CELEX: 62002CJ0289
Frihet att tillhandahålla tjänster
Advokat som är etablerad i en medlemsstat som arbetar tillsammans med en advokat som är etablerad i en annan medlemsstat
Advokatkostnader som den tappande parten skall ersätta den vinnande parten för
Begränsning

Oberlandesgericht München har, genom beslut av den 25 juli 2002 som inkom till domstolen den 9 augusti 2002, i enlighet med
artikel 234 EG ställt en fråga om tolkningen av artiklarna 12 EG och 49 EG.
Frågan har uppkommit i en tvist mellan det enligt tysk rätt bildade bolaget AMOK Verlags GmbH (nedan kallat AMOK) och det
enligt österrikisk rätt bildade bolaget A & R Gastronomie GmbH (nedan kallat A&R) beträffande ersättning för advokatkostnader
när en part har företrätts i rätten av en advokat som är etablerad i en annan medlemsstat.
Tillämpliga bestämmelser
Gemenskapsrättsliga bestämmelser
Rådets direktiv 77/249/EEG av den 22 mars 1977 om underlättande för advokater att effektivt begagna sig av friheten att tillhandahålla
tjänster (EGT L 78, s. 17; svensk specialutgåva, område 6, volym 1, s. 196) (nedan kallat direktivet), som har antagits på
grundval av artiklarna 57 i EG-fördraget (nu artikel 47 EG i ändrad lydelse) och artikel 66 i EG-fördraget (nu artikel 55
EG), är inom de gränser och enligt de villkor som fastställs i dess artikel 1 tillämpligt på advokatverksamhet som består
av tillhandahållande av tjänster.
I artikel 4 i direktivet föreskrivs följande:
”1. Verksamhet i samband med företrädandet av en klient i rätten eller hos offentliga myndigheter skall i varje medlemsstat
utövas i enlighet med de villkor som fastställts för advokater som etablerat sig i denna stat, med undantag för eventuella
villkor som kräver bosättning eller registrering hos en yrkesorganisation i denna stat.
2. Vid utövandet av denna verksamhet skall en advokat iaktta de regler för yrkesmässigt uppförande som gäller i värdmedlemsstaten
utan att detta inverkar på hans förpliktelser i den medlemsstat han kommer från
…”
I artikel 5 i direktivet föreskrivs följande:
”För verksamhet i samband med företrädandet av en klient i rätten får en medlemsstat kräva av advokater som avses i artikel
1:
…
–
att de arbetar tillsammans med en advokat som praktiserar vid rätten i fråga och som vid behov skulle vara ansvarig gentemot
denna myndighet eller med en avoué eller procuratore som praktiserar där.”
Den nationella lagstiftningen
I Tyskland följer det av 91.1 § Zivilprozessordnung (lag om rättegången i tvistemål) i dess lydelse av den 12 september 1950
(BGB1. 1950 I, s. 533) (nedan kallad ZPO) att den vinnande parten i ett mål har rätt till ersättning för sina advokatkostnader
från den tappande parten, i den mån de var nödvändiga för att väcka talan eller på vederbörligt sätt försvara sig rättsligt.
Advokatkostnadernas storlek beräknas med hjälp av en taxa som anges i Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte (federal förordning
om advokatarvoden) av den 26 juli 1957 (BGB1. 1957, I, s. 907) (nedan kallad BRAGO).
Genom Gesetz über die Tätigkeit europäischer Rechtsanwälte in Deutschland (lag om europeiska advokaters verksamhet i Tyskland)
av den 9 mars 2000 (BGB1, 2000, I, s. 182) (nedan kallad EuRAG) har ett flertal direktiv som rör utövandet av advokaters yrkesverksamhet
införlivats med tysk rätt. I 28 § EuRAG föreskrivs följande:
”1) Inom ramen för domstolsförfaranden liksom inom ramen för administrativa förfaranden till följd av straffbara gärningar,
förseelser för vilka föreskrivs administrativa sanktionsåtgärder, tjänstefel eller ämbetsbrott, där klienten inte själv kan
väcka talan eller försvara sig, får den europeiska advokaten som tillhandahåller tjänster endast agera som ombud eller försvarare
för en klient om det sker i samråd med en advokat (inhemsk advokat).
2)

Den inhemska advokaten skall ha behörighet att vara ombud eller försvarare vid den ifrågavarande domstolen eller myndigheten.
Han skall se till att den europeiska advokaten som tillhandahåller tjänster iakttar principerna för god rättskipning i samband
med företrädandet eller försvarandet.
(3)

Om inget annat avtalats mellan de berörda, skall det inte anses föreligga något avtalsförhållande mellan den inhemska advokaten
och klienten.
…”
Vad beträffar kostnaderna för att anlita en inhemsk advokat i den mening som avses i 28 § EuRAG föreskrivs följande i 24a.1
§ BRAGO i dess lydelse av den 14 mars 1990 (BGB1. 1990, I, s. 479):
”1)

Om advokaten agerar i egenskap av inhemsk advokat i enlighet med 28 § i lagen om europeiska advokaters verksamhet i Tyskland,
skall han erhålla en ersättning som motsvarar det arvode för att väcka talan (Prozessgebühr) eller för att åta sig ansvaret
för målet (Geschäftsgebühr) som han skulle erhålla om han själv vore ombud. Denna ersättning påförs varje arvode som uppbärs
i egenskap av ombud.
…”
Bakgrund till tvisten och tolkningsfrågan
I ett mål vid Landgericht Traunstein (Tyskland) mellan AMOK och A&R företräddes det sistnämnda bolaget av en advokat som var
etablerad i Österrike. Advokaten hade i enlighet med 28 § EuRAG arbetat i samråd med en advokat som var etablerad i Tyskland.
När bolaget A&R hade vunnit målet begärde det att AMOK skulle ersätta dess advokatkostnader.
Bolaget begärde ersättning för kostnaderna för den advokat som var etablerad i Österrrike i enlighet med den österrikiska
taxan. En sådan beräkning leder till betydligt högre kostnader än om BRAGO tillämpas. Därefter begärde bolaget ersättning
för kostnader för den advokat som var etablerad i Tyskland med stöd av 24a.1 § BRAGO.
AMOK motsatte sig A&R:s yrkande med motiveringen att det inte funnits något behov av någon advokat som var etablerad i Österrike
i det ifrågavarande förfarandet, och att dennes samarbete med den advokat som var etablerad i Tyskland således inte heller
varit nödvändigt. AMOK gjorde gällande att i ett mål vid en tysk domstol skulle under alla omständigheter den ersättning för
kostnader som den tappande parten åläggs att betala beräknas enligt den tyska taxan, eftersom det var den enda taxa som var
förutsägbar.
Beslutet om ersättning för advokatkostnader överklagades till Oberlandesgericht München. Denna domstol har uppgivit att den
konsekvent tillämpar principen att en part som är etablerad i en annan medlemsstat och som låter sig företrädas av en advokat
som är etablerad i denna stat endast kan kräva att motparten skall ersätta advokatkostnader upp till det belopp som det skulle
ha kostat att anlita en advokat etablerad i Tyskland, och, under inga omständigheter, kostnaderna för en i Tyskland etablerad
advokat som har samarbetat med den advokat som är etablerad i den andra medlemsstaten.
Oberlandesgericht München är emellertid osäker på huruvida denna rättspraxis är förenlig med gemenskapsrätten och har därför
beslutat att förklara målet vilande och att hänskjuta följande fråga till domstolen för förhandsavgörande:
”Skall artiklarna 49 EG och 12 i EG tolkas så att de utgör hinder för att en nationell domstol beslutar att kostnadsanspråken
i en medlemsstat för tjänster som har tillhandahållits av en advokat som är etablerad i en annan medlemsstat i ett mål i den
förstnämnda medlemsstaten och för tjänster som har tillhandahållits av en inhemsk advokat som arbetat i samråd med den advokaten
högst kan uppgå till det belopp inklusive mervärdesskatt som det skulle ha kostat att anlita en inhemsk advokat.
Den första delen av tolkningsfrågan avseende tillämpningen av den österrikiska taxan
Den hänskjutande domstolen har ställt frågan för att, vad beträffar den första delen, få klarhet i huruvida artiklarna 49
EG och 12 EG samt direktivet skall tolkas så att de utgör hinder för en regel i en medlemsstats rättspraxis enligt vilken
den tappande partens skyldighet att ersätta den vinnande partens kostnader för tjänster som tillhandahållits av en advokat
som är etablerad i en annan medlemsstat är begränsad till det belopp som det skulle ha kostat att anlita en advokat som är
etablerad i den förstnämnda staten.
Yttranden som inkommit till domstolen
A&R har gjort gällande att det är oförenligt med artikel 49 EG att begränsa kostnaderna för anlitandet av en advokat från
en annan medlemsstat till vad som följer av den nationella taxan. Denna regel medför att en part som är etablerad i en annan
stat i regel kommer att använda sig av en advokat som är etablerad på den plats där den behöriga domstolen finns, vilket har
en avskräckande effekt. Regeln leder till att den frihet att tillhandahålla tjänster som advokater från andra medlemsstater
åtnjuter begränsas och att deras konkurrensställning skadas. Dessutom begränsas medborgarens rätt att själv välja sin advokat
eftersom han eller hon indirekt tvingas att utse en advokat som är etablerad på den plats där den behöriga domstolen finns.
I förevarande fall skall således den österrikiska taxan tillämpas, särskilt eftersom det följer av regler i den internationella
privaträtten att anknytningspunkten för yrkanden om advokatarvoden skall vara den plats där advokaten är etablerad.
Den tyska regeringen har anfört att en skillnad dock skall göras beroende på huruvida anlitandet av en advokat från en annan
medlemsstat är nödvändigt i den mening som avses i 91.1 § ZPO på grund av målets särskilda natur och specifika omständigheter,
som till exempel att det finns behov av att bedöma frågor beträffande rätten i den andra medlemsstaten, eller huruvida anlitandet
av denna advokat endast beror på klientens fria val. I det första fallet skall de ersättningsgilla kostnaderna fastställas
i enlighet med den taxa som är tillämplig på den plats där advokaten i fråga är etablerad. Om anlitandet av advokaten däremot
endast var en följd av klientens fria val, såsom i förevarande fall, skall motparten utge ersättning enligt den taxa som är
tillämplig på den plats där den behöriga domstolen finns.
Vad beträffar de ifrågavarande bestämmelsernas förenlighet med friheten att tillhandahålla tjänster har den tyska regeringen
föreslagit att bestämmelserna skall jämställas med en säljform enligt den definition som domstolen fastställde avseende den
fria rörligheten för varor i domen av den 24 november 1993 i de förenade målen C-267/91 och C-268/91, Keck och Mithouard (REG
1993, s. I-6097; svensk specialutgåva, volym 14, s. I-431). De ifrågavarande bestämmelserna avser nämligen endast en form
av utövandet av advokatyrket och tillämpas på samma sätt för samtliga advokater som tillhandahåller tjänster i den berörda
medlemsstaten, och därmed på ett icke diskriminerande sätt. Dessa bestämmelser omfattas sålunda vid första anblicken inte
av tillämpningsområdet för friheten att tillhandahålla tjänster.
För det fall domstolen skulle anse att bestämmelserna innebär en begränsning av friheten att tillhandahålla tjänster skall
detta anses vara motiverat av hänsyn till allmänintresset. Det rör sig om en icke diskriminerande åtgärd som syftar till god
rättskipning (se dom av den 12 december 1996 i mål C-3/95, Reisebüro Broede, REG 1996, s. I-6511). Det ankommer nämligen på
medlemsstaterna att organisera rättegångsförfarandet och dessa kan således anta lämpliga regler för kostnadsersättning av
kostnader. Denna ersättning behöver inte nödvändigtvis vara heltäckande, vilket framgår av de mycket olika system som återfinns
i medlemsstaterna.
Fastställandet av en övre gräns för de ersättningsgilla kostnaderna utgör enligt den tyska regeringen även en proportionell
och nödvändig åtgärd för att uppnå en god rättskipning, eftersom detta skyddar den tappande parten i ett mål mot överdrivna
och oförutsägbara ersättningsyrkanden.
Den österrikiska regeringen har till största delen anslutit sig till denna åsikt. Den har också framhållit vikten av att skilja
mellan det avtalsförhållande som föreligger mellan advokaten och dennes klient, och de kostnader som den tappande parten i
ett mål skall ersätta den vinnande parten för. När det gäller den sistnämnda frågan är det oumbärligt med objektiva rättsliga
bestämmelser, vilka, eftersom det rör sig om en processrättslig fråga, skall hämtas från domstolslandets lag.
Det föreligger ingen begränsning av den fria rörligheten för tjänster i den mening som avses i artikel 49 EG eller diskriminering
i den mening som avses i artikel 12 EG, eftersom en advokat som är etablerad i Österrike, vad beträffar ersättningen för kostnader
för dennes tjänster, kan utöva sitt yrke i Tyskland under samma förutsättningar som gäller i denna stat för de advokater som
är etablerade inom dess territorium.
Även kommissionen anser att gemenskapsrätten inte utgör hinder för de ifrågavarande bestämmelserna. Enligt kommissionen framgår
det tydligt av direktivet hur denna del av frågan skall besvaras utan att några fördragsbestämmelser behöver åberopas. I artikel
4.1 i direktivet anges uttryckligen att den verksamhet i samband med företrädandet av en klient som en advokat utövar utomlands
i varje värdmedlemsstat skall utövas i enlighet med de villkor som fastställts för advokater som etablerat sig i denna stat.
Detta gäller även de regler som rör ersättning för advokatkostnader.
Domstolens svar
Inledningsvis påpekar domstolen vad beträffar den nationella domstolens bedömning av de ifrågavarande bestämmelserna i förhållande
till artikel 12 EG att det framgår av fast rättspraxis att denna bestämmelse – i vilken det allmänna förbudet mot diskriminering
på grund av nationalitet slås fast – endast kan tillämpas självständigt i situationer som omfattas av gemenskapsrätten, men
för vilka det inte har föreskrivits några särskilda regler om icke-diskriminering i fördraget (se dom av den 26 november 2002
i mål C-100/01, Oteiza Olazabal, REG. 2002, s. I-10981, punkt 25).
Vad beträffar friheten att tillhandahålla tjänster har denna princip genomförts och konkretiserats genom artikel 49 EG (dom
av den 28 oktober 1999 i mål C-55/98, Vestergaard, REG 1999, s. I-7641, punkt 17). Anledning saknas därför att ta ställning
till tolkningen av artikel 12 EG.
Enligt artikel 49 EG är inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster inom gemenskapen förbjudna. Det kan inte uteslutas
att fastställandet av en övre gräns för ersättningsgilla kostnader för en advokat som är etablerad i en medlemsstat, innebärande
att de inte kan överstiga de ersättningsgilla kostnaderna för advokater i en annan medlemsstat, kan göra det mindre attraktivt
för advokater att tillhandahålla tjänster över gränserna, för det fall de förstnämnda kostnaderna är högre än enligt taxan
i den sistnämnda staten.
I artikel 50 tredje stycket EG föreskrivs dock att den som tillhandahåller en tjänst utomlands får utöva sin verksamhet i
det land där tjänsten tillhandahålls ”på samma villkor som landet uppställer för sina egna medborgare”.
Såsom kommissionen har framhållit har denna bestämmelse förtydligats inom det ifrågavarande området genom direktivet. I artikel
4.1 i direktivet föreskrivs att företrädandet av en klient i rätten i en annan medlemsstat skall utövas ”i enlighet med de
villkor som fastställts för advokater som etablerat sig i denna stat” med undantag för ”eventuella villkor som kräver bosättning
eller registrering hos en yrkesorganisation i denna stat”. Dessutom anges i artikel 4.2 att de regler för yrkesmässigt uppförande
som gäller i värdmedlemsstaten skall iakttas vid utövandet av denna verksamhet.
Härav följer, såsom generaladvokaten har betonat i punkt 42 i sitt förslag till avgörande, att gemenskapslagstiftaren således
har ansett att alla villkor och regler som är i kraft i värdmedlemsstaten förutom de som uttryckligen nämns som undantag,
kan tillämpas på tjänster som advokater tillhandahåller över gränserna. Härav följer att även ersättningen för kostnader för
en advokat som är etablerad i en medlemsstat kan regleras av bestämmelser som är tillämpliga på advokater etablerade i en
annan medlemsstat. Denna slutsats är för övrigt den enda som innebär att principen om förutsägbarhet och därmed rättssäkerhet
respekteras i förhållande till en part som deltar i ett mål och sålunda löper risken att tvingas bära motpartens kostnader
om målet förloras.
Således skall den första delen av tolkningsfrågan besvaras så att artiklarna 49 EG och 50 EG samt direktivet skall tolkas
så att de inte utgör hinder för en regel i en medlemsstats rättspraxis enligt vilken den tappande partens skyldighet att ersätta
den vinnande partens kostnader för tjänster som tillhandahållits av en advokat som är etablerad i en annan medlemsstat är
begränsad till det belopp som det skulle ha kostat att anlita en advokat som är etablerad i den förstnämnda staten.
Den andra delen av tolkningsfrågan avseende ersättningen för extra kostnader för en advokat som är verksam vid den behöriga
domstolen
Den hänskjutande domstolen har ställt frågan för att, vad beträffar den andra delen, få klarhet i huruvida artikel 49 EG och
direktivet skall tolkas så att de utgör hinder för en regel i en medlemsstats rättspraxis enligt vilken den part som vinner
ett mål där den företrätts av en advokat som är etablerad i en annan medlemsstat inte utöver ersättningen för kostnaderna
för denna advokat även kan få ersättning från den tappande parten för kostnaderna för en advokat som är verksam vid den behöriga
domstolen och vilken det enligt den nationella lagstiftningen varit nödvändigt att anlita för att samråda med den förstnämnda
advokaten.
Yttranden som inkommit till domstolen
Den tyska regeringen har anfört att den omständigheten att anlitandet av en advokat som är verksam vid den behöriga domstolen
medför extra kostnader i ett mål följer av artikel 5 i direktivet och inte utgör en inskränkning av friheten att tillhandahålla
tjänster. Friheten att tillhandahålla tjänster innebär inte att en part i ett mål ”kostnadsfritt” kan ta hjälp av två advokater,
särskilt med tanke på att det också finns vissa typer av nationella förfaranden där den tappande parten inte åläggs att ersätta
några kostnader alls. Eftersom den advokat som är verksam vid den behöriga domstolen alltid skall betalas av sin klient leder
den omständigheten att den tappande parten inte är skyldig att ersätta motparten för kostnaderna för denne advokat inte till
någon diskriminering av den advokat som är etablerad i en annan medlemsstat.
När det gäller den andra delen av frågan har den tyska regeringen i övrigt hänvisat till de argument som den redan har framfört
avseende den första delen.
Kommissionen är av motsatt uppfattning och har gjort gällande att om den nationella rätten innehåller ett krav på att en advokat
som är verksam vid den behöriga domstolen skall anlitas är den part som förpliktas att ersätta den vinnande partens advokatkostnader
även skyldig att ersätta kostnaderna för anlitandet av den inhemska advokaten. Detta framgår indirekt av direktivet och därför
behöver fördragets bestämmelser knappast åberopas.
Domstolens svar
Domstolen konstaterar att den omständigheten att den part som har vunnit en tvist och som har företrätts av en advokat som
är etablerad i en annan medlemsstat inte också kan få ersättning av den tappande parten för kostnaderna för den vid den behöriga
domstolen verksamma advokaten som anlitats, med motiveringen att sådana kostnader inte betraktas som nödvändiga, kan göra
det mindre attraktivt för advokater att tillhandahålla tjänster över gränserna. Detta kan ha en avskräckande effekt och skada
konkurrensställningen för advokater från andra medlemsstater.
Det är riktigt att det i direktivets artikel 5 anges att, utan att det för den skull ges några preciseringar om de advokatkostnader
som detta för med sig, medlemsstaterna kan kräva att advokater som är etablerade i andra medlemsstater arbetar i samråd med
en advokat som är verksam vid den behöriga domstolen. Förbundsrepubliken Tyskland har använt sig av denna möjlighet genom
antagandet av 28 § EuRAG.
Till följd av vissa harmoniseringsåtgärder är det således obligatoriskt att anlita en advokat som är verksam vid den behöriga
domstolen och parterna saknar möjlighet att påverka detta, vilket framgår av 28.3 § EuRAG i vilken det föreskrivs att om inget
annat avtalats mellan de berörda, skall det inte anses föreligga något avtalsförhållande mellan den inhemska advokaten och
klienten.
Det går dock inte att på grundval av detta krav sluta sig till att den olägenhet som det innebär att anlita en advokat som
är verksam vid den behöriga domstolen, det vill säga de extra kostnader detta medför, automatiskt och i samtliga fall skall
drabba den part som har använt sig av den advokat som är etablerad i en annan medlemsstat, oberoende av huruvida denna part
har vunnit målet eller inte. Tvärtom innebär kravet på att anlita en advokat som är verksam vid den behöriga domstolen att
de kostnader som detta ger upphov till är nödvändiga för att parterna skall företrädas på vederbörligt sätt i rätten. Att
generellt utesluta dessa kostnader från det belopp som den tappande parten skall erlägga, skulle straffa den vinnande parten,
vilket skulle leda till att, såsom generaladvokaten har framhållit i punkt 70 i sitt förslag till avgörande, medborgarna avskräcktes
från att använda sig av advokater som är etablerade i andra medlemsstater. Dessa advokaters frihet att tillhandahålla tjänster
skulle därmed begränsas och den harmonisering inom området som påbörjats genom direktivet påverkas negativt.
Bestämmelserna i fråga kan inte anses vara motiverade av behovet av god rättskipning. Den tyska regeringen har härvid anfört
att den tappande parten i en tvist måste skyddas mot överdrivna och oförutsägbara ersättningsyrkanden. Det skall dock konstateras
att i den ifrågavarande medlemsstaten är kostnaderna för den advokat som är verksam vid den behöriga domstolen fullkomligt
förutsägbara, då de uttryckligen anges i 24a § BRAGO. Då denna advokats verksamhet är relativt begränsad är de kostnader som
är knutna till honom dessutom betydligt lägre än kostnaderna för den andra advokaten.
Härav följer att den andra delen av tolkningsfrågan skall besvaras så att artikel 49 EG och direktivet skall tolkas så att
de utgör hinder för en regel i en medlemsstats rättspraxis enligt vilken den part som vinner ett mål där den företrätts av
en advokat som är etablerad i en annan medlemsstat inte utöver ersättningen för kostnaderna för denna advokat även kan få
ersättning från den tappande parten för kostnaderna för en advokat som är verksam vid den behöriga domstolen och vilken det
enligt den nationella lagstiftningen varit nödvändigt att anlita för att samråda med den förstnämnda advokaten.
Rättegångskostnader
De kostnader som har förorsakats den tyska och den österrikiska regeringen samt kommissionen vilka har inkommit med yttranden
till domstolen, är inte ersättningsgilla. Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen
utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna.
På dessa grunder beslutar
DOMSTOLEN (femte avdelningen)
– angående den fråga som genom beslut av den 25 juli 2002 har ställts av Oberlandesgericht München – följande dom:
1)
Artiklarna 49 EG och 50 EG samt rådets direktiv 77/249/EEG av den 22 mars 1977 om underlättande för advokater att effektivt
begagna sig av friheten att tillhandahålla tjänster skall tolkas så att de inte utgör hinder för en regel i en medlemsstats
rättspraxis enligt vilken den tappande partens skyldighet att ersätta den vinnande partens kostnader för tjänster som tillhandahållits
av en advokat som är etablerad i en annan medlemsstat är begränsad till det belopp som det skulle ha kostat att anlita en
advokat som är etablerad i den förstnämnda staten.
2)
Emellertid skall artikel 49 EG och direktiv 77/249 tolkas så att de utgör hinder för en regel i en medlemsstats rättspraxis
enligt vilken den part som vinner ett mål där den företrätts av en advokat som är etablerad i en annan medlemsstat inte utöver
ersättningen för kostnaderna för denna advokat även kan få ersättning från den tappande parten för kostnaderna för en advokat
som är verksam vid den behöriga domstolen och vilken det enligt den nationella lagstiftningen varit nödvändigt att anlita
för att samråda med den förstnämnda advokaten.
Jann
La Pergola
von Bahr
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 11 december 2003.
R. Grass
V. Skouris
Justitiesekreterare
Ordförande
–
Rättegångsspråk: tyska.