CELEX: 62009CJ0016
Soziale Sicherheit
Verordnungen (EWG) Nrn. 1408/71 und 574/72
Familienleistungen
Antikumulierungsvorschriften
Art. 76 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1408/71
Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 574/72
Kinder, deren Mutter in dem Mitgliedstaat, in dem sie gemeinsam mit ihr wohnen, Anspruch auf Familienleistungen hat, und deren Vater, der in der Schweiz arbeitet und grundsätzlich Anspruch auf gleichartige Familienleistungen nach schweizerischem Recht hat, davon absieht, diese Leistungen zu beantragen

Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 76 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni
1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die
innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, und von Art. 10 der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972
über die Durchführung der Verordnung Nr. 1408/71 in ihren durch die Verordnung (EG) Nr. 118/97 des Rates vom 2. Dezember 1996
(ABl. 1997, L 28, S. 1) geänderten und aktualisierten Fassungen, beide geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 647/2005 des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. April 2005 (ABl. L 117, S. 1) (im Folgenden: Verordnung Nr. 1408/71 und Verordnung
Nr. 574/72).
Dieses Ersuchen ergeht im Rahmen eines Revisionsverfahrens zwischen Frau Schwemmer und der Agentur für Arbeit Villingen-Schwenningen
– Familienkasse (im Folgenden: Familienkasse) wegen deren Weigerung, Frau Schwemmer Familienleistungen in Deutschland von
Januar 2006 an in voller Höhe zu gewähren.

Rechtlicher Rahmen

Das Abkommen von 1999
Das am 21. Juni 1999 in Luxemburg unterzeichnete Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten
einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit (ABl. 2002, L 114, S. 6, im Folgenden:
Abkommen von 1999) sieht in Art. 8 eine Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit vor.
Anhang II („Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit“) dieses Abkommens bestimmt in Art. 1:
„1.      Die Vertragsparteien kommen überein, im Bereich der Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit untereinander die gemeinschaftlichen
Rechtsakte, auf die Bezug genommen wird, in der zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Abkommens [von 1999] geltenden Fassung
einschließlich der in Abschnitt A dieses Anhangs genannten Änderungen oder gleichwertige Vorschriften anzuwenden.
2.      Der Begriff ‚Mitgliedstaat(en)‘ in den Rechtsakten, auf die in Abschnitt A dieses Anhangs Bezug genommen wird, ist außer auf
die durch die betreffenden gemeinschaftlichen Rechtsakte erfassten Staaten auch auf die Schweiz anzuwenden.“
In Abschnitt A Nrn. 1 und 2 des Anhangs II des Abkommens von 1999 wird auf die Verordnungen Nrn.

1408/71 und 574/72 Bezug genommen, wie sie durch verschiedene, dort aufgeführte Rechtsakte, zuletzt durch die Verordnung (EG)
Nr. 307/1999 des Rates vom 8. Februar 1999 zur Änderung der Verordnung Nr. 1408/71 und der Verordnung Nr. 574/72 mit dem Ziel
der Ausdehnung ihrer Anwendungsbereiche auf Studierende (ABl. L 38, S. 1), aktualisiert wurden.

Verordnung Nr. 1408/71
Art. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 definiert für deren Anwendung die nachstehenden Begriffe wie folgt:
„a)      ‚Arbeitnehmer‘ oder ‚Selbständiger‘: jede Person,
i)      die gegen ein Risiko oder gegen mehrere Risiken, die von den Zweigen eines Systems der sozialen Sicherheit für Arbeitnehmer
oder Selbständige oder einem Sondersystem für Beamte erfasst werden, pflichtversichert oder freiwillig weiterversichert ist;
ii)      die im Rahmen eines für alle Einwohner oder die gesamte erwerbstätige Bevölkerung geltenden Systems der sozialen Sicherheit
gegen ein Risiko oder gegen mehrere Risiken pflichtversichert ist, die von den Zweigen erfasst werden, auf die diese Verordnung
anzuwenden ist,
–        wenn diese Person aufgrund der Art der Verwaltung oder der Finanzierung dieses Systems als Arbeitnehmer oder Selbständiger
unterschieden werden kann oder
–        wenn sie bei Fehlen solcher Kriterien im Rahmen eines für Arbeitnehmer oder Selbständige errichteten Systems oder eines Systems
der Ziffer iii) gegen ein anderes in Anhang I bestimmtes Risiko pflichtversichert oder freiwillig weiterversichert ist oder
wenn auf sie bei Fehlen eines solchen Systems in dem betreffenden Mitgliedstaat die in Anhang I enthaltene Definition zutrifft;
…
iv)      die gegen ein Risiko oder gegen mehrere Risiken, die von den unter diese Verordnung fallenden Zweigen erfasst werden, im Rahmen
eines für Arbeitnehmer, für Selbständige, für alle Einwohner eines Mitgliedstaats oder für bestimmte Gruppen von Einwohnern
geschaffenen Systems der sozialen Sicherheit eines Mitgliedstaats freiwillig versichert ist,
–        wenn sie im Lohn‑ oder Gehaltsverhältnis beschäftigt ist oder eine selbständige Tätigkeit ausübt oder
–        wenn sie früher im Rahmen eines für Arbeitnehmer oder Selbständige desselben Mitgliedstaats errichteten Systems gegen das
gleiche Risiko pflichtversichert war;
…
f)      i)     ‚Familienangehöriger‘: jede Person, die in den Rechtsvorschriften, nach denen die Leistungen gewährt werden, … als Familienangehöriger
bestimmt, anerkannt oder als Haushaltsangehöriger bezeichnet ist; wird nach diesen Rechtsvorschriften eine Person jedoch nur
dann als Familienangehöriger oder Haushaltsangehöriger angesehen, wenn sie mit dem Arbeitnehmer oder dem Selbständigen oder
dem Studierenden in häuslicher Gemeinschaft lebt, so gilt diese Voraussetzung als erfüllt, wenn der Unterhalt der betreffenden
Person überwiegend von diesem bestritten wird. …;
…
…
o)      ‚Zuständiger Träger‘:
i)       der Träger, bei dem die in Betracht kommende Person im Zeitpunkt des Antrags auf Leistungen versichert ist, oder
ii)      der Träger, gegen den eine Person einen Anspruch auf Leistungen hat oder hätte, wenn sie selbst oder ihr Familienangehöriger
beziehungsweise ihre Familienangehörigen im Gebiet des Mitgliedstaats wohnten, in dem dieser Träger seinen Sitz hat, …
…
…
q)      ‚Zuständiger Staat‘: der Mitgliedstaat, in dessen Gebiet der zuständige Träger seinen Sitz hat;
…
u)      i)     ‚Familienleistungen‘: alle Sach‑ oder Geldleistungen, die zum Ausgleich von Familienlasten im Rahmen der in Artikel 4 Absatz
1 Buchstabe h) genannten Rechtsvorschriften bestimmt sind …
ii)      ‚Familienbeihilfen‘: regelmäßige Geldleistungen, die ausschließlich nach Maßgabe der Zahl und gegebenenfalls des Alters von
Familienangehörigen gewährt werden;
…“
Art. 2 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 bestimmt:
„Diese Verordnung gilt für Arbeitnehmer und Selbständige sowie für Studierende, für welche die Rechtsvorschriften eines oder
mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten, soweit sie Staatsangehörige eines Mitgliedstaats sind oder als Staatenlose oder
Flüchtlinge im Gebiet eines Mitgliedstaats wohnen, sowie für deren Familienangehörige und Hinterbliebene.“
Gemäß ihrem Art. 4 Abs. 1 Buchst. h gilt die Verordnung Nr. 1408/71 „für alle Rechtsvorschriften über Zweige der sozialen
Sicherheit, die … Familienleistungen [betreffen]“.
Nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung kann ein Anspruch auf mehrere Leistungen gleicher Art aus derselben Pflichtversicherungszeit
aufgrund dieser Verordnung weder erworben noch aufrechterhalten werden.
Art. 13 („Allgemeine Regelung“) in Titel II der Verordnung bestimmt:
„(1)      … Personen, für die diese Verordnung gilt, [unterliegen] den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats. Welche Rechtsvorschriften
diese sind, bestimmt sich nach diesem Titel.
(2)      …
a)      Eine Person, die im Gebiet eines Mitgliedstaats abhängig beschäftigt ist, unterliegt den Rechtsvorschriften dieses Staates,
und zwar auch dann, wenn sie im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats wohnt …
…“
In Titel III Kapitel 7 der Verordnung Nr. 1408/71 sieht Art. 73 („Arbeitnehmer oder Selbständige, deren Familienangehörige
in einem anderen Mitgliedstaat als dem zuständigen Staat wohnen“) vor:
„Ein Arbeitnehmer oder ein Selbständiger, der den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats unterliegt, hat, vorbehaltlich der
Bestimmungen in Anhang VI, für seine Familienangehörigen, die im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats wohnen, Anspruch auf
Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des ersten Staates, als ob diese Familienangehörigen im Gebiet dieses Staates
wohnten.“
Im selben Kapitel der Verordnung Nr. 1408/71 bestimmt Art. 76 („Prioritätsregeln für den Fall der Kumulierung von Ansprüchen
auf Familienleistungen gemäß den Rechtsvorschriften des zuständigen Staates und den Rechtsvorschriften des Staates, in dem
die Familienangehörigen wohnen“):
„(1)      Sind für ein und denselben Zeitraum für ein und denselben Familienangehörigen in den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats,
in dessen Gebiet die Familienangehörigen wohnen, Familienleistungen aufgrund der Ausübung einer Erwerbstätigkeit vorgesehen,
so ruht der Anspruch auf die nach den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats gegebenenfalls gemäß Artikel 73 bzw.
74 geschuldeten Familienleistungen bis zu dem in den Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedstaats vorgesehenen Betrag.
(2)      Wird in dem Mitgliedstaat, in dessen Gebiet die Familienangehörigen wohnen, kein Antrag auf Leistungsgewährung gestellt, so
kann der zuständige Träger des anderen Mitgliedstaats Absatz 1 anwenden, als ob Leistungen in dem ersten Mitgliedstaat gewährt
würden.“
In Teil I („Arbeitnehmer und/oder Selbständige [Artikel 1 Buchstabe a) Ziffern ii) und iii) der Verordnung]) des Anhangs I
der Verordnung Nr. 1408/71 heißt es:
„…
D.      DEUTSCHLAND
Ist ein deutscher Träger der zuständige Träger für die Gewährung der Familienleistungen gemäß Titel III Kapitel 7 der Verordnung,
so gilt im Sinne des Artikels 1 Buchstabe a) Ziffer ii) der Verordnung
a)      als Arbeitnehmer, wer für den Fall der Arbeitslosigkeit pflichtversichert ist oder im Anschluss an diese Versicherung Krankengeld
oder entsprechende Leistungen erhält oder wer als Beamter aus dem Beamtenverhältnis eine Besoldung mindestens in dem Umfang
erhält, der bei einem Arbeitnehmer zu einer Pflichtversicherung gegen Arbeitslosigkeit führen würde;
b)      als Selbständiger, wer eine Tätigkeit als Selbständiger ausübt und
–        in einer Versicherung der selbständig Erwerbstätigen für den Fall des Alters versicherungs‑ oder beitragspflichtig ist oder
–        in der gesetzlichen Rentenversicherung versicherungspflichtig ist.
…“

Verordnung Nr. 574/72
Art. 10 („Vorschriften für das Zusammentreffen von Ansprüchen auf Familienleistungen oder -beihilfen für Arbeitnehmer und
Selbständige“) der Verordnung Nr. 574/72 sieht vor:
„(1)      a)     Der Anspruch auf Familienleistungen oder -beihilfen, die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats geschuldet werden,
nach denen der Erwerb des Anspruchs auf diese Leistungen oder Beihilfen nicht von einer Versicherung, Beschäftigung oder selbständigen
Tätigkeit abhängig ist, ruht, wenn während desselben Zeitraums für dasselbe Familienmitglied Leistungen allein aufgrund der
innerstaatlichen Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats oder nach Artikel 73, 74, 77 oder 78 der Verordnung geschuldet
werden, bis zur Höhe dieser geschuldeten Leistungen.
b)      Wird jedoch
i)      in dem Fall, in dem Leistungen allein aufgrund der innerstaatlichen Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats oder nach
Artikel 73 oder 74 der Verordnung geschuldet werden, von der Person, die Anspruch auf die Familienleistungen hat, oder von
der Person, an die sie zu zahlen sind, in dem unter Buchstabe a) erstgenannten Mitgliedstaat eine Berufstätigkeit ausgeübt,
so ruht der Anspruch auf die allein aufgrund der innerstaatlichen Rechtsvorschriften des anderen Mitgliedstaats oder nach
den genannten Artikeln geschuldeten Familienleistungen, und zwar bis zur Höhe der Familienleistungen, die in den Rechtsvorschriften
des Mitgliedstaats vorgesehen sind, in dessen Gebiet das Familienmitglied wohnhaft ist. Leistungen, die der Mitgliedstaat
zahlt, in dessen Gebiet das Familienmitglied wohnhaft ist, gehen zu Lasten dieses Staates;
…“

Deutsches Recht
Nach § 62 des Einkommensteuergesetzes (EStG) hat für Kinder im Sinne des § 63 EStG Anspruch auf Kindergeld, wer in Deutschland
einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.
Der Begriff der Kinder wird in § 32 Abs. 1 EStG als
„im ersten Grad mit dem Steuerpflichtigen verwandte Kinder“
definiert.
Nach § 65 Abs. 1 EStG wird Kindergeld nicht für ein Kind gezahlt, für das solche Leistungen im Ausland bezogen werden oder
bei entsprechender Antragstellung zu beziehen wären.
Aus den dem Gerichtshof vorgelegten Akten geht hervor, dass gemäß § 27 Abs. 2 des Dritten Buchs des Sozialgesetzbuchs (SGB III)
in Verbindung mit § 8 Abs. 1 des Vierten Buchs des Sozialgesetzbuchs (SGB IV) Personen in einer geringfügigen Beschäftigung
im Sinne dieser Regelung nicht für den Fall der Arbeitslosigkeit pflichtversichert sind.
Aus den Akten ergibt sich weiter, dass gemäß § 5 Abs. 2 des Sechsten Buchs des Sozialgesetzbuchs (SGB VI) in Verbindung mit
§ 8 Abs. 3 SGB IV Personen, die eine geringfügige selbständige Tätigkeit im Sinne dieser Regelung ausüben, nicht in einer
Versicherung der selbständig Erwerbstätigen für den Fall des Alters versicherungs- oder beitragspflichtig oder in der gesetzlichen
Rentenversicherung versicherungspflichtig sind.

Schweizerisches Recht
Aus der Vorlageentscheidung geht hervor, dass die kantonalen Kinder‑ und Ausbildungszulagen nur auf Antrag gezahlt werden.

Ausgangsverfahren und Vorlagefragen
Der Vorlageentscheidung zufolge wohnt Frau Schwemmer mit zwei ihrer 1992 und 1995 geborenen Kinder in Deutschland. 2005 nahm
sie eine „selbständige Tätigkeit im Bereich Hausverwaltungen, Hausmeister- und Reinigungsdienste“ auf. Ab Mai 2006 war sie
geringfügig bei einer Firma beschäftigt. Aus den Akten des vorlegenden Gerichts geht hervor, dass es sich um einen Minijob
handelt. Diese Tätigkeit war von der Sozialversicherung ausgenommen.
Frau Schwemmer entrichtete im streitigen Zeitraum freiwillig Beiträge zur Rentenversicherung sowie zur Kranken- und Pflegeversicherung
bei deutschen Versicherungsträgern.
Der Vater der beiden Kinder, von dem Frau Schwemmer seit 1997 geschieden ist, arbeitet in der Schweiz. Er hat dort keinen
Antrag auf die Familienleistungen in Höhe von 109,75 Euro je Kind gestellt, die ihm dem vorlegenden Gericht zufolge nach schweizerischem
Recht zustehen.
Durch Bescheid vom 21. März 2006, der auf Widerspruch hin am 8. Mai 2006 bestätigt wurde, setzte die Familienkasse für die
beiden Kinder ab Januar 2006 Kindergeld lediglich in Höhe eines Teilbetrags von 44,25 Euro je Kind fest, der dem Unterschied
zwischen dem nach deutschem Recht vorgesehenen Kindergeld von 154 Euro und den Familienleistungen von 109,75 Euro entspricht,
die dem Vater der Kinder in der Schweiz zustehen.
Die Familienkasse ist der Auffassung, dass für die Höhe des Kindergeldanspruchs von Frau Schwemmer die Konkurrenzregeln der
Verordnungen Nr. 1408/71 und Nr. 574/72 maßgebend seien. Da Frau Schwemmer keine Berufstätigkeit im Sinne von Art. 10 Abs. 1
Buchst. b Ziff. i der Verordnung Nr. 574/72 ausgeübt habe, sei gemäß Art. 10 Abs. 1 Buchst. a dieser Verordnung der Anspruch
auf Familienleistungen in der Schweiz gegenüber dem Kindergeldanspruch nach deutschem Recht vorrangig. Darauf, ob die im schweizerischen
Recht vorgesehenen Familienleistungen tatsächlich in Anspruch genommen worden seien, komme es gemäß dem entsprechend anwendbaren
Art. 76 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1408/71 nicht an. Nach Ansicht der Familienkasse wie des mit der Klage angerufenen Finanzgerichts
kann das dem Mitgliedstaat eingeräumte Ermessen nur so ausgelegt werden, dass lediglich in begründeten Ausnahmefällen anzunehmen
sei, dass im Beschäftigungsland keine Familienleistungen gewährt würden.
Frau Schwemmer wendet sich vor dem vorlegenden Gericht gegen diese Auffassung und macht u. a. geltend, der Vater der Kinder
habe allein deshalb keinen Antrag auf die im schweizerischen Recht vorgesehenen Familienleistungen gestellt, weil er ihr schaden
wolle. Dieser Fall sei in der Verordnung Nr. 574/72 nicht geregelt.
Unter diesen Umständen hat der Bundesfinanzhof das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof die folgenden Fragen zur Vorabentscheidung
vorgelegt:
1.      Ist die Regelung in Art. 76 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1408/71 entsprechend auf Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 574/72
anzuwenden in Fällen, in denen der anspruchsberechtigte Elternteil die ihm im Beschäftigungsland zustehenden Familienleistungen
nicht beantragt?
2.      Für den Fall, dass Art. 76 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1408/71 entsprechend anwendbar ist: Aufgrund welcher Ermessenserwägungen
kann der für Familienleistungen zuständige Träger des Wohnlandes Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 574/72 anwenden,
als ob Leistungen im Beschäftigungsland gewährt würden? Kann das Ermessen, den Erhalt von Familienleistungen im Beschäftigungsland
zu unterstellen, eingeschränkt sein, wenn der Anspruchsberechtigte im Beschäftigungsland die ihm zustehenden Familienleistungen
bewusst nicht beantragt, um der Kindergeldberechtigen im Wohnland zu schaden?

Zu den Vorlagefragen
Nach den dem Gerichtshof vorgelegten Akten geht es im Ausgangsrechtsstreit im Wesentlichen um die Frage, ob die deutschen
Behörden das Frau Schwemmer für die beiden Kinder nach den deutschen Rechtsvorschriften – unabhängig von einer Versicherung,
Beschäftigung oder selbständigen Tätigkeit – zustehende Kindergeld um einen Betrag kürzen dürfen, der den Familienleistungen
entspricht, die diesen Behörden zufolge dem früheren Ehegatten von Frau Schwemmer in der Schweiz geschuldet würden, wenn dieser
einen entsprechenden Antrag stellen würde.
Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass das vorlegende Gericht mit seinen beiden Fragen, die zusammen zu beantworten
sind, wissen möchte, ob ein nicht von einer Versicherung, Beschäftigung oder selbständigen Tätigkeit abhängiger Anspruch auf
Leistungen nach dem Recht eines Mitgliedstaats, in dem ein Elternteil mit den Kindern, für die diese Leistungen gewährt werden,
wohnt, gemäß den in Art. 76 der Verordnung Nr. 1408/71 und Art. 10 der Verordnung Nr. 574/72 vorgesehenen Regeln über die
Nichtkumulierung von Leistungsansprüchen teilweise ausgesetzt werden darf, wenn, wie im Ausgangsverfahren, der frühere Ehegatte,
der der andere Elternteil der Kinder ist, grundsätzlich – entweder allein aufgrund der innerstaatlichen Rechtsvorschriften
des Staates, in dem er einer Beschäftigung nachgeht, oder nach Art. 73 der Verordnung Nr. 1408/71 – einen Anspruch auf Familienleistungen
nach den Rechtsvorschriften dieses Staates hat, diese faktisch aber nicht bezieht, weil er keinen entsprechenden Antrag gestellt
hat.
Mit seiner zweiten Frage will dieses Gericht insbesondere wissen, ob sich der Grund, aus dem die fraglichen Familienleistungen
nicht beantragt worden sind, auf die Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits auswirken kann. Diese Frage wird nur für den Fall
gestellt, dass der Gerichtshof annimmt, dass die nationalen Behörden bei der Entscheidung über die Kürzung dieser Leistungen
über ein Ermessen verfügen.
Im vorliegenden Fall steht fest, dass – wie sich aus Randnr. 4 des vorliegenden Urteils ergibt – der in den Verordnungen Nrn.
1408/71 und 574/72 verwendete Begriff „Mitgliedstaat(en)“ gemäß dem Abkommen von 1999, insbesondere seines Anhangs II, außer
auf die durch diese Rechtsakte erfassten Mitgliedstaaten der Union auch auf die Schweizerische Eidgenossenschaft anzuwenden
ist, so dass diese Verordnungen im Rahmen des Ausgangsrechtsstreits Anwendung finden.
Im vorliegenden Verfahren ist in Anbetracht des Gegenstands des Ausgangsrechtsstreits nicht über die Frage zu entscheiden,
ob die Verordnung Nr. 647/2005 vom Abkommen von 1999 als den Unionsrechtsakten, auf die in diesem Anhang Bezug genommen wird,
gleichwertige Vorschrift im Sinne von Art. 1 Abs. 1 des Anhangs II des Abkommens erfasst wird. Die einschlägigen Bestimmungen
sind hier nämlich die gleichen, gleichviel, ob die Verordnungen Nrn. 1408/71 und 574/72 in der Fassung der Verordnung Nr. 307/1999,
d. h. in der letzten in diesem Anhang II im Zusammenhang mit den Verordnungen Nrn. 1408/71 und 574/72 ausdrücklich genannten
Änderungsverordnung, oder in der Fassung der Verordnung Nr. 647/2005 herangezogen werden.
Es ist unstreitig, dass das Kindergeld nach den im Ausgangsverfahren fraglichen deutschen Rechtsvorschriften die Voraussetzungen
erfüllt, um als „Familienleistungen“ im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Buchst. u der Verordnung Nr. 1408/71 zu gelten (vgl. zu den
in § 62 EStG vorgesehenen Leistungen auch Urteil vom 20. Mai 2008, Bosmann, C‑352/06, Slg. 2008, I‑3827, Randnrn. 10 und 27).
Hinsichtlich des persönlichen Anwendungsbereichs der Verordnung Nr. 1408/71 ergibt sich zwar aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs,
dass die Definition in Art. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 1408/71 durch diejenige in Anhang I Teil I Abschnitt D („Deutschland“)
verdrängt wird, wenn ein deutscher Träger der zuständige Träger für die Gewährung der Familienleistungen gemäß Titel III Kapitel
7 dieser Verordnung ist (vgl. Urteil vom 5. März 1998, Kulzer, C‑194/96, Slg. 1998, I‑895, Randnr. 35), so dass nur Personen,
die – im Unterschied zu Frau Schwemmer – in einem der in Anhang I Teil I Abschnitt D der Verordnung Nr. 1408/71 genannten
Systeme pflichtversichert sind, als „Arbeitnehmer“ oder „Selbständige“ im Sinne von Art. 1 Buchst. a Ziff. ii dieser Verordnung
angesehen werden können (vgl. in diesem Sinne u. a. Urteile vom 30. Januar 1997, Stöber und Piosa Pereira, C‑4/95 und C‑5/95,
Slg. 1997, I‑511, Randnrn. 29 bis 36, vom 12. Juni 1997, Merino García, C‑266/95, Slg. 1997, I‑3279, Randnrn. 24 bis 26, vom
12. Mai 1998, Martínez Sala, C‑85/96, Slg. 1998, I‑2691, Randnrn. 42 und 43, sowie vom 4. Mai 1999, Sürül, C‑262/96, Slg.
1999, I‑2685, Randnr. 89).
Auch wenn man davon ausgeht, dass eine Person in einer Lage wie Frau Schwemmer für die Zwecke der Gewährung von Familienleistungen
gemäß Titel III Kapitel 7 der Verordnung Nr. 1408/71 nicht als „Arbeitnehmerin“ oder „Selbständige“ im Sinne von Art. 1 Buchst. a
in Verbindung mit Teil I Abschnitt D des Anhangs I der Verordnung Nr. 1408/71 angesehen werden kann, steht jedoch im vorliegenden
Fall fest, dass der frühere Ehegatte von Frau Schwemmer, der Vater der beiden Kinder ist, in der Schweiz eine Tätigkeit als
„Arbeitnehmer“ im Sinne von Art. 1 Buchst. a der Verordnung ausübt.
Darüber hinaus ergibt sich aus den dem Gerichtshof vorgelegten Akten, dass die gegenüber Frau Schwemmer unterhaltsberechtigten
Kinder, für die das Kindergeld nach § 62 EStG gezahlt wird, als „Familienangehörige“ im Sinne von Art. 1 Buchst. f Ziff. i
der Verordnung Nr. 1408/71 des früheren Ehegatten von Frau Schwemmer anzusehen sind.
Überdies lässt sich der Rechtsprechung des Gerichtshofs entnehmen, dass zwar Familiensituationen nach einer Scheidung von
der Verordnung Nr. 1408/71 nicht ausdrücklich erfasst werden, dass es sich jedoch nicht rechtfertigen lässt, derartige Situationen
vom Anwendungsbereich der Verordnung auszunehmen (vgl. Urteile vom 3. Februar 1983, Robards, 149/82, Slg. 1983, 171, Randnr.
15, Kulzer, Randnr. 32, vom 5. Februar 2002, Humer, C‑255/99, Slg. 2002, I‑1205, Randnr. 42, und vom 26. November 2009, Slanina,
C‑363/08, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 30).
Unter diesen Umständen sind die Familienleistungen betreffenden Bestimmungen der Verordnungen Nrn. 1408/71 und 574/72 dahin
auszulegen, dass sie auf einen Sachverhalt wie den dem Ausgangsrechtsstreit zugrunde liegenden Anwendung finden. Denn erstens
kann es in einem Fall wie dem des Ausgangsverfahrens, wie sich aus der Vorlageentscheidung ergibt, zur Entstehung paralleler
Ansprüche auf Familienleistungen für denselben Zeitraum kommen, und zwar zum einen in der Person der Mutter – zugunsten der
Kinder – und zum anderen in der Person des Vaters. Zweitens fallen diese Kinder als Familienangehörige des Elternteils, der
Arbeitnehmer ist, unabhängig davon, ob der andere Elternteil zu dessen Familie gehört, in den persönlichen Anwendungsbereich
der Verordnung Nr. 1408/71 (vgl. entsprechend Urteil vom 4. Juli 1985, Kromhout, 104/84, Slg. 1985, 2205, Randnr. 15).
Nach alledem wird eine Sachlage wie die des Ausgangsverfahrens vom Anwendungsbereich der Verordnungen Nrn. 1408/71 und 574/72
erfasst.
Es ist darauf hinzuweisen, dass die Vorschriften der Verordnung Nr. 1408/71, nach denen sich die auf innerhalb der Union zu-
und abwandernde Erwerbstätige anzuwendenden Rechtsvorschriften bestimmen, u. a. bezwecken, dass die Betroffenen grundsätzlich
dem System der sozialen Sicherheit eines einzigen Mitgliedstaats unterliegen, so dass die Kumulierung anwendbarer nationaler
Rechtsvorschriften und die Schwierigkeiten, die sich daraus ergeben können, vermieden werden. Dieser Grundsatz kommt insbesondere
in Art. 13 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 zum Ausdruck (vgl. in diesem Sinne u. a. Urteile vom 12. Juni 1986, Ten Holder,
302/84, Slg. 1986, 1821, Randnrn. 19 und 20, sowie Bosmann, Randnr. 16).
In Bezug auf Familienleistungen bestimmt Art. 73 der Verordnung Nr. 1408/71, dass ein Erwerbstätiger, der den Rechtsvorschriften
eines Mitgliedstaats unterliegt, für seine Familienangehörigen, die im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats wohnen, Anspruch
auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des ersten Staates hat, als ob diese Familienangehörigen im Gebiet dieses
Staates wohnten (vgl. Urteile vom 7. Juli 2005, Weide, C-153/03, Slg. 2005, I‑6017, Randnr. 20, und Bosmann, Randnr. 17).
Diese Vorschrift soll es den Wandererwerbstätigen erleichtern, Familienbeihilfen in ihrem Beschäftigungsstaat zu erlangen,
wenn ihre Familie ihnen nicht in diesen Staat gefolgt ist (vgl. Urteil vom 4. Juli 1990, Kracht, C‑117/89, Slg. 1990, I‑2781,
Randnr. 15), und insbesondere verhindern, dass ein Mitgliedstaat die Gewährung oder die Höhe von Familienleistungen davon
abhängig machen kann, dass die Familienangehörigen des Erwerbstätigen in dem Mitgliedstaat wohnen, in dem die Leistungen erbracht
werden (vgl. in diesem Sinne u. a. Urteil vom 7. Juni 2005, Dodl und Oberhollenzer, C‑543/03, Slg. 2005, I‑5049, Randnr. 46
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Es ist jedoch klarzustellen, dass Art. 73 im Bereich der Familienleistungen zwar eine allgemeine, aber keine absolute Regel
darstellt (vgl. Urteil Dodl und Oberhollenzer, Randnr. 49).
Daher sind Vorschriften wie die Art. 13 und 73 der Verordnung Nr. 1408/71, wenn eine Kumulierung der Ansprüche nach den Rechtsvorschriften
des Wohnstaats mit den Ansprüchen nach den Rechtsvorschriften des Beschäftigungsstaats eintreten kann, den „Antikumulierungs“-Regeln
der Verordnungen Nrn. 1408/71 und 574/72 gegenüberzustellen (vgl. in diesem Sinne Urteil Dodl und Oberhollenzer, Randnr. 49).
Die vorliegende Rechtssache ist somit nach den Antikumulierungsvorschriften zu beurteilen, nämlich nach Art. 76 der Verordnung
Nr. 1408/71 und Art. 10 der Verordnung Nr. 574/72, die die Regeln enthalten, mit denen eine Kumulierung der Ansprüche nach
den Rechtsvorschriften des Staates, in dem die Kinder wohnen, mit denjenigen nach den Rechtsvorschriften des Staates, in dem
einer ihrer Elternteile einer Beschäftigung nachgeht, verhindert werden soll.
Art. 76 der Verordnung Nr. 1408/71 enthält, wie es in seiner Überschrift heißt, „Prioritätsregeln für den Fall der Kumulierung
von Ansprüchen auf Familienleistungen gemäß den Rechtsvorschriften des zuständigen Staates und den Rechtsvorschriften des
Staates, in dem die Familienangehörigen wohnen“. Nach ihrem Wortlaut soll diese Vorschrift den Fall der Kumulierung von Ansprüchen
auf Familienleistungen regeln, die zum einen insbesondere nach Art. 73 dieser Verordnung und zum anderen nach den innerstaatlichen
Rechtsvorschriften des Wohnstaats der Familienangehörigen, die den Anspruch auf Familienleistungen wegen Ausübung einer Erwerbstätigkeit
begründen, geschuldet werden (vgl. in diesem Sinne Urteile Dodl und Oberhollenzer, Randnr. 53, sowie Slanina, Randnr. 37).
Im vorliegenden Verfahren steht jedoch fest, dass nach den deutschen Rechtsvorschriften ein Anspruch auf Familienleistungen
nur bei einem Wohnsitz oder bei gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland besteht, und nicht, wie nach Art. 76 der Verordnung
Nr. 1408/71 für dessen Anwendung erforderlich, „aufgrund der Ausübung einer Erwerbstätigkeit“. Art. 76 ist somit auf eine
Sachlage wie die des Ausgangsverfahrens nicht anwendbar.
Folglich ist zu prüfen, ob Art. 10 der Verordnung Nr. 574/72 auf eine solche Sachlage Anwendung findet.
Wie der Gerichtshof im Wesentlichen bereits entschieden hat, ergibt sich aus der Antikumulierungsregel des Art. 10 Abs. 1
Buchst. a der Verordnung Nr. 574/72, dass die Leistungen, die in einem anderen als dem Mitgliedstaat, in dem das Kind wohnt,
entweder allein aufgrund der innerstaatlichen Rechtsvorschriften oder u. a. nach Art. 73 der Verordnung Nr. 1408/71 geschuldet
werden, den nach den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem dieses Kind wohnt, geschuldeten Leistungen vorgehen, so
dass diese ausgesetzt werden. Wird jedoch im Wohnmitgliedstaat eine Berufstätigkeit ausgeübt, schreibt Art. 10 Abs. 1 Buchst. b
Ziff. i dieser Verordnung umgekehrt vor, dass der vom Wohnmitgliedstaat des Kindes gewährte Leistungsanspruch dem vom Beschäftigungsmitgliedstaat
gewährten Leistungsanspruch vorgeht, so dass dieser ruht (vgl. in diesem Sinne u. a. Urteile vom 9. Dezember 1992, McMenamin,
C‑119/91, Slg. 1992, I‑6393, Randnrn. 17 und 18, sowie Weide, Randnr. 28).
Obwohl Art. 10 der Verordnung Nr. 574/72 keine Art. 76 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1408/71 entsprechende Bestimmung enthält,
macht die Familienkasse im Ausgangsverfahren geltend, dass Art. 10 Abs. 1 der Verordnung Nr. 574/72 in Verbindung mit bzw.
in Analogie zu Art. 76 Abs. 2 auszulegen sei, der für den gegenüber dem Sachverhalt des Ausgangsrechtsstreits „umgekehrten“
Fall, dass in dem Mitgliedstaat, in dem die Kinder wohnen, kein Antrag auf Gewährung der Familienleistungen gestellt werde,
die Möglichkeit vorsehe, vom Beschäftigungsstaat gewährte Familienleistungen zu kürzen, wenn im Wohnstaat kein Antrag auf
Leistungsgewährung gestellt worden sei.
Frau Schwemmer macht vor dem vorlegenden Gericht – wenn auch hilfsweise – geltend, dass die zuständigen Behörden, sollte Art. 10
Abs. 1 entsprechend Art. 76 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1408/71 auszulegen sein, bei der Ausübung des ihnen mit einer solchen
analogen Auslegung gewährten Ermessens berücksichtigen müssten, dass ihr früherer Ehemann es unterlassen habe, die ihm nach
schweizerischem Recht zustehenden Leistungen zu beantragen, um ihr zu schaden.
In diesem Zusammenhang ist jedoch zu beachten, dass Art. 10 der Verordnung Nr. 574/72, wie sich im Übrigen sowohl aus seiner
Überschrift als auch aus seinem Wortlaut ergibt, nur Fälle des Zusammentreffens von Ansprüchen auf Familienleistungen regeln
soll, die auftreten, wenn diese Leistungen unabhängig von Versicherungs- oder Beschäftigungsvoraussetzungen im Wohnmitgliedstaat
des Kindes und zugleich entweder allein aufgrund der innerstaatlichen Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats oder
nach u. a. Art. 73 der Verordnung Nr. 1408/71 im Beschäftigungsmitgliedstaat geschuldet werden (vgl. in diesem Sinne Urteil
Bosmann, Randnr. 24).
Für die Annahme, dass in einem bestimmten Fall eine solche Kumulierung vorliegt, genügt es z. B. nicht, dass derartige Leistungen
in dem Mitgliedstaat, in dem das Kind wohnt, geschuldet werden und zugleich in einem anderen Mitgliedstaat, in dem ein Elternteil
dieses Kindes arbeitet, lediglich geschuldet werden können (vgl. entsprechend Urteil McMenamin, Randnr. 26).
Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergibt sich nämlich, dass Familienleistungen nur dann als nach den Rechtsvorschriften
eines Mitgliedstaats geschuldet gelten können, wenn das Recht dieses Staates dem Familienangehörigen, der dort arbeitet, einen
Anspruch auf Gewährung von Leistungen verleiht. Der Betroffene muss folglich alle in den internen Rechtsvorschriften dieses
Staates aufgestellten – formellen und materiellen – Anspruchsvoraussetzungen erfüllen, zu denen gegebenenfalls auch die Voraussetzung
gehören kann, dass ein Antrag auf Gewährung dieser Leistungen gestellt wird (vgl. entsprechend zu einer früheren Fassung von
Art. 76 der Verordnung Nr. 1408/71 Urteile vom 20. April 1978, Ragazzoni, 134/77, Slg. 1978, 963, Randnrn. 8 bis 11, vom 13.
November 1984, Salzano, 191/83, Slg. 1984, 3741, Randnrn. 7 und 10, vom 23. April 1986, Ferraioli, 153/84, Slg. 1986, 1401,
Randnr. 14, und Kracht, Randnr. 11).
In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass der Gerichtshof in diesen Urteilen für die Beantwortung der Fragen in den betreffenden
Verfahren für unerheblich befunden hat, aus welchen Gründen kein Antrag gestellt worden war.
Es ist daher davon auszugehen, dass der Anspruch auf Familienleistungen, die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats
geschuldet werden, nach denen – wie bei § 62 EStG – der Erwerb des Anspruchs auf diese Leistungen nicht von einer Versicherung,
Beschäftigung oder selbständigen Tätigkeit abhängig ist, nicht nach Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 574/72 ruht,
wenn die Leistungen in dem anderen Mitgliedstaat deshalb nicht gezahlt worden sind, weil nicht alle in den Rechtsvorschriften
dieses Mitgliedstaats aufgestellten Voraussetzungen für den tatsächlich Bezug dieser Leistungen, einschließlich einer vorherigen
Antragstellung, erfüllt sind (vgl. entsprechend Urteile Ragazzoni, Randnr. 12, Salzano, Randnr. 11, Ferraioli, Randnr. 15,
und Kracht, Randnr. 11).
Zwar wurde, wie die Familienkasse vorträgt, Art. 76 der Verordnung Nr. 1408/71 in der damals geltenden Fassung, auf die sich
die in der vorstehenden Randnummer des vorliegenden Urteils angeführten Urteile bezogen, nach der für jene Rechtssachen maßgebenden
Zeit geändert und ein Abs. 2 aufgenommen, der es dem Beschäftigungsmitgliedstaat ermöglichen soll, den Anspruch auf Familienleistungen
ruhen zu lassen, wenn im Wohnmitgliedstaat kein Antrag auf Leistungsgewährung gestellt worden ist und dieser Mitgliedstaat
folglich keine Zahlung geleistet hat.
Dieser Umstand nimmt jedoch der in Randnr. 55 des vorliegenden Urteils für die Auslegung von Art. 10 der Verordnung Nr. 574/72
– der im Unterschied zu der früheren Fassung von Art. 76 der Verordnung Nr. 1408/71 nicht durch die Verordnung (EWG) Nr. 3427/89
des Rates vom 30. Oktober 1989 (ABl. L 331, S. 1) ergänzt wurde, mit der aber sowohl die damals geltende Fassung der Verordnung
Nr. 1408/71 als auch die der Verordnung Nr. 574/72 in mehrfacher Hinsicht geändert wurden – angeführten Rechtsprechung nicht
ihre Bedeutung.
Darüber hinaus ergibt sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs, dass die unionsrechtlichen Vorschriften zur Koordinierung
der innerstaatlichen Rechtsvorschriften über die soziale Sicherheit insbesondere in Anbetracht der mit ihnen verfolgten Ziele
– vorbehaltlich ausdrücklich vorgesehener, diesen Zielen entsprechender Ausnahmen – so anzuwenden sind, dass sie dem Wandererwerbstätigen
oder den ihm gegenüber Berechtigten nicht Leistungen aberkennen, die allein nach dem Recht eines Mitgliedstaats gewährt werden
(vgl. in diesem Sinne Urteile vom 6. März 1979, Rossi, 100/78, Slg. 1979, 831, Randnr. 14, vom 12. Juni 1980, Laterza, 733/79,
Slg. 1980, 1915, Randnr. 8, vom 9. Juli 1980, Gravina, 807/79, Slg. 1980, 2205, Randnr. 7, vom 24. November 1983, D’Amario,
320/82, Slg. 1983, 3811, Randnr. 4, und Kromhout, Randnr. 21). Daraus folgt, dass es diesen Zielen widerspräche, eine Antikumulierungsvorschrift
wie Art. 10 der Verordnung Nr. 574/72 so auszulegen, dass tatsächlich nur ein Betrag gewährt wird, der niedriger ist als die
einzelnen Leistungen für sich genommen (vgl. entsprechend u. a. Urteile Rossi, Randnrn. 14 ff., vom 19. Februar 1981, Beeck,
104/80, Slg. 1981, 503, Randnr. 12, und Kromhout, Randnr. 21).
Nach alledem ist auf die Vorlagefragen zu antworten, dass Art. 76 der Verordnung Nr. 1408/71 und Art. 10 der Verordnung Nr. 574/72
dahin auszulegen sind, dass ein nicht von einer Versicherung, Beschäftigung oder selbständigen Tätigkeit abhängiger Anspruch
auf Leistungen nach dem Recht eines Mitgliedstaats, in dem ein Elternteil mit den Kindern, für die diese Leistungen gewährt
werden, wohnt, nicht teilweise ausgesetzt werden darf, wenn, wie im Ausgangsverfahren, der frühere Ehegatte, der der andere
Elternteil der Kinder ist, grundsätzlich – entweder allein aufgrund der innerstaatlichen Rechtsvorschriften des Staates, in
dem er einer Beschäftigung nachgeht, oder nach Art. 73 der Verordnung Nr. 1408/71 – einen Anspruch auf Familienleistungen
nach den Rechtsvorschriften dieses Staates hat, diese faktisch aber nicht bezieht, weil er keinen entsprechenden Antrag gestellt
hat.

Kosten
Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen
Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von
Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.
Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Zweite Kammer) für Recht erkannt:
Art. 76 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf
Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, und Art. 10
der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung Nr. 1408/71 in ihren durch
die Verordnung (EG) Nr. 118/97 des Rates vom 2. Dezember 1996 geänderten und aktualisierten Fassungen, beide geändert durch
die Verordnung (EG) Nr. 647/2005 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. April 2005, sind dahin auszulegen, dass
ein nicht von einer Versicherung, Beschäftigung oder selbständigen Tätigkeit abhängiger Anspruch auf Leistungen nach dem Recht
eines Mitgliedstaats, in dem ein Elternteil mit den Kindern, für die diese Leistungen gewährt werden, wohnt, nicht teilweise
ausgesetzt werden darf, wenn, wie im Ausgangsverfahren, der frühere Ehegatte, der der andere Elternteil der Kinder ist, grundsätzlich
– entweder allein aufgrund der innerstaatlichen Rechtsvorschriften des Staates, in dem er einer Beschäftigung nachgeht, oder
nach Art. 73 der Verordnung Nr. 1408/71 – einen Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften dieses Staates
hat, diese faktisch aber nicht bezieht, weil er keinen entsprechenden Antrag gestellt hat.
Unterschriften
*
Verfahrenssprache: Deutsch.