CELEX: 62001TJ0301
Staatssteun
Herkapitalisatie van Alitalia door Italiaanse overheid
Beschikking waarbij steun verenigbaar is verklaard met gemeenschappelijke markt
Beschikking naar aanleiding van arrest van Gerecht houdende nietigverklaring van eerdere beschikking
Ontvankelijkheid
Schending van artikel 233 EG
Schendingen van artikelen 87 EG en 88 EG
Voorwaarden waaronder steun is toegestaan
Motiveringsplicht

Voorgeschiedenis van het geding
Alitalia — Linee aeree italiane SpA (hierna: „Alitalia” of „verzoekster”) is een luchtvaartmaatschappij waarvan het kapitaal op 1 juli 1996 ongeveer voor 90 % in handen was van de Italiaanse staatsholding Istituto per la ricostruzione industriale SpA (hierna: „IRI”), terwijl de rest van het kapitaal in handen was van particuliere investeerders.
Begin jaren negentig raakte Alitalia in de problemen door onderkapitalisatie. In die periode had zij te kampen met moeilijkheden die het gevolg waren van de Golfoorlog, de recessie in de luchtvaartsector in de jaren 1992 en 1993 en de toegenomen concurrentie als gevolg van het liberaliseringsproces op de markt van het luchtvervoer. Gezien deze moeilijkheden drong zij de kosten terug en verbeterde zij de productiviteit, zonder dat het haar echter lukte weer rendabel te worden.
Deze situatie bracht haar ertoe, in juli 1996 een herstructureringsplan voor de periode 1996-2000 vast te stellen. Dit plan, dat de Italiaanse overheid bij brief van 29 juli 1996 aan de Commissie heeft meegedeeld, bestond uit een saneringsfase en een ontwikkelingsfase. Het financiële gedeelte van het plan omvatte een kapitaalinjectie door IRI voor een totaalbedrag van 2750 miljard Italiaanse lires (ITL), te storten in drie tranches. De tweede tranche diende vóór mei 1998 te worden gestort en de derde vóór mei 1999.
Op 9 oktober 1996 besloot de Commissie de procedure van artikel 88, lid 2, EG in te leiden ter zake van de in het plan beschreven kapitaalverhogingen (
PB C 346, blz. 13
). In diverse stadia van de procedure heeft de Commissie onafhankelijke adviseurs om advies gevraagd (hierna: „adviseurs van de Commissie”).
Het oorspronkelijke plan is in de loop van de procedure op verschillende punten gewijzigd. De laatste versie hiervan werd op 26 juni 1997 door de Italiaanse autoriteiten aan de Commissie toegezonden.
Op 15 juli 1997 gaf de Commissie beschikking 97/789/EG betreffende de herkapitalisatie van Alitalia (
PB L 322, blz. 44
; hierna: „beschikking van 1997”). De Commissie kwam hierin tot het oordeel, dat de kapitaalinbreng van IRI ten gunste van Alitalia een met de gemeenschappelijke markt verenigbare staatssteun vormde, mits de Italiaanse autoriteiten zich hielden aan de tien toezeggingen in artikel 1 van de beschikking van 1997.
Bij beschikking van 3 juni 1998 heeft de Commissie, gelet op de nieuwe toezeggingen van de Italiaanse autoriteiten naar aanleiding van de niet-inachtneming van de voorwaarden van de beschikking van 1997, zoals geconstateerd in de loop van de eerste zes maanden na de vaststelling van die beschikking, geen bezwaar gemaakt tegen de storting van de derde tranche van de kapitaalinbreng van IRI.
Bij op 26 november 1997 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift heeft Alitalia beroep tot nietigverklaring van de beschikking van 1997 ingesteld. Bij arrest van 12 december 2000, Alitalia/Commissie (
T-296/97, Jurispr. blz. II-3871
; hierna: „arrest Alitalia I”), heeft het Gerecht het door Alitalia tegen de beschikking van 1997 ingestelde beroep tot nietigverklaring toegewezen op grond dat sprake was van een motiveringsgebrek, voor zover de Commissie was uitgegaan van hetzelfde minimumrendement als in beschikking 96/278/EG van de Commissie van 31 januari 1996 betreffende de herkapitalisatie van Iberia (
PB L 104, blz. 25
; hierna: „beschikking Iberia”), en van kennelijke beoordelingsfouten, doordat enerzijds bij de berekening van het interne rendement geen rekening was gehouden met de insolventiekosten die IRI in geval van liquidatie van Alitalia zou moeten dragen en anderzijds geen rekening was gehouden met de wijzigingen die in juni 1997 in het herstructureringsplan waren doorgevoerd.
Op 1 juni 2001 hebben de adviseurs van de Commissie haar op haar verzoek een rapport overgelegd ter actualisering van hun vorige analyse in het kader van de procedure die tot de beschikking van 1997 had geleid. In dit rapport was, voor de berekening van het minimumrendement en het interne rendement, uitgegaan van de laatste versie van het herstructureringsplan.
Op 18 juli 2001 heeft de Commissie beschikking 2001/723/EG betreffende de herkapitalisatie van Alitalia (
PB L 271, blz. 28
; hierna: „bestreden beschikking”) gegeven.
Bestreden beschikking
Na in het kader van haar juridische beoordeling te hebben uiteengezet dat artikel 233 EG haar in casu niet ertoe verplichtte, de procedure die tot de beschikking van 1997 had geleid, te heropenen en deze opnieuw volledig te doorlopen alvorens een nieuwe beschikking te kunnen geven, wijdt de Commissie 20 overwegingen (punten 15-34 van de bestreden beschikking) aan de analyse van het criterium van de particuliere investeerder.
Met betrekking tot het bepalen van het interne rendement van de operatie neemt de Commissie akte van de verplichting om bij de berekening van het verwachte rendement ook de insolventiekosten in aanmerking te nemen die IRI in geval van liquidatie van Alitalia zou moeten dragen. De Commissie sluit haar analyse af met de stelling dat het interne rendement van de investering ten belope van 2750 miljard ITL in het kapitaal van Alitalia voor IRI in 1997 uitkomt op 25,2 % of 26,1 %, afhankelijk van de gevolgde fiscale procedure (punt 23 van de bestreden beschikking).
Met betrekking tot het bepalen van het minimumrendement dat een volgens de marktwetten opererende particuliere investeerder zou verlangen, is de Commissie op basis van de beschikbare informatie en met name de rapportage van haar adviseurs van oordeel, dat het minimumrendement dicht bij 30 % ligt, gezien de hoogte van het betrokken bedrag en vooral gezien de aan deze operatie verbonden risico’s, die ondanks de in juni 1997 in het plan aangebrachte verbeteringen aanzienlijk blijven. Zij zet dienaangaande uiteen, dat de risico’s verbonden aan de in juli 1997 ten gunste van Alitalia verrichte kapitaalinbreng minstens zo hoog zijn als die waardoor de kapitaalinbreng van januari 1996 ten gunste van Iberia werd gekenmerkt. In de punten 30 en 31 van de bestreden beschikking legt de Commissie uit, waarom de situaties van deze beide ondernemingen, ondanks een aantal specifieke verschillen, vergelijkbaar zijn.
In punt 33 van de bestreden beschikking concludeert de Commissie dat het jaarlijks minimumrendement dat een volgens de marktwetten opererende investeerder in de huidige omstandigheden zou verlangen van een kapitaalinbreng van 2750 miljard ITL in Alitalia, hoger is dan het interne rendement van die operatie.
Concluderend is de Commissie van mening (punten 35-37 van de bestreden beschikking), dat zij de door het Gerecht in het arrest Alitalia I (aangehaald in punt 8 hierboven) geconstateerde twee beoordelingsfouten en het motiveringsgebrek heeft hersteld. Voor de verdere motivering van de bestreden beschikking verwijst zij naar de overwegingen van de beschikking van 1997, die volgens haar een integrerend onderdeel van de bestreden beschikking zijn en niet opnieuw volledig hoeven te worden weergegeven (punt 36 van de bestreden beschikking).
Op basis van deze overwegingen heeft de Commissie de bestreden beschikking gegeven, waarvan het dispositief luidt als volgt:
„Artikel 1
De door [de Italiaanse Republiek] aan Alitalia […] toegekende steun in de vorm van een in drie gedeelten uit te betalen kapitaalinbreng voor een totaalbedrag van 2750 miljard [ITL], teneinde de herstructurering van de maatschappij overeenkomstig het op 29 juli 1996 aan de Commissie medegedeelde en op 26 juni 1997 aangepaste plan tot stand te brengen, wordt op grond van artikel 87, lid 3, [sub] c, [EG] en van artikel 61, lid 3, [sub] c, van de [Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte] als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt en de [Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte] beschouwd, onder voorbehoud van inachtneming van de toezeggingen en voorwaarden als bedoeld in de artikelen 1, 2 en 3 van [de] beschikking [van 1997], die in overweging 1 van deze beschikking zijn opgenomen.
Artikel 2
De Commissie verzet zich niet tegen de betaling van het tweede gedeelte van de kapitaalinbreng aan Alitalia […]
Artikel 3
Deze beschikking is gericht tot de Italiaanse Republiek.”
De tien voorwaarden als bedoeld in artikel 1 van de bestreden beschikking, zoals weergegeven in punt 1 van de considerans ervan, luiden als volgt:
„1.
zich tegenover Alitalia als een gewone aandeelhouder te gedragen, Alitalia in staat te stellen uitsluitend op commerciële grondslag te worden beheerd en zich niet met het beheer van de maatschappij in te laten om andere redenen dan die welke strikt verband houden met de positie van aandeelhouder van de Italiaanse Staat;
2.
Alitalia geen nieuw kapitaal noch enige andere steun, in welke vorm ook, ook niet in de vorm van leninggaranties, toe te kennen;
3.
dat de steun tot 31 december 2000 door Alitalia uitsluitend zal worden gebruikt ten behoeve van de herstructurering van de maatschappij en niet om nieuwe deelnemingen in andere luchtvaartmaatschappijen te verwerven;
4.
Alitalia op geen enkele wijze te bevoordelen ten opzichte van de andere communautaire luchtvaartmaatschappijen, met name niet wat betreft de toewijzing van verkeersrechten (inclusief naar landen die geen lid zijn van de Europese Economische Ruimte), de toewijzing van slots, de grondafhandeling en de toegang tot de luchthaveninstallaties, wanneer een voorkeursbehandeling in strijd met het Gemeenschapsrecht zou zijn. De Italiaanse autoriteiten bevestigen in het bijzonder dat geen enkele met het Gemeenschapsrecht strijdige regel zal worden toegepast en zij garanderen dat:
a)
zij de procedure tot herziening van overeenkomst nr. 4372 van 15 april 1992, die bij decreet van 16 april 1992 is goedgekeurd, onmiddellijk zullen aanvangen en voor uiterlijk 31 december 1998 zullen beëindigen, teneinde deze overeenkomst in overeenstemming te brengen met de communautaire wetgeving, met name wat betreft het ‚recht van voorrang’, de ‚overheidsinmenging’, de ‚verenigbaarheid met de verordeningen inzake de liberalisering van het luchtvervoer’ en de ‚luchthavenvoorrechten’;
b)
een feitelijke herziening van de overeenkomst met betrekking tot de bovenvermelde punten reeds heeft plaatsgevonden na een briefwisseling met Alitalia op grond van artikel 50 van de overeenkomst, volgens hetwelk deze slechts van toepassing is voor zover zij met het Gemeenschapsrecht verenigbaar is;
c)
Alitalia afziet van het recht van voorrang dat uit artikel 3 van voornoemde overeenkomst voortvloeit;
d)
zij in de gecoördineerde of volledig gecoördineerde Italiaanse luchthavens vóór het begin van het winterseizoen 1997-1998 een coördinator zullen aanstellen die geen enkele band met Alitalia heeft en volledig onafhankelijk van deze maatschappij optreedt;
5.
dat tot 31 december 2000 de capaciteit die wordt aangeboden door de vliegtuigen die door Alitalia worden geëxploiteerd of door andere luchtvaartmaatschappijen op een zodanige wijze dat Alitalia het commerciële risico draagt (overeenkomsten inzake wetleasing, block-space, joint venture, enz.), de volgende grenzen niet zal overschrijden:
a)
het aantal beschikbare zitplaatsen zal niet meer bedragen dan 28985, waarvan 26350 voor de eigen vloot van Alitalia;
b)
de toename van het aantal zitplaatskilometers dat voor elk kalenderjaar wordt aangeboden
—
binnen de Europese Economische Ruimte, met uitsluiting van Italië, en
—
binnen Italië
zal niet meer dan 2,7 % bedragen, met dien verstande dat helemaal geen toename wordt toegestaan indien de groei van de overeenkomstige markten onder 2,7 % blijft. Zo echter de groei van de overeenkomstige markten meer dan 5 % bedraagt, kan het aanbod worden vergroot met 2,7 % plus het groeipercentage boven 5 %.
6.
dat Alitalia over een analytische boekhouding zal beschikken die het mogelijk maakt om op korte termijn voor elke verbinding een rentabiliteitsratio te bepalen, die wordt gedefinieerd als de verhouding tussen de totale inkomsten en de totale kosten (totale kosten gelijk aan de som van de variabele en de vaste kosten) betreffende de verbinding;
7.
dat Alitalia tot 31 december 2000 op de door haar geëxploiteerde verbindingen voor een gelijkwaardig aanbod geen lagere tarieven zal voorstellen dan die welke door haar concurrenten worden voorgesteld;
8.
dat Alitalia haar deelneming in Malev uiterlijk op […] zal overdragen;
9.
dat het op 29 juli 1996 aan de Commissie medegedeelde en op 26 juni 1997 aangepaste herstructureringsplan volledig zal worden uitgevoerd, met name wat de verwezenlijking van de in punt VI hierboven vermelde doelstellingen inzake productiviteit, rentabiliteit en financiële sanering betreft;
10.
vóór eind maart 1998, maart 1999, maart 2000 en maart 2001 een jaarverslag over de voortgang van het herstructureringsplan, de economische en financiële situatie van Alitalia en de inachtneming van de hier beschreven voorwaarden bij de Commissie in te dienen. Deze verslagen zullen een beschrijving (soort en identiteit van de medecontractanten) bevatten van de overeenkomsten inzake commerciële of operationele samenwerking die Alitalia tijdens het afgelopen verslagjaar heeft gesloten. De Commissie zal de in elk verslag opgenomen gegevens eventueel laten verifiëren door een onafhankelijke adviseur die door de Commissie na raadpleging van de Italiaanse autoriteiten wordt gekozen.”
Procesverloop
Bij op 30 november 2001 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift heeft Alitalia het onderhavige beroep ingesteld.
Op 13 februari 2002 heeft Alitalia bovendien beroep ingesteld strekkende tot vergoeding van de schade die zij als gevolg van de beschikking van 1997 en de bestreden beschikking zou hebben geleden. Dit beroep heeft zij evenwel ingetrokken, waarna de zaak is doorgehaald bij beschikking van de president van de Derde kamer van het Gerecht van 8 april 2003, Alitalia/Commissie (T-35/02, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie).
Bij brief van 19 juni 2002 heeft de Commissie de Italiaanse Republiek in kennis gesteld van haar beschikking met betrekking tot de onder de nummers C 54/96 en N 318/02 geregistreerde steunmaatregelen van de staten betreffende storting van de derde tranche van de steun voor herstructurering ten behoeve van de maatschappij Alitalia, op 18 juli 2001 goedgekeurd door de Commissie, respectievelijk een nieuwe herkapitalisatie ten bedrage van 1432 miljoen EUR (hierna: „beschikking van 19 juni 2002”). De beschikking van 19 juni 2002 is gerectificeerd bij beschikking C(2002) 3151 def. van 27 augustus 2002 en bekendgemaakt in het
Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
van 4 oktober 2002 (
PB C 239, blz. 2
). Bij op 21 november 2002 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift heeft Air One SpA, een Italiaanse luchtvaartmaatschappij, om nietigverklaring van de beschikking van 19 juni 2002 verzocht (zaak T-344/02). Alitalia is in die zaak geïntervenieerd tot ondersteuning van de conclusies van de Commissie.
Bij gezamenlijk verzoek van 5 september 2002 hebben partijen om schorsing van de onderhavige procedure verzocht. Daarop is de procedure bij beschikking van het Gerecht van 19 september 2002 geschorst tot en met 30 november 2002.
Een rectificatie van de bestreden beschikking is gepubliceerd in het Publicatieblad van 8 april 2003 (
PB L 90, blz. 54
). Daarbij is de laatste zin van punt 20 van de bestreden beschikking, inhoudend dat het bedrag van 750 miljard ITL aan totale insolventiekosten door Alitalia was geaccepteerd, geschrapt. Voorts zijn in de laatste zin van punt 22 van de bestreden beschikking de gegevens betreffende de deelneming van IRI in Alitalia op 31 december 2000 gewijzigd.
Bij brief van 10 maart 2004 heeft het Gerecht Alitalia in de gelegenheid gesteld haar standpunt te bepalen met betrekking tot de in de memorie van dupliek van de Commissie van 24 april 2003 geformuleerde stelling dat Alitalia geen belang bij het ingestelde beroep meer zou hebben. Alitalia heeft hierop gereageerd bij brief van 1 april 2004.
Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan. In het kader van de in artikel 64 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht voorziene maatregelen tot organisatie van de procesgang heeft het Gerecht Alitalia en de Commissie een aantal schriftelijke vragen gesteld. Partijen hebben hierop binnen de gestelde termijn geantwoord.
Partijen zijn ter terechtzitting van 24 oktober 2006 in hun pleidooien en hun antwoorden op de vragen van het Gerecht gehoord.
Conclusies van partijen
Verzoekster concludeert dat het het Gerecht behage:
—
de bestreden beschikking in haar geheel nietig te verklaren;
—
subsidiair, artikel 1 van de bestreden beschikking nietig te verklaren, voor zover de Commissie daarin de verenigbaarheid van de litigieuze kapitaalinbreng afhankelijk stelt van de inachtneming van de in de beschikking van 1997 gestelde voorwaarden;
—
de Commissie in de kosten te verwijzen.
De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:
—
het beroep te verwerpen;
—
verzoekster in de kosten te verwijzen.
Ontvankelijkheid
A —
Argumenten van partijen
De Commissie stelt in dupliek dat Alitalia geen belang bij het beroep meer heeft.
Zij betoogt in de eerste plaats, dat de herkapitalisatie van Alitalia integraal is goedgekeurd en uitgevoerd, sinds zij in de beschikking van 19 juni 2002 geen bezwaar heeft gemaakt tegen de storting van de derde en laatste tranche van de steun. Alitalia ontleent dus geen enkel voordeel aan de nietigverklaring van de bestreden beschikking. Integendeel, als gevolg hiervan zou de rechtsgrondslag aan de beschikking van 19 juni 2002 komen te ontvallen.
De Commissie merkt in de tweede plaats op, dat het onderhavige beroep ook niet tot ondersteuning van een vordering tot schadevergoeding kan dienen, aangezien Alitalia het daartoe strekkende beroep in zaak T-35/02 heeft ingetrokken.
Tot slot wijst de Commissie erop, dat Air One beroep heeft ingesteld tegen de beschikking van 19 juni 2002, dat is ingeschreven onder nummer T-344/02, en dat Alitalia in dit — momenteel nog aanhangige — geding is tussengekomen tot ondersteuning van haar conclusies. Indien Alitalia wenst dat de beschikking van 19 juni 2002 in stand blijft, dient zij de daaruit voortvloeiende consequenties met betrekking tot het onderhavige beroep te aanvaarden.
Alitalia stelt in haar antwoord van 1 april 2004 op de vragen van het Gerecht betreffende het betoog van de Commissie dat zij geen belang bij het beroep meer zou hebben, dat een arrest waarin wordt vastgesteld dat de litigieuze kapitaalinbreng geen staatssteun vormt, haar in staat zou stellen in de toekomst aanspraak op een dergelijke steun te maken. De bestreden beschikking sluit deze mogelijkheid echter uit, zodat haar normaliter geen enkele steun meer zal kunnen worden toegekend. Bovendien zou een dergelijk arrest tot gevolg hebben, dat de storting van de derde tranche van de litigieuze kapitaalinbreng niet aan voorafgaande toestemming van de Commissie had mogen worden onderworpen.
Voorts zal, aldus Alitalia, het door het Gerecht in de onderhavige zaak te wijzen arrest gevolgen hebben voor zaak T-344/02. Verschillende middelen van Air One zouden namelijk moeten worden afgewezen, indien de litigieuze kapitaalinbreng niet langer als staatssteun werd gekwalificeerd.
Tot slot brengt Alitalia naar voren, dat de intrekking van haar beroep in zaak T-35/02 haar niet belet, opnieuw een beroep tot schadevergoeding in te stellen, aangezien de termijn voor het instellen van een dergelijk beroep nog niet is verstreken. Hoe dan ook zou een uitspraak houdende nietigverklaring in de onderhavige zaak haar positie versterken, mocht zij opnieuw een beroep tot schadevergoeding instellen om vergoeding van de als gevolg van de bestreden beschikking geleden schade te krijgen.
B —
Beoordeling door het Gerecht
In het kader van het onderzoek van de ontvankelijkheid van dit beroep moet in herinnering worden geroepen, dat een door een natuurlijke of rechtspersoon ingesteld beroep tot nietigverklaring volgens vaste rechtspraak slechts ontvankelijk is, indien de verzoeker belang heeft bij de nietigverklaring van de bestreden handeling. Dit belang moet reëel en daadwerkelijk zijn (zie arrest Gerecht van 14 april 2005, Sniace/Commissie,
T-141/03, Jurispr. blz. II-1197
, punt 25, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Een dergelijk belang veronderstelt dat de nietigverklaring van die handeling op zich rechtsgevolgen kan hebben of, volgens een andere formule, dat de uitslag van een beroep in het voordeel kan zijn van de partij die het heeft ingesteld (zie arrest Gerecht van 28 september 2004, MCI/Commissie,
T-310/00, Jurispr. blz. II-3253
, punt 44, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Dienaangaande is van belang dat de ontvankelijkheid van een beroep, onverminderd de vraag van een eventueel verlies van procesbelang, moet worden beoordeeld naar de situatie op het moment waarop het verzoekschrift is ingediend (zie arrest Gerecht van 21 maart 2002, Shaw en Falla/Commissie,
T-131/99, Jurispr. blz. II-2023
, punt 29, en aldaar aangehaalde rechtspraak). In het belang van een goede rechtsbedeling belet deze overweging met betrekking tot het tijdstip van de beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep het Gerecht echter niet, te constateren dat op het beroep niet meer behoeft te worden beslist, ingeval een verzoeker die aanvankelijk procesbelang had, door een gebeurtenis die heeft plaatsgevonden na de instelling van dat beroep, geen persoonlijk belang meer heeft bij de nietigverklaring van de bestreden beschikking. Wil een verzoeker een beroep tot nietigverklaring van een beschikking kunnen voortzetten, moet hij immers nog steeds een persoonlijk belang hebben bij de nietigverklaring van de bestreden beschikking (zie beschikking Gerecht van 17 oktober 2005, First Data e.a./Commissie,
T-28/02, Jurispr. blz. II-4119
, punten 36 en 37, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Geconstateerd moet worden dat de Commissie het procesbelang van Alitalia niet heeft betwist in haar verweerschrift van 25 maart 2002. Bovendien had het Gerecht in punt 74 van voornoemd arrest Alitalia I vastgesteld:
„Dat de Commissie in de […] beschikking [van 1997] de investering van IRI in verzoeksters kapitaal als staatssteun heeft gekwalificeerd, is kennelijk bezwarend voor laatstgenoemde. Door deze kwalificatie heeft de Commissie in de […] beschikking [van 1997] de maatregel namelijk op zijn verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt kunnen toetsen en voorwaarden kunnen stellen die verzoeksters operaties rechtstreeks beïnvloeden.”
De Commissie heeft zich in haar memorie van dupliek van 24 april 2003 op het verlies van procesbelang van Alitalia beroepen, stellend dat zich intussen nieuwe feiten hadden voorgedaan. Enerzijds doelde zij daarmee op de beschikking van 19 juni 2002, waarin zij onder meer had besloten geen bezwaar te maken tegen de storting van de derde tranche van de steun aan Alitalia, en anderzijds op de beschikking van 8 april 2003, Alitalia/Commissie (punt 19 hierboven), waarbij de president van de Derde kamer van het Gerecht de doorhaling van zaak T-35/02 wegens intrekking van het beroep van Alitalia had gelast.
Inderdaad heeft de Commissie in de beschikking van 19 juni 2002 kennis genomen van de storting van de tweede tranche van de aan Alitalia toegekende steun, zoals goedgekeurd bij de beschikking van 1997 en bevestigd in 2001, en geen bezwaar gemaakt tegen de betaling van de derde tranche. Alitalia heeft derhalve het integrale bedrag van de betrokken steun ontvangen. Zij is evenmin nog langer gebonden aan de voorwaarden en toezeggingen zoals die gedurende de looptijd van het plan golden.
Door echter de kwalificatie als staatssteun van de litigieuze kapitaalinbreng te handhaven, heeft de bestreden beschikking ertoe geleid dat de storting van de derde tranche van de steun aan goedkeuring door de Commissie was onderworpen. Aldus vormt de bestreden beschikking de rechtsgrondslag van de beschikking van 19 juni 2002, voor zover de Commissie in laatstgenoemde beschikking geen bezwaar tegen deze derde storting maakt.
Mocht het Gerecht derhalve overgaan tot nietigverklaring van de bestreden beschikking, voor zover daarin de litigieuze kapitaalinbreng is aangemerkt als staatssteun, dan heeft dit rechtsgevolgen voor de beschikking van 19 juni 2002, omdat in dat geval de rechtsgrondslag daaraan komt te ontvallen.
Partijen verschillen van mening over de exacte aard van deze gevolgen.
Volgens Alitalia zou in geval van nietigverklaring van de bestreden beschikking de beschikking van 19 juni 2002 zonder voorwerp raken, wat de storting van de tweede en de derde tranche van de betrokken steun betreft, en zouden de middelen die Air One in het kader van haar beroep tegen de beschikking van 19 juni 2002 in zaak T-344/02 heeft voorgedragen, falen. Air One zou deze stortingen derhalve niet langer kunnen betwisten.
De Commissie voert op haar beurt aan dat zij, in geval van nietigverklaring van de bestreden beschikking, de nieuwe herkapitalisatie van Alitalia van 2002 opnieuw zou moeten onderzoeken teneinde vast te stellen of dit staatssteun oplevert.
Geconstateerd moet echter worden dat in beide gevallen het beroep van Air One tegen de beschikking van 19 juni 2002, wat betreft de uitbetalingen van de betrokken steun, niet langer zou kunnen slagen wegens het ontbreken van een rechtsgrondslag.
Alitalia heeft derhalve nog steeds procesbelang, zodat de overige argumenten die in dit verband zijn aangevoerd, niet hoeven te worden onderzocht.
Ten gronde
Alitalia voert in wezen zes middelen aan. Het eerste middel is ontleend aan procedurefouten en het tweede aan schending van het recht van verweer. Het derde middel betreft schending van artikel 233 EG op grond dat de bestreden beschikking niet strookt met het hierboven in punt 8 aangehaalde arrest Alitalia I. Het vierde middel heeft betrekking op schending en onjuiste toepassing van de artikelen 87 EG en 88 EG bij de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder. Het vijfde middel is ontleend aan schending van artikel 87, lid 3, EG bij de vaststelling van de voorwaarden van de steun en het zesde middel heeft betrekking op schending van artikel 253 EG. Dit zesde middel, betreffende schending van de motiveringsplicht, moet als eerste worden behandeld.
A —
Het middel ontleend aan schending van de motiveringsplicht
Dit middel bestaat in wezen uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel heeft betrekking op de motivering van de conclusies van de bestreden beschikking en het tweede onderdeel op de motivering van de daarin opgelegde voorwaarden.
1.
Ontoereikende motivering van de conclusies van de bestreden beschikking
a) Argumenten van partijen
Na te hebben herinnerd aan de rechtspraak inzake de verplichting voor de gemeenschapsinstellingen om hun handelingen, met name op het gebied van staatssteun, te motiveren, betoogt Alitalia dat de bestreden beschikking niet kan worden gebaseerd op de beschikking van 1997, want het Gerecht heeft laatstgenoemde beschikking nietig verklaard, hetgeen terugwerkende kracht heeft. Derhalve moet de bestreden beschikking haar rechtmatigheid aan zichzelf ontlenen.
Hoe dan ook komt de toepassing door de Commissie van het criterium van de particuliere investeerder in een markteconomie in de bestreden beschikking niet duidelijk naar voren. Wat het minimumrendement betreft, volstaat de Commissie met een vergelijking met de situatie die aan de beschikking Iberia ten grondslag lag. Uit de bestreden beschikking blijkt nergens, dat financiële investeerders zijn geraadpleegd over de laatste versie van het herstructureringsplan. De definitieve inhoud van het programma is niet in aanmerking genomen. Alitalia verwijst in het bijzonder naar de versnelde uitvoering van het project met betrekking tot Alitalia Team SpA (low-costluchtvaartmaatschappij), de overeenkomsten inzake grondafhandeling (handling), de uitvoering van het project met betrekking tot de vaststelling van de tarieven en het vertrek van het personeel. Van al deze aspecten kon naar haar mening de invloed worden beoordeeld, omdat sinds de aanvang van de uitvoering van het plan zes maanden waren verstreken.
Met betrekking tot het interne rendement stelt Alitalia dat de bestreden beschikking dermate weinig transparant is, dat het Gerecht zich op andere elementen zal moeten baseren om de juistheid ervan te kunnen nagaan. Zo bevat de beschikking te weinig gegevens om de berekening van de eindwaarde van Alitalia en van de insolventiekosten die IRI in geval van liquidatie van Alitalia zou moeten dragen, te kunnen beoordelen.
Alitalia stelt dat de Commissie het rapport van haar adviseurs van juni 2001 als bijlage bij de bestreden beschikking had kunnen voegen of de wezenlijke inhoud daarvan in de tekst van deze beschikking had kunnen opnemen.
Alitalia leidt hieruit af dat de bestreden beschikking wordt gekenmerkt door een ernstig motiveringsgebrek en dus in strijd is met artikel 253 EG.
De Commissie betwist overal in haar memories dat er een motiveringsgebrek aan de bestreden beschikking kleeft. De middelen en argumenten van Alitalia tonen haars inziens aan, dat de motivering zijn functie volledig heeft vervuld, te weten de belanghebbenden in staat te stellen, te begrijpen op welke wijze de instelling het Verdrag heeft toegepast en in voorkomend geval hun rechten te verdedigen, en de gemeenschapsrechter in staat te stellen zijn rechterlijk toezicht uit te oefenen.
b) Beoordeling door het Gerecht
Volgens vaste rechtspraak moet bij de vraag of de motivering van een beschikking aan de vereisten van artikel 253 EG voldoet, niet alleen acht worden geslagen op de tekst ervan, doch ook op de context waarin zij is gegeven, en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen. Al is de Commissie niet gehouden om in de motivering van een beschikking in te gaan op alle punten, feitelijk en rechtens, die door de belanghebbenden in de loop van de administratieve procedure zijn aangevoerd, zij moet niettemin rekening houden met alle omstandigheden en factoren die relevant zijn in het concrete geval, teneinde de gemeenschapsrechter in staat te stellen zijn rechtmatigheidstoetsing te verrichten en zowel de lidstaten als de belanghebbende onderdanen te laten weten, onder welke omstandigheden de Commissie het Verdrag heeft toegepast (zie arrest Gerecht van 25 juni 1998, British Airways e.a./Commissie,
T-371/94 en T-394/94, Jurispr. blz. II-2405
, punt 94, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Het antwoord op de vraag of een gemeenschapshandeling aan de motiveringsplicht van artikel 253 EG voldoet, hangt af van de aard van de betrokken handeling en de omstandigheden waaronder zij is vastgesteld. Wanneer de belanghebbende nauw betrokken is geweest bij het ontstaansproces van de bestreden beschikking en dus wist waarom de administratie zijn verzoek niet kon inwilligen, is de omvang van de motiveringsplicht derhalve afhankelijk van de door die betrokkenheid gecreëerde omstandigheden. In een dergelijk geval worden de door de rechtspraak ter zake gestelde eisen sterk afgezwakt (zie arrest Gerecht van 12 juni 1997, Tiercé Ladbroke/Commissie,
T-504/93, Jurispr. blz. II-923
, punt 52, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Met het oog op het onderzoek van het motiveringsvereiste in de onderhavige context moet worden gepreciseerd dat de controleprocedure betreffende staatssteun een procedure is die wordt ingeleid jegens de lidstaat die verantwoordelijk is voor de toekenning van de steun, en dat de belanghebbenden in de zin van artikel 88, lid 2, EG, waaronder de steunontvanger, zelf geen aanspraak kunnen maken op een debat op tegenspraak met de Commissie, zoals dit voor deze lidstaat openstaat (zie arrest Gerecht van 8 juli 2004, Technische Glaswerke Ilmenau/Commissie,
T-198/01, Jurispr. blz. II-2717
, punt 61, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In het licht van deze beginselen moet worden beoordeeld, of de motivering van de bestreden beschikking voldoet aan de eisen van artikel 253 EG.
In dit verband moet worden geconstateerd, dat de feiten en de overwegingen die in de opzet van de bestreden beschikking van wezenlijk belang zijn en waaruit kan worden afgeleid, onder welke omstandigheden de Commissie het criterium van de particuliere investeerder in een markteconomie opnieuw heeft toegepast na de nietigverklaring door het Gerecht van de beschikking van 1997, in de bestreden beschikking worden vermeld (zie in die zin arrest Gerecht van 15 november 1998, European Night Services e.a./Commissie,
T-374/94, T-375/94, T-384/94 en T-388/94, Jurispr. blz. II-3141
, punt 95).
Wat de motivering van de vaststelling van het minimumrendement betreft, moet in de eerste plaats worden verwezen naar de punten 24 tot en met 29 van de bestreden beschikking, waarin de specifiek op de situatie van Alitalia geënte redenen worden uiteengezet die rechtvaardigen dat het minimumrendement op 30 % is bepaald. Alvorens in te gaan op de bijzondere risico’s die aan de onderneming zijn verbonden, wordt in punt 25 van de bestreden beschikking overwogen:
„In het onderhavige geval is de Commissie op basis van de informatie waarover zij beschikt en met name van de rapportage van [haar adviseurs] van oordeel dat het minimumrendement dichtbij 30 % ligt, gezien de hoogte van het betrokken bedrag en vooral gezien de aan deze operatie verbonden risico’s. Bij dit rendement van minimaal 30 % wordt namelijk rekening gehouden met de mogelijkheid dat het herstructureringsplan niet verloopt zoals gepland en dat het effectieve rendement van de investering uiteindelijk aanzienlijk lager uitkomt. Voorts kan het rendement alleen hoger zijn dan de kosten van het eigen vermogen wanneer bij deze kosten geen rekening wordt gehouden met alle door de onderneming gelopen risico’s. Ondanks de verbeteringen die in februari en juni 1997 in het plan zijn aangebracht en op 26 juni 1997 ter kennis van de Commissie zijn gebracht, blijft Alitalia hoe dan ook een onderneming met een aanzienlijk eigen bijzonder risico. […]”
In de punten 30 en 31 van de bestreden beschikking motiveert de Commissie het in casu vastgestelde minimumrendement bovendien aan de hand van een vergelijking met het minimumrendement dat zij in de beschikking Iberia had gehanteerd (zie punten 109-111 hieronder).
Daarnaast behelst de bestreden beschikking een formele motivering met betrekking tot de inaanmerkingneming van de laatste versie van het herstructureringsplan bij de beoordeling van het minimumrendement.
In punt 27 van de bestreden beschikking wordt daartoe het volgende uiteengezet:
„De laatste wijzigingen die door de Italiaanse autoriteiten in juni 1997 in het plan zijn aangebracht — en die op 26 juni officieel ter kennis van de Commissie zijn gebracht — zetten de berekening van de waarde van [het minimumrendement] niet op losse schroeven. Naast de beslissing van de Italiaanse autoriteiten de kosten van vervroegde uittreding van werknemers door Alitalia te laten dragen, omvatten deze wijzigingen de verlaging, in een hoger tempo dan oorspronkelijk gepland, van de kosten van de onderneming door een snellere overplaatsing van het personeel van Alitalia naar Alitalia Team, een verlaging van het totaalbedrag van de kapitaalinbreng van 2800 tot 2750 miljard ITL, alsook het afstoten van de participaties van Alitalia in de Hongaarse maatschappij Malev en in zes regionale Italiaanse luchthavens. Hoewel deze wijzigingen ongetwijfeld de aan de operatie verbonden risico’s beperken en het rendement van de kapitaalinbreng verhogen, blijven het echter maatregelen in de marge en zijn zij veel minder ingrijpend dan de eerste in februari 1997 door de Italiaanse autoriteiten in het herstructureringsplan aangebrachte wijzigingen. De wijzigingen van ju[n]i 1997 hebben in feite een beperkt effect op de belangrijkste resultaten van het plan en de daarvan door de aandeelhouders verwachte dividenden. […]”
De bestreden beschikking bevat vervolgens een tabel waarin dit effect wordt beoordeeld. Ook op dit punt is de bestreden beschikking derhalve gemotiveerd
Wat de motivering van de vaststelling van het interne rendement betreft, deze is te vinden in de punten 19 tot en met 23 van de bestreden beschikking, waarin de gegevens waarop de Commissie haar berekening heeft gebaseerd, worden uiteengezet, met name in punt 20, wat de insolventiekosten betreft, en in punt 22, wat de eindwaarde betreft.
Verder moet worden onderstreept dat Alitalia zeer nauw betrokken is geweest bij de procedure die tot vaststelling van de beschikking van 1997 heeft geleid, welke procedure door het Gerecht niet is nietig verklaard (zie punten 96-101 hieronder). Alitalia heeft in het bijzonder toegang gehad tot het tweede en het derde rapport van de adviseurs van de Commissie, die zij in het onderhavige geding als bijlage bij haar verzoekschrift heeft gevoegd.
De stelling van Alitalia dat de Commissie het rapport van haar adviseurs van 1 juni 2001 als bijlage bij de bestreden beschikking had kunnen voegen, vermag in casu geen motiveringsgebrek aan te tonen. Voor zover deze stelling betrekking heeft op een schending van het recht van verweer, zal zij in de punten 164 tot en met 167 hieronder worden onderzocht.
Daarnaast dient in aanmerking te worden genomen dat de bestreden beschikking is gegeven na de beschikking van 1997 en na een arrest van het Gerecht tot nietigverklaring van laatstgenoemde beschikking, het hierboven in punt 8 aangehaalde arrest Alitalia I (zie in die zin arrest Hof van 29 februari 1996, België/Commissie,
C-56/93, Jurispr. blz. I-723
, punt 87). In voornoemd arrest Alitalia I worden de aan het geding ten grondslag liggende feiten beschreven (punten 1-12), de administratieve procedure die is uitgemond in de beschikking van 1997 (punten 13-35) en de inhoud van de beschikking van 1997 (punten 36-48). De bestreden beschikking is dus vastgesteld in een context die verzoekster goed kende (zie in die zin arrest Gerecht van 15 juni 2005, Olsen/Commissie,
T-17/02, Jurispr. blz. II-2031
, punt 97).
Derhalve moet met betrekking tot de door Alitalia in dit eerste onderdeel genoemde elementen, te weten de vaststelling van het minimumrendement en het interne rendement, en daarmee met betrekking tot de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder in een markteconomie, worden geconstateerd dat de bestreden beschikking toereikend is gemotiveerd.
Voor zover Alitalia de gegrondheid van de motivering van de vaststelling van het minimumrendement en het interne rendement betwist, zij verwezen naar de punten 178 tot en met 370 hieronder.
2.
Gebrekkige motivering van de bestreden beschikking met betrekking tot de in de beschikking van 1997 opgelegde voorwaarden
a) Argumenten van partijen
Alitalia betoogt dat de bestreden beschikking niet is gemotiveerd ten aanzien van de voorwaarden waaronder de litigieuze kapitaalinbreng verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. Volgens haar kan de Commissie niet stellen dat de redenen waarop zij zich in 1997 heeft gebaseerd, ook in 2001 golden, aangezien het verschil tussen het minimumrendement en het interne rendement toen niet meer 10 % bedroeg, maar nog slechts 3,9 %. De bestreden beschikking bevat geen enkele beoordeling op dit punt. Alitalia preciseert dat zij de in de beschikking van 1997 opgelegde voorwaarden niet betwist. Zij stelt enkel dat de Commissie in de bestreden beschikking niet dezelfde voorwaarden kon opleggen zonder dit toereikend te motiveren.
De Commissie brengt hiertegen in, dat zij zulks heeft gemotiveerd aan de hand van een verwijzing, zoals blijkt uit de punten 1 en 36 van de bestreden beschikking. Bovendien zijn de voorwaarden in werkelijkheid toezeggingen van de Italiaanse autoriteiten en kunnen zij niet aan de Commissie worden toegerekend, zodat op dit punt geen enkele motivering is vereist. De Commissie voegt hieraan toe dat, hoewel de motivering van de bestreden beschikking aan de hand van een verwijzing is geschied, dit Alitalia niet heeft belemmerd de grondslag van de bestreden beschikking te begrijpen.
b) Beoordeling door het Gerecht
De voorwaarden waaronder de litigieuze kapitaalinbreng verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, zoals opgenomen in de beschikking van 1997, zijn overgenomen in punt 1 van de bestreden beschikking. Voorts verwijst de Commissie in punt 36 van de bestreden beschikking voor de motivering uitdrukkelijk naar „de desbetreffende punten van de motivering van de beschikking van 1997”.
In dit verband moet worden onderstreept dat Alitalia preciseert dat zij duidelijk niet de voorwaarden betwist zoals deze in de beschikking van 1997 zijn opgelegd. Zij stelt slechts dat de Commissie dezelfde voorwaarden in het kader van de bestreden beschikking niet opnieuw kon opleggen zonder dit toereikend te motiveren.
Geconstateerd moet worden dat het tweede onderdeel van dit middel, dat Alitalia in algemene zin aanvoert, geen betrekking heeft op de vorm — die zij niet betwist — maar op de inhoud van de motivering ten aanzien van de oplegging, in de bestreden beschikking, van dezelfde voorwaarden als die van de beschikking van 1997. Dit betoog zal dan ook in de punten 399 tot en met 418 hieronder moeten worden onderzocht. In voorkomend geval zal hierop ook worden ingegaan in het kader van het onderzoek van elk van deze voorwaarden, als reactie op een aantal specifieke punten van kritiek die Alitalia buiten het bestek van het onderhavige middel op de motivering heeft geuit.
Bijgevolg heeft Alitalia in het kader van dit algemene middel niet aangetoond dat de bestreden beschikking wordt gekenmerkt door een motiveringsgebrek, zodat dit middel in zijn geheel dient te worden afgewezen.
B —
Het middel betreffende schending van artikel 233 EG
Alitalia beroept zich op schending van artikel 233 EG, zowel in het kader van het eerste onderdeel van haar eerste middel, wegens het achterwege blijven van een nieuwe onderzoeksprocedure, als van haar derde middel. Beide betogen moeten gezamenlijk worden onderzocht.
1.
Argumenten van partijen
Alitalia betoogt dat, naar aanleiding van een arrest tot nietigverklaring, de verwerende instelling krachtens artikel 233 EG gehouden is de maatregelen te nemen die noodzakelijk zijn om de gevolgen van de vastgestelde onregelmatigheden op te heffen, wat in het geval van een reeds uitgevoerde handeling kan meebrengen dat de verzoeker in de situatie wordt gebracht waarin hij zich vóór die handeling bevond.
Volgens Alitalia volgt uit vaste rechtspraak dat artikel 233 EG de instelling ertoe verplicht, zich naar het arrest tot nietigverklaring te voegen, waarbij zij niet alleen het dictum maar ook de rechtsoverwegingen van het arrest in acht dient te nemen en nauwgezet dient te onderzoeken, welke gevolgen het arrest tot nietigverklaring teweegbrengt voor de voorgaande stadia van de procedure. De instelling kan de procedure slechts hervatten vanaf het stadium waarin het door de rechter gelaakte verzuim is gepleegd, indien sprake is van een vormgebrek of een procedurefout. De instelling dient de procedure vanaf het begin opnieuw te voeren, indien zij niet over de nodige gegevens beschikt om het onderzochte geval opnieuw te kunnen beoordelen.
In casu zijn de door het Gerecht in voornoemd arrest Alitalia I gelaakte gebreken van substantiële aard, zodat de Commissie verplicht was een nieuwe onderzoeksprocedure te openen.
Ter onderbouwing van deze stelling voert Alitalia allereerst aan, dat het Gerecht de inhoudelijke beoordeling van de Commissie op twee essentiële punten heeft bekritiseerd, namelijk de niet-inaanmerkingneming van enerzijds de insolventiekosten en anderzijds de in juni 1997 gepresenteerde laatste versie van het herstructureringsplan.
Bovendien moest de Commissie volgens Alitalia hoe dan ook de formele onderzoeksprocedure van artikel 88, lid 2, EG opnieuw voeren, omdat zij niet over een volledige en onweersproken reeks gegevens beschikte en de beoordeling van de verenigbaarheid van de steun met de gemeenschappelijke markt ernstige moeilijkheden opleverde die in de voorgaande fase niet waren opgelost. Alitalia meent in het bijzonder, dat een nieuwe peiling bij de institutionele beleggers noodzakelijk was om het minimumrendement te bepalen. De noodzaak om nieuwe analysegegevens te vergaren impliceerde volgens haar ook, dat de Commissie opnieuw deskundig advies moest inwinnen, waarbij Alitalia en de Italiaanse autoriteiten de mogelijkheid tot een debat op tegenspraak werd geboden.
De Commissie heeft artikel 233 EG ook geschonden door de inhoud van voornoemd arrest Alitalia I kennelijk te verdraaien. De bestreden beschikking strookt niet met dit arrest.
Zo zijn de insolventiekosten in de bestreden beschikking vastgesteld op 750 miljard ITL, terwijl deze volgens voornoemd arrest 1140 miljard ITL bedroegen. Dit cijfer van 750 miljard ITL is geen voorwerp van een contradictoir debat geweest, was niet opgenomen in de beschikking van 1997 en is niet door Alitalia aanvaard.
Met betrekking tot de laatste versie van het herstructureringsplan betoogt Alitalia dat de Commissie ter uitvoering van voornoemd arrest Alitalia I verplicht was om, bij het maken van de nieuwe berekeningen op grond van deze versie van het plan, uit te gaan van de thans onweerlegbare stelling dat deze versie de rentabiliteit van de litigieuze operatie verbeterde en de risico’s ervan verminderde. Dit betekent dat het interne rendement moest worden verhoogd en het minimumrendement verlaagd. Volgens Alitalia kon de Commissie dus niet concluderen dat deze laatste wijzigingen slechts van geringe invloed waren op de hierboven vermelde parameters en de gemaakte berekeningen onverlet lieten.
Met name heeft de Commissie de invloed van de laatste wijzigingen van het herstructureringsplan op de risico’s niet becijferd. Daardoor is het minimumrendement ongewijzigd gehandhaafd. Bovendien heeft de Commissie niet opnieuw de stadia doorlopen die in de vaststelling van het aanvankelijke percentage van 30 % hadden geresulteerd. Zij heeft haar beoordeling met betrekking tot de gelijkenis tussen de situaties van Alitalia en Iberia niet gewijzigd en is niet tot een nieuwe raadpleging overgegaan.
Met betrekking tot het interne rendement betoogt Alitalia dat het in punt 23 van de bestreden beschikking vermelde percentage van 26,1 % overeenkomt met de uitkomst van de berekening die de Commissie als bijlage bij haar memorie van dupliek in zaak T-296/97 had gevoegd. Dit percentage is dus gewoon „gerecycled” in de bestreden beschikking en houdt geen rekening met alle bestanddelen van de laatste versie van het herstructureringsplan.
Voorts wordt de grondslag van de redenering van de Commissie ontkracht door de overwegingen van het Gerecht met betrekking tot het motiveringsgebrek dat kleeft aan de toepassing op Alitalia, in de beschikking van 1997, van het in de beschikking Iberia gehanteerde minimumrendement. Volgens Alitalia heeft het Gerecht in voornoemd arrest Alitalia I de beschikking van 1997 niet slechts bekritiseerd wegens een ontoereikende motivering. Het heeft ook kritiek geuit op het feit zelf dat Alitalia met Iberia is vergeleken. Het Gerecht achtte sprake van een waarlijke tegenstrijdigheid tussen enerzijds de keuze van de Commissie om het in de beschikking Iberia gehanteerde minimumrendement op Alitalia toe te passen en anderzijds het oordeel van de Commissie en haar adviseurs dat het herstructureringsplan van Alitalia geringere risico’s behelsde dan dat van Iberia. Het Gerecht heeft dan ook geoordeeld, dat het op Alitalia toepasselijke minimumrendement niet onder verwijzing naar het ten aanzien van Iberia gehanteerde percentage kon worden bepaald op 30 %. De bestreden beschikking is dus impliciet in tegenspraak met voornoemd arrest Alitalia I in plaats van dat het zich daarnaar voegt, zoals artikel 233 EG vereist. Dit onevenredige minimumrendement is van een nieuwe motivering voorzien, in welk verband de Commissie bovendien nieuwe rechtvaardigingsgronden heeft aangevoerd die niet eerder tijdens de administratieve procedure ter sprake waren gekomen en die het Gerecht dus dient af te wijzen.
De Commissie stelt dat de grieven van Alitalia berusten op een onjuist begrip van de strekking en de gevolgen van het reeds aangehaalde arrest Alitalia I, en van de krachtens artikel 233 EG op haar rustende verplichtingen. De door het Gerecht uitgesproken nietigverklaring heeft uitsluitend betrekking op de eindbeoordeling van de Commissie en niet op de onderzoeksprocedure die tot de vaststelling van de beschikking van 1997 heeft geleid. De onrechtmatigheid van de beschikking van 1997 strekt zich dus niet uit tot de voorbereidende handelingen, zodat de Commissie de onderzoeksprocedure kon, ja zelfs moest hervatten vanaf het stadium waarin de onrechtmatigheid zich had voorgedaan, dat wil zeggen het tijdstip van de definitieve vaststelling van de beschikking van 1997.
In het bijzonder heeft het Gerecht zich in voornoemd arrest Alitalia I beperkt tot het sanctioneren van een motiveringsgebrek, zonder dat het heeft betwist dat de situaties van Alitalia en Iberia vergelijkbaar konden zijn. De keuze om in de bestreden beschikking uit te gaan van een minimumrendement van 30 %, berust overigens op de specifieke situatie van Alitalia en is niet louter de resultante van een verwijzing naar het geval van Iberia.
Uit punt 20 van de bestreden beschikking blijkt dat bij de berekening van het interne rendement rekening is gehouden met de insolventiekosten. De Commissie brengt in herinnering dat de tabel die zij in zaak T-296/97 heeft laten opstellen en die Alitalia als bijlage bij haar verzoekschrift in het onderhavige geding heeft overgelegd, reeds vermeldde dat deze kosten waren verdisconteerd in het interne rendement. Uit de omstandigheid dat Alitalia het bedrag van 750 miljard ITL niet had betwist in zaak T-296/97, terwijl het wél in haar memories stond vermeld, heeft de Commissie gemeend te mogen afleiden dat zij ermee had ingestemd. Blijkbaar is dat niet het geval. De Commissie acht deze omstandigheid in casu echter niet relevant, omdat de redenering in de bestreden beschikking daarop niet steunt. Voorts zijn de redenen op grond waarvan de Commissie het bedrag van deze kosten op 750 miljard ITL heeft bepaald, weergegeven in punt 20 van de bestreden beschikking en waren zij ook verwoord in de rapporten van haar adviseurs van 21 februari en 18 juni 1997, welke rapporten Alitalia als bijlage bij haar verzoekschrift heeft overgelegd.
De Commissie stelt dat zij het interne rendement en het minimumrendement opnieuw heeft onderzocht in het licht van de wijzigingen die in de laatste versie van het herstructureringsplan zijn aangebracht. Het interne rendement, dat in de beschikking van 1997 was bepaald op 20 %, is in de bestreden beschikking vastgesteld op 26,1 % als gevolg van de verdiscontering van de insolventiekosten. In de punten 19 tot en met 23 van de bestreden beschikking heeft de Commissie de relevante elementen van de berekening gepreciseerd.
De Commissie onderstreept vervolgens dat de vaststelling van het minimumrendement met name afhangt van subjectieve elementen, zoals de houding van de investeerder ten opzichte van het risico, zodat elke nieuwe raadpleging achteraf vertekend zou zijn door de kennis van de ontwikkeling van de sector in het algemeen en van de betrokken onderneming in het bijzonder. De adviseurs van de Commissie hebben niettemin daadwerkelijk rekening gehouden met de wijzigingen in de laatste versie van het herstructureringsplan en geoordeeld dat de economische en financiële gevolgen daarvan niet tot een wijziging van het oorspronkelijk op 30 % vastgestelde minimumrendement noopten.
De Commissie roept nog in herinnering dat de vaststelling van het minimumrendement dat een particuliere investeerder zou verlangen, een voorspelling veronderstelt en niet een beoordeling achteraf. Dit betekent dat de resultaten van het jaar 1997 niet in aanmerking kunnen worden genomen.
Hoe dan ook stelt de Commissie dat het, ook indien de nietig verklaarde handeling wordt gekenmerkt door een materieel gebrek, mogelijk is om een nieuwe beschikking te baseren op een voorheen reeds gevoerde onderzoeksprocedure wanneer de te beoordelen feiten in grote lijnen identiek zijn aan die welke in de oorspronkelijke beschikking reeds zijn onderzocht. Zij stelt in dit verband dat het onrealistisch zou zijn geweest om in 2001 opnieuw een enquête onder institutionele beleggers te houden teneinde met terugwerkende kracht vast te stellen, welk minimumrendement zij passend zouden hebben geacht, indien zij zich in 1997 daarover hadden kunnen uitspreken in het licht van de laatste wijzigingen van het herstructureringsplan.
2.
Beoordeling door het Gerecht
Krachtens artikel 233 EG moet de instelling waarvan de nietig verklaarde handeling uitgaat, de nodige maatregelen nemen ter uitvoering van het arrest houdende nietigverklaring.
Om zich te voegen naar een arrest houdende nietigverklaring en hieraan volledige uitvoering te geven, moeten de instellingen niet alleen het dictum van het arrest naleven, maar ook de rechtsoverwegingen die daartoe hebben geleid en er de noodzakelijke steun aan bieden, daar zij onontbeerlijk zijn om de nauwkeurige betekenis van het dictum te bepalen. Het zijn immers de rechtsoverwegingen die aangeven, welke bepaling precies als onrechtmatig wordt beschouwd en wat precies de redenen zijn van de in het dictum vastgestelde onrechtmatigheid, en waarmee de betrokken instellingen bij de vervanging van de nietig verklaarde handeling rekening moeten houden (arrest Hof van 26 april 1988, Asteris e.a./Commissie,
97/86, 99/86, 193/86 en 215/86, Jurispr. blz. 2181
, punt 27).
De procedure ter vervanging van een dergelijke handeling mag dus weer worden hervat op het precieze punt waarop de onrechtmatigheid is ontstaan (zie arrest Hof van 3 oktober 2000, Industrie des poudres sphériques/Raad,
C-458/98 P, Jurispr. blz. I-8147
, punt 82, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Volgens vaste rechtspraak is de nietigverklaring van een communautaire handeling niet noodzakelijkerwijs van invloed op de voorbereidende handelingen (arrest Hof van 12 november 1998, Spanje/Commissie,
C-415/96, Jurispr. blz. I-6993
, punt 32; zie in dezelfde zin arrest Hof van 13 november 1990, Fedesa e.a.,
C-331/88, Jurispr. blz. I-4023
, punt 34). De nietigverklaring van een handeling die een uit meerdere fasen bestaande administratieve procedure afsluit, leidt niet noodzakelijkerwijs tot nietigverklaring van de gehele procedure die aan de bestreden handeling is voorafgegaan, ongeacht de gronden, van materiële of formele aard, waarop het arrest houdende nietigverklaring berust (zie arrest Gerecht van 15 oktober 1998, Industrie des poudres sphériques/Raad,
T-2/95, Jurispr. blz. II-3939
, punt 91, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Wanneer het onderzoek door de Commissie, ondanks het feit dat de instructiehandelingen volstonden voor een grondig onderzoek van de verenigbaarheid van de steun, onvolledig blijkt te zijn, hetgeen tot onrechtmatigheid van de beschikking leidt, mag de procedure ter vervanging van deze beschikking worden hervat op dat punt, met een nieuw onderzoek van de instructiehandelingen (zie in die zin arrest Spanje/Commissie, aangehaald in punt 100 hierboven, punt 34).
In het licht van deze beginselen van de rechtspraak moet, gelet op het feit dat het dictum van voornoemd arrest Alitalia I een beslissing tot nietigverklaring behelst, worden nagegaan of de Commissie in de bestreden beschikking de maatregelen ter uitvoering van het arrest heeft genomen en of zij in dit verband onder meer heeft onderzocht, of de rechtsoverwegingen van dit arrest haar al dan niet verplichtten om de procedure vanaf het begin opnieuw te doorlopen.
Dienaangaande moet allereerst worden onderstreept dat, in tegenstelling tot wat Alitalia stelt, de rechtspraak de mogelijkheid om de procedure die is voorafgegaan aan de vaststelling van een handeling die ter vervanging van een andere handeling dient, niet geheel opnieuw te voeren, niet afhankelijk stelt van de voorwaarde dat laatstgenoemde handeling is nietig verklaard wegens procedurefouten (arrest van 15 oktober 1998, aangehaald in punt 100 hierboven, punt 91).
In voornoemd arrest Alitalia I heeft het Gerecht duidelijk onderstreept dat „[d]e door de Commissie in de beschikking [van 1997] toegepaste methode […] op zich niet vatbaar [is] voor kritiek” (punt 99). Het Gerecht heeft de beschikking van 1997 niettemin nietig verklaard op grond dat deze „ontoereikend [was] gemotiveerd, voor zover daarbij voor de investering van IRI [is] uitgegaan van hetzelfde minimumrendement als in de Iberia-beschikking was vastgesteld” (punt 137). Voorts heeft het de beschikking van 1997 nietig verklaard op grond dat de Commissie twee kennelijke beoordelingsfouten had gemaakt door, wat de eerste fout betreft, „op basis van in de beschikking [van 1997] aangevoerde redenen ervan uit te gaan, dat de insolventiekosten in verband met de door Cofiri [een onderneming van de groep IRI] verstrekte leningen moesten worden uitgesloten van de berekening van het interne rendement” (punt 150) en door, wat de tweede fout betreft, te oordelen dat „de in juni 1997 in het herstructureringsplan aangebrachte wijzigingen, die, naar zij zelf toegeeft, de aan dit plan verbonden risico’s nog verminderden en de rentabiliteit van de onderneming verbeterden, geen enkele invloed hadden op de berekening van het minimumrendement en van het interne rendement en dus evenmin op de beoordeling van de vraag, of de investering van IRI aan het criterium van de particuliere investeerder voldeed” (punt 169).
Thans dienen de redenen te worden onderzocht op grond waarvan het Gerecht in het arrest Alitalia I tot deze conclusies is gekomen.
Wat in de eerste plaats het motiveringsgebrek betreffende de vaststelling van het minimumrendement betreft, moet worden opgemerkt dat het Gerecht, alvorens dit middel van verzoekster te onderzoeken, de grieven van verzoekster betreffende de gegevens waarop de Commissie en haar adviseurs zich voor de vaststelling van het minimumrendement hadden gebaseerd, heeft beoordeeld en verworpen. Met name heeft het Gerecht onderstreept dat „[g]een van de door verzoekster aangevoerde elementen […] reden [vormde] om te betwijfelen, dat de door [de adviseurs van de Commissie] geraadpleegde deskundigen niet over de nodige inlichtingen beschikten om het minimumrendement in casu te ramen” (punt 121).
In het kader van zijn onderzoek van het motiveringsgebrek heeft het Gerecht, na te hebben herinnerd aan de overwegingen op grond waarvan de Commissie in de beschikking Iberia het minimumrendement op 30 % had bepaald (punt 128), onderstreept dat verzoekster tijdens de gehele administratieve procedure had gesteld dat haar situatie niet vergelijkbaar was met die van Iberia, waarbij zij met name benadrukte dat van de onzekere elementen die de zaak Iberia kenmerkten, in haar geval geen sprake was (punt 131). Het Gerecht heeft echter geconstateerd dat de Commissie „[i]n de […] beschikking [van 1997] niet [had] verklaard, waarom op de investering van IRI haars inziens hetzelfde minimumrendement van 30 % moest worden toegepast als zij in de Iberia-beschikking had aangehouden, terwijl in de […] beschikking [van 1997] vaststellingen [zijn] gedaan die met name de indruk wek[t]en, dat in het geval van Alitalia geen of in mindere mate sprake [was] van verschillende risicofactoren die de Commissie er in de Iberia-beschikking toe [hadden] gebracht, het minimumrendement op ‚dit zeer ho[ge] en veel hoger[e] [niveau] dan de percentages op de markt’ vast te stellen” (punt 136). Het Gerecht heeft op grond hiervan geconcludeerd dat aan de beschikking van 1997 een motiveringsgebrek kleefde.
Uit het onderzoek van dit eerste middel tot nietigverklaring blijkt dat dit middel geen afbreuk doet aan de onderzoeksprocedure die ertoe heeft geleid dat het minimumrendement op 30 % is bepaald. In tegenstelling tot wat Alitalia stelt, heeft het Gerecht ook niet geoordeeld dat het minimumrendement niet op 30 % kon worden vastgesteld, noch heeft het elke vergelijking tussen Iberia en Alitalia ongeldig verklaard. Hieruit volgt dat dit eerste middel tot nietigverklaring van de beschikking van 1997 door het Gerecht niet eraan in de weg stond dat de handeling opnieuw werd geredigeerd op basis van de beschikbare gegevens, ditmaal voorzien van een meer uitvoerige motivering.
In de bestreden beschikking geeft de Commissie in de punten 25 tot en met 29 eerst een uitgebreide beschrijving van de specifiek op de situatie van Alitalia geënte redenen die de vaststelling van het minimumrendement op 30 % rechtvaardigen, en constateert zij vervolgens in punt 30 dat dit percentage identiek is aan het percentage dat zij in de beschikking Iberia had gehanteerd. Daarna zet de Commissie uiteen, waarom zij „van oordeel [is] dat de risico’s die verbonden zijn aan de in juli 1997 ten gunste van Alitalia gedane kapitaalinbreng ten minste even hoog zijn als die waardoor de kapitaalinbreng van januari 1996 ten gunste van Iberia werd gekenmerkt”. De Commissie zet haar vergelijking voort in punt 31 van de bestreden beschikking.
Met betrekking tot de door het Gerecht in voornoemd arrest Alitalia I aangehaalde sociale situatie van de twee ondernemingen preciseert de Commissie, dat dit „in de ogen van een investeerder”„[e]en […] mogelijk punt van overeenkomst tussen beide maatschappijen” is. Zij onderstreept dat „[e]en investeerder […] er waarschijnlijk oog voor [zou] hebben dat in beide gevallen de sociale partners zich ertoe hebben verbonden om tot op zekere hoogte productiviteitsverbeteringen en een verlaging van de productiekosten te accepteren, maar [dat] voor hem […] de sociale onrust bij de luchtvaartmaatschappijen in de jaren vóór de kapitaalinbreng het zwaarst [zou] doorwegen, alsook de noodzaak de bij een overheidsbedrijf met een langdurige monopoliepositie passende bedrijfscultuur aan te passen aan de nieuwe marktomstandigheden” (punt 31 van de bestreden beschikking).
Wat voorts het realistische karakter van het herstructureringsplan van Alitalia ten opzichte van de onzekerheid rond de herkapitalisatie van Iberia aangaat — een verschil dat ook door het Gerecht in voornoemd arrest Alitalia I is genoemd — vervolgt de Commissie in punt 31 van de bestreden beschikking, dat „de risicofactoren waardoor de situatie van Iberia wordt gekenmerkt in de ogen van een potentiële investeerder [bovendien] ruimschoots [worden] geëvenaard door de onzekerheid, in het geval van Alitalia, ten aanzien van de voorwaarden voor haar ontwikkeling op de luchthaven Malpensa (een essentieel onderdeel van het plan) en van de effecten van de liberalisering van de Italiaanse binnenlandse markt voor de burgerluchtvaart”. Zij voegt hieraan toe dat „[d]e Spaanse binnenlandse burgerluchtvaartmarkt […] verschillende jaren vóór de Italiaanse [is] geliberaliseerd en [dat] de effecten daarvan op Iberia reeds [in 1996 konden] worden beoordeeld, terwijl de consequenties voor Alitalia van de openstelling van de Italiaanse binnenlandse markt in 1997 nog zeer onzeker waren”. De Commissie vervolgt dat „Iberia een bevoorrechte positie inneemt op de markt voor verbindingen tussen Europa en Latijns-Amerika, terwijl Alitalia een dergelijk voordeel mist”.
Gelet op de voorgaande overwegingen moet worden geoordeeld, dat de Commissie zich heeft gevoegd naar artikel 233 EG door de bestreden beschikking op dit punt te motiveren.
Wat in de tweede plaats de twee kennelijke beoordelingsfouten betreft, heeft het Gerecht om te beginnen in voornoemd arrest Alitalia I vastgesteld „dat de Commissie in de […] beschikking [van 1997] [heeft gesteld] de insolventiekosten bij de berekening van het interne rendement te hebben uitgesloten” (punt 142). Het heeft voorts de redenen vermeld op grond waarvan de Commissie tot deze uitsluiting is gekomen (punt 144), welke redenen het heeft afgewezen onder de toevoeging dat de redenering van de Commissie met betrekking tot de insolventiekosten een cirkelredenering was (punten 146-149). Het Gerecht is vervolgens tot de conclusie gekomen dat „de Commissie in casu een kennelijke beoordelingsfout [had] begaan door op basis van in de […] beschikking [van 1997] aangevoerde redenen ervan uit te gaan, dat de insolventiekosten in verband met de door Cofiri verstrekte leningen moesten worden uitgesloten van de berekening van het interne rendement” (punt 150). Het Gerecht heeft vervolgens het argument van verzoekster dat het interne rendement verkeerd was berekend omdat de Commissie haar ertoe had gedwongen de kosten van de vervroegde uittreding van 700 van haar werknemers voor eigen rekening te nemen, afgewezen (punten 152-156).
Geconstateerd moet worden dat het Gerecht in voornoemd arrest Alitalia I niet de onderzoeksprocedure of de juistheid van de basisgegevens die in de loop van deze procedure zijn verzameld, waaronder met name de insolventiekosten, ter discussie heeft gesteld doch enkel de omstandigheid heeft gelaakt dat deze insolventiekosten niet in aanmerking zijn genomen bij de berekening van het interne rendement.
Deze fout bij de selectie en de eindbehandeling van de beschikbare gegevens kon worden hersteld door deze kosten alsnog in aanmerking te nemen bij de berekening van het interne rendement. De Commissie zet in punt 20 van de bestreden beschikking dan ook terecht uiteen, dat deze kosten in casu dienen te worden meegeteld.
De Commissie is van oordeel dat de insolventiekosten in totaal 750 miljard ITL belopen. Alitalia kan niet beweren dat zij dit bedrag in de bestreden beschikking heeft ontdekt zonder daarover van mening te hebben kunnen wisselen. Vanaf het rapport van 21 februari 1997 (dat Alitalia als bijlage bij haar verzoekschrift heeft gevoegd en dat het Gerecht als integraal onderdeel van de motivering van de beschikking van 1997 heeft aangemerkt) hebben de adviseurs van de Commissie namelijk op basis van hun analyse van de insolventiekosten gesteld, dat het bedrag ervan niet hoger was dan 750 miljard ITL, in plaats van het door Alitalia genoemde bedrag van 1140 miljard ITL.
In dit verband moet worden geconstateerd dat, zoals Alitalia overigens toegeeft, het Gerecht zich in voornoemd arrest Alitalia I niet heeft uitgesproken over de juistheid van dit bedrag van 750 miljard ITL. Het heeft echter evenmin het bedrag van 1140 miljard ITL aanvaard, dat Alitalia tot staving van haar eerste beroep had aangevoerd (punt 138). Uit voornoemd arrest Alitalia I kan derhalve niet worden afgeleid dat de Commissie, om zich te voegen naar de rechtsoverwegingen ervan, een specifiek bedrag aan insolventiekosten in aanmerking diende te nemen.
De stelling in punt 20 van de bestreden beschikking dat Alitalia het cijfer van 750 miljard ITL zou hebben aanvaard, is bovendien in de bestreden beschikking geschrapt door middel van een rectificatie (zie punt 22 hierboven).
Daarnaast heeft het Gerecht in voornoemd arrest Alitalia I (punt 150) geconcludeerd dat sprake was van een kennelijke beoordelingsfout „op basis van in de […] beschikking [van 1997] aangevoerde redenen”. Met andere woorden, het Gerecht heeft niet uitgesloten dat de Commissie meer steekhoudende redenen kon aanvoeren.
Het Gerecht heeft er voorts aan herinnerd dat het „[i]n het kader van een beroep tot nietigverklaring […] niet aan [hem staat], het interne rendement voor een investering opnieuw te beoordelen en na te gaan of dat rendement, ingeval de insolventiekosten in de berekening ervan waren meegeteld, nog onder het minimumrendement zou liggen” (punt 151). Het Gerecht heeft dus evenmin uitgesloten dat het interne rendement onder het minimumrendement blijft liggen.
Gelet op de voorgaande overwegingen heeft de Commissie zich derhalve naar artikel 233 EG gevoegd door in de bestreden beschikking de insolventiekosten in aanmerking te nemen bij de berekening van het interne rendement, zonder de onderzoeksprocedure vanaf het begin opnieuw te doorlopen.
Wat tot slot de inaanmerkingneming van de laatste wijzigingen van het herstructureringsplan van juni 1997 aangaat, heeft het Gerecht in voornoemd arrest Alitalia I allereerst de gebeurtenissen in chronologische volgorde onderzocht (punten 158-161). Vervolgens heeft het de argumenten van de Commissie dat de laatste wijzigingen in het herstructureringsplan niet van beslissende invloed konden zijn, weergegeven (punt 163). Het heeft dit betoog afgewezen op grond dat het betrekking had op feiten die zich na de vaststelling van de beschikking van 1997 hadden voorgedaan (punt 164). Tot slot heeft het Gerecht uiteengezet dat het minimumrendement, zoals de Commissie dit beschreef, recht evenredig was aan het risico van de investering, en dat het interne rendement volgens de Commissie de basisrentabiliteit van de operatie uitdrukte. Het Gerecht heeft hieraan echter toegevoegd dat „[d]e Commissie zelf [… ] in de […] beschikking [van 1997] evenwel [had] vastgesteld, dat door de laatste, in juni 1997 in het herstructureringsplan aangebrachte verbeteringen de risico’s van het herstructureringsplan w[e]rden verminderd en de rentabiliteit van de kapitaalinbreng [werd] verhoogd” (punt 167). Het onderstreepte dat „[d]oor deze laatste wijzigingen […] het interne rendement dus [bleek] te worden verhoogd (verhoogde rentabiliteit) en het minimumrendement te worden verlaagd (verlaagde risico’s)” (punt 167). In deze omstandigheden heeft het Gerecht geoordeeld dat de Commissie het minimumrendement en het interne rendement op basis van de laatste versie van het herstructureringsplan opnieuw had moeten berekenen teneinde zich een juist oordeel te kunnen vormen over de vraag, of de investering van IRI voldeed aan het criterium van de particuliere investeerder (punt 168). Het Gerecht heeft hieruit afgeleid dat „[d]e Commissie […] een kennelijke beoordelingsfout [had] gemaakt door te oordelen dat de in juni 1997 in het herstructureringsplan aangebrachte wijzigingen, die, naar zij zelf toegeeft, de aan dit plan verbonden risico’s nog verminderden en de rentabiliteit van de onderneming verbeterden, geen enkele invloed hadden op de berekening van het minimumrendement en het interne rendement en dus evenmin op de beoordeling van de vraag, of de investering van IRI aan het criterium van de particuliere investeerder voldeed” (punt 169).
Uit het voorgaande volgt dat de door het Gerecht in voornoemd arrest Alitalia I geconstateerde beoordelingsfout is gemaakt in het eindstadium van de besluitvorming, nadat de laatste verbeteringen in het herstructureringsplan waren aangebracht. Het Gerecht stelt de onderzoeksprocedure, met name wat betreft het vergaren en de kennisneming van de gegevens in verband met deze laatste verbeteringen, niet ter discussie. Het spreekt zich evenmin uit over het minimumrendement of het interne rendement zoals berekend in de vorige rapporten van de adviseurs van de Commissie. Anders dan Alitalia stelt, geeft het Gerecht geen aanwijzingen over de juiste hoogte van deze rendementen. Integendeel, het stelt dat het in het kader van het beroep tot nietigverklaring niet aan hem staat om „het minimumrendement en het interne rendement voor de investering opnieuw te berekenen en zich uit te spreken over de vraag, of een particuliere investeerder de investering zou hebben gedaan die IRI ten tijde van de vaststelling van de […] beschikking [van 1997] voornemens was te doen” (punt 170).
De door voornoemd arrest Alitalia I aan de Commissie opgelegde verplichting betrof derhalve de inaanmerkingneming van de laatste versie van het herstructureringsplan bij de berekening van het minimumrendement en het interne rendement. Bijgevolg moet worden nagegaan, of de Commissie deze verplichting is nagekomen.
Blijkens punt 27 van de bestreden beschikking heeft de Commissie voor de vaststelling van het minimumrendement rekening gehouden met de volgende wijzigingen van het plan: het door Alitalia voor eigen rekening nemen van de kosten van vervroegde uittreding, de verlaging, in een hoger tempo dan gepland, van de personeelskosten door een snellere overplaatsing van het personeel van Alitalia naar Alitalia Team, de verlaging van de kapitaalinbreng van 2800 tot 2750 miljard ITL, en het afstoten van de participaties van Alitalia in de Hongaarse maatschappij Malev en in zes regionale Italiaanse luchthavens.
De Commissie heeft in punt 27 van de bestreden beschikking ook de invloed van deze wijzigingen becijferd.
In de punten 25 tot en met 28 van de bestreden beschikking heeft de Commissie echter een reeks omstandigheden genoemd die volgens haar de risico’s van de operatie verhogen en daarmee de gevolgen van de betrokken wijzigingen neutraliseren.
Wat de vaststelling van het interne rendement betreft, brengt Alitalia naar voren dat het in punt 23 van de bestreden beschikking vermelde percentage van 26,1 % slechts een weergave is van het eerder door de Commissie vastgestelde interne rendement. Dit percentage is dus niet, zoals voornoemd arrest Alitalia I voorschreef, opnieuw beoordeeld in het licht van de laatste versie van het herstructureringsplan.
Opgemerkt zij dat de Commissie in de beschikking van 1997 het interne rendement op circa 20 % had bepaald (punt VII, achtste alinea). Het percentage van 26,1 % is dus geen weergave van het interne rendement zoals dat in het kader van de eerste procedure, die is uitgemond in voornoemd arrest Alitalia I, in aanmerking was genomen.
Uit voornoemd arrest Alitalia I blijkt dat de Commissie „in dupliek [had gesteld], dat [het] op basis van de laatste versie van het plan herberekende [interne] rendement hooguit een niveau van 26,1 % bereikt[e], de insolventiekosten zelfs inbegrepen” (punt 163). Deze memorie ging vergezeld van een tabel. Het Gerecht heeft dit percentage buiten beschouwing gelaten om de eenvoudige reden dat deze rechter volgens de rechtspraak „bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de bestreden beschikking enkel de informatie in aanmerking neemt waarover de Commissie ten tijde van de vaststelling van de bestreden beschikking beschikte” en dat „[a]lle argumenten van de Commissie betreffende feiten die zich na de vaststelling van de […] beschikking [van 1997] hebben voorgedaan, […] dus buiten beschouwing [moesten] blijven” (punt 164).
Hieruit vloeit voort dat de Commissie in het stadium van dupliek van de procedure in zaak T-296/97 het interne rendement reeds op basis van de laatste versie van het plan op 26,1 % had becijferd, doch dat het Gerecht, zonder dit percentage te onderzoeken, de mogelijkheid om het in aanmerking te nemen heeft uitgesloten, omdat het niet was vermeld in de beschikking van 1997. Uit voornoemd arrest Alitalia I kan niet worden afgeleid, dat dit percentage van 26,1 % geen rekening hield met de laatste versie van het herstructureringsplan.
Er was dus niets dat de Commissie belette om in dit verband te verwijzen naar de tabel die zij in het kader van het vorige beroep in zaak T-296/97 had opgesteld en die Alitalia als bijlage bij haar verzoekschrift in het onderhavige geding heeft overgelegd. De Commissie heeft het echter nuttig geacht zich tot de adviseurs te wenden die haar reeds bij de vaststelling van de beschikking van 1997 hadden bijgestaan, en hen onder meer verzocht om „een berekening van het interne rendement van de kapitaalinbreng [en] een beoordeling van het vereiste minimumrendement uit [te] voeren[,] rekening houdend met de overwegingen van het arrest […] [Alitalia I, voornoemd]”.
In hun als bijlage bij het verweerschrift gevoegde rapport van 1 juni 2001 zetten de adviseurs van de Commissie uiteen, dat de geldstromen waarop in de bijlage bij de memorie van dupliek in zaak T-296/97 werd gedoeld, overeenkwamen met die welke Alitalia in de laatste versie van het plan van juni 1997 had vermeld, met uitzondering van de waarde van de onderneming aan het eind van het jaar 2000, om redenen verband houdend met het groeipercentage van de onderneming na dat jaar en met de verschillende waarde die was toegekend aan de „genormaliseerde” cashflow van het jaar 2000. Voorts is de negatieve cashflow als gevolg van de kapitaalverhogingen zoals deze waren voorzien voor juni 1997 (1000 miljard ITL), maart 1998 (500 miljard ITL) en maart 1999 (250 miljard ITL), geactualiseerd aan de hand van een risicovrij percentage (risk free rate). Bovendien zijn er twee scenario’s geschetst met betrekking tot de omvang van de deelneming van IRI, te weten 79 % of 86 %.
De Commissie zet in de punten 19 tot en met 23 van de bestreden beschikking eveneens uiteen, hoe zij afhankelijk van de gekozen hypothese tot een intern rendement van 25,2 % of 26,1 % is gekomen. In punt 22 preciseert zij onder meer, op welke wijze zij de waarde van Alitalia aan het eind van 2000 heeft bepaald.
Hieruit volgt dat noch de adviseurs van de Commissie noch de Commissie zelf volstaan hebben met een weergave van hun eerdere berekeningen.
Bovendien volgt uit het rapport van 1 juni 2001, dat de adviseurs van de Commissie rekening hebben gehouden met de verlaging van de kapitaalverhoging, de overdracht van andere deelnemingen, de versnelde herstructurering van Alitalia en het voor eigen rekening nemen, door Alitalia, van de kosten van de regeling van de vervroegde uittreding. Zij hebben de gevolgen van deze nieuwe hypothesen voor de belangrijkste economische paramaters van het plan becijferd.
Overigens kon de Commissie geen rekening houden met elementen waarover zij ten tijde van de vaststelling van de beschikking van 1997 niet beschikte (zie in die zin arrest Hof van 16 mei 2002, Frankrijk/Commissie,
C-482/99, Jurispr. blz. I-4397
, punt 71). Zij hoefde dus geen rekening te houden met de periode van uitvoering van het plan die was gelegen tussen de beschikking van 1997 en de bestreden beschikking.
Concluderend heeft de Commissie zich ook met betrekking tot dit laatste middel tot nietigverklaring van de beschikking van 1997 in voornoemd arrest Alitalia I gevoegd naar artikel 233 EG.
Aangezien de te beoordelen feiten identiek zijn aan die welke in de beschikking van 1997 zijn onderzocht en het Gerecht geen kritiek heeft geuit op de onderzoeksprocedure, mocht de Commissie op grond van de hierboven in de punten 98 tot en met 101 en 137 aangehaalde rechtspraak deze procedure hervatten in het stadium waarin het Gerecht het motiveringsgebrek en de beoordelingsfouten had vastgesteld. Om zich naar artikel 233 EG te voegen en het dictum en de rechtsoverwegingen van voornoemd arrest Alitalia I in acht te nemen, hoefde de Commissie enkel de keuze voor hetzelfde minimumrendement als dat van de beschikking Iberia te motiveren, de insolventiekosten mee te tellen bij de berekening van het interne rendement en rekening te houden met de laatste versie van het herstructureringsplan bij de berekening van het minimumrendement en het interne rendement.
De door Alitalia aangevoerde argumenten laten deze conclusie onverlet.
Wat allereerst het argument van Alitalia betreft, dat de Commissie de formele onderzoeksprocedure moest heropenen, omdat de informatie waarover zij beschikte, niet volledig en onbetwist was, moet worden onderstreept dat de Commissie de formele onderzoeksprocedure van artikel 88, lid 2, EG op 9 oktober 1996 had ingeleid en dat deze procedure is afgerond met de beschikking van 1997.
Aangezien de beschikking van 1997 door het Gerecht is nietig verklaard, mocht de procedure ter vervanging van deze handeling worden hervat op het precieze punt waarop de onrechtmatigheid was ontstaan. De Commissie hoefde naar aanleiding van de nietigverklaring door het Gerecht van de beschikking van 1997 de procedure niet te hervatten in een stadium voorafgaand aan het precieze punt waarop de onrechtmatigheid was ontstaan (zie punt 99 hierboven). In casu gaan de door het Gerecht geconstateerde onrechtmatigheden niet terug tot de inleiding van de procedure.
Aangaande voorts het argument dat het, na de wijzigingen die bij de versie van 26 juni 1997 in het herstructureringsplan waren aangebracht, onontbeerlijk was om een nieuwe mededeling in het Publicatieblad te publiceren en een nieuwe formele onderzoeksprocedure in te leiden met het oog op een nieuwe raadpleging van de financiële investeerders en de deskundigen, moet worden opgemerkt dat geen enkele bepaling van verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel [88 EG] (
PB L 83, blz. 1
) voorschrijft, dat de procedure moet worden heropend wanneer het aanvankelijke project dat formeel wordt onderzocht, een wijziging heeft ondergaan, terwijl artikel 7, leden 2 en 3, van verordening nr. 659/1999 juist het oog op dergelijke wijzigingen heeft.
Bovendien volgt uit voornoemd arrest Alitalia I, inzonderheid de punten 123, 133, 143 en 163 tot en met 167 ervan, dat het Gerecht de Commissie heeft verweten dat zij niet alle gegevens waarover zij beschikte of waarvan zij kennis had, had gemotiveerd of in aanmerking genomen. Aangezien de Commissie over de nodige gegevens voor het door het Gerecht voorgeschreven nieuwe onderzoek beschikte, waaronder met name de laatste verbeteringen die in juni 1997 in het herstructureringsplan waren aangebracht (punt 167), was zij niet verplicht tot een nieuwe instructie van de zaak over te gaan. Evenmin hoefde zij de beleggers en de deskundigen opnieuw te raadplegen of een nieuw deskundigenadvies in te winnen.
Dienaangaande blijkt, in tegenstelling tot wat Alitalia stelt, uit het document dat de Commissie op verzoek van het Gerecht heeft overgelegd en dat de opdracht omschrijft die zij na de nietigverklaring van de beschikking van 1997 aan haar adviseurs heeft verstrekt, dat de Commissie hen niet had belast met de taak om nieuwe gegevens te vergaren maar hun de opdracht had gegeven om hun vorige rapport aan te vullen en te actualiseren, door de insolventiekosten mee te tellen bij de berekening van het interne rendement en door rekening te houden met de eventuele gevolgen van de in de laatste versie van juni 1997 aangebrachte wijzigingen van het plan voor de berekening van het interne rendement en het minimumrendement. In de taakomschrijving van de adviseurs van de Commissie is tevens gespecificeerd dat deze adviseurs het grootste deel van het werk reeds hadden verricht in het kader van hun medewerking aan het opstellen van de memorie van dupliek die de Commissie op 13 juli 1999 in zaak T-296/97 had ingediend.
Bovendien zou het hoe dan ook in strijd met de rechtspraak zijn om de Commissie ertoe te verplichten, de procedure te heropenen met het doel gegevens van na de vaststelling van de beschikking van 1997 te vergaren. Immers, om vast te stellen of de staat al dan niet heeft gehandeld als een omzichtige investeerder in een markteconomie, dient men zich in de context van het tijdperk waarin de financiële steunmaatregelen zijn genomen te verplaatsen teneinde de economische rationaliteit van de handelwijze van de staat te beoordelen, en dient men zich derhalve te onthouden van elke beoordeling die gebaseerd is op een latere situatie (zie punt 137 hierboven).
Hieruit volgt dat het eerste onderdeel van het eerste middel, ontleend aan het bestaan van procedurefouten, en het derde middel, betreffende het feit dat de bestreden beschikking niet in overeenstemming is met voornoemd arrest Alitalia I, ongegrond zijn.
C —
Het middel betreffende schending van de verplichting om binnen een termijn van twee maanden als bedoeld in artikel 4, lid 5, van verordening nr. 659/1999 een beschikking te geven
1.
Argumenten van partijen
Alitalia betoogt in het tweede onderdeel van haar eerste middel, dat de Commissie na de nietigverklaring in voornoemd arrest Alitalia I twee maanden de tijd had om een beschikking te geven, zulks overeenkomstig artikel 4, lid 5, van verordening nr. 659/1999. De Commissie heeft deze verplichting niet in acht genomen.
Alitalia voegt hieraan toe dat het rechtszekerheidsbeginsel zou worden geschonden, indien een instelling de termijn voor uitvoering van een arrest tot nietigverklaring van een beschikking inzake staatssteun vrijelijk mocht bepalen. Dit geldt te meer daar de Commissie geen gebruik heeft gemaakt van het recht om bij het Hof hogere voorziening tegen voornoemd arrest Alitalia I in te stellen. Dit arrest had derhalve kracht van gewijzigde gekregen, zodat Alitalia ervan mocht uitgaan dat haar situatie definitief was opgehelderd.
Daarnaast heeft het stilzitten van de Commissie in de periode tussen de betekening van voornoemd arrest Alitalia I en het geven van de bestreden beschikking geleid tot een stilzwijgende beschikking houdende verenigbaarverklaring van de litigieuze steun, overeenkomstig artikel 4, lid 6, van verordening nr. 659/1999.
In repliek voegt Alitalia hieraan toe dat, gesteld dat de Commissie niet verplicht was de formele procedure tot onderzoek van de litigieuze operatie te heropenen en artikel 7, lid 6, van verordening nr. 659/1999 dus van toepassing was, de totale duur van de procedure in elk geval buitensporig was. De Commissie heeft er namelijk vanaf de aanmelding van het steunproject bijna 19 maanden over gedaan om in casu tot een definitief besluit te komen. Voorts zijn er ruim zeven maanden verstreken tussen de uitspraak van voornoemd arrest Alitalia I en de vaststelling van de bestreden beschikking. Een dergelijke termijn is onredelijk, omdat de Commissie enkel de resultaten van de onderzoeksprocedure opnieuw heeft beoordeeld en zij gedurende de eerste vier maanden geen enkele actie heeft ondernomen.
De Commissie acht de premisse waarop het tweede onderdeel van het eerste middel berust, zonder meer onjuist. Krachtens voornoemd arrest Alitalia I hoeft de procedure niet te worden hervat in de inleidende fase maar vanaf de afsluiting van de formele onderzoeksprocedure. De Commissie was derhalve niet gebonden aan de dwingende termijn van twee maanden van artikel 4, lid 5, van verordening nr. 659/1999, maar aan de niet-peremptoire termijn van artikel 7, lid 6. In casu was met het geven van de bestreden beschikking in totaal iets meer dan 16 maanden gemoeid, zodat laatstgenoemde termijn niet is overschreden.
Bovendien gunt de rechtspraak de instelling waarvan de handeling is nietig verklaard, een redelijke termijn voor de uitvoering van het arrest houdende nietigverklaring. De termijn waarover de Commissie in casu beschikte, kan dus niet automatisch worden afgeleid uit artikel 7, lid 6, van verordening nr. 659/1999. Integendeel, in dit verband moeten de aard en het belang van de maatregelen die nodig zijn voor het geven van een nieuwe beschikking in aanmerking worden genomen.
Volgens de Commissie is het argument betreffende overschrijding van een redelijke termijn dat Alitalia in repliek aanvoert, een nieuw middel. Dit middel is te laat voorgedragen en dus niet-ontvankelijk. Bovendien is het ongegrond.
2.
Beoordeling door het Gerecht
De verplichting van de gemeenschapsinstelling om een door de gemeenschapsrechter gewezen arrest tot nietigverklaring uit te voeren, vloeit voort uit artikel 233 EG. Door het Hof is erkend, dat ter uitvoering van een dergelijk arrest een aantal administratieve maatregelen moet worden genomen, hetgeen in de regel niet terstond mogelijk is, en dat de instelling over een redelijke termijn beschikt om te voldoen aan een arrest waarbij een van haar beschikkingen nietig wordt verklaard. De vraag of de termijn redelijk was, hangt af van de aard van de maatregelen die moesten worden genomen, alsmede van de toevallige omstandigheden van het concrete geval (arrest Gerecht van 19 maart 1997, Oliveira/Commissie,
T-73/95, Jurispr. blz. II-381
, punt 41, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In casu is een termijn van ruim zeven maanden verstreken tussen de uitspraak van voornoemd arrest Alitalia I en het geven van de bestreden beschikking. Voor het verbinden van de praktische consequenties aan voornoemd arrest Alitalia I, onder meer door op basis van de beschikbare gegevens het criterium van de particuliere investeerder in de markteconomie opnieuw toe te passen — hetgeen een uitgebreide financiële analyse vergt — kan dit niet als een buitensporig lange termijn worden beschouwd.
Voorts onderscheidt artikel 88 EG, met het oog op het toezicht op nieuwe steunmaatregelen die de lidstaten voornemens zijn in te voeren, een vooronderzoeksfase en een formele onderzoeksfase. De vooronderzoeksfase bedoeld in artikel 88, lid 3, EG heeft enkel tot doel, de Commissie voldoende tijd voor beraad en onderzoek te gunnen om zich een eerste oordeel te kunnen vormen over de vraag of de bij haar aangemelde voornemens al dan geen staatssteun vormen, of zij verenigbaar zijn met de gemeenschappelijke markt of dat de twijfel daaromtrent een grondig onderzoek noodzakelijk maakt (arresten Hof van 11 december 1973, Lorenz,
120/73, Jurispr. blz. 1471
, punt 3, en 3 mei 2001, Portugal/Commissie,
C-204/97, Jurispr. blz. I-3175
, punt 34). Gelet op het belang dat de betrokken lidstaat erbij heeft om spoedig te weten waar hij aan toe is, moet dit vooronderzoek in beginsel als urgent worden beschouwd en geldt daarvoor een dwingende termijn van twee maanden, te rekenen vanaf de ontvangst door de Commissie van een volledige aanmelding (arrest Lorenz, reeds aangehaald, punt 4, en arrest Hof van 28 januari 2003, Duitsland/Commissie,
C-334/99, Jurispr. blz. I-1139
, punten 49 en 50).
De in artikel 88, lid 2, eerste alinea, EG bedoelde formele onderzoeksprocedure is noodzakelijk wanneer het voor de Commissie na afloop van de vooronderzoeksfase niet vaststaat dat een project geen steunmaatregel behelst of, wanneer wél sprake is van een steunmaatregel, dat deze verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. Deze procedure heeft dus enerzijds de bedoeling om de Commissie in staat te stellen om zich volledig over alle relevante aspecten van de zaak te informeren door, zoals zij verplicht is, alle nodige adviezen in te winnen vóór haar eindbeslissing en, anderzijds, om de rechten te beschermen van eventueel belanghebbende derden door hen in de gelegenheid te stellen om hun argumenten te doen gelden (arrest Gerecht van 15 juni 2005, Regione autonoma della Sardegna/Commissie,
T-171/02, Jurispr. blz. II-2123
, punt 32).
In casu heeft het Gerecht geoordeeld dat de Commissie, na de nietigverklaring van de beschikking van 1997, niet verplicht was de gehele procedure vanaf het begin, dus vanaf een stadium voorafgaand aan het precieze tijdstip waarop de gelaakte onrechtmatigheid is opgetreden — te weten het eindstadium van de formele onderzoeksprocedure — opnieuw te doorlopen (zie punten 97-144 hierboven).
Sedert de inwerkingtreding van verordening nr. 659/1999 op 16 april 1999 geldt voor deze procedure een indicatieve termijn van 18 maanden. Aangezien de door artikel 7, lid 6, van verordening nr. 659/1999 bepaalde termijn van 18 maanden slechts indicatief is, moet worden nagegaan of uit het verloop van de formele onderzoeksprocedure volgt dat de Commissie geen redelijke termijn in acht heeft genomen of uiterst laat heeft gehandeld (zie in die zin arrest Regione autonoma della Sardegna/Commissie, aangehaald in punt 158 hierboven, punten 56 en 57).
De Commissie heeft op 9 oktober 1996 besloten, de procedure van artikel 88, lid 2, EG te openen. Zij heeft op 15 juli 1997 de beschikking van 1997 gegeven. Na de nietigverklaring daarvan door het Gerecht in voornoemd arrest Alitalia I, uitgesproken op 12 december 2000, heeft de Commissie op 18 juli 2001 de bestreden beschikking gegeven. Hieruit volgt dat het formele onderzoek iets meer dan negen maanden vóór het arrest houdende nietigverklaring heeft geduurd en dat deze procedure iets meer dan zeven maanden na dit arrest is hervat. Dit betekent dat de totale duur van het formele onderzoek de termijn van verordening nr. 659/1999 niet heeft overschreden.
Alitalia kan evenmin een schending van het vertrouwensbeginsel afleiden uit het enkele feit dat er geen hogere voorziening tegen voornoemd arrest Alitalia I is ingesteld. Immers, dit arrest sloot niet uit dat de bestreden beschikking eventueel opnieuw zou worden overgedaan. Bovendien was de termijn waarover de Commissie beschikte om de nodige praktische consequenties aan dit arrest te verbinden, langer dan de termijn van twee maanden waarover zij beschikte om hogere voorziening tegen dit arrest in te stellen.
Concluderend moet ook het tweede onderdeel van het eerste middel, ontleend aan procedurefouten, worden afgewezen.
D —
Het middel betreffende schending van het recht van verweer
1.
Argumenten van partijen
Alitalia stelt dat de bestreden beschikking onrechtmatig is, omdat de Commissie haar recht van verweer ernstig heeft geschonden. Het Hof heeft het belang van het recht van verweer op het gebied van staatssteun uitdrukkelijk erkend. In het bijzonder heeft het aanvaard dat de begunstigden van staatssteun zich op de bescherming van het recht van verweer kunnen beroepen.
Volgens Alitalia moet de begunstigde van steun hoe dan ook het recht hebben om opmerkingen in te dienen.
Ondanks daartoe strekkende verzoeken is aan Alitalia geen enkele mogelijkheid geboden om haar standpunt kenbaar te maken, noch over de vraag of het opportuun was om na de nietigverklaring van de beschikking van 1997 een nieuwe beschikking te geven, noch over de inhoud van een dergelijke nieuwe beschikking. Over het rapport van de adviseurs van de Commissie is met de Italiaanse autoriteiten en Alitalia geen debat op tegenspraak gevoerd. De eerbiediging van de procedurele waarborgen was echter des te dwingender geboden daar de Commissie niet verplicht was hetzelfde standpunt in te nemen als in de beschikking van 1997.
De Commissie hanteert als uitgangspunt dat de administratieve procedure op het gebied van staatssteun enkel jegens de betrokken lidstaat wordt ingeleid, en leidt hieruit af dat alleen deze lidstaat daadwerkelijk een recht van verweer heeft.
Hoe dan ook was het recht van Alitalia om opmerkingen te maken vanaf 1996 gewaarborgd door de bekendmaking van het besluit tot opening van de formele onderzoeksprocedure. Naar aanleiding van deze bekendmaking heeft Alitalia ook daadwerkelijk haar standpunt kenbaar gemaakt. Ook in het kader van het door haar ingestelde beroep tot nietigverklaring van de beschikking van 1997 heeft zij haar argumenten kunnen verdedigen. Aangezien het voorwerp van de onderzoeksprocedure na voornoemd arrest Alitalia I hetzelfde is gebleven en de feitelijke elementen waarop de Commissie zich in de bestreden beschikking baseert, in grote lijnen identiek zijn aan die van de beschikking van 1997, stelt deze instelling dat het niet noodzakelijk was Alitalia opnieuw in staat te stellen haar opmerkingen kenbaar te maken.
2.
Beoordeling door het Gerecht
Volgens vaste rechtspraak is de eerbiediging van het recht van verweer in iedere procedure tegen iemand die tot een voor hem bezwarend besluit kan leiden, te beschouwen als een fundamenteel beginsel van gemeenschapsrecht, dat zelfs bij ontbreken van enig specifiek voorschrift in acht moet worden genomen. Dit beginsel verlangt dat de betrokkene reeds in het stadium van de administratieve procedure in staat wordt gesteld naar behoren zijn standpunt kenbaar te maken inzake de juistheid en de relevantie van de door de Commissie aangevoerde feiten, grieven en omstandigheden (zie arrest Gerecht van 6 maart 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale en Land Nordrhein-Westfalen/Commissie,
T-228/99 en T-233/99, Jurispr. blz. II-435
, punt 121, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
De administratieve procedure inzake staatssteun wordt echter uitsluitend ingeleid tegen de betrokken lidstaat. De steunontvangende ondernemingen en de lagere territoriale lichamen die de steun binnen de staat toekennen, worden, evenals de concurrenten van de steunontvangers, in deze procedure slechts als „belanghebbenden” beschouwd (zie arrest Westdeutsche Landesbank Girozentrale/Commissie, aangehaald in punt 169 hierboven, punt 122, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Bovendien moet de Commissie volgens vaste rechtspraak tijdens de in artikel 88, lid 2, EG bedoelde onderzoeksfase de belanghebbenden aanmanen hun opmerkingen in te dienen. Met betrekking tot deze verplichting heeft het Hof geoordeeld dat de bekendmaking van een mededeling in het Publicatieblad een doeltreffend middel is om alle belanghebbenden van de inleiding van een procedure in kennis te stellen, doch het heeft daarbij gepreciseerd dat deze mededeling er uitsluitend toe strekt bij de belanghebbenden alle inlichtingen ter voorlichting van de Commissie met het oog op haar toekomstig beleid in te winnen (zie arrest Westdeutsche Landesbank Girozentrale/Commissie, aangehaald in punt 169 hierboven, punten 123 en 124, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Deze rechtspraak kent de belanghebbenden vooral de rol toe van informatiebron voor de Commissie in het kader van de administratieve procedure van artikel 88, lid 2, EG. Hieruit volgt dat de belanghebbenden zich niet kunnen beroepen op het recht van verweer dat toekomt aan de personen tegen wie een procedure is ingeleid, maar enkel het recht hebben om, gelet op de omstandigheden van het concrete geval, op passende wijze bij de administratieve procedure te worden betrokken (zie arrest Westdeutsche Landesbank Girozentrale/Commissie, aangehaald in punt 169 hierboven, punt 125, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Aangezien Alitalia zich niet kan beroepen op het recht van verweer dat toekomt aan de personen tegen wie een procedure is ingeleid, moet op basis van deze rechtspraak worden nagegaan of zij, gelet op de omstandigheden van het concrete geval, op passende wijze bij de administratieve procedure is betrokken.
In dit verband blijkt uit de constateringen van het Gerecht in voornoemd arrest Alitalia I (punten 22-31) dat de Italiaanse autoriteiten en Alitalia nauw betrokken zijn geweest bij het onderzoek van de litigieuze steun, alvorens de beschikking van 1997 werd gegeven, die na de nietigverklaring ervan is vervangen door de bestreden beschikking. Bovendien kon de Commissie haar nieuwe analyse uitsluitend baseren op de informatie waarover zij destijds beschikte (zie punt 137 hierboven), waarover zowel de Italiaanse Republiek als Alitalia reeds een standpunt hadden ingenomen, zodat zij niet opnieuw hoefden te worden gehoord. Het recht van derde-belanghebbenden om opmerkingen te maken is tot slot verzekerd door de bekendmaking van een mededeling in het Publicatieblad van 16 november 1996 (
PB C 346, blz. 13
) en geen enkele bepaling van verordening nr. 659/1999 schrijft voor dat deze mogelijkheid hun opnieuw moet worden geboden wanneer de aanvankelijke operatie in de loop van het onderzoek wijzigingen ondergaat.
Wat meer in het bijzonder het betoog betreffende het rapport van de adviseurs van de Commissie van 1 juni 2001 aangaat, moet in de omstandigheden van het onderhavige geval weliswaar worden geconcludeerd dat sprake is van een verplichting tot raadpleging van de Italiaanse autoriteiten over dit laatste rapport, doch krachtens het hierboven in punt 169 aangehaalde arrest Westdeutsche Landesbank Girozentrale/Commissie kan hieruit niet worden afgeleid dat eenzelfde verplichting ook geldt ten aanzien van derde-belanghebbenden. Aan laatstgenoemde personen komt vooral de rol van informatiebron toe en zij kunnen zich niet beroepen op het recht van verweer dat toekomt aan de personen tegen wie een procedure is ingeleid (zie punt 172 hierboven).
In elk geval had de zeer beperkte opdracht van de Commissie aan haar adviseurs om hun vorige rapport bij te stellen aan de hand van de rechtsoverwegingen van voornoemd arrest Alitalia I, zoals uit punt 145 hierboven blijkt, tot doel om „uitsluitend technische assistentie [te] verle[nen]” (punt 10 van de bestreden beschikking) bij het onderzoek en de beoordeling van informatie waarover zij reeds beschikte, zoals een dienst van de instelling had kunnen doen. De bestreden beschikking verwijst in de punten betreffende de juridische beoordeling van de litigieuze kapitaalinbreng niet uitdrukkelijk naar het rapport van 1 juni 2001. Dit rapport kan dus niet als een wezenlijk onderdeel van de motivering van de bestreden beschikking worden beschouwd.
Op basis van de voorgaande overwegingen moet het tweede middel worden afgewezen.
E —
Het middel betreffende schending en onjuiste toepassing van de artikelen 87 EG en 88 EG
Alitalia betoogt dat de fouten die de Commissie in de bestreden beschikking heeft gemaakt, voor een groot deel juist verband houden met de correctie van de fouten die het Gerecht in voornoemd arrest Alitalia I had vastgesteld. Na enkele inleidende opmerkingen over het criterium van de particuliere investeerder te hebben gemaakt, betwist zij de vaststelling van enerzijds het minimumrendement en anderzijds het interne rendement.
1.
Vaststelling van het minimumrendement
Alitalia komt op tegen de toepassing in haar geval van het in de beschikking Iberia gehanteerde minimumrendement, de niet-inaanmerkingneming van de laatste versie van het herstructureringsplan en het hanteren van onjuiste uitgangspunten.
a) Toepassing op Alitalia van het in de beschikking Iberia gehanteerde minimumrendement
Argumenten van partijen
Alitalia verwijt de Commissie dat zij haar situatie niet nauwgezet heeft vergeleken met die van Iberia, waarnaar ter onderbouwing van het minimumrendement van 30 % wordt verwezen. De door de Commissie in de punten 30 en 31 van de bestreden beschikking ontwikkelde argumenten zijn door het Gerecht in voornoemd arrest Alitalia I reeds verworpen.
Alitalia betoogt voorts dat deze argumenten onjuist zijn. Alitalia en Iberia zijn geen maatschappijen van vergelijkbare omvang. Dat de kapitaalinjecties in beide zaken in wezen gelijk zijn, komt slechts doordat de Commissie een herkapitalisatie ten gunste van de Spaanse onderneming buiten beschouwing heeft gelaten. Het is kennelijk onjuist om te stellen dat het risico toeneemt naarmate een kapitaalverhoging van grotere omvang is. De stelling dat beide maatschappijen op een markt opereren die buiten het geografische centrum van Europa ligt, gaat voorbij aan de geografische situatie van het noorden en het centrum van Italië. Iberia heeft niet echt een akkoord met de vakbonden bereikt om het niveau van haar kosten per eenheid te verbeteren, maar slechts geprofiteerd van een kortlopende actie van beperkte omvang, terwijl Alitalia reeds een innovatief akkoord voor lange termijn had gesloten, waarin tevens werd voorzien in het aandeelhouderschap van de werknemers om aldus hun betrokkenheid te vergroten. De liberalisering van de Spaanse markt voor de burgerluchtvaart was een bedreiging voor Iberia, omdat de grondafhandelingsdiensten die zij de andere maatschappijen aanbood, werden geliberaliseerd, terwijl de liberalisering van de Italiaanse markt voor de burgerluchtvaart Alitalia de mogelijkheid bood om in deze activiteitensector een project voor eigen rekening te ontwikkelen (self handling). De projecten betreffende de luchthaven van Malpensa (Italië) vormden geen essentieel onderdeel van de economische en financiële hoofdlijnen van het litigieuze plan. Alitalia ziet evenmin in, hoe het feit dat zij geen bevoorrechte positie op de markt voor bepaalde verbindingen inneemt, een risicofactor is die van invloed kan zijn op het minimumrendement. De sociale situatie van Iberia, die voortdurend met stakingen te kampen had, is anders dan die van Alitalia. De effecten van de liberalisering van de Italiaanse markt voor de burgerluchtvaart zijn in het litigieuze plan naar behoren in aanmerking genomen, zonder buitensporig optimisme. Het is echter onjuist te stellen dat de effecten van de liberalisering van de Spaanse markt op de aandelen van Iberia reeds ten volle konden worden beoordeeld op het moment dat de Commissie de beschikking Iberia gaf.
Tot slot acht Alitalia de verwijzing in punt 32 van de bestreden beschikking naar Continental Airlines, Air Partners en Air Canada volstrekt irrelevant.
De Commissie brengt op haar beurt naar voren dat Iberia en Alitalia vergelijkbaar zijn, aangezien zij beide van gemiddelde omvang zijn en een soortgelijke waarde vertegenwoordigen. Alitalia lijdt verder vooral het nadeel dat zij geen bevoorrechte positie op een bepaalde markt inneemt, zoals de markt van Latijns-Amerika voor Iberia. Met betrekking tot het sociale klimaat ligt de situatie van Alitalia bovendien gevoeliger dan die van Iberia. Daarnaast moet in het geval van Alitalia rekening worden gehouden met de onzekerheid in verband met de liberalisering van de Italiaanse markt die in 1997 op handen was.
Tot slot stelt de Commissie dat het argument dat Alitalia ontleent aan de investering in Continental Airlines door Air Canada en Air Partners, een drogreden is.
Beoordeling door het Gerecht
In de eerste plaats moet in herinnering worden geroepen dat de beoordeling door de Commissie van de vraag of een investering aan het criterium van de particuliere investeerder voldoet, een ingewikkelde economische beoordeling impliceert. Bij de vaststelling van een handeling die een dermate ingewikkelde economische beoordeling impliceert, beschikt de Commissie over een ruime beoordelingsbevoegdheid. Hoewel in beginsel volledig wordt getoetst of een maatregel binnen de werkingssfeer van artikel 87, lid 1, EG valt, is de rechterlijke toetsing van deze handeling beperkt tot de vraag, of de procedure- en motiveringsvoorschriften in acht zijn genomen, of de feiten op grond waarvan de betwiste keuze is gemaakt, juist zijn vastgesteld, en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling van deze feiten of van misbruik van bevoegdheid. Het Gerecht is met name niet bevoegd zijn economische beoordeling in de plaats te stellen van die van de auteur van de beschikking (zie voornoemd arrest Alitalia I, punt 105, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In de tweede plaats blijkt uit de hierboven in de punten 106 tot en met 112 verrichte analyse, dat het Gerecht in voornoemd arrest Alitalia I niet de omstandigheid zelve dat Alitalia met Iberia is vergeleken, heeft bekritiseerd. Het heeft enkel opgemerkt dat deze vergelijking ontoereikend was gemotiveerd. Alitalia stelt derhalve ten onrechte dat het Gerecht de in de punten 30 en 31 van de bestreden beschikking genoemde vergelijkende elementen reeds heeft verworpen.
In het licht van deze overwegingen moeten de argumenten die partijen in casu hebben aangevoerd, worden onderzocht.
Om te beginnen noemt de Commissie in punt 30 van de bestreden beschikking een aantal vergelijkbare elementen die Iberia en Alitalia gemeenschappelijk hebben. Beide maatschappijen hebben een omzetcijfer van circa 4 miljard EUR, zijn actief in dezelfde economische sector en binnen een communautaire markt die geleidelijk wordt geliberaliseerd, zij bedienen een nationale markt die buiten het geografische centrum van Europa ligt en hebben beide constant verlies geleden in de jaren voorafgaand aan de ten gunste van hen verrichte kapitaalinbreng. Op het moment van de kapitaalinbreng bevonden zij zich beide bovendien in een uiterst moeilijke financiële situatie die werd gekenmerkt door een aanzienlijke schuldenlast en vrijwel tot nul teruggebrachte eigen middelen. In punt 31 van de bestreden beschikking voegt de Commissie hieraan toe, dat in de ogen van een investeerder ook de sociale situatie een mogelijk punt van overeenkomst tussen beide ondernemingen was.
Alitalia betwist verschillende van deze elementen.
Wat in de eerste plaats het door Alitalia aangevoerde argument aangaat dat bepaalde getalsmatige gegevens niet met elkaar kunnen worden vergeleken, moet worden geconstateerd dat Iberia en Alitalia van gemiddelde omvang zijn ten opzichte van de grote en kleine luchtvaartmaatschappijen, zoals laatstgenoemde onderneming overigens zelf erkent. In antwoord op de schriftelijke vraag die het Gerecht hierover heeft gesteld, heeft de Commissie verschillende tabellen van de Association of European Airlines (AEA), de Associatie van Europese luchtvaartmaatschappijen, overgelegd. Hieruit blijkt dat Alitalia en Iberia, wat het omzetcijfer, het geboden aantal zitplaatsen per kilometer en het aantal vervoerde passagierkilometers betreft, beide tot de middengroep behoren.
Overigens hebben partijen ter terechtzitting de door de Commissie aangevoerde geconsolideerde omzetcijfers van Alitalia en Iberia niet betwist en bevestigd dat deze gegevens met elkaar konden worden vergeleken, waarvan akte is genomen in het proces-verbaal van de terechtzitting.
Met betrekking tot, in de tweede plaats, de betwisting door Alitalia van het feit dat beide maatschappijen een markt bedienen die buiten het geografische centrum van Europa ligt, moet worden opgemerkt dat dit argument in wezen op de stelling berust dat de regio centrum-noord van Italië niet als een gedecentraliseerde markt kan worden beschouwd. De binnenlandse Italiaanse markt omvat echter het gehele Italiaanse grondgebied en niet alleen het noorden van het land, zodat het niet mogelijk is om het noorden van Italië in geografisch opzicht te vergelijken met het gehele Spaanse grondgebied.
Bovendien kan niet worden betwist dat Spanje en Italië geografisch gezien een vergelijkbare situatie in Europa hebben, omdat hun binnenlandse markt niet in het centrum van Europa ligt.
Wat in de derde plaats de betwisting van een gelijkenis tussen de sociale situaties van beide ondernemingen aangaat, deze is ongegrond. Enerzijds ontkent Alitalia niet het bestaan van „sociale onrust bij de luchtvaartmaatschappijen in de jaren vóór de kapitaalinbreng” (punt 31 van de bestreden beschikking). Het verleden van de twee ondernemingen was in dat opzicht dus vergelijkbaar en kon van invloed zijn op een investeerder, zoals de Commissie in de bestreden beschikking heeft verklaard. Anderzijds wijst Alitalia, wat de toekomst betreft, op het langetermijnakkoord dat zij met de vakbonden had gesloten, niet als contrast met de passiviteit van Iberia maar met „een actie van beperkte omvang en voor een korte periode”. Dit verschil, dat dus in hoofdzaak betrekking heeft op de duur van de acties die voor de toekomst zijn ondernomen, kan niet de conclusie wettigen dat het kennelijk onjuist was te stellen dat „[e]en […] mogelijk punt van overeenkomst tussen beide maatschappijen in de ogen van een investeerder […] de sociale situatie” was.
In de tweede plaats noemt de Commissie in de punten 30 en 31 van de bestreden beschikking ook elementen waardoor beide maatschappijen op het gebied van de risico’s van elkaar verschillen, waarbij zij erop wijst dat sommige van deze verschillen elkaar kunnen opheffen.
Enerzijds volgt uit punt 30 van de bestreden beschikking dat de bedragen van de betrokken kapitaalinjecties aanmerkelijk verschillen, namelijk 1,42 miljard EUR voor Alitalia en 0,522 miljard EUR voor Iberia, hetgeen volgens de Commissie de risico’s verbonden aan de herkapitalisatie van Alitalia verhoogt.
Dienaangaande staat vast, zoals Alitalia betoogt, dat ten gunste van Iberia tweemaal een kapitaalinbreng heeft plaatsgevonden, namelijk in 1992 en in 1995. De Commissie heeft zich in de beschikking Iberia echter alleen uitgelaten over de tweede kapitaalinjectie, ter hoogte van 0,522 miljard EUR, en alleen hiervoor het minimumrendement op 30 % bepaald. In het onderhavige geding gaat het echter om een operatie van 1,42 miljard EUR. Derhalve kan niet worden geoordeeld dat het kennelijk onjuist was te stellen dat, in het geval van Alitalia, de operatie a priori een hoger risico voor de investeerder inhield.
Anderzijds volgt uit punt 31 van de bestreden beschikking dat de productiviteit van Iberia lager ligt dan die van Alitalia en dat Iberia te maken heeft met de onzekere effecten van de liberalisering van de Spaanse markt voor de grondafhandeling. Iberia neemt niettemin een bevoorrechte positie in op de markt voor verbindingen tussen Europa en Latijns-Amerika. De situatie van Alitalia wordt op haar beurt gekenmerkt door een tweeledige onzekerheid met betrekking tot haar ontwikkeling op Malpensa en de liberalisering van de Italiaanse binnenlandse markt voor de burgerluchtvaart.
Alitalia zegt echter niet in te zien, hoe het feit dat zij geen bevoorrechte positie op de markt voor bepaalde verbindingen inneemt, als een risicofactor kan worden gezien.
In dit verband moet worden geconstateerd, in de eerste plaats, dat een dergelijke bewering, die overigens niet strookt met de stellingen van de Commissie in de bestreden beschikking, niet het bestaan van een kennelijke beoordelingsfout kan staven. Alitalia heeft niet betwist dat zij geen bevoorrechte positie inneemt op de markt voor bepaalde verbindingen, noch heeft zij ontkend dat Iberia wél een dergelijke positie inneemt. In de tweede plaats zet de Commissie in haar memories uiteen dat Iberia met Latijns-Amerika over een markt beschikte waarvoor zij een solide handelsstrategie had, zodat haar toekomst in mindere mate werd gekenmerkt door onzekerheid, dat wil zeggen door een risicofactor. Het feit dat de bevoorrechte positie van een luchtvaartmaatschappij op de markt voor bepaalde verbindingen wordt beschouwd als een voordeel voor deze maatschappij dat de risicofactor verkleint, is niet kennelijk onjuist.
Wat voorts de effecten van de liberalisering van de Spaanse markt voor grondafhandeling betreft, moet worden opgemerkt dat de Commissie deze effecten niet ontkent. Zij onderstreept echter dat de grondafhandeling slechts 13 % van het omzetcijfer van Iberia uitmaakt en dat dit percentage nog lager uitkomt wanneer de groep in zijn geheel wordt beschouwd (punt 31 van de bestreden beschikking). Alitalia betwist dit percentage niet. Derhalve kan in dit verband geen enkele kennelijke beoordelingsfout worden vastgesteld.
Wat de liberalisering van de Italiaanse markt voor de burgerluchtvaart aangaat, moet worden opgemerkt dat Alitalia de effecten daarvan niet betwist doch stelt hiermee rekening te hebben gehouden in haar plan. Deze omstandigheid kan op zich niet het risico neutraliseren dat deze liberalisering in de ogen van de investeerders inhoudt en verzet zich er dus evenmin tegen dat dit risico bij de vaststelling van het minimumrendement in aanmerking wordt genomen. Voorts zij erop gewezen dat de liberalisering van de Spaanse markt voor de burgerluchtvaart eerder had aangevangen dan die van de Italiaanse markt. De Commissie stelt dan ook terecht dat zij de effecten van deze liberalisering op Iberia reeds kon meten, terwijl de invloed op Alitalia van de openstelling van de Italiaanse binnenlandse markt in 1997 nog zeer onzeker was.
Wat ten slotte de argumenten betreffende de luchthaven van Malpensa aangaat, heeft Alitalia in repliek erkend, nadat zij dit in haar verzoekschrift had ontkend, dat het knooppunt Malpensa inderdaad een wezenlijk strategisch element voor de ontwikkeling van haar maatschappij vormde.
Bovendien volgt uit voornoemd arrest Alitalia I, dat „[d]e ontwikkelingsfase […] voornamelijk de ingebruikneming van het knooppunt Malpensa vanaf 1998 [behelsde]” (punt 12). Daarnaast behoort het knooppunt Malpensa tot de „sleutelelementen van het plan”, zoals vermeld in een document van Alitalia waarnaar ditzelfde arrest verwijst (punt 120).
Derhalve kan niet worden betwist dat de ontwikkeling van het knooppunt Malpensa een essentieel onderdeel van het herstructureringsplan van Alitalia was. Het feit dat Alitalia de positieve effecten van de ontwikkeling van dit knooppunt (hub) slechts voor de twee laatste jaren van dit plan in haar boekhouding heeft kunnen verwerken, kan in de ogen van de investeerders niet het risico van deze operatie opheffen en dus ook niet beletten dat dit risico in aanmerking wordt genomen bij de vaststelling van het minimumrendement. Evenmin kan worden betwist dat dit risico eigen was aan Alitalia en niet voor Iberia gold.
Concluderend heeft dit onderzoek niet aan het licht gebracht dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt bij de vergelijking van de situatie van Alitalia met die van Iberia. Uit het vergelijkbare karakter van de situatie van deze beide luchtvaartmaatschappijen vloeit voort dat de Commissie in casu, zonder een kennelijke beoordelingsfout te maken, mocht uitgaan van een minimumrendement van 30 %, gelijk aan het percentage dat zij in de zaak Iberia had gehanteerd. Hoe dan ook moet worden onderstreept dat de vergelijking van beide maatschappijen slechts een bijkomstige of bevestigende rol speelt in het kader van de motivering van de vaststelling van het minimumrendement op 30 %.
Hieraan moet, als reactie op de betwisting door Alitalia van de verwijzing door de Commissie in punt 32 van de bestreden beschikking naar Continental Airlines, worden toegevoegd dat de Commissie aan haar vergelijking met de situatie van deze Amerikaanse maatschappij een periode ten grondslag legt die tot november 1998 duurt. Het gaat dus om gegevens waarover zij ten tijde van de vaststelling van de beschikking van 1997 niet beschikte. De Commissie dient zich echter te onthouden van elke beoordeling op basis van een latere situatie (zie punt 137 hierboven).
Mitsdien moet de verwijzing in punt 32 van de bestreden beschikking naar de Amerikaanse maatschappij Continental Airlines irrelevant worden geacht, zonder dat de argumenten die Alitalia in dit verband heeft aangevoerd, hoeven te worden onderzocht. Het feit dat deze bijkomstige en louter bevestigende aanduiding niet relevant is, doet echter niet af aan de geldigheid van de redenering van de Commissie, noch aan de rechtmatigheid van de bestreden beschikking.
b) Het feit dat bij de berekening van het minimumrendement niet serieus rekening is gehouden met de invloed van de laatste versie van het plan
Argumenten van partijen
Alitalia brengt naar voren dat de Commissie in punt 27 van de bestreden beschikking erkent, dat de in juni 1997 in het herstructureringsplan aangebrachte laatste wijzigingen „de aan de operatie verbonden risico’s beperken”. Volgens Alitalia had deze constatering de Commissie ertoe moeten brengen, een lager minimumrendement vast te stellen dan zij voordien had gedaan.
Alitalia voegt hieraan toe, dat analisten bij de beoordeling van het risico van een investering in een onderneming en het daaruit voortvloeiende minimumrendement het financiële risico van de onderneming in verhouding tot haar eigen vermogen bezien. Om aan de hand hiervan de financiële risico’s effectief te signaleren, is het echter onontbeerlijk de specifieke verhouding schuld/eigen middelen (gearing ratio) te vergelijken met de gemiddelde schuldenlast van vergelijkbare ondernemingen. Aangezien de gearing ratio van Alitalia vergelijkbaar is met die van haar belangrijkste concurrenten, kan dit, in tegenstelling tot wat de Commissie in punt 28 van de bestreden beschikking heeft overwogen, geen deel uitmaken van de elementen die er eventueel toe kunnen leiden dat het minimumrendement hoger is dan wat normaliter voor een investering in de sector geldt.
De Commissie betoogt dat het niet relevant is om de gearing ratio van Alitalia na afloop van het herstructureringsplan, in 2000, te vergelijken met die van de andere maatschappijen, zoals Alitalia doet.
De Commissie verwijst naar punt 28 van de bestreden beschikking, waarin zij heeft benadrukt dat de laatste wijzigingen van het plan niet van invloed zijn geweest op de gearing ratio en de waarde daarvan temidden van alle elementen die de particuliere investeerder meeweegt op het moment dat hij besluit om al dan niet te investeren.
Beoordeling door het Gerecht
De Commissie zet in punt 27 van de bestreden beschikking uiteen, dat de laatste versie van het herstructureringsplan de aan de operatie verbonden risico’s beperkt en het rendement van de kapitaalinbreng verhoogt. Niettemin meent zij dat de desbetreffende wijzigingen „in de marge [blijven] en […] veel minder ingrijpend [zijn] dan de eerste in februari 1997 door de Italiaanse autoriteiten in het herstructureringsplan aangebrachte wijzigingen”.
Er zij aan herinnerd (zie punten 125-136 hierboven alsook punten 10 en 27 van de bestreden beschikking) dat de Commissie de invloed van deze wijzigingen heeft becijferd en daarbij de berekeningen heeft overgenomen die haar adviseurs in hun als bijlage bij het verweerschrift gevoegde rapport van 1 juni 2001 hadden verricht. Alitalia uit met betrekking tot deze berekeningen geen enkele precieze inhoudelijke grief.
In punt 28 van de bestreden beschikking vervolgt de Commissie:
„Hieraan dient te worden toegevoegd dat de schuldenlast van Alitalia en de verhouding schuld/eigen middelen (gearing ratio) in 2000 evenmin noemenswaardig zijn gewijzigd. Uit het oogpunt van een investeerder zijn het echter juist die elementen die van doorslaggevend belang zijn voor het bepalen van de risico’s die aan de financiering verbonden zijn. De in juni 1997 in het herstructureringsplan aangebrachte wijzigingen hebben bijgevolg vrijwel geen invloed op de beoordeling door een uitsluitend op basis van commerciële criteria handelende investeerder, aangezien de reeds eerder beschreven risico’s waardoor de operatie wordt gekenmerkt blijven bestaan.”
Uit de antwoorden van partijen op de schriftelijke vragen van het Gerecht blijkt dat Alitalia niet betwist dat de gearing ratio in de laatste versie van het plan niet noemenswaardig was gewijzigd, doch stelt dat een dergelijke wijziging ook niet noodzakelijk was, omdat haar gearing ratio overeenkwam met het gemiddelde in de sector.
De Commissie heeft derhalve geen kennelijke beoordelingsfout gemaakt door te constateren dat de gearing ratio in 2000 niet noemenswaardig was gewijzigd. Het feit dat de gearing ratio van Alitalia overeenkwam met het gemiddelde in de sector, zoals zij zelf stelt, doet hieraan niet af.
Bijgevolg heeft Alitalia niet aangetoond dat de Commissie de invloed van de laatste versie van het herstructureringsplan niet serieus in aanmerking had genomen bij het bepalen van het minimumrendement.
c) Het hanteren van onjuiste uitgangspunten bij de berekening van het minimumrendement
Argumenten van partijen
Alitalia is van mening dat het minimumrendement moet worden vastgesteld aan de hand van de kosten van het eigen vermogen van de onderneming, dat wil zeggen aan de hand van de geraamde beloning voor het investeren van risicokapitaal in deze onderneming. Deze beloning wordt op haar beurt weer vastgesteld volgens een formule die het investeringsrisico in het algemeen en het risico van investering in een bepaalde onderneming weergeeft.
Alitalia begrijpt niet, hoe de Commissie enerzijds de kosten van het eigen vermogen kan bepalen op 14 % en anderzijds een minimumrendement van 30 % kan vaststellen. Volgens haar zijn de risico-elementen in de luchtvaartsector en de specifieke risicofactor van de onderneming reeds verdisconteerd in het percentage van 14 % zoals dat met behulp van het Capital Asset Pricing Model (CAPM) voor de kosten van het eigen vermogen is berekend. Uit het rapport van de adviseurs van de Commissie van 18 juni 1997 blijkt dat dit percentage tot stand is gekomen op basis van een bijzonder hoge vermenigvuldigingscoëfficiënt van 1,23, die de correlatie tot uitdrukking brengt tussen de rendementsschommelingen op de markt en de rendementsschommelingen van de betrokken beursgenoteerde onderneming, hetgeen op zich reeds een waardeoordeel over het risico van de litigieuze investering inhoudt.
Alitalia uit in dit verband kritiek op de verschillende risicofactoren die de Commissie in de punten 25 en 26 van de bestreden beschikking heeft opgesomd.
Zij betoogt voorts dat zij in de periode voorafgaand aan het plan positieve bedrijfsresultaten heeft geboekt, doch dat zij enkele jaren lang geen netto positieve resultaten heeft geboekt als gevolg van een onevenwichtige verhouding tussen eigen vermogen en vreemd vermogen, hetgeen door middel van het herstructureringsplan diende te worden gecorrigeerd. Daarnaast heeft zij in de eerste helft van 1997 een beter bedrijfsresultaat geboekt dan in het plan was voorzien. Tot slot verkeerde IRI als holding die reeds aandeelhouder van Alitalia was, in een bijzondere positie, waardoor zij over een betere kennis beschikte en een beter inzicht had om de investering te kunnen beoordelen.
Tegen de analyse van de Commissie dat het plan uitgaat van optimistische hypothesen met betrekking tot de ontwikkeling van de productiviteit, de bedrijfskosten, de bezettingsgraad en de opbrengsten per eenheid van de maatschappij, brengt Alitalia in, dat de adviseurs van de Commissie de prognoses in het plan van de maatschappij hebben aanvaard, zonder andere informatiebronnen ter weerlegging daarvan aan te voeren. De Commissie heeft zelfs erkend dat het plan, zoals dit vanaf januari 1997 was verbeterd en aangepast, realistisch van aard was.
Wat de rol van het knooppunt Malpensa bij het verwachte herstel betreft, betoogt Alitalia dat deze rol in het plan van zeer geringe betekenis was, ook al was het betrokken project zonder meer van aanzienlijk belang voor de maatschappij. Zij onderstreept in dit verband, dat het effect van de ingebruikneming van dit knooppunt pas na 2000 merkbaar zou zijn, zodat het voorzichtigheidshalve niet bij de berekening van de eindwaarde is betrokken. De afstand tussen Malpensa en Milaan (Italië) is vergelijkbaar met die tussen andere Europese luchthavens en de stad die zij bedienen, zoals Gatwick of Stanstead (Verenigd Koninkrijk), München (Duitsland) en Oslo (Noorwegen). Hetzelfde geldt voor de tijd die nodig is om de luchthaven van Malpensa vanuit Milaan te bereiken.
Met betrekking tot de liberalisering van de Italiaanse binnenlandse markt stelt Alitalia dat in het plan op passende wijze is ingecalculeerd dat zij een groter marktaandeel zou verliezen dan de andere Europese luchtvaartmaatschappijen, namelijk door in een verlaging van de reële gemiddelde opbrengst per eenheid (yield) met 23 % te voorzien. Voorts acht Alitalia het voor de Commissie niet relevant om te stellen dat de Italiaanse binnenlandse markt pas eind 1995 daadwerkelijk is geliberaliseerd en dat er grote onzekerheid bestond over de wijze waarop Alitalia het hoofd zou kunnen bieden aan de concurrentie.
Wat de eenheidskosten van de exploitatie betreft, beweert Alitalia dat deze strookten met die van haar belangrijkste concurrenten. Volgens haar hanteert de Commissie in de bestreden beschikking een andere aanpak dan in de beschikking van 1997, omdat zij de ontwikkeling van de resultaten van de maatschappij achteraf onderzoekt.
Wat tot slot de ernstige sociale problemen van Alitalia in 1995 en 1996 aangaat, onderstreept zij dat de cultuuromslag in de onderneming een concrete neerslag heeft gehad in de vakbondsakkoorden van 1996. Gedurende de gehele instructiefase heeft geen enkele staking plaatsgevonden.
De Commissie stelt van haar kant dat de vaststelling van het minimumrendement in het onderhavige geval dient te geschieden binnen een bepaalde historische context en op basis van een prospectieve beoordeling, rekening houdend met de psychologische en subjectieve component van de risicobereidheid of de risicovermijding in een bijzondere en dermate interdependente sector als die van de luchtvaart. Bij de berekening van het minimumrendement moeten volgens haar de aan het betrokken project inherente risico’s in aanmerking worden genomen.
De kosten van het eigen vermogen, die volgens het CAPM op 14 % zijn geraamd, staan los van het minimumrendement en moeten juist bij de berekening van het interne rendement in aanmerking worden genomen. De vermenigvuldigingscoëfficiënt is uitsluitend gehanteerd in het kader van de globale berekening van de deelneming van IRI in Alitalia op 31 december 2000. Deze coëfficiënt brengt het specifieke risico van de onderneming in de beurscontext tot uitdrukking en is niet significant, omdat de aandelen van Alitalia een te lage beursnotering hadden.
De resultaten van Alitalia in de eerste helft van 1997 zijn niet relevant, omdat deze ten tijde van de vaststelling van de beschikking van 1997 niet bekend waren.
Het betoog van Alitalia ten bewijze van het beperkte effect van het knooppunt Malpensa staat haaks op de verwachtingen die deze onderneming vanaf de eerste versie van het herstructureringsplan heeft uitgesproken. De Commissie weerspreekt ook de argumenten die Alitalia ontleent aan een vergelijking van het knooppunt Malpensa met de luchthavens van Gatwick, Stanstead, München en Oslo.
Volgens de Commissie is het element van de liberalisering van de Italiaanse binnenlandse markt van uiterst groot belang voor Alitalia, want de Italiaanse Republiek is de enige grote lidstaat van de Gemeenschap die alle mogelijkheden van verordening (EEG) nr. 2408/92 van de Raad van 23 juli 1992 betreffende de toegang van communautaire luchtvaartmaatschappijen tot intracommunautaire luchtroutes (
PB L 240, blz. 8
) ten volle heeft benut om haar markt af te schermen ten gunste van haar nationale luchtvaartmaatschappij. Derhalve kon in 1997, toen de liberalisering een feit was en er een eind kwam aan de monopoliesituatie, het risico van ernstige negatieve repercussies voor Alitalia niet worden uitgesloten. Overigens is van de drie door Alitalia aangehaalde voorbeelden alleen het geval van het Koninkrijk Spanje relevant, omdat het Verenigd Koninkrijk en de Bondsrepubliek Duitsland hun markt op een ander tijdstip hebben geliberaliseerd dan de door Alitalia gekozen referentieperiode van 1992-1995.
Wat de eenheidskosten van de exploitatie betreft, onderstreept de Commissie dat deze in punt 26, vierde streepje, van de bestreden beschikking betrekking hebben op de periode 1996-1997 en niet op het jaar 2000, de datum van afronding van het plan. Los daarvan is het onbetwistbaar dat de eenheidskosten van Alitalia 12 % boven het gemiddelde van haar Europese concurrenten lagen.
Tot slot is het ontbreken van stakingen niet van doorslaggevend belang. Het minimumrendement zou immers veel hoger zijn geweest, indien zich tijdens de onderzoeksprocedure stakingen hadden voorgedaan.
Beoordeling door het Gerecht
Alitalia uit enerzijds een aantal grieven met betrekking tot de methode ter berekening van het minimumrendement en betwist anderzijds de keuze van de risicofactoren die de Commissie bij de vaststelling van dit rendement heeft meegewogen.
— Methode ter berekening van het minimumrendement
In voornoemd arrest Alitalia I (punten 98 en 99) had het Gerecht geconstateerd dat de Commissie, om uit te maken of de investering van IRI aan het criterium van de particuliere investeerder voldeed en dus om te beoordelen of deze investering elementen van staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG omvatte, was uitgegaan van de beginselen van haar Mededeling betreffende de toepassing van de artikelen [87 EG] en [88 EG] en van artikel 61 van de EER-Overeenkomst op steunmaatregelen van de staten in de luchtvaartsector (
PB 1994, C 350, blz. 5
; hierna: „mededeling voor de luchtvaartsector”). In de beschikking van 1997 (punt VII) had de Commissie namelijk het bedrag van de investering van IRI aan de hand van het door een particuliere investeerder verlangde minimumrendement vergeleken met de contante waarde van de cashflow die naar verwachting door het geplande project zou worden gegenereerd. Zij was tot de slotsom gekomen dat het interne rendement in casu onder het minimumrendement bleef, zodat de investering niet aan het criterium van de particuliere investeerder voldeed. Het Gerecht had hieraan toegevoegd dat de door de Commissie in de beschikking van 1997 toegepaste methode op zich niet vatbaar voor kritiek was.
In punt 25 van de bestreden beschikking zet de Commissie uiteen, dat zij „[i]n het onderhavige geval […] op basis van de informatie waarover zij beschikt en met name van de rapportage van [haar adviseurs] van oordeel [is] dat het minimumrendement dichtbij 30 % ligt, gezien de hoogte van het betrokken bedrag en vooral gezien de aan deze operatie verbonden risico’s”. Zij voegt hieraan toe dat „[b]ij dit rendement van minimaal 30 % […] namelijk rekening [wordt] gehouden met de mogelijkheid dat het herstructureringsplan niet verloopt zoals gepland en dat het effectieve rendement van de investering uiteindelijk aanzienlijk lager uitkomt”. Zij vervolgt dat „het rendement [voorts] alleen hoger [kan] zijn dan de kosten van het eigen vermogen wanneer bij deze kosten geen rekening wordt gehouden met alle door de onderneming gelopen risico’s”.
Met betrekking tot de grief van Alitalia ten aanzien van de verhouding van 1 op 2 tussen het percentage van 14 % van de kosten van het eigen vermogen en het minimumrendement, volgt duidelijk uit de bestreden beschikking dat de Commissie de met behulp van het CAPM berekende kosten van het eigen vermogen van Alitalia in aanmerking heeft genomen bij, ten eerste, de beoordeling van de waarde van de deelneming van IRI in Alitalia in december 2000 (punt 22 van de bestreden beschikking) en bij, ten tweede, de vaststelling, op basis van deze gegevens, van het interne rendement (punt 23 van de bestreden beschikking) en niet van het minimumrendement.
Lezing van het tweede en het derde rapport van de adviseurs van de Commissie, die als bijlage bij het verzoekschrift zijn gevoegd, bevestigt eveneens dat dit percentage van 14 % is berekend met het oog op de beoordeling van een van de elementen die bij de vaststelling van het interne rendement in aanmerking worden genomen.
Aangezien dit percentage van 14 % ter berekening van het interne rendement dient, betwist Alitalia dit ten onrechte in het kader van haar kritiek op de vaststelling van het minimumrendement van 30 % en verwijst zij ten onrechte naar de verhouding van 1 op 2 tussen beide percentages.
Overigens onderstreept de Commissie in punt 22 van de bestreden beschikking en in haar memories, dat in de kosten van het eigen vermogen, die aan de hand van de vermenigvuldigingscoëfficiënt van Alitalia zijn berekend, zowel de risico’s zijn verdisconteerd die voortvloeien uit de situatie van de maatschappij in haar geheel, inzonderheid de context van de beurs, als de risico’s die inherent zijn aan de betrokken sector. De Commissie preciseert dat, aangezien de aandelen van Alitalia in de jaren 1996-1997 een te lage beursnotering hadden, de raming van 14 % en van de in 2000 berekende vermenigvuldigingscoëfficiënt van Alitalia het resultaat is van een noodzakelijkerwijs theoretische operatie, die gebaseerd is op de vermenigvuldigingscoëfficiënten van andere vergelijkbare luchtvaartmaatschappijen. Zij onderstreept dat de aldus berekende vermenigvuldigingscoëfficiënt niet het specifieke risico van Alitalia in de jaren 1996-1997 tot uitdrukking kan brengen en dat bij de aldus bepaalde gewogen gemiddelde kapitaalkosten „geen rekening wordt gehouden met het eigen bijzondere risico van Alitalia” (punt 22 van de bestreden beschikking).
Het minimumrendement houdt rekening met „het betrokken bedrag en vooral [met] de aan deze operatie verbonden risico’s” (punt 25 van de bestreden beschikking). De methode van de Commissie is dus coherent, te meer daar Alitalia zelf stelt dat de bepaling van het minimumrendement niet het resultaat is van de toepassing van een wiskundige formule maar van een op ervaring gebaseerde afweging, waarbij acht moet worden geslagen op de doelstellingen die een met de publieke investeerder vergelijkbare investeerder met zijn beleggingen nastreeft (zie ook punt 24 van de bestreden beschikking).
Tot slot moet hieraan worden toegevoegd dat de Commissie evenmin een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door te oordelen dat IRI aan haar bijzondere positie als holding die reeds aandeelhouder van Alitalia was, geen betere kennis en geen beter inzicht ontleende om de investering te kunnen beoordelen. Immers, IRI is een participatieholding die volledig in handen is van de Italiaanse Staat. De referentieparameters voor de berekening van het minimumrendement zijn niet die van de staat, maar die van de markt. Bovendien zou IRI, omdat zij reeds aandeelhouder van Alitalia was, er belang bij kunnen hebben om de waarde van de maatschappij te overdrijven. Derhalve kan niet worden verondersteld dat de deelneming van IRI in het kapitaal van Alitalia haar noodzakelijkerwijs een betere uitgangspositie verschaft om het minimumrendement te kunnen beoordelen dat een volgens de marktwetten handelende particuliere investeerder zou verlangen.
Bijgevolg zijn de grieven van Alitalia met betrekking tot de door de Commissie gehanteerde methode ongegrond.
— Door de Commissie in aanmerking genomen risico’s
Aangezien Alitalia de risico’s betwist die de Commissie in de bestreden beschikking bij de vaststelling van het minimumrendement in aanmerking heeft genomen, moeten deze risico’s achtereenvolgens worden onderzocht.
Wat om te beginnen de stelling van de Commissie aangaat dat de marges in de luchtvaartsector traditioneel beperkt zijn en de winsten en verliezen een zeer grillig verloop hebben (punt 25, eerste streepje, van de bestreden beschikking), dit wordt door Alitalia op zich niet weersproken. Zij betoogt veeleer dat de aan de activiteitensector verbonden risico-elementen reeds elders in aanmerking zijn genomen.
Dienaangaande zij in de eerste plaats opgemerkt dat deze inaanmerkingneming, door middel van de toepassing van de vermenigvuldigingscoëfficiënt in de formule van het CAPM, in de bestreden beschikking beperkt is tot het bepalen van een van de elementen van het interne rendement, namelijk de waarde aan het eind van het jaar 2000 (punt 22 van de bestreden beschikking). Bovendien drukt de vermenigvuldigingscoëfficiënt niet specifiek het risico van de betrokken sector uit. Zoals Alitalia erkent, brengt deze vermenigvuldigingscoëfficiënt de correlatie tot uitdrukking tussen de rendementsschommelingen op de markt en de rendementsschommelingen van de onderneming waarop de beoordeling betrekking heeft.
In de tweede plaats geschiedt de vaststelling van het minimumrendement niet vanuit dezelfde optiek als de vaststelling van het interne rendement, die veeleer voortvloeit uit de toepassing van een wiskundige formule. Waar het bij de vaststelling van het minimumrendement om gaat, is dat op basis van de ervaring en op prospectieve wijze wordt bepaald welk minimumrendement een volgens de marktwetten handelende particuliere investeerder zou verlangen om tot een dergelijke financiële operatie te besluiten, gelet met name op de daarmee verbonden risico’s (zie punt 242 hierboven). In dit verband zou een particuliere investeerder, naast de specifieke aan de betrokken operatie verbonden risico’s, meewegen dat de operatie plaatsvindt in de luchtvaartsector, waar de marges traditioneel beperkt zijn en de winsten en verliezen een zeer grillig verloop hebben.
De Commissie heeft derhalve geen kennelijke beoordelingsfout gemaakt door dit risico in punt 25 van de bestreden beschikking te vermelden.
Wat in de tweede plaats het ontbreken van significante positieve bedrijfsresultaten van Alitalia aangaat (punt 25, tweede streepje, van de bestreden beschikking), moet worden geconstateerd dat Alitalia dit evenmin betwist. Het feit dat het litigieuze plan onder meer tot doel had om het hoofd te bieden aan een onderkapitalisatie, verandert niets aan de slechte financiële positie van Alitalia, die een risico vormde dat door een particuliere investeerder kan worden meegewogen alvorens hij tot een kapitaalverhoging besluit.
Aan deze constatering wordt geen afbreuk gedaan door het feit dat Alitalia in de eerste helft van 1997 een beter bedrijfsresultaat heeft geboekt dan in het herstructureringsplan was voorzien. Immers, gesteld al dat deze gegevens kunnen vooruitlopen op de latere resultaten van het plan, dan nog zijn zij hoe dan ook pas na de beoordeling van het risico in het kader van de beschikking van 1997 bekend geworden en kunnen zij dus niet in aanmerking worden genomen.
Wat de raming van de resultaten van het eerste trimester van 1997 aangaat, waaruit een beter herstel naar voren kwam dan verwacht, moet worden onderstreept dat deze raming berustte op voorlopige en ongereviseerde cijfers die door Alitalia niet zijn betwist. Wegens de geringe betrouwbaarheid van deze gegevens, gecombineerd met de zeer korte duur van de onderzochte periode, heeft de Commissie terecht geoordeeld dat deze resultaten haar beoordeling van het risico in verband met het ontbreken van significante positieve bedrijfsresultaten van Alitalia sinds het eind van de jaren tachtig, ondanks de conjunctuurstijging vanaf 1994, niet op losse schroeven zetten.
Aangaande, in de derde plaats, de stelling van de Commissie dat het plan uitgaat van optimistische hypothesen met betrekking tot de ontwikkeling van de productiviteit, de bedrijfskosten, de bezettingsgraad en de opbrengsten per eenheid van de onderneming (punt 26, eerste streepje, van de bestreden beschikking), moet worden opgemerkt dat het als bijlage bij het verzoekschrift gevoegde rapport van de adviseurs van de Commissie van 18 juni 1997 enerzijds melding maakt van bepaalde wijzigingen in het vorige plan, met de opmerking dat het gewijzigde plan voorzichtiger is dan het oorspronkelijke plan. Anderzijds beklemtoont dit rapport echter, dat het plan nog steeds tal van optimistische elementen bevat en dat sommige doelstellingen wellicht moeilijk te verwezenlijken zijn. De opgesomde elementen zijn precies dezelfde als die welke in punt 26, eerste streepje, van de bestreden beschikking zijn overgenomen en die daar als „optimistische hypothesen” worden betiteld.
Bovendien beoordelen de adviseurs van de Commissie in het aanvullende rapport, dat als bijlage bij het rapport van 18 juni 1997 is gevoegd, de algemene levensvatbaarheid van het herstructureringsplan en het adequate karakter van de litigieuze kapitaalinbreng. Zij zetten uiteen dat zij in hun vorige rapporten de kenmerken van het plan hadden geanalyseerd teneinde het rendement te beoordelen wat een potentiële investeerder redelijkerwijs zou hebben verlangd van een investering in Alitalia. Zij voegen hieraan toe, dat de elementen die zij in dat verband als „optimistisch” hebben aangemerkt, waren gehanteerd om het door een particuliere investeerder verlangde rendement te beoordelen. Deze elementen impliceren volgens hen echter niet, dat het plan niet levensvatbaar is.
Hieruit volgt dat Alitalia de inaanmerkingneming in haar herstructureringsplan van optimistische hypothesen niet kan betwisten met de stelling dat de adviseurs van de Commissie in dit aanvullende rapport hebben geconcludeerd dat het herstructureringsplan levensvatbaar was. Zowel dit aanvullende rapport als het hoofdrapport van 18 juni 1997 maken immers juist melding van deze optimistische elementen.
Hoe dan ook is het feit dat sommige hypothesen als optimistisch zijn aangemerkt, als zodanig niet in strijd met het oordeel dat het herstructureringsplan in zijn algemeenheid levensvatbaar is.
Tot slot hebben de Commissie of haar adviseurs, in tegenstelling tot wat Alitalia stelt, in het kader van hun toezicht op de voortgang van het plan geconstateerd dat de doelstellingen op het gebied van de productiviteit en de bedrijfskosten niet altijd zijn verwezenlijkt. Met name uit het uittreksel van het door de adviseurs van de Commissie opgestelde rapport van juli 1999, dat Alitalia als bijlage bij haar memorie van repliek heeft overgelegd, blijkt namelijk dat de bedrijfskosten veel hoger waren dan in het plan was voorzien en dat de productiviteit in sommige gevallen weliswaar sinds 1997 was verbeterd, doch dat de doelstellingen niettemin niet waren gerealiseerd.
Hoe dan ook moeten dit argument van Alitalia en de ter onderbouwing daarvan aangevoerde gegevens worden afgewezen, omdat zij berusten op elementen ex post.
De Commissie heeft derhalve geen kennelijke beoordelingsfout gemaakt door de omstandigheid dat het plan uitging van optimistische hypothesen op het gebied van de ontwikkeling van de productiviteit, de bedrijfskosten, de bezettingsgraad en de opbrengsten per eenheid van de maatschappij aan te merken als een bijkomende risicofactor waarmee een particuliere investeerder wellicht rekening zou houden.
Met betrekking tot, in de vierde plaats, de risico’s in verband met het feit dat het exacte potentieel van de nieuwe infrastructuur van Malpensa en de voorwaarden waaronder dit knooppunt in gebruik zou worden genomen nog grotendeels onbekend waren (punt 26, tweede streepje, van de bestreden beschikking), moet worden verwezen naar de punten 203 en 204 hierboven, waaruit blijkt dat de luchthaven van Malpensa tot de sleutelelementen van het herstructureringsplan behoorde. De Commissie heeft derhalve geen kennelijke beoordelingsfout gemaakt door te stellen dat het verwachte herstel grotendeels afhing van de ingebruikneming van de luchthaven van Malpensa vanaf 1998.
Alitalia heeft niet de stelling van de Commissie betwist dat de concurrentie wel eens zou kunnen meeprofiteren van de ontwikkeling van de luchthaven van Malpensa, aangezien daar veel meer slots beschikbaar zullen zijn dan thans op de overbelaste luchthaven Linate (Italië). De ontwikkeling van de concurrentie vormt een risico voor Alitalia.
Met betrekking tot de vergelijking, qua afstand, met de andere Europese luchthavens, moet worden onderstreept dat de afstand van de luchthaven van München tot het centrum van München 37 km bedraagt, hetgeen niet vergelijkbaar is met de afstand tussen de luchthaven van Malpensa en het centrum van Milaan, ongeacht of men uitgaat van de door de Commissie genoemde afstand van 55 km dan wel van de door Alitalia gestelde afstand van 48 km. Ten aanzien van de drie andere luchthavens kan deze afstand vergelijkbaar worden geacht. Malpensa behoort dus tot de luchthavens die het verst verwijderd liggen van de stad die zij bedienen. Op de door Alitalia gemaakte vergelijking valt echter wel het een en ander af te dingen wanneer men kijkt naar de vergelijkbaarheid van de omvang van de betrokken luchthavens of hun plaats in het betrokken luchthavensysteem. Zo heeft de luchthaven van Oslo niet diezelfde omvang als die van Milaan en zijn de luchthavens van Gatwick en Stanstead niet de belangrijkste luchthavens van Londen (Verenigd Koninkrijk), zulks in tegenstelling tot Malpensa dat de belangrijkste luchthaven van Milaan diende te worden. Het aan de afstand verbonden risico kon in het geval van Malpensa dus groter worden geacht.
In elk geval wordt het essentiële risico in verband met de ingebruikneming van de luchthaven van Malpensa vanaf 1998 in punt 26, tweede streepje, laatste volzin, van de bestreden beschikking samengevat in de volgende bewoordingen:
„In werkelijkheid is het zo dat het exacte potentieel van de nieuwe infrastructuur en de voorwaarden waaronder [het knooppunt] in gebruik zal worden genomen nog grotendeels onbekend zijn.”
Alitalia heeft dit niet betwist. De Commissie heeft derhalve geen kennelijke beoordelingsfout gemaakt door te oordelen dat de ingebruikneming van het knooppunt van Malpensa een bijkomende risicofactor was waarmee een particuliere investeerder wellicht rekening zou houden.
Wat, in de vijfde plaats, de liberalisering van de Italiaanse binnenlandse markt aangaat (punt 26, derde streepje, van de bestreden beschikking), staat vast dat deze pas aan het eind van 1995 heeft plaatsgevonden.
In haar betoog ter rechtvaardiging van de door haar in het plan gehanteerde yield van 23 %, baseert Alitalia zich op een vergelijking met het Verenigd Koninkrijk, Duitsland en Spanje.
Opgemerkt zij dat het Verenigd Koninkrijk noch Duitsland gedurende de referentieperiode in een vergelijkbare situatie als die van Italië verkeerde. Deze beide landen hadden namelijk hun nationale markt opengesteld aan het begin, respectievelijk het eind van de jaren tachtig. Vervolgens hebben zij in een tweede fase hun markt volledig geliberaliseerd op communautair niveau, het eerste land in 1993 en het tweede in 1997, volgens de door Alitalia verstrekte gegevens. Deze situatie kan niet worden vergeleken met die van Italië, die de beide markten, de nationale en de communautaire, bijna gelijktijdig heeft geliberaliseerd, namelijk in 1996 en 1997, waardoor Alitalia gelijktijdig het hoofd moest bieden aan concurrentie van beide zijden. Deze situatie verhoogde derhalve de risico’s van de operatie in de ogen van een particuliere investeerder.
Bijgevolg heeft de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout gemaakt door als risicofactoren waarmee een particuliere investeerder wellicht rekening zou houden, eveneens aan te merken de liberalisering van de Italiaanse binnenlandse markt aan het eind van het jaar 1995 en de onzekerheden over de wijze waarop Alitalia, die tot dusver een monopoliepositie had, in staat zou zijn de concurrentie het hoofd te bieden.
Wat, in de zesde plaats, de stelling van de Commissie aangaat dat de eenheidskosten van Alitalia hoger blijven dan die van haar belangrijkste concurrenten in de Gemeenschap (punt 26, vierde streepje, van de bestreden beschikking), moet worden opgemerkt dat deze formulering geenszins uitsluit dat de situatie is verbeterd. Integendeel, het gebruik van het werkwoord „blijven” lijkt dit zelfs te impliceren.
De Commissie stelt dat zij haar beoordeling heeft gebaseerd op de haar in 1996 verstrekte cijfers. Alitalia brengt naar voren dat deze cijfers in werkelijkheid dateerden van 1994, waarna haar kosten zijn verbeterd. Ten bewijze hiervan produceert zij als bijlage bij haar memorie van repliek statistische gegevens van een publicatie van het AEA.
Dienaangaande moet in herinnering worden geroepen dat de Commissie zich diende te baseren op de gegevens waarover zij ten tijde van de vaststelling van de beschikking van 1997 beschikte (zie punt 137 hierboven). De door Alitalia overgelegde statistische gegevens zijn afkomstig van een vertrouwelijke publicatie van het AEA. Het in het dossier opgenomen afschrift daarvan bevat geen officiële datum, doch een handgeschreven vermelding van de datum van 26 juni 1998. De Commissie stelt dat deze publicatie pas aan het eind van 1997 is verschenen en dat Alitalia deze voor het eerst heeft overgelegd in de repliekfase van het onderhavige geding. Alitalia heeft dus niet aangetoond dat de Commissie ten tijde van de vaststelling van de beschikking van 1997 kennis had of moest hebben van deze gegevens.
De Commissie kan derhalve niet worden verweten dat zij zich heeft gebaseerd op de gegevens waarover zij ten tijde van de beschikking van 1997 beschikte en dat zij haar standpunt heeft gehandhaafd dat de eenheidskosten van Alitalia nog steeds 12 % hoger lagen dan die van de concurrerende ondernemingen, zoals in de beschikking van 1997 was uiteengezet.
Wat, in de zevende plaats, de stelling aangaat dat de maatschappij in 1995 en 1996 met ernstige sociale onrust te maken had gehad en dat, meer in het algemeen, de reacties op de nieuwe bedrijfscultuur wellicht moeilijk te sturen zouden zijn (punt 26, vijfde streepje, van de bestreden beschikking), moet worden geconstateerd dat het eerste element vaststaat en dat een particuliere investeerder op grond daarvan de noodzakelijke cultuuromslag van de onderneming als een risico kon zien, ondanks het feit dat akkoorden met de vakbonden waren gesloten, die niet alle onzekerheid in verband met de reactie van het personeel konden wegnemen.
Uit het onderzoek van de risico’s die de Commissie ter onderbouwing van de vaststelling van een minimumrendement van 30 % heeft aangevoerd, is niet gebleken dat de Commissie in dit verband een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt.
Derhalve moet het middel ontleend aan schending en onjuiste toepassing van de artikelen 87 EG en 88 EG in het kader van de vaststelling van het minimumrendement worden afgewezen.
2.
Vaststelling van het interne rendement
Alitalia betwist in dit verband het bedrag van de insolventiekosten dat de Commissie bij de berekening van het interne rendement heeft inbegrepen, de raming van het interne rendement op basis van de laatste versie van het plan, de door de Commissie gehanteerde parameters en de invloed van de omzetting van de leningen in kapitaal op de berekening van het interne rendement.
a) Bedrag van de insolventiekosten
De vraag betreffende het meetellen van de insolventiekosten is reeds aangesneden in de punten 113 tot en met 121 hierboven, doch uitsluitend vanuit de invalshoek van de schending van artikel 233 EG in het licht van de inhoud van voornoemd arrest Alitalia I. Onderzocht dient te worden of de Commissie bij haar beoordeling is uitgegaan van onjuiste feiten en of zij een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt.
Argumenten van partijen
Alitalia herinnert er in de eerste plaats aan dat zij, in tegenstelling tot wat de Commissie in punt 120 van de bestreden beschikking stelt, het door de Commissie berekende cijfer van 750 miljard ITL nimmer heeft aanvaard.
De eerste tranche van de kapitaalverhoging heeft haar in staat gesteld 900 miljard ITL aan kortetermijnleningen aan IRI terug te betalen, die niet zouden zijn terugbetaald, indien de maatschappij failliet was gegaan. Dit bedrag van 900 miljard ITL vormt de ondergrens en niet de bovengrens van de insolventiekosten die aldus konden worden vermeden. Gelet op deze terugbetaling van 900 miljard ITL, is de raming van de insolventiekosten op 750 miljard ITL onbegrijpelijk en niet gemotiveerd.
Meer concreet zet Alitalia uiteen, hoe zij de kosten voor IRI van een eventueel faillissement van de maatschappij heeft becijferd op 1140 miljard ITL, welk cijfer volgens haar een gemiddelde is tussen de maximale en de minimale insolventiekosten. De in de bestreden beschikking vermelde insolventiekosten moeten dus worden verhoogd met 236 miljard ITL, hetgeen tot een verhoging van het interne rendement met meer dan 4 % leidt.
Alitalia betwist dat zij het risico van verliezen op de voorschotten die zijn betaald voor de aanschaf van vliegtuigen op korte termijn heeft overschat. Volgens haar kunnen voorschotten op toestellen in geval van faillissement niet worden teruggevorderd.
Alitalia ontkent eveneens dat zij de verkoopwaarde van de vloot heeft onderschat. Haar raming is gebaseerd op de verkoopwaarden zoals deze staan vermeld in bedrijfscatalogi, waarop naar haar mening een percentage tussen 25 en 45 % moet worden afgetrokken naargelang de verkoop plaatsvindt op „going concern”-basis, dan wel in het kader van een gedwongen verkoop. De waarde van de vliegtuigen die met meer dan twee of drie stuks tegelijk worden verkocht, moet met ten minste 12 % worden verlaagd, waarbij de ramingen moeten worden gespecificeerd per type vliegtuig. Het maximale kortingspercentage ligt tussen 10 en 15 % voor de groothandelsprijs ten opzichte van de detailhandelsprijs, waaraan nog het door de Commissie voorziene percentage van 20 % moet worden toegevoegd, hetgeen in totaal neerkomt op een percentage van 30 à 35 %. Alitalia betoogt voorts nog, dat de Commissie geen enkel gegeven ter onderbouwing van haar stellingen heeft aangevoerd.
Alitalia ontkent verder dat zij de liquidatiekosten heeft overschat. In haar raming van deze kosten op ongeveer 10 % van de te realiseren waarde heeft zij de nodige termijnen voor de afronding van de procedure en de kosten van de liquidatieprocedure inbegrepen. Zij zegt het door de Commissie gehanteerde bedrag aan liquidatiekosten niet te kunnen betwisten, omdat dit bedrag nergens wordt genoemd en de desbetreffende raming van de Commissie volgens het rapport van haar adviseurs van 18 juni 1997 op hun eigen ervaring berust.
Alitalia wijst er ten slotte op dat haar liquidatie een negatieve invloed zou hebben op de financiële positie van IRI, omdat dit tot een ongunstiger beoordeling van haar schulden en tot hogere insolventiekosten zou leiden. Voorzichtigheidshalve heeft zij deze invloed echter niet becijferd.
Resumerend brengt Alitalia in herinnering dat, indien men was uitgegaan van een gemiddeld bedrag van 1140 miljard ITL aan insolventiekosten, het rendement van de investering 33 % zou hebben bedragen.
De Commissie neemt kennis van het feit dat Alitalia de inaanmerkingneming van een bedrag van 750 miljard ITL niet heeft aanvaard en zet uiteen, hoe zij tot dit bedrag is gekomen.
Met betrekking tot de gronden voor de vaststelling van dit bedrag, zet de Commissie uiteen dat deze staan vermeld in punt 20 van de bestreden beschikking en in de rapporten van haar adviseurs van 21 februari en 18 juni 1997. In de tabel die zij heeft opgesteld in het kader van de procedure die is uitgemond in voornoemd arrest Alitalia I en die door Alitalia als bijlage bij het verzoekschrift is gevoegd, waren de insolventiekosten reeds verdisconteerd in het interne rendement.
De Commissie betwist bovendien de stelling van Alitalia dat zij stelselmatig extreme waarden zou hebben gehanteerd ter berekening van het interne rendement. Zij geeft in dit verband voorbeelden van voor Alitalia gunstige parameters die zij bij deze berekening heeft gehanteerd.
De Commissie wijst erop dat fouten waarvan de correctie niet tot een intern rendement zou leiden dat boven het minimumrendement van 30 % ligt, niet van invloed zijn op de rechtmatigheid van de bestreden beschikking. Zij wijst op de verschillen in diverse tabellen tussen haar raming en die van Alitalia. Volgens haar zijn deze verschillen toe te schrijven aan de raming van de waarde van de vloot die de leningen garandeert en aan de raming van de terugbetalingen aan de gewone schuldeisers als gevolg van de liquidatie van de activa.
De Commissie is voorts van mening dat de omstandigheid dat met behulp van de eerste tranche van de kapitaalverhoging een bedrag van 900 miljard ITL aan leningen is terugbetaald, niet rechtvaardigt dat de insolventiekosten op hetzelfde bedrag worden geraamd.
De Commissie betwist de raming van Alitalia in verschillende opzichten. Zij legt een tabel over waaruit de verschillen tussen partijen met betrekking tot de raming van de terugbetalingen aan de schuldeisers naar voren komen, en preciseert dat deze verschillen de rubrieken „Voorschotten op toestellen”, „Vloot”, „Schulden” en „Liquidatiekosten” betreffen.
Met betrekking tot de voorschotten op toestellen, meent de Commissie dat deze voor 100 % kunnen worden teruggevorderd. De clausule die in de mogelijkheid van opzegging van de leveringsovereenkomsten van vliegtuigen voorziet, sluit namelijk niet uit dat voorschotten worden terugbetaald. Bovendien is het, in het licht van de destijds beschikbare informatie, niet gerechtvaardigd om uit te gaan van een volledig verlies van deze kredieten of om de mogelijkheid van cessie van de overeenkomsten aan andere maatschappijen uit te sluiten.
Met betrekking tot de waarde van de vloot in geval van faillissement preciseert de Commissie dat de raming moet plaatsvinden op basis van de waarden van 1996 en niet die van 1999 of 2000, zoals Alitalia ten onrechte beweert. De Commissie zegt zich te hebben gebaseerd op de uitvoerige raming in het rapport van haar adviseurs van juni 1997, volgens welke raming de handelswaarde van de vliegtuigen moet worden verlaagd met 10 à 20 %. Bij de verificatie van deze raming hebben de adviseurs van de Commissie met behulp van een deskundige uit de sector gebruikgemaakt van een bedrijfscatalogus die de prijzen van lijnvliegtuigen gedetailleerd weergeeft. Het maximale kortingspercentage komt overeen met een verlaging van 20 % ten opzichte van de groothandelsprijs, welke prijs reeds 8 à 9 % lager ligt dan de detailhandelsprijs.
De liquidatiekosten worden door de Commissie geraamd tussen 64 en 92 miljard ITL, terwijl Alitalia deze raamt tussen 287 en 427 miljard ITL. De Commissie betoogt dat, met het oog op een correcte raming van deze kosten, twee verschillende liquidatieschema’s volgens de Italiaanse wetgeving kunnen worden onderscheiden, namelijk de vrijwillige liquidatie en de collectieve procedures. De vrijwillige liquidatie geschiedt door een externe liquidateur, en de kosten ervan bedragen 1 % van de verkochte activa, verhoogd met een beloning ter hoogte van 0,75 % van de definitief geraamde passiva, welke cijfers afkomstig zijn van de tarieflijst van Italiaanse accountants. In geval van een collectieve procedure ontvangt de curator of gerechtscommissaris 0,9 % van de verkochte activa, verhoogd met een maximumvergoeding van 0,37 % van de geraamde passiva (artikelen 1 en 2 van ministerieel decreet nr. 570 van 20 juli 1992). In beide gevallen moeten voorts de kosten worden onderzocht die zijn gemaakt in verband met het inwinnen van deskundigenadviezen met het oog op de beoordeling van de verkoopwaarde van de te liquideren goederen. Deze kosten kunnen worden becijferd op basis van de tarieflijsten van de verschillende beroepsorden waarbij de deskundigen zijn aangesloten. In het geval van Alitalia dient aansluiting te worden gezocht bij de tarieflijsten van ingenieurs en architecten, die in dergelijke gevallen voorzien in een recht van 0,05 % op elk geraamd goed. Op basis van de maximale tarieven voor de vereffenaar of curator en voor de deskundige bedragen de liquidatiekosten volgens de Commissie dus 2,2 % van het totaalbedrag van de geliquideerde activa in geval van liquidatie of 1,49 % van het totaalbedrag van de geliquideerde activa in het kader van een collectieve procedure.
Wat de inaanmerkingneming van de tijdsfactor bij de berekening van de insolventiekosten aangaat, acht de Commissie het onjuist te stellen dat een periode van zes jaar nodig zou zijn geweest om alle activa van Alitalia te liquideren. Dit getal vloeit namelijk voort uit de toepassing van statistische gemiddelden — die bovendien slechts zijdelings betrekking hebben op aandelenvennootschappen en op grote industrieconcerns — op een totaal andere marktdeelnemer dan een grote nationale maatschappij. Doch ook op basis van deze gemiddelde duur van zes jaar is het absoluut niet waar of aantoonbaar dat het totale bedrag van de procedure na afloop daarvan in één keer moet worden geïncasseerd, aangezien de schuldeisers in de loop van de liquidatie van het vermogen kunnen worden uitbetaald. Het is dus onmogelijk om de gevolgen van de tijdsfactor precies en op geloofwaardige wijze in te schatten. Voor zover men al wil uitgaan van een verlies van kredieten als gevolg van de tijdsfactor, dient dit niet te worden gerelateerd aan de nominale waarde van de kredieten zelf maar aan de contante waarde daarvan, die beduidend lager ligt.
De Commissie merkt ten slotte op dat de invloed van de liquidatie van Alitalia op IRI van onbeduidend belang is. De enige kosten in verband met de insolventiekosten zijn de door IRI gegarandeerde schulden ten bedrage van 41 miljard ITL. Dit bedrag maakt amper 0,16 % van de financiële schuld van de IRI-groep uit, hetgeen in het niet valt naast de kapitaalverhoging van 2750 miljard ITL, zodat het niet van invloed is op de globale beoordeling van de IRI-groep.
Beoordeling door het Gerecht
Om te beginnen zij eraan herinnerd dat de Commissie op 8 april 2003 een rectificatie van de bestreden beschikking heeft gepubliceerd, waarin zij kennis heeft genomen van het feit dat Alitalia de raming van de insolventiekosten op 750 miljard ITL niet had aanvaard (zie punt 22 hierboven).
De motivering van dit cijfer is te vinden in punt 20 van de bestreden beschikking en in het in hetzelfde punt vermelde rapport van de adviseurs van de Commissie van 18 juni 1997, waartoe Alitalia toegang heeft gehad (zie punten 66 en 67 hierboven). Deze motivering is vervolgens gepreciseerd in de memories van de Commissie, met name in het verweerschrift. Derhalve kan niet worden geoordeeld dat dit bedrag van 750 miljard ITL niet is gemotiveerd.
Alitalia betwist dit bedrag van 750 miljard ITL aan geraamde insolventiekosten echter, zoals de Commissie het door Alitalia ter zake aangevoerde cijfer van 1140 miljard ITL betwist. Hun meningsverschil betreft voornamelijk de wijze waarop rekening is gehouden met de terugbetaling van een bedrag van 900 miljard ITL aan kortetermijnleningen, de terugvordering van de voorschotten op de aanschaf van nieuwe toestellen, de waarde van de vloot in geval van faillissement en de raming van de liquidatiekosten.
Wat in de eerste plaats het debat tussen partijen aangaat over de vraag, of het bedrag van 900 miljard ITL aan leningen die zijn terugbetaald met behulp van de eerste tranche van de kapitaalverhoging de ondergrens dan wel de bovengrens vormde van de insolventiekosten die vermeden konden worden, dit is niet relevant voor de beoordeling van de juistheid van het door de Commissie gehanteerde totale bedrag aan insolventiekosten. Bovendien rechtvaardigt geen enkel van de door partijen aangevoerde gegevens, dat het terugbetaalde bedrag van 900 miljard ITL op zich wordt aangemerkt als een onder- of bovengrens van de insolventiekosten die vermeden konden worden.
Wat in de tweede plaats de vraag betreft, of de voorschotten die zijn betaald voor de aanschaf van nieuwe toestellen al dan niet kunnen worden teruggevorderd, moet worden opgemerkt dat de Commissie, zoals Alitalia heeft toegegeven, ten tijde van de vaststelling van de beschikking van 1997 geen kennis had van het akkoord tussen de vliegtuigfabrikant McDonnell Douglas en Alitalia, op grond waarvan Alitalia had afgezien van de aanschaf van vijf vliegtuigen en McDonnell Douglas het voorschot van 500000 Amerikaanse dollars (USD) per toestel had gehouden. De Commissie kon daarmee dus geen rekening houden.
Bovendien kan Alitalia, ook al zou dit voorbeeld moeten worden betrokken bij het onderzoek van de ter zake geldende praktijk, aan de niet-terugvordering van het voorschot voor deze vijf toestellen in elk geval geen conclusies verbinden ten aanzien van de overige bestellingen, te meer daar zijzelf onderstreept dat dit akkoord intuitu personae is gesloten.
Alitalia beroept zich voorts op het feit dat de door haar gesloten overeenkomsten tot aankoop van vliegtuigen „in het algemeen” niet voorzagen in de restitutie van eventueel reeds betaalde voorschotten. Zij levert hiervoor echter geen enkel bewijs.
Zo bevat de overeenkomst tot aankoop van activa (Asset Purchase Agreement) die Alitalia in 1989 met Airbus Industrie heeft gesloten en die als bijlage bij het verzoekschrift is overgelegd, een clausule inzake de opzegging van de overeenkomst wegens insolventie (Termination for insolvency) die de terugbetaling van deze voorschotten niet uitsluit. Deze clausule omschrijft de rechten van de verkoper jegens de insolvente koper niet uitdrukkelijk. Zij voorziet a fortiori niet in de volledige terugbetaling van het voorschot aan de koper. Hoe dan ook volstaat een enkele overeenkomst niet ten bewijze van een algemene praktijk.
Alitalia heeft derhalve niet aangetoond dat het ten tijde van de vaststelling van de beschikking van 1997 een gangbare praktijk was om het integrale verlies van voorschotten betaald in verband met de aankoop van nieuwe toestellen op de koop toe te nemen. Derhalve kan niet worden geoordeeld dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door bij haar berekeningen niet uit te gaan van het integrale verlies van deze voorschotten.
Bovendien heeft Alitalia het in haar antwoord op een schriftelijke vraag van het Gerecht, onder verwijzing naar deze absolute onmogelijkheid om de voorschotten terug te vorderen, niet zinvol geacht zich uit te spreken over het effect van een gedeeltelijke terugbetaling van de voorschotten op het bedrag van de insolventiekosten en op de berekening van het interne rendement. Blijkens de simulatie van de Commissie naar aanleiding van de schriftelijke vraag van het Gerecht is de mogelijkheid om de betaalde voorschotten terug te vorderen niet van invloed op het interne rendement wanneer maximaal 50 % van de voorschotten wordt terugbetaald, en neemt het interne rendement met 1 % toe indien de voorschotten niet of tot een maximum van 25 % worden terugbetaald.
Dus zelfs indien het beginsel van integrale terugvordering van de betaalde voorschotten onjuist werd geoordeeld, zou dit de eindconclusie van de Commissie dat het interne rendement lager ligt dan het minimumrendement, niet ontkrachten. Deze onjuistheid zou irrelevant zijn en derhalve niet volstaan om nietigverklaring van de bestreden beschikking te rechtvaardigen, omdat zij in de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval geen beslissende invloed op het resultaat zou kunnen hebben gehad (zie in die zin arrest Gerecht van 14 mei 2002, Graphischer Maschinenbau/Commissie,
T-126/99, Jurispr. blz. II-2427
, punt 49, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Wat in de derde plaats de verkoopwaarde van de vloot betreft, zet de Commissie in punt 20 van de bestreden beschikking, onder verwijzing naar het rapport van haar adviseurs van 18 juni 1997, uiteen dat het door de Italiaanse autoriteiten genoemde bedrag deze waarde onderschat.
In dit rapport wordt gepreciseerd:
„Alitalia, in assessing the current market value of its used aircraft, reduced the current value indicated in aircraft catalogues, applying a discount ranging between 25 and 45 %. Lower discount rates (10-20 %) might be more reasonable, if one also considers that Alitalia, in its calculation, includes, in addition to the discounts, the financial effects of a one year selling process.”
Bovendien blijkt uit het verweerschrift dat de adviseurs van de Commissie, teneinde de eerste raming van 1997 te verifiëren, met behulp van een deskundige uit de sector gebruik hebben gemaakt van een prijslijst uit een bedrijfscatalogus, die de prijzen van lijnvliegtuigen gedetailleerd weergeeft. In deze catalogus wordt voorgesteld om het volgende criterium te hanteren:
„Fleet values are discounted from wholesale price (average price paid by dealers or airlines for four or more aircrafts) at one half of one per cent times number of aircraft in fleet not to exceed 20 per cent discount.”
In dit verband moet worden geconstateerd dat Alitalia haar stelling betreffende een korting tussen 25 en 45% op geen enkel bewijselement baseert. Zij stelt dat de bedrijfscatalogi kortingspercentages in geval van de gelijktijdige verkoop van twee of meer vliegtuigen vermelden, doch zich niet uitlaten over uitzonderlijke verkopen. Omdat haar geval uitzonderlijk is, acht Alitalia een bijzonder hoge, door haar zelf gedefinieerde korting op zijn plaats, zonder dat zij haar stellingen dienaangaande met enigerlei documentatie onderbouwt. Zij verwijst enkel naar de verklaringen van M. B., president van International Aircraft Remarketing LLC, op een bijeenkomst in 2001.
Los echter van het nogal persoonlijke karakter van het oordeel van laatstgenoemde persoon, dat uit 2001 en niet uit de betrokken periode dateert, moet worden onderstreept dat de door deze persoon in zijn verklaringen genoemde korting, te weten een korting tussen 15 en 30 %, gemiddeld genomen dichter in de buurt ligt van het door de Commissie gehanteerde percentage (20 %) dan het door Alitalia gestelde percentage (gemiddeld 35 %).
De Commissie heeft derhalve geen kennelijke beoordelingsfout gemaakt door op de in de bedrijfscatalogi vermelde verkoopprijzen, waarin rekening is gehouden met het type vliegtuig en met de leeftijd van het ontwerp daarvan, een kortingspercentage van 20 % toe te passen.
Bovendien moet worden opgemerkt dat Alitalia zichzelf tegenspreekt waar zij enerzijds stelt dat een extra korting moet worden toegepast wegens de gelijktijdige verkoop van een groot aantal vliegtuigen van hetzelfde type, en anderzijds dat een vloot met een dergelijke omvang niet van de ene op de andere dag kan worden verkocht en dat de tijdsfactor bij de berekeningen in aanmerking moet worden genomen.
Met betrekking tot het argument dat Alitalia ontleent aan de aanzienlijke kortingen waartoe gerechtelijke verkopen kunnen leiden en aan het ontbreken van bewijskracht van het door de Commissie aangehaalde voorbeeld van het tegendeel wegens het veelgevraagde type van het betrokken vliegtuig, kan uit het debat tussen partijen op zijn hoogst worden afgeleid dat in geval van verkoop in het kader van een faillissementsprocedure de prijs voor eenzelfde type vliegtuig, ook al is daar veel vraag naar, ietwat lager of hoger kan liggen dan de prijzen die in de bedrijfscatalogi staan vermeld.
Uit de ter zake door Alitalia in repliek overgelegde tabel blijkt echter, dat de verkoopprijs in het kader van een faillissementsprocedure in elk geval hoger ligt dan de groothandelsprijs die vergelijkenderwijs in de bedrijfscatalogus wordt genoemd. De Commissie gaat bij haar berekeningen uit van de groothandelsprijzen, en daarop moet een korting van maximaal 20 % worden toegepast (zie punt 310 hierboven). Deze twee door Alitalia aangehaalde voorbeelden ondersteunen dus de stelling van de Commissie dat de wederverkoopprijs van de vliegtuigen in geval van faillissement niet noodzakelijkerwijs aanmerkelijk lager uitvalt. De door Alitalia aangehaalde voorbeelden staven in elk geval niet haar stelling betreffende een korting van 25 à 45 % (of van gemiddeld 35 %).
Tot slot onderstreept de Commissie terecht dat de waarde van de vloot moet worden bepaald aan de hand van de wederverkoopprijzen zoals deze ten tijde van de beschikking van 1997 golden.
Bijgevolg heeft Alitalia niet aangetoond dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door bij de beoordeling van de waarde van haar vloot een korting van 20 % toe te passen op de in de bedrijfscatalogi vermelde groothandelsprijzen voor de wederverkoop van de vliegtuigen.
Wat in de vierde plaats de in punt 20 van de bestreden beschikking bedoelde liquidatiekosten betreft, verwijt de Commissie de Italiaanse autoriteiten eveneens dat zij deze hebben overschat. Zij verwijst bovendien naar het rapport van haar adviseurs van 18 juni 1997, waarin het volgende wordt uiteengezet:
„Alitalia determined the liquidation costs (essentially the compensation of the officiel reveiver and the expenses he supposed to occur) as a percentage (10 %) of the realised assets. According to the official professional fees and to our experience, the mentioned amount appears too high.”
Allereerst moet worden opgemerkt dat, in tegenstelling tot wat Alitalia stelt, de Commissie of haar adviseurs zich in het kader van de motivering van de liquidatiekosten niet uitsluitend op hun eigen ervaring hebben beroepen, maar ook op de ter zake door beroepsbeoefenaren gehanteerde tarieven.
Blijkens het verweerschrift berust de berekening van de liquidatiekosten hoofdzakelijk op deze tarieven en heeft de ervaring in dit verband slechts een zeer betrekkelijke rol gespeeld. De Commissie heeft namelijk gebruikgemaakt van de officiële tarieven van de orde van accountants voor de externe vereffenaar, de tarieven van ministerieel decreet nr. 570 van 20 juli 1992 voor de curator en de ingenieurs- en architectentarieven voor de deskundige, welke tarieven zij heeft toegepast op de vermogensbestanddelen zoals vermeld in de door Alitalia op 31 maart 1996 verstrekte raming van de insolventiekosten (Estimated insolvency statements). In het kader van deze berekening is de Commissie uitgegaan van de maximumtarieven voor zowel de vereffenaar en de curator als de deskundige. Alitalia beschikte dus over de noodzakelijke gegevens om de door de Commissie verrichte raming van de liquidatiekosten te kunnen betwisten. Ze kan zich in dit verband niet op een motiveringsgebrek beroepen.
Overigens heeft Alitalia het gebruik van deze tarieven van de Italiaanse beroepsorden niet bestreden. Zij stelt enkel dat de door de Commissie gemaakte berekening niet volstaat voor de berekening van de liquidatiekosten en dat daarbij tevens rekening moet worden gehouden met de noodzakelijke termijnen om de liquidatieprocedure tot een goed einde te brengen en met de ter zake door IRI binnen haar groep opgedane ervaring.
Wat de inaanmerkingneming van de tijdsfactor betreft, kan — ervan uitgaande dat een procedure van deze aard inderdaad zes jaar in beslag kan nemen — niet worden geoordeeld dat de liquidatiekosten regelmatig over deze periode zijn verspreid, terwijl de verkoop van de activa na afloop van deze periode plaatsvindt.
Bovendien heeft Alitalia niet uitgelegd, hoe en in welke mate deze tijdsfactor is meegewogen in het door haar gehanteerde percentage van 10 % aan liquidatiekosten. In repliek heeft zij namelijk alle liquidatiekosten opnieuw berekend, waarbij zij de schuldvorderingen die naar haar mening konden worden geïnd, heeft geactualiseerd. Afgezien dus van het feit dat deze nieuwe raming van de insolventiekosten buiten beschouwing moet blijven, omdat zij voor het eerst in repliek is aangevoerd, heeft zij niet werkelijk betrekking op de liquidatiekosten.
Met betrekking tot de voorbeelden waarop Alitalia zich onder verwijzing naar de ter zake door IRI binnen haar groep opgedane ervaring beroept, heeft de Commissie onweersproken gesteld dat deze betrekking hebben op vrijwillige liquidaties en niet op faillissementen. De betrokken cijfers zijn derhalve niet significant.
Hoe dan ook heeft Alitalia geen enkele precisering verstrekt aangaande de methode en de berekeningen op grond waarvan zij de liquidatiekosten op 10 % van de activa heeft geraamd. Zij heeft evenmin gegevens aangevoerd ten bewijze dat de Commissie bij de raming van de liquidatiekosten een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt.
Uit de voorgaande overwegingen volgt dat de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door de insolventiekosten op 750 miljard ITL te ramen.
b) Vaststelling van het interne rendement op basis van de laatste versie van het herstructureringsplan
Argumenten van partijen
Alitalia betoogt dat de Commissie, door in punt 27 van de bestreden beschikking te oordelen dat de in juni 1997 in het plan aangebrachte wijzigingen slechts een beperkt effect op de belangrijkste resultaten van het plan en de daarvan door de aandeelhouders verwachte dividenden hebben, volledig voorbijgaat aan het feitelijke gegeven van de versnelde operationalisering van de low-costmaatschappij Alitalia Team en van de start van de belangrijkste projecten tot discontinuïteit en optimalisering van de kosten, waardoor het nastreven van de rentabiliteitsdoelstellingen van het plan met minder risico’s gepaard ging.
Alitalia laakt allereerst het feit dat de Commissie is uitgegaan van een deelneming van IRI in het kapitaal van de maatschappij van 79 %, hetgeen zij als een beoordelingsfout kwalificeert. Op basis van de destijds geldende wetgeving had dit percentage 86 % moeten zijn.
Volgens Alitalia zijn de elementen waaruit blijkt hoe de Commissie het interne rendement in de bestreden beschikking heeft berekend, enkel weergegeven in punt 22 van deze beschikking. Dit punt verschaft echter uiterst beknopte informatie, zodat het niet mogelijk is de verrichte berekeningen volledig te begrijpen. De weinige parameters die in de bestreden beschikking worden genoemd, zijn dezelfde als die welke staan vermeld in de tabel die in het kader van het beroep tegen de beschikking van 1997 als bijlage bij de memorie van dupliek was gevoegd.
Alitalia stelt dat de Commissie zou moeten verklaren, hoe zij op basis van zowel de vorige als de nieuwe versie van het plan tot een percentage van 26,1 % is gekomen.
De Commissie antwoordt dat de in de laatste versie van het plan voorziene strategische acties de perspectieven weliswaar verbeteren, doch als zodanig niet als bewijs kunnen dienen van de daadwerkelijke mogelijkheden tot realisering daarvan. De inhoud van het nieuwe plan is slechts in beperkte mate van invloed geweest op de raming van het interne rendement.
Volgens de Commissie is zij bij haar berekening uitgegaan van twee hypothesen, namelijk een participatiepercentage van IRI in het kapitaal van Alitalia van hetzij 79 %, hetzij 86 %, omdat in juli 1997 onzekerheid heerste over de toepasselijke belastingwetgeving. Ter berekening van het interne rendement heeft zij echter het meest gunstige percentage (86 %) gehanteerd en op basis daarvan geconcludeerd dat het interne rendement op zijn hoogst 26,1 % bedroeg.
De Commissie betreurt het, dat zij met betrekking tot de waarde van de deelneming van IRI in het kapitaal van Alitalia in december 2000 een kwalijke inhoudelijke fout heeft gemaakt in punt 22 van de bestreden beschikking. Deze waarde bedraagt namelijk niet 4206 of 4330 miljard ITL, maar 4179 of 4550 miljard ITL. Het interne rendement is echter op basis van correcte cijfers door de Commissie berekend op 25,2 of 26,1 %.
Ten aanzien van de berekeningsmethode op grond waarvan zij tot dit resultaat is gekomen, verwijst de Commissie naar de toelichtende tabel in het verweerschrift.
Beoordeling door het Gerecht
Met betrekking tot het betoog dat de laatste versie van het herstructureringsplan niet in aanmerking is genomen, moet worden verwezen naar de punten 124 tot en met 138 hierboven.
Aangaande de rectificatie van de door de Commissie betreurde inhoudelijke fout, zij verwezen naar punt 22 hierboven.
Wat de details van de door de Commissie ter berekening van het interne rendement gehanteerde parameters en methoden betreft, deze zullen worden onderzocht in het kader van het volgende onderdeel van dit middel (punten 352-361 hieronder).
De betwisting door Alitalia van het feit dat de participatie van IRI in haar kapitaal op 79 % in plaats van 86 % is geraamd, kan niet overtuigen. Uit punt 23 van de bestreden beschikking blijkt namelijk dat het interne rendement 25,2 % dan wel 26,1 % bedraagt, afhankelijk van de gekozen hypothese en niet alleen op basis van het percentage van 79 %. Het percentage van 86 % is in de bestreden beschikking dus hoe dan ook door de Commissie in aanmerking genomen. Dit betekent dat ook wanneer wordt uitgegaan van het hogere cijfer zoals dat uit de toepassing van het percentage van 86 % voortvloeit, het interne rendement lager blijft dan het minimumrendement.
Voor zover het betoog van Alitalia ten slotte gericht is op een gebrekkige motivering of het ontbreken van een motivering, heeft het Gerecht reeds vastgesteld dat Alitalia zich ten aanzien van de berekening van het interne rendement niet op een motiveringsgebrek kan beroepen (zie punt 66 hierboven). De punten 19 tot en met 23 van de bestreden beschikking maken duidelijk, aan de hand van welke methode en welke basisgegevens de Commissie het interne rendement heeft berekend. De twee eerste rapporten van de adviseurs van de Commissie, die integraal deel uitmaakten van de beschikking van 1997, waarnaar de bestreden beschikking verwijst, bevatten alle bijzonderheden.
Bovendien werd in voornoemd arrest Alitalia I (punt 163) reeds opgemerkt dat de Commissie in dupliek had bevestigd dat het interne rendement, zoals dit op basis van de laatste versie van het plan was herberekend, hooguit een niveau van 26,1 % bereikte, de insolventiekosten inbegrepen. Het Gerecht verwees dienaangaande naar de in het kader van zaak T-296/97 ingediende memorie van dupliek en een van de bijlagen daarvan. Alitalia stelt in het door haar in het onderhavige geding ingediende verzoekschrift, dat zij toegang tot dit laatste document heeft gehad, en voegt het als bijlage bij haar verzoekschrift.
Verder heeft de Commissie als reactie op de door Alitalia in het verzoekschrift aangevoerde argumenten nog een nadere toelichting gegeven op de parameters die zij ter berekening van het interne rendement heeft gehanteerd. Hieruit volgt dat Alitalia niet kan beweren dat zij niet over de noodzakelijke gegevens beschikte om de vaststelling door de Commissie van het interne rendement te kunnen betwisten.
c) Onjuistheid van sommige van de door de Commissie gehanteerde parameters
Argumenten van partijen
Alitalia stelt in de eerste plaats, op basis van het uitgangspunt dat de aan de bestreden beschikking ten grondslag liggende berekening van het interne rendement identiek is aan de berekening in de bijlage bij de memorie van dupliek die de Commissie in zaak T-296/97 heeft ingediend, dat de berekening van de waarde van de onderneming wordt gekenmerkt door een fout, omdat het bruto-exploitatieresultaat van de voorlaatste versie van het plan in aanmerking is genomen, namelijk 1485 miljard ITL, in plaats van dat van de laatste versie van het plan.
In de tweede plaats brengt Alitalia naar voren dat de Commissie voor de berekening van de voor 1996 en 1997 voorziene tranches van de kapitaalverhoging niet mocht uitgaan van een risicovrij percentage van 6,6 %. De berekening van het interne rendement voorziet niet in de actualisering van de cashflow, maar gaat ervan uit dat deze opnieuw wordt geïnvesteerd in het interne rendement. Uitgaan van de hypothese van een risicovrije actualisering komt neer op de stelling dat er een wettelijke verplichting voor de investeerder bestaat om de kapitaalverhoging hoe dan ook, om contractuele redenen, te storten en dat de investeerder daartoe in staat is met een even hoog betrouwbaarheidsgehalte als de centrale bank van een land met een sterke economie. In casu was IRI niet verplicht het kapitaal te storten, ongeacht de ontwikkeling van de investering. Alitalia stelt bovendien dat IRI als onderneming kosten in verband met haar schuldenlast had die het risicovrije percentage overstegen.
Alitalia betoogt in de derde plaats dat het plan voorzag in reserves voor onvoorziene uitgaven (contingency costs) ter hoogte van 30 % van de winst, teneinde op eventuele vertragingen bij de uitvoering van het plan te kunnen anticiperen. Zij meent niettemin dat dit soort bedragen eigenlijk niet in de berekening van de cashflow zouden moeten worden inbegrepen, omdat de voortgang van de projecten de prognoses is voorbijgestreefd. De redenering van de Commissie is innerlijk tegenstrijdig. Enerzijds verlaagt zij namelijk niet het geraamde rendement, zelfs niet in het licht van de laatste versie van het plan die belangrijke onzekere factoren bevat (contingency), en handhaaft zij haar eerdere vaststelling van dit rendement op 30 %, terwijl zij anderzijds bij de berekening van de waarde van Alitalia geen rekening wil houden met het feit dat de onzekere factoren op termijn waarschijnlijk zullen afnemen.
In de vierde plaats betoogt Alitalia dat het door de Commissie gehanteerde groeipercentage van 4,5 % van de cashflow op lange termijn de eindwaarde van de onderneming op 31 december 2000 negatief beïnvloedt. De Commissie komt tot dit percentage aan de hand van met name twee sleutelparameters, namelijk de variatie van de yield en de vermenigvuldigingsfactor van het luchtvervoer, waarvan de waarden lager zijn dan door de externe bronnen is voorzien. De Commissie heeft geen rekening gehouden met het positieve effect van de luchthaven Malpensa op het luchtverkeer van Alitalia. Alitalia merkt op dat de luchtvaartsector zijn groeiplafond in Europa nog niet heeft bereikt. Doch ook wanneer men de Amerikaanse situatie als uitgangspunt neemt, bedragen de groeiprognoses van het passagierverkeer op de Noord-Amerikaanse markt circa 6,6 %. Volgens Alitalia is het derhalve redelijk om uit te gaan van een nominale groei van 6,5 %, dat wil zeggen een reële groei van 3,9 % gedurende de eerste vijf jaar, gevolgd door een stabilisatie van dit cijfer op 4,5 %, respectievelijk 1,95 %.
Volgens Alitalia brengt alleen al de correctie van deze drie laatste elementen het interne rendement op 42,3 %, ook wanneer de insolventiekosten worden gehandhaafd op een niveau van 750 miljard ITL.
De Commissie voert aan dat de waarde van de onderneming is gebaseerd op een bruto-exploitatieresultaat van 1485 miljard ITL. In haar verweerschrift geeft zij de berekeningen weer op grond waarvan zij het interne rendement heeft vastgesteld op 26,1 %.
Volgens haar rechtvaardigt de aard zelve van de geldstromen dat de toekomstige steuntranches worden geactualiseerd aan de hand van een risicovrij percentage van 6,6 %. De verhoging van het maatschappelijk kapitaal waartoe IRI reeds heeft besloten, vormt voor Alitalia een uitgave die niet onzeker is en waarvoor een betalingstermijn is voorzien die slechts in termen van kosten/opportuniteit hoeft te worden bezien. De bewering van Alitalia dat de resterende tranches van de kapitaalverhoging zullen worden teruggebracht tot 61,9 %, is bovendien niet verenigbaar met een correcte weergave van de raming van het investeringsproject, want hierdoor wordt aan de nog door IRI te verrichten betalingen een veel lagere waarde toegekend dan deze in werkelijkheid hebben.
Wat de reserves voor onvoorziene uitgaven aangaat, onderstreept de Commissie dat deze in de laatste versie van het plan 47 miljard ITL bedragen. Wanneer men dit vergelijkt met het bruto-exploitatieresultaat van 1485 miljard ITL, is de invloed ervan beperkt, namelijk slechts 3,2 %. Voorts stelt de Commissie dat een voorzichtigheidselement moest worden ingebouwd, ook voor een normaal jaar, wegens de ambitieuze aard van het herstelplan, het grote aantal projecten, de onevenwichtige situatie van de maatschappij en de algemene tendensen in de sector. De stelling van Alitalia komt erop neer dat zij al haar doelstellingen in 2000 heeft verwezenlijkt, zodat geen enkele voorzichtigheid meer geboden is.
De Commissie brengt verder nog naar voren dat het groeipercentage van de cashflow met de nodige voorzichtigheid moet worden vastgesteld. De markt van de luchtvaartsector in Europa is bijna verzadigd, zodat een forse toename van de ontwikkeling daarvan niet meer valt te verwachten. Volgens sommige auteurs is de groeifactor of de „g-factor” gelijk aan het geraamde inflatiepercentage. In het bijzondere geval van Alitalia kan, abstraherend van de inflatie-effecten, die zijn geraamd op 2,5 %, aan de hand van de formule van Fisher worden gekomen tot een reële-groeipercentage van 1,95 %. De Commissie haalt ook het handboek voor de waardering van ondernemingen van Guatri aan, volgens welk handboek uit talloze internationale en vooral Amerikaanse gegevens blijkt dat de g-factor in het algemeen tussen 0 en 5 % en in de meest frequente gevallen tussen 1 en 3 % ligt. De Commissie wijst verder nog op een fout in de formule die Alitalia ter berekening van de eindwaarde heeft toegepast: zij is namelijk vergeten om, overeenkomstig de formule van Gordon, de noemer te vermenigvuldigen met (1 + g).
Beoordeling door het Gerecht
Wat in de eerste plaats het bruto-exploitatieresultaat aangaat, moet worden geconstateerd dat de berekeningen op grond waarvan de Commissie tot een intern rendement van 26,1 % is gekomen en die zij in haar verweerschrift weergeeft, wel degelijk uitgaan van het cijfer van 1485 miljard ITL, dat wil zeggen het cijfer uit de laatste versie van het herstructureringsplan. In dupliek heeft de Commissie voorts berekeningen overgelegd waaruit blijkt dat het interne rendement op basis van het bruto-exploitatieresultaat van de voorlaatste versie van het plan, namelijk 1462 miljard ITL, 24,6 % bedraagt. Alitalia stelt derhalve ten onrechte dat het verkeerde bruto-exploitatieresultaat in aanmerking is genomen.
Wat in de tweede plaats de toepassing van het risicovrije percentage van 6,6 % ter actualisering van de voorziene tranches van de kapitaalverhoging betreft, had IRI in de betrokken periode reeds tot de kapitaalverhoging van Alitalia besloten en zulks onafhankelijk van de positieve of negatieve ontwikkeling van de situatie en van de resultaten van haar investering. Deze kapitaalverhoging was voor Alitalia dus niet onzeker. Aangezien de investeerder met een hoog betrouwbaarheidsgehalte in staat was het betrokken bedrag te storten, was de cashflow tussen IRI en Alitalia niet vergelijkbaar met de andere geldstromen, die afhingen van het welslagen van het herstructureringsplan. In dergelijke omstandigheden lijkt de toepassing van het betwiste risicovrije percentage gegrond. Bijgevolg heeft de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout gemaakt door de tranches van de kapitaalverhoging door IRI te actualiseren aan de hand van het risicovrije percentage.
Wat in de derde plaats het betoog van Alitalia betreffende de reserves voor onvoorziene uitgaven aangaat, wijst deze onderneming hoofdzakelijk op de noodzaak om rekening te houden met de voortgang van het plan en op het feit dat dit risico ook in het minimumrendement, en daarmee tweemaal, in aanmerking is genomen. Ten aanzien van het eerste element zij eraan herinnerd dat de Commissie voor de beoordeling van het interne rendement moest uitgaan van de gegevens waarover zij ten tijde van de vaststelling van de beschikking van 1997 beschikte (zie punt 137 hierboven). Zij kon derhalve geen rekening houden met de wijze waarop het plan vervolgens is uitgevoerd en met een eventuele, achteraf gebleken vermindering van de risico’s, voor zover hier al sprake van was. Wat het tweede element betreft, vormt de inaanmerkingneming door een particuliere investeerder van het algemene risico van de investering bij de berekening van het minimumrendement op zich geen beletsel om in de berekening van het interne rendement reserves voor onvoorziene uitgaven op te nemen die door de omstandigheden worden gerechtvaardigd. Gelet op de context van de operatie en met name de schuldenlast van de maatschappij, het belang van het herstelplan en de tendens in de sector in 1997, heeft de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout gemaakt door een bedrag van 47 miljard ITL te voorzien voor reserves voor onvoorziene uitgaven.
Wat in de vierde plaats de betwisting door Alitalia van het groeipercentage van de cashflow betreft, dit betoog kan niet overtuigen. Ter onderbouwing van haar stelling dat redelijkerwijs moet worden uitgegaan van een nominale groei van 6,5 % (of een reële groei van 3,9 %), beroept zij zich namelijk uitsluitend op het jaarverslag van 1996 van de International Air Transport Association (IATA) — dat zij niet overlegt — volgens welk verslag de groeiprognoses van het passagierverkeer op de Noord-Amerikaanse markt 6,6 % per jaar bedragen, en het jaarverslag van 2001 — dat zij evenmin overlegt — volgens welk verslag het omzetcijfer van de Amerikaanse luchtvaartmaatschappijen tussen 1996 en 2000 met 3,7 % per jaar is gestegen. Ter betwisting van de door de Commissie gehanteerde variatie van de yield en de vermenigvuldigingsfactor van het luchtvervoer, beroept Alitalia zich op een onderzoek van Boeing.
In het rapport van 18 juni 1997 hebben de adviseurs van de Commissie de waarden waarvan Alitalia ten aanzien van deze beide elementen is uitgegaan, onderzocht en de door hen in dit verband gemaakte keuzes toegelicht als volgt:
„On the basis of our analysis, we determined the GNP multiplier in 1.4. This value is consistent with the US Dept of Transportation analysis on the US market for the period 1980-1995.
The most important reasons behind our decision are the following:
—
higher values (UBS, Boeing) refer to the world-wide market;
—
Alitalia’s most relevant markets (domestic and international) can be considered, after the US one, amongst the more mature, with lower prospective growth rates;
—
as a consequence, in the long term, the US market multiplier (which has recently reduced) seems to be more realistic.
With reference to the real yield growth rate adopted by Alitalia on the basis of the Boeing studies, some considerations can be made:
—
in the long term, a study from McDonell Douglas foresees an average decline of 1.47 %;
—
both the mentioned studies (McDonell Douglas, Boeing) were prepared by aircrafts manufacturers; therefore they can be considered optimistic;
—
the estimate were prepared referring to the world-wide market, while Alitalia market has to be considered much more competitive than the average;
—
AEA historical data appear to be lower than those from Boeing and the forecasts for the period 1996-2000 are more prudent.
On the basis of the above and our experience, it appears that the negative trend of the yield could be worse.”
Voorts onderbouwt de Commissie haar keuze voor een reële-groeipercentage van 1,95 % met een verwijzing naar het handboek voor de waardering van ondernemingen van Guatri, volgens welk handboek uit talloze internationale en vooral Amerikaanse gegevens blijkt dat de groeifactor in het algemeen tussen 0 en 5 % ligt. De Commissie legt vervolgens een tabel over waaruit blijkt dat de gemiddelde waarden tussen 1 en 3 % liggen. De keuze van de Commissie kan dan ook niet als extreem worden beschouwd.
Het effect op het groeipercentage van Alitalia van de ontwikkeling van de luchthaven Malpensa kon stellig moeilijk worden beoordeeld aan de hand van de in juli 1997 beschikbare gegevens. De voorzichtigheid waarvan de Commissie op dit punt blijk heeft gegeven, kan niet worden aangemerkt als een kennelijke beoordelingsfout (zie punten 260-264 hierboven). Bovendien ging de openstelling van de Italiaanse luchtvaartmarkt voor de concurrentie gepaard met verschillende onzekere factoren, waardoor het twijfelachtig was of Alitalia sneller zou groeien dan de rest van de sector. In elk geval kon dit laatste niet als een vaststaand feit worden beschouwd.
Gelet op al deze elementen en gezien de ruime beoordelingsmarge waarover de Commissie ter zake van deze complexe economische kwestie beschikte, heeft de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout gemaakt door het groeipercentage van de cashflow vast te stellen op 4,5 % (of het percentage van de reële groei op 1,95 %).
Tot slot moet worden opgemerkt dat Alitalia in repliek lijkt toe te geven dat zij inderdaad, zoals de Commissie stelt, een fout heeft gemaakt in de formule die zij ter berekening van de eindwaarde heeft toegepast.
Bijgevolg is uit deze analyse niet gebleken dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt met betrekking tot de parameters die zij ter berekening van het interne rendement heeft gehanteerd.
d) Invloed van de omzetting van de leningen in kapitaal op de berekening van het interne rendement
Argumenten van partijen
Volgens Alitalia bedroeg de door IRI voorgenomen kapitaalverhoging in werkelijkheid slechts 1850 miljard ITL, omdat het grootste deel van de kapitaalinjectie van 1000 miljard ITL ertoe diende om een bedrag van 900 miljard ITL aan leningen aan IRI terug te betalen, hetgeen als een omzetting van leningen in kapitaal moet worden beschouwd.
Uitgaande van dit bedrag zou het interne rendement 28,7 % bedragen. Het zou zelfs uitkomen op 30,1 %, indien het ten onrechte door de Commissie gehanteerde bruto-exploitatieresultaat van 1462 miljard ITL werd gecorrigeerd. Bovendien had het minimumrendement in neerwaartse zin moeten worden bijgesteld, omdat de kapitaalinbreng beperkt was.
De Commissie antwoordt hierop dat het interne rendement hoe dan ook lager zou blijven liggen dan het minimumrendement, omdat het 28,7 % zou bedragen. Zij betwist de stelling van Alitalia dat, zonder de omzetting, het gehele kapitaal verloren zou zijn gegaan in het kader van de liquidatieprocedure. Volgens de prognoses van de Commissie zouden de gewone schuldeisers in het kader van deze procedure namelijk voor 30 % kunnen worden uitbetaald.
De Commissie betoogt verder nog, dat de injectie van 2750 miljard ITL in het kapitaal van Alitalia en de terugbetaling van de leningen van Cofiri twee verschillende operaties zijn. In casu bedroeg het investeringsbedrag 2750 miljard ITL, waarvan 1850 miljard in de vorm van een kapitaalinbreng en 900 miljard in de vorm van een omzetting van de leningen in kapitaal.
Beoordeling door het Gerecht
Er zij aan herinnerd dat het Gerecht in voornoemd arrest Alitalia I (punt 145) heeft geconstateerd, dat „[niet werd betwist] dat het grootste gedeelte van de kapitaalinjectie van 1000 miljard ITL in 1996 [had] gediend om IRI leningen ten bedrage van ongeveer 900 miljard ITL terug te betalen en dat deze operatie als een omzetting van leningen in kapitaal k[o]n worden beschouwd”.
Ofschoon partijen het eens zijn over de kwalificatie van de operatie als omzetting van leningen in kapitaal, verschillen zij van mening over de consequenties daarvan. Volgens Alitalia moet het bedrag van de terugbetaalde leningen simpelweg worden afgetrokken van het bedrag van de door IRI beoogde kapitaalverhoging.
Het valt niet te betwisten dat de terugbetaling van de leningen en de litigieuze kapitaalinjectie twee afzonderlijke operaties zijn, die dus niet op één lijn kunnen worden gesteld, al komt het geïnjecteerde bedrag rekenkundig gezien globaal overeen met het terugbetaalde bedrag. De omzetting van de leningen in kapitaal wijzigt de aard van de titel en de daaruit voor de houder van de titel voortvloeiende gevolgen. De leningen genereren namelijk rente tegen een bepaald percentage en op bepaalde vervaldata, terwijl het rendement op de aandelen van onzekere aard is. Bovendien is de rangorde van de schuldeisers in geval van liquidatie anders, omdat aandeelhouders pas na de andere schuldeisers aan de beurt zijn. Dit betekent dat, in de ogen van een particuliere investeerder, de onzekerheden waarmee beide operaties gepaard gaan, verschillend zijn. Ook al heeft de kapitaalinjectie van IRI van 1000 miljard ITL in 1996 grotendeels ertoe gediend om de leningen van Cofiri ten bedrage van 900 miljard ITL terug te betalen, zij is voor IRI niettemin een investering, die als zodanig bij de vaststelling van het interne rendement in aanmerking moet worden genomen. De Commissie heeft derhalve geen kennelijke beoordelingsfout gemaakt door de terugbetaalde leningen niet eenvoudigweg af te trekken van het totaalbedrag van de investering, zijnde 2750 miljard ITL.
In dit verband is de vraag of het gehele kapitaal zonder de omzetting van de leningen in kapitaal al dan niet verloren zou zijn gegaan, niet relevant voor de beoordeling van de invloed van deze omzetting van de leningen in kapitaal op de berekening van het interne rendement zoals door de Commissie gemaakt. Ten overvloede zij nog vermeld, dat het door Alitalia op basis van het cijfer van 1850 miljard ITL — dat wil zeggen na aftrek van de omzetting van de leningen in kapitaal — berekende interne rendement hoe dan ook lager blijft dan het minimumrendement.
Op basis van de voorgaande overwegingen blijkt dat de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt bij de vaststelling van het interne rendement.
F —
Het middel ontleend aan schending van artikel 87, lid 3, EG
Alitalia komt met dit middel op tegen het feit dat de voorwaarden zoals die in de beschikking van 1997 waren opgenomen, voordat deze beschikking door het Gerecht werd nietig verklaard, zonder heronderzoek in de bestreden beschikking zijn overgenomen. Volgens haar zijn deze voorwaarden onevenredig, discriminerend, onrechtmatig en ongerechtvaardigd.
De Commissie betoogt dat dit middel niet-ontvankelijk is wegens gebrek aan procesbelang. Derhalve moet allereerst de ontvankelijkheid van dit middel worden onderzocht.
1.
Ontvankelijkheid
a) Argumenten van partijen
De Commissie stelt dat de betrokken voorwaarden noch in de bestreden beschikking noch in de beschikking van 1997 zijn opgelegd. In werkelijkheid betreft het toezeggingen van de Italiaanse autoriteiten, hetgeen betekent dat zij geen extern bestanddeel zijn, doch integraal deel uitmaken van het project waarvan de Commissie de verenigbaarheid heeft beoordeeld. Deze toezeggingen kunnen niet aan deze instelling worden toegerekend, maar komen voor rekening van de Italiaanse autoriteiten.
In deze omstandigheden vloeit volgens de Commissie uit het arrest van het Gerecht van 30 januari 2002, Nuove Industrie Molisane/Commissie (
T-212/00, Jurispr. blz. II-347
), voort, dat het dictum van de bestreden beschikking de belangen van Alitalia niet aantast, zodat deze onderneming geen procesbelang heeft. Een soortgelijke redenering is ontwikkeld door advocaat-generaal Mischo in zijn conclusie bij het arrest van het Hof van 18 juni 2002, Duitsland/Commissie (
C-242/00, Jurispr. blz. I-5603
, I-5605).
In dupliek betwijfelt de Commissie voorts het „nuttig effect” van de grieven betreffende de betrokken voorwaarden. Zij betoogt dat de bestreden beschikking in 2001 is gegeven, ongeveer zeven maanden na de afronding van het herstructureringsplan op 31 december 2000, waarmee tevens een einde kwam aan de verplichtingen die krachtens de bestreden voorwaarden op Alitalia rustten. De eventuele nietigverklaring van deze voorwaarden zou derhalve geen enkel voordeel voor Alitalia opleveren, in economisch noch juridisch opzicht.
Alitalia is van mening dat het arrest noch de conclusie waarop de Commissie zich beroept, haar stelling onderbouwt. In het arrest Nuove Industrie Molisane/Commissie (punt 374 hierboven) heeft het Gerecht namelijk geenszins de mogelijkheid voor de betrokken onderneming uitgesloten om de elementen van een voor haar nadelige beschikking te betwisten ingeval deze elementen voortvloeien uit concessies die door de nationale autoriteiten aan de Commissie zijn gedaan.
b) Beoordeling door het Gerecht
Uit artikel 1 van de bestreden beschikking blijkt dat de betrokken steun verenigbaar is verklaard met de gemeenschappelijke markt „onder voorbehoud van inachtneming van de toezeggingen en voorwaarden als bedoeld in de artikelen 1, 2 en 3 van [de beschikking van 1997], die in overweging 1 van deze beschikking zijn opgenomen”.
Bovendien toont de beschrijving van het verloop van de administratieve procedure in voornoemd arrest Alitalia I (punten 13-35) weliswaar aan, dat de Italiaanse autoriteiten in de brief van 26 juni 1997 hebben toegezegd bepaalde voorwaarden in acht te zullen nemen, doch uit ditzelfde arrest (punten 29 en 30) blijkt dat de Commissie eerst aan Alitalia en de Italiaanse autoriteiten te kennen had gegeven dat zij in deze zaak geen positieve beschikking op grond van het criterium van de particuliere investeerder in een markteconomie kon geven. Naderhand heeft zij Alitalia een informeel document overhandigd dat enerzijds richtsnoeren ter verbetering van het herstructureringsplan bevatte en anderzijds aanwijzingen betreffende de voorwaarden waaronder de toekenning van steun aan Alitalia zou worden toegestaan.
Voorts stelt de Commissie in dupliek dat de mededeling voor de luchtvaartsector (punt 38) haar ertoe verplicht, in uitzonderingsgevallen toestemming te geven voor steun „in samenhang met een herstructureringsprogramma” mits daaraan „zeer strenge voorwaarden” worden verbonden. Zij verklaart dat zij zich steeds door deze voorschriften heeft laten leiden door alle eerder door haar goedgekeurde steunmaatregelen ten behoeve van andere maatschappijen aan vergelijkbare voorwaarden te onderwerpen als die welke voor Alitalia gelden. Derhalve zou de bestreden beschikking onrechtmatig zijn geweest wegens schending van artikel 87 EG, de mededeling voor de luchtvaartsector en de algemene rechtsbeginselen zoals het beginsel van gelijke behandeling, indien zij de aan Alitalia toegekende steun niet aan de thans bekritiseerde voorwaarden had gebonden.
De Commissie kan derhalve niet stellen, dat deze voorwaarden haar niet kunnen worden toegerekend doch uitsluitend voortvloeien uit toezeggingen van de Italiaanse autoriteiten. Weliswaar zijn zij door de Commissie, Alitalia en de Italiaanse autoriteiten besproken en hebben laatstgenoemde autoriteiten toegezegd ze in acht te nemen, doch dit neemt niet weg dat de Commissie over een exclusieve bevoegdheid beschikt met betrekking tot de vaststelling van de eventuele onverenigbaarheid van een steunmaatregel met de gemeenschappelijke markt (arrest Hof van 22 maart 1977, Steinike & Weinlig,
78/76, Jurispr. blz. 595
, punt 9, en arrest Gerecht van 15 maart 2001, Prayon-Rupel/Commissie,
T-73/98, Jurispr. blz. II-867
, punt 40). In het kader van deze uitsluitende bevoegdheid mocht, ja zelfs moest de Commissie, zoals zij zelf stelt, haar beschikking houdende verenigbaarverklaring aan bepaalde voorwaarden binden.
In deze omstandigheden kan het middel gericht tegen de voorwaarden aan de inachtneming waarvan de verenigbaarheid van de betrokken steun met de gemeenschappelijke markt afhankelijk is gesteld in de bestreden beschikking, niet niet-ontvankelijk worden geacht op grond dat deze voorwaarden niet aan de Commissie zouden zijn toe te rekenen.
De door de Commissie aangehaalde rechtspraak laat deze conclusie onverlet.
Weliswaar heeft het Gerecht in het arrest Nuove Industrie Molisane/Commissie (punt 374 hierboven) het beroep niet-ontvankelijk verklaard, doch dit oordeel was niet gebaseerd op het argument van de Commissie dat de keuze van de bestreden correctiecoëfficiënt rechtstreeks door de Italiaanse autoriteiten zelf was gemaakt en niet door haar. Dit arrest kan dus niet in dier voege worden uitgelegd dat het de mogelijkheid voor de steunontvangende onderneming uitsluit om voor de gemeenschapsrechter op te komen tegen de voorwaarden die zijn verbonden aan een voor haar bezwarende beschikking, wanneer deze voorwaarden tussen de Commissie en de nationale autoriteiten zijn besproken en laatstgenoemde autoriteiten zelfs hebben toegezegd ze te zullen naleven.
In tegenstelling voorts tot wat de Commissie stelt, berust de uitspraak in het arrest Nuove Industrie Molisare/Commissie (punt 374 hierboven) niet op het feit dat een beschikking waarbij een steunmaatregel wordt toegestaan, geen inbreuk kan maken op de rechten van de lidstaat en de begunstigde onderneming. Integendeel, het Gerecht heeft aldaar geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat de bestreden beschikking een aangemelde steunmaatregel verenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaarde en de verzoekende partij in die zaak in beginsel dus niet bezwaarde, hem niet ontsloeg van de verplichting te onderzoeken of het oordeel van de Commissie bindende rechtsgevolgen sorteerde die de belangen van voornoemde verzoekende partij nadelig beïnvloedden. Naar analogie verwees het Gerecht in dit verband naar zijn arrest van 22 maart 2000, Coca-Cola/Commissie (
T-125/97 en T-127/97, Jurispr. blz. II-1733
, punt 79).
Het arrest van 18 juni 2002, Duitsland/Commissie (punt 374 hierboven), betrof, anders dan het onderhavige geval, een geschil tussen de lidstaat en de Commissie. Het beroep van de Bondsrepubliek Duitsland werd niet-ontvankelijk verklaard, omdat het Hof van oordeel was dat de bestreden beschikking zelf niet nadelig voor de Bondsrepubliek Duitsland was en dus niet bezwarend voor deze lidstaat was. In het onderhavige geval kan echter niet worden geoordeeld dat de Italiaanse autoriteiten zelf hebben verzocht om hun de voorwaarden op te leggen waaronder de bestreden beschikking de steun verenigbaar verklaart en dat de bestreden beschikking dus niet nadelig is voor de Italiaanse Republiek. Dit geldt a fortiori voor Alitalia, ten aanzien waarvan de bestreden beschikking bovendien bezwarend is, zoals in punt 38 hierboven is geconstateerd.
Wat het „nuttig effect” van het middel betreffende de betrokken voorwaarden aangaat, moet in de eerste plaats in herinnering worden geroepen dat Alitalia, in het kader van haar primaire vorderingen, van de onrechtmatigheid van deze voorwaarden een middel tot nietigverklaring van de bestreden beschikking in haar geheel maakt, bij welke nietigverklaring zij nog steeds belang heeft, zoals blijkt uit de punten 35 tot en met 47 hierboven. Alitalia heeft dus nog steeds belang bij het aantonen van de onrechtmatigheid van de betrokken voorwaarden.
In de tweede plaats zij eraan herinnerd dat een handeling die reeds is uitgevoerd, nog steeds rechtsgevolgen kan hebben. De handeling kan immers rechtsgevolgen hebben gesorteerd in de periode waarin zij van kracht was en deze gevolgen behoeven niet noodzakelijkerwijs te zijn weggenomen door de uitvoering van de handeling (zie in die zin arrest Gerecht van 25 maart 1999, Gencor/Commissie,
T-102/96, Jurispr. blz. II-753
, punt 41). De voorwaarden betreffende onder meer de beperking van de bestaande capaciteit en het afstoten van deelnemingen hebben de rechten van Alitalia in elk geval gedurende de uitvoering van het herstructureringsplan aangetast. Bovendien heeft de toepassing van sommige voorwaarden, zoals het afstoten van deelnemingen, duurzame gevolgen voor de situatie van Alitalia teweeggebracht, welke gevolgen zich na de uitvoering van het herstructureringsplan nog steeds doen gevoelen.
Alitalia heeft dus belang bij betwisting van de betrokken voorwaarden.
2.
Ten gronde
Alitalia uit een aantal grieven met betrekking tot de in de bestreden beschikking opgenomen voorwaarden. Een deel van deze grieven is van algemene aard en een deel heeft specifiek betrekking op sommige van de bedoelde voorwaarden. Zij dienen derhalve afzonderlijk te worden onderzocht.
a) Algemene grieven met betrekking tot de in de bestreden beschikking opgenomen voorwaarden
Argumenten van partijen
Alitalia betoogt dat de Commissie in de bestreden beschikking volstaat met een herhaling van de voorwaarden die in de beschikking van 1997 waren opgenomen. Aangezien deze beschikking door het Gerecht is nietig verklaard, is de rechtsgrondslag aan deze voorwaarden komen te ontvallen. Alitalia preciseert dat zij niet de voorwaarden als zodanig, zoals deze in de beschikking van 1997 waren opgelegd, betwist. Zij stelt enkel dat de Commissie dezelfde voorwaarden niet opnieuw in het kader van de bestreden beschikking kon opleggen zonder dit toereikend te motiveren.
Alitalia stelt bovendien dat de Commissie de litigieuze voorwaarden opnieuw had moeten onderzoeken in het licht van de laatste versie van het plan en van de daarmee gepaard gaande verhoging van de rentabiliteit. Deze verplichting vloeit voort uit de omstandigheid dat het Gerecht de beschikking van 1997 heeft nietig verklaard op grond van onder meer het feit dat de Commissie deze beschikking niet op basis van de laatste versie van het herstructureringsplan had vastgesteld.
Alitalia stelt ten slotte dat deze voorwaarden hoe dan ook onevenredig, discriminerend, onrechtmatig en ongerechtvaardigd zijn. Aangezien het herstructureringsplan de criteria van de mededeling voor de luchtvaartsector in acht nam, had dit plan als zodanig moeten worden goedgekeurd, zonder dat er aanvullende voorwaarden hoefden te worden opgelegd. Deze aanvullende voorwaarden hebben grote offers van de maatschappij verlangd en haar zeer ingrijpende beperkingen opgelegd, zulks in strijd met de richtsnoeren [mededeling voor de luchtvaartsector en mededeling van de Commissie aan de lidstaten [over de] toepassing van de artikelen [87 EG] en [88 EG] en van artikel 5 van richtlijn 80/723/EEG op openbare bedrijven in de industriesector (
PB 1993, C 307, blz. 3
)], die slechts in twee gevallen in het opleggen van voorwaarden voorzien. Door deze reeks van voorwaarden heeft de Commissie Alitalia ernstig gediscrimineerd ten opzichte van andere luchtvaartmaatschappijen die recentelijk het voorwerp van staatssteunprocedures waren, waaronder met name Air France. De Commissie heeft nog nooit zo veel ingrijpende en strikte beperkingen tegelijk aan de zelfstandige bedrijfsvoering van een maatschappij gesteld. Dergelijke voorwaarden kunnen niet als een reactie op gestelde misbruikpraktijken van Alitalia worden opgelegd, want daarvoor had een afzonderlijke procedure moeten worden gevolgd.
De Commissie stelt dat de bestreden voorwaarden de vrucht zijn van ampel beraad en een driehoeksoverleg tussen de Italiaanse autoriteiten, Alitalia en zijzelf. Om deze voorwaarden op adequate wijze te beoordelen, moet de uiterst precaire situatie waarin de maatschappij zich in 1996 bevond, worden onderzocht.
Met betrekking tot de gestelde onrechtmatigheid van de betrokken voorwaarden zet de Commissie uiteen dat Alitalia het nauwe verband tussen de voorwaarden en het plan, dat het geraamte ervan vormt, over het hoofd lijkt te zien. De kritiek van Alitalia gaat volledig voorbij aan het vereiste van een communautaire compenserende maatregel, terwijl dit een noodzakelijke voorwaarde is voor de verenigbaarverklaring van de steun ingevolge het bepaalde in artikel 87, lid 3, sub c, EG en punt 41 van de mededeling voor de luchtvaartsector.
Ten aanzien van het gestelde onevenredige karakter van de betrokken voorwaarden betoogt de Commissie dat, afgezien van de voorwaarden nrs. 4 en 8, die specifiek betrekking hebben op het geval van Alitalia, de meeste voorwaarden gebruikelijk zijn en plegen te worden opgelegd in het kader van de goedkeuring van herstructureringssteun. Slechts drie van deze voorwaarden, namelijk de voorwaarden nrs. 3, 5 en 7, hebben daadwerkelijk een financieel-economische impact, die echter geenszins de nadelige gevolgen teweegbrengt waarop Alitalia zich zonder enige vorm van bewijsvoering beroept. In deze context is het volkomen gratuit om van enigerlei vorm van onevenredigheid te spreken.
Met betrekking tot de gestelde noodzaak, als gevolg van de wijziging van het plan, om de voorwaarden opnieuw te onderzoeken, onderstreept de Commissie dat Alitalia niet preciseert, op welke voorwaarden zij doelt. Zij preciseert evenmin tot welke praktische gevolgen dit heronderzoek zou moeten leiden. Volgens de Commissie zijn deze voorwaarden pas nadat de laatste wijzigingen in het plan waren aangebracht, definitief geformuleerd en wel met inaanmerkingneming van deze wijzigingen. Aangezien tot slot het rentabiliteitspercentage van het plan is gestegen van 25,7 % naar 26,1 %, kunnen daaruit geen significante gevolgen voor de inhoud van de voorwaarden worden afgeleid.
Wat het motiveringsgebrek aangaat, verwijst de Commissie naar punt 36 van de bestreden beschikking.
Aangaande de discriminatie ten opzichte van onder meer Air France waarvan Alitalia stelt het slachtoffer te zijn geworden, onderstreept de Commissie dat Alitalia lijkt te vergeten dat de criteria in sommige voorwaarden op uitdrukkelijk verzoek van de Italiaanse autoriteiten zijn geformuleerd aan de hand van beschikking 94/653/EG van de Commissie van 27 juli 1994 betreffende de aangekondigde kapitaalverhoging van Air France (
PB L 254, blz. 73
; hierna: „beschikking Air France”), juist omwille van het beginsel van gelijke behandeling.
Beoordeling door het Gerecht
Wat in de eerste plaats het gestelde ontbreken van een rechtsgrondslag van de betrokken voorwaarden betreft, moet worden geconstateerd dat de grondslag van deze voorwaarden allereerst is gelegen in de mededeling door de Italiaanse autoriteiten van het herstructureringsplan en verder in artikel 7, lid 4, van verordening nr. 659/1999. Laatstgenoemde bepaling luidt namelijk als volgt:
„De Commissie kan aan een positieve beschikking voorwaarden verbinden die haar in staat stellen de steun als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt te beschouwen, alsmede verplichtingen opleggen die het toezicht op de naleving van de beschikking mogelijk maken.”
De betrokken voorwaarden kunnen derhalve niet worden geacht een rechtsgrondslag te ontberen.
Met betrekking tot, in de tweede plaats, de gestelde verplichting tot heronderzoek van de voorwaarden in het licht van de laatste versie van het plan, blijkt uit voornoemd arrest Alitalia I (punt 33) dat de toezeggingen van de Italiaanse autoriteiten in de brief van 26 juni 1997 (als bijlage bij het verweerschrift gevoegd), die volledig overeenkomen met de in de bestreden beschikking opgenomen voorwaarden, op hetzelfde tijdstip door de Italiaanse autoriteiten aan de Commissie zijn kenbaar gemaakt als de definitieve versie van het herstructureringsplan.
Uit de omstandigheid dat de laatste versie van het plan en de toezeggingen van de Italiaanse autoriteiten — die dus identiek zijn aan de voorwaarden van de bestreden beschikking — gelijktijdig zijn toegezonden, vloeit voort dat deze voorwaarden niet opnieuw hoefden te worden onderzocht teneinde ze aan deze laatste versie aan te passen.
Wellicht ten overvloede zij op dit punt nog opgemerkt, dat niet alle betrokken voorwaarden tot doel hadden om de onderneming weer rendabel te maken. Veel van de voorwaarden beoogden verstoringen van de mededinging te voorkomen, zodat de verhoging van het interne rendement niet noodzakelijkerwijs tot aanpassing ervan hoefde te leiden. Alitalia heeft geen enkel specifiek argument aangevoerd waarin met deze omstandigheid rekening is gehouden.
Wat in de derde plaats de gestelde onrechtmatigheid van de betrokken voorwaarden betreft, is de Commissie in beginsel bevoegd om aan een beschikking waarbij steun uit hoofde van artikel 87, lid 3, sub c, EG wordt goedgekeurd, voorwaarden te verbinden teneinde te verzekeren dat de goedgekeurde steun de handelsvoorwaarden niet zodanig verandert dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad (arrest Gerecht van 30 september 1995, TWD/Commissie,
T-244/93 en T-486/93, Jurispr. blz. II-2265
, punt 55, en arrest British Airways e.a./Commissie, aangehaald in punt 56 hierboven, punt 288).
Bovendien is het vaste rechtspraak dat de Commissie door middel van handelingen als de onderhavige richtsnoeren zichzelf regels kan stellen voor de uitoefening van haar beoordelingsbevoegdheden, voor zover deze handelingen gedragscriteria bevatten inzake het door haar te volgen beleid en niet afwijken van de normen van het Verdrag (zie in die zin arrest Gerecht van 6 april 2006, Schmitz-Gotha Fahrzeugwerke/Commissie,
T-17/03, Jurispr. blz. II-1139
, punt 42).
De mededeling voor de luchtvaartsector waarnaar in punt 15 van de bestreden beschikking wordt verwezen, vereist dat de herstructureringssteun onderdeel is van een programma om de luchtvaartmaatschappij weer gezond te maken, zodat deze binnen een redelijke termijn weer economisch levensvatbaar kan worden. De Commissie kan herstructureringssteun slechts in zeer uitzonderlijke gevallen en onder zeer strenge voorwaarden toestaan (punt 38, 1 en 2, en punt 41).
Hieruit volgt dat de Commissie in een uit hoofde van artikel 87, lid 3, sub c, EG gegeven beschikking, zoals de bestreden beschikking, elke voorwaarde kan opleggen die zij noodzakelijk acht om te verzekeren dat de steunontvangende onderneming na herstructurering weer economisch levensvatbaar zal zijn.
Daarentegen vereist geen van de hierboven aangehaalde bepalingen dat alle voorwaarden die in dit kader worden opgelegd, noodzakelijk zijn om de levensvatbaarheid van de onderneming te verzekeren. Integendeel, uit de mededeling voor de luchtvaartsector volgt dat de Commissie verstoringen van de mededinging zo veel mogelijk dient te beperken (punt 41) en dat zij erop dient toe te zien dat de regering zich niet in het beheer van de maatschappij mengt om redenen die geen verband houden met haar eigendomsrechten (punt 38, 5) en dat de steun uitsluitend wordt gebruikt voor de doeleinden van het herstructureringsprogramma en in verhouding staat tot de behoeften daarvan (punt 38, 6).
In tegenstelling tot wat Alitalia stelt, bepaalt punt 38, 3, van de mededeling voor de luchtvaartsector geenszins dat de Commissie slechts in twee gevallen voorwaarden mag opleggen, namelijk wanneer dit nodig is om de maatschappij weer financieel levensvatbaar te doen zijn of wanneer de situatie van overcapaciteit op de markt dit vergt. Dit punt is namelijk als volgt geformuleerd:
„Indien het herstel van de financiële positie en/of de marktsituatie capaciteitsverminderingen vereisen, dan moeten deze in het programma worden opgenomen.”
Voor zover Alitalia een beroep lijkt te doen op de communautaire richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden van 9 oktober 1999 (
PB C 288, blz. 2
), moet eraan worden herinnerd dat deze in casu niet van toepassing zijn, want het herstructureringsplan is door de Italiaanse autoriteiten bij brief van 26 juli 1996 aan de Commissie meegedeeld. Ten overvloede zij nog vermeld dat deze richtsnoeren geen steun bieden voor de stelling van Alitalia. Punt 3.2.2, sub c-i, van de Communautaire richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden bepaalt namelijk dat „wanneer in de Gemeenschap of in de EER een structurele overcapaciteit bestaat op een markt waarop de begunstigde actief is, […] het herstructureringsplan, evenredig met de hoogte van het ontvangen steunbedrag en de invloed van de steun op de relevante markt, [dient] bij te dragen tot de verbetering van de marktvoorwaarden door een onomkeerbare vermindering van de productiecapaciteit”. Punt 3.2.2, sub c-ii, van deze richtsnoeren bepaalt dat „wanneer er daarentegen in de Gemeenschap of de EEG geen structurele overcapaciteit bestaat op de markt waarop de begunstigde actief is, […] de Commissie niettemin [zal] onderzoeken of een compenserende maatregel moet worden geëist”.
De Commissie kan dus ook voorwaarden opleggen wanneer er geen sprake is van structurele overcapaciteit. Anders dan Alitalia stelt, hoefde te Commissie dan ook niet aan te tonen dat er sprake was van structurele overcapaciteit om de goedkeuring van de steun afhankelijk te kunnen stellen van voorwaarden.
Wat in de vierde plaats het algemene argument met betrekking tot het onevenredige karakter van de betrokken voorwaarden aangaat, betekent de enkele omstandigheid dat het rentabiliteitspercentage in de laatste versie van het plan is verbeterd, nog niet dat de Commissie dit zonder meer moest accepteren, zonder voorwaarden op te leggen. Zoals reeds is onderstreept, dient de Commissie zich ook in te spannen om de door het plan teweeggebrachte mededingingsverstoringen te beperken. Daartoe mag zij de goedkeuring van het plan afhankelijk stellen van voorwaarden.
Het betoog van Alitalia blijft bovendien algemeen, zonder dat zij met enige precisie gegevens ter onderbouwing van haar stelling aanvoert. Enerzijds toont zij niet aan, in hoeverre de opgelegde voorwaarden onevenredig zijn in verhouding tot haar situatie. Anderzijds kan niet ervan worden uitgegaan dat de situatie waarin zij zich bevond, vergelijkbaar was met die van de hierboven genoemde maatschappijen die reeds het voorwerp van een beschikking van de Commissie hebben gevormd. Gesteld bovendien al dat haar zelfstandige bedrijfsvoering aanzienlijk is aangetast, dan volstaat dit op zich nog niet als bewijs voor het onevenredige karakter van de haar opgelegde voorwaarden.
Wat in de vijfde plaats het argument betreft dat aan Alitalia discriminerende voorwaarden ten opzichte van haar concurrenten en met name Air France zijn opgelegd, hierop zal worden teruggekomen in het kader van het onderzoek van de specifieke grieven met betrekking tot bepaalde voorwaarden. In dit stadium zij echter in algemene zin opgemerkt, dat het Gerecht een soortgelijke grief heeft afgewezen in het in punt 56 aangehaalde arrest British Airways e.a./Commissie (punt 443). In dat arrest had het Gerecht geoordeeld dat de Commissie, gelet op de begeleidende maatregelen van het herstructureringsplan, niet gehouden was specifieke toelichtingen te verstrekken in de vorm van een vergelijking van het plan van Air France met de herstructureringsplannen van andere luchtvaartmaatschappijen zoals Lufthansa en British Airways, want deze plannen betroffen andere maatschappijen die in andere perioden waren geherstructureerd. Een dergelijke vergelijking volstaat dus niet als bewijs van discriminatie, gezien de gevarieerde context.
Wat in de zesde plaats de motivering van deze voorwaarden en van de onmogelijkheid om deze opnieuw op te leggen in het kader van de bestreden beschikking aangaat, zij enerzijds verwezen naar de punten 74 tot en met 77 hierboven.
Anderzijds moet in herinnering worden geroepen dat de Commissie zich bij de vaststelling en de motivering van de bestreden beschikking diende te verplaatsen in de context zoals deze ten tijde van het treffen van de maatregelen tot financiële ondersteuning gold; zij moest dus gebruikmaken van de gegevens waarover zij bij de vaststelling van de beschikking van 1997 beschikte, zodat zij geen rekening kon houden met omstandigheden die van daarna dateren (zie punt 137 hierboven).
Overigens concludeert de Commissie ook in de bestreden beschikking dat het minimumrendement hoger ligt dan het interne rendement, zulks ondanks de verhoging van laatstgenoemd rendement. De eindconclusie, te weten dat de betrokken operatie wordt gekwalificeerd als staatssteun, blijft dus dezelfde als die van de analyse in de beschikking van 1997. Deze kwalificatie als staatssteun impliceert een beoordeling van de verenigbaarheid van de steun, waaraan de betrokken voorwaarden zijn verbonden. Aangezien deze voorwaarden geen rechtstreeks verband houden met het interne rendement, noopte de verhoging van dit rendement de Commissie derhalve niet tot een aanpassing van deze voorwaarden met een motivering ad hoc.
Derhalve moeten alle algemene grieven van Alitalia met betrekking tot de in de bestreden beschikking opgenomen voorwaarden worden afgewezen.
b) Specifieke grieven met betrekking tot sommige van de in de bestreden beschikking opgenomen voorwaarden
Alitalia betwist op specifieke wijze de voorwaarden nrs. 2 tot en met 8 van de bestreden beschikking. Elk van deze voorwaarden dient afzonderlijk te worden onderzocht.
Voorwaarde nr. 2: verbod van nieuwe steun
— Argumenten van partijen
Volgens Alitalia is de voorwaarde dat de Italiaanse autoriteiten „Alitalia geen nieuw kapitaal noch enige andere steun, in welke vorm ook, ook niet in de vorm van leninggaranties, [mogen] toe[…]kennen”, wegens het algemene karakter ervan, willekeurig en uiterst bezwarend voor haar, vooral op een moment waarop de betrokken sector in zijn geheel een buitengewoon ernstige crisis doorstaat.
Deze voorwaarde staat haaks op de logica van de mededeling voor de luchtvaartsector. De Commissie stelt daar namelijk uitsluitend, dat herstructureringssteun in beginsel slechts eenmaal kan worden toegekend. Zij preciseert dat tijdens de hele duur van het programma geen verdere steun noodzakelijk zou moeten zijn, doch „laat de deur openstaan voor de toekomst”.
Alitalia beweert ten slotte dat het onjuist is om te stellen dat deze voorwaarde is opgenomen in alle beschikkingen waarbij herstructureringssteun ten behoeve van de concurrerende luchtvaartmaatschappijen is toegestaan. In haar beschikking van 22 juli 1992 betreffende een kapitaalinjectie en een volledig programma ter herstructurering en investering ten behoeve van de maatschappij Iberia heeft de Commissie namelijk als voorwaarde voor goedkeuring van de steun gesteld dat de steun de laatste was gedurende de looptijd van het strategische plan.
De Commissie is van oordeel dat voorwaarde nr. 2 volkomen gerechtvaardigd is en niet als willekeurig of uiterst bezwarend kan worden aangemerkt. Deze voorwaarde komt voor in alle beschikkingen waarbij herstructureringssteun ten behoeve van luchtvaartmaatschappijen is toegestaan.
De Commissie onderstreept dat het steunverbod voortvloeit uit artikel 87, lid 1, EG en dat het voor de hand ligt dat een individuele beschikking het Verdrag niet kan wijzigen. De opgelegde voorwaarde dient dan ook in deze context te worden gelezen en uitgelegd. Deze voorwaarde heeft noodzakelijkerwijs een relatieve strekking, omdat zij slechts van toepassing is gedurende de herstructurering van Alitalia en niet belet dat horizontale steun wordt toegekend voor andere investeringen dan die waarop het herstructureringsplan betrekking heeft, onverminderd het bepaalde in artikel 87, lid 3, EG.
— Beoordeling door het Gerecht
Partijen verschillen van mening over de strekking van het in de bestreden beschikking opgenomen verbod op nieuwe steun. Alitalia ziet dit als een algemene en willekeurige voorwaarde zonder beperking in de tijd.
Het algemene karakter van het principeverbod op staatssteun volgt uit artikel 87, lid 1, EG en niet uit de bestreden beschikking. Dit verbod belet de lidstaten geenszins om nieuwe steunprojecten bij de Commissie aan te melden krachtens artikel 88, lid 3, EG. De Commissie, die met het onderzoek hiervan is belast, heeft richtsnoeren opgesteld voor de beoordeling van steunprojecten van bepaalde types of in bepaalde sectoren, waaronder de luchtvaartsector (de mededeling voor de luchtvaartsector).
Uit punt 38, 2, van de mededeling voor de luchtvaartsector volgt dat de Commissie „normaal een schriftelijke verzekering van de betrokken regering [verlangt] dat de steun in kwestie de laatste financiële injectie uit openbare middelen of enige andere vorm van steunverlening is, overeenkomstig het gemeenschapsrecht”.
In het licht van deze bepalingen kan voorwaarde nr. 2 dus niet worden aangemerkt als een algemene en willekeurige voorwaarde.
Wat betreft het ontbreken van een beperking in de tijd van voorwaarde nr. 2, onverminderd de toepassing van artikel 87, lid 1, EG, zijn de door de Italiaanse autoriteiten gedane en in de betwiste voorwaarden overgenomen toezeggingen beperkt tot de duur van het herstructureringsplan, zoals uit de mededeling voor de luchtvaartsector blijkt en zoals de Commissie heeft bevestigd in haar verweerschrift. De strekking van voorwaarde nr. 2 als zodanig is dus noodzakelijkerwijs beperkt in de tijd.
Het feit dat een dergelijke voorwaarde is opgenomen in alle andere beschikkingen van de Commissie van hetzelfde type waarbij herstructureringssteun ten behoeve van luchtvaartmaatschappijen is goedgekeurd, wordt door Alitalia ten onrechte betwist met een beroep op de beschikking van de Commissie van 22 juli 1992 waarbij herstructureringssteun ten behoeve van de maatschappij Iberia is goedgekeurd. Zoals Alitalia namelijk zelf in dupliek opmerkt, was een van de voorwaarden van deze beschikking dat de steun de laatste was gedurende de looptijd van het strategische plan. De Commissie stelt dan ook terecht dat het verbod in die beschikking weliswaar in ietwat andere bewoordingen is gesteld dan het verbod in de bestreden beschikking, doch dat de inhoud ervan identiek is, aangezien de voorwaarde in beide gevallen beperkt is tot de looptijd van het herstructureringsplan (zie voorgaand punt). Het enige voorbeeld dat Alitalia heeft aangehaald, weerlegt dus niet het feit dat een dergelijke voorwaarde in alle beschikkingen van de Commissie van hetzelfde type is opgenomen.
Alitalia heeft evenmin getracht aan te tonen dat het opleggen van deze voorwaarde in het geval van de andere genoemde maatschappijen gerechtvaardigd was, maar in haar geval niet.
Derhalve kleeft aan voorwaarde nr. 2 geen van de door Alitalia gestelde gebreken, zodat de in dit verband geformuleerde grieven moeten worden afgewezen.
Voorwaarde nr. 3: verbod om deelnemingen in andere luchtvaartmaatschappijen te verwerven
— Argumenten van partijen
Alitalia beroept zich op het onevenredige en discriminerende karakter van voorwaarde nr. 3, volgens welke de Italiaanse autoriteiten dienen te garanderen „dat de steun tot 31 december 2000 door Alitalia uitsluitend zal worden gebruikt ten behoeve van de herstructurering van de maatschappij en niet om nieuwe deelnemingen in andere luchtvaartmaatschappijen te verwerven”.
Alitalia betoogt dat beschikking 94/118/EG van de Commissie van 21 december 1993 betreffende steun die Ierland voornemens is te verlenen aan het Aer Lingus-concern (
PB 1994, L 54, blz. 30
; hierna: „beschikking Aer Lingus”) en beschikking 94/696/EG van de Commissie van 7 oktober 1994 betreffende de steun die de Griekse Staat aan de luchtvaartmaatschappij Olympic Airways heeft verleend (
PB L 273, blz. 22
; hierna: „beschikking Olympic Airways”) enkel een verbod voor deze maatschappijen behelsden om deelnemingen in andere luchtvaartmaatschappijen in de Gemeenschap en de EER te verwerven. In beschikking 91/555/EEG van de Commissie van 24 juli 1991 inzake het voornemen van de Belgische regering om steun te verlenen aan de communautaire luchtvaartmaatschappij Sabena (
PB L 300, blz. 48
; hierna: „beschikking Sabena”) was voorts geen enkel verbod van dit type opgenomen.
Alitalia stelt bovendien dat haar situatie niet vergelijkbaar is met de situatie van Air France, die duidelijk méér kritiek was, zodat het in het geval van deze laatste maatschappij wellicht gerechtvaardigd was een verbod op te leggen. Zij acht dit verbod in haar geval volstrekt onevenredig, aangezien vaststaat dat het bedrag en de intensiteit van de steun zijn afgestemd op de eisen van de herstructurering, en zij een hoger rendement verzekeren dan in de sector gebruikelijk is.
Alitalia voegt hieraan toe dat het buitensporige en discriminerende karakter van voorwaarde nr. 3 des te meer naar voren treedt wanneer men deze voorwaarde beziet in samenhang met voorwaarde nr. 8, op grond waarvan zij haar deelneming in Malev moet overdragen. De Commissie heeft van Air France op dit punt slechts verlangd om zich te ontdoen van activiteiten die losstaan van de kernactiviteiten van de onderneming (core business).
De Commissie betoogt dat de voorwaarden nrs. 3, 5 en 7, die de harde kern van de herstructurering vormen, „en bloc moeten worden bezien”, want zij streven alle dezelfde doelstelling na, namelijk het herstellen van de rentabiliteit en de competitiviteit van Alitalia tegen het jaar 2000, en het beperken van de aan de steun inherente mededingingsverstoringen. Deze voorwaarden zijn de resultante van een evenwichtige afweging van de belangen van Alitalia en het gemeenschappelijk belang.
De Commissie verklaart voorts dat de omvang van het verbod om nieuwe deelnemingen te verwerven verband houdt met de liberalisering op het niveau van de EER van de luchtvaartmarkt in 1997. De Commissie verwijst te dien aanzien naar de mededeling voor de luchtvaartsector.
De Commissie merkt in dit verband op, dat de door Alitalia aangehaalde beschikkingen Aer Lingus en Olympic Airways van vóór deze liberalisering dateren. Bovendien is de actieradius van deze maatschappijen voornamelijk regionaal en zijn zij dus geen spelers op de wereldmarkt. Dit geldt niet voor Air France. De beschikking Air France behelst hetzelfde verbod als in de bestreden beschikking aan Alitalia is opgelegd, hetgeen gerechtvaardigd wordt door het feit dat deze twee maatschappijen mondiale strategieën nastreven en deels op dezelfde markten met elkaar concurreren.
Tot slot brengt de Commissie naar voren dat voorwaarde nr. 3 geen ongerechtvaardigde beperking van het gebruik door Alitalia van haar eigen middelen inhoudt, doch de tegenhanger is van de verplichting voor deze onderneming om de steun uitsluitend voor herstructurering en niet voor expansie aan te wenden, overeenkomstig punt 38, 4, van de mededeling voor de luchtvaartsector.
— Beoordeling door het Gerecht
Vaststaat dat de luchtvaartsector in de Gemeenschap geleidelijk is geliberaliseerd en dat het liberaliseringsprogramma in 1997 is afgerond. Deze liberalisering vormt de kern van de mededeling voor de luchtvaartsector, zoals de inleiding daarvan getuigt. Onder het opschrift „Liberalisering van het luchtvervoer in de Gemeenschap” zet de Commissie uiteen:
„1.
Het luchtvervoer in de Gemeenschap werd tot dusver steeds gekenmerkt door een hoge mate van overheidsbemoeienis en bilateralisme.
[…]
De Raad heeft nu echter de laatste hand gelegd aan zijn liberaliseringsprogramma voor het luchtvervoer in de Gemeenschap. Nu er sprake is van toenemende concurrentie binnen de Gemeenschap is er duidelijk behoefte aan een stringentere toepassing van de voorschriften inzake steunmaatregelen van de staten.
2.
De thans geldende maatregelen op het gebied van liberalisering van de markt en concurrentie hebben de economische context van het luchtvervoer ingrijpend gewijzigd.
[…]
In de huidige meer concurrentiegerichte situatie zouden steunmaatregelen van de staten wel eens aanzienlijk aan strategisch belang kunnen winnen voor regeringen die maatregelen willen nemen om de economische belangen van hun ‚eigen’ luchtvaartmaatschappijen te beschermen. Dit zou kunnen leiden tot een subsidiewedloop waardoor zowel het gezamenlijk belang als de fundamentele doelstellingen van het liberaliseringsproces in het gedrang zouden worden gebracht.”
Bovendien neemt de Commissie in punt 38, 2, van de mededeling voor de luchtvaartsector in aanmerking dat „de voltooiing van de gemeenschappelijke luchtvaartmarkt in 1997 de concurrentie binnen de gemeenschappelijke markt aanzienlijk [zal] verscherpen”. Zij voegt hieraan toe, dat zij in deze omstandigheden „alleen in zeer uitzonderlijke gevallen en onder zeer strenge voorwaarden herstructureringssteun [zal] kunnen toestaan”. Zij herhaalt dit vervolgens ook in punt 41 (in fine).
In punt 38, 4, van de mededeling voor de luchtvaartsector onderstreept de Commissie dat „[h]et met staatssteun te financieren programma […] bijgevolg alleen [kan] worden geacht ‚het gemeenschappelijk belang niet te schaden’ […] indien het niet op expansie is gericht; dit betekent dat daarmee niet mag worden beoogd de capaciteit en het vervoersaanbod van de betrokken luchtvaartmaatschappij te verhogen ten nadele van haar directe Europese concurrenten”.
Tot slot stelt de Commissie in punt 38, 6, van de mededeling voor de luchtvaartsector als voorwaarde, dat de steun „uitsluitend wordt gebruikt voor de doeleinden van het herstructureringsprogramma en in verhouding staat tot de behoeften daarvan”. Zij concludeert dat „[d]e maatschappij […] gedurende de herstructurering [moet] afzien van het verwerven van aandelen in andere Europese luchtvaartmaatschappijen”.
Hieruit volgt dat de aan Alitalia opgelegde voorwaarde nr. 3 uitdrukkelijk is opgenomen onder de voorwaarden voor goedkeuring van de steun door de Commissie, zoals gepreciseerd in de mededeling voor de luchtvaartsector, waarnaar de bestreden beschikking verwijst. Deze voorwaarden, die binnen het kader van de liberalisering van de luchtvaartmarkt vallen, zijn door de Commissie gedefinieerd in het licht van artikel 87, lid 3, sub c, EG, volgens welke bepaling herstructureringssteun verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kan zijn, indien zij de handelsvoorwaarden niet zodanig verandert dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad. De inaanmerkingneming door de Commissie van de liberalisering van het handelsverkeer en van het gemeenschappelijk belang is derhalve in overeenstemming met het gemeenschapsrecht.
De toepassing van voorwaarde nr. 3 is evenmin discriminerend voor Alitalia.
Weliswaar heeft de Commissie in de beschikkingen Aer Lingus en Olympic Airways de betrokken maatschappijen uitsluitend verboden om enige deelneming in een luchtvaartmaatschappij van de Gemeenschap, respectievelijk de EER te verwerven, doch zoals de Commissie stelt, dateren deze twee beschikkingen van vóór de liberalisering van de markt en de vaststelling van de mededeling voor de luchtvaartsector (december 1994). Dit geldt a fortiori voor de beschikking Sabena, die weliswaar geen verbod van die aard bevatte, doch van 1991 dateert. Aangezien sprake was van een andere context, kunnen de in deze beschikkingen opgelegde voorwaarden dan ook niet worden vergeleken met die van de bestreden beschikking.
Ten overvloede zij nog vermeld dat, ook al moesten de precedenten vóór de liberalisering van de markt en de vaststelling van de mededeling voor de luchtvaartsector in aanmerking worden genomen, Alitalia qua omvang en doelgroep meer overeenkomsten met Air France vertoont dan met Aer Lingus of Olympic Airways. In de beschikking Air France heeft de Commissie de goedkeuring van de steun afhankelijk gesteld van een soortgelijke voorwaarde als die welke in de bestreden beschikking aan Alitalia is opgelegd, namelijk de voorwaarde „dat de steun gedurende de looptijd van het plan door Air France uitsluitend gebruikt wordt voor de herstructurering van de onderneming en niet om nieuwe belangen te verwerven in andere luchtvaartmaatschappijen”.
Concluderend kan voorwaarde nr. 3 niet onevenredig en discriminerend ten aanzien van Alitalia worden geacht, zodat de in dit verband geuite grieven moeten worden afgewezen.
Voorwaarde nr. 4: verbod van een voorkeursbehandeling van Alitalia
— Argumenten van partijen
Voorwaarde nr. 4 van de bestreden beschikking verplicht de Italiaanse autoriteiten ertoe, bepaalde vormen van voorkeursbehandeling van Alitalia te staken. Alitalia meent echter dat de in Italië toepasselijke regelgeving inzake het luchtvervoer, met name overeenkomst nr. 4372 van 15 april 1992, die bij decreet van 16 april 1992 is goedgekeurd, volledig in overeenstemming is met de relevante bepalingen van gemeenschapsrecht. Voorwaarde nr. 4 is dan ook ongerechtvaardigd en onjuist. Bovendien is zij niet gemotiveerd.
Voorts is in een brief van het Italiaanse ministerie van Transport gepreciseerd, in de eerste plaats, dat Alitalia overeenkomstig het bepaalde in de beschikking van 1997 had afgezien van de voorrangsrechten, overeenkomstig hetgeen in de beschikking van 1997 was voorzien, in de tweede plaats, dat de niet-geëxploiteerde verkeersrechten van Alitalia reeds vervallen waren verklaard en, in de derde plaats, dat men bezig was objectieve criteria te formuleren voor de toewijzing van de verkeersrechten die aan Alitalia waren ontnomen of anderszins beschikbaar waren gekomen.
Tot slot betwist Alitalia dat een beschikking van de Commissie op basis van de artikelen 87 EG en 88 EG van invloed kan zijn op de toewijzing van verkeersrechten vanuit of naar derde landen buiten de EER. Deze rechten worden namelijk beheerst door een reeks internationale overeenkomsten, die buiten de bevoegdheid van de Commissie vallen.
De Commissie brengt hiertegen in, dat het betrokken verbod kan worden herleid tot het algemene discriminatieverbod van artikel 12 EG, zoals dit is gecompleteerd door de regelgeving tot liberalisering van de luchtvaartsector. De Commissie kan geen steun toestaan die strijdig is met een bepaling of een beginsel van gemeenschapsrecht en dus onverenigbaar is met het gemeenschapsrecht.
Volgens de Commissie kende overeenkomst nr. 4372 wel degelijk een aantal voorrechten aan Alitalia toe, die in artikel 1, lid 4, van de beschikking van 1997 worden genoemd. De in het geding tussengekomen maatschappijen hadden legitieme bezwaren tegen deze voorrechten, zoals blijkt uit punt IV van de beschikking van 1997. De Commissie verwijst tevens naar punt VI, 4, van de beschikking van 1997, waarin wordt herhaald dat de Italiaanse autoriteiten Alitalia een voorkeursbehandeling hebben gegeven op het gebied van verkeersrechten, slots, de grondafhandeling, en de toegang tot de luchthaveninstallaties. Deze ongelijke behandelingen hebben tot januari 1998 voortgeduurd.
— Beoordeling door het Gerecht
Krachtens artikel 87, lid 3, sub c, EG kan de Commissie herstructureringssteun slechts verenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaren, voor zover de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt, daardoor niet zodanig worden veranderd dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad. De Commissie diende in casu derhalve na te gaan, of aan deze voorwaarde was voldaan, te meer daar de belanghebbende partijen die opmerkingen hebben ingediend in het kader van de formele onderzoeksprocedure die voorafging aan de vaststelling van de beschikking van 1997 en die is hervat met het oog op de vaststelling van de bestreden beschikking, uitdrukkelijk hadden verzocht om beëindiging van de ongelijke behandeling waarvan Alitalia in verschillende opzichten profiteerde.
Ten tijde van het onderzoek van de Commissie in het kader van de vaststelling van de beschikking van 1997 was overeenkomst nr. 4372 niet in overeenstemming met het gemeenschapsrecht. In de brief van 26 juni 1997, die als bijlage bij het verweerschrift is gevoegd, hebben de Italiaanse autoriteiten immers gegarandeerd dat zij „terstond een aanvang zouden maken met de herziening van deze overeenkomst en dit uiterlijk op 31 december 1988 zouden afronden”. Het feit dat sprake was van een „de facto revisie” van overeenkomst nr. 4372 doordat daarin was bepaald dat de overeenkomst slechts van toepassing is voor zover zij verenigbaar is met het gemeenschapsrecht, kon niet toereikend worden geacht om een wijziging van het recht te bewerkstelligen en de toepassing daarvan te garanderen.
Alitalia kan derhalve niet stellen dat overeenkomst nr. 4372 van meet af aan in overeenstemming met het gemeenschapsrecht was, en zelfs niet dat de daartoe strekkende revisieprocedure ten tijde van de vaststelling van de beschikking van 1997 was afgerond. Voorwaarde nr. 4 was dus noodzakelijk om te voorkomen dat de voorwaarden voor het handelsverkeer zodanig door de steun werden veranderd dat het gemeenschappelijk belang erdoor werd geschaad, en om te verzekeren dat de steun verenigbaar met de gemeenschappelijke markt was. Bijgevolg was deze voorwaarde gerechtvaardigd en kan Alitalia, die nauw betrokken is geweest bij de procedure die in de beschikking van 1997 is uitgemond en vervolgens bij de formele onderzoeksprocedure die met het oog op de vaststelling van de bestreden beschikking is hervat, niet stellen dat zij de motivering daarvan niet kende.
Wat betreft de brief van 6 februari 1998 van de Italiaanse minister van Transport aan de Commissie, zoals weergegeven in de mededeling van de Commissie van 18 september 1998 betreffende het tweede deel van de herstructureringssteun voor Alitalia, die op 15 juli 1997 door de Commissie is goedgekeurd (
PB C 290, blz. 3
), hierop kan de Commissie zich niet beroepen, want deze brief dateert van na de beschikking van 1997 en kan dus niet worden betrokken bij de beoordeling op die datum van het gerechtvaardigde karakter van deze voorwaarde. Hetzelfde geldt voor de door de Commissie gestelde omstandigheid dat deze voorkeursbehandeling zou hebben voortgeduurd tot de regeling ervan in het kader van technische bijeenkomsten in juli en augustus 1999.
Aangaande het argument dat een op de artikelen 87 EG en 88 EG gebaseerde beschikking van de Commissie niet van invloed kan zijn op de toewijzing van verkeersrechten vanuit landen buiten de EER, moet worden geconstateerd dat de betrokken voorwaarde daarop niet doelt, aangezien zij onder meer betrekking heeft op de „toewijzing van verkeersrechten (inclusief naar landen die geen lid zijn van de [EER])”.
Ten aanzien van het verkeer naar derde landen moet worden onderstreept dat luchtvaartmaatschappijen eveneens concurreren met lijnen naar landen buiten de EER, zodat de Commissie daarmee rekening moet houden bij haar beoordeling van de betrokken steunmaatregel (zie in die zin arrest British Airways e.a./Commissie, punt 56 hierboven, punt 273).
Bovendien moet worden opgemerkt dat de in voorwaarde nr. 4 vervatte verplichting om Alitalia geen voorkeursbehandeling, met name op het gebied van de toewijzing van verkeersrechten, te geven, wordt opgelegd aan de Italiaanse autoriteiten. De Commissie bemoeit zich dus niet zelf rechtstreeks met deze toewijzing. De grief dat de Commissie op dit gebied niet bevoegd is, treft dan ook geen doel.
Derhalve moeten de grieven van Alitalia met betrekking tot voorwaarde nr. 4 worden afgewezen.
Voorwaarde nr. 5: beperking van de capaciteit
— Argumenten van partijen
Alitalia betoogt dat voorwaarde nr. 5 een dubbele voorwaarde behelst met betrekking tot de capaciteit van de door haar geëxploiteerde vliegtuigen, te weten een beperking van het aantal beschikbare zitplaatsen en een beperking van de jaarlijkse groei van het aantal aangeboden zitplaatskilometers. Deze voorwaarde is onevenredig, discriminerend en in tegenspraak met voorwaarde nr. 1 dat de zelfstandige bedrijfsvoering van Alitalia intact moet blijven, zodat zij optimaal kan profiteren van de door de markt geboden ontwikkelingsmogelijkheden. Deze voorwaarde verlamt haar, doordat zij wordt belet met de nodige soepelheid op de markt te opereren. Bij de vaststelling van deze voorwaarden heeft de Commissie Alitalia’s individuele situatie en de economische context waarbinnen zij actief is, niet correct beoordeeld. Bovendien volstaat de Commissie ter rechtvaardiging van de aan de maatschappij opgelegde beperking met een louter formele motivering, gebaseerd op punt 38, 4, van de mededeling voor de luchtvaartsector.
Met betrekking tot voorwaarde nr. 5, sub a, merkt Alitalia voorts op dat de gehanteerde parameter, namelijk de beperking van het aantal beschikbare zitplaatsen, uiterst belastend is, met name in vergelijking tot de beschikking Air France, waarin de Commissie slechts een plafond in relatie tot het aantal vliegtuigen van de vloot heeft vastgesteld. Dit geldt te meer daar de beperking in casu voor de vliegtuigen van de gehele Alitalia-groep geldt. Bovendien heeft de betrokken voorwaarde ook betrekking op landen buiten de EER en wijkt zij dus af van de mededeling voor de luchtvaartsector.
Ten aanzien van voorwaarde nr. 5, sub b, betreffende de jaarlijkse groei van het aantal aangeboden zitplaatskilometers, onderstreept Alitalia dat deze voorwaarde kennelijk is geënt op voorwaarde nr. 8 van de beschikking Air France. Deze voorwaarde is volkomen ongerechtvaardigd en discriminerend, voor zover zij wordt opgelegd aan een economisch gezonde onderneming. Deze voorwaarde is ingrijpender dan in het geval van Air France, want zij betreft Alitalia in haar geheel terwijl de beschikking Air France een onderscheid maakte tussen Air France, Air Charter en Air Inter. De aan Alitalia opgelegde beperking strekt zich ook uit tot het nationale verkeer en leidt daarmee tot een nog grotere rigiditeit. Bovendien is het percentage van de groeibeperking van Alitalia overgenomen uit de beschikking Air France, zonder dat dit op enigerlei wijze wordt toegelicht. Tot slot heeft de Commissie het in de beschikking van 1997 vastgestelde plafond voor 1999 en 2000 nog verder verlaagd.
De Commissie betoogt dat de beperking van de capaciteit en het verbod om lagere tarieven aan te bieden (verbod van price leadership) „twee kanten van dezelfde medaille zijn”. Prijs en hoeveelheid zijn naar haar mening namelijk de twee belangrijkste variabelen aan de hand waarvan ondernemingen in het algemeen hun industriële en commerciële strategieën bepalen. Al naargelang men de ene dan wel de andere variabele beïnvloedt, kunnen verschillende effecten worden bereikt, terwijl hetzelfde doel van beperking van het aanbod wordt nagestreefd. Deze twee variabelen zijn dus onderhandelbaar. In het geval van Alitalia is hierover langdurig onderhandeld, met volledige betrokkenheid van de vertegenwoordigers van Alitalia. Deze voorwaarden zijn dus de uitkomst van grondige, complexe en delicate marktbeoordelingen door de Commissie met inachtneming van het contradictoire debat en met behulp van externe adviseurs. De Commissie herinnert eraan dat het Gerecht in dergelijke gevallen slechts kennelijke fouten bij de beoordeling van de feiten en bij de toepassing van het Verdrag kan sanctioneren.
Ten aanzien van de achterliggende reden van de capaciteitsbeperking stelt de Commissie dat zij reeds heeft uiteengezet dat de onderneming hierdoor in staat moest worden gesteld weer economisch levensvatbaar te worden, overeenkomstig punt 38, 3 en 4, van de mededeling voor de luchtvaartsector.
De grief van Alitalia dat zij, wat de beperking van het aantal beschikbare zitplaatsen aangaat, wordt gediscrimineerd ten opzichte van Air France, berust volgens de Commissie op een misvatting, want de beschikking Air France stelt zowel beperkingen aan het aantal aangeboden zitplaatskilometers als aan het aantal toegestane vluchten.
De grief betreffende een gesteld verbod om handelsbetrekkingen aan te gaan treft evenmin doel, omdat het Alitalia is toegestaan om dergelijke betrekkingen op basis van voorwaarde nr. 5 aan te gaan.
Het betoog van Alitalia betreffende de beperkingen van het jaarlijkse groeipercentage van de aangeboden zitplaatskilometers gaat volgens de Commissie voorbij aan de verplichting van deze onderneming om een communautaire compenserende maatregel te treffen. De verschillen met de in 1994 aan Air France opgelegde voorwaarden kunnen worden verklaard door de nieuwe omstandigheden, zoals vermeld in de mededeling voor de luchtvaartsector. Als gevolg van de veranderingen die zich op de markt hebben voorgedaan, is de situatie van beide maatschappijen niet steeds vergelijkbaar.
De Commissie meent voorts dat de toename van de capaciteit en van het aanbod van de betrokken maatschappij de marktgroei weliswaar niet mag overstijgen, doch dat deze toename noodzakelijkerwijs kleiner dan of althans gelijk aan het marktpercentage moet zijn, zodat het argument van Alitalia betreffende de niet-inachtneming van het bepaalde in punt 38, 4, van de mededeling voor de luchtvaartsector niet begrijpelijk is. Door een percentage van 2,7 % met tal van mogelijke aanpassingen vast te stellen, heeft de Commissie deze bepaling ten volle in acht genomen.
Wat ten slotte het in de beschikking Air France gemaakte onderscheid tussen Air France en Air Inter betreft, waar de voor eerstgenoemde maatschappij geldende groeibeperking niet aan laatstgenoemde maatschappij is opgelegd, herinnert de Commissie eraan dat zij de nodige maatregelen had getroffen om te voorkomen dat Air Inter door de goedgekeurde steun werd bevoordeeld. Bovenal zijn de in dit verband geuite grieven gedetailleerd door het Gerecht afgewezen in het arrest British Airways e.a./Commissie (punt 56 hierboven).
— Beoordeling door het Gerecht
Om te beginnen moet worden geconstateerd dat voorwaarde nr. 5, die de capaciteit van Alitalia beperkt, niet in tegenspraak is met voorwaarde nr. 1. Ingevolge laatstgenoemde voorwaarde dienen de Italiaanse autoriteiten zich er namelijk toe te verbinden om „zich tegenover Alitalia als een gewone aandeelhouder te gedragen, Alitalia in staat te stellen uitsluitend op commerciële grondslag te worden beheerd en zich niet met het beheer van de maatschappij in te laten om andere redenen dan die welke strikt verband houden met de positie van aandeelhouder van de Italiaanse Staat”. Voorwaarde nr. 1 richt zich tot de Italiaanse Staat, teneinde diens inmenging in de bedrijfsvoering van Alitalia te beperken. Zij beoogt primair te garanderen dat de Italiaanse Staat zich als een normale aandeelhouder gedraagt en niet dat de zelfstandige bedrijfsvoering van Alitalia intact blijft, zoals deze onderneming beweert.
Hoe dan ook kan Alitalia zich in de onderhavige context niet beroepen op een volledig zelfstandige bedrijfsvoering. Dit is in strijd met het bepaalde in artikel 87, lid 3, sub c, EG en daarmee met de voorwaarde dat de herstructureringssteun het handelsverkeer niet zodanig mag veranderen dat daardoor het gemeenschappelijk belang wordt geschaad.
Aangezien, overeenkomstig punt 38, 4, van de mededeling voor de luchtvaartsector, „steun die in de luchtvaartsector wordt toegekend […] van invloed [is] op de voorwaarden waaronder het handelsverkeer tussen de lidstaten plaatsvindt”, kan het met staatssteun gefinancierde programma alleen worden geacht het gemeenschappelijk belang niet te schaden, indien daarmee „niet […] word[t] beoogd de capaciteit en het vervoersaanbod van de betrokken luchtvaartmaatschappij te verhogen ten nadele van haar directe Europese concurrenten”. Deze zelfde bepaling preciseert voorts dat het programma „[i]n ieder geval niet […] tot een uitbreiding van het aantal vliegtuigen of van de op de desbetreffende markten aangeboden capaciteit (aantal stoelen) [mag leiden] die het groeitempo van de markt te boven gaat”.
Voorts bepaalt punt 38, 3, van de mededeling voor de luchtvaartsector dat „[i]ndien het herstel van de financiële positie en/of de marktsituatie capaciteitsverminderingen vereisen, […] deze in het programma [moeten] worden opgenomen”.
Krachtens de verdragsbepalingen en de voorschriften die de Commissie op basis daarvan voor zichzelf heeft geformuleerd in de mededeling voor de luchtvaartsector, mocht deze instelling derhalve voorwaarden op het gebied van de capaciteit vaststellen, teneinde te garanderen dat Alitalia weer economisch levensvatbaar zou worden en dat het gemeenschappelijk belang niet zou worden geschaad.
Aangaande de verschillende discriminaties ten opzichte van onder meer Air France waarvan Alitalia stelt het slachtoffer te zijn geworden, moet worden onderstreept dat de Commissie de door Alitalia voorgenomen herstructureringsmaatregelen weliswaar mag vergelijken met die van andere luchtvaartmaatschappijen, doch dat dit niet wegneemt dat de herstructurering van een onderneming specifiek op haar intrinsieke problemen moet zijn gericht, zodat het mogelijk is dat de ervaringen die andere ondernemingen in andere perioden en in een andere economische en politieke context hebben opgedaan, niet ter zake dienend zijn (zie in die zin arrest British Airways e.a./Commissie, punt 56 hierboven, punt 135).
De Commissie zet terecht uiteen dat de context van de beschikking Air France en van de bestreden beschikking van elkaar verschillen doordat de herstructurering van Air France heeft plaatsgevonden in de periode 1994-1996 en die van Alitalia tussen 1996 en 2000. In het laatste geval is sprake van een context van volledige liberalisering van de markt en dus van toegenomen concurrentie, waarin de strengere toepassing van de staatssteunbepalingen tegemoet komt aan een duidelijke behoefte, zoals de mededeling voor de luchtvaartsector onderstreept. Deze verschillende context volstaat als bewijs dat de vergelijking tussen de voorwaarden die aan elk van de beide maatschappijen zijn opgelegd, mank gaat.
Bovendien stelt Alitalia in elk geval ten onrechte dat de Commissie in de beschikking Air France slechts een plafond in relatie tot het aantal vliegtuigen van de vloot heeft vastgesteld. Uit artikel 1, leden 8, 11 en 12, van de beschikking Air France blijkt namelijk dat aan Air France en Air Charter zowel beperkingen ten aanzien van het aantal aangeboden zitplaatskilometers als ten aanzien van het aantal toegestane lijnen zijn opgelegd.
Verder mocht het totale bedrag van de steun in die zaak uitsluitend ten goede komen aan Air France en haar dochtermaatschappijen, met uitzondering van Air Inter (zie artikel 1, lid 1, van de beschikking Air France). Deze constructie is door het Gerecht aanvaard in het arrest British Airways e.a./Commissie (punt 56 hierboven). Alitalia kan zich dan ook niet met succes beroepen op het feit dat de voorwaarden in de beschikking Air France niet voor Air Inter golden.
Daarnaast moet worden gewezen op het innerlijk tegenstrijdige karakter van het betoog van Alitalia betreffende de vergelijking van haar geval met dat van Air France. Het ene moment voert zij namelijk aan dat haar situatie vergelijkbaar is met die Air France, zodat aan haar dezelfde voorwaarden hadden moeten worden opgelegd in plaats van een strengere voorwaarde zoals die betreffende de beperking van het aantal beschikbare zitplaatsen (voorwaarde nr. 5, sub a), terwijl zij ten aanzien van het jaarlijkse groeipercentage van het aantal zitplaatskilometers (voorwaarde nr. 5, sub b) juist betoogt dat de Commissie haar ten onrechte dezelfde beperking als Air France heeft opgelegd, omdat haar situatie niet vergelijkbaar zou zijn.
Aangaande het in voorwaarde nr. 5 vastgestelde maximale groeipercentage van 2,7 % moet worden geconstateerd dat de mededeling voor de luchtvaartsector slechts een bovengrens aan de uitbreiding van het aantal vliegtuigen of het aantal aangeboden stoelen op de desbetreffende markten stelt ten opzichte van de groei van die markten (zie punt 475 hierboven). De vaststelling van een percentage dat lager ligt dan de groei van de betrokken markten is dus niet in strijd met de mededeling voor de luchtvaartsector.
In de tweede plaats is dit percentage van 2,7 % volgens de bewoordingen van de bestreden beschikking van toepassing op „de toename van het aantal zitplaatskilometers dat voor elk kalenderjaar wordt aangeboden”„binnen de [EER], met uitsluiting van Italië” en „binnen Italië”. Het gaat dus slechts om één van de parameters van de algemene situatie en de groei van Alitalia. De cijfers die Alitalia in antwoord op de haar hierover door het Gerecht gestelde vragen heeft verstrekt, hebben echter zonder nadere precisering betrekking op het „groeipercentage van Alitalia”. Bovendien betreffen de gegevens in één van de overgelegde tabellen het internationale net en niet de EER.
Alitalia heeft derhalve niet aangetoond dat dit percentage in voorwaarde nr. 5, dat bovendien kan worden verhoogd, onevenredig is.
Bovendien zij opgemerkt dat de door de Commissie vastgestelde parameters, zoals het aantal beschikbare zitplaatsen en de jaarlijkse procentuele groei van het aantal aangeboden zitplaatskilometers die niet mogen worden overschreden, hoe dan ook deel uitmaken van een complexe economische beoordeling. De Commissie beschikt in dit verband dus over een ruime beoordelingsvrijheid.
Alitalia heeft niet aangetoond dat de Commissie in het kader van haar beoordeling van de situatie en de context van Alitalia een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt.
Met name kan Alitalia niet betogen dat voorwaarde nr. 5, sub b, ongerechtvaardigd en discriminerend is, voor zover zij wordt toegepast op een economisch gezonde onderneming. De situatie waarvan de Commissie bij de vaststelling van de bestreden beschikking diende uit te gaan, te weten de situatie ten tijde van de vaststelling van de beschikking van 1997, zoals met name beschreven in voornoemd arrest Alitalia I (punten 5-7), werd namelijk veeleer gekenmerkt door de onmogelijkheid om weer rendabel te worden en door een schuldenlast die met hoge financiële kosten en aanzienlijke verliezen gepaard ging.
Alitalia stelt voorts ten onrechte dat uit voorwaarde nr. 5 een verbod voortvloeit om handelsbetrekkingen aan te knopen. In punt 1 van de bestreden beschikking wordt namelijk enerzijds melding gemaakt van de toezegging van de Italiaanse autoriteiten om een verslag in te dienen met een beschrijving „van de overeenkomsten inzake commerciële of operationele samenwerking die Alitalia tijdens het afgelopen verslagjaar heeft gesloten” (voorwaarde nr. 10). Anderzijds wordt uitdrukkelijk verwezen naar de capaciteit van de vliegtuigen die door Alitalia worden geëxploiteerd „of door andere luchtvaartmaatschappijen op een zodanige wijze dat Alitalia het commerciële risico draagt (overeenkomsten inzake wetleasing, block-space, joint venture, enz.)”. Het sluiten van dergelijke overeenkomsten was dus geenszins uitgesloten.
Wat bovendien het argument betreft dat de bedoelde voorwaarde van toepassing is op landen buiten de EER, zij eraan herinnerd dat deze voorwaarde betrekking heeft op het aantal beschikbare zitplaatsen dat de vloot van Alitalia niet mag overschrijden en op de maximale toename van het aantal zitplaatskilometers dat „binnen de [EER], met uitsluiting van Italië” en „binnen Italië” wordt aangeboden.
Gesteld voorts al dat er inderdaad sprake is van een verlaging van het plafond voor de jaren 1999 en 2000, dan is dit in elk geval niet relevant, omdat deze verlaging van na de in aanmerking te nemen feiten dateert.
Wat ten slotte de motivering van voorwaarde nr. 5 aangaat, deze blijkt uit de bestreden beschikking en de beschikking van 1997, waarnaar de bestreden beschikking verwijst, en maakt inzichtelijk waarom de Commissie deze voorwaarde heeft opgelegd (zie punt 74 hierboven).
Bijgevolg kan geen van de grieven met betrekking tot voorwaarde nr. 5 slagen.
Voorwaarde nr. 6: het voeren van een analytische boekhouding
— Argumenten van partijen
Alitalia betoogt dat voorwaarde nr. 6, inhoudend dat zij over een analytische boekhouding dient te beschikken voor elke door haar geëxploiteerde verbinding, buitensporig en ongerechtvaardigd is.
Deze voorwaarde impliceert een volledige reorganisatie van de boekhoudkundige structuur van Alitalia, hetgeen een complexe operatie is en aanzienlijke administratieve kosten met zich brengt. Deze voorwaarde is excessief, omdat de beschikking van 1997 reeds in het afstoten van een groot aantal lijnen door Alitalia voorzag. Voor het overige kan de rentabiliteit van de lijnen niet op basis van één enkele verbinding worden beoordeeld, doch dient zij binnen de algemene context van het volledige net van de maatschappij te worden geanalyseerd.
Voorwaarde nr. 6 staat haaks op de door luchtvaartmaatschappijen gevolgde praktijk om hun boekhouding „volgens het beginsel van network analysis” te voeren, dat wil zeggen op basis van een totaaloverzicht van de verschillende geëxploiteerde lijnen. Bovendien is in geen enkele van de staatssteunbeschikkingen die de Commissie in de luchtvaartsector heeft gegeven, een dergelijke voorwaarde opgelegd. Deze voorwaarde wijkt derhalve zonder enige rechtvaardiging af van de praktijk van de luchtvaartmaatschappijen en van de Commissie.
Alitalia stelt eveneens dat de Commissie niet bevoegd is een dergelijke voorwaarde op te leggen, omdat de toepassing ervan niet beperkt is tot de interne lijnen van de EER.
Tot slot zet Alitalia uiteen dat voorwaarde nr. 6 niet kan worden gerechtvaardigd uit hoofde van voorwaarde nr. 10 (correcte uitvoering van het plan, aangetoond door middel van jaarverslagen). Volgens haar had zij heel goed aan de in voorwaarde nr. 10 vervatte verplichting kunnen voldoen door de gegevens betreffende alle lijnen die zij exploiteert, over te leggen. Hoe dan ook acht zij het niet gerechtvaardigd dat haar een dergelijke last wordt opgelegd alleen om de taak van de adviseurs van de Commissie te verlichten.
De Commissie brengt hiertegen in dat de invoering van de analytische boekhouding wordt gedicteerd door het transparantiebeginsel en het vereiste van controleerbaarheid van de verschillende fasen van uitvoering van het plan. Deze methode maakt het met name mogelijk om op zeer korte termijn de ontwikkeling van de rentabiliteit van elke lijn na te gaan, met inbegrip van de lijnen buiten de EER die van invloed zijn op de rentabiliteit van de maatschappij. Deze voorwaarde vloeit voort uit of is de premisse voor de correcte nakoming door Alitalia van voorwaarde nr. 10, die zij niet heeft bestreden.
De Commissie brengt naar voren dat voorwaarde nr. 6 niet in andere beschikkingen is opgenomen, omdat de betrokken maatschappijen niet met dezelfde problemen te kampen hadden als Alitalia.
— Beoordeling door het Gerecht
Op grond van voorwaarde nr. 6 dienen de Italiaanse autoriteiten te verzekeren „dat Alitalia over een analytische boekhouding zal beschikken die het mogelijk maakt om op korte termijn voor elke verbinding een rentabiliteitsratio te bepalen, die wordt gedefinieerd als de verhouding tussen de totale inkomsten en de totale kosten (totale kosten gelijk aan de som van de variabele en de vaste kosten) betreffende de verbinding”.
Om te beginnen zij opgemerkt dat voorwaarde nr. 6, anders dan Alitalia suggereert, strikt gezien niet de verplichting behelst om een afzonderlijke analytische boekhouding per verbinding te voeren, maar slechts om een boekhouding te voeren die het mogelijk maakt om op korte termijn voor elke verbinding een rentabiliteitsratio te bepalen, wat niet precies hetzelfde is. Het betoog van Alitalia is dan ook op een onjuiste uitlegging van de betrokken voorwaarde gebaseerd.
Wat deze voorwaarde betreft, zij eraan herinnerd dat de Commissie krachtens artikel 87, lid 3, sub c, EG herstructureringssteun slechts verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kan verklaren, indien het handelsverkeer daardoor niet zodanig wordt veranderd dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad. De Commissie dient dus in staat te zijn, het effect van de betrokken maatregelen op het handelsverkeer te onderzoeken. De mededeling voor de luchtvaartsector bepaalt bovendien in punt 38, 8, dat „[d]ergelijke steunmaatregelen […] zodanig [moeten] worden opgezet dat zij doorzichtig en beheersbaar zijn”. De verplichting om een analytische boekhouding te voeren, moet dus binnen dit kader worden bezien. Deze boekhouding is een van de instrumenten aan de hand waarvan de Commissie kan verifiëren „hoe het met staatssteun gefinancierde herstructureringsprogramma wordt uitgevoerd” (punt 40 van de mededeling voor de luchtvaartsector).
Wat de overige grieven van Alitalia met betrekking tot voorwaarde nr. 6 betreft, moet in de eerste plaats worden opgemerkt dat het voeren van een analytische boekhouding zodat voor elke verbinding een rentabiliteitsratio kan worden bepaald, niet strijdig kan worden geacht met een praktijk om de rentabiliteit van de onderneming te analyseren op basis van het geheel van de verschillende geëxploiteerde verbindingen. Het een sluit het andere namelijk niet uit en kan daarvoor de basis of de aanvulling vormen.
Ofschoon deze voorwaarde een extra last aan Alitalia oplegt, kan zij niet buitensporig worden geacht, gezien de noodzaak voor de Commissie om snel te kunnen nagaan of het plan daadwerkelijk wordt uitgevoerd, met name met het oog op de betaling van de overige tranches. Dit geldt te meer daar het plan in de aangepaste versie, zoals Alitalia zelf zegt, voorzag in het afstoten door de maatschappij van een groot aantal lijnen en frequenties die weinig rendabel werden geacht. De uitvoering van deze maatregel vereiste derhalve dat een boekhouding werd gevoerd waaruit de rentabiliteit van elke verbinding naar voren kwam.
In dit verband moet worden geconstateerd dat met voorwaarde nr. 6 niet hetzelfde doel wordt nagestreefd als met voorwaarde nr. 10. Laatstgenoemde voorwaarde strekt namelijk tot algemene controle op de uitvoering van het herstructureringsplan, de levensvatbaarheid van de onderneming en de naleving van de opgelegde voorwaarden, terwijl voorwaarde nr. 6 de mogelijkheid wil scheppen om over exacte informatie met betrekking tot de rentabiliteit van elke lijn te beschikken. Derhalve kan men niet ervan uitgaan dat voorwaarde nr. 10 de Commissie in staat zou hebben gesteld de rentabiliteitsratio van elke lijn snel te bepalen. Volgens punt 38, 1, van de mededeling voor de luchtvaartsector moet de Commissie bij de beoordeling van het programma in het bijzonder aandacht besteden aan onder meer „de opheffing van onrendabele lijnen”. Dit lijkt onmogelijk, indien men niet de beschikking heeft over een nauwkeurig instrument om het onrendabele karakter van elk van deze lijnen te bepalen.
In de tweede plaats kan de omstandigheid dat de andere beschikkingen die de Commissie ter zake heeft gegeven, een dergelijke voorwaarde niet bevatten, op zich niet als discriminerend ten opzichte van Alitalia worden geacht. Enerzijds had de algemene context zich verder ontwikkeld (zie punten 441, 447 en 479 hierboven). Anderzijds was het mogelijk dat de boekhouding zoals die door Alitalia werd gevoerd, afweek van die van de andere betrokken maatschappijen, zodat het in haar geval noodzakelijk kon zijn om een bijzondere voorwaarde op te nemen. Uit het hierboven in punt 56 aangehaalde arrest British Airways e.a./Commissie (punt 135) volgt dat de Commissie niet verplicht is dezelfde verplichtingen op te leggen als in het verleden, doch rekening moet houden met de context van de operatie en de specifieke situatie van de onderneming.
In de derde plaats stelt Alitalia ten onrechte dat de Commissie niet bevoegd is een dergelijke voorwaarde op te leggen, omdat de toepassing daarvan niet beperkt is tot de interne lijnen van de EER. De binnen de EER gevestigde luchtvaartmaatschappijen beconcurreren elkaar namelijk ook op lijnen naar landen buiten de EER. De Commissie mocht dan ook een maatregel vaststellen om te kunnen controleren of Alitalia de mededinging op de betrokken lijnen in acht nam (zie punt 460 hierboven).
Bijgevolg moeten de grieven van Alitalia betreffende voorwaarde nr. 6 worden afgewezen.
Voorwaarde nr. 7: verbod van de praktijk van price leadership
— Argumenten van partijen
Alitalia betwist ook voorwaarde nr. 7, inhoudend dat zij tot 31 december 2000 op de door haar geëxploiteerde verbindingen voor een gelijkwaardig aanbod geen lagere tarieven mag voorstellen dan die welke door haar concurrenten worden aangeboden.
Alitalia beweert dat het verbod van price leadership niet was opgenomen in het document dat de Commissie op 14 mei 1997 tot de Italiaanse autoriteiten heeft gericht. Hieruit volgt dat deze voorwaarde geen voorwerp van debat is geweest, zodat Alitalia’s rechten van verweer zijn geschonden.
Voorwaarde nr. 7 is bovendien buitensporig en discriminerend ten opzichte van de behandeling die de Commissie voorbehoudt aan de andere luchtvaartmaatschappijen. In de beschikking Air France heeft de Commissie dit verbod van price leadership beperkt tot de verbindingen die Air France binnen de EER exploiteerde, terwijl het verbod in haar geval alle door haar geëxploiteerde verbindingen omvat, met inbegrip van de verbindingen buiten de EER. Voorts geldt het verbod voor Alitalia langer dan voor Air France. Deze strenge houding ten opzichte van Alitalia is des te minder gerechtvaardigd, omdat deze onderneming zich in een veel minder ernstige situatie bevindt dan die waarin Air France verkeerde.
Het verbod van price leadership is ook veel nadeliger voor Alitalia dan voor Air France, want in het geval van Alitalia geldt dit verbod in een context van definitieve openstelling van de markt voor de mededinging en van onvoorwaardelijke vrijheid van verkeer en prijsbeleid.
Het discriminerende karakter van voorwaarde nr. 7 komt volgens Alitalia ook naar voren uit het feit dat het verbod van price leadership niet is opgelegd in de beschikking Iberia van 1992 en evenmin in de beschikking Aer Lingus, en dat dit verbod in de beschikking Olympic Airways is beperkt tot de regelmatige verbindingen tussen Athene (Griekenland) en Stockholm (Zweden) en tussen Athene en Londen.
Alitalia betwijfelt bovendien of de Commissie bevoegd is een dergelijke maatregel op te leggen, aangezien de gedragingen waarop deze voorwaarde doelt, geen rechtstreekse gevolgen hebben voor het communautaire handelsverkeer. Zij verwijst te dien aanzien naar de mededeling voor de luchtvaartsector.
Alitalia betoogt voorts dat voorwaarde nr. 7 onrechtmatig is, aangezien daarmee beoogd wordt gedragingen te bestraffen „los van elke concrete verificatie van het daadwerkelijk onrechtmatige karakter daarvan”. Haar stelling dat praktijken van price leadership van geval tot geval moeten worden beoordeeld, wordt bevestigd door de houding van de Commissie zelve ten aanzien van de niet-inachtneming door Air France van een dergelijk verbod.
Het arrest van het Hof van 15 juni 1993, Matra/Commissie (
C-225/91, Jurispr. blz. I-3203
, punt 41), bevestigt haars inziens de gegrondheid van dit middel.
Alitalia merkt ten slotte op dat voorwaarde nr. 7 indruist tegen de logica van de bestreden beschikking. Dit verbod kan namelijk ernstig inbreuk maken op de rentabiliteit van de maatschappij. Met name heeft het Alitalia belet om op adequate wijze het hoofd te bieden aan de toenemende mededinging op nationaal en internationaal niveau, om nieuwe verbindingen te openen en om nieuwe pendeldiensten op drukke routes op te starten.
Volgens de Commissie beoogt het verbod van price leadership te voorkomen dat een maatschappij die van overheidsmiddelen profiteert, marktaandelen verwerft ten nadele van concurrerende maatschappijen die niet over deze mogelijkheid beschikken. Dit verbod is bedoeld om de regels van de concurrentie te herstellen en draagt bij tot de verwezenlijking van de in de mededeling voor de luchtvaartsector beoogde doelstelling van vermindering van de productiecapaciteit. De Commissie roept in herinnering dat zij een dergelijke voorwaarde ook heeft opgelegd in de beschikkingen Olympic Airways en Air France.
De Commissie vervolgt dat over het verbod van price leadership langdurig is onderhandeld en dat de Italiaanse autoriteiten dit hebben voorgesteld in de brief van 26 juni 1997. Zij hebben zelfs de voorkeur aan het verbod van price leadership gegeven boven een grotere capaciteitsreductie. Bovendien geldt het verbod, op uitdrukkelijk verzoek van Alitalia, voor de vluchten op alle lijnen, in plaats van dat slechts in een beperking van het aantal vluchten is voorzien. Het geconstateerde verschil met de beschikking Air France kan dan ook worden verklaard door de tussenkomst van de Italiaanse autoriteiten en Alitalia in de administratieve procedure. Overigens is in de beschikking van 22 juli 1992 houdende goedkeuring van herstructureringssteun ten gunste van de maatschappij Iberia en de beschikking Aer Lingus van 1993 geen verbod van price leadership opgenomen, omdat deze beschikkingen vóór de liberalisering van de markten zijn gegeven. In de beschikking Olympic Airways had het verbod slechts betrekking op lijnen die specifieke problemen opleverden.
Met betrekking tot haar bevoegdheid om de betrokken voorwaarde op te leggen, stelt de Commissie dat zij krachtens artikel 87, lid 3, sub c, EG bevoegd is elke voorwaarde op te leggen die noodzakelijk is om Alitalia weer economisch en financieel levensvatbaar te maken. De bevoegdheid die zij aan deze bepaling ontleent, staat los van artikel 82 EG. Aan deze zelfde bepaling ontleent zij voorts ook de bevoegdheid om voorwaarden betreffende vluchten buiten de EER op te leggen, aangezien communautaire maatschappijen elkaar niet alleen beconcurreren op intracommunautaire lijnen maar ook op lijnen uit en naar derde landen. Voor het overige vloeit uit artikel 71, lid 1, sub a, EG en artikel 80, lid 2, EG voort, dat deze verbindingen binnen het toepassingsgebied van het gemeenschappelijke vervoersbeleid vallen.
Tot slot merkt de Commissie op, dat de klacht van Alitalia dat zij geen nieuwe klanten op nieuwe lijnen kan aantrekken of klanten kan aansporen vaker het vliegtuig te nemen door middel van de praktijk van price leadership, in feite neerkomt op de stelling dat zij van de steun profiteert om een groter marktaandeel te behouden door dit aan de concurrentie te onttrekken.
— Beoordeling door het Gerecht
Wat in de eerste plaats de schending van het recht van verweer betreft, is in de punten 169 tot en met 172 hierboven reeds uiteengezet dat de administratieve procedure inzake staatssteun slechts wordt ingeleid jegens de betrokken lidstaat, die als enige aanspraak kan maken op bescherming van het recht van verweer. De rol van belanghebbenden, waaronder de begunstigden van de steun, bestaat voornamelijk erin dat zij als informatiebron voor de Commissie dienen. Hieruit volgt dat belanghebbenden zich niet kunnen beroepen op het recht van verweer van degenen jegens wie een procedure wordt ingeleid, doch enkel het recht hebben om op adequate wijze, rekening houdend met de concrete omstandigheden van het geval, bij de administratieve procedure te worden betrokken. Alitalia kan derhalve niet stellen dat haar rechten van verweer zijn geschonden. Bovendien was zij nauw betrokken bij de administratieve procedure die is uitgemond in de beschikking van 1997, welke procedure niet is nietig verklaard.
In de tweede plaats treffen de argumenten van Alitalia dat zij is gediscrimineerd ten opzichte van andere luchtvaartmaatschappijen in de eerdere beschikkingen van de Commissie geen doel, omdat de algemene context waarbinnen deze beschikkingen zijn gegeven en de specifieke situatie van de betrokken maatschappijen niet vergelijkbaar zijn (zie punt 507 hierboven). Het zou strijdig zijn met de door Alitalia voorgestane beoordeling van geval tot geval van de handelwijze van de ondernemingen, indien de Commissie verplicht was om in al haar staatssteunbeschikkingen in de luchtvaartsector exact dezelfde voorwaarden op te leggen.
Overigens is het betoog van Alitalia ook hier weer innerlijk tegenstrijdig (zie punt 482 hierboven). Enerzijds verzoekt zij met betrekking tot de betrokken verbindingen en de geldigheidsduur van het verbod om dezelfde behandeling als Air France — hetgeen een vergelijkbare situatie zou veronderstellen. Anderzijds beroept zij zich met betrekking tot andere aspecten op een verschillende — en dus niet vergelijkbare — context, te weten die van de liberalisering van de markt die intussen heeft plaatsgevonden, waardoor het de maatschappijen algemeen vrij staat hun eigen tarieven te bepalen.
Voor zover Alitalia zich beroept op de liberalisering van de luchtvaartmarkt, volgt duidelijk uit de mededeling voor de luchtvaartsector dat deze liberalisering de Commissie juist moest nopen tot een strengere opstelling in het kader van de goedkeuring van staatssteun en de oplegging van voorwaarden. Zo wordt bijvoorbeeld in punt 41 van deze mededeling uiteengezet:
„De voltooiing van de gemeenschappelijke luchtvaartmarkt in 1997 zal de concurrentie binnen de gemeenschappelijke markt aanzienlijk verscherpen. In die omstandigheden zal de Commissie alleen in zeer uitzonderlijke gevallen en onder zeer strenge voorwaarden herstructureringssteun kunnen toestaan.”
In de derde plaats moet worden opgemerkt dat de bevoegdheid van de Commissie om een voorwaarde als voorwaarde nr. 7 op te leggen, berust op artikel 87, lid 3, sub c, EG. Ingevolge deze bepaling kan de Commissie herstructureringssteun van de staat slechts verenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaren, mits de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt, daardoor niet zodanig worden veranderd dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad. Zoals de Commissie in punt 37, tweede alinea, van de mededeling voor de luchtvaartsector uiteenzet, „moet de Commissie”„[i]n het licht van deze laatste eis die binnen de context van de luchtvervoersector moet worden geïnterpreteerd, […] bepalen welke voorwaarden normaal moeten worden vervuld voor het verlenen van een ontheffing”. De Commissie geniet op dit punt beoordelingsvrijheid. Ook al wordt het verbod van price leadership niet uitdrukkelijk genoemd in de mededeling voor de luchtvaartsector, het draagt duidelijk bij tot de verwezenlijking van het doel, overeenkomstig het Verdrag, dat de steun de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt, niet in onaanvaardbare mate verandert.
In de vierde plaats vloeit uit de algemene opzet van het Verdrag weliswaar voort dat de procedure van de artikelen 87 EG en 88 EG nimmer tot een resultaat mag leiden dat in strijd is met de specifieke verdragsbepalingen, doch dit neemt niet weg dat de procedure van de artikelen 81 EG en volgende en van de artikelen 87 EG en volgende onafhankelijke procedures vormen, die door specifieke regels worden beheerst (zie in die zin arrest Matra/Commissie, punt 517 hierboven, punten 41 en 44). De onderhavige procedure valt niet onder artikel 82 EG, maar onder artikel 87 EG. De argumenten van Alitalia betreffende de noodzaak om anticoncurrentiële gedragingen van geval tot geval te bestraffen, zijn dus niet relevant.
In de vijfde plaats beweert Alitalia ten onrechte, zoals reeds in punt 460 hierboven is uiteengezet, dat de Commissie niet bevoegd is een voorwaarde op te leggen die zich uitstrekt tot buiten de EER geëxploiteerde verbindingen. De toepassing van deze voorwaarde is gerechtvaardigd, omdat Alitalia op deze vluchten concurreert met andere, binnen de Gemeenschap gevestigde luchtvaartmaatschappijen.
In de zesde plaats kan het argument van Alitalia dat voorwaarde nr. 7 indruist tegen de logica van de bestreden beschikking omdat zij ernstig inbreuk zou kunnen maken op de rentabiliteit van Alitalia, niet slagen. Krachtens punt 38, 1 en 2, van de mededeling voor de luchtvaartsector heeft de steun namelijk tot doel om de maatschappij weer levensvatbaar te maken. In tegenstelling tot wat Alitalia lijkt te menen, is de steun niet bedoeld om expansie mogelijk te maken of om Alitalia in staat te stellen, nieuwe diensten aan te bieden op trajecten waar zij voorheen niet actief was of nieuwe pendeldiensten op drukke routes op te starten.
Wat de motivering van deze voorwaarde aangaat, zij verwezen naar de punten 74 tot en met 77 hierboven. Gelijk zij in de beschikking van 1997 heeft gedaan, verwijst de Commissie in de bestreden beschikking inzonderheid naar de artikelen 87 EG en 88 EG en naar de mededeling voor de luchtvaartsector, op grond waarvan zij zich ervan dient te verzekeren dat de steun niet tot gevolg heeft dat de moeilijkheden van de maatschappij worden afgewenteld op haar concurrenten. Op grond van deze motivering is dus inzichtelijk, waarom de Commissie deze voorwaarde heeft opgelegd.
Aangezien dit onderzoek geen elementen aan het licht heeft gebracht die de geldigheid van voorwaarde nr. 7 kunnen aantasten, moeten de ten aanzien van deze voorwaarde geformuleerde grieven worden afgewezen.
Voorwaarde nr. 8: het afstoten van de deelneming in Malev
— Argumenten van partijen
Alitalia betoogt dat voorwaarde nr. 8 van de bestreden beschikking dat zij haar deelneming in Malev moet afstoten, ontoereikend gemotiveerd is. Deze verplichting staat haaks op de overwegingen in de beschikking van 1997 dat Alitalia zich opnieuw op haar kernactiviteiten zou moeten toeleggen en „geen overdracht van activa betreffende haar voornaamste activiteiten [zou] kunnen verrichten zonder het welslagen van het programma in gevaar te brengen” (punt VIII, 18e alinea). Alitalia stelt dat haar deelneming in Malev intrinsiek met haar kernactiviteiten was verbonden.
Deze voorwaarde is ook discriminerend, omdat de Commissie in de beschikking Air France aan de Franse maatschappij enkel de verplichting heeft opgelegd om de hotelketen Le Méridien af te stoten, dus om een niet-strategische activiteit af te stoten.
Tot slot ontbeert voorwaarde nr. 8 elke rechtsgrondslag, aangezien een herstructureringsplan tot doel heeft om een onderneming weer levensvatbaar te maken en niet om een rentabiliteit te bereiken die gelijk is aan of groter dan de rentabiliteit in de particuliere sector. Ook zonder deze voorwaarde had het herstructureringsplan de luchtvaartmaatschappij kunnen saneren, zodat zij binnen een redelijke termijn weer economisch levensvatbaar zou kunnen worden, dus normaliter zonder toekenning van enige andere steun overeenkomstig het bepaalde in punt 38, 1, van de mededeling voor de luchtvaartsector.
De Commissie brengt hiertegen in, dat de overdracht van de deelneming van Alitalia in Malev tijdens de administratieve procedure met Alitalia is besproken en door deze onderneming is aanvaard. Aangezien de synergieën tussen Alitalia en Malev uiterst zwak waren, is de betrokken deelneming aangemerkt als een niet-strategisch activum. De overdracht van de deelneming bleek noodzakelijk om het financiële onderdeel van het herstructureringsplan te consolideren. De Commissie merkt nog op dat Alitalia niet duidelijk maakt, waarom de overdracht haar ernstig nadeel zou berokkenen.
— Beoordeling door het Gerecht
Met betrekking tot het argument dat voorwaarde nr. 8 niet strookt met bepaalde overwegingen in de beschikking van 1997, moet worden onderstreept dat Alitalia deze beschikking slechts gedeeltelijk citeert. Immers, in de beschikking van 1997 heeft de Commissie de deelneming in Malev niet als een hoofdactiviteit van Alitalia aangemerkt. De verkoop van deze deelneming werd juist gezien als een onderdeel van het beleid van Alitalia om zich opnieuw toe te leggen op haar kernactiviteiten, zoals de hiernavolgende gegevens aantonen:
„Zoals de meeste concurrerende maatschappijen die de crisis in de luchtvervoersector aan het begin van de jaren negentig het hoofd hebben weten te bieden, zet Alitalia een beleid voort dat geconcentreerd is op haar kernactiviteit, namelijk het luchtvervoer zelf. Zo voorziet het plan, na de overdracht van de aandelen in het kapitaal van de ‚Società Aeroporti di Roma’ in 1995, in de aanstaande verkoop van het gebouw in Magliana waar het hoofdkantoor gevestigd is, en van de participaties van Alitalia in Alfa Romeo Avio, SISAM, het geautomatiseerde boekingssysteem Galileo, Malev en zes Italiaanse regionale luchthavens.
Op basis daarvan zouden de ruim positieve resultaten die tegen het jaar 2000 worden verwacht, voldoende moeten zijn om te voorzien in de behoeften aan bedrijfskapitaal, in de financiering van de investeringen die voor de bedrijvigheid van de maatschappij op lange termijn onontbeerlijk zijn, en vooruitzicht bieden op rendement op lange termijn. Voorts zouden zij de investeerders vertrouwen moeten inboezemen en de weg effenen voor de ontwikkeling van allianties met andere maatschappijen.
[…]
Door zich opnieuw op de kernactiviteiten toe te leggen en door aanzienlijke desinvesteringen te verrichten voorziet Alitalia mede in haar financiële behoeften door middel van haar eigen middelen.
[…]
De door de steunmaatregel verschafte middelen lijken ook noodzakelijk voor zover Alitalia deze niet kan vervangen door voldoende middelen uit de overdracht van activa. Zoals reeds vermeld, heeft de maatschappij reeds gekozen voor een beleid van desinvesteringen en hernieuwde concentratie op haar kernactiviteiten. Ofschoon met de aldus vrijgemaakte middelen, in de orde van 600 miljard [ITL], het bedrag van de te verrichten kapitaalverhoging kan worden verlaagd, staan zij in geen verhouding tot de uit het plan voortvloeiende financieringsbehoeften. De maatschappij zou trouwens geen overdracht van activa betreffende haar voornaamste activiteiten kunnen verrichten zonder het welslagen van het programma in gevaar te brengen.”
De verkoop van Malev had dus, in de bewoordingen van de beschikking van 1997, tot doel om Alitalia’s financieringsbehoeften te dekken en om te bewerkstelligen dat het steunbedrag kon worden verlaagd. De motivering in de beschikking van 1997, waarnaar de bestreden beschikking uitdrukkelijk verwijst, maakte dit duidelijk (zie punten 74-77 hierboven).
Bovendien voert Alitalia geen enkel element aan waaruit blijkt dat de Commissie ten onrechte heeft geoordeeld, dat haar minderheidsdeelneming in Malev (30 %) een niet-strategisch activum was en dat de verkoop daarvan noodzakelijk was om de steuninjectie te beperken en om te verzekeren dat de steun evenredig was in verhouding tot de uit het plan voortvloeiende behoeften. Hieruit volgt dat niet kan worden geoordeeld dat de Commissie in dit opzicht een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt.
Verder blijkt noch uit de bestreden beschikking, noch uit de door de Commissie aangehaalde bepalingen, noch uit de door haar in het kader van het onderhavige geding ingediende memories, dat de voorwaarden die in de bestreden beschikking zijn opgelegd, uitsluitend tot doel hadden om de rentabiliteit van het herstructureringsplan te verbeteren.
In eerste instantie had de Commissie namelijk geoordeeld dat het op 29 juli 1996 meegedeelde herstructureringsplan van de maatschappij niet volstond om een positieve beschikking te kunnen geven. Alitalia had de Commissie daarop laten weten dat zij het plan zou aanpassen. Na de desbetreffende wijzigingen te hebben onderzocht, had de Commissie de Italiaanse autoriteiten vervolgens bij brief van 18 april 1997 meegedeeld, dat zij in deze zaak geen positieve beschikking op grond van het criterium van de particuliere investeerder in een markteconomie kon geven, zowel wegens de moeilijkheden in verband met de inaanmerkingneming van de door IRI in geval van faillissement van Alitalia te dragen insolventiekosten als wegens het feit dat aan het plan nog steeds omvangrijke commerciële risico’s waren verbonden. Daarmee trad een derde fase in, waarin besprekingen zijn gevoerd tussen de Italiaanse autoriteiten en de Commissie. Deze besprekingen hebben tot een verdere verbetering van het plan op bepaalde onderdelen geleid, te weten de versnelling van het proces van kostenverlaging, de verlaging van de kapitaalverhoging en de overdracht van de aandelen van Alitalia in de Hongaarse maatschappij Malev en zes regionale Italiaanse luchthavens.
Hieruit volgt dat het plan aanvankelijk niet aan de voorwaarden voldeed om verenigbaar met de gemeenschappelijke markt te kunnen worden verklaard. De overdracht van de aandelen van Alitalia in Malev maakte deel uit van de verbeteringen op grond waarvan de Commissie, na raadpleging van haar adviseurs, heeft kunnen oordelen dat dit plan realistisch was en de mogelijkheid bood om Alitalia binnen een redelijke termijn weer rendabel te maken. Deze overdracht was dus een conditio sine qua non om de steun verenigbaar met de gemeenschappelijke markt te kunnen verklaren.
Derhalve kan Alitalia niet beweren dat voorwaarde nr. 8 slechts tot verbetering van de rentabiliteit van het plan strekte en dat het plan ook zonder deze voorwaarde de maatschappij had kunnen saneren, zodat zij binnen een redelijke termijn weer levensvatbaar had kunnen worden. Hoe dan ook heeft Alitalia hiervoor geen bewijs geleverd.
Derhalve is geen van de grieven met betrekking tot voorwaarde nr. 8 gegrond.
Stilzwijgende voorwaarde: het voor eigen rekening nemen van de kosten van vervroegde uittreding
— Argumenten van partijen
Alitalia zet uiteen dat de aanvankelijke versie van het herstructureringsplan voorzag in de vervroegde uittreding van 700 medewerkers. Naar aanleiding van verzoeken om toelichting van de Commissie, die betoogde dat de kosten van deze maatregel op zich al staatssteun vormden, hebben de Italiaanse autoriteiten gepreciseerd dat daarvan geen sprake was, niet alleen omdat deze maatregel van algemene strekking was, maar ook omdat de begunstigde ervan niet de onderneming was maar haar medewerkers. Door te dreigen een procedure ad hoc in te leiden, is de Commissie er niettemin in geslaagd de Italiaanse autoriteiten ertoe te verplichten, Alitalia de kosten van deze vervroegde uittreding volledig te laten dragen.
Geconfronteerd met de onmogelijkheid om een positieve beschikking van de Commissie te krijgen, indien zij de kosten van de vervroegde uittreding niet voor eigen rekening nam, heeft Alitalia zich bereid verklaard deze kosten op zich te nemen, op voorwaarde dat de Commissie zou erkennen dat de operatie voldeed aan het criterium van de particuliere investeerder.
Alitalia brengt naar voren dat zij de Commissie in het door haar in zaak T-296/97 ingestelde beroep had verweten, de uitkomst van de berekening van het interne rendement nadelig te hebben beïnvloed door de kosten van deze maatregel in aanmerking te nemen, en deze voorafgaande voorwaarde te hebben opgelegd zonder daaraan de nodige positieve consequenties voor de maatschappij te verbinden. In voornoemd arrest Alitalia I heeft het Gerecht zich enkel uitgesproken over de grief betreffende de berekening van het interne rendement, maar niet over de handelwijze van de Commissie.
Op basis van deze constateringen uit Alitalia twee grieven met betrekking tot de bestreden beschikking. In de eerste plaats heeft de Commissie zich in 2001 niet afgevraagd, of het opportuun was haar standpunt van 1997 te handhaven. Hierover is, ondanks het gewijzigde scenario, geen debat op tegenspraak gevoerd. Alitalia meent dat, indien de Commissie destijds twijfel koesterde omtrent de verenigbaarheid van de regeling met de gemeenschappelijke markt, zij deze twijfel thans hetzij had moeten opheffen, hetzij moeten bevestigen door een procedure in te leiden.
In de tweede plaats heeft de Commissie de goedkeuring van de investering van IRI in Alitalia in de bestreden beschikking ten onrechte gekoppeld aan de voorwaarde dat Alitalia zich ertoe zou verplichten de kosten van de vervroegde uittreding van 700 van haar werknemers op zich te nemen. Deze voorwaarde is onrechtmatig, omdat zij steunt op een onjuiste lezing van de relevante Italiaanse regelgeving, een oppervlakkige analyse van de regeling inzake vervroegde uittreding, een discriminerende toepassing op Alitalia van de beginselen van het Verdrag en een oneigenlijk gebruik door de Commissie van haar bevoegdheden, waardoor Alitalia voor de wil van de Commissie heeft moeten buigen en de betaling vóór het geven van de beschikking van 1997 heeft moeten verrichten.
De Commissie constateert dat Alitalia tracht een debat te heropenen dat reeds door het Gerecht is beslist in voornoemd arrest Alitalia I. De aanvaarding van de betrokken lasten door de maatschappij is onbetwistbaar, omdat dit in de eerste plaats is toe te rekenen aan de Italiaanse autoriteiten, die kennelijk niet wilden dat de Commissie de vervroegde uittredingsregeling uitvoeriger zou toetsen aan de staatssteunbepalingen. Voorts kon de Commissie niet besluiten de procedure van artikel 88, lid 2, EG niet in te leiden, indien zij ernstige twijfel omtrent de aard van de betrokken regeling koesterde, en wel zonder dat hiertoe enige druk op haar werd uitgeoefend.
— Beoordeling door het Gerecht
Het Gerecht heeft in voornoemd arrest Alitalia I (punten 152-156) geoordeeld:
„In de tweede plaats stelt verzoekster, dat de Commissie haar willekeurig heeft gedwongen de krachtens decreetwet nr. 546 van 23 oktober 1996 (omgezet in wet nr. 640 van 20 december 1996) ten laste van de staat komende kosten van vervroegde uittreding van 700 van haar werknemers te haren laste te nemen, waardoor de rentabiliteit van de investering van IRI volgens de berekeningen van de adviseur van de Commissie met ten minste twee punten is verminderd.
Zoals de Commissie evenwel terecht opmerkt, heeft verzoekster zich vóór de vaststelling van de […] beschikking [van 1997] er onherroepelijk toe verbonden, de kosten van vervroegde uittreding van 700 werknemers te haren laste te nemen […] Daarom is in de juridische beoordeling en in het dispositief van de […] beschikking [van 1997] geen spoor te vinden van verzoeksters besluit deze kosten te dragen. De Commissie neemt er alleen akte van in het gedeelte van de […] beschikking [van 1997] met het opschrift ‚De feiten’.
Ook al is verzoekster de betrokken verbintenis aanvankelijk aangegaan op voorwaarde dat de definitieve beschikking de herkapitalisatie zou erkennen als een investering overeenkomstig het criterium van de particuliere investeerder, vastgesteld moet worden, dat deze verbintenis door de aanstelling van een sekwester in juli 1997 onherroepelijk is geworden […] De Commissie moest dus nagaan, of de investering aan het criterium van de particuliere investeerder voldeed, rekening houdend met deze nieuwe realiteit.
Ten slotte had verzoekster in de loop van de administratieve procedure de beweerde druk van de Commissie de betrokken verbintenis aan te gaan, kunnen weerstaan, zo niet, evenals voor de andere ‚voorwaarden’, het aangaan van een onherroepelijke eenzijdige verbintenis kunnen vermijden. Indien verzoekster zich in de loop van de administratieve procedure aldus had gedragen, zou de Commissie in de beschikking [van 1997] of in een andere beschikking waarvan de rechtmatigheid door het Gerecht had kunnen worden getoetst, een standpunt hebben ingenomen over de kosten van vervroegde uittreding van 700 werknemers.
Verzoeksters argument dat het interne rendement onjuist is berekend omdat de Commissie haar zou hebben gedwongen, de kosten van vervroegde uittreding van 700 werknemers te haren laste te nemen, moet dus worden verworpen.”
Hieruit volgt dat het Gerecht zich niet alleen heeft uitgesproken over de onjuiste berekening van het interne rendement, wegens de inaanmerkingneming van de kosten van vervroegde uittreding, maar ook over de druk die de Commissie zou hebben uitgeoefend om de betrokken toezegging te doen. Het Gerecht was van oordeel dat Alitalia deze druk had kunnen weerstaan of had kunnen vermijden om een „onherroepelijke” eenzijdige verbintenis aan te gaan. Het argument van dwang is daarmee verworpen en kan in het kader van het onderhavige geding niet opnieuw worden onderzocht.
Voorts beroept Alitalia zich ten onrechte op de noodzaak voor de Commissie om in 2001 het standpunt te heroverwegen dat zij in 1997 had ingenomen. Bij de vaststelling van haar nieuwe beschikking, na de nietigverklaring van de beschikking van 1997 door het Gerecht, diende de Commissie uit te gaan van de context waarin de beschikking van 1997 was vastgesteld, en het aangemelde plan te beoordelen tegen de achtergrond van de elementen waarover zij destijds beschikte (zie punt 137 hierboven).
Tot slot moet worden onderstreept dat de inleiding van de procedure krachtens artikel 88, lid 2, EG aan strikte regels is onderworpen. Aangezien Alitalia de onherroepelijke toezegging had gedaan om de kosten van vervroegde uittreding voor haar rekening te nemen, kon de Commissie geen procedure jegens de Italiaanse Republiek meer inleiden om deze regeling inzake vervroegde uittreding te toetsen aan de staatssteunbepalingen.
Derhalve moeten de grieven van Alitalia met betrekking tot deze stilzwijgende voorwaarde betreffende de vervroegde uittreding worden afgewezen.
Aangezien geen van de grieven van Alitalia met betrekking tot de litigieuze voorwaarden kan worden aanvaard, moet het vijfde middel worden afgewezen.
Hieruit volgt dat zowel de eerste als de tweede vordering moet worden afgewezen.
Gelet op de voorgaande overwegingen moet het beroep in zijn geheel worden verworpen.
Het verzoek om instructiemaatregelen van Alitalia hoeft niet te worden toegewezen. Enerzijds heeft de Commissie namelijk het rapport van haar adviseurs van 1 juni 2001 overgelegd als bijlage bij het verweerschrift. Anderzijds vloeien de door Alitalia verzochte elementen van de berekening en de waardering voort uit het dossier, met name uit de door haarzelf bij het verzoekschrift gevoegde bijlagen.
Kosten
Ingevolge artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Aangezien Alitalia in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van de Commissie in de kosten te worden verwezen.

HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Vijfde kamer — uitgebreid),
rechtdoende, verklaart:

1)
Het beroep wordt verworpen.

2)
Alitalia — Linee aeree italiane SpA wordt in de kosten verwezen.

Vilaras
Martins Ribeiro
Dehousse
Šváby
Jürimäe
Aldus uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 9 juli 2008.
De griffier
E. Coulon
De president van de Vijfde kamer
M. Vilaras
Inhoud

Voorgeschiedenis van het geding

Bestreden beschikking

Procesverloop

Conclusies van partijen

Ontvankelijkheid

A — Argumenten van partijen

B — Beoordeling door het Gerecht

Ten gronde

A — Het middel ontleend aan schending van de motiveringsplicht

1. Ontoereikende motivering van de conclusies van de bestreden beschikking

a) Argumenten van partijen

b) Beoordeling door het Gerecht

2. Gebrekkige motivering van de bestreden beschikking met betrekking tot de in de beschikking van 1997 opgelegde voorwaarden

a) Argumenten van partijen

b) Beoordeling door het Gerecht

B — Het middel betreffende schending van artikel 233 EG

1. Argumenten van partijen

2. Beoordeling door het Gerecht

C — Het middel betreffende schending van de verplichting om binnen een termijn van twee maanden als bedoeld in artikel 4, lid 5, van verordening nr. 659/1999 een beschikking te geven

1. Argumenten van partijen

2. Beoordeling door het Gerecht

D — Het middel betreffende schending van het recht van verweer

1. Argumenten van partijen

2. Beoordeling door het Gerecht

E — Het middel betreffende schending en onjuiste toepassing van de artikelen 87 EG en 88 EG

1. Vaststelling van het minimumrendement

a) Toepassing op Alitalia van het in de beschikking Iberia gehanteerde minimumrendement

Argumenten van partijen

Beoordeling door het Gerecht

b) Het feit dat bij de berekening van het minimumrendement niet serieus rekening is gehouden met de invloed van de laatste versie van het plan

Argumenten van partijen

Beoordeling door het Gerecht

c) Het hanteren van onjuiste uitgangspunten bij de berekening van het minimumrendement

Argumenten van partijen

Beoordeling door het Gerecht

— Methode ter berekening van het minimumrendement

— Door de Commissie in aanmerking genomen risico’s

2. Vaststelling van het interne rendement

a) Bedrag van de insolventiekosten

Argumenten van partijen

Beoordeling door het Gerecht

b) Vaststelling van het interne rendement op basis van de laatste versie van het herstructureringsplan

Argumenten van partijen

Beoordeling door het Gerecht

c) Onjuistheid van sommige van de door de Commissie gehanteerde parameters

Argumenten van partijen

Beoordeling door het Gerecht

d) Invloed van de omzetting van de leningen in kapitaal op de berekening van het interne rendement

Argumenten van partijen

Beoordeling door het Gerecht

F — Het middel ontleend aan schending van artikel 87, lid 3, EG

1. Ontvankelijkheid

a) Argumenten van partijen

b) Beoordeling door het Gerecht

2. Ten gronde

a) Algemene grieven met betrekking tot de in de bestreden beschikking opgenomen voorwaarden

Argumenten van partijen

Beoordeling door het Gerecht

b) Specifieke grieven met betrekking tot sommige van de in de bestreden beschikking opgenomen voorwaarden

Voorwaarde nr. 2: verbod van nieuwe steun

— Argumenten van partijen

— Beoordeling door het Gerecht

Voorwaarde nr. 3: verbod om deelnemingen in andere luchtvaartmaatschappijen te verwerven

— Argumenten van partijen

— Beoordeling door het Gerecht

Voorwaarde nr. 4: verbod van een voorkeursbehandeling van Alitalia

— Argumenten van partijen

— Beoordeling door het Gerecht

Voorwaarde nr. 5: beperking van de capaciteit

— Argumenten van partijen

— Beoordeling door het Gerecht

Voorwaarde nr. 6: het voeren van een analytische boekhouding

— Argumenten van partijen

— Beoordeling door het Gerecht

Voorwaarde nr. 7: verbod van de praktijk van price leadership

— Beoordeling door het Gerecht

Voorwaarde nr. 8: het afstoten van de deelneming in Malev

— Argumenten van partijen

— Beoordeling door het Gerecht

Stilzwijgende voorwaarde: het voor eigen rekening nemen van de kosten van vervroegde uittreding

— Argumenten van partijen

— Beoordeling door het Gerecht

Kosten
(
*1
)	Procestaal: Italiaans.