CELEX: 62001CJ0473
Hogere voorziening
Gemeenschapsmerk
Artikel 7, lid 1, sub b, van verordening (EG) nr. 40/94
Driedimensionale vormen van was- of afwasmiddeltabletten
Absolute weigeringsgrond
Onderscheidend vermogen

Bij verzoekschriften, neergelegd ter griffie van het Hof op 6 december 2001, heeft Procter & Gamble Company (hierna: „Procter
& Gamble”) krachtens artikel 49 van het Statuut-EG van het Hof van Justitie hogere voorziening ingesteld tegen de arresten
van het Gerecht van eerste aanleg van 19 september 2001, Procter & Gamble/BHIM (Vierkant tablet met inzetstuk) (T-128/00,
Jurispr. blz. II-2785; hierna: „arrest T-128/00”), en Procter & Gamble/BHIM (Rechthoekig tablet met inzetstuk) (T-129/00,
Jurispr. blz. II-2793; hierna: „arrest T-129/00”) (hierna samen: „bestreden arresten”), waarmee het Gerecht haar beroepen
tot vernietiging van de beslissingen van de derde kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt
(merken, tekeningen en modellen) (hierna: „BHIM”) van 8 maart 2000 (zaken R-506/1999-1 en R-508/1999-1) gedeeltelijk heeft
verworpen, bij welke beslissingen haar beroepen tegen de weigering om driedimensionale vormen van was- of afwasmiddeltabletten
als gemeenschapsmerken in te schrijven, was verworpen (hierna: „omstreden beslissingen”).
Bij beschikking van 20 maart 2003 heeft de president van het Hof de zaken C‑473/01 P en C‑474/01 P gevoegd voor de mondelinge
behandeling en het arrest.
Rechtskader
Artikel 4 van verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk (PB 1994, L 11, blz.
1) bepaalt:
„Gemeenschapsmerken kunnen worden gevormd door alle tekens die vatbaar zijn voor grafische voorstelling, met name woorden,
met inbegrip van namen van personen, tekeningen, letters, cijfers, vormen van waren of van verpakking, mits deze de waren
of diensten van een onderneming kunnen onderscheiden.”
Artikel 7 van deze verordening bepaalt:
„1.

Geweigerd wordt inschrijving van:
a)
tekens die niet in overeenstemming zijn met artikel 4;
b)
merken die elk onderscheidend vermogen missen;
c)
merken die uitsluitend bestaan uit tekens of aanduidingen die in de handel kunnen dienen tot aanduiding van soort, kwaliteit,
hoeveelheid, bestemming, waarde, plaats van herkomst, tijdstip van vervaardiging van de waren of verrichting van de dienst
of andere kenmerken van de waren of diensten;
[...]
3.

Lid 1, sub b, c en d, is niet van toepassing indien het merk als gevolg van het gebruik dat ervan is gemaakt onderscheidend
vermogen heeft verkregen voor de waren of diensten waarvoor inschrijving is aangevraagd.”
Voorgeschiedenis van het geschil
Op 7 oktober 1998 heeft Procter & Gamble bij het BHIM gemeenschapsmerkaanvragen ingediend voor de driedimensionale vormen
van twee tabletten, het ene vierkant en het andere rechthoekig, met kartelranden, afgeschuinde of enigszins afgeronde hoeken,
spikkels en op de bovenzijde inzetstukken.
De waren waarvoor de aanvragen zijn ingediend, behoren tot klasse 3 in de zin van de Overeenkomst van Nice van 15 juni 1957
betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken, zoals herzien
en gewijzigd. Zij zijn omschreven als volgt: „bleekmiddelen en andere wasmiddelen; reinigings-, polijst-, ontvettings- en
schuurmiddelen; middelen voor het wassen, reinigen en verzorgen van de vaat; zepen; parfumerieën, etherische oliën, cosmetische
middelen, haarlotions; tandreinigingsmiddelen”.
Bij beslissingen van 17 juni 1999 heeft de onderzoeker van het BHIM deze aanvragen afgewezen op grond dat de aangevraagde
merken elk onderscheidend vermogen missen en om deze reden ingevolge artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 niet
kunnen worden ingeschreven.
Bij de omstreden beslissingen heeft de derde kamer van beroep van het BHIM de beslissingen van de onderzoeker bevestigd door
te oordelen dat elk van de aangevraagde merken onderscheidend vermogen mist in de zin van deze bepaling.
Deze kamer merkte allereerst op dat blijkens artikel 4 van verordening nr. 40/94 de vorm van een waar als gemeenschapsmerk
kan worden ingeschreven op voorwaarde dat deze vorm zo ongebruikelijk en willekeurig is dat de betrokken consumenten deze
waar op basis van het voorkomen alleen kunnen herkennen als afkomstig van een bepaalde onderneming. Gelet op de voordelen
van was- en afwasmiddelen in tabletvorm, moeten de concurrenten van Procter & Gamble de vrijheid hebben om deze eveneens te
produceren en daarbij gebruik te maken van de eenvoudigste geometrische vormen. De geometrische basisvormen (vierkant, rond
of rechthoekig) zijn voor dergelijke tabletten de meest voor de hand liggende vormen en de keuze van een vierkant tablet als
vorm van vaste detergenten is willekeurig noch fantasievol. Ten slotte heeft zij geoordeeld dat het gebruik van „opgehoogde”
hoeken (shouldered corners), afgeschuinde randen, concave middens en kleuren de tabletten waarvoor de inschrijving wordt gevraagd,
geen onderscheidend vermogen verleent.
Procesverloop voor het Gerecht en bestreden arresten
Bij op 12 mei 2000 ter griffie van het Gerecht neergelegde verzoekschriften heeft Procter & Gamble twee beroepen tot vernietiging
van de omstreden beslissingen ingesteld.
In het arrest in zaak T-129/00 heeft het Gerecht geoordeeld dat de kamer van beroep van het BHIM terecht had geconcludeerd
dat het aangevraagde driedimensionale merk elk onderscheidend vermogen mist in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening
nr. 40/94, en wel op de volgende gronden:
„47
Wat de huishoudelijke producten betreft, blijkt uit artikel 4 van verordening nr. 40/94 dat de vorm van de waar een teken
is dat een gemeenschapsmerk kan vormen. Dat een categorie tekens algemeen geschikt is om een merk te vormen, impliceert evenwel
niet dat deze tekens noodzakelijkerwijs onderscheidend vermogen in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr.
40/94 hebben voor een bepaalde waar of dienst.
Volgens artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 wordt de inschrijving geweigerd van ‚merken die elk onderscheidend
vermogen missen’. Een merk heeft onderscheidend vermogen wanneer de waren of diensten waarvoor de inschrijving wordt gevraagd,
aan de hand van dit merk naar hun herkomst kunnen worden onderscheiden. Daarvoor is niet vereist dat het merk precieze informatie
over de identiteit van de producent of van de dienstverrichter verstrekt. Het merk moet de doelgroep alleen in staat stellen
de door het merk aangeduide waar of dienst te onderscheiden van die van een andere commerciële herkomst en te concluderen
dat alle door dat merk aangeduide waren of diensten zijn vervaardigd, in de handel gebracht of verstrekt onder toezicht van
de merkhouder, die verantwoordelijk kan worden geacht voor de kwaliteit ervan (zie, in die zin, arrest Hof van 29 september
1998, Canon, C-39/97, Jurispr. blz. I-5507, punt 28).
Blijkens de bewoordingen van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 volstaat een minimaal onderscheidend vermogen
voor de niet-toepasselijkheid van de in deze bepaling genoemde weigeringsgrond. Derhalve dient te worden onderzocht – a priori
en zonder het gebruik van het teken in de zin van artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94 in aanmerking te nemen – of
het aangevraagde merk de doelgroep in staat stelt de betrokken waren te onderscheiden van die van een andere commerciële herkomst
wanneer zij bij een aankoop een keuze zal moeten maken.
Artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 maakt geen onderscheid tussen de verschillende categorieën merken. De criteria
ter beoordeling van het onderscheidend vermogen van driedimensionale merken bestaande uit de vorm van de waar zelf, verschillen
dus niet van de voor andere categorieën merken te hanteren criteria.
Niettemin dient bij de toepassing van deze criteria in aanmerking te worden genomen dat de perceptie van de doelgroep in het
geval van een driedimensionaal merk bestaande uit de vorm en de kleuren van de waar zelf, niet noodzakelijkerwijs dezelfde
is als in het geval van een woordmerk, een beeldmerk of een driedimensionaal merk dat niet uit de vorm van de waar bestaat.
Terwijl het publiek de gewoonte heeft deze laatste merken onmiddellijk als identificatietekens van de waar op te vatten, is
dit immers niet noodzakelijkerwijs het geval wanneer het teken samenvalt met het voorkomen van de waar zelf.
Opgemerkt zij dat de huishoudelijke producten waarvoor de inschrijving van het merk in casu werd gevraagd, wijd verbreide
verbruiksgoederen zijn. De doelgroep bestaat uit alle consumenten. Derhalve dient bij de beoordeling van het onderscheidend
vermogen van het betrokken merk rekening te worden gehouden met de vermoedelijke verwachting van een redelijk geïnformeerde,
omzichtige en oplettende gemiddelde consument (zie, mutatis mutandis, arrest Hof van 16 juli 1998, Gut Springenheide en Tusky,
C-210/96, Jurispr. blz. I-4657, punten 30-32).
De wijze waarop de doelgroep het merk opvat, hangt af van het aandachtsniveau van de gemiddelde consument, dat kan variëren
naar gelang van de soort waren of diensten waarom het gaat (zie arrest Hof van 22 juni 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C-342/97,
Jurispr. blz. I-3819, punt 26). Dienaangaande staat vast dat het aandachtsniveau van de gemiddelde consument ten aanzien van
de vorm en het dessin van was- en afwasmiddeltabletten niet hoog is, aangezien dit dagelijkse verbruiksgoederen zijn.
Om te beoordelen of het publiek de combinatie van de vorm en het dessin van het omstreden tablet als een aanduiding van herkomst
kan opvatten, dient de door deze combinatie opgeroepen totaalindruk te worden onderzocht (zie, mutatis mutandis, arrest Hof
van 11 november 1997, SABEL, C-251/95, Jurispr. blz. I-6191, punt 23). Dit is niet onverenigbaar met een achtereenvolgend
onderzoek van de verschillende elementen van de aanbiedingsvorm.
Aangezien verzoekster in casu geen enkele kleur heeft geclaimd, kan het aangevraagde merk de waren alleen naar hun herkomst
aanduiden indien de gemiddelde consument bij het zien van een rechthoekig tablet met een kartelrand, spikkels en een driehoekig
inzetstuk het merk ongeacht de kleur ervan herkent en aanneemt dat alle aldus voorgestelde waren dezelfde herkomst hebben.
De driedimensionale vorm waarvoor de inschrijving werd gevraagd [...], is een geometrische basisvorm alsmede een voor de hand
liggende vorm voor een was- of afwasmiddel. Praktische overwegingen liggen ten grondslag aan de enigszins afgeronde hoeken
van het tablet en de gemiddelde consument kan deze enigszins afgeronde hoeken niet opvatten als een bijzonder kenmerk van
de geclaimde vorm dat geschikt is om het tablet van andere was- en afwasmiddeltabletten te onderscheiden. Ook de kartelrand
is een nauwelijks waarneembare variant van de basisvorm en heeft geen invloed op de door het tablet opgeroepen totaalindruk.
Met betrekking tot de spikkels en het [...] inzetstuk in het midden van het tablet, dient om te beginnen te worden ingegaan
op verzoeksters grief dat de kamer van beroep geen rekening heeft gehouden met de op het tablet aanwezige spikkels. De kamer
van beroep heeft deze spikkels in de bestreden beslissing weliswaar niet uitdrukkelijk onderzocht, maar heeft onder verwijzing
naar het [...] inzetstuk opgemerkt dat het gebruik van verschillende kleuren voor de betrokken waren gebruikelijk is [...]
Hieruit kan worden opgemaakt dat de kamer van beroep heeft geoordeeld dat de spikkels het aangevraagde merk geen onderscheidend
vermogen kunnen verlenen omdat zij een gebruikelijk element van de aanbiedingsvorm zijn. In dat opzicht is de bestreden beslissing
dus toereikend gemotiveerd.
Voorts zij opgemerkt dat de doelgroep eraan is gewend dat een detergent lichte en donkere bestanddelen heeft. De poeders,
de traditionele aanbiedingsvorm van deze waren, zijn meestal grijs of zeer licht beige en lijken bijna wit. Zoals verzoekster
zelf ter terechtzitting heeft uiteengezet, bevatten zij vaak deeltjes in één of meer kleuren die donkerder of lichter dan
de basiskleur van de waar zijn. De door verzoekster en de andere producenten van detergenten gemaakte reclame beklemtoont
dat deze deeltjes de aanwezigheid van verschillende actieve bestanddelen belichamen. Deze deeltjes suggereren dus bepaalde
kwaliteiten van de waar zonder evenwel als een beschrijvende aanduiding in de zin van artikel 7, lid 1, sub c, van verordening
nr. 40/94 te kunnen worden beschouwd. Uit de niet-toepasselijkheid van deze laatste weigeringsgrond kan evenwel niet worden
afgeleid dat de lichte of donkere deeltjes het betrokken merk noodzakelijkerwijs onderscheidend vermogen verlenen. Er is immers
geen sprake van onderscheidend vermogen wanneer – zoals in casu – de doelgroep ertoe wordt gebracht de aanwezigheid van lichte
en donkere deeltjes als een verwijzing naar bepaalde kwaliteiten van de waar, en niet als de aanduiding van de herkomst ervan,
op te vatten.
Met betrekking tot het feit dat het omstreden tablet naast de spikkels een [...] inzetstuk in het midden op de bovenzijde
bevat, zij opgemerkt dat de kamer van beroep terecht heeft geoordeeld dat een dergelijk inzetstuk niet volstaat om het voorkomen
van het tablet als een aanduiding van de herkomst van de waar te kunnen opvatten. Bij het combineren van verschillende bestanddelen
in een was- of afwasmiddel in tabletvorm is de toevoeging van een inzetstuk in het midden van het tablet immers een erg voor
de hand liggende oplossing. Dat dit inzetstuk een kleine inzinking in het midden van het tablet vormt, wijzigt het voorkomen
van het tablet niet in significante mate en kan dus geen invloed uitoefenen op de perceptie van de consument.
De keuze van de [...] vorm voor het inzetstuk volstaat evenmin om het aangevraagde merk onderscheidend vermogen te verlenen.
De combinatie van twee geometrische basisvormen, zoals die in het omstreden tablet te zien is, is een voor de hand liggende
variant van de aanbiedingsvorm van de betrokken waar. Bij gebreke van enig extra element van aanbiedingsvorm dat een invloed
kan uitoefenen op de perceptie van de consument, stelt deze combinatie van vormen de doelgroep niet in staat de waren met
de geclaimde vorm te onderscheiden van die van een andere commerciële herkomst.
De kans dat de consumenten toch de gewoonte aannemen de waar op basis van een dergelijke combinatie van vormen te herkennen,
volstaat op zichzelf niet om de weigeringsgrond van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 buiten toepassing te
laten. Een dergelijke evolutie van de perceptie van het teken door het publiek kan, wanneer zij wordt aangetoond, alleen in
het kader van artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94 in aanmerking worden genomen.
Dat de specifieke combinatie van bovengenoemde geometrische vormen thans niet wordt gebruikt voor was- of afwasmiddelen, doet
hieraan niet af. […]
Gezien de totaalindruk die de combinatie van de vorm en het dessin van het omstreden tablet oproept, zal het aangevraagde
merk de doelgroep niet in staat stellen de betrokken waren te onderscheiden van die van een andere commerciële herkomst wanneer
zij bij een aankoop een keuze zal moeten maken.
Aan de ongeschiktheid van het betrokken merk om – a priori en onafhankelijk van het gebruik ervan in de zin van artikel 7,
lid 3, van verordening nr. 40/94 – de herkomst van de waar aan te duiden, doet voorts niet af dat er reeds een min of meer
groot aantal soortgelijke tabletten op de markt zijn. Derhalve behoeft de vraag of het onderscheidend vermogen van het merk
op het tijdstip van de indiening van de inschrijvingsaanvraag dan wel op het tijdstip van de effectieve inschrijving moet
worden beoordeeld, in casu niet te worden beantwoord.
[…]
Derhalve heeft de kamer van beroep terecht geoordeeld dat het betrokken driedimensionale merk elk onderscheidend vermogen
mist voor de waren die behoren tot klasse 3 in de zin van de Overeenkomst van Nice en zijn omschreven als volgt: ‚bleekmiddelen
en andere wasmiddelen; reinigings-, polijst-, ontvettings- en schuurmiddelen; middelen voor het wassen, reinigen en verzorgen
van de vaat; zepen’.”
In het arrest T-128/00 kwam het Gerecht tot dezelfde conclusie. De punten 47 tot en met 68 van dit arrest zijn in wezen op
dezelfde wijze geformuleerd als de in het vorige punt weergegeven punten 47 tot en met 68 van het arrest T-129/00.
Derhalve heeft het Gerecht bij de bestreden arresten de door Procter & Gamble tegen de omstreden beslissingen ingestelde beroepen
gedeeltelijk verworpen.
De hogere voorzieningen
In de hogere voorzieningen concludeert Procter & Gamble tot gedeeltelijke vernietiging van de bestreden arresten, met verwijzing
van het BHIM in de kosten.
Het BHIM concludeert tot afwijzing van de hogere voorzieningen, met verwijzing van Procter & Gamble in de kosten.
Ter ondersteuning van haar hogere voorzieningen voert Procter & Gamble aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste
rechtsopvatting bij de uitlegging van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94. Dit middel bestaat in wezen uit
vijf onderdelen die betrekking hebben op:
–
het onderscheidend vermogen van de aangevraagde merken;
–
de noodzaak, het merk in zijn geheel te beschouwen;
–
de definitie van het aandachtsniveau van de gemiddelde consument;
–
het tijdstip waarop het onderscheidend vermogen van die merken moet worden beoordeeld, en
–
het criterium van gebruik van een merk.
Het BHIM is van mening dat het Gerecht in de bestreden arresten niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven
bij de uitlegging en toepassing van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94.
Het eerste onderdeel van het middel, betreffende het onderscheidend vermogen van een merk
Argumenten van partijen
In het eerste onderdeel van het middel stelt Procter & Gamble dat het niet relevant is te onderzoeken, zoals het Gerecht heeft
gedaan, of de geometrische vorm van de waar een voor de hand liggende vorm is, alsmede of de gemiddelde consument de enigszins
afgeronde hoeken of de afgeschuinde randen van de betrokken tabletten kan opvatten als een bijzonder kenmerk van de vorm waarvan
de inschrijving als merk wordt aangevraagd, dat geschikt is om het tablet van andere was- en afwasmiddeltabletten te onderscheiden.
Het gaat erom of de vorm van de tabletten, de enigszins afgeronde hoeken ervan, de afgeschuinde randen of kartelranden ervan
op het relevante tijdstip reeds deel uitmaakten van de gebruikelijke aanbiedingsvorm van de op de markt beschikbare tabletten
en, indien dit niet het geval is, of het onderscheid merkbaar was in de zin dat de merken daardoor onderscheidend vermogen
verkregen.
Wat meer in het bijzonder de spikkels betreft, betoogt Procter & Gamble dat deze spikkels, afzonderlijk beschouwd, weliswaar
niet wijzen op de herkomst van de tabletten, maar deel uitmaken van het totaalbeeld en bijdragen aan het onderscheidend vermogen
van de merken. Met betrekking tot de vierkante of driehoekige inzetstukken op de bovenzijde van deze tabletten stelt Procter
& Gamble dat, anders dan het Gerecht heeft geoordeeld, deze inzetstukken niet een voor de hand liggende oplossing zijn, maar
het voorkomen van deze tabletten merkbaar wijzigen en daardoor minstens ertoe bijdragen dat invloed wordt uitgeoefend op de
perceptie van de consument.
Volgens het Gerecht zou aan de ongeschiktheid van de aangevraagde merken om de herkomst van de waar aan te duiden, niet afdoen
dat er reeds een min of meer groot aantal soortgelijke tabletten op de markt zijn. Procter & Gamble betoogt daarentegen dat,
indien er op het relevante tijdstip geen enkel soortgelijk tablet op de markt was, de aanbiedingsvormen van die tabletten
zich merkbaar onderscheidden en dus onderscheidend vermogen hadden.
Het BHIM is van mening dat het Gerecht de in artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 genoemde criteria voor de
beoordeling van het onderscheidend vermogen van een merk juist heeft toegepast, zowel met betrekking tot het relevante publiek
als met betrekking tot de betrokken waren. Het onderscheidend vermogen moet immers worden beoordeeld tegen de achtergrond
van de specifieke aard van de waar. Verder heeft het Gerecht elk merk in zijn geheel onderzocht, rekening houdend – zoals
het hoort – met elk bestanddeel ervan, de functie daarvan en de wijze waarop de betrokken consumenten deze bestanddelen opvatten.
Voorts stelt het BHIM dat het Gerecht terecht heeft geweigerd, rekening te houden met de vraag of Procter & Gamble of haar
concurrenten werkelijk dezelfde of soortgelijke was- of afwasmiddeltabletten gebruikten op het tijdstip van indiening van
de inschrijvingsaanvraag.
Met betrekking tot het onderscheidend vermogen betoogt het BHIM dat een merk onderscheidend vermogen heeft wanneer de geclaimde
waren of diensten daardoor volgens de commerciële herkomst ervan en niet volgens de eigenschappen of kenmerken ervan kunnen
worden onderscheiden. Deze interpretatie van het onderscheidend vermogen door het Gerecht is als enige verenigbaar met de
bepalingen van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 en met de definitie en functie van een merk.
De vaststelling door het Gerecht, dat de perceptie van de doelgroep in het geval van een driedimensionaal merk bestaande uit
de vorm van de waar zelf, niet noodzakelijkerwijs dezelfde is als in het geval van een woordmerk, is volgens het BHIM in casu
van bijzonder belang. Terwijl het publiek de gewoonte heeft woordmerken onmiddellijk als identificatietekens van de waar op
te vatten, is dit niet noodzakelijkerwijs het geval wanneer het teken samenvalt met het voorkomen van de waar zelf.
De vorm op zich, bij gebreke van andere elementen die over het algemeen als tekens worden gebruikt – zoals gegraveerde woorden
–, wordt volgens het BHIM door de gemiddelde consument in de regel niet onmiddellijk opgevat als een merk, tenzij deze vorm
een bijzonder kenmerk heeft. Derhalve dient een definitie te worden gegeven van dit bijzonder kenmerk waardoor de vorm van
een waar onderscheidend vermogen verkrijgt, en deze definitie dient uit te gaan van de functies die merken vervullen. Een
positieve definitie zou kunnen zijn dat de vorm voldoende fantasierijk, willekeurig gekozen of ongebruikelijk moet zijn. Een
negatieve definitie zou erin kunnen bestaan dat gebruikelijke, evidente of banale vormen en/of combinaties van vormen en kleuren
elk onderscheidend vermogen missen.
In casu geven de betrokken tabletten in elk van de zaken die tot de bestreden arresten hebben geleid, de globale indruk van
het ontbreken van een onderscheidend teken. Geen enkel van die tabletten bezit onderscheidende kenmerken die de gemiddelde
consument in staat stellen, dit tablet te associëren met een bepaalde producent, behalve in het geval van uitvoerige reclame
en/of intensief gebruik, anders gezegd op grond van artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94.
De door Procter & Gamble voorgestelde test, volgens welke eerst dient te worden nagegaan welke de gebruikelijke aanbiedingsvorm
op de markt van de betrokken waar is, en vervolgens of de als merk aangevraagde vorm in de ogen van de consument daarvan merkbaar
verschilt, zou de facto betekenen dat een driedimensionaal merk moet worden ingeschreven zodra het verschilt van elke andere
vorm, hetgeen in strijd zou zijn met artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94.
Deze test zou immers inhouden dat voor de inschrijving van merken dezelfde voorwaarden worden gesteld als voor de inschrijving
van tekeningen en modellen. Het BHIM erkent weliswaar dat eenzelfde element in aanmerking kan komen voor bescherming door
verschillende systemen van het intellectuele-eigendomsrecht, maar het is daarbij uiterst belangrijk dat voor elk van deze
systemen afzonderlijk de definities en voorwaarden worden toegepast die betrekking hebben op de bescherming die het verleent.
Beoordeling door het Hof
Volgens artikel 4 van verordening nr. 40/94 kunnen gemeenschapsmerken worden gevormd door alle tekens die vatbaar zijn voor
grafische voorstelling, mits deze de waren of diensten van een onderneming kunnen onderscheiden.
Blijkens die bepaling zijn zowel de vorm van een waar als de kleuren tekens die een gemeenschapsmerk kunnen vormen. Derhalve
kan een teken bestaande uit de driedimensionale vorm van een vierkant of rechthoekig was- of afwasmiddeltablet met kartelranden,
afgeschuinde of enigszins afgeronde hoeken, spikkels en inzetstukken op de bovenzijde, in beginsel een merk vormen, op voorwaarde
dat de twee in het vorige punt vermelde voorwaarden zijn vervuld.
In punt 47 van de bestreden arresten heeft het Gerecht evenwel terecht opgemerkt dat het feit dat een teken algemeen geschikt
is om een merk in de zin van artikel 4 van verordening nr. 40/94 te vormen, niet impliceert dat dit teken noodzakelijkerwijs
onderscheidend vermogen in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van deze verordening heeft voor een bepaalde waar of dienst.
Volgens deze laatste bepaling wordt inschrijving geweigerd van merken die elk onderscheidend vermogen missen.
Het onderscheidend vermogen van een merk in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 houdt in dat het
merk zich ertoe leent de waar waarvoor de inschrijving wordt aangevraagd, als afkomstig van een bepaalde onderneming te identificeren
en dus deze waar van die van andere ondernemingen te onderscheiden [zie met betrekking tot artikel 3, lid 1, sub b, van de
Eerste richtlijn (89/104/EEG) van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten
(PB 1989, L 40, blz. 1), dat identiek is aan bovengenoemd artikel 7, lid 1, sub b, arrest van 8 april 2003, Linde e.a., C-53/01–C-55/01,
Jurispr. blz. I-3161, punt 40].
Dit onderscheidend vermogen moet enerzijds worden beoordeeld met betrekking tot de waren of diensten waarvoor de inschrijving
is aangevraagd, en anderzijds met betrekking tot de perceptie ervan door het relevante publiek, dat bestaat uit de normaal
geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument van die waren of diensten (zie arrest Linde e.a.,
reeds aangehaald, punt 41, en arrest van 12 februari 2004, Koninklijke KPN Nederland, C-363/99, nog niet gepubliceerd in de
Jurisprudentie, punt 34).
Dienaangaande blijkt uit de motivering van de bestreden arresten dat het Gerecht bij de uitlegging van artikel 7, lid 1, sub
b, van verordening nr. 40/94 geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
Het Gerecht heeft immers in overeenstemming met vaste rechtspraak van het Hof het ontbreken van onderscheidend vermogen van
de betrokken merken beoordeeld met betrekking tot de waren of diensten waarvoor de inschrijving is aangevraagd, en met betrekking
tot de perceptie van het relevante publiek, dat in casu bestaat uit alle consumenten.
Het Gerecht heeft eveneens terecht opgemerkt dat de criteria ter beoordeling van het onderscheidend vermogen van driedimensionale
merken bestaande uit de vorm van de waar zelf, niet verschillen van de voor andere categorieën merken te hanteren criteria.
Het heeft er evenwel aan herinnerd dat bij de toepassing van deze criteria kan blijken dat de perceptie van het relevante
publiek in het geval van een driedimensionaal merk bestaande uit de vorm en de kleuren van de waar zelf, niet noodzakelijkerwijs
dezelfde is als bij een woord- of beeldmerk dat bestaat uit een van het uiterlijk van de erdoor aangeduide waar onafhankelijk
teken. De gemiddelde consument is immers niet gewend om de herkomst van de waar bij gebreke van enig grafisch of tekstueel
element af te leiden uit de vorm ervan of uit die van de verpakking, en in het geval van een dergelijk driedimensionaal merk
zou het dus moeilijker kunnen zijn om het onderscheidend vermogen vast te stellen dan in het geval van een woord- of beeldmerk
(zie in die zin arrest Linde e.a., reeds aangehaald, punt 48, en arrest van 12 februari 2004, Henkel, C-218/01, nog niet gepubliceerd
in de Jurisprudentie, punt 52).
In deze omstandigheden wordt de kans groter dat de als merk aangevraagde vorm van een waar elk onderscheidend vermogen mist
in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 naarmate die vorm een grotere gelijkenis vertoont met de
meest waarschijnlijke vorm van de betrokken waar. Alleen een merk dat op significante wijze afwijkt van de norm of van wat
in de betrokken sector gangbaar is, en derhalve zijn essentiële functie als herkomstaanduiding vervult, heeft onderscheidend
vermogen in de zin van deze bepaling [zie met betrekking tot de identieke bepaling van artikel 3, lid 1, sub b, van de Eerste
richtlijn (89/104), arrest Henkel, reeds aangehaald, punt 49].
Bijgevolg heeft het Gerecht geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot artikel 7, lid 1, sub b,
van verordening nr. 40/94 en de relevante rechtspraak van het Hof door te oordelen dat de aangevraagde merken elk onderscheidend
vermogen missen in de zin van deze bepaling.
Met betrekking tot de wijze waarop het Gerecht deze criteria op de onderhavige gevallen heeft toegepast, zij opgemerkt dat
het Gerecht de feiten heeft beoordeeld. Het Gerecht is bij uitsluiting bevoegd om de feiten vast te stellen, behoudens het
geval waarin de feitelijke onjuistheid van hetgeen het heeft vastgesteld, voortvloeit uit de hem overgelegde processtukken,
en om die feiten te beoordelen. De beoordeling van de feiten levert – behoudens het geval van een onjuiste opvatting van de
voorgelegde elementen – geen rechtsvraag op die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof in het kader van een hogere
voorziening (zie arrest van 19 september 2002, DKV/BHIM, C-104/00 P, Jurispr. blz. I-7561, punt 22).
In casu bevat hetgeen het Gerecht heeft vastgesteld, geen enkel element dat een onjuiste opvatting van de aan hem voorgelegde
elementen doet vermoeden.
Gelet op een en ander is het eerste onderdeel van het middel, betreffende het onderscheidend vermogen van een merk, ongegrond.
Het tweede onderdeel van het middel, betreffende de noodzaak, het merk in zijn geheel te beschouwen
Argumenten van partijen
In het tweede onderdeel van het middel betoogt Procter & Gamble dat het Gerecht in werkelijkheid bij de beoordeling, of het
betrokken publiek de combinatie van de vormen en de bestanddelen van de betrokken tabletten als een aanduiding van herkomst
kan opvatten, niet de door deze combinatie opgeroepen totaalindruk heeft onderzocht, zoals door de rechtspraak wordt geëist.
Het Gerecht heeft elk van deze bestanddelen omstandig onderzocht en uit dit onderzoek zijn conclusies getrokken, zonder evenwel
een echt onderzoek te verrichten van de totaalindruk die door de specifieke combinaties wordt opgeroepen.
Het BHIM betwist dit onderdeel van het middel en stelt dat het Gerecht de betrokken merken terecht in hun geheel heeft beschouwd,
ook al heeft het – eveneens terecht – vastgesteld dat deze aanpak niet uitsluit dat wordt begonnen met een apart onderzoek
van elk bestanddeel van deze merken. Het BHIM, dat zelf een dergelijk onderzoek verricht, concludeert dat elk van de betrokken
merken de globale indruk van het ontbreken van een onderscheidend teken geeft.
Beoordeling door het Hof
Zoals het Hof reeds herhaaldelijk heeft vastgesteld, neemt de gemiddelde consument een merk gewoonlijk als een geheel waar
en let hij niet op de verschillende details ervan (zie arresten SABEL, reeds aangehaald, punt 23, en Lloyd Schuhfabrik Meyer,
reeds aangehaald, punt 25). Om te beoordelen of een merk onderscheidend vermogen heeft, dient de door dit merk opgeroepen
totaalindruk te worden onderzocht (zie arrest SABEL, reeds aangehaald, punt 23, en, met betrekking tot een woordmerk, arrest
DKV/BHIM, reeds aangehaald, punt 24).
Dit impliceert evenwel niet dat de bevoegde autoriteit, die moet nagaan of het aangevraagde merk – in casu de grafische voorstelling
van een combinatie van de vorm en de bestanddelen van een was- of afwasmiddeltablet – door het publiek kan worden opgevat
als een aanduiding van de herkomst, niet eerst een achtereenvolgend onderzoek van de verschillende voor dit merk gebruikte
elementen van de aanbiedingsvorm kan verrichten. Het kan voor de bevoegde autoriteit immers nuttig zijn om tijdens de globale
beoordeling elk bestanddeel van het betrokken merk te onderzoeken.
In casu heeft het Gerecht, na een afzonderlijk onderzoek van deze elementen, de totaalindruk die de vorm en de andere bestanddelen
van de betrokken tabletten – zoals die in punt 29 van het onderhavige arrest zijn beschreven – oproepen, beoordeeld zoals
in de in punt 44 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak wordt geëist. Dit blijkt uit de punten 54 tot en met 63
van de bestreden arresten.
Bijgevolg bevatten de bestreden arresten geen enkel element dat doet vermoeden, dat het Gerecht zijn beoordeling van het onderscheidend
vermogen van de aangevraagde merken niet heeft gebaseerd op de totaalindruk die deze oproepen.
Derhalve dient het tweede onderdeel van het middel, betreffende de noodzaak, het merk in zijn geheel te beschouwen, te worden
afgewezen.
Het derde onderdeel van het middel, betreffende de definitie van het aandachtsniveau van de gemiddelde consument
Argumenten van partijen
In het derde onderdeel van het middel herinnert Procter & Gamble eraan dat afwasmiddeltabletten, en nog in sterkere mate wasmiddeltabletten,
op het tijdstip van de indiening van de betrokken merkaanvragen geen dagelijkse verbruiksgoederen waren en toen behoorden
tot het duurdere segment van de betrokken markt. In deze omstandigheden betoogt zij dat, anders dan het Gerecht heeft overwogen,
de aandacht die de gemiddelde consument van deze waren aan de aanbiedingsvorm ervan besteedde, hoog was.
Procter & Gamble voegt eraan toe dat zij in elk geval niet begrijpt waarom de aandacht die de consument aan dagelijkse verbruiksgoederen
besteedt, niet hoog zou zijn. Volgens haar maakt het dagelijkse gebruik van dergelijke waren de consument voortdurend opmerkzaam
op de aanbiedingsvorm ervan en draagt het bij tot een hoog aandachtsniveau ten aanzien van deze waren.
Het BHIM merkt op dat het Gerecht in de bestreden arresten het relevante publiek heeft gedefinieerd als de redelijk geïnformeerde,
omzichtige en oplettende gemiddelde consument en de betrokken waren dagelijkse verbruiksgoederen heeft genoemd. In dit verband
is het volgens het BHIM van belang dat was- of afwasmiddeltabletten bestemd zijn voor dagelijks gebruik door om het even welke
consument. Het feit dat deze tabletten duurder zijn dan de was- of afwasmiddelen in poedervorm, en de omstandigheid dat het
nieuwe waren op de markt betreft, impliceren niet dat het gaat om waren uit het duurdere marktsegment, waaraan de consumenten
veel aandacht besteden.
Verder is het BHIM van mening dat het belangrijk is te weten, op elke wijze de betrokken tabletten worden verkocht, welke
de verschillen of de voordelen ervan zijn ten opzichte van andere was- of afwasmiddelen, en op welke wijze zij in feite worden
gebruikt in het wasprocédé. Op geen enkel ogenblik tijdens het gebruik van deze tabletten wordt de consument gedwongen of
zelfs maar aangespoord om zich meer vragen te stellen over de vorm of het voorkomen ervan.
Beoordeling door het Hof
Dienaangaande zij opgemerkt dat de vaststelling door het Gerecht in punt 53 van de bestreden arresten, dat het aandachtsniveau
van de gemiddelde consument met betrekking tot de vorm en het dessin van was- en afwasmiddeltabletten niet hoog is, aangezien
dit dagelijkse verbruiksgoederen zijn, een beoordeling van de feiten is die, zoals reeds in punt 39 van het onderhavige arrest
in herinnering is gebracht, niet vatbaar is voor toetsing door het Hof in het kader van een hogere voorziening, wanneer er,
zoals in casu, geen sprake is van een onjuiste opvatting van de aan het Gerecht voorgelegde feitelijke elementen.
In deze omstandigheden moet ook het derde onderdeel van het middel, betreffende de definitie van het aandachtsniveau van de
gemiddelde consument, worden afgewezen.
Het vierde onderdeel van het middel, betreffende het tijdstip waarop het onderscheidend vermogen van een merk moet worden
beoordeeld
Argumenten van partijen
In het vierde onderdeel van het middel voert Procter & Gamble aan dat het Gerecht ten onrechte geen uitspraak heeft gedaan
op de vraag op welk tijdstip het onderscheidend vermogen van de aangevraagde merken moet worden beoordeeld. Volgens haar dient
in casu te worden nagegaan welke de gebruikelijke aanbiedingsvorm van de op de markt aanwezige was- en afwasmiddeltabletten
was op het tijdstip waarop de respectieve inschrijvingsaanvragen werden ingediend, en dient te worden beoordeeld of de aanbiedingsvorm
waarvan de inschrijving als merk wordt aangevraagd, in de ogen van de consument daarvan merkbaar verschilt.
Het BHIM betoogt dat het Gerecht het in de bestreden arresten niet nodig heeft geacht om over dit punt uitspraak te doen,
op grond dat de betrokken merken onderscheidend vermogen misten op het tijdstip van de indiening van de inschrijvingsaanvragen.
In elk geval moeten volgens het BHIM de voor inschrijving van een gemeenschapsmerk geldende voorwaarden zowel op dat tijdstip
als op het ogenblik van de inschrijving zijn vervuld.
Beoordeling door het Hof
Zoals uit punt 32 van het onderhavige arrest blijkt, heeft een merk onderscheidend vermogen in de zin van artikel 7, lid 1,
sub b, van verordening nr. 40/94 wanneer het zich ertoe leent de waren of diensten waarvoor de inschrijving wordt aangevraagd,
te onderscheiden van die van andere ondernemingen.
In casu heeft het Gerecht in punt 64 van de bestreden arresten terecht geoordeeld dat de vraag, op welk tijdstip het onderscheidend
vermogen van de merken in de zin van deze bepaling moet worden beoordeeld, niet behoefde te worden beantwoord, aangezien het
had geoordeeld dat de aangevraagde merken niet geschikt zijn om de herkomst van de betrokken waren te onderscheiden en dat
deze conclusie niet wordt ontkracht door het aantal soortgelijke tabletten dat reeds op de markt was.
In deze omstandigheden heeft het Gerecht geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het geen
uitspraak behoefde te doen op de vraag op welke van beide data, de datum van indiening van de inschrijvingsaanvragen of de
datum van daadwerkelijke inschrijving, het onderscheidend vermogen van de betrokken merken moest worden beoordeeld.
Het vierde onderdeel van het middel, betreffende het tijdstip waarop het onderscheidend vermogen van een merk moet worden
beoordeeld, moet ook als ongegrond worden afgewezen.
Het vijfde onderdeel van het middel, betreffende het criterium van het gebruik van een merk
Argumenten van partijen
In het vijfde onderdeel van het middel stelt Procter & Gamble dat de algemene gewoonte van het publiek om kleuren als een
aanduiding van de herkomst van een waar op te vatten, een gewoonte die kan worden gecreëerd door het gebruik van andere tekens
of door reclame voor deze tekens, onder artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 en niet onder artikel 7, lid 3,
van deze verordening valt.
Het BHIM is van mening dat de verkrijging van onderscheidend vermogen door gebruik alleen aan de orde is in het kader van
artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94.
Beoordeling door het Hof
Dienaangaande behoeft slechts te worden opgemerkt dat een dergelijk argument faalt, aangezien uit de punten 31 tot en met
38 van het onderhavige arrest blijkt dat het Gerecht artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 juist heeft toegepast
en zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting heeft vastgesteld dat de aangevraagde merken onderscheidend vermogen
missen.
Gelet op het voorgaande zijn de hogere voorzieningen ongegrond, zodat zij moeten worden afgewezen.
Kosten
Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, dat krachtens artikel 118 van dat Reglement van toepassing
is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voorzover dit is
gevorderd. Aangezien Procter & Gamble in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering van het BHIM worden
verwezen in de kosten.
HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),
rechtdoende:
1)
Wijst de hogere voorzieningen af.
2)
Verwijst Procter & Gamble Company in de kosten.
Skouris
Cunha Rodrigues
Puissochet
Schintgen
Macken
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 29 april 2004.
De griffier
De president
R. Grass
V. Skouris
–
Procestaal: Engels.