CELEX: 62008TJ0097
Gemeinschaftsmarke
Gemeinschaftsmarkenanmeldung eines orange Farbtons
Absolutes Eintragungshindernis
Fehlende Unterscheidungskraft
Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 40/94 (jetzt Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung [EG] Nr. 207/2009)

Vorgeschichte des Rechtsstreits
Am 29. August 2005 meldete die Klägerin, die KUKA Roboter GmbH, nach der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember
1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) in geänderter Fassung (ersetzt durch die Verordnung [EG] Nr. 207/2009
des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke [ABl. L 78, S. 1]) beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt
(Marken, Muster und Modelle) (im Folgenden: HABM) eine Gemeinschaftsmarke an.
Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um den folgenden orange Farbton:
Nach einer während des Verfahrens vor dem HABM erfolgten Einschränkung des Warenverzeichnisses wurde die Marke für folgende
Waren der Klasse 7 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung
von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet: „Gelenkarmroboter zum Handhaben, Bearbeiten
und Schweißen, ausgenommen Reinraumroboter, Medizinroboter und Lackierroboter; Teile der vorgenannten Waren“.
Mit Entscheidung vom 7. August 2007 wies die Prüferin die Anmeldung gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94
(jetzt Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009) wegen mangelnder Unterscheidungskraft zurück.
Am 2. Oktober 2007 legte die Klägerin eine Beschwerde gemäß den Art. 57 bis 62 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 58 bis
64 der Verordnung Nr. 207/2009) gegen die Entscheidung der Prüferin ein.
Mit Entscheidung vom 14. Dezember 2007 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies die Vierte Beschwerdekammer des HABM
die Beschwerde mit der Begründung zurück, die angemeldete Marke habe keine Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1
Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94. Sie war im Wesentlichen der Auffassung, dass die fraglichen Verkehrskreise die als Gemeinschaftsmarke
angemeldete Farbe nicht als solche als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Waren wahrnähmen.

Anträge der Parteien
Die Klägerin beantragt,
–        die angefochtene Entscheidung aufzuheben,
–        dem HABM die Kosten aufzuerlegen.
Das HABM beantragt,
–        die Klage abzuweisen,
–        der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.

Rechtliche Würdigung

Zur Zulässigkeit der vor dem Gericht vorgelegten Beweise
Zur Stützung ihrer These, dass die angemeldete Marke originäre Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der
Verordnung Nr. 40/94 besitze, hat die Klägerin mit Schreiben vom 25. März 2009 die Ergebnisse zweier Untersuchungen vom 27.
Juni 2008 vorgelegt, wobei es sich bei der ersten um eine in Deutschland, China, den Vereinigten Staaten und Italien durchgeführte
telefonische Befragung und bei der zweiten um einen Fragebogen handelt, der den Verkehrskreisen während der Fachmesse „Automatica
2008“, die im Juni 2008 in München stattfand, vorgelegt worden war. Außerdem hat die Klägerin eine CD-ROM mit Werbeprospekten
verschiedener Hersteller sowie Fotos von Messeständen verschiedener auf Fachmessen vertretener Unternehmen der Branche vorgelegt.
Mit Schreiben vom 12. Mai 2009 hat das HABM die Zulässigkeit dieser Unterlagen mit der Begründung in Zweifel gezogen, dass
sie neue Beweismittel darstellten.
Abgesehen von der Tatsache, dass diese Unterlagen entgegen Art. 48 § 1 der Verfahrensordnung des Gerichts verspätet während
des Verfahrens vor dem Gericht vorgelegt worden sind, ohne dass diese Verspätung begründet worden ist, ist festzustellen,
dass die Klage beim Gericht nach ständiger Rechtsprechung auf die Kontrolle der Rechtmäßigkeit der von den Beschwerdekammern
des HABM erlassenen Entscheidungen im Sinne von Art. 63 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 65 der Verordnung Nr. 207/2009)
gerichtet ist, so dass es nicht Aufgabe des Gerichts ist, im Licht erstmals bei ihm eingereichter Unterlagen den Sachverhalt
zu überprüfen (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 24. November 2005, Sadas/HABM – LTJ Diffusion [ARTHUR UND FELICIE],
T‑346/04, Slg. 2005, II‑4891, Randnr. 19 und die dort angeführte Rechtsprechung). Demnach kann die Rüge, dass die Entscheidung
einer Beschwerdekammer rechtswidrig sei, auf die Geltendmachung neuer Tatsachen vor dem Gericht nur gestützt werden, wenn
nachgewiesen wird, dass die Beschwerdekammer diese Tatsachen im Verwaltungsverfahren von Amts wegen hätte berücksichtigen
müssen, bevor sie eine Entscheidung erließ (Urteil des Gerichts vom 12. Dezember 2002 in der Rechtssache T‑247/01, eCopy/HABM
[ECOPY], Slg. 2002, II‑5301, Randnr. 46).
Da die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen sich offensichtlich nicht auf Tatsachen beziehen, die von der Beschwerdekammer
gemäß Art. 74 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 76 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009) von Amts wegen hätten berücksichtigt
werden müssen, sind diese Unterlagen im vorliegenden Fall zurückzuweisen, ohne dass ihre Beweiskraft geprüft zu werden braucht.

Zur Begründetheit
Zur Begründung ihrer Klage bringt die Klägerin drei Klagegründe vor, mit denen sie einen Verstoß gegen Art. 28 EG, einen Verstoß
gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b sowie die Art. 73 (jetzt Art. 75 der Verordnung Nr. 207/2009) und 74 der Verordnung Nr. 40/94
und schließlich einen Ermessensmissbrauch geltend macht.
Zunächst ist der zweite, dann der dritte und schließlich der erste Klagegrund zu prüfen.
Zum zweiten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b sowie die Art. 73 und 74 der Verordnung Nr. 40/94
–       Vorbringen der Parteien
Die Klägerin macht geltend, die Beschwerdekammer sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die angemeldete Marke für die fraglichen
Waren keine Unterscheidungskraft besitze.
Zunächst habe die Beschwerdekammer die Tragweite des Urteils des Gerichtshofs vom 6. Mai 2003, Libertel (C‑104/01, Slg. 2003,
I‑3793), verkannt, wonach die Eintragung einer Farbe als Gemeinschaftsmarke nur dann ausgeschlossen sei, wenn die Farbe keine
Unterscheidungskraft besitze. Daher müsse jede Unterscheidungskraft einer Marke, auch wenn sie gering ist, zu ihrer Eintragung
führen können.
Die im Urteil Libertel vom Gerichtshof aufgestellten Kriterien seien im vorliegenden Fall erfüllt. Die angemeldete Marke beziehe
sich nur auf einen spezifischen Warentyp, nämlich Gelenkarmroboter zum Handhaben, Bearbeiten und Schweißen, ausgenommen Reinraumroboter,
Medizinroboter und Lackierroboter. Darüber hinaus sei der maßgebliche Markt sehr spezifisch, erstens, weil es sich bei den
von der angemeldeten Marke erfassten Robotern um langlebige Investitionsgüter handele, deren Stückpreis in Euro mindestens
im fünfstelligen Bereich liege, zweitens, weil die Roboter für hochspezialisierte Einsatzzwecke verwendet würden, und drittens,
weil die Anschaffung eines Roboters der Klägerin intensive Anpassungsarbeiten beim Käufer auslöse.
Sodann wendet sich die Klägerin gegen die Prüfung der maßgeblichen Verkehrskreise durch die Beschwerdekammer in den Randnrn.
19 und 20 der angefochtenen Entscheidung; diese setzten sich im vorliegenden Fall aus Einkäufern und Händlern von Gelenkarmrobotern
zum Handhaben, Bearbeiten und Schweißen zusammen, die eine gute Kenntnis des Marktes dieser Produkte in Europa hätten. Sie
widerspricht hiermit der Beurteilung der Beschwerdekammer, die nicht nur den Einkäufer der von der angemeldeten Marke erfassten
Waren, sondern auch das Fachpersonal in Fabriken, in denen diese Roboter aufgestellt seien, als fragliches Publikum ansehe.
Die Klägerin verneint ein Freihaltebedürfnis für Farben aufgrund der begrenzten Zahl unterscheidbarer Farben. Wortmarken,
die nur aus wenigen Zeichen bestünden, seien eintragungsfähig, obwohl auch sie aus einem endlichen Vorrat stammten. Im Übrigen
betreffe die Monopolisierung durch die angemeldete Marke nur einen sehr begrenzten Warenbereich. Zudem hindere die Eintragung
der angemeldeten Marke Mitbewerber der Klägerin nicht daran, Roboter mit der Farbe Orange in den Verkehr zu bringen, denn
eine solche Vermarktung stelle keine Benutzung der angemeldeten Marke im Sinne von Art. 9 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt
Art. 9 der Verordnung Nr. 207/2009) dar. Grundsätzlich wählten die Kunden bei ihrer Bestellung die Farbe des Produkts aus,
so dass es ausgeschlossen sei, dass ein Mitbewerber der Klägerin am Verkauf eines Roboters in der Farbe Orange gehindert sei.
Die angemeldete Marke stehe lediglich einer Benutzung dieser Farbe zu Werbe- und Verkaufszwecken, z. B. auf Messen oder in
Prospekten, entgegen.
Darüber hinaus stehe der Eintragung der angemeldeten Marke auch kein anderes Allgemeininteresse entgegen. Es liege weder ein
beschreibender Gebrauch noch ein technischer Zweck dieser Marke vor.
Die Klägerin widerspricht auch der Auffassung der Beschwerdekammer, dass die angemeldete Marke der Mennigfarbe, einem Rostschutzmittel,
sehr nahe komme. Zum einen unterschieden sich die fraglichen Farben deutlich voneinander. Zum anderen sei die Verwendung der
Mennigfarbe durch die Richtlinie 2002/95/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 2003 zur Beschränkung
der Verwendung bestimmter gefährlicher Stoffe in Elektro- und Elektronikgeräten (ABl. L 37, S. 19) verboten worden. Schließlich
bestünden die Roboter der Klägerin im Wesentlichen aus Aluminiumguss, einem Material, das keine Rostschutzbehandlung benötige.
Es könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Zahl der Anmeldungen konturloser Farbmarken mit den Farben Rot oder
Orange darauf hinweise, dass die angemeldete Marke nicht ungewöhnlich sei und folglich keine Unterscheidungskraft besitze.
Die Zahl der Anmeldungen konturloser Farbmarken allein sei nicht maßgeblich, denn die Beschwerdekammer sei verpflichtet, in
jedem Einzelfall eine Beurteilung der fraglichen Marke vorzunehmen und dabei die von der angemeldeten Marke erfassten Waren
und Dienstleistungen zu berücksichtigen.
In Randnr. 20 der angefochtenen Entscheidung werde ausgeführt, dass die maßgeblichen Verkehrskreise die Entscheidung über
den Kauf der fraglichen Produkte allein auf der Grundlage ihrer technischen oder wirtschaftlichen Aspekte und nicht nach ihrer
Farbe träfen; damit habe die Beschwerdekammer die Erheblichkeit des Umstands verkannt, dass die Farbe es dem Verkehr ermögliche,
das Produkt einem bestimmten Hersteller zuzuordnen und sich Vorstellungen über seine Qualität zu machen. Hierzu verweist die
Klägerin auf die Werbeprospekte, die sie vor der Beschwerdekammer vorgelegt habe, aus denen ersichtlich sei, dass die Farbe
von Gelenkarmrobotern zum Handhaben, Bearbeiten oder Schweißen in den betreffenden Verkehrskreisen ein Hinweis auf die betriebliche
Herkunft sei.
Im Übrigen belege das vor der Beschwerdekammer vorgelegte Dokument „Icon Added Value“ zu einer im Jahr 1995 durchgeführten
Befragung, deren Repräsentativität in Bezug auf die gesamte Europäische Union durch das Dokument „World Robotics 2006“ dargetan
worden sei, dass die fraglichen Verkehrskreise eine Verbindung zwischen einer Farbe und der Herkunft der Waren herstellten.
Der Markt für Roboter funktioniere nach anderen Gesetzen als die Märkte für Konsumgüter. Die Klägerin bestreitet im Übrigen,
dass die in Rede stehende Befragung der Verkehrskreise auf einer falsch gestellten Frage beruhe. Die Angabe des Herstellers
sei nicht geeignet, Verfälschungen der Ergebnisse zu verursachen.
Schließlich hat die Beschwerdekammer nach Auffassung der Klägerin gegen die Art. 73 und 74 der Verordnung Nr. 40/94 verstoßen,
soweit sie den Sachverhalt und die Umstände des Falles nicht geprüft habe. Aus diesem Grunde sei die angefochtene Entscheidung
auch nicht hinreichend begründet.
Das HABM hält das Vorbringen der Klägerin für nicht stichhaltig.
–       Würdigung durch das Gericht
Nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 sind „Marken, die keine Unterscheidungskraft haben“, von der Eintragung
ausgeschlossen. Ferner bestimmt Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009),
dass die „Vorschriften des Absatzes 1 … auch dann Anwendung [finden], wenn die Eintragungshindernisse nur in einem Teil der
Gemeinschaft vorliegen“.
Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 bedeutet, dass diese Marke geeignet ist,
die Ware, für die die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Ware
somit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (Urteil des Gerichtshofs vom 29. April 2004, Henkel/HABM, C‑456/01 P
und C‑457/01 P, Slg. 2004, I‑5089, Randnr. 34).
Die Unterscheidungskraft einer Marke ist zum einen im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet
worden ist, und zum anderen im Hinblick auf die Anschauung der beteiligten Verkehrskreise zu beurteilen (Urteil Henkel, Randnr.
35).
Um festzustellen, ob eine Farbe als solche im Sinne von Art. 4 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 4 der Verordnung Nr. 207/2009)
geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden, ist zu prüfen,
ob Farben als solche für die Übermittlung von eindeutigen Informationen, insbesondere über die Herkunft einer Ware oder einer
Dienstleistung, geeignet sind (vgl. entsprechend Urteil Libertel, Randnr. 39; Urteil des Gerichtshofs vom 24. Juni 2004, Heidelberger
Bauchemie, C‑49/02, Slg. 2004, I‑6129, Randnr. 37).
Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass Farben zwar bestimmte gedankliche Verbindungen vermitteln und Gefühle hervorrufen können,
dass sie aber ihrer Natur nach kaum geeignet sind, eindeutige Informationen zu übermitteln. Sie sind dies umso weniger, als
sie in der Werbung und bei der Vermarktung von Waren und Dienstleistungen wegen ihrer Anziehungskraft gewöhnlich in großem
Umfang ohne eindeutigen Inhalt verwendet werden (vgl. entsprechend Urteil Libertel, Randnr. 40; Urteil Heidelberger Bauchemie,
Randnr. 38).
Ein Zeichen, das aus einer Farbe besteht, wird vom maßgeblichen Publikum nicht notwendig in der gleichen Weise wahrgenommen
wie eine Wort- oder Bildmarke, die aus einem Zeichen besteht, das vom Erscheinungsbild der Ware, die die Marke kennzeichnet,
unabhängig ist. Ist das Publikum auch gewohnt, Wort- oder Bildmarken unmittelbar als Zeichen aufzufassen, die auf die betriebliche
Herkunft der Ware hinweisen, so gilt das Gleiche nicht zwingend für Zeichen, die mit dem Erscheinungsbild der Ware, für die
die Eintragung des Zeichens als Marke beantragt wird, verschmelzen (vgl. entsprechend Urteile des Gerichtshofs Libertel, Randnr.
65, und vom 21. Oktober 2004, KWS Saat/HABM, C‑447/02 P, Slg. 2004, I‑10107, Randnr. 78).
Dass einer Farbe unabhängig von ihrer Benutzung Unterscheidungskraft zukommt, ist nur unter außergewöhnlichen Umständen vorstellbar,
wenn etwa die Zahl der Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet wird, sehr beschränkt und der maßgebliche
Markt sehr spezifisch ist (vgl. entsprechend Urteile Libertel, Randnr. 66, und KWS Saat/HABM, Randnr. 79).
Außerdem ist darauf hinzuweisen, dass, da das Markenrecht einen wesentlichen Bestandteil des vom Vertrag geschaffenen Systems
eines unverfälschten Wettbewerbs darstellt, die sich aus der Marke für den Inhaber ergebenden Rechte und Befugnisse anhand
dieses Zieles zu prüfen sind. Im Hinblick auf die Tatsache, dass die eingetragene Marke ihrem Inhaber für bestimmte Waren
und Dienstleistungen ein ausschließliches Recht gewährt, das es ihm ermöglicht, das eingetragene Zeichen unbefristet als Marke
zu monopolisieren, kann die Möglichkeit der Eintragung einer Marke aber Beschränkungen unterliegen, die auf dem öffentlichen
Interesse beruhen (vgl. entsprechend Urteil Libertel, Randnrn. 49 und 50).
Insoweit hat die geringe Zahl der tatsächlich verfügbaren Farben zur Folge, dass mit wenigen Eintragungen als Marken für bestimmte
Dienstleistungen oder Waren der gesamte Bestand an verfügbaren Farben erschöpft werden könnte. Ein derart weites Monopol wäre
mit dem System eines unverfälschten Wettbewerbs unvereinbar, insbesondere weil es einem einzelnen Wirtschaftsteilnehmer einen
unzulässigen Wettbewerbsvorteil verschaffen könnte. Daher ist im Bereich des Markenrechts ein Allgemeininteresse anzuerkennen,
dass die Verfügbarkeit der Farben für die anderen Wirtschaftsteilnehmer, die Waren oder Dienstleistungen der von der Anmeldung
erfassten Art anbieten, nicht ungerechtfertigt beschränkt wird (vgl. entsprechend Urteil Libertel, Randnrn. 54 und 55).
Unter Berücksichtigung dieser Erwägungen ist der vorliegende Klagegrund des Verstoßes gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung
Nr. 40/94 zu prüfen.
Was die maßgeblichen Verkehrskreise betrifft, hat die Beschwerdekammer zum einen in Randnr. 19 der angefochtenen Entscheidung
in Bezug auf Gelenkarmroboter zum Handhaben, Bearbeiten oder Schweißen auf die Sicht des Fachpersonals in Maschinenhallen,
d. h. Personen, die beruflich mit der Bedienung und dem Einsatz dieser Roboter befasst sind, und zum anderen in Randnr. 20
der angefochtenen Entscheidung auf die Sicht der Unternehmen abgestellt, die solche Roboter anschaffen.
Die Klägerin bestreitet, dass die maßgeblichen Verkehrskreise auch das Fachpersonal umfassen, das in den Fabrikhallen arbeitet,
in denen sich diese Roboter befinden. Hierzu genügt es, festzustellen, dass, wie das HABM zu Recht ausgeführt hat, auch wenn
das Fachpersonal wahrscheinlich nicht unmittelbar an der Entscheidung über die Anschaffung der Roboter beteiligt ist, nicht
ausgeschlossen werden kann, dass es in einigen Unternehmen einen Einfluss auf diese Entscheidung hat, da es unmittelbar mit
deren Inbetriebnahme und täglicher Nutzung befasst ist. Die Beschwerdekammer hat daher keinen Fehler begangen, indem sie für
die Beurteilung der Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke zum einen auf die Sicht des Fachpersonals und zum anderen
auf die der für die Auswahl und die Anschaffung der von der angemeldeten Marke erfassten Waren verantwortlichen Führungskräfte
des Unternehmens abgestellt hat.
Jedenfalls geht aus der angefochtenen Entscheidung eindeutig hervor, dass die Beschwerdekammer auf ein Fachpublikum abgestellt
hat, das bei seinen Entscheidungen über die Anschaffung den technischen Funktionen dieser Maschinen besondere Aufmerksamkeit
widmet, was u. a. ihren Einsatzzweck, ihre Modellbezeichnungen oder Gesichtspunkte der Arbeitssicherheit einschließt.
Zur Beurteilung der Unterscheidungskraft des angemeldeten Zeichens ist festzustellen, dass, wie die Beschwerdekammer in den
Randnrn. 11 und 12 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt hat, die angemeldete Marke aus einer einzelnen Farbe, nämlich
einem konturlosen Orangeton, besteht, die ganz oder teilweise entweder die von der angemeldeten Marke erfassten Waren oder
deren Verpackung bedecken oder gegebenenfalls in der Werbung für diese Waren verwendet werden kann.
In den Randnrn. 12 und 16 bis 20 der angefochtenen Entscheidung hat die Beschwerdekammer das Fehlen der Unterscheidungskraft
der angemeldeten Marke festgestellt, weil diese nicht als Hinweis auf die Herkunft der erfassten Waren wahrgenommen werde.
Im Wesentlichen hat sie nämlich ausgeführt, dass die angemeldete Farbe im Bereich der Industrieroboter und des Anlagenbaus
nicht ungewöhnlich sei und dass sie für sich genommen nicht so außergewöhnlich sei, dass sie im fraglichen Bereich als auffällig
empfunden werde.
Die Klägerin tut nicht dar, dass die Beschwerdekammer insoweit einen Fehler begangen hat. Es ist nämlich zu beachten, dass
die Verbraucher nicht gewöhnt sind, aus der Farbe von Waren oder ihrer Verpackung ohne grafische oder Wortelemente auf die
Herkunft der Waren zu schließen, da eine Farbe als solche nach den derzeitigen Gepflogenheiten des Handels grundsätzlich nicht
als Mittel der Identifizierung verwendet wird. Eine Farbe besitzt gewöhnlich nicht die Eigenschaft, die Waren eines bestimmten
Unternehmens von anderen zu unterscheiden (Urteil Libertel, Randnr. 65).
Hierzu hat die Beschwerdekammer in Randnr. 26 der angefochtenen Entscheidung – insoweit von der Klägerin unwidersprochen –
festgestellt, dass Industrieroboter im fraglichen Bereich gewöhnlich in den verschiedensten Farben vermarktet werden (vgl.
in diesem Sinne Urteil KWS Saat/HABM, Randnrn. 80 und 81). Die Klägerin hat aber keinen Beweis dafür vorgelegt, dass im fraglichen
Bereich die Farben von Industrierobotern generell als Hinweis auf die betriebliche Herkunft dieser Waren aufgefasst werden.
Jedenfalls ist darauf hinzuweisen, dass das an Farben bestehende Freihaltebedürfnis, das sich auf die Auslegung des Art. 7
Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 auswirkt, der Eintragung einer Marke, die aus einer Farbe besteht, tendenziell entgegensteht,
wenn keine außergewöhnlichen Umstände vorliegen.
Insoweit ist zum Bestreiten des an Farben bestehenden Freihaltebedürfnisses im Bereich der Gelenkarmroboter durch die Klägerin
festzustellen, dass die Eintragung eines Orangetons als Gemeinschaftsmarke nicht nur zu einer Monopolisierung allein dieses
Farbtons führen, sondern darauf hinauslaufen würde, Konkurrenzunternehmen die Benutzung jeder Nuance der Farbe Orange und
sogar noch mehr zu verbieten, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass eine Verwechslungsgefahr zwischen dem Orangeton, der
Gegenstand der Markenanmeldung im vorliegenden Fall ist, und anderen Nuancen der Farbe Orange und auch ähnlicher Farben nachgewiesen
werden könnte. Angesichts der sehr begrenzten Zahl zur Verfügung stehender Farben könnte die Monopolisierung einer bestimmten
Farbe und damit potenziell des gesamten Spektrums der dieser ähnelnden Farben und Farbtöne zu einer raschen Erschöpfung der
gesamten Palette verfügbarer Farben führen und bestimmten Wirtschaftsteilnehmern einen Wettbewerbsvorteil einräumen, der unvereinbar
ist mit einem unverfälschten Wettbewerbssystem und dem Allgemeininteresse, dass die Verfügbarkeit der Farben für die anderen
Wirtschaftsteilnehmer nicht ungerechtfertigt beschränkt wird (vgl. in diesem Sinne entsprechend Urteil Libertel, Randnrn.
54 und 56).
Im vorliegenden Fall ist das Gericht der Auffassung, dass die Klägerin vor der Beschwerdekammer keine Beweise vorgelegt hat,
die die Feststellung zuließen, dass in diesem Fall außergewöhnliche Umstände vorliegen, und dass insbesondere die Zahl der
Waren, für die die Marke angemeldet ist, so begrenzt und der relevante Markt so spezifisch ist, dass erstens eine Farbe als
solche geeignet wäre, auf die betriebliche Herkunft der Waren hinzuweisen, auf die sie aufgebracht worden ist, und dass zweitens
ihre Monopolisierung keinen dem öffentlichen Interesse zuwiderlaufenden unrechtmäßigen Wettbewerbsvorteil zugunsten des Inhabers
der Marke schaffen würde.
Die Klägerin macht nämlich in dieser Hinsicht die Besonderheiten der fraglichen Branche und insbesondere die Tatsache geltend,
dass die von der angemeldeten Marke erfassten Roboter sehr spezifische Produkte seien, dass es sich um teure, langlebige Investitionsgüter
handele, die für hochspezialisierte Einsatzzwecke verwendet würden, und dass die Anschaffung eines Roboters intensive Anpassungsarbeiten
beim Käufer auslöse. Diese Gesichtspunkte ändern allerdings nichts an dem von der Beschwerdekammer in Randnr. 26 der angefochtenen
Entscheidung festgestellten Umstand, dass es im Bereich der fraglichen Waren üblich ist, dass diese in den verschiedensten
Farben erhältlich sind. Hierzu führt die Klägerin selbst aus, dass die Kunden bei der Bestellung die Farbe der Waren auswählten.
Somit ist davon auszugehen, dass die maßgeblichen Verkehrskreise im betreffenden Bereich gewöhnlich mit den in Rede stehenden
Waren in verschiedenen Farben konfrontiert werden, ohne dass diese Farben als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Waren
aufgefasst werden.
Zudem erläutert die Klägerin nicht, inwieweit die von ihr angeführten Gesichtspunkte die Annahme zulassen, dass in dem in
Rede stehenden Bereich das Allgemeininteresse, die Verfügbarkeit von Farben nicht ungerechtfertigt zu beschränken, durch die
Eintragung der angemeldeten Marke nicht verletzt würde.
Die Klägerin macht allerdings geltend, dass sie die angemeldete Marke allein für Werbe‑ und Verkaufszwecke benutzen wolle
und dass die Eintragung dieser Marke die freie Wahl der Farben, die von konkurrierenden Unternehmen auf deren Robotern aufgebracht
werden könnten, nicht behindere. Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass das von einer Gemeinschaftsmarke gewährte ausschließliche
Recht gemäß Art. 9 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 9 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009) dem Markeninhaber die rechtlichen
Mittel gibt, es Dritten zu verbieten, ein ähnliches oder identisches Zeichen im geschäftlichen Verkehr zu benutzen. Art. 9
Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94 gestattet es insbesondere, zu verbieten, das Zeichen auf Waren oder deren Aufmachung anzubringen,
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder unter dem Zeichen
Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen, Waren unter dem Zeichen einzuführen oder auszuführen und das Zeichen in den
Geschäftspapieren und in der Werbung zu benutzen.
Die Klägerin kann daher nicht geltend machen, dass es keine Benutzung der angemeldeten Marke im Sinne des Art. 9 der Verordnung
Nr. 40/94 darstellen würde, wenn konkurrierende Unternehmen die Farbe Orange auf ihren Robotern aufbrächten.
Außerdem entscheidet über ein Vermarktungskonzept allein das betreffende Unternehmen, so dass es sich nach der Eintragung
eines Zeichens als Gemeinschaftsmarke ändern kann. Es kann daher auf die Beurteilung der Eintragbarkeit des Zeichens keinerlei
Einfluss haben (vgl. Urteil des Gerichts vom 20. März 2002, DaimlerChrysler/HABM [TELE AID], T‑355/00, Slg. 2002, II‑1939,
Randnr. 42). Somit kann, auch wenn die Klägerin erklärt, dass sie die angemeldete Marke nur zu Werbezwecken benutzen werde,
nicht ausgeschlossen werden, dass sie ihr ausschließliches Recht so ausübt, dass sie ihren Wettbewerbern verbietet, den im
vorliegenden Fall in Rede stehenden Orangeton auf den Robotern selbst aufzubringen. Daher kann das Argument der Klägerin,
dass die Benutzung der angemeldeten Marke auf Werbezwecke beschränkt sei, keinen Einfluss auf die Beurteilung des Erfordernisses
der Verfügbarkeit des angemeldeten Zeichens haben.
Allerdings ist das Vorbringen der Klägerin begründet, dass der von der Beschwerdekammer in Randnr. 20 der angefochtenen Entscheidung
angeführte Umstand, wonach die in Rede stehenden Verkehrskreise allein aufgrund der technischen oder wirtschaftlichen Aspekte
der Waren über deren Kauf entschieden, für die Frage, ob eine Farbe für sich genommen auf die betriebliche Herkunft der Waren
hinweisen kann, unerheblich ist. Diese Erwägung lässt aber angesichts der anderen in der angefochtenen Entscheidung berücksichtigten
Gesichtspunkte nicht den Schluss zu, dass die Beschwerdekammer mit der Feststellung, dass Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung
Nr. 40/94 der Eintragung der angemeldeten Marke entgegenstehe, einen Fehler begangen hat.
Ebenso wenig stellt angesichts der oben in den Randnrn. 42 bis 48 getroffenen Feststellungen das Vorbringen der Klägerin,
mit dem sie die Erheblichkeit der Erwägungen der Beschwerdekammer bestreitet, wonach erstens die Farbe, die Gegenstand der
angemeldeten Marke ist, der Mennigfarbe, einem Rostschutzmittel, nahe komme und zweitens zahlreiche Entscheidungen des HABM
Anmeldungen von Farbtönen von Rot bis Orange beträfen, die Begründetheit der Schlussfolgerung der Beschwerdekammer in Frage.
Die Klägerin macht ferner geltend, dass das Dokument „Icon Added Value“ für den betreffenden Bereich belege, dass die maßgeblichen
Verkehrskreise eine Verbindung zwischen einer Farbe und der Herkunft der Waren herstellten.
Insoweit ist jedoch festzustellen, dass der Fragebogen der Untersuchung, über die in diesem Dokument berichtet wird, Fragen
enthält, deren Formulierung und Reihenfolge so beschaffen waren, dass sie die Ergebnisse der Befragung beeinflussten. Der
in Rede stehende Fragebogen besteht nämlich aus drei Teilen. Der erste Teil (Fragen K1 bis K10) konzentriert sich ganz auf
das Bild, das die befragte Person von der Klägerin hat, und fordert sie, wie die Beschwerdekammer feststellt, dazu auf, sich
ein Bild von der Klägerin zu machen. Der zweite Teil (Fragen HW1 bis HW3) betrifft bestimmte Wettbewerber der Klägerin und
erwähnt die Klägerin nicht. Der dritte Teil, der aus fünf Fragen besteht, enthält zwei Fragen, die auf einen Vergleich der
Klägerin mit einem ihrer Wettbewerber abzielen. Innerhalb dieses dritten Teils steht eine Frage, mit der die befragten Personen
gebeten werden, der Klägerin und drei ihrer Wettbewerber Farben zuzuordnen, an vorletzter Stelle.
Somit wiesen sowohl der Inhalt der Fragen als auch deren Reihenfolge die befragten Personen auf die Tatsache hin, dass sich
dieser Fragebogen auf die Klägerin bezog. Unter diesen Bedingungen erlaubt es die an die befragten Personen gerichtete Frage,
welche Farbe sie mit der Klägerin verbinden, nicht, zu bestimmen, ob im fraglichen Bereich der orange Farbton, der Gegenstand
der Markenanmeldung ist, originäre Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 besitzt
oder ob die maßgeblichen Verkehrskreise die Farben als einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Waren auffassen. Wie
die Beschwerdekammer in Randnr. 25 der angefochtenen Entscheidung zu Recht festgestellt hat, könnte die angewandte Methode
für den Nachweis einer durch die Benutzung des angemeldeten Zeichens erworbenen Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 3
der Verordnung Nr. 40/94 relevant sein. Auf diese Grundlage wurde die Markenanmeldung im vorliegenden Fall jedoch nicht gestützt.
Nach alledem kann nicht festgestellt werden, dass die Beschwerdekammer einen Fehler begangen hat, indem sie zu dem Ergebnis
gelangt ist, dass die Ergebnisse des Dokuments „Icon Added Value“ es angesichts der Formulierung und der Reihenfolge der Fragen
in dem in Rede stehenden Fragebogen weder erlaubten, Aufschluss über die Gewohnheiten in Bezug auf Marken im betreffenden
Bereich zu erlangen, noch, die originäre Unterscheidungskraft des angemeldeten Zeichens im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b
der Verordnung Nr. 40/94 nachzuweisen.
Folglich ist das Vorbringen der Klägerin, die Repräsentativität des Dokuments „Icon Added Value“ in Bezug auf die gesamte
Europäische Union sei durch das Dokument „World Robotics 2006“ dargetan worden, irrelevant.
Zum Vorbringen der Klägerin, die Beschwerdekammer habe die angefochtene Entscheidung nicht hinreichend begründet, ist festzustellen,
dass gemäß Art. 73 der Verordnung Nr. 40/94 die Pflicht zur Begründung der Entscheidungen des HABM im Fall der Zurückweisung
einer Anmeldung die Gründe dafür erkennen lassen und die sachgerechte Anfechtung der streitigen Entscheidung ermöglichen muss
(vgl. Urteil des Gerichts vom 9. Oktober 2002, KWS Saat/HABM [Orangeton], Randnr. 55 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Im vorliegenden Fall geht aus der angefochtenen Entscheidung hervor, dass die Beschwerdekammer die verschiedenen Gesichtspunkte
angegeben hat, die für die Feststellung zu berücksichtigen sind, ob eine Farbe unterscheidungskräftig ist, nämlich u. a. die
Wahrnehmung der angemeldeten Marke durch die maßgeblichen Verkehrskreise, die Üblichkeit dieser Farbe und die Gewohnheiten
in Bezug auf Marken im betreffenden Bereich. Die Beschwerdekammer hat sodann auf der Grundlage der von der Klägerin vorgelegten
Beweise eine Analyse nicht nur der allgemeinen Wahrnehmung eines orange Farbtons, sondern auch des spezifischen Kontexts der
Industrieroboterbranche vorgenommen. Die Klägerin verfügte damit über die erforderlichen Angaben, um die angefochtene Entscheidung
nachzuvollziehen und deren Rechtmäßigkeit vor dem Gericht der Union in Frage zu stellen. Folglich hat die Beschwerdekammer
nicht gegen Art. 73 der Verordnung Nr. 40/94 verstoßen.
Zum Vorbringen der Klägerin schließlich, wonach die Beschwerdekammer keine individuelle und konkrete Prüfung der Tatsachen
und Umstände des vorliegenden Falles gemäß Art. 74 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 vorgenommen habe, ist festzustellen, dass
die Beschwerdekammer, wie insbesondere aus den Randnrn. 22 bis 25 der angefochtenen Entscheidung hervorgeht, die von der Klägerin
selbst vorgebrachten relevanten Tatsachen geprüft hat, um die Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke in Bezug auf die
von der Anmeldung erfassten Waren zu beurteilen. Somit ist festzustellen, dass die Beschwerdekammer nicht gegen Art. 74 Abs. 1
der Verordnung Nr. 40/94 verstoßen hat.
Nach alledem ist der zweite Klagegrund zurückzuweisen.
Zum dritten Klagegrund: Ermessensmissbrauch
–       Vorbringen der Parteien
Die Klägerin macht geltend, dass die angefochtene Entscheidung wegen Ermessensmissbrauchs fehlerhaft sei, soweit sie sich
auf Erwägungen gestützt habe, die, wie sie nachgewiesen habe, sachfremd seien.
Das HABM hält das Vorbringen der Klägerin für nicht stichhaltig.
–       Würdigung durch das Gericht
Der Begriff des Ermessensmissbrauchs hat im Unionsrecht eine präzise Bedeutung und bezieht sich auf eine Situation, in der
eine Verwaltungsbehörde ihre Befugnisse zu einem anderen Zweck als demjenigen ausübt, zu dem sie ihr übertragen worden sind.
Es entspricht in diesem Zusammenhang ständiger Rechtsprechung, dass eine Entscheidung nur dann ermessensmissbräuchlich ist,
wenn aufgrund objektiver, schlüssiger und übereinstimmender Indizien anzunehmen ist, dass sie zu anderen als den angegebenen
Zwecken getroffen wurde (Urteile des Gerichts vom 24. April 1996, Industrias Pesqueras Campos u. a./Kommission, T‑551/93 und
T‑231/94 bis T‑234/94, Slg. 1996, II‑247, Randnr. 168, und vom 12. Januar 2000, DKV/HABM [COMPANYLINE], T‑19/99, Slg. 2000,
II‑1, Randnr. 33).
Dass solche Indizien hier vorliegen, hat die Klägerin nicht nachgewiesen und nicht einmal behauptet. Selbst wenn die Beschwerdekammer,
wie die Klägerin vorträgt, die angefochtene Entscheidung auf Erwägungen gestützt haben sollte, die, wie die Klägerin nachgewiesen
haben will, sachfremd wären, bildete dies im Übrigen kein Indiz dafür, dass die Entscheidung ausschließlich oder zumindest
maßgebend zu anderen als den angegebenen Zwecken getroffen worden wäre. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdekammer
bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke keinen Fehler begangen hat (siehe oben, Randnrn. 41 bis
58). Daher ist der dritte Klagegrund zurückzuweisen.
Zum ersten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 28 EG
–       Vorbringen der Parteien
Die Klägerin macht geltend, dass die Weigerung, die angemeldete Marke einzutragen, eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie
eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung im Sinne von Art. 28 EG darstelle. Diese Weigerung ermögliche nämlich Plagiaten den
Zugang zum Markt, was zu einem Rückgang des Absatzes der Klägerin führe. Im vorliegenden Fall komme keine der in Art. 30 EG
aufgeführten Ausnahmen in Betracht.
Das HABM hält das Vorbringen der Klägerin für nicht stichhaltig.
–       Würdigung durch das Gericht
Was den auf einen Verstoß gegen Art. 28 EG gestützten ersten Klagegrund der Klägerin betrifft, ist festzustellen, dass das
Recht an der Gemeinschaftsmarke sowie der durch diese gewährte Schutz nur durch die Eintragung des angemeldeten Zeichens erworben
werden können. Der Schutz gegen die Vermarktung von Plagiaten, auf den die Klägerin in ihrem ersten Klagegrund abzielt, kann
aber nur verwirklicht werden, soweit die Klägerin Inhaberin einer Gemeinschaftsmarke ist (vgl. in diesem Sinne entsprechend
Urteil des Gerichtshofs vom 17. Oktober 1990, HAG GF, C‑10/89, Slg. 1990, I‑3711, Randnr. 14). Da die Beschwerdekammer mit
der Schlussfolgerung, dass die angemeldete Marke im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 keine Unterscheidungskraft
hat, keinen Fehler begangen hat (siehe oben, Randnrn. 41 bis 58), ist auch dieser Klagegrund zurückzuweisen.

Kosten
Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen.
Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß dem Antrag des HABM die Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Sechste Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1.
Die Klage wird abgewiesen.
2.
Die KUKA Roboter GmbH trägt die Kosten.
Meij
Papasavvas
Truchot
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 13. September 2010.
Unterschriften
*
Verfahrenssprache: Deutsch.