagsøgeren har blot påberåbt sig den omstændighed, at
der er tale om et rent opdigtet navn, til støtte for, at der skal tages hensyn til varemærkets høje grad af særpræg.
61     Endelig er der grund til at afvise sagsøgerens argumenter om, at gennemsnitsforbrugeren vil opfatte de omhandlede varemærker
som visuelt lignende, fordi den visuelle opfattelse af de bogstaver, som tegnenes ordbestanddele er sammensat af, bliver kraftigt
påvirket af deres udtale, således at gennemsnitsforbrugeren, når han ser de to tegn, svagt vil huske klangen af varernes navne,
men ikke vil huske formen på de bogstaver, der er anvendt til den skriftlige gengivelse af dem. Gennemsnitsforbrugeren opfatter
nemlig normalt et varemærke som en helhed og undersøger ikke de forskellige detaljer (SABEL-dommen, præmis 23). Det må imidlertid
konstateres, at den opfattelse, som en gennemsnitsforbruger vil have af det ansøgte sammensatte tegn, i det foreliggende tilfælde
ikke vil blive fastlagt på grundlag af en sammenligning mellem en enkelt af dette tegns bestanddele, dvs. ordbestanddelen
»kinji«, og sagsøgerens tegn.
62     Under disse omstændigheder må det konkluderes, at selv om de varer, der er omfattet af de omhandlede varemærker, er af samme
eller meget lignende art, giver de visuelle og begrebsmæssige forskelle mellem de omtvistede tegn tilstrækkelige grunde til
at antage, at der i den relevante kundekreds’ bevidsthed ikke er nogen risiko for forveksling. Det følger heraf, at appelkammeret
med rette fastslog, at der ikke var risiko for forveksling mellem det ansøgte varemærke og det ældre varemærke.
63     Herefter skal anbringendet vedrørende tilsidesættelse af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 forkastes.
Det andet anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 73 i forordning nr. 40/94
–       Parternes argumenter
64     Sagsøgeren har gjort gældende, at appelkammeret har tilsidesat artikel 73 i forordning nr. 40/94 ved ikke at give parterne
lejlighed til at fremkomme med deres bemærkninger til de grunde, der er anført i den anfægtede afgørelses punkt 14, vedrørende
appelkammerets opfattelse af den måde, hvorpå drikkevarerne bliver bestilt og solgt i barer og restauranter. Sagsøgeren har
således kritiseret appelkammeret for at have tilsidesat visse væsentlige formforskrifter.
65     Harmoniseringskontoret har gjort gældende, at henvisningen til »metoder til salg« og til opfattelsen af varemærker på det
berørte marked ikke i sig selv er en grund i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 73 i forordning nr. 40/94,
men et argument til støtte for argumentationen om, at de visuelle og begrebsmæssige forskelle mellem varemærkerne er egnede
til at udelukke enhver risiko for forveksling på det specifikke marked for de omhandlede varer. En sådan henvisning er ikke
uafhængig af bedømmelsen af risikoen for forveksling, men udgør en del af den argumentation, som appelkammeret har fremført.
66     Harmoniseringskontoret er følgelig af den opfattelse, at appelkammeret ikke har tilsidesat artikel 73 i forordning nr. 40/94
ved ikke at give sagsøgeren lejlighed til at fremkomme med sine bemærkninger til argumentet om »metoder til salg«, for så
vidt som dette argument kun er blevet brugt med det formål at retfærdiggøre den anfægtede afgørelse på grundlag af de grunde
og betragtninger, som sagsøgeren allerede havde kendskab til.
67     Intervenienten har gjort gældende, at selskabet allerede anvendte det argument, som sagsøgeren har bestridt i forbindelse
med den foreliggende sag, i de bemærkninger, som intervenienten fremsatte den 27. januar 2003 under sagen for appelkammeret,
hvori intervenienten erklærede, at »de varer, som er omfattet af de to varemærker, er ikke-alkoholholdige drikkevarer, der
sælges i de samme forretninger og generelt set i supermarkeder, og at forbrugeren i modsætning til, hvad Indsigelsesafdelingen
erklærede i sin afgørelse (side 7, 3. afsnit), faktisk har mulighed for at foretage en direkte sammenligning mellem varerne«.
68     Intervenienten har udledt heraf, at sagsøgeren tilsyneladende ikke har fundet det nødvendigt at bestride denne påstand, idet
sagsøgeren i sine »bemærkninger til klagen« af 21. marts 2003 heroverfor anførte, at dette ikke var tilfældet i en bar eller
i en restaurant.
–       Rettens bemærkninger
69     Det følger af artikel 73 i forordning nr. 40/94, at Harmoniseringskontorets afgørelser kun må støttes på grunde, som parterne
har haft lejlighed til at udtale sig om (Rettens dom af 9.10.2002, sag T-173/00, KWS Saat mod KHIM (orange nuance), Sml. II,
s. 3843, præmis 57).
70     I det foreliggende tilfælde skal det bemærkes, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 14 præciserede, at »selv
om varerne […] sælges i barer og restauranter, vil forbrugeren under sådanne omstændigheder typisk ikke bestille dem ved at
bruge deres navn i modsætning til, hvad forbrugeren vil gøre, [f.eks.] når han bestiller vin eller øl«. Appelkammeret tilføjede
dernæst, at »normalt vil kunderne i barer og restauranter simpelthen bestille disse varer ved at anvende deres artsbestemte
navn og vil [f.eks.] bestille »friskpresset appelsinjuice««.
71     Det bemærkes, at det, som appelkammeret reelt søger at påvise i den anfægtede afgørelses punkt 14, er, at den typiske forbruger
normalt er i stand til visuelt at undersøge varerne før købet af dem. Dette synspunkt bekræftes ved den sidste sætning i den
anfægtede afgørelses punkt 14, hvor appelkammeret sammenfatter sin bedømmelse ved at fastslå, at »[m]ed andre ord vil den
typiske forbruger generelt være i stand til visuelt at kontrollere varerne og de varemærker, der er forbundet med dem, før
købet af dem (selv om det dog er muligt, at forbrugeren ikke vil finde de to varemærker side om side)«.
72     Det fremgår derfor, at synspunkterne vedrørende den måde, hvorpå forbrugerne bestiller parternes varer på restauranter eller
i barer, ikke udgør en selvstændig begrundelse for den anfægtede afgørelse, men udgør en del af den argumentation, appelkammeret
har fremlagt vedrørende helhedsvurderingen af risikoen for forveksling. Den omstændighed, at sagsøgeren ikke har fremført
argumenter på dette punkt, betyder således ikke, at selskabet ikke har haft lejlighed til at udtale sig om de grunde, som
den anfægtede afgørelse er støttet på for så vidt angår den visuelle og fonetiske sammenligning af de omhandlede tegn.
73     Under disse omstændigheder skal anbringendet vedrørende tilsidesættelse af artikel 73 i forordning nr. 40/94 forkastes.
74     Henset til det ovenfor anførte skal Harmoniseringskontoret følgelig i det hele frifindes.

Sagens omkostninger
75     Sagsøgeren har nedlagt påstand om, at Harmoniseringskontoret og/eller intervenienten tilpligtes at betale omkostningerne i
forbindelse med indsigelsessagen. Sagsøgeren har ikke fremført nærmere argumenter vedrørende denne påstand i sine skriftlige
indlæg. Under den mundtlige forhandling gav sagsøgeren imidlertid udtryk for at være enig i de argumenter, Harmoniseringskontoret
har fremført i denne henseende.
76     Harmoniseringskontoret har gjort gældende, at denne påstand skal afvises, idet disse omkostninger i henhold til artikel 87
og 136 i Rettens procesreglement ikke erstattes.
77     I denne forbindelse bemærkes, at procesreglementets artikel 136, stk. 2, bestemmer:
»Nødvendige udgifter, som er afholdt af parterne i forbindelse med sagen for appelkammeret […] betragtes som omkostninger,
der kan kræves erstattet«.
78     Da omkostningerne i forbindelse med indsigelsessagen ikke udgør omkostninger, der kan kræves erstattet i den forstand, hvori
udtrykket er anvendt i procesreglementets artikel 136, stk. 2, skal denne påstand følgelig afvises.
79      I henhold til procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der
er nedlagt påstand herom. Sagsøgeren har tabt sagen og bør derfor pålægges at betale de af Harmoniseringskontoret og intervenienten
afholdte omkostninger i overensstemmelse med deres påstand herom.
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer:
RETTEN (Femte Afdeling)
1)
Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) frifindes.
2)
Sagsøgeren betaler sagens omkostninger.
Vilaras
Martins Ribeiro
Jürimäe
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 24. november 2005.
E. Coulon

M. Vilaras
Justitssekretær

Afdelingsformand
*
Processprog: engelsk.