CELEX: 61990CJ0041
Fri udveksling af tjenesteydelser
udøvelse af offentlig myndighed
konkurrence
rådgivning vedrørende ansættelse af virksomhedsledere

1 Ved kendelse af 31. januar 1990, indgaaet til Domstolen den 14. februar s.aa., har Oberlandesgericht Muenchen i henhold til EOEF-Traktatens artikel 177 stillet fire praejudicielle spoergsmaal vedroerende fortolkningen af EOEF-Traktatens artikel 7, 55, 56, 59, 60, 66, 86 og 90.
2 Disse spoergsmaal er blevet rejst under en tvist mellem Hoefner og Elser, som er ansaettelseskonsulenter, og Macrotron GmbH, et tysk selskab med hjemsted i Muenchen. Tvisten vedroerer de honorarer, som Hoefner og Elser har afkraevet selskabet i henhold til en kontrakt, ifoelge hvilken de foerstnaevnte skulle bistaa ved ansaettelsen af en direktoer i selskabets salgstjeneste.
3 Beskaeftigelse er i Tyskland omfattet af Arbeitsfoerderungsgesetz (lov om fremme af beskaeftigelse, herefter benaevnt "AFG"). Ifoelge lovens § 1 har de foranstaltninger, der traeffes i henhold til AFG som led i forbundsregeringens oekonomiske og sociale politik, til formaal at opnaa og opretholde et hoejt beskaeftigelsesniveau, bestandigt at forbedre fordelingen af stillinger og saaledes fremme oekonomisk vaekst. Ifoelge artikel 3 overdrages gennemfoerelsen af dette generelle formaal, som naermere beskrives i artikel 2, til Bundesanstalt fuer Arbeit (Forbundskontoret for Beskaeftigelse, herefter benaevnt "BA"), hvis virksomhed i det vaesentlige bestaar i dels at bringe beskaeftigelsessoegende i kontakt med arbejdsgivere og dels i at forvalte arbejdsloeshedsydelser.
4 Den foerste af de naevnte virksomheder, som er defineret i AFG' s § 13, udoeves af BA med eneret, som er indroemmet BA i henhold til AFG § 4 (herefter benaevnt "eneret til arbejdsanvisning").
5 AFG' s § 23 indeholder dog en mulighed for at fravige eneretten til arbejdsanvisning. BA kan nemlig i undtagelsestilfaelde og efter hoering af de paagaeldende arbejdstager- og arbejdsgiverorganisationer for visse fags vedkommende overdrage arbejdsanvisning til andre institutioner eller personer. Deres virksomhed er dog undergivet BA' s kontrol.
6 Ifoelge AFG' s §§ 20 og 21 skal BA udoeve sin eneret til arbejdsanvisning upartisk og gratis. AFG' s kapitel 6, som vedroerer de oekonomiske midler, der goer det muligt for BA at udoeve sin virksomhed paa denne maade, bemyndiger i § 167 BA til at opkraeve bidrag fra arbejdsgivere og arbejdstagere.
7 AFG' s kapitel 8 indeholder bestemmelser om sanktioner og boede. Dens § 228 bestemmer, at udoevelse af arbejdsanvisningsvirksomhed i strid med AFG' s bestemmelser straffes med boede.
8 Trods BA' s eneret til arbejdsanvisning har der i Tyskland udviklet sig en saerlig virksomhed med formidling og anvisning af virksomhedsledere. Denne virksomhed udoeves af ansaettelseskonsulentfirmaer, som bistaar virksomhederne i deres personalepolitik.
9 BA har reageret paa denne udvikling paa to maader. Den har for det foerste i 1954 besluttet at oprette et saerligt kontor til anvisning af hoejt kvalificerede personer til ledelsesfunktioner i virksomheder. For det andet har det udsendt rundskrivelser, hvori det erklaerede sig villig til som led i en aftale indgaaet mellem BA, forbundsarbejdsministeren og en raekke faglige organisationer at tolerere visse former for ansaettelsesraadgivningsvirksomhed med hensyn til virksomhedsledere. Denne tolerante holdning afspejles ligeledes af, at BA ikke systematisk har indledt retsforfoelgning i henhold til AFG' s § 228 af ansaettelseskonsulentfirmaer paa grund af deres virksomhed.
10 Selv om ansaettelseskonsulentfirmaers virksomhed saaledes i et vist omfang tolereres af BA, staar det dog fast, at enhver retshandel, som er i strid med et lovbestemt forbud, er ugyldig i henhold til § 134 i den tyske Buergerliches Gesetzbuch, og at dette forbud ifoelge de tyske domstoles praksis ogsaa omfatter arbejdsformidlingsvirksomhed, der udoeves i strid med AFG' s bestemmelser.
11 Tvisten i hovedsagen drejer sig om, hvorvidt en kontrakt om arbejdsformidling, som er indgaaet mellem Hoefner og Elser paa den ene side og Macrotron paa den anden side, er forenelig med AFG' s bestemmelser. I henhold til deres opgave ifoelge kontrakten praesenterede Hoefner og Elser selskabet Macrotron for en ansoeger til stillingen som direktoer for dets salgstjeneste. Det drejede sig om en tysk statsborger, som ifoelge ansaettelseskonsulenterne var fuldt ud egnet til at beklaede den paagaeldende stilling. Macrotron besluttede imidlertid ikke at ansaette denne ansoeger og naegtede at betale de i kontrakten fastsatte honorarer.
12 Hoefner og Elser indstaevnede derefter Macrotron for Landgericht Muenchen I med paastand om betaling af de aftalte honorarer. Landgericht frifandt sagsoegte ved dom af 27. oktober 1987. Sagsoegerne appellerede denne dom til Oberlandesgericht Muenchen, som statuerede, at den omtvistede kontrakt var ugyldig i henhold til Buergerliches Gesetzbuch § 134, fordi den var i strid med AFG' s § 13. Denne retsinstans fandt dog, at tvistens udfald til syvende og sidst afhang af fortolkningen af faellesskabsretten, og stillede derfor foelgende praejudicielle spoergsmaal:
"1) Er formidling af virksomhedsledere gennem ansaettelseskonsulentfirmaer en tjenesteydelse som omhandlet i EOEF-Traktatens artikel 60, stk. 1, og er denne formidling af ledere forbundet med udoevelse af offentlig myndighed som omhandlet i EOEF-Traktatens artikel 66, jf. artikel 55?
2) Er det fuldstaendige forbud i §§ 4 og 13 i Arbeitsfoerderungsgesetz (den tyske lov om fremme af beskaeftigelse) mod formidling af virksomhedsledere gennem tyske ansaettelseskonsulentfirmaer en erhvervsreguleringsbestemmelse, der er berettiget af hensynet til almenvellet, eller et monopol, der er berettiget af hensynet til den offentlige orden og sikkerhed (EOEF-Traktatens artikel 66, jf. artikel 56, stk. 1)?
3) Kan et tysk ansaettelseskonsulentfirma ved formidling af tyske statsborgere til tyske virksomheder paaberaabe sig EOEF-Traktatens artikel 7 og 59?
4) Er Bundesanstalt fuer Arbeit ved formidling af virksomhedsledere, naar henses til EOEF-Traktatens artikel 90, stk. 2, bundet af EOEF-Traktatens bestemmelser, navnlig EOEF-Traktatens artikel 59, og er en monopolisering af formidling af virksomhedsledere misbrug af en dominerende stilling paa markedet i EOEF-Traktatens artikel 86' s forstand?"
13 Vedroerende de relevante retsregler og hovedsagens faktiske omstaendigheder, retsforhandlingernes forloeb og de skriftlige indlaeg, der er indgivet for Domstolen, henvises i oevrigt til retsmoederapporten. Disse omstaendigheder omtales derfor kun i det foelgende i det omfang det er noedvendigt for forstaaelsen af Domstolens argumentation.
14 Med de tre foerste spoergsmaal og den del af det fjerde spoergsmaal, der vedroerer Traktatens artikel 59, oensker den forelaeggende ret i det vaesentlige at faa oplyst, om Traktatens bestemmelser om den frie udveksling af tjenesteydelser er til hinder for et lovbestemt forbud mod, at private ansaettelseskonsulentfirmaer formidler ansaettelse af virksomhedsledere. Det fjerde spoergsmaal angaar hovedsagelig fortolkningen af Traktatens artikel 86 og 90 med henblik paa disse firmaers konkurrenceforhold til et offentligt arbejdsformidlingskontor, som har en eneret til arbejdsanvisning.
15 Det sidstnaevnte spoergsmaal rejser problemet om denne enerets omfang og dermed om det lovbestemte forbud mod formidling af virksomhedsledere gennem private selskaber som det, hovedsagen drejer sig om. Det vil derfor vaere at behandle foerst.
Fortolkningen af EOEF-Traktatens artikel 86 og 90
16 Med sit fjerde spoergsmaal oensker den forelaeggende ret oplyst, om det monopol paa formidling af virksomhedsledere, som er forbeholdt et offentligt arbejdsformidlingskontor, er misbrug af en dominerende stilling som omhandlet i artikel 86, naar henses til bestemmelserne i artikel 90, stk. 2. For hensigtsmaessigt at kunne besvare dette spoergsmaal findes det noedvendigt ogsaa at undersoege denne eneret paa baggrund af artikel 90, stk. 1, der omhandler de betingelser, som medlemsstaterne skal overholde, naar de indroemmer saerlige eller eksklusive rettigheder. De indlaeg, der er indgivet for Domstolen, vedroerer i oevrigt saavel stk. 1 som stk. 2 i Traktatens artikel 90.
17 Ifoelge sagsoegerne i hovedsagen er et kontor som BA baade en offentlig virksomhed som omhandlet i artikel 90, stk. 1, og en virksomhed, der har faaet overdraget at udfoere tjenesteydelser af almindelig oekonomisk interesse som omhandlet i Traktatens artikel 90, stk. 2. BA er derfor omfattet af konkurrencereglerne i det omfang, anvendelse af disse regler ikke umuliggoer den saerlige opgave, som er overdraget det, hvilket ikke er tilfaeldet her. Sagsoegerne i hovedsagen har ligeledes anfoert, at BA, som udstrakte sit lovbestemte monopol paa arbejdsformidling til virksomhed, hvor monopolet ikke var berettiget af almene hensyn, handlede paa en maade, der maa anses for misbrug som omhandlet i Traktatens artikel 86. De mener desuden, at en medlemsstat, som har gjort et saadant misbrug muligt, har handlet i strid med artikel 90, stk. 1, og med det almindelige princip, hvorefter medlemsstaterne afholder sig fra at traeffe foranstaltninger, der kan beroeve Faellesskabets konkurrenceregler deres tilsigtede virkning.
18 Kommissionen har fremfoert et andet synspunkt. Opretholdelse af et monopol paa formidling af virksomhedsledere er efter dens opfattelse en tilsidesaettelse af Traktatens artikel 90, stk. 1, sammenholdt med dens artikel 86, naar indehaveren af monopolet ikke er villig eller egnet til fuldt ud at varetage denne virksomhed i overensstemmelse med den efterspoergsel, som findes paa markedet, og naar denne adfaerd kan paavirke samhandelen mellem medlemsstater.
19 Sagsoegte i hovedsagen og den tyske regering mener derimod, at den virksomhed, der udoeves af et arbejdsanvisningskontor, ikke laengere henhoerer under konkurrencereglernes anvendelsesomraade, naar den udoeves af et offentligt organ. Den tyske regering har i denne forbindelse anfoert, at et offentligt arbejdsformidlingskontor ikke kan betegnes som en virksomhed som omhandlet i Traktatens artikel 86, idet arbejdsformidlingen udfoeres gratis. Den omstaendighed, at denne virksomhed hovedsaglig finansieres af bidrag fra arbejdsgivere og arbejdstagere, aendrer efter dens opfattelse intet i, at den er gratis, idet der er tale om almindelige bidrag, som ikke har nogen forbindelse med en konkret udfoert tjenesteydelse.
20 I betragtning af det anfoerte maa det undersoeges, om et offentligt arbejdsanvisningskontor som BA kan anses for en virksomhed i den i EOEF-Traktatens artikel 85 og 86 forudsatte betydning.
21 Herved bemaerkes, at inden for konkurrenceretten omfatter begrebet virksomhed enhver enhed, som udoever oekonomisk virksomhed, uanset denne enheds retlige status og dens finansieringsmaade, og at arbejdsanvisning er en oekonomisk virksomhed.
22 Den omstaendighed, at arbejdsformidlingsvirksomhed normalt er overdraget offentlige kontorer, kan ikke paavirke denne virksomheds oekonomiske karakter. Arbejdsformidlingsvirksomhed har ikke altid vaeret og bliver ikke noedvendigvis udoevet af offentlige enheder. Denne konstatering gaelder navnlig for formidling af virksomhedsledere.
23 Heraf foelger, at en enhed som et offentligt arbejdsanvisningskontor, der udoever arbejdsformidlingsvirksomhed, kan betegnes som virksomhed med henblik paa anvendelse af faellesskabskonkurrencereglerne.
24 Det bemaerkes, at et offentligt arbejdsformidlingskontor, som i henhold til en medlemsstats lovgivning har faaet overdraget at udfoere tjenesteydelser af almindelig oekonomisk interesse, som f.eks. de i AFG § 3 omhandlede, i henhold til Traktatens artikel 90, stk. 2, fortsat er omfattet af konkurrencereglerne, naar det ikke er paavist, at anvendelsen af disse bestemmelser er uforenelig med udoevelsen af dets opgave (jf. dom af 30.1.1974, sag 155/73, Sacchi, Sml. s. 409, praemis 15).
25 Med hensyn til den adfaerd, der udvises af et offentligt arbejdsformidlingskontor, som har en eneret til arbejdsformidling, i forhold til formidling af virksomhedsledere, som udoeves af private ansaettelseskonsulentfirmaer, bemaerkes, at anvendelsen af Traktatens artikel 86 ikke er til hinder for opfyldelsen af den saerlige opgave, der er overdraget dette kontor, naar dette aabenbart ikke er i stand til at daekke efterspoergslen paa markedet, og faktisk tolererer, at disse firmaer goer indgreb i dets eneret.
26 Skoent artikel 86 omhandler virksomheder og inden for de i artikel 90, stk. 2, fastsatte graenser kan anvendes paa offentlige virksomheder eller virksomheder, der har saerlige eller eksklusive rettigheder, staar det dog fast, at Traktaten paalaegger medlemsstaterne ikke at indfoere eller opretholde foranstaltninger, som kan ophaeve den tilsigtede virkning af denne bestemmelse (jf. dom af 16.11.1977, sag 13/77, Inno, Sml. s. 2115, praemis 31 og 32). Artikel 90, stk. 1, bestemmer nemlig, at medlemsstaterne, for saa vidt angaar offentlige virksomheder og virksomheder, som de indroemmer saerlige eller eksklusive rettigheder, afstaar fra at traeffe eller opretholde foranstaltninger, som er i strid med Traktatens bestemmelser, navnlig med artikel 85-94.
27 Foelgelig er enhver foranstaltning truffet af en medlemsstat, hvorved der opretholdes en lovbestemmelse, der skaber en situation, i hvilken et offentligt arbejdsformidlingskontor noedvendigvis foranlediges til at handle i strid med ordlyden af artikel 86, uforenelig med Traktatens bestemmelser.
28 I denne forbindelse bemaerkes for det foerste, at en virksomhed, som har et lovbestemt monopol, kan anses for at indtage en dominerende stilling som omhandlet i Traktatens artikel 86 (jf. dom af 3.10.1985, sag 311/84, CBEM, Sml. s. 3261, praemis 16), og at en medlemsstats omraade, som dette monopol omfatter, kan udgoere en vaesentlig del af det faelles marked (jf. dom af 9.11.1983, sag 322/81, Michelin, Sml. s. 3461, praemis 28).
29 Det bemaerkes for det andet, at den blotte omstaendighed, at der skabes en saadan dominerende stilling ved tildeling af en eneret som omhandlet i artikel 90, stk. 1, ikke i sig selv er uforenelig med Traktatens artikel 86 (jf. dom af 3.10.1985, CBEM, praemis 17). En medlemsstat overtraeder nemlig kun forbuddene i disse to bestemmelser, saafremt den paagaeldende virksomhed ved den blotte udoevelse af den eneret, som er indroemmet den, foranlediges til at udnytte sin dominerende stilling paa en maade, der er udtryk for misbrug.
30 Ifoelge Traktatens artikel 86, stk. 2, litra b), kan et saadant misbrug isaer bestaa i en begraensning af ydelsen til skade for personer, der efterspoerger den paagaeldende tjenesteydelse.
31 En medlemsstat skaber imidlertid en situation, i hvilken ydelsen er begraenset, naar det organ, som den har indroemmet en eneret, som omfatter formidling af erhvervsledere, aabenbart ikke er i stand til at daekke efterspoergslen paa markedet for denne form for tjenesteydelser, og naar private selskabers faktiske udoevelse af en saadan formidling umuliggoeres af, at der opretholdes en lovbestemmelse, som forbyder denne formidlingsvirksomhed og bestemmer, at kontrakter indgaaet som led heri er ugyldige.
32 For det tredje bemaerkes, at det ansvar, der paahviler en medlemsstat i henhold til Traktatens artikel 86 og 90, stk. 1, kun paadrages, saafremt det paagaeldende kontors misbrug kan paavirke samhandelen mellem medlemsstaterne. Denne betingelse er ikke kun opfyldt, hvis den adfaerd, der maa karakteriseres som et misbrug, faktisk har paavirket handelen. Det er tilstraekkeligt, at det bevises, at den omhandlede adfaerd kan have en saadan virkning (jf. dom af 9.11.1983, Michelin, praemis 104).
33 En saadan potentiel virkning paa samhandelen mellem medlemsstaterne bestaar bl.a., naar private selskabers virksomhed med formidling af virksomhedsledere kan omfatte andre medlemsstaters statsborgere eller omraader.
34 Paa baggrund af samtlige de foregaaende betragtninger maa det fjerde praejudicielle spoergsmaal besvares med, at et offentligt arbejdsformidlingskontor er omfattet af forbuddet i Traktatens artikel 86, i det omfang anvendelsen af denne bestemmelse ikke hindrer opfyldelsen af den saerlige opgave, som er betroet det. Den medlemsstat, som har overdraget det en eneret til arbejdsformidling, tilsidesaetter Traktatens artikel 90, stk. 1, naar den skaber en situation, hvor det offentlige arbejdsformidlingskontor noedvendigvis foranlediges til at overtraede Traktatens artikel 86. Dette er navnlig tilfaeldet, naar foelgende betingelser er opfyldt:
- Eneretten omfatter formidling af virksomhedsledere.
- Det offentlige arbejdsformidlingskontor er aabenbart ikke i stand til at daekke efterspoergslen paa markedet for saadanne tjenesteydelser.
- Den faktiske udoevelse af arbejdsformidlingsvirksomhed, som udoeves af private ansaettelseskonsulentfirmaer, umuliggoeres af, at der opretholdes en lovbestemmelse, som forbyder denne form for virksomhed og bestemmer, at aftaler herom er ugyldige.
- Den paagaeldende arbejdsformidlingsvirksomhed kan udstraekkes til andre medlemsstaters statsborgere eller omraader.
Fortolkningen af EOEF-Traktatens artikel 59
35 Med sit tredje spoergsmaal oensker den forelaeggende ret oplyst, om et ansaettelseskonsulentfirma i en medlemsstat kan paaberaabe sig Traktatens artikel 7 og 59 med henblik paa anvisning af arbejde til medlemsstatens statsborgere i virksomheder i samme stat.
36 Indledningsvis bemaerkes, at Traktatens artikel 59 paa omraadet for fri udveksling af tjenesteydelser garanterer anvendelse af det princip, der er fastslaaet i Traktatens artikel 7. Heraf foelger derfor, at naar en lovgivning er forenelig med artikel 59, er den ogsaa forenelig med artikel 7 (jf. dom af 9.6.1977, sag 90/76, Van Ameyde, Sml. s. 1091, praemis 27).
37 Dernaest bemaerkes, at ifoelge fast retspraksis kan Traktatens bestemmelser om den frie udveksling af tjenesteydelser ikke anvendes paa aktiviteter, hvis samtlige deres relevante elementer findes inden for en enkelt medlemsstat, og at spoergsmaalet, om dette er tilfaeldet, afhaenger af konstateringer af faktiske forhold, som det tilkommer den nationale ret at foretage (jf. bl.a. dom af 18.3.1980, sag 52/79, Debauve, Sml. s. 833, praemis 9).
38 Det fremgaar af sagens omstaendigheder, saaledes som de er fastslaaet af den nationale ret i dens forelaeggelseskendelse, at hovedsagen vedroerer en tvist mellem tyske ansaettelseskonsulenter og en tysk virksomhed vedroerende ansaettelse af en tysk statsborger.
39 En saadan situation har intet tilknytningsmoment til nogen af de situationer, der omhandles i faellesskabsretten. Dette kan ikke aendres af, at en kontrakt indgaaet mellem ansaettelseskonsulenterne og virksomheden indeholder en teoretisk mulighed for, at der kan soeges efter tyske ansoegere, som er bosat i andre medlemsstater, eller statsborgere i disse stater.
40 Det tredje spoergsmaal vil derfor vaere at besvare med, at et ansaettelseskonsulentfirma i en medlemsstat ikke kan paaberaabe sig Traktatens artikel 7 og 59 med henblik paa anvisning af arbejde til medlemsstatens statsborgere i virksomheder i samme stat.
41 Henset til denne besvarelse findes det unoedvendigt at behandle de to foerste spoergsmaal og den del af det fjerde spoergsmaal, som gaar ud paa, om Traktatens artikel 59 er til hinder for et lovbestemt forbud mod, at private ansaettelseskonsulentfirmaer i en medlemsstat udoever formidling af virksomhedsledere.
Afgørelse om sagsomkostninger
Sagens omkostninger
42 De udgifter, der er afholdt af den tyske regering og af Kommissionen for De Europaeiske Faellesskaber, som har afgivet indlaeg for Domstolen, kan ikke erstattes. Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgoer et led i den sag, der verserer for den nationale ret, tilkommer det denne at traeffe afgoerelse om sagens omkostninger.
Afgørelse
Paa grundlag af disse praemisser
kender
DOMSTOLEN (Sjette Afdeling)
vedroerende de spoergsmaal, der er forelagt af Oberlandesgericht Muenchen ved kendelse af 31. januar 1990, for ret:
1) Et offentligt arbejdsformidlingskontor er omfattet af forbuddet i Traktatens artikel 86, i det omfang anvendelsen af denne bestemmelse ikke hindrer udoevelsen af den saerlige opgave, som er tillagt det. Den medlemsstat, som har overdraget det en eneret til arbejdsformidling, tilsidesaetter Traktatens artikel 90, stk. 1, naar den skaber en situation, hvor det offentlige arbejdsformidlingskontor noedvendigvis foranlediges til at overtraede Traktatens artikel 86. Dette er navnlig tilfaeldet, naar foelgende betingelser er opfyldt:
- Eneretten omfatter formidling af virksomhedsledere.
- Det offentlige arbejdsformidlingskontor er aabenbart ikke i stand til at daekke efterspoergslen paa markedet for saadanne tjenesteydelser.
- Den faktiske udoevelse af arbejdsformidlingsvirksomhed, som udoeves af private ansaettelseskonsulentfirmaer, umuliggoeres af, at der opretholdes en lovbestemmelse, som forbyder denne form for virksomhed og bestemmer, at aftaler herom er ugyldige.
- Den paagaeldende arbejdsformidlingsvirksomhed kan udstraekkes til andre medlemsstaters statsborgere eller omraader.
2) Et ansaettelseskonsulentfirma i en medlemsstat kan ikke paaberaabe sig Traktatens artikel 7 og 59 med henblik paa anvisning af arbejde til medlemsstatens statsborgere i virksomheder i samme stat.