CELEX: 61999CJ0443
Marken
Richtlinie 89/104/EWG
Artikel 7 Absatz 2
Erschöpfung des Rechts aus der Marke
Arzneimittel
Paralleleinfuhr
Umpacken der mit der Marke versehenen Ware

Entscheidungsgründe
1 Das Oberlandesgericht Wien hat mit Beschluss vom 5. November 1999, beim Gerichtshof eingegangen am 22. November 1999, gemäß Artikel 234 EG eine Frage nach der Auslegung von Artikel 7 Absatz 2 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (ABl. 1989, L 40, S. 1) in der Fassung des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum vom 2. Mai 1992 (ABl. 1994, L 1, S. 3) (im Folgenden: Richtlinie) zur Vorabentscheidung vorgelegt.
2 Diese Frage stellt sich in einem Rechtsstreit zwischen der Merck, Sharp & Dohme GmbH (im Folgenden: Klägerin), einer zu dem in den Vereinigten Staaten ansässigen Pharmakonzern Merck & Co Inc. (im Folgenden: Merck-Konzern) gehörenden österreichischen Gesellschaft, und der Paranova Pharmazeutika Handels GmbH (im Folgenden: Beklagte) wegen der Vermarktung von Arzneimitteln in Österreich, die vom Merck-Konzern hergestellt und von der Beklagten parallel eingeführt wurden.
Das Gemeinschaftsrecht
3 Nach Artikel 28 EG sind mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen sowie Maßnahmen gleicher Wirkung zwischen den Mitgliedstaaten verboten. Nach Artikel 30 EG sind jedoch Einfuhrverbote und -beschränkungen zwischen den Mitgliedstaaten, die zum Schutz des gewerblichen und kommerziellen Eigentums gerechtfertigt sind, zulässig, sofern sie weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des innergemeinschaftlichen Handels darstellen.
4 Der mit "Erschöpfung des Rechts aus der Marke" überschriebene Artikel 7 der Richtlinie 89/104 lautet:
"(1) Die Marke gewährt ihrem Inhaber nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten, die Marke für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke von ihm oder mit seiner Zustimmung in der Gemeinschaft in den Verkehr gebracht worden sind.
(2) Absatz 1 findet keine Anwendung, wenn berechtigte Gründe es rechtfertigen, dass der Inhaber sich dem weiteren Vertrieb der Waren widersetzt, insbesondere wenn der Zustand der Waren nach ihrem Inverkehrbringen verändert oder verschlechtert ist."
5 Durch Artikel 65 Absatz 2 in Verbindung mit Anhang XVII Nummer 4 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum wurde Artikel 7 Absatz 1 der Richtlinie 89/104 für die Zwecke dieses Abkommens in der Weise geändert, dass der Ausdruck "in der Gemeinschaft" durch die Worte "in einem Vertragsstaat" ersetzt wurde.
Der Ausgangsrechtsstreit und die Vorlagefrage
6 Die Klägerin vertreibt in Österreich u. a. zur Behandlung der benignen Hyperplasie der Prostata bestimmte Arzneimittel der Marke Proscar, einer eingetragenen Marke des Merck-Konzerns.
7 Die Beklagte, deren alleinige Gesellschafterin der dänische Konzern Paranova-Gruppen A/S (im Folgenden: Paranova-Konzern) ist, treibt wie ihre Muttergesellschaft Handel mit Originalarzneimitteln und hat sich auf Paralleleinfuhren spezialisiert. Unter Ausnutzung des Preisgefälles innerhalb der Gemeinschaft kauft sie Arzneimittel in Mitgliedstaaten ein, in denen die Preise vergleichsweise niedrig sind, um sie in anderen Mitgliedstaaten, in denen die Preise höher sind, zu verkaufen.
8 Am 23. November 1997 erhielt die Beklagte von den österreichischen Behörden eine Genehmigung für das Inverkehrbringen des aus Spanien parallel eingeführten Arzneimittels Proscar. Nach Erteilung dieser Genehmigung kaufte sie das Arzneimittel in Spanien und ließ es in Dänemark durch die Paranova-Pack A/S umpacken, die ebenfalls zum Paranova-Konzern gehört. Das Umpacken bestand darin, dass die Ware mit einer neuen Außenverpackung, nämlich einer neuen Schachtel, versehen wurde und ihr neue, ins Deutsche übersetzte Informationen über Indikationen und Gebrauch beigefügt wurden. Außerdem wurden die für den Vertrieb auf dem österreichischen Markt vorgeschriebenen Angaben angebracht. Die in Österreich verwendete Verpackung bestand wie in Spanien aus zwei Blistern mit je 14 Tabletten.
9 Mit Schreiben vom 15. Juli 1998 teilte die Beklagte der Klägerin das Inverkehrbringen von Proscar durch Paralleleinfuhr mit. Auf ihren Wunsch erhielt die Klägerin mit Schreiben vom 22. Juli 1998 eine Musterpackung des umgepackten Arzneimittels; in diesem Schreiben wurde sie gebeten, etwaige Beanstandungen mitzuteilen.
10 Mit Schreiben vom 9. Oktober 1997 wiesen die österreichischen Behörden die Beklagte auf die nach der Gemeinschaftsrechtsprechung entscheidende Bedeutung der Erscheinungsform von pharmazeutischen Produkten für die Patienten-Compliance hin, der ein Überkleben von Arzneimittelpackungen möglicherweise entgegenstehe.
11 Die Klägerin wandte sich gegen die Verwendung der Marke Proscar durch deren Anbringung auf der Verpackung, wenn das Produkt im Herkunftsmitgliedstaat in der gleichen Zusammensetzung (Zahl der Tabletten) wie in Österreich verpackt und vertrieben werde. Sie machte geltend, das Umpacken stelle einen unzulässigen Eingriff in das Markenrecht dar.
12 Die Beklagte vertrat die Auffassung, gemäß § 7 Absatz 1 des österreichischen Arzneimittelgesetzes dürften Arzneimittel nur in den Verkehr gebracht werden, wenn die Außenverpackung mit einer Reihe von Angaben in deutscher Sprache versehen sei. Außerdem hätten die österreichischen Behörden ein Umpacken durch Ersetzung der Verpackung und kein bloßes Überkleben verlangt. Die Absatzchancen der Arzneimittel würden durch das Anbringen von Etiketten empfindlich beeinträchtigt, da überklebte Verpackungen aus dem Ausland sowohl bei den Apothekern als auch bei den Verbrauchern Misstrauen und eine ablehnende Haltung hervorriefen.
13 Das am 22. Juli 1999 von der Klägerin angerufene Handelsgericht Wien erließ mit Beschluss vom 16. August 1999 das von ihr beantragte Unterlassungsgebot, da es denkbar erscheine, dass die Verpackungen des Arzneimittels Proscar auf allen sechs Seiten mit Aufklebern versehen würden, ohne dass dies den Absatz des Produkts behindern würde.
14 Die Beklagte erhob gegen diese Entscheidung am 7. September 1999 Rekurs vor dem vorlegenden Gericht.
15 Da die Entscheidung des Rechtsstreits nach Ansicht des Oberlandesgerichts Wien von einer Auslegung des Gemeinschaftsrechts abhängt, hat es das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:
Ist Artikel 7 Absatz 2 der Ersten Richtlinie des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (89/104/EWG) dahin auszulegen, dass sich ein Markeninhaber dem Vertrieb eines unter seiner Marke in den Verkehr gebrachten Arzneimittels widersetzen kann, wenn der Importeur es umgepackt und die Marke wieder darauf angebracht sowie die weiteren im Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 11. Juli 1996 in den Rechtssachen C-427/93, C-429/93 und C-436/93 (Bristol-Myers Squibb u. a., Slg. 1996, I-3457) angeführten Voraussetzungen erfuellt hat (keine Beeinträchtigung der in der Verpackung enthaltenen Ware, klare Angabe über Hersteller und Herkunft, keine Schädigung der Marke und ihres Inhabers durch schlechte Verpackung sowie Verständigung des Markeninhabers vom Feilhalten des umgepackten Arzneimittels), die Verkehrsfähigkeit der Ware aber allein deshalb ohne ein solches Umpacken gefährdet wäre, weil ein nicht unerheblicher Teil der Arzneimittelkonsumenten im Importstaat Arzneimitteln misstrauisch gegenübersteht, die ersichtlich für den Markt eines anderen (fremdsprachigen) Staates produziert und deren Verpackungen lediglich durch Aufkleber an die für das Feilhalten von Arzneimitteln geltenden innerstaatlichen Vorschriften angepasst wurden?
Zur Vorlagefrage
16 Mit seiner Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob sich der Inhaber einer Marke dem von ihm nicht gestatteten Umpacken eines mit dieser Marke versehenen Arzneimittels durch einen Parallelimporteur unter Berufung darauf widersetzen kann, dass das Umpacken zur Vermarktung des Arzneimittels im Einfuhrstaat nicht erforderlich sei, auch wenn die Verkehrsfähigkeit der Ware ohne ein solches Umpacken allein deshalb gefährdet wäre, weil ein nicht unerheblicher Teil der Arzneimittelkonsumenten in diesem Staat Arzneimitteln misstrauisch gegenübersteht, die ersichtlich für den Markt eines anderen Staates produziert wurden.
17 Das vorlegende Gericht führt aus, die österreichischen Verbraucher seien es nicht gewohnt, dass ihnen Arzneimittel angeboten würden, die ersichtlich in einem anderen, fremdsprachigen Staat in den Verkehr gebracht worden seien. Es erscheine durchaus nahe liegend, dass eine nicht unerhebliche Anzahl von Verbrauchern einem derartigen Produkt ähnliches Misstrauen entgegenbrächten wie Produkten mit unordentlicher oder qualitativ schlechter Verpackung. Dieses Misstrauen lasse sich, insbesondere in dem bei ihm anhängigen Fall, auch durch das Anbringen von Aufklebern kaum zerstreuen. Wenn sich ergeben sollte, dass tatsächlich ein nicht unerheblicher Teil der Verbraucher ein solches Misstrauen hege, so könne durchaus davon gesprochen werden, dass ein Verbot des Umpackens zu einer künstlichen Abschottung der Märkte beitragen würde.
Beim Gerichtshof eingereichte Erklärungen
18 Die Klägerin trägt vor, der Gerichtshof habe die Vorlagefrage bereits beantwortet, zuletzt in seinem Urteil vom 12. Oktober 1999 in der Rechtssache C-379/97 (Upjohn, Slg. 1999, I-6927). Der Nachteil, der z. B. im Erfordernis einer Überwindung der Abneigung der Verbraucher gegen mit Aufklebern versehene Arzneimittelpackungen bestehe, könne einen Parallelimporteur nicht zum Umpacken eines importierten Produkts berechtigen. Für den Fall, dass der Gerichtshof dem nicht folgen sollte, macht die Klägerin geltend, das vom Inhaber einer Marke aufgestellte Verbot des Umpackens sei gerechtfertigt, wenn der Importeur die Originalpackung einfach anpassen könne, auch wenn die Verbraucher umgepackte Produkte bevorzugten. In einer Marktwirtschaft sei es Sache des Parallelimporteurs, diese Neigung der Verbraucher zu überwinden. Die wirtschaftlichen Interessen des Importeurs seien subjektiver Art und dürften bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit seines Verhaltens nicht herangezogen werden, da sonst der Grundsatz der Rechtssicherheit verletzt würde. Zudem verlange der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, dass die Einschränkung eines Grundrechts nicht über das hinausgehen dürfe, was zur Erreichung des angestrebten Zieles geeignet und erforderlich sei.
19 Die Beklagte führt aus, die Pflicht zur Anbringung von Aufklebern würde ihren Absatz behindern und zu einer unerwünschten Abschottung der Märkte führen. Das Umpacken von Arzneimitteln aus anderen Mitgliedstaaten sei grundsätzlich zulässig, sofern der Importeur die vom Gerichtshof in seiner Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen einhalte. Im Urteil Bristol-Myers Squibb u. a. habe der Gerichtshof hervorgehoben, dass es sich bei Arzneimitteln um einen sensiblen Bereich handele, in dem die Aufmachung des Produkts das Vertrauen der Öffentlichkeit wecken oder auch zerstören könne. Da die nationalen Behörden auf dem relevanten Markt umgepackte Arzneimittel gegenüber überklebten Packungen bevorzugten, würde ein Beharren auf dem Überkleben ein wesentlich größeres Handelshemmnis als die unterschiedlichen Packungsgrößen darstellen, um die es in dem genannten Urteil gegangen sei. Die Voraussetzung der "Erforderlichkeit" des Umpackens sei unklar und bilde jedenfalls nicht das ausschlaggebende Kriterium. Werde sie jedoch für anwendbar erachtet, so sei sie in weiter Auslegung dahin zu verstehen, dass sie einen tatsächlichen Zugang zum Markt ermögliche, so dass nur Umstände ausgeschlossen seien, die in die subjektive Sphäre des Parallelimporteurs selbst fielen.
20 Die norwegische Regierung trägt vor, die Voraussetzung der Erforderlichkeit sei erfuellt, wenn ein großer Teil der Verbraucher ohne das Umpacken nicht gewillt sei, die Produkte zu kaufen, weil diese Personen misstrauisch gegenüber Arzneimitteln seien, die eindeutig für den Markt eines anderen, fremdsprachigen Staates hergestellt worden seien.
21 Die Kommission macht geltend, die "Erforderlichkeit", die das Umpacken durch einen Parallelimporteur objektiv rechtfertige, könne sich aus rechtlichen oder tatsächlichen Umständen ergeben. Als Ausnahme vom gemeinschaftsrechtlichen Grundsatz des Verbots eines Eingriffs in das Markenrecht sei dieser Begriff eng auszulegen. Der Parallelimporteur müsse den spezifischen Gegenstand der Marke möglichst wenig beeinträchtigen. Er dürfe die Verpackung z. B. nicht ersetzen, wenn die Anbringung von Etiketten möglich sei. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes trage ein Verbot des Umpackens nur dann in ungerechtfertigter Weise zu einer künstlichen Abschottung der Märkte bei, wenn das Misstrauen gegenüber importierten Produkten so groß sei, dass dem Parallelimporteur dadurch ein tatsächlicher Zugang zum Markt des Einfuhrstaats versperrt werde. Selbst ein erhebliches Misstrauen der Verbraucher erscheine daher insoweit nicht ausreichend. Im Ausgangsverfahren gebe es keinen Anhaltspunkt dafür, dass für das Umpacken in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht eine dieser Definition entsprechende "Erforderlichkeit" bestehe.
Würdigung durch den Gerichtshof
22 Die Vorlagefrage betrifft einen Fall, in dem sich der Inhaber einer Marke gegen ein Umpacken wendet, bei dem die Originalpackung durch eine neue, vom Importeur gestaltete Verpackung ersetzt wird, und von diesem verlangt, sich auf das Anbringen von Aufklebern zu beschränken.
23 Nach Randnummer 14 des Urteils vom 23. Mai 1978 in der Rechtssache 102/77 (Hoffmann-La Roche, Slg. 1978, 1139) ist es im Sinne von Artikel 30 Satz 1 EG gerechtfertigt, wenn sich der Inhaber eines in zwei Mitgliedstaaten gleichzeitig geschützten Markenrechts dagegen zur Wehr setzt, dass ein in einem dieser Staaten rechtmäßig mit der Marke versehenes Erzeugnis nach dem Umfuellen in eine neue Packung, auf der die Marke durch einen Dritten angebracht wurde, in dem anderen Mitgliedstaat auf den Markt gebracht wird. Weiter heißt es dort, dass dieses Vorgehen jedoch eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten im Sinne von Artikel 30 Satz 2 EG darstellt, wenn u. a. erwiesen ist, dass die Geltendmachung des Markenrechts durch den Inhaber unter Berücksichtigung des von ihm angewandten Vermarktungssystems zur künstlichen Abschottung der Märkte zwischen den Mitgliedstaaten beitragen würde.
24 Nach dem Urteil Hoffmann-La Roche hat der Gerichtshof in mehreren Urteilen, insbesondere in den Rechtssachen Bristol-Myers Squibb u. a. und Upjohn, näher erläutert, wann eine künstliche Abschottung der Märkte zwischen den Mitgliedstaaten vorliegen kann. Als solche ist unter bestimmten Voraussetzungen der Widerstand des Inhabers einer Marke gegen das Umpacken von Arzneimitteln anzusehen, wenn dieses erforderlich ist, um das parallel importierte Erzeugnis im Einfuhrstaat vermarkten zu können.
25 Der Gerichtshof hat hierzu festgestellt, dass die zum Zeitpunkt der Vermarktung im Einfuhrmitgliedstaat bestehenden Umstände zu berücksichtigen sind, die das Umpacken objektiv erforderlich machen, damit das Arzneimittel vom Parallelimporteur in diesem Staat in den Verkehr gebracht werden kann. Der Widerstand des Markeninhabers gegen das Umpacken ist nicht gerechtfertigt, wenn er den tatsächlichen Zugang des eingeführten Erzeugnisses zum Markt dieses Staates behindert (in diesem Sinne auch Urteil Upjohn, Randnr. 43).
26 Ein solches Hindernis liegt z. B. dann vor, wenn die vom Parallelimporteur erworbenen Arzneimittel im Einfuhrmitgliedstaat nicht in ihrer Originalpackung vertrieben werden können, weil es nationale Vorschriften oder Praktiken in Bezug auf die Verpackung gibt, weil Krankenversicherungsvorschriften die Erstattung der Krankheitskosten von einer bestimmten Verpackung abhängig machen oder weil feste ärztliche Verschreibungsgewohnheiten bestehen, die u. a. auf durch Berufsverbände und Krankenversicherungsträger empfohlenen Normgrößen beruhen. Dabei reicht es aus, wenn das Hindernis für eine der vom Markeninhaber im Einfuhrmitgliedstaat verwendeten Packungen besteht (vgl. Urteil Bristol-Myers Squibb u. a., Randnrn. 53 und 54).
27 Der Markeninhaber kann sich aber gegen das Umpacken wehren, wenn es seinen Grund ausschließlich darin hat, dass der Parallelimporteur einen wirtschaftlichen Vorteil erlangen möchte (in diesem Sinne auch Urteil Upjohn, Randnr. 44).
28 In diesem Zusammenhang ist ferner festgestellt worden, dass sich der Markeninhaber dem Umpacken in eine neue Verpackung widersetzen kann, wenn es dem Parallelimporteur möglich ist, die Originalpackung für den Vertrieb im Einfuhrmitgliedstaat zu verwenden, indem er auf dieser Packung Etiketten anbringt (vgl. Urteil Bristol-Myers Squibb u. a., Randnr. 55).
29 Somit kann sich der Inhaber einer Marke gegen das Umpacken in eine neue Verpackung durch den Parallelimporteur zur Wehr setzen, sofern mit Etiketten überklebte Arzneimittelpackungen tatsächlich Zugang zum betreffenden Markt erlangen können.
30 Eine Abneigung gegen mit Etiketten überklebte Arzneimittelpackungen stellt nicht stets ein Hindernis für den tatsächlichen Zugang zum Markt dar, das ein Umpacken in eine neue Verpackung erforderlich im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofes macht.
31 Auf einem Markt oder einem beträchtlichen Teil dieses Marktes kann aber ein so starker Widerstand eines nicht unerheblichen Teils der Verbraucher gegen mit Etiketten überklebte Arzneimittelpackungen bestehen, dass von einem Hindernis für den tatsächlichen Zugang zum Markt auszugehen ist. Unter diesen Umständen würde mit dem Umpacken der Arzneimittel nicht ausschließlich ein wirtschaftlicher Vorteil angestrebt, sondern es diente zur Erlangung des tatsächlichen Zugangs zum Markt.
32 Ob dies der Fall ist, hat das nationale Gericht zu beurteilen.
33 Auf die Vorlagefrage ist daher zu antworten, dass ein Umpacken von Arzneimitteln in neue Packungen objektiv erforderlich im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofes ist, wenn ohne dieses Umpacken aufgrund des starken Widerstands eines nicht unerheblichen Teils der Verbraucher gegen mit Etiketten überklebte Arzneimittelpackungen von einem Hindernis für den tatsächlichen Zugang zum betreffenden Markt oder zu einem beträchtlichen Teil dieses Marktes auszugehen ist.
Kostenentscheidung
Kosten
34 Die Auslagen der belgischen und der norwegischen Regierung sowie der Kommission, die Erklärungen vor dem Gerichtshof abgegeben haben, sind nicht erstattungsfähig. Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts.
Tenor
Aus diesen Gründen
hat
DER GERICHTSHOF
auf die ihm vom Oberlandesgericht Wien mit Beschluss vom 5. November 1999 vorgelegte Frage für Recht erkannt:
Ein Umpacken von Arzneimitteln in neue Packungen ist objektiv erforderlich im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofes, wenn ohne dieses Umpacken aufgrund des starken Widerstands eines nicht unerheblichen Teils der Verbraucher gegen mit Etiketten überklebte Arzneimittelpackungen von einem Hindernis für den tatsächlichen Zugang zum betreffenden Markt oder zu einem beträchtlichen Teil dieses Marktes auszugehen ist.