CELEX: 61998CJ0016
Inadempimento di uno Stato
Direttiva 93/38/CEE
Appalti pubblici nel settore dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e delle telecomunicazioni
Lavori di elettrificazione e di illuminazione pubblica nel dipartimento della Vandea
Nozione di opera

Motivazione della sentenza
1 Con atto depositato nella cancelleria della Corte il 22 gennaio 1998, la Commissione delle Comunità europee ha presentato, ai sensi dell'art. 169 del Trattato CE (divenuto art. 226 CE), un ricorso inteso a far constatare che la Repubblica francese, in occasione della procedura di appalto avviata dal Syndicat départemental d'électrification de la Vendée (in prosieguo: il «Sydev») nel dicembre 1994 per l'attribuzione di lavori di elettrificazione e di illuminazione pubblica, è venuta meno agli obblighi incombentile in forza degli artt. 4, n. 2, 14, nn. 1, 10 e 13, nonché degli artt. 21, 24 e 25 della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/38/CEE, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni (GU L 199, pag. 84; in prosieguo: la «direttiva»).
Ambito normativo
2 La direttiva mira a realizzare l'apertura degli appalti pubblici nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e delle telecomunicazioni.
3 Ai sensi dell'art. 1, punti 1) e 6), della direttiva:
«Ai fini della presente direttiva s'intende per:
1) "autorità pubbliche": lo Stato, gli enti territoriali, gli enti di diritto pubblico e le associazioni costituite da uno o più di tali enti territoriali o enti di diritto pubblico.
Si considera ente di diritto pubblico ogni ente:
- istituito allo scopo specifico di provvedere ad esigenze di pubblico interesse, che non abbiano carattere industriale o commerciale,
- dotato di personalità giuridica,
e
- la cui attività è finanziata in via maggioritaria dallo Stato, dagli enti territoriali o da altri enti di diritto pubblico o la cui gestione è sottoposta al controllo di questi ultimi o il cui consiglio d'amministrazione, consiglio direttivo o consiglio di vigilanza è composto da membri, più della metà dei quali sia nominata dallo Stato membro, dagli enti territoriali o da altri enti di diritto pubblico;
(...)
6) "offerente": il fornitore, l'imprenditore o il prestatore di servizi che presenta un'offerta (...)».
4 L'art. 2, nn. 1 e 2, della direttiva prevede:
«1. La presente direttiva si applica agli enti aggiudicatori che:
a) sono autorità pubbliche o imprese pubbliche che svolgono una qualsiasi delle attività di cui al paragrafo 2;
(...)
2. Le attività che rientrano nel campo d'applicazione della presente direttiva sono le seguenti:
a) messa a disposizione o gestione di reti fisse per la fornitura di un servizio al pubblico per quanto riguarda la produzione, il trasporto o la distribuzione di:
i) acqua potabile; oppure
ii) elettricità; oppure
iii) gas o energia termica;
oppure l'alimentazione con acqua potabile, elettricità, gas o energia termica di tali reti;
(...)».
5 Ai sensi dell'art. 4, n. 2, della direttiva:
«Gli enti aggiudicatori provvedono affinché non vi siano discriminazioni tra fornitori, imprenditori o prestatori di servizi».
6 L'art. 14, nn. 1, 10 e 13, della direttiva stabilisce:
«1. La presente direttiva si applica agli appalti il cui valore stimato, al netto dell'IVA, sia pari o superiore a:
(...)
c) 5 000 000 di ECU nel caso di appalti di lavori.
(...)
10. Il calcolo del valore di un appalto di lavori ai fini dell'applicazione del paragrafo 1 deve essere basato sul valore totale dell'opera. Si intende per opera il risultato di un complesso di lavori di edilizia o di genio civile destinato a soddisfare di per sé una funzione economica e tecnica.
Quando, in particolare, una fornitura, un'opera o un servizio sono suddivisi in più lotti, il valore di ogni lotto deve essere preso in considerazione per la stima del valore indicato al paragrafo 1. Quando il valore cumulato dei lotti è pari o superiore al valore indicato al paragrafo 1, le disposizioni di questo paragrafo si applicano a tutti i lotti. Tuttavia, nel caso di appalti di lavori, gli enti aggiudicatori possono derogare al paragrafo 1 rispetto a lotti il cui valore stimato al netto dell'IVA non superi un milione di ECU, sempreché il valore totale di questi lotti non superi il 20% del valore di tutta la partita.
(...)
13. Gli enti aggiudicatori non possono aggirare l'applicazione della presente direttiva suddividendo gli appalti o utilizzando modalità di calcolo particolari del valore degli appalti».
7 L'art. 20, n. 1, della direttiva prevede che gli enti aggiudicatori possono scegliere di applicare la procedura aperta, la procedura ristretta o la procedura negoziata «purché, fatto salvo il paragrafo 2, siano state rispettate le condizioni di concorrenza conformemente all'articolo 21».
8 L'art. 21, nn. 1 e 5, della direttiva stabilisce:
«1. Nel caso degli appalti di forniture, lavori o servizi, la concorrenza può essere assicurata:
a) mediante un bando redatto conformemente all'allegato XII, titolo A, B o C,
o
b) mediante un avviso periodico redatto conformemente all'allegato XIV, o
c) mediante un avviso sull'esistenza di un sistema di qualificazione redatto conformemente all'allegato XIII.
(...)
5. Gli avvisi di cui al presente articolo sono pubblicati nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee».
9 L'art. 24, nn. 1 e 2, della direttiva prevede:
«1. Gli enti aggiudicatori che hanno assegnato un appalto o espletato un concorso di progettazione comunicano alla Commissione, entro un termine di due mesi a decorrere dall'aggiudicazione dell'appalto e alle condizioni che la Commissione stessa dovrà definire in virtù della procedura di cui all'articolo 40, i risultati della procedura di aggiudicazione mediante un avviso redatto conformemente all'allegato XV o all'allegato XVIII.
2. Le informazioni fornite nella sezione I dell'allegato XV o nell'allegato XVIII sono pubblicate nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee. (...)».
10 L'art. 25, nn. 1 e 5, della direttiva stabilisce:
«1. Gli enti aggiudicatori devono essere in grado di fornire la prova della data di spedizione degli avvisi di cui agli articoli da 20 a 24.
(...)
5. Gli appalti o i concorsi di progettazione per i quali viene pubblicato nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee un bando di gara a norma dell'articolo 21, paragrafo 1 o paragrafo 4, non devono essere oggetto di nessun'altra pubblicazione, con altri mezzi, prima dell'invio di tale bando di gara all'Ufficio delle pubblicazioni ufficiali delle Comunità europee. Ogni altra pubblicazione non deve contenere informazioni diverse da quelle pubblicate nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee».
11 Ai sensi dell'art. 45, n. 1, della direttiva:
«Gli Stati membri adottano le misure necessarie per conformarsi alla presente direttiva e le applicano al più tardi il 1° luglio 1994. Essi ne informano immediatamente la Commissione».
Fatti e fase precontenziosa del procedimento
12 Il 21 dicembre 1994 il Sydev, organismo che raggruppa a livello dipartimentale i vari consorzi intercomunali di elettrificazione, ha fatto pubblicare nel Bulletin officiel des annonces des marchés publics (Bollettino ufficiale degli annunci di appalti; in prosieguo: il «BOAMP») una serie di 37 avvisi di appalto relativi a lavori di elettrificazione o di illuminazione pubblica, da realizzare nel corso di un triennio nel dipartimento francese della Vandea. Tutti questi avvisi, pubblicati nel BOAMP del 12 gennaio 1995, riguardavano lavori per un importo di FRF 609 000 000 nei tre anni previsti, di cui FRF 483 000 000 per gli appalti in materia di elettrificazione e FRF 126 000 000 per gli appalti in materia di illuminazione pubblica.
13 In tutti gli avvisi pubblicati nel BOAMP il Sydev è stato indicato come l'«organismo che aggiudica l'appalto»; le offerte dovevano essere trasmesse alla direzione dei lavori del Sydev, al suo indirizzo, precisando in ogni caso il nome del consorzio intercomunale interessato. I lavori da realizzare sulle reti di distribuzione di elettricità erano descritti in maniera identica nei relativi avvisi; essi riguardavano «le operazioni di elettrificazione nonché i lavori collegati indotti quali, ad esempio, il genio civile della rete telefonica, il genio civile della rete di teledistribuzione, la rete di sonorizzazione». La descrizione dei lavori da realizzare sulle reti di illuminazione pubblica era anch'essa effettuata in maniera identica negli avvisi corrispondenti; questi lavori riguardavano «le operazioni di illuminazione pubblica, nonché i lavori collegati indotti quali, ad esempio, la rete di sonorizzazione».
14 Nella stessa data, ossia il 21 dicembre 1994, il Sydev ha fatto pubblicare contemporaneamente a livello comunitario i 6 principali avvisi di appalto in materia di elettrificazione. Questi avvisi, che sono stati pubblicati il 6 gennaio 1995 nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee (GU S 3, pag. 211), indicavano che le candidature dovevano essere trasmesse al Sydev, al suo indirizzo, precisando in ogni caso il nome dell'ente locale interessato. In tutti questi avvisi quest'ultimo era indicato come l'ente aggiudicatore, menzione seguita in tutti i casi, tranne uno, dal nome dell'ente locale interessato.
15 Gli appalti sono stati aggiudicati secondo la procedura ristretta su serie di prezzi e la formula dei buoni di ordinazione. Secondo i verbali delle procedure di aggiudicazione comunicati dal governo francese, l'attribuzione degli appalti si è svolta nel modo seguente: in un primo tempo, un elenco ristretto di candidati è stato redatto in funzione del criterio della presentazione di tutti i certificati attestanti il rispetto di requisiti amministrativi e la capacità di esecuzione dei lavori di cui trattasi; in un secondo tempo, è stato selezionato uno dei candidati, verosimilmente in funzione del criterio del migliore offerente. Le offerte si presentavano sotto forma di una differenza espressa in percentuale rispetto alla serie di prezzi proposta; il candidato scelto doveva ricevere l'ordine di realizzare determinate operazioni nel corso del triennio.
16 Gli avvisi di aggiudicazione relativi ai 37 appalti che costituiscono oggetto della presente causa (in prosieguo: gli «appalti controversi»), ivi compresi i 6 appalti pubblicati nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee (in prosieguo: la «GU»), sono stati pubblicati nel BOAMP del 29 settembre 1995. In questi avvisi il Sydev era ogni volta indicato come l'«ente che ha aggiudicato l'appalto». Nessun avviso di aggiudicazione è invece stato inviato ai fini della pubblicazione nella GU.
17 La Commissione ha ritenuto che gli appalti controversi costituissero lotti di un'opera unica, la cui iniziativa spettava ad una sola autorità aggiudicatrice, cioè il Sydev, e che avrebbero dovuto essere assoggettati tutti, e non solo i 6 principali tra di essi, alle norme della direttiva. Essa ha quindi inviato alle autorità francesi, in data 17 gennaio 1996, una lettera d'intimazione, nella quale faceva valere la scissione dei lotti in appalti diversi, la mancanza di pubblicazione comunitaria per i due terzi dei lotti e l'uso di una formula derivata dalla procedura di concorrenza permanente per la quale la Commissione aveva già avviato un altro procedimento d'infrazione.
18 Con lettera 14 giugno 1996 le autorità francesi hanno contestato l'infrazione addebitata facendo valere che gli appalti controversi non sono stati scissi artificialmente, ma che sono stati effettivamente conclusi da ciascuno dei consorzi intercomunali di elettrificazione interessati del dipartimento della Vandea e che per tale motivo il termine ultimo di pubblicazione di un avviso nella GU doveva essere applicato a ciascuno di questi appalti considerato individualmente. Le autorità francesi in questa lettera sostenevano anche che i consorzi intercomunali interessati non avevano fatto ricorso ad una procedura di concorrenza permanente in corso di appalto.
19 Il 7 aprile 1997 la Commissione ha inviato alle autorità francesi un parere motivato in base al quale, in occasione della procedura avviata dal Sydev e dai suoi aderenti nel dicembre 1994 concernente lavori di elettrificazione e di illuminazione pubblica, la Repubblica francese è venuta meno agli obblighi incombentile in forza della direttiva, in particolare degli artt. 1, punti 1, 5 e 7, 4, n. 2, 14, nn. 1, 10 e 13, nonché degli artt. 21, 24 e 25. La Commissione ha invitato il governo francese ad adottare i provvedimenti richiesti per conformarsi a questo parere motivato entro un mese a decorrere dalla notifica di quest'ultimo. Essa l'ha anche invitato a fornirle entro lo stesso termine, ai sensi dell'art. 41 della direttiva, tutti gli elementi pertinenti per valutare la situazione esatta dei titolari dell'appalto, in particolare i verbali di aggiudicazione e i contratti.
20 Con lettera 2 luglio 1997 le autorità francesi hanno risposto a tale parere motivato confermando i loro argomenti precedenti. Esse hanno allegato a questa lettera i verbali relativi agli appalti controversi nonché gli atti d'impegno corrispondenti a questi appalti.
21 Con lettera 16 dicembre 1997 le autorità francesi hanno trasmesso alla Commissione documenti complementari, cioè i capitolati d'oneri e le clausole amministrative particolari e le serie di prezzi degli appalti controversi.
22 Non essendo soddisfatta della risposta del governo francese al parere motivato, la Commissione ha introdotto il presente ricorso.
Sull'applicabilità della direttiva agli appalti controversi, in considerazione della sua mancata trasposizione al tempo dei fatti
23 E' pacifico che, alla fine del 1994 e all'inizio del 1995, periodo nel corso del quale si è svolto il procedimento di aggiudicazione degli appalti controversi, la Repubblica francese non aveva ancora trasposto la direttiva nel diritto interno (v. sentenza 29 maggio 1997, causa C-311/96, Commissione/Francia, Racc. pag. I-2939).
24 Questa circostanza non è tuttavia tale da opporsi all'applicabilità della direttiva agli appalti controversi, in quanto il termine di trasposizione di quest'ultima, fissato nel suo art. 45, n. 1, è scaduto il 1° luglio 1994, quindi prima dello svolgimento del procedimento di aggiudicazione di tali appalti.
Sulle censure fatte valere
25 A sostegno del suo ricorso, la Commissione deduce due serie di censure.
26 In primo luogo, gli appalti controversi sarebbero stati conclusi in violazione dell'art. 14, nn. 1, 10 e 13, nonché degli artt. 21, 24, 25 e 4, n. 2, della direttiva; infatti, mentre essi costituivano in realtà lotti di un'opera unica, quest'ultima sarebbe stata artificialmente scissa sia dal punto di vista tecnico sia dal punto di vista geografico, il che avrebbe comportato la violazione delle disposizioni della direttiva in materia di massimali, di pubblicità e di parità di trattamento tra offerenti.
27 In secondo luogo, gli avvisi di appalto che le autorità francesi hanno trasmesso ai fini della pubblicazione nella GU sarebbero stati incompleti, il che costituirebbe la fonte di distinti inadempimenti agli obblighi derivanti dalle disposizioni della direttiva.
28 Al fine di statuire sugli inadempimenti addebitati, occorre innanzi tutto esaminare se vi sia stata scissione artificiale tra diversi appalti di un'opera unica ai sensi dell'art. 14, nn. 10, primo comma, e 13, della direttiva. Se, al termine di questo esame, risultasse che tale sia stato effettivamente il caso, occorrerebbe analizzare gli inadempimenti addebitati in considerazione delle altre disposizioni della direttiva.
Sulla censura relativa all'asserita scissione di un'opera unica ai sensi dell'art. 14, nn. 10, primo comma, e 13, della direttiva
Osservazioni preliminari
29 Allo scopo di circoscrivere la nozione di opera ai fini della presente controversia, occorre ricordare, in via preliminare, che, ai sensi dell'art. 14, n. 10, primo comma, della direttiva, «il calcolo del valore di un appalto di lavori ai fini dell'applicazione del paragrafo 1 deve essere basato sul valore totale dell'opera. Si intende per opera il risultato di un complesso di lavori di edilizia o di genio civile destinato a soddisfare di per sé una funzione economica e tecnica».
30 L'art. 14, n. 13, precisa che «gli enti aggiudicatori non possono aggirare l'applicazione della presente direttiva suddividendo gli appalti o utilizzando modalità di calcolo particolari del valore degli appalti».
31 Questa disposizione indica in maniera concreta gli obblighi che derivano per gli enti aggiudicatori dall'art. 14, n. 10, primo comma, della direttiva e deve quindi essere presa in considerazione unitamente a quest'ultimo al fine di statuire sull'esistenza di una scissione di opera.
32 Il governo francese contesta la pertinenza nella fattispecie della nozione di opera. Esso sostiene che non è la realizzazione di un'opera che giustifica il rispetto delle procedure che prevede la direttiva una volta che il massimale stabilito da quest'ultima sia stato raggiunto, ma il fatto che gli appalti di cui trattasi hanno per oggetto «lavori di edilizia o di genio civile di cui all'allegato XI» di tale direttiva, come precisa l'art. 1, punto 4, lett. b), di quest'ultima.
33 Occorre rilevare a tal riguardo che l'argomento dedotto dal governo francese riguarda le condizioni di applicazione della direttiva ad un «appalto di lavori», quale è definito all'art. 1, punto 4, lett. b), e non le condizioni alle quali appalti di lavori ai sensi di questa disposizione devono essere considerati come facenti parte di un'opera unica, al fine di verificare se il massimale di applicazione della direttiva, fissato all'art. 14, n. 1, lett. c), sia raggiunto. Ora, solo quest'ultima questione ha rilevanza nella fattispecie, in quanto la Commissione ha precisamente addebitato alla Repubblica francese la violazione di questo massimale di applicazione, a causa della scissione artificiale dell'opera di cui trattasi.
34 Pertanto, tale argomento del governo francese dev'essere respinto.
35 Occorre anche precisare i criteri in relazione ai quali deve essere valutata l'esistenza di un'opera.
36 A tal riguardo, dalla definizione dell'opera che figura all'art. 14, n. 10, primo comma, seconda frase, della direttiva risulta che l'esistenza di un'opera deve essere valutata in relazione alla funzione economica e tecnica del risultato dei lavori di cui trattasi.
37 Nella fattispecie si tratta di una serie di lavori puntuali di manutenzione e di estensione che riguardano reti di distribuzione di elettricità e di illuminazione pubblica esistenti, e il cui risultato, quando saranno completati, costituirà parte integrante della funzione svolta dalle reti di cui trattasi.
38 Ne deriva che, per questo tipo di lavori, la valutazione dell'esistenza di un'opera deve essere effettuata in relazione alla funzione economica e tecnica che svolgono le reti di distribuzione di elettricità e di illuminazione pubblica di cui trattasi.
39 Nella fase scritta del procedimento sia la Commissione sia il governo francese hanno svolto i loro argomenti partendo dalla premessa secondo cui l'esistenza di un solo e stesso ente aggiudicatore è una condizione necessaria affinché una serie di appalti possa essere considerata nel senso che mira alla realizzazione di un'opera unica.
40 Interrogata all'udienza al riguardo, la Commissione ha tuttavia precisato che l'esistenza di un solo e stesso ente aggiudicatore non è una condizione necessaria, ma solo un indizio dell'esistenza di una sola opera.
41 All'udienza la Commissione ha anche sostenuto che gli appalti devono essere considerati intesi alla realizzazione di un'opera unica quando presentano tra di loro un nesso tale che un'impresa della Comunità potrà considerarli come una stessa operazione economica e candidarsi per la realizzazione del tutto.
42 Occorre rilevare che, anche se l'esistenza di un solo e stesso ente aggiudicatore e la possibilità per un'impresa della Comunità di realizzare l'insieme dei lavori cui si riferiscono gli appalti di cui trattasi possono, secondo le circostanze, costituire indizi che corroborano l'esistenza di un'opera ai sensi della direttiva, esse non possono invece costituire criteri determinanti a tal riguardo. Pertanto, la pluralità di enti aggiudicatori e l'impossibilità di realizzare l'insieme dei lavori di cui trattasi da parte di una sola impresa non sono tali da rimettere in discussione l'esistenza di un'opera, quando questa conclusione s'impone in applicazione dei criteri funzionali definiti all'art. 14, n. 10, primo comma, seconda frase, della direttiva.
43 Infatti, la definizione della nozione di opera che questa disposizione contiene non subordina l'esistenza di un'opera al concorso di elementi quali il numero di enti aggiudicatori o la possibilità di realizzazione dell'insieme dei lavori da parte di una sola impresa.
44 Quest'interpretazione è compatibile con l'obiettivo della direttiva che è di garantire che imprese di altri Stati membri siano in grado di presentare offerte per appalti o per insiemi di appalti che possono presentare un interesse per motivi obiettivi relativi al loro valore.
45 Da un lato, è concepibile che, per motivi di natura amministrativa o diversa, un programma di lavori inteso alla realizzazione di un'opera ai sensi della direttiva possa costituire oggetto di diverse procedure, la cui iniziativa spetta a diverse autorità aggiudicatrici. Tale potrebbe essere il caso, ad esempio, della costruzione di una strada che attraversa il territorio di diverse collettività locali, di cui ciascuna detiene la responsabilità amministrativa su una parte della strada. In una tale ipotesi l'obiettivo soprammenzionato non sarebbe raggiunto se l'applicazione della direttiva fosse esclusa poiché il valore stimato di ciascuna parte dell'opera è inferiore al limite di ECU 5 000 000.
46 Dall'altro, un'impresa della Comunità può desiderare di essere informata del valore del totale dei lotti che costituiscono un'opera, anche se non è in grado di realizzare la totalità di quest'ultima, poiché solo in tal modo essa può valutare l'esatta estensione dell'appalto e adeguare i suoi prezzi in funzione del numero dei lotti per i quali intende presentare un'offerta, ivi compresi, eventualmente, quelli il cui valore è inferiore al limite di ECU 5 000 000.
47 Da quanto precede risulta che l'esistenza di un'opera nella fattispecie dev'essere valutata in relazione ai criteri fissati all'art. 14, n. 10, primo comma, seconda frase, della direttiva, quali precisati al punto 38 della presente sentenza.
48 Poiché la Commissione ha addebitato alla Repubblica francese la scissione dell'opera di cui trattasi al tempo stesso su una base tecnica (appalti distinti in materia di elettrificazione e di illuminazione pubblica) e su una base geografica (appalti distinti a livello di ogni consorzio intercomunale), occorre esaminare innanzi tutto se vi sia stata scissione tra lavori di elettrificazione e lavori di illuminazione pubblica sia a livello dipartimentale, sia a livello intercomunale; se tale non è il caso, occorrerà ricercare, in secondo luogo, se vi sia stata scissione all'interno di ciascuna di queste due categorie di lavori.
Sulla censura relativa ad una scissione artificiale dell'opera tra lavori di elettrificazione e lavori di illuminazione pubblica
49 A sostegno della sua censura, la Commissione fa valere in particolare la circostanza che la rete di sonorizzazione è menzionata sia in tutti gli avvisi di appalto in materia di elettrificazione sia in quelli in materia di illuminazione pubblica. Essa fa riferimento anche agli avvisi di appalto pubblicati dai consorzi dipartimentali della Dordogna e del Calvados che non fanno distinzione tra i lavori di illuminazione pubblica ed i lavori di elettrificazione.
50 Il governo francese fa valere che, nella fattispecie, si tratta di reti di distribuzione locale di elettricità o di illuminazione pubblica indipendenti l'una dall'altra e che, di conseguenza, i lavori relativi a queste reti non concorrono all'introduzione di un'opera unica dotata di continuità funzionale o economica.
51 In conformità alla constatazione effettuata al punto 38 della presente sentenza, al fine di pronunciarsi su questa censura occorre prendere in considerazione la funzione economica e tecnica svolta dalle reti di distribuzione di elettricità e di illuminazione pubblica di cui trattasi.
52 Una rete di distribuzione di elettricità è, dal punto di vista tecnico, destinata a trasportare l'elettricità prodotta da un fornitore al singolo consumatore finale; quest'ultimo è, sul piano economico, tenuto a pagare il fornitore in funzione del suo consumo.
53 Per contro, una rete di illuminazione pubblica è, da un punto di vista tecnico, destinata ad illuminare luoghi pubblici utilizzando a tal fine l'energia elettrica che procura la rete di distribuzione di elettricità. L'autorità che assicura l'illuminazione pubblica ne sopporta essa stessa il costo, salvo recuperare successivamente le somme pagate presso la popolazione che ha ricevuto il servizio, senza modulare gli importi richiesti in funzione dell'utilità tratta dagli interessati.
54 Ne deriva che una rete di distribuzione di elettricità e una rete di illuminazione pubblica hanno una funzione economica e tecnica diversa.
55 Occorre aggiungere che questa diversità di funzione rimane la stessa, sia che ci si collochi a livello dipartimentale sia che ci si collochi a livello intercomunale.
56 Pertanto, i lavori relativi alle reti di distribuzione di elettricità e di illuminazione pubblica non possono essere considerati nel senso che costituiscano lotti di un'opera unica scissa artificialmente in violazione dell'art. 14, nn. 10, primo comma, e 13, della direttiva.
57 Questa constatazione non può essere rimessa in discussione dagli elementi fatti valere dalla Commissione.
58 Da un lato, la circostanza che i lavori in materia di sonorizzazione sono menzionati sia negli avvisi in materia di elettrificazione sia in quelli in materia di illuminazione pubblica non significa che le reti corrispondenti svolgano la stessa funzione economica e tecnica. Infatti, questa menzione può essere spiegata col fatto che parti di una rete di sonorizzazione passano attraverso le condotte di distribuzione elettrica e attraverso i pali di illuminazione pubblica, di modo che lavori su ciascuna di queste reti implicano interventi sulla rete di sonorizzazione.
59 Dall'altro, il fatto che, in due altri dipartimenti francesi, gli enti aggiudicatori abbiano deciso di far figurare sullo stesso avviso di appalto i lavori in materia di elettrificazione e quelli che riguardano l'illuminazione pubblica non è tale da pregiudicare la funzione economica e tecnica diversa che queste reti sono destinate a svolgere.
60 Alla luce di queste considerazioni, la censura relativa ad una scissione artificiale dell'opera tra lavori di elettrificazione e lavori di illuminazione pubblica dev'essere respinta.
Sulla censura relativa alla scissione artificiale dell'opera per quanto riguarda i lavori di elettrificazione
61 La Commissione addebita alle autorità francesi di aver artificialmente separato tra diverse entità all'interno del dipartimento della Vandea l'opera relativa ai lavori di elettrificazione. Essa fa valere al riguardo la contiguità geografica delle reti, la simultaneità dei programmi dei lavori, la descrizione identica di questi lavori negli avvisi di appalto corrispondenti ed il coordinamento d'insieme assicurato dal Sydev.
62 Il governo francese sostiene invece che ogni consorzio intercomunale ha concluso un appalto separato per la rete rientrante nella sua competenza. Esso precisa al riguardo che i consorzi intercomunali hanno la responsabilità delle reti di distribuzione di energia elettrica a bassa tensione a partire dai trasformatori che alimentano di elettricità i consumatori situati sul territorio di loro competenza.
63 Il fatto che questi trasformatori possono essere essi stessi collegati ad una rete di linea ad alta tensione non consentirebbe di affermare che il tutto costituisce una rete unica e che, di conseguenza, tutti gli interventi effettuati su questa rete devono essere considerati nel senso che fanno parte di un'opera unica. Se così fosse, occorrerebbe considerare come lotto di opera unica qualsiasi intervento sulla rete di distribuzione di elettricità francese nel suo insieme; ora, una tale concezione sarebbe eccessiva e incompatibile con la lettera e lo spirito della normativa comunitaria in materia di appalti pubblici, che ha come unico oggetto quello di consentire un coordinamento delle procedure di aggiudicazione di tali contratti.
64 Occorre constatare a tale riguardo che, anche se, per motivi di ordine amministrativo, i consorzi intercomunali della Vandea hanno la responsabilità delle reti di distribuzione di elettricità a bassa tensione sul territorio dei comuni che ne fanno parte, quest'elemento non può, per i motivi indicati ai punti 43 e 45 della presente sentenza, essere determinante, in quanto queste reti possono essere interconnesse e, considerate nel loro insieme, svolgono una stessa funzione economica e tecnica, che consiste nella preparazione e nella vendita ai consumatori del dipartimento della Vandea dell'energia elettrica prodotta e fornita dall'Électricité de France.
65 Per quanto riguarda l'argomento del governo francese secondo cui un tale ragionamento potrebbe essere applicato a tutta la rete di distribuzione di elettricità francese, occorre rilevare che ogni caso di aggiudicazione di un appalto dev'essere valutato in funzione del suo contesto e delle sue particolarità. Nella fattispecie esistono elementi rilevanti, quali la simultaneità del bando degli appalti controversi, la similitudine degli avvisi di appalto, l'unità del contesto geografico all'interno del quale questi appalti sono stati banditi e il coordinamento assicurato dal Sydev, organismo che raggruppa i consorzi intercomunali di elettrificazione a livello dipartimentale, che si pongono a favore del raggruppamento di tali appalti a tale livello.
66 Occorre quindi accogliere questa censura della Commissione e constatare che gli appalti in materia di elettrificazione costituiscono parte di un'opera unica che è stata scissa artificialmente. Pertanto, la Repubblica francese è venuta meno agli obblighi incombentile in forza dell'art. 14, nn. 10, primo comma, e 13, della direttiva.
Sulla censura relativa alla scissione artificiale dell'opera per quanto riguarda i lavori di illuminazione pubblica
67 La Commissione fa valere che l'opera relativa ai lavori di illuminazione pubblica è stata artificialmente scissa tra diverse entità all'interno del dipartimento della Vandea. Essa deduce a sostegno della sua censura gli stessi argomenti che ha sollevato a sostegno della censura relativa ai lavori di elettrificazione.
68 Il governo francese, nel corso della fase scritta del procedimento, ha sottolineato il carattere locale e l'indipendenza delle reti di illuminazione pubblica.
69 Occorre constatare al riguardo che, a differenza di una rete di distribuzione di elettricità, le reti di illuminazione pubblica non sono, da un punto di vista tecnico, necessariamente interdipendenti, poiché possono essere limitate alle zone abitate e l'esistenza di un'interconnessione tra di esse non s'impone. Inoltre, sul piano economico, è possibile che le entità locali interessate sopportino ciascuna l'onere finanziario che deriva dallo sfruttamento di una tale rete. In considerazione di questi elementi, spettava alla Commissione dimostrare che, dal punto di vista tecnico ed economico, le reti di illuminazione pubblica di cui trattasi nella fattispecie rivestivano un carattere unitario a livello dipartimentale. Ora, la Commissione non ha fatto valere alcun elemento in tal senso.
70 Ne deriva che, anche se la funzione economica e tecnica di ogni rete di illuminazione pubblica è la stessa di quella di tutte le altre all'interno del dipartimento della Vandea, non è possibile ritenere che tutte queste reti costituiscano un insieme che ha una funzione economica e tecnica unica a livello dipartimentale.
71 Pertanto, questa censura della Commissione dev'essere respinta.
72 All'udienza il governo francese ha sollevato dubbi circa la questione se i lavori in materia di illuminazione pubblica rientrino nel campo di applicazione della direttiva 93/38 o in quello della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori (GU L 199, pag. 54). Si è sostenuto a tal fine che una rete di illuminazione pubblica non riguarda la produzione, l'alimentazione, il trasporto o la distribuzione di elettricità, come richiede l'art. 2, n. 2, lett. a), della direttiva 93/38, ma si riferisce ad un'attività relativa al consumo di elettricità.
73 Indipendentemente dalla questione se occorra prendere in considerazione un tale motivo, tenuto conto della fase del procedimento in cui è stato fatto valere, è sufficiente rilevare che, sulla base delle constatazioni effettuate ai punti 56 e 71 della presente sentenza, non occorre esaminare se i lavori in materia di illuminazione pubblica rientrino nel campo di applicazione della direttiva.
Sulla censura relativa alla violazione degli obblighi in materia di massimale di cui all'art. 14, nn. 1, lett. c), e 10, secondo comma, della direttiva
74 La Commissione addebita alle autorità francesi di aver violato, procedendo alla scissione artificiale dell'appalto relativo ai lavori controversi, le disposizioni della direttiva in materia di massimale.
75 Occorre ricordare che l'art. 14, n. 1, lett. c), fissa il limite massimo di applicazione della direttiva a ECU 5 000 000 e che, per quanto riguarda i lotti di un'opera, il n. 10, secondo comma, della stessa disposizione, pur imponendo di cumulare il valore di tutti i lotti, consente di derogare all'applicazione della direttiva per i lotti il cui valore stimato al netto dell'IVA non superi ECU 1 000 000, sempreché il valore totale di questi lotti non superi il 20% del valore di tutta la partita.
76 Tenuto conto della constatazione effettuata al punto 66 della presente sentenza, occorre verificare se il valore degli appalti in materia di elettrificazione ecceda i massimali soprammenzionati.
77 Ora, dal fascicolo risulta che detti appalti, in numero di 19, rappresentano un valore totale stimato al netto di IVA all'importo di FRF 483 000 000 per i 3 anni previsti. Quest'importo supera di molto il limite di ECU 5 000 000, il quale, al tempo di cui trattasi, equivaleva ad un importo di FRF 33 966 540.
78 Ne deriva che le autorità francesi avrebbero dovuto applicare la direttiva a tutti i lotti componenti l'appalto relativo ai lavori di elettrificazione, tranne quelli il cui valore unitario stimato al netto di IVA era inferiore al limite di ECU 1 000 000, il quale, al tempo di cui trattasi, equivaleva ad un importo di FRF 6 793 308, sempreché il valore totale di questi lotti non superasse il 20% del valore di tutta la partita.
79 Dagli elementi forniti dalla Commissione in risposta ad un quesito posto dalla Corte risulta che, tra gli appalti in materia di elettrificazione, uno solo di essi, il cui valore stimato al netto di IVA era di FRF 6 000 000, non superava il limite di ECU 1 000 000. Il valore di questo appalto era anche inferiore al 20% del valore totale stimato al netto di IVA dell'insieme dei lavori di elettrificazione.
80 Ora, le autorità francesi non hanno pubblicato un bando di gara a livello comunitario per i 18 altri appalti di elettrificazione, ma solo per 6 di essi. Pertanto, la Repubblica francese è venuta meno agli obblighi incombentile in forza dell'art. 14, nn. 1, lett. c), e 10, secondo comma, della direttiva.
Sulla censura relativa alla violazione dell'art. 21, nn. 1 e 5, della direttiva
81 Occorre ricordare che, ai sensi dell'art. 21, n. 1, della direttiva, la concorrenza in un appalto dev'essere assicurata mediante un bando redatto conformemente all'allegato XII di quest'ultima; tale disposizione prevede, al n. 5, che questo bando dev'essere pubblicato nella GU.
82 La Commissione addebita, da un lato, alle autorità francesi di aver omesso, a causa della scissione dell'opera relativa ai lavori di elettrificazione, di pubblicare un bando di gara nella GU per tutti gli appalti che componevano quest'opera, essendosi limitata a farlo solo per 6 di essi.
83 Dall'altro, i bandi relativi a questi 6 appalti, che le autorità francesi avevano inviato ai fini della pubblicazione nella GU, non erano, secondo la Commissione, conformi al modello che figura nell'allegato XII della direttiva, poiché le informazioni contenute in questo bando erano incomplete e non avevano consentito di compilare diverse rubriche previste nel modulo. Questo comportamento costituirebbe un inadempimento supplementare all'art. 21, n. 1, della direttiva.
84 Com'è già stato constatato al punto 80 della presente sentenza, le autorità francesi si sono limitate a pubblicare un bando di gara a livello comunitario solo per 6 dei 18 appalti relativi ai lavori di elettrificazione per i quali esse erano tenute a pubblicare un tale avviso. La Repubblica francese è così venuta meno agli obblighi incombentile in forza dell'art. 21, nn. 1 e 5, della direttiva per quanto riguarda gli altri 12 appalti.
85 Per quanto riguarda i bandi pubblicati nella GU per i 6 appalti in materia di elettrificazione, occorre constatare che, come la Repubblica francese stessa ammette, questa pubblicazione ha un carattere incompleto.
86 Ne deriva che, per quanto riguarda questi bandi, la Repubblica francese è anche venuta meno agli obblighi incombentile in forza dell'art. 21, n. 1, della direttiva.
Sulla censura relativa alla violazione dell'art. 24, nn. 1 e 2, della direttiva
87 La Commissione addebita alle autorità francesi di aver omesso di comunicarle i risultati del procedimento di aggiudicazione concernente gli appalti in materia di elettrificazione, ivi compresi quelli per i quali era stato pubblicato un avviso d'appalto nella GU, il che ha impedito la pubblicazione in quest'ultima dell'avviso di aggiudicazione di questi appalti, in violazione degli obblighi che derivano dall'art. 24 della direttiva.
88 Il governo francese ammette l'inadempimento addebitato per quanto riguarda i 6 appalti per i quali è stato pubblicato un avviso nella GU. Per gli altri appalti, conferma i suoi argomenti secondo cui, in assenza di scissione tecnica o geografica, tali appalti non erano considerati dalla direttiva.
89 Occorre ricordare che l'art. 24, n. 1, della direttiva impone agli enti aggiudicatori che hanno assegnato un appalto di comunicare alla Commissione i risultati della procedura di aggiudicazione mediante un avviso. Il n. 2 della stessa disposizione stabilisce le informazioni che vengono pubblicate nella GU.
90 Nella fattispecie, è pacifico che le autorità francesi non hanno comunicato alla Commissione i risultati delle 18 procedure di aggiudicazione concernenti gli appalti in materia di elettrificazione, ai quali la direttiva si applicava.
91 Di conseguenza, occorre constatare che la Repubblica francese è venuta meno agli obblighi incombentile in forza dell'art. 24, nn. 1 e 2, della direttiva.
Sulla censura relativa alla violazione dell'art. 25 della direttiva
92 La Commissione fa valere che l'inadempimento della Repubblica francese agli artt. 21 e 24 della direttiva comporta anche un inadempimento alle disposizioni dell'art. 25 di quest'ultima, che riguardano la trasmissione e la pubblicazione degli avvisi.
93 Occorre ricordare che, ai sensi dell'art. 25, n. 1, della direttiva, gli enti aggiudicatori devono essere in grado di fornire la prova della data di spedizione degli avvisi di cui agli artt. 20-24. Il n. 5 della stessa disposizione precisa che gli appalti per i quali viene pubblicato nella GU un bando di gara non devono essere oggetto di nessun'altra pubblicazione prima dell'invio di tale bando di gara all'Ufficio delle pubblicazioni ufficiali delle Comunità europee.
94 In considerazione della sua formulazione generica, la censura della Commissione sembra riguardare sia i casi degli appalti in materia di elettrificazione, nei quali nessun avviso di appalto o di aggiudicazione ha potuto essere inviato né pubblicato nella GU, sia i casi in cui un avviso di appalto, anche se incompleto, ha costituito oggetto di una pubblicazione in quest'ultima.
95 Pertanto, la Corte deve necessariamente distinguere i due casi di specie per valutare la censura fatta valere dalla Commissione.
96 In primo luogo, per quanto riguarda gli appalti in materia di elettrificazione per i quali nessun avviso di appalto o di aggiudicazione è stato inviato ai fini della pubblicazione nella GU, pur applicandosi ad essi la direttiva, non può esservi, per il fatto stesso di questo mancato invio, un inadempimento all'art. 25, n. 1, della direttiva, in quanto questa disposizione può trovare applicazione solo se vi sia stato effettivamente un tale invio.
97 Dato tuttavia che in tutti questi casi sono stati pubblicati avvisi nel BOAMP, occorre constatare un inadempimento all'art. 25, n. 5, della direttiva.
98 Per quanto riguarda, in secondo luogo, i casi degli appalti in materia di elettrificazione nei quali un avviso di appalto è stato pubblicato nella GU, anche supponendo che ad essi si riferisca questa censura della Commissione, occorre rilevare, in considerazione dei documenti comunicati alla Corte, che questi avvisi menzionavano la data della loro spedizione, la quale non è contestata dalla Commissione, e che essi sono stati inviati lo stesso giorno ai fini della pubblicazione nel BOAMP.
99 Alla luce di queste considerazioni, nessun inadempimento all'art. 25, nn. 1 e 5, può essere constatato per quanto riguarda questi avvisi.
Sulla censura relativa alla violazione dell'art. 4, n. 2, della direttiva
100 La Commissione addebita alla Repubblica francese di aver violato l'art. 4, n. 2, della direttiva. Questa censura deriverebbe dal fatto che l'insieme degli appalti in materia di elettrificazione ha costituito oggetto di una pubblicazione a livello nazionale, mentre solo taluni di essi sono stati pubblicati a livello comunitario, tanto più in maniera incompleta.
101 La differenza tra le due serie di avvisi pubblicati nel BOAMP e nella GU sarebbe tale da indurre in errore e svantaggiare gli offerenti degli altri Stati membri rispetto ai loro concorrenti dello Stato membro nel quale tali appalti devono essere aggiudicati. Sarebbe infatti meno interessante per un'impresa che non beneficia di un'installazione locale rispondere a 6 bandi di gara diversi, per un importo unitario appena superiore a ECU 5 000 000, piuttosto che ad un bando di gara di circa ECU 100 000 000. Inoltre, un offerente che ignora l'esatta portata dell'appalto proporrà normalmente, secondo la Commissione, un prezzo meno competitivo, a parità di altre condizioni, rispetto ad un offerente che ha una conoscenza dell'insieme degli appalti.
102 Il governo francese conferma in via principale la sua tesi secondo cui nessuna scissione artificiale è avvenuta nella fattispecie. In subordine, esso sostiene che la procedura accolta non ha comportato discriminazione tra gli offerenti, poiché tutti i candidati sono stati invitati ad esprimere la loro offerta sotto forma di uno scarto in più o in meno rispetto alla serie di prezzi proposta dagli enti aggiudicatori.
103 Occorre ricordare che, ai sensi dell'art. 4, n. 2, della direttiva, «gli enti aggiudicatori provvedono affinché non vi siano discriminazioni tra fornitori, imprenditori o prestatori di servizi».
104 In considerazione della natura della censura della Commissione, occorre verificare innanzi tutto se questa disposizione imponga l'assenza di discriminazione tra gli offerenti, ivi compresi gli offerenti potenziali.
105 A tal riguardo, occorre prendere in considerazione l'art. 1, punto 6, della direttiva che stabilisce che, ai fini di quest'ultima, s'intende per «offerente» il fornitore, l'imprenditore o il prestatore di servizi che presenta un'offerta.
106 Ne deriva che, facendo riferimento ai fornitori, imprenditori o prestatori di servizi, l'art. 4, n. 2, della direttiva riguarda anche gli offerenti.
107 Per quanto riguarda la questione se questa disposizione riguardi anche gli offerenti potenziali, occorre constatare che il principio di non discriminazione che vi è enunciato si applica a tutte le fasi della procedura di aggiudicazione di un appalto, e non solo a decorrere dal momento in cui un imprenditore ha presentato un'offerta.
108 Quest'interpretazione è compatibile con la finalità della direttiva che mira ad aprire alla concorrenza comunitaria i mercati ai quali essa si applica. Infatti, questa finalità verrebbe pregiudicata se un ente aggiudicatore potesse organizzare una procedura di aggiudicazione in modo tale che gli imprenditori degli Stati membri diversi da quello nel quale gli appalti vengono aggiudicati fossero dissuasi dal presentare offerte.
109 Ne deriva che l'art. 4, n. 2, della direttiva, vietando qualsiasi discriminazione tra gli offerenti, tutela anche coloro che sono stati dissuasi dal presentare offerte, poiché sono stati svantaggiati dalle modalità della procedura che ha seguito un ente aggiudicatore.
110 In secondo luogo, occorre verificare se la pubblica azione a livello comunitario di una parte soltanto degli appalti in materia di elettrificazione costituisse una discriminazione ai sensi dell'art. 4, n. 2.
111 Occorre constatare a tal riguardo che, in mancanza di una pubblicazione completa a livello comunitario degli appalti in materia di elettrificazione ai quali si applicava la direttiva, gli imprenditori di altri Stati membri non sono stati messi in grado di adottare una decisione prendendo in considerazione tutti gli elementi utili di cui avrebbero dovuto avere conoscenza. Per contro, gli imprenditori che erano in grado di consultare il BOAMP, la maggioranza dei quali era probabilmente costituita da cittadini dello Stato membro nel quale gli appalti di elettrificazione sono stati aggiudicati, hanno disposto di informazioni concernenti la portata esatta dell'opera relativa ai lavori di elettrificazione.
112 Pertanto, occorre constatare che la Repubblica francese è venuta meno agli obblighi incombentile in forza dell'art. 4, n. 2, della direttiva.
113 Sulla base di tutte le considerazioni che precedono, occorre constatare che, poiché gli enti francesi competenti per la procedura di aggiudicazione dell'appalto in materia di elettrificazione, avviata in Vandea nel dicembre 1994,
- hanno scisso quest'opera,
- non hanno pubblicato nella GU un bando di gara per la totalità degli appalti componenti quest'opera ed eccedenti il limite previsto all'art. 14, n. 10, secondo comma, ultima frase, della direttiva, ma si sono limitati a farlo solo per 6 di essi,
- non hanno comunicato tutte le informazioni previste all'allegato XII della stessa direttiva per quanto riguarda i 6 bandi di gara pubblicati nella GU,
- hanno omesso di comunicare alla Commissione le informazioni richieste circa l'attribuzione di tutti gli appalti componenti quest'opera ed hanno superato il limite previsto all'art. 14, n. 10, secondo comma, ultima frase, della direttiva,
la Repubblica francese è venuta meno agli obblighi incombentile in forza degli artt. 4, n. 2, 14, nn. 1, 10 e 13, nonché degli artt. 21, nn. 1 e 5, 24, nn. 1 e 2, e 25, n. 5, di questa direttiva.
Decisione relativa alle spese
Sulle spese
114 A norma dell'art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Tuttavia, ai sensi del n. 3, primo comma, di questa disposizione, la Corte può ripartire le spese o decidere che ciascuna delle parti sopporti le proprie spese se le parti soccombono rispettivamente su uno o più capi.
115 Poiché la Commissione e la Repubblica francese sono risultate soccombenti parzialmente nei loro motivi, occorre condannarle a sopportare le proprie spese.
Dispositivo
Per questi motivi,
LA CORTE
dichiara e statuisce:
1) Poiché gli enti francesi competenti per la procedura di aggiudicazione dell'appalto in materia di elettrificazione, avviata in Vandea nel dicembre 1994,
- hanno scisso quest'opera,
- non hanno pubblicato nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee un bando di gara per la totalità degli appalti componenti quest'opera ed eccedenti il limite previsto all'art. 14, n. 10, secondo comma, ultima frase, della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/38/CEE, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni, ma si sono limitati a farlo solo per 6 di essi,
- non hanno comunicato tutte le informazioni previste all'allegato XII della direttiva 93/38 per quanto riguarda i 6 bandi di gara pubblicati nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee,
- hanno omesso di comunicare alla Commissione le informazioni richieste circa l'attribuzione di tutti gli appalti componenti quest'opera ed hanno superato il limite previsto all'art. 14, n. 10, secondo comma, ultima frase, della direttiva 93/38,
la Repubblica francese è venuta meno agli obblighi incombentile in forza degli artt. 4, n. 2, 14, nn. 1, 10 e 13, nonché degli artt. 21, nn. 1 e 5, 24, nn. 1 e 2, e 25, n. 5, di questa direttiva.
2) Il ricorso è respinto per il resto.
3) La Commissione delle Comunità europee e la Repubblica francese sopporteranno le proprie spese.