CELEX: 62004CJ0331
Contratos públicos de servicios
Directivas 92/50/CEE y 93/38/CEE
Criterios de adjudicación
Oferta más ventajosa económicamente
Observancia de los criterios de adjudicación contenidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación
Fijación en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación de subcriterios relativos a uno de los criterios de adjudicación
Decisión que prevé una ponderación
Principios de igualdad de trato de los licitadores y de transparencia

1       La petición de decisión prejudicial versa sobre la interpretación del artículo 36 de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de
18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios (DO L 209,
p. 1), y del artículo 34 de la Directiva 93/38/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos
de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones (DO L 199,
p. 84).
2       Dicha petición fue presentada en el marco de un litigio entre ATI EAC Srl y Viaggi di Maio Snc y estas dos últimas sociedades,
por una parte, y ACTV Venezia SpA (en lo sucesivo, «ACTV»), la Provincia di Venezia y la Comune di Venezia, por otra, en relación
con la adjudicación de un contrato de servicios públicos de transporte de personas.

Marco jurídico
3       El artículo 36 de la Directiva 92/50, con la rúbrica «Criterios de adjudicación del contrato», dispone lo siguiente:
«1.      […] los criterios en que se basarán las entidades adjudicadoras para la adjudicación de los contratos podrán ser los siguientes:
a)      cuando el contrato se adjudique a la oferta económicamente más ventajosa, distintos criterios que variarán en función del
contrato: por ejemplo, la calidad, la perfección técnica, las características estéticas y funcionales, la asistencia y el
servicio técnico, la fecha de entrega, el plazo de entrega o de ejecución, el precio;
b)      […]
2.      Cuando el contrato deba adjudicarse a la oferta económicamente más ventajosa, las entidades adjudicadoras mencionarán, en
el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, los criterios de adjudicación que vayan a aplicar, cuando resulte
posible en orden decreciente de importancia atribuida.»
4       A tenor del artículo 34 de la Directiva 93/38:
«1.      […] los criterios en que se basarán las entidades contratantes para adjudicar los contratos serán:
a)      cuando la adjudicación se haga a la oferta económicamente más ventajosa, diversos criterios variables según el contrato en
cuestión: por ejemplo, fecha de entrega o de ejecución, coste de utilización, rentabilidad, calidad, características estéticas
y funcionales, calidad técnica, servicio postventa y asistencia técnica, compromiso en materia de piezas de recambio, seguridad
en el suministro y el precio;
b)      […]
2.      En el caso previsto en la letra a) del apartado 1, las entidades contratantes harán constar en el pliego de condiciones o
en el anuncio de licitación, todos los criterios de adjudicación que tienen previsto aplicar, de ser posible en orden de importancia
decreciente.»

Litigio principal y cuestiones prejudiciales
5       El 6 de abril de 2002, ACTV hizo publicar en el
Diario Oficial de las Comunidades Europeas
un anuncio de licitación relativo a un contrato público de transporte de personas compuesto de tres lotes. El litigio principal
versa sobre el lote nº 1, relativo al servicio urbano de la ciudad de Mestre correspondiente al período comprendido entre
el 16 de junio de 2002 y el 31 de diciembre de 2003.
6       En el referido anuncio de licitación, bajo la rúbrica «Criterios de adjudicación», se indicaba que ACTV había decidido adjudicar
el contrato al licitador que presentara la oferta económicamente más ventajosa.
7       Las demandantes en el litigio principal solicitaron participar en el procedimiento de licitación. Mediante carta de 7 de mayo
de 2002, ACTV les requirió para que presentaran su oferta correspondiente al lote nº 1. Las condiciones de participación («disciplinare
di gara»; en lo sucesivo, «pliego de condiciones»), que se adjuntaban a dicho requerimiento, preveían los cuatro siguientes
criterios de adjudicación, sobre cuya base habría de determinarse la oferta económicamente más ventajosa:
«1)      Precio por kilómetro de los servicios indicados en los anexos A, B y C del pliego de condiciones:
–       máximo de 60 puntos atribuidos en virtud de la
ratio
[…]
2)      Precio por kilómetro de servicios adicionales a los mencionados en los anexos A, B y C del pliego de condiciones:
–       máximo de 10 puntos atribuidos en virtud de la
ratio
[…]
3)      Modalidades organizativas y estructuras de apoyo utilizadas para la ejecución del servicio deducibles del documento mencionado
en el punto 3.10, nº 6, del presente pliego de condiciones:
–       máximo de 25 puntos atribuidos por ACTV según su apreciación discrecional.
4)      Posesión de certificaciones de calidad conforme a las normas […]: 5 puntos».
8       En lo que atañe al tercero de estos cuatro criterios de adjudicación del contrato, el pliego de condiciones preveía, en su
punto 3.10, nº 6, que la oferta debía incluir un informe descriptivo de la organización y estructuras de apoyo logístico que,
en caso de adjudicación, se tenía la intención de utilizar en la gestión de los servicios objeto del contrato, debiendo el
referido informe contener obligatoriamente, cuando menos, las siguientes indicaciones:
«–      cocheras y/o zonas de estacionamiento de los autobuses, de propiedad o a disposición de la empresa, en el territorio de la
provincia de Venecia […];
–       modalidades de control del servicio prestado y número de encargados del control del propio servicio;
–       número de conductores de línea y clase de permiso de conducción que posean;
–       número de establecimientos en propiedad o a disposición de la empresa (distintos de las cocheras) en el territorio de la provincia
de Venecia […];
–       número de encargados de la organización de los turnos de trabajo de los conductores».
9       Posteriormente, el 29 de mayo de 2002, es decir, una vez finalizado el plazo de presentación de las ofertas y antes de la
apertura de las plicas, cuando la mesa de contratación ya disponía de una lista con los nombres de las tres empresas que habían
licitado por el lote sobre el que versa el litigio principal, dicha mesa de contratación, mediante el acta nº 1, ponderó los
25 puntos que podían atribuirse en virtud de este tercer criterio, distribuyéndolos entre cinco subcriterios correspondientes
a cada una de las indicaciones que debían mencionarse en el informe incluido en la oferta presentada por los licitadores.
El número de puntos que cabía atribuir en concepto de cada uno de estos subcriterios se desglosó de la siguiente manera: 8,
7 y 6 puntos, respectivamente, para los subcriterios primero, segundo y tercero, y 2 puntos para cada uno de los subcriterios
cuarto y quinto.
10     El 30 de mayo de 2002, tras haber excluido una de las tres ofertas presentadas, la mesa de contratación procedió a evaluar
las ofertas presentadas por las demandantes en el litigio principal y por ATI La Linea SpA CSSA (en lo sucesivo, «La Linea»).
Esta última resultó la adjudicataria del contrato con 86,53 puntos, al tiempo que las demandantes en el litigio principal
obtenían 83,50 puntos.
11     Al estimar que La Linea únicamente pudo convertirse en adjudicataria gracias a la ponderación
a posteriori
del número de puntos que podían atribuirse en concepto del tercer criterio, las demandantes en el litigio principal impugnaron
ante el Tribunale Amministrativo Regionale las medidas y decisiones adoptadas por la mesa de contratación, alegando, entre
otros motivos, la infracción del artículo 36, apartado 2, de la Directiva 92/50.
12     El Tribunale Amministrativo Regionale desestimó el recurso, declarando, en particular, que en el pliego de condiciones se
indicaban los criterios para la adjudicación del contrato y los elementos que habían de tenerse en cuenta a efectos de la
adjudicación sobre la que versa el litigio principal.
13     Las demandantes en el litigio principal interpusieron recurso de apelación contra dicha sentencia ante el Consiglio di Stato,
el cual decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1)      ¿Es lícito [entender que las disposiciones del artículo 34 de la Directiva 93/38 y del artículo 36 de la Directiva 92/50 contienen]
una regla flexible que autoriza, en el caso de [seguirse] el método de la oferta económicamente más ventajosa, a fijar los
criterios de adjudicación con carácter general en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, de modo que la mesa
de contratación pueda especificarlos o integrarlos, si fuera necesario, siempre que lo haga antes de la apertura de las plicas
y que no los modifique, o bien [deben] interpretarse como unas normas rígidas que obligan a la entidad adjudicadora a establecerlos
detalladamente en los referidos documentos, antes de las manifestaciones de interés y de la preselección, excluyéndose que
la mesa de contratación intervenga después para especificarlos, integrarlos o para precisar subpartidas y subpuntuaciones,
en la medida en que, por razones de transparencia, toda indicación sobre el particular ha de figurar en el anuncio de licitación
o en el pliego de condiciones particulares?
En consecuencia, ¿es lícita, a la luz del Derecho comunitario, la orientación tradicional desarrollada por la jurisprudencia
del Consiglio di Stato, que admite que la mesa de contratación complete los criterios de adjudicación antes de la apertura
de las plicas?
2)      ¿Pueden fijarse, a la luz de una interpretación flexible de [dichos artículos] y habida cuenta de la locución adverbial “de
ser posible”, unas condiciones de participación que, en relación con un criterio de adjudicación (en el presente asunto, modalidades
organizativas y de apoyo), dispongan la asignación discrecional de puntos por la entidad adjudicadora, con referencia a una
compleja serie de parámetros cuyo orden de importancia no se refleja en el anuncio de licitación, de modo que queden parcialmente
indeterminados, o bien la norma impone un principio de exhaustividad, incompatible con su falta de ordenación en el anuncio
de licitación? Y, en caso de licitud de la disposición, como consecuencia de la afirmada flexibilidad y de que no sea obligatorio
ordenar todos los elementos, ¿cabe admitir, en ausencia de una expresa delegación de facultades, que la mesa de contratación
intervenga integrando o especificando los criterios de adjudicación (cometido que puede consistir simplemente en reconocer
relevancia autónoma o importancia relativa a cada uno de los elementos que el anuncio de licitación contempla, atribuyéndoles
en conjunto un máximo de 25 puntos), o, en cambio, debe aplicarse literalmente el pliego de condiciones generales y asignarse
la puntuación tras una valoración unitaria de los diversos y complejos elementos considerados por la
lex specialis?
3)      ¿En el procedimiento de adjudicación con arreglo a la oferta económicamente más ventajosa –con independencia del modo en el
que se formule el anuncio de licitación–, y en atención a la complejidad de los elementos que deben apreciarse, es legítimo,
a la luz de [las citadas disposiciones], reconocer a la mesa de contratación una facultad para autolimitar su propia actuación,
concretando los factores de aplicación de los criterios prefijados en el citado anuncio de licitación? ¿Puede ejercerse esa
facultad estableciendo subpartidas, subpuntuaciones o simplemente esbozando reglas más específicas que las previstas en el
anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, antes de la apertura de las plicas?»

Sobre la petición de reapertura de la fase oral del procedimiento
14     Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 19 de septiembre de 2005, ACTV solicitó a este Tribunal
que ordenase la reapertura de la fase oral con arreglo al artículo 61 del Reglamento de Procedimiento.
15     Para fundamentar su petición, ACTV alega esencialmente que el Abogado General no respondió en sus conclusiones a las principales
cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente. Por esta razón, y en aras de una cabal comprensión de las cuestiones
prejudiciales en relación con la especificidad del litigio principal, ACTV desea formular nuevas observaciones.
16     A este respecto, es preciso recordar que el Tribunal de Justicia puede ordenar de oficio, o a propuesta del Abogado General,
o también a instancia de las partes, la reapertura de la fase oral, conforme al artículo 61 de su Reglamento de Procedimiento,
si considera que no está suficientemente informado o que el asunto debe dirimirse basándose en una alegación que no ha sido
debatida entre las partes (véanse el auto de 4 de febrero de 2000, Emesa Sugar, C‑17/98, Rec. p. I‑665, apartado 18, y la
sentencia de 30 de marzo de 2004, Alabaster, C‑147/02, Rec. p. I‑3101, apartado 35).
17     En el presente caso, el Tribunal de Justicia, oído el Abogado General, considera que dispone de todos los elementos necesarios
para responder a las cuestiones planteadas y que tales elementos han sido objeto de debate ante él. Por consiguiente, debe
denegarse la petición de reapertura de la fase oral.

Sobre las cuestiones prejudiciales
18     Con carácter liminar, es preciso señalar, como hace el órgano jurisdiccional remitente, que en la decisión impugnada en el
litigio principal la mesa de contratación se limitó a determinar de qué modo debían repartirse entre los cinco subcriterios
previamente definidos en el pliego de condiciones los 25 puntos previstos para el tercer criterio de adjudicación.
19     En tales circunstancias, ha de entenderse que las cuestiones prejudiciales versan esencialmente sobre el extremo de si los
artículos 36 de la Directiva 92/50 y 34 de la Directiva 93/38 deben interpretarse en el sentido de que el Derecho comunitario
se opone a que una mesa de contratación atribuya un peso específico a elementos secundarios de un criterio de adjudicación
establecidos con antelación, procediendo a distribuir entre esos elementos secundarios los puntos que la entidad adjudicadora
previó para el criterio en cuestión en el momento en que elaboró el pliego de condiciones o el anuncio de licitación.
20     En primer lugar, es preciso señalar que, tal como ha observado acertadamente el Gobierno austriaco, las disposiciones de los
artículos 36 de la Directiva 92/50 y 34 de la Directiva 93/38 no pueden aplicarse simultáneamente a los mismos hechos. Ahora
bien, las disposiciones a que se refieren las cuestiones prejudiciales están redactadas de forma sustancialmente idéntica
y deben interpretarse de la misma manera (véase la sentencia de 17 de septiembre de 2002, Concordia Bus Finland, C‑513/99,
Rec. p. I‑7213, apartado 91). En consecuencia, el Tribunal de Justicia puede dar una respuesta útil a la cuestión tal como
ésta ha sido reformulada, sin que resulte necesario que se pronuncie sobre el extremo de dilucidar cuál de esas dos Directivas
es aplicable en el litigio principal.
21     En segundo lugar, es preciso recordar que los criterios de adjudicación definidos por una entidad adjudicadora deben tener
relación con el objeto del contrato, no deben atribuir a la entidad adjudicadora una libertad de elección ilimitada, deben
haberse mencionado expresamente en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación y deben respetar los principios
fundamentales de igualdad de trato, no discriminación y transparencia (véase, en este sentido, la sentencia Concordia Bus
Finland, antes citada, apartado 64).
22     En el contexto del caso de autos, reviste especial importancia señalar que el deber de respetar el principio de igualdad de
trato responde a la esencia misma de las directivas en materia de contratos públicos (véase la sentencia Concordia Bus Finland,
antes citada, apartado 81) y que los licitadores deben hallarse en pie de igualdad tanto en el momento de preparar sus ofertas
como al ser valoradas éstas por la entidad adjudicadora (véase la sentencia de 18 de octubre de 2001, SIAC Construction, C‑19/00,
Rec. p. I‑7725, apartado 34).
23     Procede recordar asimismo que, con arreglo a los artículos 36 de la Directiva 92/50 y 34 de la Directiva 93/38, todos los
criterios seleccionados han de mencionarse expresamente en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, cuando
resulte posible, en orden decreciente de la importancia que se les atribuye, para que los contratistas puedan conocer su existencia
y alcance (véase la sentencia Concordia Bus Finland, antes citada, apartado 62).
24     Del mismo modo, a fin de garantizar el respeto de los principios de igualdad de trato y de transparencia, es fundamental que
los potenciales licitadores conozcan, en el momento de preparar sus ofertas, todos los factores que la entidad adjudicadora
tomará en consideración para seleccionar la oferta económicamente más ventajosa y, si ello es posible, la importancia relativa
de los mismos (véanse, en este sentido, las sentencias de 25 de abril de 1996, Comisión/Bélgica, C‑87/94, Rec. p. I‑2043,
apartado 88, y de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros, C‑470/99, Rec. p. I‑11617, apartado 98).
25     Por último, corresponde al órgano jurisdiccional nacional determinar, a la luz de tales reglas y principios, si en el asunto
principal la mesa de contratación infringió el Derecho comunitario al prever una ponderación de los diferentes elementos secundarios
del tercer criterio de adjudicación del contrato.
26     A este respecto, en primer lugar es preciso comprobar si, habida cuenta de todos los elementos pertinentes del litigio principal,
la decisión que establece tal ponderación modifica los criterios de adjudicación del contrato definidos en el pliego de condiciones
o en el anuncio de licitación.
27     Si así sucediera, esa decisión sería contraria al Derecho comunitario.
28     En segundo lugar, es preciso determinar si la referida decisión contiene elementos que, de haber sido conocidos en el momento
de la preparación de las ofertas, habrían podido influir en tal preparación.
29     Si así sucediera, esa misma decisión sería contraria al Derecho comunitario.
30     En tercer lugar, es preciso comprobar si la mesa de contratación adoptó la decisión que establece una ponderación teniendo
en cuenta elementos que pudieran tener efecto discriminatorio en perjuicio de alguno de los licitadores.
31     Si así sucediera, esa decisión sería contraria al Derecho comunitario.
32     En consecuencia, procede responder a las cuestiones prejudiciales que los artículos 36 de la Directiva 92/50 y 34 de la Directiva
93/38 deben interpretarse en el sentido de que el Derecho comunitario no se opone a que una mesa de contratación atribuya
un peso específico a elementos secundarios de un criterio de adjudicación establecidos con antelación, procediendo a distribuir
entre dichos elementos secundarios el número de puntos que la entidad adjudicadora previó para el criterio en cuestión en
el momento en que elaboró el pliego de condiciones o el anuncio de licitación, siempre que tal decisión:
–       no modifique los criterios de adjudicación del contrato definidos en el pliego de condiciones;
–       no contenga elementos que, de haber sido conocidos en el momento de la preparación de las ofertas, habrían podido influir
en tal preparación;
–       no haya sido adoptada teniendo en cuenta elementos que pudieran tener efecto discriminatorio en perjuicio de alguno de los
licitadores.

Costas
33     Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano
jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes
del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Segunda) declara:
Los artículos 36 de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de
adjudicación de los contratos públicos de servicios, y 34 de la Directiva 93/38/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre
coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes
y de las telecomunicaciones, deben interpretarse en el sentido de que el Derecho comunitario no se opone a que una mesa de
contratación atribuya un peso específico a elementos secundarios de un criterio de adjudicación establecidos con antelación,
procediendo a distribuir entre dichos elementos secundarios el número de puntos que la entidad adjudicadora previó para el
criterio en cuestión en el momento en que elaboró el pliego de condiciones, siempre que tal decisión:
–
no modifique los criterios de adjudicación del contrato definidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación;
–
no contenga elementos que, de haber sido conocidos en el momento de la preparación de las ofertas, habrían podido influir
en tal preparación;
–
no haya sido adoptada teniendo en cuenta elementos que pudieran tener efecto discriminatorio en perjuicio de alguno de los
licitadores.
Firmas
*
Lengua de procedimiento: italiano.