CELEX: 62004TJ0256
Marca comunitária
Processo de oposição
Pedido de marca comunitária nominativa RESPICUR
Marca nacional nominativa anterior RESPICORT
Motivo relativo de recusa
Risco de confusão
Artigo 8.º, n.º 1, alínea b), do Regulamento (CE) n.º 40/94
Prova de utilização da marca anterior
Artigo 43.º, n.os 2 e 3, do Regulamento n.º 40/94

Antecedentes do litígio
Em 7 de Outubro de 1998, a interveniente pediu ao Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos)
(IHMI) o registo como marca comunitária do sinal nominativo RESPICUR (a seguir «marca requerida»), nos termos do Regulamento
(CE) n.° 40/94 do Conselho, de 20 de Dezembro de 1993, sobre a marca comunitária (JO 1994, L 11, p. 1), conforme alterado.
O registo foi pedido para produtos e serviços da classe 5 na acepção do Acordo de Nice relativo à Classificação Internacional
dos Produtos e dos Serviços para o registo de marcas, de 15 de Junho de 1957, revisto e alterado, e correspondem à seguinte
descrição: «Medicamentos para as vias respiratórias».
Este pedido foi publicado no
Boletim de Marcas Comunitárias
n.° 45/1999, de 7 de Junho de 1999.
Em 1 de Setembro de 1999, a recorrente, invocando o artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 40/94, apresentou oposição
ao pedido de registo. A oposição baseava‑se na existência da marca nominativa alemã n.° 1155003 RESPICORT, apresentada em
21 de Agosto de 1989 e registada em 1 de Março de 1990 para produtos da classe 5 na acepção do acordo de Nice, que correspondem
à seguinte descrição: «produtos farmacêuticos e de higiene; pensos» (a seguir «marca anterior»).
Por decisão de 30 de Outubro de 2002, a Divisão de Oposição rejeitou a oposição. Entendeu que a recorrente não tinha produzido
prova relativa ao seu título de propriedade da marca anterior nem prova da respectiva utilização. Além disso, concluiu não
existir risco de confusão entre a marca requerida e a marca anterior.
Em 12 de Dezembro de 2002, a recorrente interpôs recurso da decisão da Divisão de Oposição.
Por decisão de 19 de Abril de 2004 (a seguir «decisão impugnada»), a Segunda Câmara de Recurso anulou a decisão da Divisão
de Oposição por violação de formalidades essenciais, tendo, contudo, rejeitado a oposição na totalidade.
Na decisão impugnada, a Câmara de Recurso considerou que a Divisão de Oposição não devia ter rejeitado a oposição por falta
de prova do título de propriedade da marca anterior. Em seguida, entendeu que a recorrente não tinha conseguido demonstrar
a utilização da marca anterior, na medida do necessário, e que apenas havia que tomar em conta a utilização relativamente
aos «inaladores de dose calibrada com corticóides, vendidos unicamente mediante receita médica», que não tinha sido contestada
pela interveniente. Quanto à existência de risco de confusão, a Câmara de Recurso verificou a identidade dos produtos em causa
e uma certa semelhança, compensada, contudo, pelas diferenças acentuadas entre os dois sinais em conflito. Considerou que
os públicos‑alvo da marca anterior e da marca requerida só coincidiam a nível do público profissional, que constitui efectivamente
o público em causa no presente caso. À luz das diferenças constatadas, a Câmara de Recurso concluiu pela inexistência de risco
de confusão entre a marca requerida e a marca anterior.

Tramitação processual e pedidos das partes
Em 10 de Novembro de 2005, o Tribunal de Primeira Instância pediu às partes que respondessem a certas questões. As partes
responderam às questões do Tribunal no prazo fixado.
A recorrente conclui pedindo que o Tribunal de Primeira Instância se digne:
–        anular a decisão impugnada;
–        condenar o IHMI nas despesas.
O IHMI conclui pedindo que o Tribunal de Primeira Instância se digne:
–        negar provimento ao recurso;
–        condenar a recorrente nas despesas.
A interveniente adere aos pedidos do IHMI.

Quanto à admissibilidade
Nos respectivos articulados, tanto a recorrente como a interveniente remetem expressamente para os escritos que apresentaram
no âmbito do processo de oposição perante o IHMI. A interveniente referiu igualmente os fundamentos contidos nas decisões
da Divisão de Oposição e da Câmara de Recurso.
Deve observar‑se a este respeito que, por força do artigo 21.° do Estatuto do Tribunal de Justiça e do artigo 44.°, n.° 1,
alínea c), do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, a petição inicial deve conter uma exposição sumária
dos fundamentos do pedido. Segundo a jurisprudência, essa indicação deve ser suficientemente clara e precisa para que o demandado
ou recorrido possa preparar a sua defesa e o Tribunal decidir a acção ou o recurso, eventualmente sem mais informações. Por
outro lado, o Tribunal decidiu que, ainda que o texto da petição possa basear‑se em remissões para determinadas passagens
de documentos a ela juntos, uma remissão global para outros escritos, mesmo juntos à petição, não pode suprir a ausência dos
elementos essenciais na petição e que não cabe ao Tribunal substituir‑se às partes, tentando encontrar os elementos pertinentes
nos anexos (v. despacho do Tribunal de Primeira Instância de 29 de Novembro de 1993, Koelman/Comissão, T‑56/92, Colect., p. II‑1267,
n.
os
21 e 23, e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 21 de Março de 2002, Joynson/Comissão, T‑231/99, Colect., p. II‑2085,
n.° 154 e jurisprudência referida). Esta jurisprudência é igualmente transponível para a contestação da outra parte num processo
de oposição na Câmara de Recurso que seja apresentada ao Tribunal de Primeira Instância, nos termos do artigo 46.° do Regulamento
de Processo, aplicável em matéria de propriedade intelectual de acordo com o artigo 135.°, n.° 1, segundo parágrafo, deste
regulamento [acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 13 de Julho de 2004, AVEX/IHMI – Ahlers (a), T‑115/02, Colect.,
p. II‑2907, n.° 11].
A petição inicial e a contestação da interveniente, na parte em que remetem para os escritos apresentados no IHMI e para as
decisões proferidas pelo IHMI no âmbito do processo de oposição, são inadmissíveis, uma vez que a remissão global neles feita
não tem conexão com os fundamentos e argumentos expostos, respectivamente, na petição inicial e na contestação da interveniente.

Quanto ao mérito
A recorrente invoca um único fundamento, relativo ao facto de a Câmara de Recurso ter violado o artigo 8.°, n.° 1, alínea b),
do Regulamento n.° 40/94 quando concluiu pela inexistência de risco de confusão entre a marca requerida e a marca anterior.
No essencial, apoia‑se em cinco elementos, a saber, a limitação dos produtos tidos em conta relativamente à marca anterior,
a determinação do público em causa, a semelhança entre os sinais, o carácter distintivo da marca anterior e o facto de o Deutsches
Patent‑ und Markenamt (Serviço de patentes e marcas alemão) ter declarado a existência de um risco de confusão entre os mesmos
sinais.

Quanto à limitação dos produtos considerados cobertos pela marca anterior e à semelhança entre os produtos
Decisão impugnada
No n.° 31 da decisão impugnada, a Câmara de Recurso considerou que, em resposta ao pedido da interveniente apresentado ao
abrigo do artigo 43.°, n.
os
2 e 3, do Regulamento n.° 40/94, a recorrente não tinha feito prova de a marca anterior ter sido objecto de uma utilização
séria na Alemanha. Nessa decisão, concluiu que, para a apreciação da existência de um risco de confusão, só se podiam considerar
cobertos pela marca anterior os produtos em relação aos quais a interveniente não tinha pedido a prova da respectiva utilização
séria, isto é, os «inaladores de dose calibrada com corticóides, vendidos unicamente mediante receita médica».
Argumentos das partes
A recorrente não contesta a conclusão da Câmara de Recurso de que a utilização séria da marca anterior não foi provada. Apesar
disso, entende que a Câmara de Recurso restringiu abusivamente a sua liberdade de acção económica ao considerar que a marca
anterior só podia ser tida em conta na medida em que cobria os «inaladores de dose calibrada com corticóides, vendidos unicamente
mediante receita médica». Com efeito, esta abordagem limitaria a protecção da marca anterior aos produtos efectivamente comercializados.
Em casos semelhantes, a jurisprudência alemã reconheceu que não havia que restringir a protecção aos produtos vendidos unicamente
mediante receita médica.
A este respeito, a recorrente entende que se deve considerar que a utilização da marca anterior foi provada para os «produtos
terapêuticos para as vias respiratórias». Com efeito, na acepção do acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 14 de Julho
de 2005, Reckitt Benckiser (España)/IHMI – Aladin (ALADIN) (T‑126/03, Colect., p. II‑2861, n.
os
45 e 46), este grupo constitui uma subcategoria distinta no interior da categoria geral dos «produtos farmacêuticos».
O IHMI apoia a posição da recorrente, observando que, por força do acórdão ALADIN, já referido, devem definir‑se subcategorias
em função das indicações terapêuticas do produto em causa. Relativamente a este aspecto, considera que os «produtos terapêuticos
para as vias respiratórias» constituem uma subcategoria adequada.
A interveniente observa que, na medida em que a recorrente tem sempre a possibilidade de comercializar novos produtos com
a marca anterior na Alemanha, a sua liberdade económica não foi restringida. Quanto à aplicação, ao presente caso, do acórdão
ALADIN, já referido, entende que a subcategoria adequada é a dos «glico‑corticóides».
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
Nos termos do artigo 43.°, n.
os
2 e 3, do Regulamento n.° 40/94:
«2. A pedido do requerente, o titular de uma marca comunitária anterior que tenha deduzido oposição, provará que, nos cinco
anos anteriores à publicação do pedido de marca comunitária, a marca comunitária anterior foi objecto de uma utilização séria
na Comunidade em relação aos produtos ou serviços para que foi registada e em que se baseia a oposição, ou que existem motivos
justificados para a sua não utilização, desde que, nessa data, a marca anterior esteja registada há, pelo menos, cinco anos.
Na falta dessa prova, a oposição será rejeitada. Se a marca comunitária anterior tiver sido utilizada apenas para uma parte
dos produtos ou serviços para que foi registada, só se considera registada, para efeitos de análise da oposição, em relação
a essa parte dos produtos ou serviços.
3. O n.° 2 é aplicável às marcas nacionais anteriores referidas no n.° 2, alínea a), do artigo 8.º, partindo-se do princípio
de que a utilização na Comunidade é substituída pela utilização no Estado‑Membro em que a marca nacional anterior se encontre
protegida.»
Segundo a jurisprudência, resulta das disposições atrás referidas que, se uma marca foi registada para uma categoria de produtos
ou serviços suficientemente ampla para que nela se possam distinguir várias subcategorias susceptíveis de ser autonomamente
consideradas, a prova da utilização séria da marca quanto a uma parte desses produtos ou serviços só implica protecção, num
processo de oposição, no que respeita à subcategoria ou subcategorias a que pertencem os produtos ou serviços para os quais
a marca foi efectivamente utilizada. Em contrapartida, se uma marca foi registada para produtos ou serviços definidos de um
modo tão preciso e circunscrito que não é possível efectuar divisões significativas no interior da categoria em causa, a prova
da utilização séria da marca quanto aos referidos produtos ou serviços cobre então necessariamente toda esta categoria para
efeitos da oposição (acórdão ALADIN, já referido, n.° 45).
Com efeito, embora o conceito de utilização parcial tenha por função não tornar indisponíveis marcas a que não foi dada utilização
em relação a uma determinada categoria de produtos, tal conceito não deve, no entanto, ter por efeito privar o titular da
marca anterior de qualquer protecção quanto a produtos que, sem serem rigorosamente idênticos àqueles relativamente aos quais
esse titular fez prova de uma utilização séria, não são essencialmente diferentes destes e fazem parte de um mesmo grupo que
só de modo arbitrário pode ser diferentemente dividido. A este respeito, há que observar que, na prática, é impossível ao
titular de uma marca fazer prova da utilização da mesma para todas as variantes imagináveis dos produtos abrangidos pelo registo.
Em consequência, a expressão «parte dos produtos ou serviços» não pode abarcar todas as variantes comerciais de produtos ou
serviços análogos, mas apenas produtos ou serviços suficientemente diferenciados para poderem constituir categorias ou subcategorias
coerentes (acórdão ALADIN, já referido, n.° 46).
Cumpre observar que, embora, no presente caso, a recorrente não tenha provado a utilização séria da marca anterior para nenhum
produto, o certo é que a interveniente não pediu a prova dessa utilização no que diz respeito aos «inaladores de dose calibrada
com corticóides, vendidos unicamente mediante receita médica». Ora, como a Câmara de Recurso observou no n.° 25 da decisão
impugnada, na medida em que, nos termos do artigo 43.°, n.° 2, do Regulamento n.° 40/94, a prova da utilização da marca na
qual se baseia a oposição só deve ser produzida a pedido do requerente do registo, compete a este último determinar o alcance
do seu pedido de prova. Consequentemente, dado que o pedido de prova da interveniente não incluía os «inaladores de dose calibrada
com corticóides, vendidos unicamente mediante receita médica», não há que averiguar se a marca anterior foi objecto de uma
utilização séria na Alemanha relativamente a esses produtos.
Em seguida, deve recordar‑se que a marca anterior foi registada para os «produtos farmacêuticos e de higiene; pensos». Esta
categoria de produtos é suficientemente ampla para que se possam distinguir, no seu interior, diversas categorias susceptíveis
de ser consideradas de forma autónoma. Consequentemente, o facto de se dever considerar que a marca anterior foi utilizada
para os «inaladores de dose calibrada com corticóides, vendidos unicamente mediante receita médica», só implica protecção
para a subcategoria a que pertencem estes produtos.
Na decisão impugnada, a Câmara de Recurso considerou que só havia que ter em consideração a marca anterior na medida em que
abrangesse os produtos cuja utilização séria não tivesse sido contestada. Assim, definiu uma subcategoria idêntica aos referidos
produtos, ou seja, os «inaladores de dose calibrada com corticóides, vendidos unicamente mediante receita médica».
Esta definição é incompatível com o artigo 43.°, n.° 2, do Regulamento n.° 40/94, conforme interpretado à luz do acórdão ALADIN,
já referido. O mesmo é aplicável às marcas nacionais anteriores por força do artigo 43.°, n.° 3, do mesmo regulamento.
A este respeito, deve observar‑se que, na medida em que o consumidor procura acima de tudo um produto ou serviço que possa
responder às suas necessidades específicas, a finalidade ou o destino do produto ou serviço em causa reveste um carácter essencial
na orientação da sua escolha. Assim, sendo aplicado pelos consumidores antes de qualquer compra, o critério da finalidade
ou do destino é um critério primordial na definição de uma subcategoria de produtos ou serviços.
A finalidade e o destino de um produto terapêutico são expressos nas suas indicações terapêuticas. Ora, a definição tida em
conta pela Câmara de Recurso não se baseia neste critério, dado que não indica que os produtos em causa se destinam a tratar
problemas de saúde e não precisa a natureza desses problemas.
Deve acrescentar‑se que os critérios escolhidos pela Câmara de Recurso, ou seja, a forma galénica, a substância activa e a
obrigação de uma receita passada pelo médico, são, regra geral, inadequados para definir uma subcategoria de produtos na acepção
do acórdão ALADIN, já referido, na medida em que a sua aplicação não respeita os critérios, supramencionados, da finalidade
e do destino do produto. Com efeito, uma determinada afecção médica pode ser frequentemente tratada por vários medicamentos
com formas galénicas diferentes e que contêm substâncias activas diferentes, estando alguns disponíveis em regime de venda
livre enquanto outros estão sujeitos a receita médica.
Donde resulta que, ao não tomar em consideração a finalidade e o destino dos produtos em causa, a Câmara de Recurso escolheu
de forma arbitrária uma subcategoria de produtos.
Pelos fundamentos expostos nos n.
os
29 e 30
supra
, a subcategoria de produtos a que pertencem aqueles cuja utilização séria não foi contestada deve ser determinada com base
no critério da indicação terapêutica.
Não se pode ter em conta a subcategoria proposta pela interveniente, a saber, os «glico‑corticóides». Com efeito, esta definição
assenta no critério da substância activa. Ora, conforme exposto no n.° 31
supra
, este critério não é geralmente adequado, por si só, para definir subcategorias de produtos terapêuticos.
Em contrapartida, a definição proposta pela recorrente e pelo IHMI, a saber, os «produtos terapêuticos para as vias respiratórias»,
é adequada na medida em que, por um lado, se baseia na indicação terapêutica dos produtos em causa e, por outro, permite definir
uma subcategoria suficientemente precisa na acepção do acórdão ALADIN, já referido.
À luz do que precede, há que concluir que a marca anterior deve considerar‑se registada, para efeitos do presente processo,
para os «produtos terapêuticos para as vias respiratórias».
Há ainda que observar que esta constatação não afecta a conclusão da Câmara de Recurso, expressa no n.° 38 da decisão impugnada
e não contestada pelas partes, segundo a qual os produtos visados pelas duas marcas em conflito são idênticos.
Todavia, uma vez que indica que a protecção da marca anterior só se aplica aos «inaladores de dose calibrada com corticóides,
vendidos unicamente mediante receita médica», a decisão impugnada padece de um erro cuja incidência deve ser avaliada relativamente
à apreciação feita pela Câmara de Recurso sobre a existência de um risco de confusão.

Quanto ao público em causa
Argumentos das partes
A recorrente sustenta que os produtos terapêuticos para as vias respiratórias, visados, segundo ela, pelas duas marcas em
conflito, incluem, por um lado, produtos disponíveis em venda livre e, por outro, produtos vendidos mediante receita médica.
Consequentemente, o público em causa é constituído pelos profissionais da medicina e pelos consumidores finais, ou seja, os
pacientes.
Em princípio, o IHMI adere à posição da recorrente, precisando, por um lado, que há que ter em conta os consumidores alemães
e, por outro, que os consumidores finais, pacientes que sofrem de uma doença respiratória grave, demonstrarão um grau de atenção
médio a elevado.
A interveniente sustenta que o público da marca anterior é composto pelos profissionais da medicina, uma vez que os glico‑corticóides
são todos vendidos mediante receita médica. Por conseguinte, neste caso, este mesmo público profissional é o público em causa.
Acrescenta que, de qualquer forma, os pacientes demonstram um grau particular de atenção na escolha de produtos terapêuticos
destinados a problemas de saúde graves como os que estão em causa no presente caso.
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
Antes de mais, deve recordar‑se que, no âmbito da apreciação global do risco de confusão, deve ter‑se em conta o consumidor
médio da categoria de produtos em causa, normalmente informado e razoavelmente atento e avisado. Deve igualmente tomar‑se
em consideração o facto de que o nível de atenção do consumidor médio é susceptível de variar em função da categoria de produtos
ou serviços em causa (v., por analogia, acórdão do Tribunal de Justiça de 22 de Junho de 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97,
Colect., p. I‑3819, n.
os
25 e 26).
Seguidamente, em primeiro lugar, há que observar, como o IHMI, que o público em causa é composto pelos consumidores alemães
dado que a marca anterior foi registada na Alemanha.
Em segundo lugar, no presente caso não é contestado que o público em causa dos produtos visados pela marca requerida, ou seja,
os produtos terapêuticos para as vias respiratórias, é constituído, por um lado, pelos pacientes na qualidade de consumidores
finais e, por outro, pelos profissionais da medicina.
No que respeita aos produtos para os quais se considera que a marca anterior foi registada, resulta dos articulados das partes
assim como das suas respostas às questões colocadas na audiência que, dos produtos terapêuticos para as vias respiratórias,
alguns só são vendidos mediante receita médica enquanto outros estão disponíveis em regime de venda livre. Dado que alguns
desses produtos podem ser comprados pelos pacientes sem receita médica, deve considerar‑se que o público‑alvo desses produtos
inclui, além dos profissionais da medicina, os consumidores finais.
Em terceiro lugar, há que observar, como a interveniente, que, uma vez que numerosas doenças das vias respiratórias são afecções
graves, os pacientes que delas sofrem estão geralmente bem informados e são particularmente atentos e avisados quando se trata
de escolher o medicamento adequado ao seu caso.
Por conseguinte, deve concluir‑se que o público em causa é composto, por um lado, pelos profissionais da medicina alemães
e, por outro, pelos pacientes alemães que sofrem de doenças das vias respiratórias, demonstrando estes geralmente um grau
de atenção superior à média.

Quanto à semelhança dos sinais
Argumentos das partes
A recorrente sustenta que as palavras «respicort» e «respicur» apresentam um grau de semelhança muito elevado devido ao seu
comprimento semelhante e ao facto de sete das suas letras serem idênticas e estarem colocadas na mesma ordem. No plano fonético,
a diferença entre as vogais «o» e «u» é ínfima e a junção da consoante «t» no fim da palavra «respicort» é pouco perceptível.
Com efeito, as duas vogais têm uma sonoridade abafada, produzindo assim um efeito semelhante. Além disso, em alemão, o «t»
final da palavra «respicort» não é, em regra, pronunciado ou é‑o apenas levemente, sendo as letras finais normalmente «tragadas».
Consequentemente, não há a percepção do «t» final, tanto mais que «respicort» não é uma palavra alemã, mas um termo inventado
e, por isso, é muito possivelmente pronunciado sem o «t» final. No plano conceptual, a recorrente considera que os consumidores
em causa não terão tendência para decompor as marcas em conflito em duas partes, a saber, por um lado, «respi» e, por outro,
«cur» ou «cort». Acrescenta que, em todo o caso, os consumidores finais em causa não conseguirão entender o significado destes
elementos.
O IHMI sustenta que as marcas em questão apresentam apenas um reduzido grau de semelhança. Afirma, a este respeito, que o
elemento «respi» será compreendido pelo público em causa como sendo descritivo e, por isso, não será entendido como uma indicação
de origem comercial. Consequentemente, não contribui para estabelecer uma semelhança entre os sinais em causa. O elemento
«cort» é entendido como uma referência aos corticóides pelo público profissional e por uma parte dos consumidores finais.
Da mesma forma, o elemento «cur» é interpretado pelos mesmos grupos do público como uma referência às palavras «cura» ou «curar».
O IHMI prossegue observando que as vogais diferentes «o» e «u» e a presença da letra final «t» na marca anterior criam uma
distância perceptível no plano visual. No plano fonético, a marca requerida termina com um som longo e grave devido à combinação
das letras «u» e «r». O elemento final da marca anterior, em contrapartida, caracteriza‑se pelo som duro da letra «t», que
é pronunciado pelo público alemão. No plano conceptual, a diferença existente entre os elementos finais dos dois sinais é
susceptível de neutralizar as eventuais semelhanças visuais e fonéticas.
A interveniente adere, em princípio, à posição do IHMI. Acrescenta que, no que diz respeito ao elemento «respi», que faz referência
à palavra «respiratório», deve ter‑se em conta o imperativo de disponibilidade ligado a este termo.
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
Resulta de jurisprudência assente que a apreciação global do risco de confusão deve, em matéria de semelhança visual, fonética
ou conceptual dos sinais em conflito, basear‑se na impressão de conjunto produzida por estes, atendendo, em especial, aos
seus elementos distintivos e dominantes [v. acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 14 de Outubro de 2003, Phillips‑Van
Heusen/IHMI – Pash Textilvertrieb und Einzelhandel (BASS), T‑292/01, Colect., p. II‑4335, n.° 47 e jurisprudência referida].
A este respeito, diferenças conceptuais que separam as marcas em conflito podem ser de molde a neutralizar, em larga medida,
as semelhanças visuais e fonéticas existentes entres essas marcas. Tal neutralização, contudo, exige que pelo menos uma das
marcas em questão tenha, na perspectiva do público pertinente, um significado claro e preciso, de forma que este público consiga
apreendê-la imediatamente e que a outra marca não tenha um significado desse tipo ou tenha um significado inteiramente diferente
(acórdão BASS, já referido, n.° 54).
É à luz destas regras que há que apreciar a existência de uma semelhança entre a marca requerida, RESPICUR, e a marca anterior,
RESPICORT.
Em primeiro lugar, as marcas em causa são semelhantes no plano visual para todos os consumidores pertinentes, dado serem compostas
apenas por uma palavra, terem o mesmo comprimento e partilharem as seis primeiras letras, «respic», e a oitava letra, «r».
A diferença entre as vogais «u» e «o», na sétima letra, e a junção da nona letra «t» no fim da marca anterior não são susceptíveis
de afastar esta semelhança visual.
Em segundo lugar, quanto à comparação fonética, as marcas em conflito são pronunciadas em três sílabas, sendo a pronúncia
das duas primeiras sílabas, «respi», idêntica nos dois casos. A pronúncia da terceira sílaba, «cur» e «cort» respectivamente,
revela simultaneamente semelhanças, graças à presença das consoantes «c» e «r», e diferenças, devidas à distinção entre as
vogais «u» e «o», bem como à letra «t» da marca anterior. Mesmo assim, estas diferenças não são suficientes para contrabalançar
a identidade das duas primeiras sílabas e a semelhança devida à presença das consoantes «c» e «r» na pronúncia da terceira
sílaba. Por conseguinte, deve concluir‑se pela existência de uma semelhança fonética.
Em terceiro lugar, no que diz respeito à semelhança conceptual, deve observar‑se que, embora o consumidor médio apreenda normalmente
uma marca como um todo e não proceda a uma análise das suas diferentes particularidades (acórdão Lloyd Schuhfabrik Meyer,
já referido, n.° 25), a verdade é que, ao deparar com um sinal nominal, decompõe‑o em elementos nominais que lhe sugerem um
significado concreto ou que se parecem com palavras que ele conhece [acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 6 de Outubro
de 2004, Vitakraft‑Werke Wührmann/IHMI – Krafft (VITAKRAFT), T‑356/02, Colect., p. II‑3445, n.° 51]. Consequentemente, o argumento
da recorrente de que as marcas em conflito não são decompostas pelos consumidores não pode ser admitido
a priori
, sem um exame das circunstâncias particulares do processo.
Em seguida, deve salientar‑se que, no presente caso, a percepção conceptual das marcas em conflito será diferente para os
dois grupos que compõem o público em causa. O público profissional, dados os seus conhecimentos e a sua experiência, será,
em geral, capaz de compreender o significado conceptual dos termos aos quais os diferentes elementos das marcas em conflito
se referem, ou seja, «respiratório» para «respi», «cura» ou «curar» para «cur» e «corticóides» para «cort». Assim, quando
decompõem as duas marcas nos seus elementos respectivos, interpretarão a marca requerida como correspondendo a uma «cura para
os problemas respiratórios», e a marca anterior como designando os «corticóides destinados às vias respiratórias». Estas duas
interpretações revelam uma certa diferença conceptual, uma vez que o significado da marca anterior é mais específico do que
o da marca requerida, mas partilham a ideia geral ligada à respiração. Consequentemente, embora a diferença conceptual atenue
a semelhança visual e fonética acima verificada, não é suficientemente pronunciada para a neutralizar no espírito do público
profissional.
No que diz respeito aos consumidores finais, já foi referido que o seu grau de atenção e de conhecimentos é superior à média
devido ao carácter sério das afecções de que sofrem. Assim, poderão distinguir, nas duas marcas em causa, o elemento «respi»
e compreender o seu conteúdo conceptual, que apela à natureza geral dos seus problemas de saúde. Apesar disso, os seus conhecimentos
limitados da terminologia médica não lhes permitem discernir as referências conceptuais dos elementos «cur» e «cort». Assim,
no plano conceptual, as marcas em conflito são semelhantes para eles devido à identidade do elemento «respi», que é o único
que apresenta um conteúdo conceptual claro e determinado.
As conclusões acima inferidas sobre a percepção das marcas em conflito não são postas em causa pelo argumento do IHMI, segundo
o qual o elemento «respi» não pode contribuir para uma semelhança entre os sinais, dado o seu carácter descritivo. Com efeito,
apesar desse carácter, este elemento, colocado no início das duas marcas e que ocupa duas das três sílabas respectivas e é
mais longo do que os segundos elementos, participará de forma não despicienda na impressão de conjunto produzida pelos sinais
em causa. Além disso, no que se refere ao público profissional, já foi acima referido que este entenderia todos os elementos
das marcas em conflito como sendo descritivos do destino ou do princípio activo dos produtos em causa. Consequentemente, este
público não tenderá a conferir especial importância a um dado elemento, compreendendo antes as duas marcas nas suas impressões
conceptuais globais respectivas.
Por último, o argumento da interveniente exposto no n.° 51
supra
, relativo ao imperativo de disponibilidade ligado ao elemento «respi», também não altera as conclusões acima feitas sobre
a percepção das marcas. Com efeito, não se pode considerar que a conclusão de que existe uma semelhança entre as marcas em
conflito tomadas no seu conjunto conduz a uma monopolização do elemento «respi».
Atendendo às considerações antecedentes, há que concluir que as marcas em conflito são medianamente semelhantes para o público
profissional e muito semelhantes para os consumidores finais. Com efeito, para estes últimos, as marcas são semelhantes nos
planos visual, fonético e conceptual. Já o público profissional apreenderá uma certa diferença conceptual entre as duas marcas,
que não é, contudo, suficiente para neutralizar inteiramente a semelhança visual e fonética verificada.

Quanto ao carácter distintivo da marca anterior e ao risco de confusão
Argumentos das partes
A recorrente sustenta que o carácter distintivo da marca anterior é médio. A este respeito, observa que «respicort» é um termo
inventado e que, embora o elemento «respi» faça referência ao termo «respiratório», os consumidores em causa não atribuirão
ao outro elemento, «cort», um valor descritivo, tanto mais que não se encontra isolado do outro elemento, sendo assim menos
perceptível. O carácter distintivo da marca anterior é reforçado pela circunstância de a utilização dos «sinais evocativos»
ser corrente no sector dos medicamentos.
No total, a recorrente considera que, no presente caso, os produtos são idênticos, o grau de semelhança é muito elevado e
o carácter distintivo da marca anterior é médio. Conclui que existe um risco de confusão entre a marca anterior e a marca
requerida.
O IHMI sustenta que a marca anterior tem um carácter distintivo muito reduzido. Afirma que o elemento «respi» será, em regra,
entendido como uma referência à palavra «respiratório» e que o elemento «cort» será entendido, ao menos pelo público profissional,
como uma referência aos «corticóides». Assim, a marca anterior é composta exclusivamente por elementos descritivos. O IHMI
observa igualmente que a recorrente não demonstra a sua tese sobre a utilização corrente dos «sinais evocativos» no sector
dos medicamentos.
Concluiu que, dada a reduzida semelhança entre os sinais e o reduzido carácter distintivo da marca anterior, a existência
de um risco de confusão deve ser excluída no presente processo.
A interveniente adere à posição do IHMI. Acrescenta que o reduzido carácter distintivo da marca anterior é confirmado pela
multiplicidade de marcas registadas que contêm os elementos «respi» e «cort».
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
Nos termos de jurisprudência assente, risco de confusão é o risco de que o público possa crer que os produtos ou os serviços
em causa provêm da mesma empresa ou, eventualmente, de empresas economicamente ligadas.
Em conformidade com esta mesma jurisprudência, o risco de confusão deve ser apreciado globalmente, segundo a percepção que
o público pertinente tem dos sinais e dos produtos ou serviços em causa, tendo em conta todos os factores pertinentes do caso
em apreço, nomeadamente a interdependência entre a semelhança dos sinais e a dos produtos ou serviços designados [v. acórdãos
do Tribunal de Primeira Instância de 9 de Julho de 2003, Laboratorios RTB/IHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS),
T‑162/01, Colect., p. II‑2821, n.
os
29 a 33, e de 22 de Junho de 2004, Ruiz‑Picasso e o./IHMI – DaimlerChrysler (PICARO), T‑185/02, Colect., p. II‑1739, n.
os
49 e 50 e jurisprudência referida].
Já se concluiu anteriormente, por um lado, que os produtos em causa são idênticos e, por outro, que as marcas em conflito
são medianamente semelhantes para o público profissional e muito semelhantes para os consumidores finais.
No que respeita ao carácter distintivo da marca anterior, deve notar‑se que esta será compreendida como sendo descritiva pelas
duas partes do público em causa, se bem que a níveis diferentes. Com efeito, quando se apreciou a semelhança conceptual, concluiu‑se
que o público profissional entenderá os dois elementos como sendo descritivos da finalidade e da substância activa do produto
em causa, ao passo que os consumidores finais não atribuirão um sentido conceptual determinado ao elemento «cort», conseguindo,
no entanto, compreender a referência feita pelo elemento «respi».
Consequentemente, pode considerar‑se que a marca anterior apresenta um carácter distintivo reduzido para o público em causa,
designadamente para os profissionais da medicina. A este respeito, a tese da recorrente sobre a utilização frequente dos «sinais
evocativos» no sector dos produtos terapêuticos não pode ser acolhida, na medida em que, por um lado, não foi de forma alguma
demonstrada e, por outro, a recorrente não explica a pertinência desta circunstância no que se refere ao caso concreto da
marca anterior.
Ora, embora, devido à interdependência dos factores relevantes para a apreciação do risco de confusão e ao facto de o risco
ser tanto mais elevado quanto o carácter distintivo da marca sobre a qual se baseia a oposição se revelar importante (acórdão
Lloyd Schuhfabrik Meyer, já referido, n.° 20), o reduzido carácter distintivo da marca anterior permita excluir a existência
do risco de confusão para o público profissional, esta circunstância não é suficiente no que diz respeito aos consumidores
finais, para os quais as marcas em conflito são muito semelhantes.
Assim, deve concluir‑se pela existência, no espírito do consumidor final alemão, de um risco de confusão entre a marca requerida
e a marca anterior. Por conseguinte, deve acolher‑se o fundamento único e, assim sendo, anular a decisão impugnada, não sendo
necessário apreciar a pertinência, para o presente processo, da decisão do Deutsches Patent‑ und Markenamt invocada pela recorrente.

Quanto às despesas
Por força do disposto no artigo 87.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte
vencedora o tiver requerido. Tendo o IHMI sido vencido, há que condená‑lo a suportar, além das próprias despesas, as despesas
efectuadas pela recorrente, no limite dos pedidos feitos por esta. Com efeito, não tendo a recorrente pedido que a interveniente
fosse condenada nas despesas, suportará as suas despesas relativas à intervenção. Por último, a interveniente suportará as
suas próprias despesas.
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA (Segunda Secção)
decide:
1)
A decisão da Segunda Câmara de Recurso do Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos) (IHMI)
de 19 de Abril de 2004 (processo R 1004/2002‑2) é anulada.
2)
O IHMI suportará as suas próprias despesas, bem como as despesas efectuadas pela recorrente, salvo as respeitantes à intervenção.
3)
A recorrente suportará as suas despesas relativas à intervenção.
4)
A interveniente suportará as suas próprias despesas.
Pirrung
Meij
Pelikánová
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 13 de Fevereiro de 2007.
O secretário

O presidente
E. Coulon

J. Pirrung
*
Língua do processo: alemão.