CELEX: 62003CJ0203
Nesplnění povinnosti státem
Články 249 ES a 307 ES
Články 2 a 3 směrnice 76/207/EHS
Rovné zacházení pro muže a ženy
Zákaz zaměstnávání žen pracemi v podzemí v těžebním odvětví, jakož i pracemi při přetlaku a potápěčskými pracemi

1       Svou žalobou se Komise Evropských společenství domáhá, aby Soudní důr určil, že Rakouská republika tím, že v rozporu s ustanoveními
směrnice Rady 76/207/EHS ze dne 9. února 1976 o zavedení zásady rovného zacházení pro muže a ženy, pokud jde o přístup k zaměstnání,
odbornému vzdělávání a postupu v zaměstnání a o pracovní podmínky (Úř. věst. L 39, s. 40; Zvl. vyd. 05/01, s. 187), zachovala:
–       v článku 2 Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit über Beschäftigungsverbote und -beschränkungen für Arbeitnehmerinnen
(nařízení spolkového ministra hospodářství a práce o zákazech a omezeních v zaměstnávání žen) ze dne 4. října 2001 (BGBl.
II, 356/2001, dále jen „nařízení z roku 2001“), obecný zákaz zaměstnávání žen v odvětví podzemního těžebního průmyslu se stanovením
omezeného počtu výjimek a
–       v článcích 8 a 31 Druckluft- und Taucherarbeiten-Verordnung (nařízení o pracích při přetlaku a potápěčských pracích) ze dne
25. července 1973 (BGBl. 501/1973, dále jen „nařízení z roku 1973“), obecný zákaz zaměstnávání žen tímto druhem prací,
nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají z článků 2 a 3 této směrnice a z článků 10 ES a 249 ES a uložil Rakouské republice
náhradu nákladů řízení.
2       Rakouská republika navrhuje, aby Soudní dvůr
–       odmítl žalobu, v rozsahu v němž se týká nařízení z roku 2001, jako nepřípustnou a
–       uložil Komisi náhradu nákladů řízení,
jakož i, pokud Soudní dvůr usoudí, že žaloba je přípustná,
–       zamítl žalobu a
–       uložil Komisi náhradu nákladů řízení.

Právní rámec

Mezinárodní právo
3       Článek 2 Úmluvy č. 45 Mezinárodní organizace práce (dále jen „MOP“) ze dne 21. června 1935 o zaměstnávání žen podzemními pracemi
v podzemí v dolech všech druhů, ratifikované Rakouskou republikou v roce 1937, stanoví:
„Žádná osoba ženského pohlaví, ať kteréhokoli věku, nesmí být zaměstnávána pracemi pod zemí v dolech.“
4       Podle článku 3 této úmluvy:
„Vnitrostátní zákonodárství může z tohoto zákazu vyjmout:
a) ženy, které zaujímají vedoucí postavení a neprovádějí ruční práci;
b) ženy zaměstnané zdravotnickými a sociálními službami;
c) ženy, které v průběhu svého studia prodělávají období výcviku v podzemních částech dolu a
d) všechny ostatní ženy, které příležitostně musí sestoupit do podzemních částí dolu k výkonu povolání, nikoli ručního.“
5       Článek 7 uvedené úmluvy stanoví:
„1. Každý členský stát, který ratifikoval tuto úmluvu, může ji vypovědět po uplynutí deseti let ode dne, kdy tato úmluva poprvé
nabyla účinnosti, písemným sdělením generálnímu řediteli Mezinárodního úřadu práce, který je zapíše. Výpověď nabude účinnosti
jeden rok po dni, kdy byla zapsána.
2.      Každý členský stát, jenž ratifikoval tuto úmluvu a který nepoužije práva ji vypovědět podle tohoto článku během roku následujícího
po uplynutí období deseti let, jak uvedeno v předchozím odstavci, bude vázán úmluvou na další desetileté období a poté ji
bude moci vypovědět vždy po uplynutí desetiletého období za podmínek uvedených v tomto článku.“
6       Úmluva č. 45 MOP vstoupila v platnost dne 30. května 1937.
7       Úmluva č. 176 MOP ze dne 22. června 1995 o bezpečnosti a zdraví při práci v dolech se nevztahuje pouze na muže, ale stanoví
pravidla ohledně bezpečnosti a zdraví bez ohledu na pohlaví zaměstnance.
8       Rakouská republika ratifikovala tuto úmluvu dne 26. května 1999, ale nevypověděla úmluvu č. 45 MOP.

Právo Společenství
9       Článek 307 první a druhý pododstavec ES stanoví:
„Práva a povinnosti vyplývající ze smluv uzavřených před 1. lednem 1958 nebo pro přistupující státy přede dnem jejich přistoupení
mezi jedním nebo několika členskými státy na jedné straně a jedním nebo několika třetími zeměmi [státy] na straně druhé nejsou
touto smlouvou dotčeny.
Pokud jsou uvedené smlouvy neslučitelné s touto smlouvou, použije příslušný členský stát či členské státy všech vhodných prostředků
k odstranění zjištěných neslučitelností. V případě potřeby si členské státy poskytnou vzájemnou pomoc k dosažení tohoto cíle
a zaujmou případně společný postoj.“
10     Článek 2 odst. 1 až 3 směrnice 76/207 stanoví:
„ 1.      Zásadou rovného zacházení ve smyslu následujících ustanovení se rozumí vyloučení jakékoli diskriminace na základě pohlaví
buď přímo, nebo nepřímo s ohledem zejména na manželský nebo rodinný stav.
2.      Touto směrnicí není dotčeno právo členských států vyloučit z oblasti její působnosti ty pracovní činnosti, a popřípadě i vzdělávání
k nim vedoucí, u nichž z důvodů jejich povahy nebo podmínek jejich výkonu představuje pohlaví pracovníka určující prvek.
3.      Touto směrnicí nejsou dotčena ustanovení týkající se ochrany žen, zejména pokud jde o těhotenství a mateřství.“
11     Podle článku 3 této směrnice:
„1. Uplatňování zásady rovného zacházení znamená vyloučení jakékoli diskriminace na základě pohlaví v podmínkách přístupu,
včetně kritérií výběru, ke všem zaměstnáním nebo pracovním místům, nezávisle na oboru nebo odvětví činnosti, a ke všem stupňům
hierarchie pracovních funkcí.
2.      K tomuto účelu přijmou členské státy nezbytná opatření k zajištění toho, aby:
a)      byly zrušeny všechny právní a správní předpisy, které odporují zásadě rovného zacházení;
[…]“
12     Článek 2 směrnice Rady 92/85/EHS ze dne 19. října 1992 o zavádění opatření pro zlepšení bezpečnosti a ochrany zdraví při práci
těhotných zaměstnankyň a zaměstnankyň krátce po porodu nebo kojících zaměstnankyň (desátá směrnice ve smyslu čl. 16 odst.
1 směrnice 89/391/EHS, Úř. věst. L 348, s. 1; Zvl. vyd. 05/02, s. 110) stanoví:
„Definice
Pro účely této směrnice:
a)      ,těhotnou zaměstnankyní‘se rozumí těhotná zaměstnankyně, která uvědomí svého zaměstnavatele o svém stavu v souladu s vnitrostátními
právními předpisy nebo zvyklostmi;
b)      ,zaměstnankyní krátce po porodu‘ se rozumí každá zaměstnankyně krátce po porodu ve smyslu vnitrostátních právních předpisů
nebo zvyklostí, která uvědomí svého zaměstnavatele o svém stavu v souladu s uvedenými právními předpisy a/nebo zvyklostmi;
c)      ,kojící zaměstnankyní‘ se rozumí každá kojící zaměstnankyně ve smyslu vnitrostátních právních předpisů nebo zvyklostí, která
uvědomí zaměstnavatele o svém stavu v souladu s uvedenými právními předpisy nebo zvyklostmi.“
13     Článek 4 této směrnice stanoví:
„Hodnocení a informování
1.      Pro všechny činnosti, které by mohly představovat zvláštní riziko expozice činitelům, postupům nebo pracovním podmínkám, jejichž
nevyčerpávající seznam je uveden v příloze I, zhodnotí zaměstnavatel povahu, stupeň a trvání expozice v příslušném podniku
nebo závodě, které jsou vystaveny zaměstnankyně ve smyslu článku 2 buď přímo, nebo pomocí služeb provádějících ochranná opatření
a opatření k prevenci rizik uvedených v článku 7 směrnice 89/391/EHS, s cílem:
–       zhodnotit všechna rizika pro bezpečnost a zdraví a všechny možné účinky na těhotenství nebo kojení zaměstnankyň ve smyslu
článku 2,
–       rozhodnout, jaká opatření je třeba přijmout.
2.      Aniž je dotčen článek 10 směrnice 89/391/EHS, jsou zaměstnankyně ve smyslu článku 2 a zaměstnankyně, které by se mohly dostat
do situací uvedených v článku 2 v dotyčném podniku nebo závodě, nebo jejich zástupci informováni o výsledcích hodnocení uvedeného
v odstavci 1 a o všech opatřeních týkajících se zdraví a bezpečnosti při práci.“
14     Podle článku 5 směrnice 92/85:
„Důsledky výsledků hodnocení
1.      Aniž je dotčen článek 6 směrnice 89/391/EHS, jestliže výsledky hodnocení uvedeného v čl. 4 odst. 1 odhalí riziko pro bezpečnost
nebo zdraví nebo účinku na těhotenství nebo kojení zaměstnankyně ve smyslu článku 2, zaměstnavatel přijme nezbytná opatření,
aby zabránil expozici dotyčné zaměstnankyně tomuto riziku tím, že dočasně upraví její pracovní podmínky nebo její pracovní
dobu.
2.      Není-li úprava jejích pracovních podmínek nebo pracovní doby technicky nebo objektivně proveditelná nebo nemůže-li být rozumně
požadována na základě náležitého odůvodnění, přijme zaměstnavatel nezbytná opatření k převedení zaměstnankyně na jiné pracovní
místo.
3.      Není-li převedení na jiné pracovní místo technicky nebo objektivně proveditelné nebo nelze-li je rozumně požadovat na základě
náležitého odůvodnění, je dotyčné zaměstnankyni přiznáno volno v souladu s vnitrostátními právními předpisy nebo zvyklostmi
na celé období nezbytné k ochraně její bezpečnosti nebo jejího zdraví.
4.      Tento článek se použije obdobně na případ, kdy zaměstnankyně vykonává činnost, která je zakázána podle článku 6, a otěhotní
nebo začne kojit a uvědomí o tom svého zaměstnavatele.“
15     Článek 6 směrnice 92/85 zní následovně:
„Zákaz expozice
Kromě obecných ustanovení týkajících se ochrany pracovníků, zejména těch, která se týkají limitních hodnot pro expozici při
práci,
1.      nesmějí být těhotné zaměstnankyně ve smyslu čl. 2 písm. a) za žádných okolností povinny vykonávat činnosti, u kterých hodnocení
odhalilo riziko expozice činitelům nebo pracovním podmínkám vyjmenovaným v příloze II části A, které by ohrozily jejich bezpečnost
nebo zdraví;
2.      nesmějí být kojící zaměstnankyně ve smyslu článku 2 písm. c) za žádných okolností povinny vykonávat činnosti, u kterých hodnocení
odhalilo riziko expozice činitelům nebo pracovním podmínkám vyjmenovaným v příloze II části B, které by ohrozily jejich bezpečnost
nebo zdraví.“
16     Příloha I této směrnice nazvaná „Nevyčerpávající seznam činitelů, postupů a pracovních podmínek uvedený v čl. 4 odst. 1“ upřesňuje:
A.       Činitele
1.
Fyzikální činitele
, pokud se na ně pohlíží jako na činitele poškozující plod nebo takové, které by mohly způsobit odloučení placenty, zejména:
a)      nárazy, vibrace nebo pohyb;
b)      manipulace břemeny spojená s riziky, zejména pro zádovou a bederní oblast;
c)      hluk;
[…]
f)      extrémní chlad nebo teplo;
g)      pohyby a držení těla, přesunování, buď uvnitř, nebo mimo podnik, duševní a tělesná únava a jiné fyzické zatěžující vlivy spojené
s činností zaměstnankyň ve smyslu článku 2 směrnice.
2.
Biologické činitele
[…]
3.
Chemické činitele
Následující chemické činitele, pokud je známo, že ohrožují zdraví těhotných žen a nenarozeného dítěte, a pokud dosud nejsou
uvedeny v příloze II:
[…]
e)      oxid uhelnatý
[…]
B.      Postupy
–       Průmyslové postupy uvedené v příloze I směrnice 90/394/EHS.
C.       Pracovní podmínky
–       Těžební práce v podzemí.“
17     Příloha II směrnice 92/85, nazvaná „Nevyčerpávající seznam činitelů a pracovních podmínek uvedený v článku 6“ stanoví:
A.       Těhotné zaměstnankyně ve smyslu čl. 2 písm. a)
1.
Činitele
a)      Fyzikální činitele
–       Práce při přetlaku, např. práce v přetlakových komorách a potápění.
[…]
2.
Pracovní podmínky
–       Těžební práce v podzemí.
B.      Kojící zaměstnankyně ve smyslu čl. 2 písm. c)
[…]
2.
Pracovní podmínky
–       Těžební práce v podzemí.“

Vnitrostátní právo
18     Článek 16 Arbeitszeitordnung (nařízení o délce pracovní doby), ze dne 30. dubna 1938 (Deutsches RGBl. I, s. 447; GBl.f.d.L.Ö
231/1939, dále jen „nařízení z roku 1938“) stanovilo:
„Zákaz zaměstnání
(1)      Zaměstnanci ženského pohlaví nesmějí být zaměstnáváni pracemi pod zemí v uhelných dolech, solných dolech, zpracovatelských
závodech, podzemních dolech ani zaměstnáváni při těžbě na povrchu, s výjimkou přípravných prací (oddělování, čištění) pro
přepravu a nakládku.
(2)      Zaměstnanci ženského pohlaví nesmějí být rovněž zaměstnáváni v koksovnách ani přiděleni k přepravě surovin bez ohledu na druh
dotyčné stavby.
(3)       Spolkový ministr práce může zaměstnávání zaměstnanců ženského pohlaví pro určité druhy provozů nebo prací, které představují
zvláštní rizika pro zdraví a morálku, úplně zakázat nebo podrobit určitým podmínkám.“
19     V roce 1972 bylo toto ustanovení zrušeno s výjimkou části týkající se podzemních dolů.
20     S účinností od 1. srpna 2001 je zaměstnání žen v podzemním těžebním průmyslu upraveno nařízením z roku 2001.
21     Článek 2 tohoto nařízení, nazvaný „Zaměstnání v podzemním těžebním průmyslu“, je tohoto znění:
„(1)  Zaměstnankyně nesmějí být zaměstnávány v podzemním těžebním průmyslu.
(2)      Odstavec 1 se nepoužije na
1.       zaměstnankyně, které zaujímají odpovědné postavení ať již řídící, nebo technické a jejichž práce není fyzicky zatěžující;
2.       zaměstnankyně, které vykonávají sociální a zdravotnické služby;
3.      zaměstnankyně, které musí absolvovat v průběhu svého studia odbornou přípravu nebo jinou srovnatelnou přípravu v době trvání
této přípravy;
4.      zaměstnankyně, které jsou zaměstnávány pouze příležitostně v podzemním těžebním průmyslu v rámci pracovní činnosti, jež není
fyzicky zatěžující.“
22     Článek 4 tohoto nařízení, nazvaný „Práce, které vedou ke zvláštní fyzické zátěži“, stanoví:
„(1)  Zaměstnankyně nesmějí být přiděleny na práce, které je vystavují zvláštní fyzické zátěži spojené se zdvíháním, nesením, tlačením,
obracením nebo jakýmkoliv jiným druhem přepravy nákladů, která je spojena s nadměrným namáháním jejich organismu.
(2)      Při hodnocení prací uvedených v odstavci 1 je třeba vzít v úvahu určující faktory pro námahu a zátěž, a sice zejména hmotnost,
druh a formu nákladu, dráhu a rychlost přepravy, dobu trvání prací a jejich četnost, jakož i produktivitu zaměstnankyň.
(3)       Odstavec 1 se nepoužije na práce, na které jsou zaměstnankyně přiděleny pouze krátkodobě nebo za podmínek, které nejsou nebezpečné
pro jejich život nebo zdraví.“
23     Článek 8 nařízení z roku 1973 stanoví:
„(1)  Pouze zaměstnanci mužského pohlaví, ve věku nejméně 21 let, kteří splňují požadované zdravotní podmínky, mohou být zaměstnáváni
pracemi vykonávanými při přetlaku. [...]
(2)      [...] Jestliže jsou splněny požadované zdravotní podmínky uvedené v odstavci 1, mohou být zaměstnanci ženského pohlaví ve
věku nejméně 21 let rovněž zaměstnáváni jako dozorčí personál nebo vykonávat jiné práce při přetlaku, pokud nejsou spojeny
se zvýšeným namáháním jejich organismu. [...]“
24     Podle článku 31 nařízení z roku 1973:
„(1)      Pouze zaměstnanci mužského pohlaví, ve věku nejméně 21 let, kteří splňují požadované zdravotní podmínky a mají odborné znalosti
a pracovní zkušenost nezbytnou z hlediska ochrany zaměstnanců, mohou být zaměstnáni jako potápěči. [...]“

Postup před zahájením soudního řízení
25     Majíc za to, že zákaz zaměstnávat zaměstnankyně v podzemním těžebním průmyslu stanovený v nařízení z roku 1938 je v rozporu
s právem Společenství, stejně jako podobný zákaz týkající se prací při přetlaku a potápěčských prací, zahájila Komise řízení
o nesplnění povinnosti. Poté, co vyzvala Rakouskou republiku k podání jejího vyjádření, vydala Komise dne 7. února 2002 odůvodněné
stanovisko a vyzvala tento členský stát k přijetí opatření nezbytných k tomu, aby vyhověl tomuto stanovisku ve lhůtě dvou
měsíců od jeho oznámení. Co se týče zaměstnání v podzemním těžebním průmyslu, toto stanovisko se vztahovalo na nařízení z roku
1938, a nikoli na nařízení z roku 2001, které je předmětem této žaloby a kterého se poprvé dovolávala rakouská vláda ve své odpovědi
na uvedené odůvodněné stanovisko.
26     Komise, majíc za to, že informace sdělené rakouskými orgány ukazují, že nesplnění povinnosti uplatněné v odůvodněném stanovisku
přetrvává, se rozhodla podat tuto žalobu.

K žalobě

Co se týče přípustnosti
Argumenty rakouské vlády
27     Rakouská vláda se domnívá, že žaloba Komise je nepřípustná v rozsahu, v němž se týká zákazu zaměstnávání žen v podzemním těžebním
průmyslu. Tvrdí, že odůvodněné stanovisko Komise a žaloba musejí být založeny na stejných žalobních důvodech. Dovolávajíc
se rozsudku ze dne 10. září 1996, Komise v. Belgie (C‑11/95, Recueil, s. I‑4115), uplatňuje tato vláda, že pouze v případě,
kdy opatření uvedená v průběhu postupu před zahájením soudního řízení jsou jako celek zachována, nepředstavují změny vnitrostátních
právních předpisů přijaté mezi těmito dvěma fázemi řízení překážku přípustnosti žaloby. Nařízení z roku 2001 ale podstatně
změnilo stávající situaci.
Závěry Soudního dvora
28     Je pravdou, že předmět žaloby podané na základě článku 226 ES je vymezen postupem před zahájení soudního řízení stanoveným
tímto ustanovením a že v důsledku toho odůvodněné stanovisko a žaloba musejí být založeny na stejných žalobních důvodech (viz
zejména rozsudek ze dne 16. září 2004, Komise v. Španělsko, C‑227/01, Sb. rozh. s. I‑8253, bod 26).
29     Nicméně tento požadavek nemůže jít tak daleko, že by v každém případě ukládal dokonalou shodu mezi výrokem odůvodněného stanoviska
a žalobním návrhem, jestliže předmět sporu nebyl rozšířen nebo změněn, ale naopak byl pouze zúžen (rozsudek ze dne 11. července
2002, Komise v. Španělsko, C‑139/00, Recueil, s. I‑6407, bod 19). V tomto rozsahu, když byla změna právních předpisů přijata
v průběhu postupu před zahájením soudního řízení, se žaloba může týkat vnitrostátních ustanovení, která nejsou totožná s těmi,
která jsou uvedena v odůvodněném stanovisku.
30     Výše uvedený rozsudek Komise v. Belgie nebrání tomuto výkladu. V bodě 74 tohoto rozsudku Soudní dvůr rozhodl, že stačí, že
systém, který byl zaveden právními předpisy zpochybněnými v průběhu postupu před zahájením soudního řízení, byl jako celek
zachován novými opatřeními, která členský stát přijal následně po odůvodněném stanovisku a která jsou napadena žalobou. Tímto
zjištěním Soudní dvůr nevyloučil, že rovněž stačí, že nová opatření zavádějí výjimky v systému, jenž je předmětem odůvodněného
stanoviska, a tím částečně zhojují jím vytýkané vady. Neuznat v takovém případě přípustnost žaloby by mohlo umožnit členskému
státu zabránit řízení o nesplnění povinnosti tím, že by nepatrně pozměnil své právní předpisy po každém oznámení odůvodněného
stanoviska, přičemž by současně zachoval kritizovanou právní úpravu.
31     V projednávané věci zakazuje článek 2 nařízení z roku 2001, po vzoru článku 16 nařízení z roku 1938, zaměstnávat ženy v podzemním
těžebním průmyslu. Stanoví, na rozdíl od dřívějšího nařízení, určité výjimky, které omezují dosah zákazu. Rozhodnutí o přípustnosti
žaloby nicméně v projednávaném případě nebude představovat zásah do práv obhajoby, jelikož všechny argumenty, zejména argumenty
zdravotní nebo fyzikální povahy hovořící ve prospěch absolutního zákazu, mohly být předloženy v průběhu postupu před zahájením
soudního řízení a jelikož tyto argumenty jsou v podstatě těmi, které byly uplatněny pro odůvodnění zákazu spojeného s výjimkami.
32     V důsledku toho je třeba zamítnout námitku nepřípustnosti vznesenou rakouskou vládou.

Zákaz zaměstnávání žen v podzemním těžebním průmyslu
Ke směrnici 76/207
–       Argumenty účastníků řízení
33     Komise tvrdí, že článek 2 nařízení z roku 2001, který povoluje zaměstnávání žen v podzemním těžebním průmyslu pouze pro určité
omezené činnosti, není slučitelný s čl. 3 odst. 1 směrnice 76/207. I pokud sama tato směrnice obsahuje určitá omezení zákazu
diskriminace, není možné se jí v projednávaném případě dovolávat k odůvodnění sporného zákazu zaměstnání.
34     Podle Komise se činnost vykonávaná v odvětví podzemního těžebního průmyslu netýká pracovní situace toho druhu, na jaký se
vztahuje čl. 2 odst. 2 uvedené směrnice.
35     Co se týče odchylky od zásady rovného zacházení pro muže a ženy stanovené v čl. 2 odst. 3 směrnice 76/207, Komise uplatňuje,
že rizika, kterým jsou vystaveny ženy v podzemním těžebním průmyslu nejsou obecně ze své povahy rozdílná od rizik, jimž jsou
stejně vystaveni muži.
36     Rakouská vláda, opírajíc se o toto posledně jmenované ustanovení, tvrdí, že článek 2 nařízení z roku 2001 je v souladu se
směrnicí 76/207.
37     Podle této vlády práce v podzemním těžebním průmyslu znamená stálé namáhání pohybového ústrojí v nepřirozeném postoji spojené
s pracemi často vykonávanými s rukama nad hlavou, v ovzduší značně znečištěném zejména křemenitým prachem, oxidem dusíku a oxidem
uhelnatým, při hodnotách většinu času zvýšených oproti průměru, co se týče teploty a hygrometrie. Z toho plynou pro dotyčné
zaměstnance časté choroby plic, kloubů a páteře (hornický meniskus, poškození meziobratlových plotének, svalový revmatismus).
38     Hmota a síla svalů, vitální kapacita, absorpce kyslíku, krevní objem a počet červených krvinek jsou u žen v průměru nižší
než u mužů. Ženy, které vykonávají práci spojenou s vysokou fyzickou zátěží, jsou vystaveny zvýšeným rizikům potratu, jakož
i osteoporózy v době menopauzy a trpí víc migrénami.
39     Protože ženy mají v průměru menší velikost obratlů, jsou více než muži ohroženy riziky, když nosí těžké náklady. Navíc po
několika porodech u nich vzrůstá riziko poškození bederních obratlů.
40     Jasně se tedy ukazuje, že z důvodu morfologických rozdílů, které v průměru existují mezi muži a ženami, vystavuje fyzicky
velmi zatěžující práce v podzemním těžebním průmyslu ženy více rizikům než muže na rozdíl od toho, jak tomu je například v případě
noční práce, která vystavuje muže a ženy stejné námaze.
41     V tomto ohledu Komise zejména uplatňuje, že rakouská vláda sama prohlásila v průběhu postupu před zahájením soudního řízení,
že „rozpětí energetických proměnných je značné, oblasti překrývání s hodnotami měřenými u mužů jsou velké, a [že] je tedy
třeba provést individuální posouzení“.
–       Závěry Soudního dvora
42     V souladu s čl. 3 odst. 1 směrnice 76/207 znamená použití zásady rovného zacházení vyloučení jakékoli diskriminace na základě
pohlaví v podmínkách přístupu k zaměstnáním nebo pracovním místům. Je nesporné, že čl. 2 odst. 1 nařízení z roku 2001 zachází
rozdílným způsobem se ženami a muži, co se týče zaměstnání v těžebním průmyslu. Vzhledem k tomu, že rakouská vláda se dovolává
odchylky stanovené v čl. 2 odst. 3 této směrnice, je na místě přezkoumat, zda takové rozdílné zacházení spadá pod uvedené
ustanovení, a je tudíž povoleno.
43     Jak Soudní dvůr konstatoval zejména v rozsudku ze dne 30. června 1998, Brown (C-394/96, Recueil, s. I-4185, bod 17), čl. 2
odst. 3 směrnice 76/207 tím, že vyhrazuje členským státům právo zachovat nebo přijmout ustanovení určená k ochraně žen, pokud
jde o „těhotenství a mateřství“, uznává s ohledem na zásadu rovného zacházení pro obě pohlaví oprávněnost jednak ochrany biologického
stavu ženy v průběhu jejího těhotenství a po něm a jednak ochranu zvláštních vztahů mezi ženou a jejím dítětem během doby
následující po porodu.
44     Zákonodárce Společenství právě z důvodu skutečnosti, že určité činnosti mohou představovat zvláštní rizika expozice těhotné
zaměstnankyně, zaměstnankyně krátce po porodu a kojící zaměstnankyně vůči nebezpečným činitelům, postupům nebo pracovním podmínkám,
které by mohly ohrozit jejich bezpečnost nebo zdraví, zavedl tím, že přijal směrnici 92/85, systém hodnocení rizik a informování
o nich, jakož i zákaz vykonávat určité činnosti.
45     Nicméně čl. 2 odst. 3 směrnice 76/207 nedovoluje vyloučit ženy ze zaměstnání jen proto, že by měly být více chráněny než muži
proti rizikům, která se týkají stejným způsobem mužů i žen a která se liší od potřeb zvláštní ochrany ženy, jako jsou potřeby
výslovně zmíněné ve směrnici (viz v tomto smyslu rozsudky ze dne 15. května 1986, Johnston, 222/84, Recueil, s. 1651, bod
44, a ze dne 11. ledna 2000, Kreil, C-285/98, Recueil, s. I-69, bod 30).
46     Zároveň není dovoleno vyloučit ženy ze zaměstnání jen proto, že jsou v průměru menší a méně silné než průměr mužů, jestliže
muži, kteří vykazují podobné fyzické znaky jsou k tomuto zaměstnání připuštěni.
47     V tomto případě, ačkoli je pravda, že nařízení z roku 2001 nezakazuje zaměstnání žen v podzemním těžebním průmyslu, aniž by
stanovilo výjimky z tohoto zákazu, nic to nemění na tom, že rozsah působnosti obecného zákazu uvedeného v čl. 2 odst. 1 tohoto
nařízení zůstává velmi široký, jelikož tento zákaz vylučuje ženy též z prací, které nepředstavují fyzickou zátěž a které v důsledku
toho nepředstavují specifické riziko pro uchování biologické schopnosti ženy stát se těhotnou a porodit nebo pro bezpečnost
a zdraví těhotných žen, žen krátce po porodu nebo kojících nebo dále riziko pro plod.
48     Výjimka upravená v čl. 2 odst. 2 bodě 1 tohoto nařízení se totiž vztahuje pouze na vedoucí pozice a technické práce zastávané
osobami, které zaujímají „odpovědné postavení“ a nacházejí se tedy na vyšším stupni pracovní hierarchie. Výjimka upravená
v bodě 2 tohoto odstavce se týká pouze zaměstnankyň, které vykonávají sociální a zdravotní služby a body 3 a 4 téhož odstavce
se týkají výlučně zvláštních, časově omezených situací.
49     Taková právní úprava jde nad to, co je nezbytné pro zajištění ochrany ženy ve smyslu čl. 2 odst. 3 směrnice 76/207.
50     Z toho vyplývá, že obecný zákaz zaměstnávání žen v odvětví podzemního těžebního průmyslu stanovený čl. 2 odst. 1 nařízení
z roku 2001, třebaže chápaný ve spojení s odstavcem 2 tohoto ustanovení, nepředstavuje rozdílné zacházení přípustné na základě
čl. 2 odst. 3 směrnice 76/207.
K článku 307 ES a k úmluvě č. 45 MOP
–       Argumenty účastníků řízení
51     Rakouská vláda tvrdí, že nezávisle na dovolávaných zdravotních důvodech jsou omezení zaměstnávání žen v podzemním těžebním
průmyslu v mezích stanovených novou právní úpravou odůvodněna rovněž skutečností, že Rakouská republika je vázána úmluvou
č. 45 MOP, kterou ratifikovala v roce 1937.
52     S ohledem na rozsudky ze dne 2. srpna 1993, Levy (C-158/91, Recueil, s. I‑4287, bod 17 a následující) a ze dne 3. února 1994,
Minne (C-13/93, Recueil, s. I‑371, bod 19) je členským státům v každém případě dovoleno uplatnit práva, která jim takovéto
smlouvy přiznávají. Z toho vyplývá, že rakouská vláda, která je povinna provést do vnitrostátního práva zákaz zaměstnávání
uvedený v úmluvě č. 45 MOP, není v tomto ohledu povinna použít články 2 a 3 směrnice 76/207.
53     Komise uplatňuje, že závěry, které rakouská vláda vyvodila z výše uvedených rozsudků Levy a Minne, jsou příliš obecné.
54     Podle Komise je výklad článku 307 ES podaný Soudním dvorem v jeho rozsudku ze dne 4. července 2000, Komise v. Portugalsko
(C-84/98, Recueil, s. I-5215, body 51 a 53) přímo použitelný na projednávaný případ. Úmluva č. 45 MOP totiž obsahuje ve svém
článku 7 doložku o vypovězení. Podle Komise je nepochybné, že Rakouská republika mohla vypovědět tuto úmluvu s účinkem ke
dni 30. května 1997, to znamená k datu pozdějšímu, než bylo datum, k němuž se pro ni stala směrnice závaznou z důvodu ratifikace
Smlouvy o založení Evropského hospodářského prostoru ze dne 2. května 1992 (Úř. věst. 1994, L 1, s. 3). Rakouská republika
byla povinna provést toto vypovězení na základě čl. 3 odst. 2 směrnice 76/207.
55     Rakouská vláda odpovídá, že nemohla vědět, že právo použitelné v této oblasti v Rakousku je v rozporu s právem Společenství
ani že Komise bude mít za to, že dotčená ustanovení jsou v rozporu s právem Společenství. První dopis Komise týkající se této
otázky byl datován ze dne 29. srpna 1998. Z toho vyplývá, že vypovězení úmluvy č.° 45 MOP je možné nejdříve dne 30. května
2007.
56     Výše uvedený rozsudek Komise v. Portugalsko neukládá členským státům žádnou obecnou povinnost vypovědět mezinárodní dohody,
když jsou tyto dohody v rozporu s právem Společenství. Tento výklad podle rakouské vlády vyplývá zároveň z rozsudku ze dne
5. listopadu 2002, Komise v. Rakousko (C‑475/98, Recueil, s. I‑9797, bod 49), ve kterém Soudní dvůr rozhodl ve věci takzvaných
dohod „o otevřeném nebi“, že v případě změny takovéto dohody uzavřené před přistoupením členské státy nejenže nesmí sjednat
nové mezinárodní smluvní závazky, ale rovněž nesmí takové závazky zachovat v platnosti, pokud porušují právo Společenství.
Pokud by existovala obecná povinnost vypovědět smlouvy v rozporu s právem Společenství, nebylo by nezbytné stanovit, že v momentu
změny určitých jejích částí je dohoda jako celek potvrzena.
–       Závěry Soudního dvora
57     Z prvního pododstavce článku 307 ES vyplývá, že povinnosti vyplývající ze smluv uzavřených přistupujícími státy přede dnem
jejich přistoupení mezi jedním nebo několika členskými státy na jedné straně a jedním nebo několika třetími státy na straně
druhé nejsou dotčeny ustanoveními Smlouvy o ES.
58     Rakouská republika, která přistoupila k Evropskému společenství s účinkem od 1. ledna 1995, ratifikovala úmluvu č. 45 MOP
před tímto datem. Tato úmluva obsahuje ve svém článku 2 obecný zákaz zaměstnávání žen pracemi pod zemí v dolech a povoluje
ve svém článku 3 několik výjimek téhož druhu, jako jsou výjimky stanovené nařízením z roku 2001. Je nesporné, že uvedené nařízení
provádí povinnosti vyplývající z této úmluvy, aniž by šlo nad omezení zaměstnávání žen stanovená v této úmluvě.
59     Za těchto okolností, ačkoli je pravda, že Rakouská republika se může v zásadě dovolávat prvního pododstavce článku 307 ES
pro zachování v platnosti vnitrostátních ustanovení, která provádějí výše uvedené povinnosti, nic to nemění na tom, že druhý
pododstavec téhož článku upřesňuje, že pokud jsou dřívější smlouvy ve smyslu prvního pododstavce tohoto článku neslučitelné
se Smlouvou, použije příslušný členský stát či členské státy všech vhodných prostředků k odstranění zjištěných neslučitelností.
60     Přitom s přihlédnutím k závěrům, ke kterým Soudní dvůr došel v bodě 50 tohoto rozsudku, jsou povinnosti, které vyplývají pro
Rakouskou republiku z úmluvy č. 45 MOP, neslučitelné s články 2 a 3 směrnice 76/207.
61     Jak vyplývá z bodu 50 rozsudku ze dne 4. července 2000, Komise v. Portugalsko (C‑62/98, Recueil, s. I‑5171) mezi prostředky
vhodné pro odstranění takové neslučitelnosti, které jsou uvedeny v druhém pododstavci čl. 307 ES, patří zejména vypovězení
dotčené úmluvy.
62     Nicméně je důležité konstatovat, že jediná příležitost Rakouské republiky vypovědět po jejím přistoupení k Evropskému společenství
úmluvu č. 45 MOP se nabízela, podle pravidel vyjádřených v čl. 7 odst. 2 této úmluvy, v průběhu roku následujícího po 30.
květnu 1997. V tomto období ale neslučitelnost zákazu stanoveného touto úmluvou a ustanovení směrnice 76/207 nebyla prokázána
dostatečně jasně k tomu, aby členský stát byl povinen vypovědět uvedenou úmluvu.
63     Je třeba dodat, že jak vyplývá z čl. 7 odst. 2 úmluvy č. 45 MOP, příští příležitost Rakouské republiky vypovědět tuto úmluvu
nastane po uplynutí nového období deseti let počítáno ode dne 30. května 1997.
64     Z toho vyplývá, že Rakouská republika tím, že zachovala v platnosti vnitrostátní ustanovení taková, jako jsou ustanovení obsažená
v nařízení z roku 2001, neporušila povinnosti, které pro ni vyplývají z práva Společenství.
65     Z výše uvedeného vyplývá, že je třeba zamítnout žalobu v rozsahu, v němž se týká zákazu zaměstnávání žen v podzemním těžebním
průmyslu.

Zákaz zaměstnávání žen pracemi při přetlaku a potápěčskými pracemi
Argumenty účastníků řízení
66     Komise má za to, že její vyjádření k zákazu zaměstnávání žen v podzemním těžebním průmyslu jsou použitelná stejným způsobem
na zákaz zaměstnávání žen pracemi vykonávanými při přetlaku a potápěčskými pracemi. Obecný zákaz zaměstnávání žen, který je
stanoven bez individuálního posouzení každého případu, nemůže být odůvodněn údajnou potřebou zvláštní ochrany žen.
67     Podle názoru rakouské vlády omezení zaměstnávání uvedená v článcích 8 a 31 nařízení z roku 1973 jsou rovněž odůvodněná zdravotními
důvody, které se týkají specificky činnosti žen.
68     Práce vykonávané při přetlaku a potápěčské práce představují ve většině případů značnou fyzickou zátěž, například v rámci
stavby metra při přetlaku, jakož i při asanačních pracích vykonávaných na mostech a prováděných pod vodou. Zákaz zaměstnávání
žen fyzicky velmi těžkými pracemi při přetlaku a zákaz zaměstnávání potápěčskými pracemi je odůvodnitelný z důvodu nižší dechové
kapacity žen než mužů a nižším počtem červených krvinek u žen.
Závěry Soudního dvora
69     Absolutní zákaz zaměstnávání žen potápěčskými pracemi nepředstavuje rozdílné zacházení přípustné na základě čl. 2 odst. 3
směrnice 76/207.
70     Škála potápěčských prací je široká a zahrnuje například činnosti v oboru biologie, archeologie, cestovního ruchu nebo kriminální
policie.
71     Absolutní zákaz uložený článkem 31 nařízení z roku 1973 vylučuje ženy též z prací, které nepředstavují značnou fyzickou zátěž,
a jde zjevně nad to, co je nezbytné pro zajištění ochrany ženy.
72     Co se týče zaměstnávání žen při přetlaku, nařízení z roku 1973 vylučuje ženy z prací, které jsou spojené se zvýšeným namáháním
jejich organismu.
73     V rozsahu, v němž se rakouská vláda dovolává, co se týče žen, jejich nižší dechové kapacity a nižšího počtu červených krvinek
za účelem odůvodnění tohoto vyloučení, opírá se o argument, který vychází ze středních hodnot měřených u žen pro jejich srovnání
s hodnotami týkajícími se mužů. Jak to ale sama uvedená vláda připustila v průběhu postupu před zahájením soudního řízení,
co se týče těchto proměnných, jsou oblasti překrývání hodnot měřených u jednotlivých žen s hodnotami měřenými u jednotlivých
mužů velké.
74     Za těchto okolností právní úprava, která vylučuje provedení individuálního posouzení a zakazuje ženám dotyčné zaměstnání,
zatímco takové zaměstnání není zakázáno mužům, jejichž vitální kapacita a počet červených krvinek jsou stejné nebo nižší než
průměrné hodnoty těchto proměnných měřené u žen, není dovolena na základě čl. 2 odst. 3 směrnice 76/207 a představuje diskriminaci
založenou na pohlaví.
75     S přihlédnutím k výše uvedenému je namístě konstatovat, že Rakouská republika tím, že zachovala v článcích 8 a 31 nařízení
z roku 1973 obecný zákaz zaměstnávání žen při přetlaku a potápěčskými pracemi, se stanovením v tomto prvním případě omezeného
počtu výjimek, nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají z článků 2 a 3 směrnice 76/207.

K nákladům řízení
76     Podle prvního pododstavce čl. 69 odst. 3 jednacího řádu, pokud jsou účastníci řízení současně neúspěšní v jednom nebo více
bodech, Soudní dvůr může rozdělit náklady řízení mezi účastníky nebo rozhodnout, že každý z účastníků řízení ponese své vlastní
náklady. Vzhledem k tomu, že žaloba Komise byla jen částečně úspěšná, ponese každý z účastníků řízení své vlastní náklady.
Z těchto důvodů Soudní dvůr (velký senát) rozhodl takto:
1)
Rakouská republika tím, že zachovala v článcích 8 a 31 Druckluft- und Taucherarbeiten-Verordnung (nařízení o pracích při přetlaku
a potápěčských pracích) ze dne 25. července 1973 obecný zákaz zaměstnávání žen při přetlaku a potápěčskými pracemi, se stanovením
v tomto prvním případě omezeného počtu výjimek, nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají z článků 2 a 3 směrnice Rady
76/207/EHS ze dne 9. února 1976 o zavedení zásady rovného zacházení pro muže a ženy, pokud jde o přístup k zaměstnání, odbornému
vzdělávání a postupu v zaměstnání a o pracovní podmínky
2)
Ve zbývající části se žaloba zamítá.
3)
Každý z účastníků řízení ponese své vlastní náklady.
Podpisy
*
Jednací jazyk: němčina.