CELEX: 62006CJ0532
Direktiv 92/50/EØF
offentlige tjenesteydelsesaftaler
udførelse af en undersøgelse af matrikelmåling, byplanlægning og gennemførelse heraf i et beboelseskvarter
kriterier, der kan fastsættes som »kriterier for kvalitativ udvælgelse« eller som »kriterier for tildeling af ordren«
økonomisk mest fordelagtige bud
iagttagelse af de kriterier for tildeling af ordren, der er fastsat i udbudsbetingelserne eller i udbudsbekendtgørelsen
senere fastsættelse af vægtningskoefficienter og underkriterier for kriterier for tildeling af ordren
princippet om ligebehandling af erhvervsdrivende og om gennemsigtighed

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 23, stk. 1, artikel 32 og 36 i Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler (
EFT L 209, s. 1
), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/52/EF af 13. oktober 1997 (
EFT L 328, s. 1
) (herefter »direktiv 92/50«).
Anmodningen er blevet fremsat som led i to sager mellem, på den ene side, dels konsortiet af konsulent- og ekspertfirmaer, der består af Emm. G. Lianakis AE (universalsuccessor efter Emm. Lianakis EPE), Sima Anonimi Techniki Eteria Meleton ke Epivlepseon og Nikolaos Vlachopoulos (herefter »Lianakis-konsortiet«), dels konsortiet, der består af Planitiki AE, Ekaterini Georgula og Dimitrios Vasios (herefter »Planitiki-konsortiet«), og, på den anden side, Dimos Alexandroupolis (Alexandroupolis kommune) og konsortiet, der består af N. Loukatos ke Sinergates AE Meleton, Eratosthenis Meletitiki AE, A. Pantazis — Pan. Kyriopoulou ke sin/tes »Filon« OE — Nikolaos Sideris (herefter »Loukatos-konsortiet«) vedrørende tildelingen af en offentlig kontrakt om udførelse af en undersøgelse af matrikelmåling, byplanlægning og gennemførelse heraf i en del af Dimos Alexandroupolis.
Retsforskrifter
Direktiv 92/50 samordner fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler.
Med henblik herpå er det i dette direktiv fastlagt, dels hvilke aftaler der skal være genstand for en udbudsprocedure, dels de procedureregler, der skal iagttages, herunder bl.a. princippet om ligebehandling af de erhvervsdrivende, de kvalitative kriterier for udvælgelse af de erhvervsdrivende (såkaldte »kriterier for kvalitativ udvælgelse«) og kriterierne for tildeling af aftalerne (såkaldte »kriterier for tildeling af ordren«).
Det er i artikel 3, stk. 2, i direktiv 92/50 således fastsat, at »[d]et påhviler de ordregivende myndigheder at sørge for, at der ikke finder forskelsbehandling sted mellem forskellige tjenesteydere«.
Det er i direktivets artikel 23, stk. 1, fastsat, at »[o]rdrer tildeles på grundlag af kriterierne i kapitel 3 [nemlig artikel 36 og 37] og under overholdelse af artikel 24, efter at kvalifikationerne hos de tjenesteydere, der ikke er udelukket i henhold til artikel 29, er efterprøvet af de ordregivende myndigheder i overensstemmelse med kriterierne i artikel 31 og 32«.
Følgende fremgår af samme direktivs artikel 32:
»1.   Tjenesteydernes evne til at udføre tjenesteydelserne kan vurderes på grundlag af navnlig deres faglige dygtighed, deres effektivitet, deres erfaring og deres pålidelighed.
2.   Tjenesteyderens tekniske formåen kan godtgøres på en eller flere af følgende måder afhængig af arten, mængden og anvendelsen af de tjenesteydelser, der skal præsteres:
a)
oplysning om de uddannelsesmæssige og faglige kvalifikationer hos tjenesteyderen og/eller virksomhedens medarbejdere og især hos den eller de personer, der er ansvarlig for præstationen af tjenesteydelserne
b)
forelæggelse af en liste over de betydeligste tjenesteydelser, der er udført i løbet af de sidste tre år, med angivelse af beløb og tidspunkter samt de offentlige eller private modtagere af de leverede tjenesteydelser:
[…]
c)
oplysning om de involverede teknikere eller tekniske organer, uanset om de hører til tjenesteyderens virksomhed, navnlig om dem, der er ansvarlige for kvalitetskontrol
d)
en erklæring om virksomhedens årlige gennemsnitlige antal beskæftigede og antallet af ledere gennem de sidste tre år
e)
en erklæring om, hvilket værktøj, materiel og teknisk udstyr tjenesteyderen disponerer over til udførelse af tjenesteydelserne
f)
en beskrivelse af de foranstaltninger, tjenesteyderen har truffet til sikring af kvaliteten, og af virksomhedens undersøgelses- og forskningsfaciliteter
[…]«
Følgende er fastsat i artikel 36 i direktiv 92/50:
»1.   Med forbehold af de nationale love eller administrative bestemmelser om vederlag for visse tjenesteydelser, kan de ordregivende myndigheder lægge følgende kriterier til grund ved tildelingen af ordrer:
a)
når tildelingen sker på grundlag af det økonomisk mest fordelagtige bud, forskellige kriterier, der varierer efter aftalen, f.eks. kvalitet, teknisk værdi, æstetisk og funktionsmæssig værdi, kundeservice og teknisk bistand, leveringsdato og leveringstid eller færdiggørelsestid, pris
b)
eller udelukkende den laveste pris.
2.   Når ordren skal tildeles det økonomisk mest fordelagtige bud, anfører de ordregivende myndigheder i udbudsbetingelserne eller i udbudsbekendtgørelsen, hvilke kriterier de påtænker at benytte, så vidt muligt ordnet efter den betydning de tillægges, med de vigtigste først.«
Tvisten i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål
I 2004 udbød kommunalbestyrelsen i Alexandroupoli udførelse af undersøgelsen af matrikelmåling, byplanlægning og gennemførelse heraf i Palagia, der er et kvarter med færre end 2000 beboere i nævnte kommune. Der var fastsat et budget på 461737 EUR til denne undersøgelse.
I udbudsbekendtgørelsen var som kriterier for tildeling af ordren anført i prioriteret orden, for det første, ekspertens påviste erfaring med undersøgelser, som denne har gennemført inden for de seneste tre år, for det andet, konsulentfirmaets personale og udstyr og, for det tredje, evnen til at gennemføre undersøgelsen inden for den fastsatte tid, sammenholdt med konsulentfirmaets indgåede forpligtelser og dets videnskabelige potentiale.
13 konsulentfirmaer reflekterede på udbuddet, herunder bl.a. Lianakis-konsortiet og Planitiki-konsortiet samt Loukatos-konsortiet.
Med henblik på at bedømme tilbudsgivernes bud fastsatte udbudskomitéen i Dimos Alexandroupolis (herefter »udbudskomitéen«) i forbindelse med bedømmelsesproceduren vægtningskoefficienter og underkriterier for de kriterier for tildeling af ordren, der var anført i udbudsbekendtgørelsen.
Udbudskomitéen fastsatte således en vægtning på henholdsvis 60%, 20% og 20% for de tre kriterier for tildeling af ordren, der var anført i udbudsbekendtgørelsen.
Udbudskomitéen havde endvidere fastsat, at erfaring (første kriterium for tildeling af ordren) skulle bedømmes efter værdien af de gennemførte undersøgelser. Således fik en tilbudsgiver 0 point for et beløb indtil 500000 EUR, 6 point for et beløb mellem 500000 og 1000000 EUR, 12 point for et beløb mellem 1000000 og 1500000 EUR og så fremdeles indtil det maksimale antal point på 60 for et beløb over 12000000 EUR.
Konsulentfirmaets personale og udstyr (andet kriterium for tildeling af ordren) skulle bedømmes alt efter undersøgelsesholdets størrelse. En tilbudsgiver modtog således 2 point for en gruppe på 1-5 personer, 4 point for en gruppe på 6-10 personer og så fremdeles indtil det maksimale antal point på 20 for en gruppe på mere end 45 personer.
Endelig vedtog udbudskomitéen, at kapaciteten til at gennemføre undersøgelsen på det fastsatte tidspunkt (tredje kriterium for tildeling af ordren) skulle bedømmes alt efter værdien af den påtagne forpligtelse. Således modtog en tilbudsgiver det maksimale antal på 20 point for et beløb under 15000 EUR, 18 point for et beløb mellem 15000 og 60000 EUR, 16 point for et beløb mellem 60000 og 100000 EUR og så fremdeles indtil det mindst mulige antal point, som var 0, for et beløb over 1500000 EUR.
Ved anvendelsen af disse regler indplacerede udbudskomitéen Loukatos-konsortiet på førstepladsen med 78 point, på andenpladsen Planitiki-konsortiet med 72 point og på tredjepladsen Lianakis-konsortiet med 70 point. Komitéen foreslog derfor i sin skriftlige bedømmelse af 27. april 2005, at undersøgelsen blev tildelt Loukatos-konsortiet.
Ved afgørelse af 10. maj 2005 godkendte kommunalbestyrelsen i Alexandroupoli udbudskomitéens skriftlige bedømmelse og tildelte Loukatos-konsortiet gennemførelsen af undersøgelsen.
Idet de lagde til grund, at sidstnævnte kun kunne være blevet tildelt ordren i kraft af den af udbudskomitéen efterfølgende fastsættelse af vægtningskoefficienter og underkriterier for de i udbudsbekendtgørelsen nævnte kriterier for tildeling af ordren, påklagede Lianakis-konsortiet og Planitiki-konsortiet den af kommunalbestyrelsen i Alexandroupoli vedtagne afgørelse først til samme kommunalbestyrelse og derefter til Symvulio tis Epikratias (den højeste græske forvaltningsdomstol, herefter »Symvulio tis Epikratias«), idet de navnlig gjorde gældende, at der var sket tilsidesættelse af artikel 36, stk. 2, i direktiv 92/50.
Symvulio tis Epikratias har herefter besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»I det tilfælde, hvor bekendtgørelsen om udbud af en tjenesteydelse alene bestemmer tildelingskriteriernes prioritet, uden at fastsætte hvert kriteriums vægtningskoefficient, tillader artikel 36 i direktiv 92/50/EØF om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler da, at udbudskomitéen fastsætter disse kriteriers vægtningskoefficienter senere, og i bekræftende fald under hvilke forudsætninger?«
Om det præjudicielle spørgsmål
Med dette spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 36, stk. 2, i direktiv 92/50 er til hinder for, at den ordregivende myndighed inden for rammerne af en udbudsprocedure efterfølgende fastsætter vægtningskoefficienter og underkriterier for de kriterier for tildeling af ordren, der er anført i udbudsbetingelserne eller i udbudsbekendtgørelsen.
Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber har i sit skriftlige indlæg gjort gældende, at det forud for besvarelsen af spørgsmålet bør undersøges, hvorvidt direktiv 92/50 er til hinder for, at den ordregivende myndighed inden for rammerne af en udbudsprocedure tager tilbudsgivernes erfaring, deres personale og udstyr samt deres evne til at gennemføre undersøgelsen inden for den fastsatte tid i betragtning, ikke som »kriterier for kvalitativ udvælgelse«, men som »kriterier for tildeling af ordren«.
Det skal i denne henseende konstateres, at selv om den forelæggende ret formelt har begrænset sit spørgsmål til fortolkningen af artikel 36 stk. 2, i direktiv 92/50 angående en eventuel senere ændring af kriterierne for tildeling af ordren, er en sådan omstændighed ikke til hinder for, at Domstolen oplyser den om alle de momenter angående fortolkningen af fællesskabsretten, som kan være til nytte ved afgørelsen af den sag, som verserer for den, uanset om den henviser til dem i sit spørgsmål (jf. dom af 26.4.2007, sag C-392/05, Alevizos,
Sml. I, s. 3505
, præmis 64 og den deri nævnte retspraksis).
Derfor bør der først foretages kontrol af lovligheden af de kriterier, der er fastsat som »kriterier for tildeling af ordren«, og derefter en undersøgelse af muligheden for efterfølgende at fastsætte vægtningskoefficienter og underkriterier for de kriterier for tildeling af ordren, der er anført i udbudsbekendtgørelsen.
Om de kriterier, der kan fastsættes som »kriterier for tildeling af ordren« (artikel 23 og artikel 36, stk. 1, i direktiv 92/50)
Det bemærkes i denne henseende, at det i artikel 23, stk. 1, i direktiv 92/50 er fastsat, at ordrer tildeles på grundlag af kriterierne i artikel 36 og 37 og under overholdelse af direktivets artikel 24, efter at kvalifikationerne hos de tjenesteydere, der ikke er udelukket i henhold til direktivets artikel 29, er efterprøvet af de ordregivende myndigheder i overensstemmelse med kriterierne i artikel 31 og 32.
Det fremgår af retspraksis, at selv om direktiv 92/50 ikke udelukker, at efterprøvningen af tilbudsgivernes kvalifikationer og tildelingen af kontrakten kan finde sted samtidig, er de to processer ikke desto mindre særskilte og omfattet af forskellige regler (jf. i denne retning vedrørende offentlige bygge- og anlægskontrakter, dom af 20.9.1988, sag 31/87, Beentjes,
Sml. s. 4635
, præmis 15 og 16).
Efterprøvningen af tilbudsgivernes kvalifikationer foretages af de ordregivende myndigheder i overensstemmelse med kriterierne for økonomisk, finansiel og teknisk kapacitet (såkaldte »kriterier for kvalitativ udvælgelse«) som anført i nævnte direktivs artikel 31 og 32 (jf. for så vidt angår offentlige bygge- og anlægskontrakter Beentjes-dommen, præmis 17).
Derimod finder tildelingen af ordren sted på grundlag af de kriterier, der er opregnet i samme direktivs artikel 36, stk. 1, dvs. den laveste pris eller det økonomisk mest fordelagtige bud (jf. i denne retning for så vidt angår offentlige bygge- og anlægskontrakter Beentjes-dommen, præmis 18).
Selv om det er korrekt, at de kriterier, som kan anvendes af de ordregivende myndigheder, ikke udtømmende er opregnet i artikel 36, stk. 1, i direktiv 92/50, og at denne bestemmelse overlader det til de ordregivende myndigheder at vælge, hvilke kriterier for tildeling af kontrakten de vil anvende, kan de dog kun vælge kriterier, som har til formål at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud (jf. i denne retning for så vidt angår offentlige bygge- og anlægskontrakter Beentjes-dommen, præmis 19, dom af 18.10.2001, sag C-19/00, SIAC Construction,
Sml. I, s. 7725
, præmis 35 og 36, og for så vidt angår offentlige tjenesteydelsesaftaler, dom af 17.9.2002, sag C-513/99, Concordia Bus Finland,
Sml. I, s. 7213
, præmis 54 og 59, samt af 19.6.2003, sag C-315/01, GAT,
Sml. I, s. 6351
, præmis 63 og 64).
Derfor er de kriterier, der ikke har til formål at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, ikke omfattet af »kriterier for tildeling af ordren«, men er i stedet grundlæggende forbundet med bedømmelsen af tilbudsgivernes evne til at gennemføre den omhandlede kontrakt.
I hovedsagen vedrører de kriterier, der er fastsat af den ordregivende myndighed som »kriterier for tildeling af ordren«, imidlertid principielt den erfaring, de kvalifikationer og de midler, der kan sikre en tilfredsstillende gennemførelse af den omhandlede kontrakt. Det drejer sig om kriterier, der vedrører tilbudsgivernes evne til at gennemføre denne kontrakt, og som derfor ikke kan kvalificeres som »kriterier for tildeling af ordren« i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 36, stk. 1, i direktiv 92/50.
Det skal følgelig konstateres, at artikel 23, stk. 1, artikel 32 og artikel 36, stk. 1, i direktiv 92/50 er til hinder for, at den ordregivende myndighed inden for rammerne af en udbudsprocedure tager tilbudsgivernes erfaring, deres personale og udstyr samt deres evne til at gennemføre undersøgelsen inden for den fastsatte tid i betragtning, ikke som »kriterier for kvalitativ udvælgelse«, men som »kriterier for tildeling af ordren«.
Om den senere fastsættelse af vægtningskoefficienter og underkriterier for de kriterier for tildeling af ordren, der er anført i udbudsbetingelserne eller udbudsbekendtgørelsen
Det bemærkes i denne henseende, at det i henhold til artikel 3, stk. 2, i direktiv 92/50 påhviler de ordregivende myndigheder at sørge for, at der ikke finder forskelsbehandling sted mellem forskellige tjenesteydere.
Det således fastsatte ligebehandlingsprincip indebærer ligeledes en gennemsigtighedsforpligtelse (jf. i denne retning vedrørende offentlige indkøbsaftaler, dom af 18.11.1999, sag C-275/98, Unitron Scandinavia og 3-S,
Sml. I, s. 8291
, præmis 31, og vedrørende offentlige bygge- og anlægskontrakter SIAC Construction-dommen, præmis 41).
Det fremgår endvidere af artikel 36, stk. 2, i direktiv 92/50, at når ordren skal tildeles det økonomisk mest fordelagtige bud, skal de ordregivende myndigheder anføre i udbudsbetingelserne eller i udbudsbekendtgørelsen, hvilke kriterier de påtænker at benytte, så vidt muligt ordnet efter den betydning, de tillægges, med de vigtigste først.
I henhold til retspraksis indebærer sidstnævnte bestemmelse, sammenholdt med det princip om ligebehandling af erhvervsdrivende, der kommer til udtryk i artikel 3, stk. 2, i direktiv 92/50, og den gennemsigtighedsforpligtelse, der følger heraf, at de potentielle tilbudsgivere på det tidspunkt, hvor de forbereder deres bud, har kendskab til alle forhold, som den ordregivende myndighed tager i betragtning ved udvælgelsen af det økonomisk mest fordelagtige bud, og disse forholds relative betydning (jf. i denne retning vedrørende offentlige kontrakter inden for vand-, energi-, transport- og telekommunikationssektoren dom af 25.4.1996, sag C-87/94, Kommissionen mod Belgien,
Sml. I, s. 2043
, præmis 88, vedrørende offentlige bygge- og anlægskontrakter dom af 12.12.2002, sag C-470/99, Universale-Bau m.fl.,
Sml. I, s. 11617
, præmis 98, og vedrørende offentlige tjenesteydelsesaftaler dom af 24.11.2005, sag C-331/04, ATI EAC e Viaggi di Maio m.fl.,
Sml. I, s. 10109
, præmis 24).
De potentielle tilbudsgivere skal på det tidspunkt, hvor de forbereder deres bud, kunne skaffe sig kendskab til, at disse forhold findes, og til deres rækkevidde (jf. i denne retning vedrørende offentlige tjenesteydelsesaftaler dommen i sagen Concordia Bus Finland, præmis 62, og dommen i sagen ATI EAC e Viaggi di Maio m.fl., præmis 23).
En ordregivende myndighed har derfor ikke ret til at anvende bestemmelser om vægtning eller underkriterier for kriterierne for tildeling af ordren, som ikke forudgående er bragt til tilbudsgivernes kundskab (jf. analogt vedrørende offentlige bygge- og anlægskontrakter, dommen i sagen Universale-Bau m.fl., præmis 99).
Denne fortolkning støttes af formålet med direktiv 92/50, hvorefter det tilsigtes at fjerne hindringerne for den frie udveksling af tjenesteydelser og følgelig at beskytte interesserne for de erhvervsdrivende, der er etableret i en medlemsstat, og som ønsker at tilbyde tjenesteydelser til de ordregivende myndigheder i en anden medlemsstat (jf. i den retning bla. dom af 3.10.2000, sag C-380/98, University of Cambridge,
Sml. I, s. 8035
, præmis 16).
Med henblik herpå skal tilbudsgiverne behandles lige under hele proceduren, hvilket indebærer, at de kriterier og betingelser, der regulerer hver enkelt kontrakt, skal offentliggøres af den ordregivende myndighed på en passende måde (jf. i den retning vedrørende offentlige bygge- og anlægskontrakter Beentjes-dommen, præmis 21, SIAC Construction-dommen, præmis 34, og vedrørende offentlige tjenesteydelsesaftaler, dommen i sagen ATI EAC e Viaggi di Maio m.fl., præmis 22).
I modsætning til den tvivl, som den forelæggende ret har givet udtryk for i denne forbindelse, er disse konstateringer i øvrigt ikke uforenelige med Domstolens fortolkning af artikel 36, stk. 2, i direktiv 92/50 i dommen i sagen ATI EAC e Viaggi di Maio m.fl.
I den sag, der gav anledning til nævnte dom, var nemlig både kriterierne for tildeling af ordren og underkriterierne for kriterierne for tildeling af ordren blevet fastsat forudgående og offentliggjort i udbudsbekendtgørelsen. Den pågældende ordregivende myndighed havde imidlertid, umiddelbart inden kuverterne blev åbnet, fastsat vægtningskoefficienter for underkriterierne.
Domstolen fastslog i nævnte dom, at artikel 36, stk. 2, i direktiv 92/50 ikke er til hinder for en sådan fremgangsmåde, når tre ganske bestemte betingelser er opfyldt, nemlig at den:
—
ikke ændrer kriterierne for tildelingen af kontrakten, således som disse er fastlagt i udbudsbetingelserne eller i udbudsbekendtgørelsen
—
ikke indeholder forhold, som, hvis de havde været kendt på tidspunktet for forberedelsen af buddene, kunne have haft indflydelse på denne forberedelse
—
ikke blev vedtaget under hensyntagen til forhold, som kan virke diskriminerende over for en af tilbudsgiverne (jf. i denne retning dommen i sagen ATI EAC e Viaggi di Maio m.fl., præmis 32).
Det skal derimod fastslås, at udbudskomitéen i hovedsagen i udbudsbekendtgørelsen alene anførte kriterierne for tildeling af ordren og senere, efter afgivelsen af bud og åbningen af kuverterne med interessetilkendegivelser, fastsatte både afvejningskoefficienterne og underkriterierne for nævnte kriterier for tildeling af ordren. Det er åbenbart, at dette ikke opfylder den forpligtelse til offentliggørelse, som er fastsat i artikel 36, stk. 2, i direktiv 92/50, sammenholdt med princippet om ligebehandling af de erhvervsdrivende og gennemsigtighedsforpligtelsen.
Herefter skal spørgsmålet besvares med, at artikel 36, stk. 2, i direktiv 92/50, sammenholdt med princippet om ligebehandling af de erhvervsdrivende og den gennemsigtighedsforpligtelse, som følger heraf, er til hinder for, at den ordregivende myndighed inden for rammerne af en udbudsprocedure efterfølgende fastsætter vægtningskoefficienter og underkriterier for de kriterier for tildeling af ordren, der er anført i udbudsbetingelserne eller i udbudsbekendtgørelsen.
Sagens omkostninger
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Første Afdeling) for ret:

Artikel 36, stk. 2, i Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler, som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/52/EF af 13. oktober 1997, sammenholdt med princippet om ligebehandling af de erhvervsdrivende og den gennemsigtighedsforpligtelse, som følger heraf, er til hinder for, at den ordregivende myndighed inden for rammerne af en udbudsprocedure efterfølgende fastsætter vægtningskoefficienter og underkriterier for de kriterier for tildeling af ordren, der er anført i udbudsbetingelserne eller i udbudsbekendtgørelsen.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: græsk.