CELEX: 62004CJ0436
Convenção de aplicação do Acordo de Schengen
Artigos 54.º e 71.º
Princípio ne bis in idem
Aplicação ratione temporis
Conceito de "mesmos factos'
Importação e exportação de estupefacientes objecto de acções penais em diferentes Estados contratantes

1       O pedido de decisão prejudicial tem por objecto a interpretação dos artigos 54.° e 71.° da Convenção de aplicação do Acordo
de Schengen, de 14 de Junho de 1985, entre os Governos dos Estados da União Económica Benelux, da República Federal da Alemanha
e da República Francesa relativo à supressão gradual dos controlos nas fronteiras comuns (JO 2000, L 239, p. 19, a seguir
«CAAS»), assinada em 19 de Junho de 1990 em Schengen (Luxemburgo).
2       Esta questão foi suscitada no âmbito de um processo penal instaurado na Bélgica contra L. H. Van Esbroeck por tráfico de estupefacientes.

Quadro jurídico

Convenção de aplicação do Acordo de Schengen
3       Nos termos do artigo 1.° do Protocolo que integra o acervo de Schengen no âmbito da União Europeia, anexo ao Tratado da União
Europeia e ao Tratado que institui a Comunidade Europeia pelo Tratado de Amesterdão (a seguir «protocolo»), treze Estados‑Membros
da União Europeia, entre os quais o Reino da Bélgica, foram autorizados a instituírem entre si uma cooperação reforçada no
domínio abrangido pelo âmbito de aplicação do acervo de Schengen, como definido no anexo do referido protocolo.
4       Fazem parte do acervo de Schengen definido desta forma, designadamente, o Acordo entre os Governos dos Estados da União Económica
Benelux, da República Federal da Alemanha e da República Francesa relativo à supressão gradual dos controlos nas fronteiras
comuns, assinado em Schengen em 14 de Junho de 1985 (JO 2000, L 239, p. 13, a seguir «acordo de Schengen»), assim como a CAAS.
5       Nos termos do artigo 2.°, n.° 1, primeiro parágrafo, do protocolo, a partir da data de entrada em vigor do Tratado de Amesterdão,
o acervo de Schengen é imediatamente aplicável aos treze Estados‑Membros referidos no artigo 1.° do referido protocolo, ou
seja, a partir de 1 de Maio de 1999.
6       Em aplicação do artigo 2.°, n.° 1, segundo parágrafo, segundo período, do protocolo, o Conselho da União Europeia adoptou,
em 20 de Maio de 1999, a Decisão 1999/436/CE, que determina, nos termos das disposições pertinentes do Tratado que institui
a Comunidade Europeia e do Tratado da União Europeia, a base jurídica de cada uma das disposições ou decisões que constituem
o acervo de Schengen (JO L 176, p. 17). Resulta do artigo 2.° desta decisão, em conjugação com o anexo A desta, que o Conselho
designou, respectivamente, os artigos 34.° UE e 31.° UE assim como os artigos 34.° UE, 30.° UE e 31.° UE, que fazem parte
do título VI do Tratado da União Europeia, intitulado «Disposições relativas à cooperação policial e judiciária em matéria
penal», como bases jurídicas dos artigos 54.° e 71.° da CAAS.
7       Nos termos do artigo 54.° da CAAS, que faz parte do capítulo 3, intitulado «Aplicação do princípio
ne bis in idem
», do título III desta, por sua vez, intitulado «Polícia e segurança»:
«Aquele que tenha sido definitivamente julgado por um tribunal de uma parte contratante não pode, pelos mesmos factos, ser
submetido a uma acção judicial intentada por uma outra parte contratante, desde que, em caso de condenação, a sanção tenha
sido cumprida ou esteja actualmente em curso de execução ou não possa já ser executada, segundo a legislação da parte contratante
em que a decisão de condenação foi proferida.»
8       O artigo 71.° da CAAS, que faz parte do capítulo 6, intitulado «Estupefacientes», do mesmo título III, dispõe:
«1.       As partes contratantes comprometem‑se, no que diz respeito à cessão directa ou indirecta de estupefacientes e de substâncias
psicotrópicas de qualquer natureza, incluindo o canábis, bem como à detenção destes produtos e substâncias para efeitos de
cessão ou exportação, a adoptar, em conformidade com as convenções das Nações Unidas existentes [Convenção única sobre os
estupefacientes de 1961, na versão alterada pelo Protocolo de 1972 que altera a Convenção única sobre os estupefacientes,
e Convenção das Nações Unidas de 20 de Dezembro de 1988 relativa ao tráfico ilícito de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas],
todas as medidas necessárias à prevenção e à repressão do tráfico ilícito de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas.
2.       As partes contratantes comprometem‑se a prevenir e a reprimir, através de medidas administrativas e penais, a exportação ilícita
de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas, incluindo o canábis, bem como a cessão, o fornecimento e a entrega dos
referidos produtos e substâncias, sem prejuízo das disposições pertinentes dos artigos 74.°, 75.° e 76.°
3.       Tendo em vista a luta contra a importação ilícita de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas, incluindo o canábis,
as partes contratantes reforçarão os controlos da circulação das pessoas e das mercadorias, bem como dos meios de transporte,
nas fronteiras externas. Estas medidas serão especificadas pelo grupo de trabalho previsto no artigo 70.° Este grupo de trabalho
tomará, nomeadamente, em consideração a deslocação de uma parte do pessoal da polícia e das alfândegas que deixará de ser
necessário nas fronteiras internas, bem como o recurso a métodos modernos de detecção de drogas e a cães detectores de droga.
4.       A fim de assegurar o cumprimento das disposições do presente artigo, as partes contratantes vigiarão especificamente os locais
notoriamente utilizados para o tráfico de droga.
5.       No que diz respeito à luta contra a procura ilícita de estupefacientes e substâncias psicotrópicas de qualquer natureza, incluindo
o canábis, as partes contratantes envidarão os maiores esforços para prevenir e lutar contra os efeitos negativos desta procura
ilícita. As medidas tomadas para este efeito são da responsabilidade de cada parte contratante.»

Acordo celebrado pelo Conselho da União Europeia, a República da Islândia e o Reino da Noruega relativo à associação destes
dois Estados à execução, à aplicação e ao desenvolvimento do acervo de Schengen
9       Nos termos do artigo 6.°, primeiro parágrafo, do protocolo, foi celebrado um acordo, em 18 de Maio de 1999, pelo Conselho
da União Europeia, a República da Islândia e o Reino da Noruega, relativo à associação destes dois Estados à execução, à aplicação
e ao desenvolvimento do acervo de Schengen (JO L 176, p. 36, a seguir «acordo»).
10     O artigo 1.°, alínea b), da Decisão 2000/777/CE do Conselho, de 1 de Dezembro de 2000, relativa à entrada em aplicação do
acervo de Schengen na Dinamarca, na Finlândia e na Suécia, bem como na Islândia e na Noruega (JO L 309, p. 24), prevê, em
conformidade com o artigo 15.°, n.° 4, do acordo, que todas as disposições enumeradas nos anexos A e B deste último passam,
a partir de 25 de Março de 2001, a ser aplicadas «à Islândia e à Noruega, nas suas relações entre si e com a Bélgica, a Alemanha,
a Grécia, a Dinamarca, a Espanha, a França, a Itália, o Luxemburgo, os Países Baixos, a Áustria, Portugal, a Finlândia e a
Suécia». Os artigos 54.° e 71.° da CAAS fazem parte do referido anexo A.
11     Daqui resulta que os artigos 54.° e 71.° da CAAS se aplicam desde 25 de Março de 2001 às relações entre o Reino da Noruega
e o Reino da Bélgica.

Convenções das Nações Unidas sobre Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas
12     Nos termos do artigo 36.° da Convenção Única sobre Estupefacientes de 1961, alterada pelo Protocolo de 1972 (a seguir «Convenção
Única»):
«Disposições penais
1.      a) Sob reserva das suas disposições constitucionais, cada parte adoptará as medidas necessárias para que a cultura e a produção,
o fabrico, a extracção, a preparação, a detenção, a oferta, a comercialização, a detenção, a oferta, a comercialização, a
compra, a venda, a entrega, a qualquer título que seja, a corretagem, a remessa, a expedição em trânsito, o transporte, a
importação e a exportação de estupefacientes não conformes às disposições da presente Convenção, ou qualquer outro acto que,
na opinião da parte, seja contrário às disposições da presente Convenção, constituam infracções puníveis quando são cometidas
intencionalmente e para que as infracções graves sejam passíveis de um castigo adequado, nomeadamente de penas de prisão ou
de outras penas privativas da liberdade.
b) […]
2.      Sob reserva das disposições constitucionais de cada parte, do seu sistema jurídico e da sua legislação nacional,
a) i)  Cada uma das infracções enumeradas no parágrafo 1 será considerada como uma infracção distinta, caso sejam cometidas em países
diferentes;
[…]»
13     O artigo 22.° da Convenção de 1971 sobre as substâncias psicotrópicas (a seguir «Convenção de 1971») contém uma disposição
substancialmente idêntica à do artigo 36.°, n.° 2, alínea a), i), da Convenção Única.

Litígio no processo principal e questões prejudiciais
14     L. H. Van Esbroeck, de nacionalidade belga, foi condenado, por decisão judicial de 2 de Outubro de 2000 do tribunal de primeira
instância de Bergen (Noruega), a uma pena de prisão de cinco anos, por importação ilegal na Noruega, em 1 de Junho de 1999,
de produtos estupefacientes (anfetaminas, haxixe, MDMA e diazepam). Depois de ter cumprido uma parte da pena a que foi condenado,
L. H. Van Esbroeck saiu em liberdade condicional em 8 de Fevereiro de 2002 e foi levado sob escolta até à Bélgica.
15     Em 27 de Novembro de 2002, este último Estado instaurou um processo contra L. H. Van Esbroeck, que terminou, em 19 de Março
de 2003, numa condenação judicial proferida pelo correctionele rechtbank te Antwerpen (Bélgica) de uma pena de prisão de um
ano, designadamente, por exportação ilícita, para fora da Bélgica, em 31 de Maio de 1999, dos produtos acima referidos. Esta
decisão foi confirmada por acórdão de 9 de Janeiro de 2004 do hof van beroep te Antwerpen. Estes dois órgãos jurisdicionais
aplicaram o artigo 36.°, n.° 2, alínea a), da Convenção Única, nos termos do qual cada uma das infracções referidas neste
diploma, entre as quais figuram a importação e a exportação de estupefacientes, será considerada uma infracção distinta, caso
tenham sido cometidas em países diferentes.
16     O interessado interpôs recurso de anulação desta decisão, invocando a violação do princípio
ne bis in idem
, enunciado no artigo 54.° da CAAS.
17     Foi nestas condições que o Hof van Cassatie decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões
prejudiciais:
«1)       Deve o artigo 54.° da [CAAS] ser interpretado no sentido de que o mesmo é aplicável num tribunal belga relativamente a uma
pessoa a quem foi instaurado um processo penal na Bélgica, após 25 de Março de 2001, pelos mesmos factos pelos quais esta
mesma pessoa foi julgada e condenada por sentença de um tribunal penal norueguês em 2 de Outubro de 2000, tendo cumprido a
pena a que foi condenada, na medida em que, nos termos do artigo 2.°, n.° 1, do [acordo], designadamente o artigo 54.° da
[CAAS] só será executado e aplicado pela Noruega a partir de 25 de Março de 2001?
Em caso de resposta afirmativa à primeira questão:
2)      Deve o artigo 54.° da [CAAS], em conjugação com o disposto no artigo 71.° desta mesma Convenção, ser interpretado no sentido
de que as infracções de posse para efeitos de exportação e de posse para efeitos de importação, que dizem respeito aos mesmos
estupefacientes e substâncias psicotrópicas de qualquer natureza, incluindo canábis, e que foram objecto de processos penais
por importação e por exportação em diferentes países signatários da [CAAS] ou nos quais se executa e aplica o acervo de Schengen,
devem ser consideradas relativas aos ‘mesmos factos’, na acepção do referido artigo 54.°?»

Quanto às questões prejudiciais

Quanto à primeira questão
18     Com a sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o princípio
ne bis in idem
, consagrado pelo artigo 54.° da CAAS, deve ser aplicado num procedimento penal instaurado num Estado contratante por factos
que já deram origem a uma condenação do interessado noutro Estado contratante, quando a CAAS ainda não estava em vigor neste
último Estado no momento em que foi proferida a referida condenação.
19     A este propósito, há que recordar, em primeiro lugar, que o acervo de Schengen vincula a Bélgica, desde 1 de Maio de 1999,
e a Noruega, desde 25 de Março de 2001. A infracção de que L. H. Van Esbroeck é acusado foi praticada em 31 de Maio e 1 de
Junho de 1999. Além disso, L. H. Van Esbroeck foi condenado na Noruega, em 2 de Outubro de 2000, pela importação ilegal de
substâncias proibidas, e, na Bélgica, em 19 de Março de 2003, pela exportação ilegal dos mesmos produtos.
20     Em segundo lugar, há que referir que o acervo de Schengen não contém nenhuma disposição específica sobre a entrada em vigor
do artigo 54.° da CAAS ou sobre os seus efeitos no tempo.
21     Em terceiro lugar, há que recordar, como acertadamente refere a Comissão das Comunidades Europeias, que o problema da aplicação
do princípio
ne bis in idem
só se coloca no momento em que é instaurado um segundo procedimento penal contra o mesmo indivíduo noutro Estado contratante.
22     Na medida em que é no âmbito deste último procedimento que cabe à instância competente apreciar se estão reunidas todas as
condições de aplicação do referido princípio, exige‑se, para efeitos da aplicação do artigo 54.° da CAAS pela instância chamada
a pronunciar‑se em segundo lugar, que a CAAS esteja em vigor, nessa data, no segundo Estado contratante em causa.
23     Consequentemente, a circunstância de a CAAS ainda não vincular o primeiro Estado contratante no momento em que o interessado
aí foi definitivamente julgado, na acepção do artigo 54.°, não é relevante.
24     Nestas condições, há que responder à primeira questão que o princípio
ne bis in idem
, consagrado pelo artigo 54.° da CAAS, deve ser aplicado a um procedimento penal instaurado num Estado contratante por factos
que já tenham dado origem à condenação do interessado noutro Estado contratante, mesmo que a CAAS ainda não estivesse em vigor
neste último Estado no momento em que a referida condenação foi proferida, desde que estivesse em vigor nos Estados contratantes
em causa no momento da apreciação das condições de aplicação do princípio
ne bis in idem
pela instância chamada a pronunciar‑se em segundo lugar.

Quanto à segunda questão
25     Com a sua segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, qual é o critério relevante para efeitos
da aplicação do conceito de «mesmos factos» na acepção do artigo 54.° da CAAS e, mais concretamente, se comportamentos ilícitos
que consistem na exportação do território de um Estado contratante e na importação para outro Estado contratante dos mesmos
estupefacientes, que deram origem a procedimentos penais nos dois Estados interessados, são abrangidos pelo referido conceito.
26     A este propósito, o Governo checo sustentou que a identidade dos factos pressupõe a identidade da sua qualificação jurídica
e dos bens jurídicos protegidos.
27     No entanto, por um lado, resulta da redacção do artigo 54.° da CAAS, que utiliza os termos «os mesmos factos», que esta disposição
visa apenas a materialidade dos factos em causa, com exclusão da sua qualificação jurídica.
28     Há também que constatar que os termos utilizados no referido artigo se distinguem dos que constam de outros instrumentos internacionais
que consagram o princípio
ne bis in idem
. Com efeito, contrariamente ao artigo 54.° da CAAS, o artigo 14.°, n.° 7, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos
e o artigo 4.° do Protocolo n.° 7 à Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais
utilizam o conceito de «infracção», o que implica a relevância do critério da qualificação jurídica dos factos como condição
de aplicação do princípio
ne bis in idem
consagrado por estes últimos instrumentos.
29     Por outro lado, há que referir, tal como considerou o Tribunal de Justiça no acórdão de 11 de Fevereiro de 2003, Gözütok e
Brügge (C‑187/01 e C‑385/01, Colect., p. I‑1345, n.° 32), que nenhuma disposição do título VI do Tratado da União Europeia,
relativo à cooperação policial e judiciária em matéria penal, cujos artigos 34.° e 31.° constituem as bases jurídicas dos
artigos 54.° a 58.° da CAAS, nem do acordo de Schengen ou da própria CAAS subordinam a aplicação do artigo 54.° da CAAS à
harmonização ou, pelo menos, à aproximação das legislações penais dos Estados‑Membros.
30     O princípio
ne bis in idem
, consagrado neste último artigo, implica necessariamente que exista uma confiança mútua dos Estados contratantes nos respectivos
sistemas de justiça penal e que cada um dos referidos Estados aceite a aplicação do direito penal em vigor noutros Estados
contratantes, ainda que a aplicação do seu direito nacional pudesse conduzir a uma solução diferente (acórdão Gözütok e Brügge,
já referido, n.° 33).
31     Daqui resulta que a eventualidade de qualificações jurídicas divergentes dos mesmos factos em dois Estados contratantes diferentes
não pode impedir a aplicação do artigo 54.° da CAAS.
32     Pelos mesmos motivos, o critério da identidade do bem jurídico protegido não procede, uma vez que é susceptível de variar
de um Estado contratante para outro.
33     Estas constatações são ainda reforçadas pelo objectivo do artigo 54.°, que visa evitar que uma pessoa, pelo facto de exercer
o seu direito de livre circulação, seja objecto de acções penais pelos mesmos factos no território de vários Estados contratantes
(acórdão Gözütok e Brügge, já referido, n.° 38, e acórdão de 10 de Março de 2005, Miraglia, C‑469/03, Colect., p. I‑2009,
n.° 32).
34     Tal como refere o advogado‑geral no n.° 45 das suas conclusões, este direito à livre circulação só é garantido de forma útil
se o autor de um acto souber que, uma vez condenado e depois de cumprida a pena ou, se for caso disso, uma vez absolvido definitivamente
num Estado‑Membro, se pode deslocar no interior do espaço Schengen sem medo de ser objecto de acções penais noutro Estado‑Membro,
por esse acto constituir uma infracção distinta no ordenamento jurídico deste último Estado‑Membro.
35     Ora, devido à inexistência de harmonização das legislações penais nacionais, um critério baseado na qualificação jurídica
dos factos ou no interesse jurídico protegido é susceptível de criar tantos obstáculos à liberdade de circulação no espaço
Schengen quantos sejam os sistemas penais dos Estados contratantes.
36     Nestas condições, o único critério relevante para efeitos da aplicação do artigo 54.° da CAAS é o da identidade dos factos
materiais, entendido como a existência de um conjunto de circunstâncias concretas indissociavelmente ligadas entre si.
37     Tratando‑se, mais concretamente, de uma situação como a que está em causa no processo principal, há que declarar que é susceptível
de constituir, em princípio, um conjunto de factos que, pela sua própria natureza, estão indissociavelmente ligados.
38     No entanto, a apreciação definitiva sobre esse aspecto cabe, como refere com razão o Governo neerlandês, às instâncias nacionais
competentes, que deverão determinar se os factos materiais em causa constituem um conjunto de factos indissociavelmente ligados
no tempo, no espaço e pelo seu objecto.
39     Contrariamente ao que alega o Governo eslovaco, esta interpretação não é posta em causa pelo artigo 71.° da CAAS, que prevê
a adopção, pelos Estados contratantes, de todas as medidas necessárias ao combate ao tráfico ilícito de estupefacientes.
40     Como foi correctamente sustentado pelo Governo neerlandês, a CAAS não prevê uma ordem de prioridade entre as diferentes disposições,
e, além disso, o artigo 71.° da referida convenção não contém nenhum elemento que limite o âmbito de aplicação do referido
artigo 54.°, que consagra, no espaço Schengen, o princípio
ne bis in idem
, reconhecido pela jurisprudência como princípio fundamental do direito comunitário (v., neste sentido, acórdão de 15 de Outubro
de 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P a C‑252/99 P
e C‑254/99 P, Colect., p. I‑8375, n.° 59).
41     Daqui resulta que a referência feita no artigo 71.° da CAAS às convenções das Nações Unidas existentes não pode ser entendida
como um obstáculo à aplicação do princípio
ne bis in idem
enunciado no artigo 54.° da CAAS, que impede apenas que uma pessoa seja objecto de diferentes acções penais devido aos mesmos
factos, sem que isso leve a uma despenalização no espaço Schengen.
42     Assim, à luz destas considerações, há que responder à segunda questão que o artigo 54.° da CAAS deve ser interpretado no sentido
de que:
–       o critério relevante para efeitos da aplicação do referido artigo da CAAS é o da identidade dos factos materiais, entendido
como a existência de um conjunto de factos indissociavelmente ligados entre si, independentemente da qualificação jurídica
desses factos ou do bem jurídico protegido;
–       os factos puníveis que consistem na exportação e na importação  dos mesmos estupefacientes e objecto de acções penais em diferentes
Estados contratantes da CAAS, devem, em princípio, ser considerados «os mesmos factos», na acepção deste artigo 54.°, cabendo
às instâncias nacionais competentes a apreciação definitiva deste aspecto.

Quanto às despesas
43     Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional
nacional, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efectuadas pelas outras partes para a apresentação de observações
ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Segunda Secção) declara:
1)
O princípio
ne bis in idem
, consagrado pelo artigo 54.° da Convenção de aplicação do Acordo de Schengen, de 14 de Junho de 1985, entre os Governos dos
Estados da União Económica Benelux, da República Federal da Alemanha e da República Francesa relativo à supressão gradual
dos controlos nas fronteiras comuns, assinada em 19 de Junho de 1990 em Schengen, deve ser aplicado a um procedimento penal
instaurado num Estado contratante por factos que já tenham dado origem à condenação do interessado noutro Estado contratante,
mesmo que a referida Convenção ainda não estivesse em vigor neste último Estado no momento em que a referida condenação foi
proferida, desde que estivesse em vigor nos Estados contratantes em causa no momento da apreciação das condições de aplicação
do princípio
ne bis in idem
pela instância chamada a pronunciar‑se em segundo lugar.
2)
O artigo 54.° da mesma Convenção deve ser interpretado no sentido de que:
–
o critério relevante para efeitos da aplicação do referido artigo é o da identidade dos factos materiais, entendido como a
existência de um conjunto de factos indissociavelmente ligados entre si, independentemente da qualificação jurídica desses
factos ou do bem jurídico protegido;
–
os factos puníveis que consistem na exportação e na importação dos mesmos estupefacientes e objecto de acções penais em diferentes
Estados contratantes dessa Convenção, devem, em princípio, ser considerados «os mesmos factos», na acepção deste artigo 54.°,
cabendo às instâncias nacionais competentes a apreciação definitiva deste aspecto.
Assinaturas
*
Língua do processo: neerlandês.