CELEX: 61999CJ0334
Tratados CECA e CE
Auxílios de Estado
Composição da Comissão
Notificação à Comissão dos auxílios e dos projectos de auxílios
Conceito e conteúdo da notificação
Âmbito de aplicação do Tratado CECA
Quinto código dos auxílios à siderurgia
Competência ratione temporis da Comissão
Artigo 87.º, n.º2, alínea c), CE
Processo de privatização
Critério do investidor privado
Concurso público
Transparência

Fundamentação jurídica do acórdão
1 Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 9 de Setembro de 1999, a República Federal da Alemanha pediu, nos termos dos artigos 230.° CE e 33.° CA, a anulação dos artigos 4.° a 7.° da Decisão 1999/720/CE, CECA da Comissão, de 8 de Julho de 1999, relativa a um auxílio estatal concedido pela Alemanha à Gröditzer Stahlwerke GmbH e à sua filial Walzwerk Burg GmbH (JO L 292, p. 27, a seguir «decisão recorrida»).
Os antecedentes do litígio
2 Resulta dos autos que a Gröditzer Stahlwerke GmbH (a seguir «GS») é uma empresa da indústria siderúrgica, que emprega cerca de 720 assalariados, que tem sede na Saxónia, um dos novos Länder. Em 1990, na sequência da reunificação alemã, as acções que representam o capital da GS foram adquiridas pela Treuhandanstalt, um organismo alemão de direito público encarregado de reestruturar e de privatizar as empresas desses Länder.
3 Em 1 de Janeiro de 1995, a Treuhandanstalt foi rebaptizada com o nome «Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben» (a seguir «BvS»). As funções da BvS concentram-se desde então sobre a gestão. A missão de reestruturação e de privatização das empresas foi confiada, no início do ano de 1995, a uma sociedade pertencente à BvS, a BMGB Beteiligungs-Management-Gesellschaft Berlin mbH (a seguir «BMGB»), que adquiriu igualmente as acções de sociedades ainda detidas pela BvS. Para apoiar a actividade de privatização, a Treuhandanstalt tinha, além disso, criado sociedades de gestão em comandita, como a sociedade EREL Gesellschaft Verwaltung GmbH & Co Management KG (a seguir «EREL»), que, por mandato e sob o controlo da Treuhandanstalt, eram encarregadas da privatização de certas empresas dos novos Länder.
4 No decurso do período de 1992-1996, a GS beneficiou de auxílios relativos a medidas de investimento, sociais e de funcionamento num montante de 304,5 milhões de DEM, sob a forma de empréstimos de accionistas, de créditos bancários garantidos pela Treuhandanstalt e pela BvS bem como de intervenções directas.
5 Em 1 de Janeiro de 1997, a BMGB alienou a GS e a sua filial Walzwerk Burg GmbH (a seguir «WB») à Georgsmarienhütte GmbH (a seguir «GMH»), na sequência de um processo de concurso levado a cabo por bancos de investimento. A alienação da GS à GMH acarretou para a BMGB custos num montante total de 393 milhões de DEM, resultantes, nomeadamente, da anulação do reembolso dos empréstimos de accionistas e do reembolso de créditos bancários.
6 Por carta de 6 de Junho de 1997, a República Federal da Alemanha notificou à Comissão, em conformidade com o disposto no n.° 3 do artigo 93.° do Tratado CE (actual artigo 88.° , n.° 3, CE), as medidas de financiamento tomadas a favor da GS e da WB antes e durante a privatização dessas empresas. Por carta de 5 de Agosto de 1997, a Comissão informou esse Estado-Membro da sua decisão de iniciar, em relação a esses auxílios, o procedimento previsto no n.° 5 do artigo 6.° da Decisão 2496/96/CECA da Comissão, de 18 de Dezembro de 1996 que cria normas comunitárias para os auxílios à siderurgia (JO L 338, p. 42), a seguir «sexto código dos auxílios à siderurgia»). A Comissão convidou os outros interessados a apresentarem as suas observações sobre essas medidas.
7 Foi neste quadro factual e processual que a Comissão adoptou a decisão recorrida, cujos artigos 4.° a 7.° vêm redigidos como segue:
«Artigo 4.°
Os auxílios ao investimento, num montante total de 83,2 milhões de marcos alemães, concedidos à GS, que se compõem de créditos bancários garantidos a 100% pela Treuhandanstalt/BvS, de empréstimos de accionistas concedidos pelos respectivos accionistas da GS (Treuhandanstalt/EREL/BMGB) no período de 1992-1996, de subvenções concedidas no quadro do acordo de privatização e dos auxílios regionais pagos no quadro do programa alemão de auxílios regionais (Gemeinschaftsaufgabe Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur), durante o período de 1997-1999, são incompatíveis com o mercado comum.
Artigo 5.°
As intervenções efectuadas pelo Governo alemão a favor da GS num montante total de 155,5 milhões de marcos alemães e que consistem de auxílios ao investimento num montante máximo de 14,3 milhões de marcos alemães e de auxílios ao funcionamento num montante máximo de 141,2 milhões de marcos alemães [dos quais 17 milhões de marcos alemães correspondem a uma subvenção concedida no quadro do acordo de privatização e 124,2 milhões de marcos alemães ao financiamento de créditos bancários garantidos a 100% pela Treuhandanstalt/BvS e aos empréstimos de accionistas concedidos pelos respectivos accionistas estatais da GS (Treuhandanstalt/EREL/BMGB)] constituem auxílios de Estado incompatíveis com o mercado comum do carvão e do aço.
Artigo 6.°
Os auxílios que o Governo alemão tenciona conceder à GS, ao abrigo do n.° 2 do artigo 9.° do acordo de 27 de Fevereiro de 1997 relativo à alienação das participações da Gröditzer Stahlwerke GmbH à Georgsmarienhütte GmbH, num montante de 3,3 milhões de marcos alemães sob a forma de empréstimos que constituem adiantamentos relativamente a auxílios regionais futuros são incompatíveis com o mercado comum do carvão e do aço.
Artigo 7.°
1. O Governo alemão tomará as medidas necessárias para recuperar junto do respectivo beneficiário os auxílios pagos indevidamente referidos nos artigos 4.° e 5.°
2. A cobrança tem lugar em conformidade com os procedimentos nacionais, se o direito nacional não a tornar impossível ou excessivamente difícil de executar. As quantias objecto de recuperação dão lugar ao cálculo de juros a partir da data em que foram postas à disposição do beneficiário, até à respectiva recuperação efectiva. Os juros são calculados com base na taxa de referência utilizada para o cálculo do equivalente-subvenção no âmbito dos auxílios regionais.
3. Para efeitos do presente artigo, entende-se por beneficiário não só a GS, mas, se for caso disso, qualquer outra empresa que tenha beneficiado de uma transferência de activos com o fim de contornar o disposto no considerando 1.»
O recurso
8 Em apoio do seu recurso, o Governo alemão suscita seis fundamentos extraídos respectivamente
- de uma violação dos artigos 213.° CE, 215.° CE, 9.° CA e 12.° CA, pela razão de a Comissão não ter estado regularmente composta na altura da adopção da decisão recorrida;
- de uma violação do dever de diligência, do princípio da boa administração e do princípio da segurança jurídica no decurso do procedimento administrativo, bem como de uma violação do dever de fundamentação;
- de uma aplicação das regras do Tratado CECA a sectores de produção da GS não abrangidos por esse Tratado;
- de uma apreciação errada, à luz da Decisão n.° 3855/91/CECA da Comissão, de 27 de Novembro de 1991, que cria normas comunitárias para os auxílios à siderurgia (JO L 362, p. 57, a seguir «quinto código dos auxílios à siderurgia»), dos auxílios ao investimento ao sector de produção da GS abrangido pelo Tratado CECA;
- de uma apreciação errada dos auxílios ao investimento destinados aos sectores de produção da GS não abrangidos pelo Tratado CECA;
- de uma apreciação errada, à luz das regras aplicáveis em matéria de auxílios, do processo de privatização da GS.
Quanto ao primeiro fundamento, assente em irregularidade na composição da Comissão
Argumentos das partes
9 O Governo alemão alega que a decisão recorrida está afectada por um vício de forma essencial e, portanto, é nula, pela razão de a Comissão não ter estado regularmente composta na altura da adopção da referida decisão. Segundo esse governo, a decisão recorrida foi adoptada em violação dos artigos 213.° CE e 215.° CE (ou das disposições equivalentes contidas nos artigos 9.° CA e 12.° CA), na medida em que a Comissão, no momento da adopção dessa decisão, já não era composta por 20 membros, uma vez que o comissário M. Bangemann fora «suspenso» por decisão do Colégio da Comissão (a seguir «decisão de 1 de Julho de 1999»). Dado, por um lado, que essa «suspensão» não estaria prevista pelo Tratado CE e, por outro, que o Conselho só teria reagido a essa «suspensão» em 9 de Julho de 1999 renunciando, em conformidade com o disposto no artigo 215.° , segundo parágrafo, segunda frase, CE, a nomear um sucessor [Decisão 1999/493/CE, CECA, Euratom do Conselho, de 9 de Julho de 1999, relativa à composição da Comissão (JO L 192, p. 53)], o Governo alemão considera que está provado que a Comissão alterou, sem autorização, o número dos seus membros previsto no Tratado CE e, com isso, desrespeitou os poderes de decisão do Conselho.
10 O Governo alemão sustenta que, embora seja verdade que o artigo 215.° , segundo parágrafo, CE prevê a possibilidade de redução do número de comissários, não é menos verdade que, nos termos dessa disposição, só o Conselho dispõe de poder de decisão na matéria.
11 Além disso, o Governo alemão afirma que M. Bangemann se encontrava, devido à demissão colectiva dos membros da Comissão, em 16 de Março de 1999, pura e simplesmente na situação de um comissário que permanece em funções, na acepção do artigo 215.° , quarto parágrafo, CE. Essa situação perdurara até à substituição dos membros da Comissão. Ora, segundo o Governo alemão, um comissário em funções só pode libertar-se do seu cargo, limitado, no caso em apreço, à gestão dos assuntos correntes, incluindo a adopção de decisões urgentes, com o acordo do Conselho. Esse acordo faltara, no entanto, na adopção da decisão recorrida.
12 Por outro lado, o Governo alemão alega que o princípio da colegialidade da Comissão foi desrespeitado no caso em apreço, na medida em que as funções de M. Bangemann foram transferidas para o comissário K. van Miert, competente em matéria de fiscalização da concorrência e de auxílios. Assim, a direcção-geral competente em matéria de política industrial não esteve representada no decurso do processo de decisão.
13 A Comissão alega, por um lado, que o artigo 215.° , segundo parágrafo, CE prevê a hipótese de uma redução do número de comissários e, por outro, que o Conselho confirmou a concessão de uma suspensão a M. Bangemann ao decidir formalmente, em 9 de Julho de 1999, que não havia que nomear um sucessor para um período de transição tão curto. Essa decisão do Conselho afigura-se, segundo a Comissão, perfeitamente legítima. Com efeito, M. Bangemann já não poderia ter assumido o seu cargo de comissário tendo em conta a sua obrigação de respeitar, durante o período das suas funções e após a cessação destas, os deveres decorrentes do cargo, nomeadamente, os deveres de honestidade e discrição quanto à aceitação, após aquela cessação, de determinadas funções ou benefícios.
14 Daí resultaria que a Comissão poderia ter dado o flanco à crítica, precisamente, se M. Bangemann tivesse continuado a participar no processo de decisão da Comissão, quando tinha pedido para ser afastado das suas funções a fim de poder dedicar-se a actividades profissionais numa empresa. Com efeito, na prática, a Comissão não poderia verificar em cada caso a imparcialidade de M. Bangemann. De qualquer forma, as regras das incompatibilidades e o dever de discrição imporiam mais do que um dever de imparcialidade. Foi, portanto, necessário que M. Bangemann abandonasse as suas funções de comissário.
15 Em apoio da sua argumentação, a Comissão invoca a jurisprudência assente segundo a qual está habilitada, em casos de urgência e para evitar um vazio jurídico, a substituir o legislador comunitário e a adoptar medidas legislativas, a fim de assegurar a continuidade da acção da Comunidade (acórdãos de 3 de Julho de 1979, Van Dam en Zonen e o., 185/78 a 204/78, Recueil, p. 2345; de 28 de Março de 1984, Midden-Nederland e Van Miert, 47/83 e 48/83, Recueil, p. 1721, e de 10 de Julho de 1984, Kirk, 63/83, Recueil, p. 2689). Por maioria de razão, a Comissão pode despachar os seus próprios assuntos correntes, quando conta com menos um membro.
16 Quanto à argumentação do Governo alemão segundo a qual a direcção-geral competente em matéria de política industrial não esteve representada no processo de decisão, a Comissão alega que qualquer projecto de decisão dessa instituição é submetido ao parecer de cada um dos serviços a que respeita, os quais podem então dar a conhecer a sua opinião por escrito. No caso, o projecto relativo à decisão fora aprovado pela Direcção-Geral da Política Industrial.
Apreciação do Tribunal
17 Há que recordar que, em conformidade com os artigos 213.° , n.° 1, segundo parágrafo, CE e 9.° , n.° 1, segundo parágrafo, CA, o número de membros da Comissão pode ser alterado pelo Conselho, deliberando por unanimidade.
18 Os artigos 215.° , primeiro parágrafo, CE e 12.° , primeiro parágrafo, CA prevêem que, para além das substituições normais e dos casos de morte, as funções de membro da Comissão cessam individualmente por demissão voluntária ou compulsiva. Segundo os artigos 215.° , segundo parágrafo, CE e 12.° , segundo parágrafo, CA, o membro em causa será substituído por um novo membro, nomeado de comum acordo pelos governos dos Estados-Membros, pelo tempo que faltar para o termo do período de exercício das suas funções. Nos termos destas últimas disposições, o Conselho, deliberando por unanimidade, pode decidir pela não substituição durante esse período.
19 Além disso, os artigos 215.° , quarto parágrafo, CE e 12.° , quarto parágrafo, CA dispõem que, excepto no caso de demissão compulsiva previsto nos artigos 216.° CE e 12.° CA, respectivamente, os membros da Comissão permanecem em funções até serem substituídos.
20 Resulta dessas disposições, por um lado, que a Comissão não tem competência para alterar o número dos seus membros e, por outro, que, em caso de demissão de um deles, só o Conselho tem competência para substituir esse membro ou decidir que não há lugar a substituição.
21 A fim de se decidir sobre a procedência do primeiro fundamento invocado pelo Governo alemão, deve-se examinar, por conseguinte, a natureza exacta da decisão de 1 de Julho de 1999, pela qual a Comissão «suspendeu de funções» M. Bangemann, e, mais particularmente, determinar se, através dessa decisão, a Comissão alterou o número dos seus membros.
22 A esse propósito, deve recordar-se que M. Bangemann, por carta de 29 de Junho de 1999 dirigida ao presidente da Conferência dos Representantes dos Governos dos Estados-Membros, pediu para ser afastado das suas funções na Comissão, a fim de poder dedicar-se a actividades profissionais numa empresa.
23 Por decisão de 1 de Julho de 1999, a Comissão «suspendeu de funções» M. Bangemann até ao termo do procedimento previsto nos artigos 215.° CE e 12.° CA. Essa decisão deu lugar a um comunicado de imprensa que comporta uma declaração relativa à situação de M. Bangemann.
24 Nessa declaração, que, aliás, foi invocada pelo Governo alemão em apoio desse primeiro fundamento, a Comissão indicou o seguinte:
«[D]e qualquer forma, não é possível a M. Bangemann assumir as suas futuras funções enquanto o mecanismo previsto no artigo 215.° [CE] não estiver concluído. M. Bangemann aceita esse ponto. Entretanto, o Colégio decidiu que as funções de M. Bangemann seriam suspensas, como o próprio desejou.»
25 É exacto que, como refere o Governo alemão, não existe nos Tratados CE e CECA ou no Regulamento Interno da Comissão qualquer disposição que preveja tal «suspensão de funções». Todavia, deve reconhecer-se, independentemente da terminologia utilizada na decisão de 1 de Julho de 1999, que, por essa decisão, a Comissão, com a preocupação de assegurar a continuidade da acção da Comunidade, tirou simplesmente as consequências, por um lado, do facto de M. Bangemann ter decidido aceitar uma actividade profissional numa empresa privada e, por outro, da sua vontade de já não exercer as suas funções na Comissão.
26 Nestas condições, não se pode entender que a decisão de 1 de Julho de 1999 teve influência na qualidade de comissário de M. Bangemann nem que teve por objecto reduzir o número dos membros da Comissão.
27 Segue-se que, na altura da adopção da decisão recorrida, a Comissão estava regularmente composta.
28 O primeiro fundamento do Governo alemão deve, portanto, ser rejeitado como improcedente.
Quanto ao segundo fundamento, assente em violação do dever de diligência, do princípio da boa administração e do princípio da segurança jurídica no decurso do procedimento administrativo, bem como em violação do dever de fundamentação
29 O segundo fundamento do Governo alemão articula-se em duas partes.
Quanto à primeira parte
Argumentos das partes
30 O Governo alemão sustenta que a decisão recorrida viola o dever de diligência bem como os princípios da boa administração e da segurança jurídica na medida em que a Comissão só iniciou o procedimento principal de controlo dos auxílios em 5 de Agosto de 1997, isto é, mais de três anos após a recepção da primeira comunicação do Governo alemão relativa às medidas de apoio previstas para a GS.
31 A esse propósito, o Governo alemão alega que
- Por comunicação de 9 de Junho de 1994, forneceu à Comissão informações detalhadas sobre a repartição tanto das subvenções, num montante de 133,3 milhões de DEM, pagas até 31 de Dezembro de 1993 pela Treuhandanstalt para o saneamento da GS, como das medidas de financiamento, num montante de cerca de 90 milhões de DEM, previstas para 1994. Nessa comunicação, o Governo alemão assinalou, além disso, à Comissão as afectações especiais num montante de 15,2 milhões de DEM (até 31 de Dezembro de 1993) e de 6,5 milhões de DEM para o financiamento de medidas sociais. Juntou o projecto de empresa elaborado para os anos de 1994 a 1996 com vista à recuperação da GS. O procedimento prosseguiu, então, na Comissão sob o número de processo NN 46/94.
- Por comunicação de 29 de Junho de 1994, informou a Comissão das medidas de apoio previstas, que consistiam em investimentos num montante de 59,61 milhões de DEM. Essa comunicação foi retirada pelo Governo alemão, por carta de 2 de Dezembro de 1994, apenas por recomendação da Comissão.
- Por comunicação detalhada de 7 de Setembro de 1995, deu à Comissão uma visão de conjunto da situação económica da GS e do desenvolvimento da sua actividade comercial face à concorrência. Segundo o Governo alemão, estava junto a essa comunicação um apanhado, em relação a cada sector de actividade, do programa de investimento de 1993 a 1995 bem como de 1996 e 1997. As subvenções descritas nessa comunicação, tanto as já pagas como as que estavam em fase de projecto, incidiram, no final de 1997, sobre um montante total de 335,9 milhões de DEM. O Governo alemão deu ainda conta, nesse documento, das reuniões levadas a cabo com quatro potenciais investidores vindos da Alemanha, do Reino Unido e dos Estados Unidos.
- Por comunicação à Comissão de 3 de Abril de 1996, por um lado, resumiu o plano de reestruturação posto em execução relativamente à GS e, por outro, apresentou o projecto de produção, a evolução da capacidade e da produção bem como as previsões, calculadas sobre essas bases, dos resultados e do volume de negócios até 1998.
- Por comunicações de 22 de Agosto de 1996 e de 9 de Abril de 1997, transmitiu à Comissão informações complementares respeitantes às medidas de investimento executadas de 1993 a 1995.
32 O Governo alemão refere, além disso, que os dados económicos que figuram nas comunicações referidas no número anterior foram examinados no decurso de numerosas entrevistas havidas entre os seus representantes e os da Comissão.
33 Ora, até ao início do procedimento de controlo dos auxílios em 5 de Agosto de 1997, a Comissão nunca deixara entender que tinha dúvidas quanto à legalidade, à luz das regras aplicáveis em matérias de auxílios de Estado, das subvenções já pagas ou previstas que eram descritas nas referidas comunicações. A Comissão não pusera também em dúvida o carácter exaustivo das informações apresentadas pelo Governo alemão.
34 Resulta daí que, no que respeita às referidas subvenções, a Comissão contribuiu para criar, durante mais de três anos, no Governo alemão e na GS uma confiança legítima quanto ao facto de não levantar qualquer objecção contra o acompanhamento financeiro da reestruturação dessa empresa.
35 No que respeita, por um lado, às subvenções já pagas no momento da sua notificação, o Governo alemão refere-se ao acórdão de 24 de Novembro de 1987, RSV/Comissão (223/85, Colect., p. 4617), segundo o qual a Comissão não dispõe de um prazo ilimitado para julgar, segundo as regras aplicáveis em matéria de auxílios, da legalidade de tais subvenções. Pelo contrário, segundo essa jurisprudência, a Comissão não pode pedir a sua restituição se entre o início do procedimento principal de controlo e a decisão que ordena a restituição decorreram 26 meses. Ora, esses princípios foram manifestamente inobservados no caso em apreço, na medida em que se trata de um caso típico de reestruturação de empresa pela Treuhandanstalt e pela BvS, cujas características a Comissão conhecia muito bem.
36 Por outro lado, quanto à notificação das medidas que se encontram ainda em fase de projecto neste momento, resulta do acórdão de 11 de Dezembro de 1973, Lorenz (120/73, Colect., p. 553), que os Estados-Membros devem, regra geral, ser claramente informados, nos dois meses a seguir ao envio da notificação, do prosseguimento do procedimento de controlo. Ora, o Governo alemão alega que a Comissão deixou decorrer dois a três anos antes de manifestar, na sua carta de 5 de Agosto de 1997, dúvidas quanto à legalidade dos projectos de subvenções notificados em 1994 e em 1995.
37 A Comissão alega, a título principal, que a correspondência anterior a 6 de Junho de 1997 invocada pelo Governo alemão é irrelevante para o caso vertente. Sustenta que, embora este governo, em 9 de Julho de 1994, tenha efectivamente transmitido informações sobre os auxílios de 133,3 milhões de DEM concedidos à GS até ao fim do ano de 1993, essa comunicação teve lugar de maneira informal, contrariamente às exigências do n.° 3 do artigo 93.° do Tratado. Por outro lado, a notificação formal feita em 29 de Junho de 1994 incidia apenas sobre auxílios ao investimento, num montante de 59,61 milhões de DEM. Ora, segundo a Comissão, essa notificação parcial foi retirada em 2 de Dezembro de 1994 pelas autoridades alemãs, o que se traduziu na ausência de qualquer notificação formal dos auxílios em causa.
38 A título subsidiário, a Comissão salienta, em primeiro lugar, que a confiança legítima invocada pelo Governo alemão é criada apenas quando a Comissão se manifesta sem reservas e de forma expressamente positiva em relação às medidas notificadas.
39 Em segundo lugar, a Comissão considera que o caso em apreço não apresenta qualquer das características observadas no processo que deu lugar ao acórdão RSV/Comissão, já referido, invocado pelo Governo alemão.
40 No que respeita, em terceiro lugar, ao acórdão Lorenz, já referido, a Comissão alega que o prazo de dois meses nele enunciado só começa realmente a correr quando a Comissão dispõe de todas as informações necessárias para formular a sua decisão. De qualquer forma, no caso em apreço, a notificação dos auxílios concedidos à GS ocorreu em 6 de Junho de 1997 e o procedimento formal de exame foi iniciado em 5 de Agosto de 1997, ou seja, antes da extinção desse prazo de dois meses. De resto, a Comissão sublinha que, mesmo em caso de extinção do referido prazo, o Estado-Membro em causa só pode, por razões de segurança jurídica, pôr em execução o seu projecto de auxílio na condição de ter sido feito um pré-aviso à Comissão (acórdão Lorenz, já referido, n.° 6). Ora, o Governo alemão não respeitou esse princípio no caso em apreço.
Apreciação do Tribunal
41 No tocante às subvenções já pagas no momento da sua comunicação à Comissão e à confiança legítima invocada pelo Governo alemão, há que recordar que, tendo em conta o carácter imperativo do controlo dos auxílios de Estado efectuado pela Comissão nos termos do artigo 88.° CE, as empresas beneficiárias de um auxílio não podem, em princípio, ter uma confiança legítima na regularidade do auxílio a não ser que este tenha sido concedido no respeito pelo procedimento previsto pelo referido artigo. Com efeito, um operador económico diligente deve normalmente estar em condições de se certificar de que esse procedimento foi respeitado (v., neste sentido, acórdão de 20 de Março de 1997, Alcan Deutschland, C-24/95, Colect., p. I-1591, n.° 25).
42 Por outro lado, um Estado-Membro, cujas autoridades concederam um auxílio em violação das normas de procedimento previstas no artigo 88.° CE, não pode invocar a confiança legítima da empresa beneficiária para se subtrair à obrigação de tomar as medidas necessárias com vista ao cumprimento de uma decisão da Comissão que lhe ordena a recuperação do auxílio. Admitir tal possibilidade equivaleria, com efeito, a privar os artigos 87.° CE e 88.° CE de qualquer efeito útil, na medida em que as autoridades nacionais poderiam, assim, basear-se no seu próprio comportamento ilegal para anular a eficácia das decisões tomadas pela Comissão por força dessas disposições do Tratado (acórdãos de 20 de Setembro de 1990, Comissão/Alemanha, C-5/89, Colect., p. I-3437, n.° 17, e de 14 de Janeiro de 1997, Espanha/Comissão, C-169/95, Colect., p. I-135, n.° 48).
43 É certo que resulta do n.° 17 do acórdão RSV/Comissão, já referido, que o atraso da Comissão em tomar uma decisão em matéria de auxílios de Estado pode, em certas circunstâncias, fundar no beneficiário de um auxílio uma confiança legítima susceptível de impedir a Comissão de ordenar ao Estado-Membro em causa a restituição do referido auxílio.
44 No entanto, por um lado, as circunstâncias do processo que deu lugar ao acórdão RSV/Comissão, já referido, eram excepcionais e não apresentam qualquer semelhança com as do caso em apreço. Com efeito, a medida em causa no referido acórdão dizia respeito a um sector que, desde há vários anos, era beneficiário de auxílios de Estado autorizados pela Comissão e era destinada a fazer face aos custos suplementares de uma operação que tinha já beneficiado de um auxílio autorizado.
45 Por outro lado, tal como acertadamente referiu a Comissão, sendo as autoridades nacionais o seu interlocutor directo, elas estão melhor informadas sobre o estado do procedimento de controlo dos auxílios e sobre o seu desfecho e têm, portanto, menos possibilidades do que os beneficiários dos mesmos de alegar uma violação da sua confiança legítima, especialmente, quando, como no caso em apreço, continuaram, durante o período controvertido, a fornecer, por sua própria iniciativa ou a pedido da Comissão, informações complementares sobre as medidas em causa.
46 Além disso, o próprio Governo alemão admite que a Comissão pedira às autoridades alemãs que suspendessem o procedimento de notificação durante um período transitório, assinalando-lhes, no entanto, que ela tinha a intenção de retomar o exame do processo quando um acordo de privatização tivesse sido concluído.
47 Nestas condições, a argumentação do Governo alemão que visa demonstrar uma violação da confiança legítima das autoridades nacionais não pode ser acolhida.
48 No que respeita às medidas comunicadas pelo Governo alemão à Comissão antes do início da sua execução, deve recordar-se que, em conformidade com o n.° 6 do artigo 6.° do sexto código dos auxílios à siderurgia, se a Comissão não der início ao processo previsto no n.° 5 do artigo 6.° do referido código ou não der a conhecer a sua posição por qualquer outra forma no prazo de dois meses a contar da recepção da comunicação completa de um projecto, as medidas propostas podem ser aplicadas, desde que o Estado-Membro tenha informado previamente a Comissão da sua intenção.
49 Da mesma forma, resulta de jurisprudência assente que o objectivo do artigo 88.° , n.° 3, CE, que visa prevenir a entrada em vigor de auxílios contrários ao Tratado CE, implica que a proibição enunciada a este respeito na última frase dessa disposição produza efeitos durante todo o período da fase preliminar. É por esta razão que, para atender ao interesse dos Estados-Membros em saber se podem agir rapidamente em sectores em que a necessidade de intervenção pode revestir carácter urgente, a Comissão é obrigada a agir de forma diligente. Se a Comissão, após ter sido informada por um Estado-Membro de um projecto de instituição de um auxílio, não instaurar o procedimento contraditório no termo de um prazo razoável, o Estado-Membro pode pôr em execução o auxílio em causa após ter dirigido um pré-aviso à Comissão, passando a ficar esse auxílio a partir daí sujeito ao regime dos auxílios existentes. Inspirando-se nos artigos 173.° do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 230.° CE) e 175.° do Tratado CE (actual artigo 232.° CE), o Tribunal de Justiça considerou que tal prazo razoável não deverá exceder dois meses (v., neste sentido, nomeadamente, acórdãos Lorenz, já referido, n.° 4, e de 15 de Fevereiro de 2001, Áustria/Comissão, C-99/98, Colect., I-1101, n.° 32). Por outro lado, o Tribunal de Justiça julgou igualmente no sentido de que esse prazo de dois meses constitui um prazo imperativo (acórdão Áustria/Comissão, já referido, n.os 72 a 74).
50 A esse propósito, importa salientar que o prazo de que dispõe a Comissão para proceder ao exame preliminar de um projecto de auxílio e para decidir se há que dar início a um processo contraditório foi avaliado, ao mesmo tempo pelo legislador comunitário no quadro do sexto código dos auxílios à siderurgia e pela jurisprudência do Tribunal de Justiça, em dois meses, tendo em conta o interesse do Estado-Membro em conhecer rapidamente as decisões em sectores em que a necessidade de intervenção se pode revestir de natureza urgente. Daqui decorre que, tendo em conta tal interesse, o exame preliminar de um auxílio projectado deve, em princípio, ser considerado urgente, excepto se o Estado-Membro interessado consentir expressamente na prorrogação do prazo (v., neste sentido, acórdão Áustria/Comissão, já referido, n.° 76).
51 No caso presente, tendo em conta a missão específica da Treuhandanstalt, da BsV e da BMGB, deve reconhecer-se, em primeiro lugar, que todas as subvenções examinadas pela Comissão na decisão recorrida constituem medidas tomadas, por um lado, com a finalidade de chegar a uma reestruturação da GS e, por outro, na perspectiva de uma privatização dessa empresa.
52 Há que salientar, em segundo lugar, que o Governo alemão afirmou, a propósito da retirada da comunicação de 29 de Junho de 1994, que essa retirada ocorreu quando a Comissão tinha exigido das autoridades alemãs que suspendessem o procedimento de notificação durante um período de transição, porque a privatização da GS não estava iminente. Com efeito, segundo o Governo alemão, a Comissão tinha-lhe dado a conhecer várias vezes que pretendia retomar o exame da questão - incluindo o das subvenções já pagas de que esse governo a tinha já informado - quando a reestruturação da GS tivesse progredido e quando tivesse sido concluído um acordo de privatização.
53 É certo que essa retirada dizia respeito apenas à comunicação de 29 de Junho de 1994. Há que reconhecer, todavia, que ela constitui um indício claro e inequívoco de que o Governo alemão consentiu em que a Comissão examinasse todas as medidas tomadas a favor da GS ao mesmo tempo que as circunstâncias da reestruturação e da privatização dessa empresa.
54 Esta conclusão é, além disso, corroborada pelo facto de, apesar das numerosas comunicações que dirigiu à Comissão, o Governo alemão ter, todavia, julgado necessário notificar de novo, pela sua carta de 6 de Junho de 1997, as medidas de financiamento tomadas a favor da GS.
55 Nestas condições, há que concluir que, no caso em apreço, ao abrir o procedimento previsto no n.° 5 do artigo 6.° do sexto código dos auxílios à siderurgia em 5 de Agosto de 1997, isto é, menos de dois meses após a notificação de 6 de Junho de 1997 mencionada no número anterior, a Comissão não desrespeitou o prazo previsto no n.° 6 do artigo 6.° do referido código e enunciado pela jurisprudência recordada nos n.os 49 e 50 do presente acórdão.
56 Por isso, tendo em conta o conjunto das considerações expostas, a primeira parte do segundo fundamento do Governo alemão deve ser julgada improcedente.
Quanto à segunda parte
57 O Governo alemão sustenta que, ao não fazer qualquer menção às circunstâncias determinantes do procedimento de notificação anteriores a 6 de Junho de 1997, ao não fazer qualquer referência aos efeitos das medidas controvertidas sobre as trocas comerciais entre os Estados-Membros e ao não indicar também se essas medidas falseiam ou ameaçam falsear a concorrência, a decisão recorrida viola o dever de fundamentação, tal como previsto nos artigos 5.° , segundo parágrafo, quarto travessão, CA, 15.° , primeiro parágrafo, CA e 253.° CE.
58 A esse propósito, deve recordar-se que, se é verdade que a fundamentação exigida pelas disposições mencionadas no número anterior deve deixar transparecer, de forma clara e inequívoca, o percurso lógico seguido pela autoridade comunitária que pratica o acto impugnado, de modo a permitir aos interessados conhecer as razões da medida adoptada e ao Tribunal de Justiça exercer a sua fiscalização, não se exige, contudo, que a fundamentação especifique todos os elementos de facto e de direito pertinentes. Com efeito, a questão de saber se a fundamentação de uma decisão preenche essas exigências deve ser apreciada à luz não apenas do seu texto mas também do seu contexto, bem como do conjunto das regras jurídicas que regem a matéria em causa (v., neste sentido, acórdãos de 29 de Fevereiro de 1996, Comissão/Conselho, C-122/94, Colect., p. I-881, n.° 29; de 15 de Maio de 1997, Siemens/Comissão, C-278/95 P, Colect., p. I-2507, n.° 17, e de 2 de Abril de 1998, Comissão Sytraval e Brink's France, C-367/95 P, Colect., p. I-1719, n.° 63).
59 No que toca, mais especificamente, a uma decisão em matéria de auxílios de Estado, o Tribunal de Justiça declarou que, embora em certos casos possa resultar das próprias circunstâncias em que o auxílio é concedido que ele pode afectar as trocas comerciais entre Estados-Membros e falsear ou ameaçar falsear a concorrência, compete à Comissão pelo menos invocar essas circunstâncias nos fundamentos da sua decisão (acórdãos de 13 de Março de 1985, Países Baixos e Leeuwarder Papierwarenfabriek/Comissão, 296/82 e 318/82, Recueil, p. 809, n.° 24; de 24 de Outubro de 1996, Alemanha e o./Comissão, C-329/93, C-62/95 e C-63/95, Colect., p. I-5151, n.° 52, e de 19 de Outubro de 2000, Itália e Sardegna Lines/Comissão, C-15/98 e C-105/99, Colect., p. I-8855, n.° 66).
60 Na situação do caso em apreço, as medidas de apoio controvertidas tomadas a favor do sector de produção da GS abrangido pelo Tratado CECA estão sujeitas ao artigo 4.° , alínea c), CA, que não exige que os auxílios, para serem considerados incompatíveis com o mercado comum do carvão e do aço, afectem as trocas comerciais entre Estados-Membros ou que falseiem ou ameacem falsear a concorrência.
61 No que respeita aos auxílios destinados aos sectores de produção da GS não abrangidos pelo Tratado CECA, importa reconhecer que, ao invocar nos n.os 54 a 63 dos fundamentos da decisão recorrida, em primeiro lugar, o facto de a GS pertencer ao sector sensível da siderurgia, em segundo lugar, a comunicação da Comissão, de 13 de Dezembro de 1988, relativa ao enquadramento de certos sectores siderúrgicos não CECA (JO C 320, p. 3, a seguir «enquadramento de certos sectores siderúrgicos não CECA»), que comporta uma apresentação analítica da situação do mercado comunitário dos produtos siderúrgicos não abrangidos pelo Tratado CECA e dá conta da crise longa e grave em que o sector mergulhou desde os anos 1970 , em terceiro lugar, a comunicação da Comissão, de 10 de Março de 1998, respeitante às orientações relativas aos auxílios estatais com finalidade regional (JO C 74, p. 9, a seguir «orientações relativas aos auxílios estatais com finalidade regional»), e, em quarto lugar, o limite máximo de 35% previsto para os auxílios regionais aos novos Länder concedidos no âmbito do regime da Gemeinschafstsaufgabe Verbesserung der regionalen Wirtschafsstruktur (Programa de interesse comum para a melhoria da estrutura da economia regional, a seguir «Gemeinschafstsaufgabe»), aprovado pela Comissão, esta indicou suficientemente as razões pelas quais a aprovação de um auxílio superior a 35% constituiria uma distorção da concorrência inadmissível que afectaria as trocas comerciais entre Estados-Membros.
62 Quanto às circunstâncias do procedimento administrativo anteriores a 6 de Junho de 1997, basta salientar que, tal como resulta dos n.os 51 a 55 do presente acórdão, foi com razão que Comissão considerou a notificação de 6 de Junho de 1997 como sendo a única que podia ser tomada em consideração para efeitos do n.° 3 do artigo 93.° do Tratado e do n.° 6 do artigo 6.° do sexto código dos auxílios à siderurgia. Além disso, a Comissão afirmou, sem ser contrariada quanto a este ponto pelo Governo alemão, que essa notificação dizia respeito ao conjunto das medidas financeiras tomadas a favor da GS. Daí resulta que a inexistência de menção às comunicações anteriores a 6 de Junho de 1997 não constitui uma violação do dever de fundamentação resultante dos artigos 5.° , segundo parágrafo, quarto travessão, CA, 15.° , primeiro parágrafo, CA e 253.° CE.
63 Nestas condições, a segunda parte do segundo fundamento do Governo alemão deve ser julgada improcedente. Por isso, deve este fundamento ser julgado improcedente na íntegra.
Quanto ao terceiro fundamento, assente em aplicação das regras do Tratado CECA a sectores de produção da GS não abrangidos por esse Tratado
Argumentos das partes
64 Pelo seu terceiro fundamento, o Governo alemão alega que, no que toca à apreciação dos auxílios ao funcionamento e das medidas sociais de que a GS beneficiou, a decisão recorrida está afectada de erro e deve ser anulada, na medida em que a Comissão aplicou as regras do Tratado CECA e dos códigos dos auxílios à siderurgia para apreciar a legalidade não somente das medidas de apoio relativas ao sector de produção da GS abrangido por esse Tratado, mas igualmente as destinadas aos sectores de produção da GS por ele não abrangidos.
65 Em primeiro lugar, segundo o Governo alemão, só por si, a circunstância de uma empresa fabricar, num dos quatro sectores da sua actividade, produtos referidos no anexo I CA não basta para submeter o resto da actividade dessa empresa ao Tratado CECA. Isso é, no caso em apreço, tanto mais verdadeiro quanto os produtos da GS não abrangidos por esse anexo constituem mais de 90% do seu volume de negócios externo. Com efeito, é unicamente ao nível de uma das quatro instalações da GS, isto é, a instalação de ferro fundido, que são fabricados produtos semiacabados (lingotes e «brames») mencionados no referido anexo. Ora, mais de 90% desses produtos semiacabados não são comercializados pela GS, mas sim utilizados no seio da empresa para aí sofrer uma outra transformação na forja, no laminador ou na fundição.
66 Em segundo lugar, o Governo alemão sustenta que, tal como resulta dos artigos 50.° , n.° 2, CA e 80.° CA, a aplicação do Tratado CECA a uma empresa não depende da actividade dessa empresa considerada no seu conjunto, mas sim dos seus produtos. Em apoio dessa tese, o Governo alemão invoca a jurisprudência do Tribunal de Justiça (acórdãos de 17 de Dezembro de 1959, Société des fonderies de Pont-à-Mousson/Alta Autoridade, 14/59, Recueil, pp. 445, 469, Colect. 1954-1961, p. 357, e de 15 de Dezembro de 1987, Deutsche Babcock, 328/85, Colect., p. 5119, n.° 9), donde resulta que a aplicabilidade do Tratado CECA deve ser determinada em função dos produtos.
67 Em terceiro lugar, o Governo alemão alega que, ao aplicar o Tratado CECA a produtos não abrangidos por este, a Comissão contradiz a sua prática anterior, tal como resulta do enquadramento de certos sectores siderúrgicos não CECA, da sua Decisão 97/21/CE, CECA, de 30 de Julho de 1996, relativa a um auxílio estatal concedido à empresa Compañia Española de Tubos por Extrusión SA, situada em Llodio (Álava) (JO 1997, L 8, p. 14), e da sua decisão, de 29 de Julho de 1998, que autoriza um auxílio à reestruturação a favor de «Produtos Tubulares» (JO C 409, p. 6).
68 Em último lugar, o Governo alemão afirma que a GS garante, graças a uma contabilidade analítica separada e verificada por auditores independentes, que os meios postos à disposição do seu sector de produção abrangido pelo Tratado CECA não foram utilizados para outros sectores, nem reciprocamente. A esse propósito, lembra que, no n.° 14 dos fundamentos da decisão recorrida, a Comissão mencionou o relatório da sociedade de auditoria KPMG, apresentado pelo Governo alemão em 1998, donde resulta muito claramente que existia na GS, desde 1990, uma contabilidade analítica separada por unidade de gestão que permitia repartir muito precisamente a afectação dos fundos entre as diferentes instalações de produção.
69 Daí resulta que a Comissão baseou a decisão impugnada não na verificação efectiva de uma utilização desproporcionada dos meios de produção no sector de produção da GS abrangido pelo Tratado CECA, mas sim na suposição, refutada pelo relatório de peritagem da KPMG, da existência de risco de desvio.
70 O Governo alemão conclui que as informações e as peritagens que forneceu demonstram que não existia, no caso em apreço, risco de desvio. Além disso, a Comissão não apurou a existência de tal desvio. Portanto, o facto de a Comissão, no caso em apreço, ter tomado uma decisão diferente da de 29 de Julho de 1998 mencionada no n.° 67 do presente acórdão, sem fundamentação suficiente, constitui uma grave discriminação contra a GS e, ao mesmo tempo, um abuso do poder de apreciação de que esta instituição dispõe.
71 A título principal, a Comissão alega, antes de mais, que resulta claramente da jurisprudência do Tribunal de Justiça que o Tratado CECA se aplica a todas as empresas que fabricam produtos dos referidos no anexo I CA, independentemente da questão de saber se essas empresas comercializam elas próprias esses produtos ou se se limitam a reutilizá-los. O elemento determinante não é, portanto, a comercialização mas sim o fabrico e, no caso de processos integrados, o fabrico de produtos intermédios, uma vez que existe sempre o perigo de os produtos destinados, em princípio, a uso interno serem, de facto, colocados no mercado (acórdão Société des fonderies Pont-à-Mousson/Alta Autoridade, já referido, pp. 470 a 472).
72 Em seguida, o acórdão Deutsche Babcock, já referido, não é, segundo a Comissão, relevante para o caso em apreço, pois incide sobre a aplicabilidade aos produtos abrangidos pelo Tratado CECA de um regulamento do Conselho respeitante ao reembolso de direitos de importação ou de exportação.
73 Finalmente, resultaria da jurisprudência do Tribunal de Justiça que a aplicabilidade das regras de concorrência fixadas pelo Tratado CECA, incluindo o regime dos auxílios, depende, por natureza, não dos produtos mas das empresas.
74 Na hipótese de esta argumentação não ser acolhida, a Comissão alega, a título subsidiário, que a aplicação do Tratado CECA e dos códigos dos auxílios à siderurgia para a apreciação do conjunto dos auxílios ao funcionamento e das medidas sociais de que a GS beneficiou justifica-se pela existência de um risco de desvio desses auxílios em proveito do sector de produção da GS abrangido pelo Tratado CECA. Com efeito, tal como resulta dos n.os 35 a 40 dos fundamentos da decisão recorrida, os auxílios destinados aparentemente aos sectores de produção não abrangidos por esse Tratado teriam aproveitado, na realidade, ao sector de produção integrado a jusante que é abrangido pelo referido Tratado, na medida de que este último sector teria beneficiado, por meio da contabilidade interna, de um preço integral fixado artificialmente.
75 Em resposta à argumentação do Governo alemão segundo a qual a Comissão não provou o desvio, tendo-se limitado a invocar um risco de desvio, a Comissão sustenta que a inexistência de qualquer desvio constitui uma condição prévia ao exame de auxílios à luz do Tratado CE. Por outras palavras, é uma condição da sua compatibilidade com esse Tratado. Por isso, a ausência de desvio deveria ter sido alegada e provada pelo Estado-Membro, pois é a ele que incumbe o ónus da prova em matéria de compatibilidade dos auxílios com o mercado comum. Ora, as autoridades alemãs não fizeram essa prova, de forma que havia que ter em conta a hipótese de uma atribuição dos auxílios controvertidos ao sector de produção da GS abrangido pelo Tratado CECA.
Apreciação do Tribunal
76 Há que recordar, em primeiro lugar, que, nos termos do artigo 4.° , alínea c), CA, que constitui o fundamento do regime jurídico dos auxílios de Estado abrangidos pelo Tratado CECA, são declarados incompatíveis com o mercado comum do carvão e do aço e, em consequência, proibidos, nas condições previstas pelo Tratado, as subvenções ou auxílios concedidos pelos Estados, independentemente da forma que assumam.
77 Refira-se, em segundo lugar, que, por força dos artigos 80.° CA e 81.° CA, só as empresas que exerçam uma actividade de produção no domínio do carvão e do aço estão sujeitas às regras do Tratado CECA e que, a esse propósito, só os produtos enumerados no anexo I CA são cobertos pelas expressões «carvão» e «aço».
78 Daí resulta que uma empresa só está sujeita à proibição enunciada no artigo 4.° , alínea c), CA na medida em que exerça tal actividade de produção (v. neste sentido, acórdão Société des fonderies Pont-à-Mousson/Alta Autoridade, já referido, pp. 467 a 468).
79 No caso presente, não é contestado que a GS exerce uma actividade de produção abrangida pelo anexo I CA. Todavia, o Governo alemão alega que 90% das actividades comerciais da GS consistem na venda de produtos não abrangidos pelo Tratado CECA e que 90% dos produtos semiacabados produzidos por esta empresa e abrangidos pelo referido Tratado não são comercializados por ela mas sim nela utilizados.
80 A este respeito, deve recordar-se, por um lado, que o artigo 4.° , alínea c), CA, ao contrário do artigo 87.° , n.° 1, CE, não exige, para que auxílios sejam considerados incompatíveis com o mercado comum, que eles falseiem ou ameacem falsear a concorrência. Com efeito, a referida disposição do Tratado CECA proíbe todo e qualquer auxílio sem qualquer excepção, pelo que não poderá conter uma regra de minimis (v., neste sentido, despacho de 25 de Janeiro de 2001, Lech-Stahlwerke/Comissão, C-111/99 P, Colect., p. I-727, n.° 41).
81 Por outro lado, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que o conceito de «produção», na acepção do artigo 80.° CA, não poderá ser interpretado no sentido de que visa unicamente o fabrico de produtos destinados a serem colocados no mercado. Com feito, além do facto de tal interpretação acabar por excluir do âmbito de aplicação do Tratado CECA uma fracção importante ou mesmo preponderante da produção dos objectos enumerados no anexo I CA, o que contrariaria manifestamente as intenções dos autores desse Tratado, ela faria depender da estrutura jurídica da empresa produtora a aplicação do referido Tratado a um produto. Ora, em tal hipótese, seria excluída do âmbito de aplicação do Tratado CECA, nomeadamente, a produção das grandes fábricas integradas, consequência que colidiria tanto com a letra do referido Tratado como com o seu espírito e com a sua finalidade (v. neste sentido, acórdão Société des fonderies Pont-à-Mousson/Alta Autoridade, já referido, pp. 470 e 471).
82 Há, por isso, que concluir que nem o facto de a produção da GS abrangida pelo Tratado CECA ser relativamente fraca nem o facto de a GS não comercializar essa produção são susceptíveis de excluir essa empresa do âmbito de aplicação do referido Tratado, nomeadamente, do artigo 4.° , alínea c), CA.
83 Todavia, importa referir que, no caso em apreço, a Comissão aplicou as regras do Tratado CECA e dos códigos dos auxílios à siderurgia para examinar não somente os auxílios ao funcionamento e as medidas sociais destinadas aos sectores de produção da GS abrangidos por esse Tratado mas também as medidas a favor dos sectores de produção dessa empresa por ele não abrangidos.
84 A esse propósito, há que reconhecer que, no caso das empresas que fabricam tanto produtos abrangidos pelo Tratado CECA como produtos abrangidos pelo Tratado CE, a aplicação do Tratado CECA a auxílios destinados a apoiar um sector de produção que não cai no âmbito de aplicação deste pode ser justificada quando existe um risco real de desvio dos referidos auxílios em proveito de actividades incluídas nesse âmbito de aplicação. Com efeito, tendo em conta, por um lado, as particularidades do sector da siderurgia e, por outro, a proibição estrita e absoluta dos auxílios de Estado enunciada no artigo 4.° , alínea c), CA, seria contrário à finalidade do sistema instaurado pelo Tratado CECA submeter às regras menos rigorosas do Tratado CE o exame dos auxílios que podem potencialmente beneficiar os sectores de produção de uma empresa que são abrangidos pelo Tratado CECA.
85 Deve, portanto, analisar-se se tal risco de desvio existia no caso vertente.
86 Nos n.os 35 a 41 dos fundamentos da decisão recorrida, a Comissão demonstrou suficientemente a existência de tal risco invocando, nomeadamente, a impossibilidade de distinguir os auxílios concedidos aos sectores de produção da GS abrangidos pelo Tratado CECA dos concedidos aos seus outros sectores de produção, pelo facto de essa empresa não dispor de contabilidades separadas.
87 A Comissão forneceu mesmo indícios sérios de que tal desvio aconteceu realmente. Com efeito, tal como salientou o advogado-geral no n.° 40 das suas conclusões, resulta do quadro reproduzido no n.° 36 dos fundamentos da decisão recorrida que os dados contabilísticos que constam do relatório da sociedade de auditoria KPMG, invocado pelo Governo alemão para demonstrar a existência de uma contabilidade separada, contradizem os que constam da notificação de 6 de Junho de 1997 na quase totalidade das rubricas e confirmam a apreciação da Comissão, exposta no n.° 39 dos fundamentos da decisão recorrida, quanto ao desvio na afectação dos fundos.
88 Por isso, foi com razão que a Comissão apreciou à luz do Tratado CECA a legalidade do conjunto dos auxílios ao funcionamento e das medidas sociais tomadas a favor da GS.
89 Nestas condições, o terceiro fundamento do Governo alemão deve ser julgado improcedente.
Quanto ao quarto fundamento, assente em apreciação errada, à luz do quinto código dos auxílios à siderurgia, dos auxílios ao investimento destinados aos sectores de produção da GS abrangidos pelo Tratado CECA
90 Pelo seu quarto fundamento, o Governo alemão alega que a decisão recorrida é ilegal e deve, portanto, ser anulada, na medida em que declara, no n.° 51 dos seus fundamentos, que os auxílios ao investimento, num montante de 13,3 milhões de DEM, concedidos à GS, são incompatíveis com o mercado comum do carvão e do aço.
91 O facto de a Comissão ter concluído que os referidos auxílios ao investimento não podem ser compatíveis com o Tratado CECA e com o terceiro travessão do artigo 5.° do quinto código dos auxílios à siderurgia, pela simples razão de não lhe terem sido notificados antes de 30 de Junho de 1994, demonstra que a Comissão adoptou, no caso em apreço, uma atitude contraditória, uma vez que foi essa mesma instituição que pediu ao Governo alemão que retirasse a sua comunicação de 29 de Junho de 1994.
92 De qualquer forma, o Governo alemão alega que a simples violação formal do prazo de notificação não autoriza a Comissão a pedir a restituição definitiva de um auxílio se ela não examinou nem pôs em causa a sua legalidade à luz do direito material. A esse propósito, invoca a jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa aos auxílios de Estado abrangidos pelo Tratado CE que é, em sua opinião, igualmente aplicável ao domínio do Tratado CECA (acórdãos de 14 de Fevereiro de 1990, França/Comissão, dito «Boussac Saint Frères», C-301/87, Colect., p. I-307, e de 11 de Julho de 1996, SFEI e o., C-39/94, Colect., p. I-3547, n.° 43).
93 A esse propósito, importa salientar de imediato que, contrariamente às disposições do Tratado CE relativas aos auxílios de Estado, que habilitam a Comissão a estatuir de forma permanente sobre a respectiva compatibilidade, os códigos dos auxílios atribuem esta competência à Comissão apenas por um período determinado (acórdão de 24 de Setembro de 2002, Falck e Acciaierie di Bolzano/Comissão, C-74/00 P e C-75/00 P, ainda não publicado na Colectânea, n.° 115).
94 Por conseguinte, se os auxílios que os Estados-Membros pretendem ver autorizados ao abrigo de um código não forem notificados no período previsto para esse efeito, a Comissão já não poderá pronunciar-se quanto à compatibilidade destes auxílios à luz do referido código (v. acórdãos de 3 de Outubro de 1985, Alemanha/Comissão, 214/83, Recueil, p. 3053, n.os 40 a 47, e de 13 de Julho de 2000, Salzgitter/Comissão, C-210/98 P, Colect., p. I-5843, n.os 49 a 55).
95 No tocante ao quinto código dos auxílios à siderurgia, deve recordar-se que, em conformidade com o seu artigo 5.° , os auxílios regionais aos investimentos previstos por regimes gerais podem ser considerados compatíveis com o mercado comum até 31 de Dezembro de 1994, desde que a empresa beneficiária esteja estabelecida no território dos novos Länder e que o auxílio seja acompanhado por uma redução da capacidade de produção global desse território.
96 Além disso, o artigo 6.° , n.° 1, terceira frase, do referido código dispõe que os projectos de auxílios referidos no artigo 5.° desse código devem ser notificados à Comissão, o mais tardar, em 30 de Junho de 1994.
97 Tendo os auxílios em causa sido notificados à Comissão apenas em 6 de Junho de 1997, segue-se que, em conformidade com a jurisprudência recordada nos n.os 93 e 94 do presente acórdão, a Comissão não podia examiná-los à luz do quinto código dos auxílios à siderurgia. O facto de a Comissão ter sido informada dos referidos auxílios pela comunicação de 29 de Junho de 1994, a qual, a seguir, foi retirada pelas autoridades alemãs, não é susceptível de modificar essa conclusão.
98 A circunstância, alegada pelo Governo alemão e contestada pela Comissão, de essa retirada ter tido lugar a pedido desta não poderá, no caso em apreço, ter consequências jurídicas.
99 Por isso, o quarto fundamento do Governo alemão deve ser julgado improcedente.
Quanto ao quinto fundamento, assente em apreciação errada dos auxílios ao investimento destinados aos sectores de produção da GS não abrangidos pelo Tratado CECA
100 Pelo seu quinto fundamento, que se articula em duas partes, o Governo alemão contesta a apreciação da Comissão quanto aos auxílios ao investimento destinados aos sectores de produção da GS não abrangidos pelo Tratado CECA.
Quanto à primeira parte
101 O Governo alemão alega que, na decisão recorrida, a Comissão, ao apreciar os auxílios ao investimento destinados aos sectores de produção da GS não abrangidos pelo Tratado CECA, aplicou sem razão os critérios previstos pelo quinto código dos auxílios à siderurgia respeitantes aos auxílios regionais e não - como este governo tinha pedido - as orientações comunitárias relativas aos auxílios de Estado de emergência e à reestruturação concedidos a empresas em dificuldade (JO 1994, C 368, p. 12, a seguir «orientações em matéria de reestruturação»). Ora, o primeiro diploma limita os auxílios a 35% do montante dos investimentos, enquanto o segundo autoriza auxílios que vão até 100% desse montante.
102 A esse propósito, o Governo alemão invoca três argumentos.
103 Em primeiro lugar, sustenta que os auxílios ao investimento destinados aos sectores de produção da GS não abrangidos pelo Tratado CECA deveriam ter sido apreciados unicamente à luz do Tratado CE. Ora, a Comissão considerou, pelo facto de a GS, no seu conjunto, exercer a sua actividade num «sector sensível», que a autorização dos auxílios prevista pelo Tratado CE não pode ir para além do que permitem o Tratado CECA e o quinto código dos auxílios à siderurgia. Tal remissão para os critérios do Tratado CECA e desse código é ilegal.
104 Em segundo lugar, o Governo alemão alega que as actividades da GS abrangidas pelo Tratado CE não constituem um «sector sensível» na acepção do quadro jurídico que rege as actividades da Treuhandanstalt ou das orientações em matéria de reestruturação. Segundo esse governo, um sector económico não é um «sector sensível» só pela razão de sofrer de «capacidades excedentárias sectoriais». Com efeito, entende que os «sectores sensíveis» são somente os sectores económicos para os quais a Comissão fixou, nas suas comunicações ou noutros actos jurídicos, critérios materiais de autorização dos auxílios de Estado.
105 Ora, o enquadramento de certos sectores siderúrgicos não CECA não tem por efeito designar um sector sensível, uma vez que se limita a impor a notificação das medidas tomadas a favor da indústria do fabrico de tubos. Esse enquadramento não tem qualquer consequência jurídica para os sectores de produção da GS não abrangidos pelo Tratado CECA. Em particular, não implica que o apoio de um projecto de reestruturação seja limitado a 35% do montante dos investimentos.
106 Em terceiro lugar, o Governo alemão alega que, ao recusar aplicar, no caso em apreço, as orientações em matéria de reestruturação, que tinham sido aplicadas em centenas de casos comparáveis de privatizações operadas pela Treuhandanstalt, pela BvS e pela BMGB, a Comissão cometeu um grave erro de apreciação. A afirmação da Comissão segundo a qual nenhum plano de reestruturação lhe foi submetido é falsa, pois o referido governo apresentou-lhe tal plano de reestruturação no quadro tanto das comunicações efectuadas de 1994 a 1996 como da notificação de 6 de Junho de 1997. O Governo alemão afirma que, se, tal como é indicado no n.° 58 dos fundamentos da decisão recorrida, a recuperação da rentabilidade da empresa na sequência de uma privatização constituía, no caso em apreço, o elemento chave, a Comissão deveria ter autorizado os auxílios em causa até ao limite de 100%.
107 A esse propósito, deve salientar-se, antes de mais, que foi com razão que a Comissão considerou, no n.° 56 dos fundamentos da decisão recorrida, que o quadro que rege as actividades da Treuhandanstalt, isto é, as cartas da Comissão ao Governo alemão SG(91) D/17825 de 26 de Outubro de 1991, SG(92) D/17613 de 8 de Dezembro de 1992 e SG(95) D/1062 de 1 de Fevereiro de 1995, não era aplicável no caso em apreço. Com efeito, essas cartas excluem do regime que instituem, como sector sensível, o «sector do aço» e não o «sector do aço abrangido pelo Tratado CECA».
108 Em seguida, resulta dos n.os 60 a 63 dos fundamentos da decisão recorrida, por um lado, que a Comissão considerou que as orientações relativas aos auxílios com finalidade regional em vigor na altura da concessão dos auxílios constituíam a única base jurídica aplicável para a apreciação dos auxílios ao investimento a favor dos sectores de produção da GS não abrangidos pelo Tratado CECA. Por outro lado, considerando que os referidos auxílios deviam ser apreciados à luz dos limites máximos autorizados para os auxílios regionais ao investimento concedidos no quadro do regime geral da Gemeinschaftsaufgabe, concluiu, em conformidade com o disposto nos artigos 87.° , n.° 3, CE e 88.° , n.° 2, CE, que os referidos auxílios só eram compatíveis com o mercado comum até ao limite de 35%.
109 Há que observar que, contrariamente ao que sustenta o Governo alemão, não resulta de forma alguma desse raciocínio que a Comissão tenha aplicado as regras do Tratado CECA ou dos códigos dos auxílios à siderurgia para apreciar as referidas medidas.
110 Por último, quanto ao argumento pelo qual o Governo alemão critica a Comissão por não ter aplicado, no caso presente, as orientações em matéria de reestruturação, importa salientar que, tal como resulta do n.° 53 dos fundamentos da decisão recorrida, a República Federal da Alemanha, em 14 de Outubro de 1998, informou a Comissão de que, no tocante aos auxílios ao investimento em causa, a Treuhandanstalt, a EREL e a BvS tinham agido de facto como autoridades responsáveis pelos auxílios regionais. Não tendo essa afirmação da Comissão sido contestada pelo Governo alemão, há que considerar que os referidos auxílios foram concedidos como auxílios regionais.
111 Além disso, no caso em apreço, não foi demonstrada a existência de um plano de reestruturação da GS a acompanhar os auxílios ao investimento em causa. Com efeito, o Governo alemão limitou-se a fazer referência de forma abstracta às suas trocas de correspondência com a Comissão, tanto no procedimento administrativo como depois deste, sem apresentar elementos concretos susceptíveis de demonstrar que um verdadeiro programa de reestruturação coerente e exaustivo tinha sido posto em execução e comunicado à Comissão para aprovação.
112 De resto, a alegação do Governo alemão segundo a qual o fluxo de tesouraria da GS foi positivo, pela primeira vez, no exercício de 1998 não é susceptível, por si só, de provar a recuperação durável da rentabilidade dessa empresa.
113 Por isso, a primeira parte do quinto fundamento deve ser julgada improcedente.
Quanto à segunda parte
114 Pela segunda parte do seu quinto fundamento, o Governo alemão alega que a decisão recorrida está ferida de erro de direito porquanto a Comissão não autorizou os auxílios ao investimento destinados aos sectores de produção da GS não abrangidos pelo Tratado CECA nos termos do artigo 87.° , n.° 2, alínea c), CE. Sustenta que a reestruturação da GS e o seu acompanhamento pela Treuhandanstalt, pela BvS e pela BMGB são um caso típico de aplicação dessa disposição, em particular, porque Gröditzer (Alemanha), como antigo local de implantação siderúrgica, foi seriamente afectado pelas consequências da planificação económica socialista e porque o nível económico médio dessa zona não se encontra perto de alcançar o dos Länder que formavam a República Federal da Alemanha antes da reunificação alemã.
115 A esse propósito, deve recordar-se que, nos termos do artigo 87.° , n.° 2, alínea c), CE, são compatíveis com o mercado comum «os auxílios atribuídos à economia de certas regiões da República Federal da Alemanha afectadas pela divisão da Alemanha, desde que sejam necessários para compensar as desvantagens económicas causadas por esta divisão».
116 Após a reunificação da Alemanha, tal disposição não foi revogada pelo Tratado da União Europeia nem pelo Tratado de Amesterdão (acórdão de 19 de Setembro de 2000, Alemanha/Comissão, C-156/98, Colect., p. I-6857, n.° 47).
117 Refira-se, porém, que, tratando-se de uma derrogação ao princípio geral de incompatibilidade dos auxílios de Estado com o mercado comum, enunciado no artigo 87.° , n.° 1, CE, o artigo 87.° , n.° 2, alínea c), CE deve ser objecto de interpretação restritiva (acórdão de 19 de Setembro de 2000, Alemanha/Comissão, já referido, n.° 49).
118 Além disso, tal como o Tribunal de Justiça já decidiu, para a interpretação de uma disposição de direito comunitário, há que ter em conta não só os seus termos mas também o seu contexto e os objectivos prosseguidos pela regulamentação em que está integrada (acórdãos de 17 de Novembro de 1983, Merck, 292/82, Recueil, p. 3781, n.° 12; de 21 de Fevereiro de 1984, St. Nikolaus Brennerei und Likörfabrik, 337/82, Recueil, p. 1051, n.° 10, e de 19 de Setembro de 2000, Alemanha/Comissão, já referido, n.° 50).
119 Por outro lado, se, na sequência da reunificação da Alemanha, o artigo 87.° , n.° 2, alínea c), CE é aplicável aos novos Länder, tal aplicação apenas pode ser concebida em condições idênticas às aplicáveis nos antigos Länder no período anterior à data da reunificação (v. acórdão de 19 de Setembro de 2000, Alemanha/Comissão, já referido, n.° 51).
120 A este respeito, a expressão «divisão da Alemanha» refere-se, historicamente, ao estabelecimento da linha de fronteira entre as duas zonas de ocupação, em 1948. Por conseguinte, as «desvantagens económicas causadas por esta divisão» apenas abrangem as desvantagens económicas resultantes do isolamento gerado, em certas regiões alemãs, pelo estabelecimento desta fronteira física, tais como a ruptura de vias de comunicação ou a perda de mercados na sequência da interrupção das relações comerciais entre as duas partes do território alemão (v. acórdão de 19 de Setembro de 2000, Alemanha/Comissão, já referido, n.° 52).
121 Em contrapartida, a concepção do Governo alemão de que o artigo 87.° , n.° 2, alínea c), CE permite compensar integralmente o atraso económico, incontestável, de que sofrem os novos Länder ignora quer o carácter excepcional desta disposição quer o seu contexto e os objectivos que prossegue (v., neste sentido, acórdão de 19 de Setembro de 2000, Alemanha/Comissão, já referido, n.° 53).
122 Com efeito, as desvantagens económicas de que sofrem globalmente os novos Länder não foram directamente causadas pela divisão geográfica da Alemanha, na acepção do artigo 87.° , n.° 2, alínea c), CE (v. acórdão de 19 de Setembro de 2000, Alemanha/Comissão, já referido, n.° 54).
123 Por conseguinte, há que concluir que as diferenças de desenvolvimento entre os antigos e os novos Länder se explicam por outras causas que não o corte geográfico resultante da divisão da Alemanha, designadamente pelos regimes político-económicos diferentes instituídos em cada parte da Alemanha (v. acórdão de 19 de Setembro de 2000, Alemanha/Comissão, já referido, n.° 55).
124 Há, portanto, que concluir que o Governo alemão não forneceu qualquer elemento susceptível de demonstrar que os auxílios destinados aos sectores de produção da GS não abrangidos pelo Tratado CECA eram necessários para compensar uma desvantagem económica causada pela divisão da Alemanha.
125 Nestas condições, a segunda parte do quinto fundamento deve ser julgada improcedente. Deve, pois, esse fundamento ser julgado improcedente na sua totalidade.
Quanto ao sexto fundamento, assente em apreciação errada, à luz das regras aplicáveis em matéria de auxílios, do processo de privatização da GS
126 Pelo seu sexto fundamento, o Governo alemão contesta o fundado da apreciação da Comissão relativa ao processo de privatização da GS. Alega, por um lado, que a decisão recorrida está ferida de erro na medida em que ela se baseia na conclusão de que a privatização da GS, por um preço de venda negativo de 340 milhões de DEM, não era, do ponto de vista de um detentor do capital, uma solução mais favorável, em termos de custos, do que a liquidação. Segundo o referido governo, essa conclusão baseia-se numa apreciação inexacta da situação jurídica na Alemanha, bem como sobre uma interpretação errada do critério do investidor privado à luz das regras aplicáveis em matéria de auxílios.
127 Por outro lado, considera que a decisão recorrida está igualmente afectada de erro, na medida em que põe em dúvida o facto de o processo de concurso, levado a cabo a nível internacional no caso da GS, ter satisfeito os critérios de «um processo incondicional, aberto e transparente», em conformidade com as linhas de conduta em matéria de privatização publicadas pela Comissão no XXIII Relatório sobre a Política da Concorrência (1993) (a seguir «linhas de conduta»).
128 Quanto ao princípio da privatização da GS e à aplicação pela Comissão do critério do investidor privado, o Governo alemão lembra que esta considerou, referindo-se à jurisprudência do Tribunal de Justiça (acórdão de 14 de Setembro de 1994, Espanha/Comissão, C-278/92 a C-280/92, Colect., p. I-4103, n.° 22), que, dos custos da liquidação da GS, estimados pela sociedade de auditoria KPMG em 475 milhões de DEM, só 94 milhões de DEM deviam entrar em linha de conta para efeitos de comparação, correspondendo essa soma ao valor da liquidação avaliado pelos auditores, para além do qual a BvS não prestava garantia.
129 O Governo alemão sustenta, em primeiro lugar, que a jurisprudência invocada pela Comissão não é relevante no caso em apreço. Com efeito, o acórdão de 14 de Setembro de 1994, Espanha/Comissão, já referido, baseava-se em conclusões relativas à responsabilidade de uma entidade pública detentora do capital na acepção do direito espanhol. Todavia, no direito alemão, a situação apresenta-se de modo diferente. Tal como a Comissão reconheceu no n.° 81 dos fundamentos da decisão recorrida, os empréstimos de accionistas concedidos pelos sucessivos accionistas públicos da GS não poderiam ter servido para satisfazer os credores da massa falida. Tendo em conta esse montante, os custos da liquidação ascenderiam a 292 milhões de DEM.
130 Em segundo lugar, o Governo alemão contesta as conclusões da Comissão, que figuram no n.° 80, primeiro parágrafo, alínea a), dos fundamentos da decisão recorrida, segundo as quais a BvS garantia as dívidas da GS não enquanto detentora do capital, mas enquanto organismo público. Segundo esse governo, as garantias concedidas pela BvS não constituem medidas de apoio de carácter estatal. Pelo contrário, são comparáveis, em todos os aspectos, às garantias, correntes no sector privado, concedidas por holdings a favor das suas filiais. Tais holdings devem igualmente, quando se trata de determinar os custos de liquidação de uma filial, tomar em conta essas garantias. É perfeitamente indiferente, neste aspecto, saber se a BvS era detentora do capital da GS directa ou indirectamente, por intermédio de uma sociedade de gestão.
131 Em terceiro lugar, o Governo alemão alega que a decisão recorrida não tem em conta o facto de, segundo o direito alemão, a BvS, enquanto detentora do capital, ser devedora, em caso de liquidação, dos custos de saneamento do local de implantação, avaliados pelos auditores em 87 milhões de DEM. Por força do direito público alemão, qualquer detentor do capital de uma sociedade liquidada é responsável da poluição do solo por esta e de outras circunstâncias que necessitem de saneamento.
132 Em quarto lugar, deveriam igualmente ter-se em conta os custos da própria liquidação, avaliados pelos auditores em 57 milhões de DEM. Como o detentor do capital é deles devedor, esse montante deveria ser igualmente tomado em conta na comparação dos custos da privatização com os da liquidação. Na medida em que esses custos estão a cargo da sociedade de gestão controlada pela BvS, segundo o Governo alemão, deve acrescentar-se que essa sociedade aproveita, no que respeita aos custos de liquidação, de um direito de isenção relativamente à BvS.
Apreciação do Tribunal
133 Com vista a determinar se a privatização da GS por um preço de venda negativo de 340 milhões de DEM contém elementos de auxílio estatal, há que apreciar se, em circunstâncias similares, um investidor privado de dimensão comparável à dos organismos que gerem o sector público poderia ter sido levado a proceder a entradas de capitais dessa importância no quadro da venda da referida empresa ou se teria optado pela sua liquidação (v., neste sentido, nomeadamente, acórdão de 16 de Maio de 2002, França/Comissão, C-482/99, Colect., p. I-4397, n.° 70).
134 A este respeito, tal como resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça, há que fazer uma distinção entre as obrigações que o Estado deve assumir enquanto accionista de uma sociedade e as obrigações que sobre ele podem impender enquanto poder público (acórdão de 14 de Setembro de 1994, Espanha/Comissão, já referido, n.° 22).
135 No tocante à situação do caso em apreço, deve igualmente ter-se em conta o facto de não ser contestado que a GS é uma empresa em dificuldade, à qual diferentes organismos públicos, durante vários anos, concederam créditos sem juros e sem obrigação de reembolso.
136 É à luz dessas considerações que deve examinar-se a argumentação do Governo alemão com vista a demonstrar que a liquidação da GS teria sido mais dispendiosa que a sua privatização.
137 No caso presente, a República Federal da Alemanha avalia em 475 milhões de DEM o custo que teria provocado a liquidação da GS. Esse montante é repartido em 196 milhões de DEM correspondentes aos empréstimos de accionistas, 49 milhões de DEM de créditos bancários garantidos, 26 milhões de DEM de dívidas diversas, 147 milhões de DEM de provisões para despesas diversas (dos quais 87 milhões de DEM para as despesas de reabilitação do recinto e 22 milhões de DEM para as despesas de um plano social não decorrentes de uma obrigação) e 57 milhões de DEM para o custo do processo de liquidação propriamente dito, particularmente, as despesas de funcionamento e de suspensão das actividades durante o período de liquidação.
138 No que respeita, antes de mais, às garantias de créditos prestadas a favor da GS, há que reconhecer que elas foram constituídas a favor de uma empresa em dificuldade que não forneceu qualquer contrapartida adequada. Ora, um investidor privado não teria normalmente concedido créditos desse tipo à GS. Tal como a Comissão salientou no n.° 45 dos fundamentos da decisão recorrida, as garantias prestadas pelo Estado a uma empresa em dificuldade devem ser consideradas auxílios de montante igual ao empréstimo garantido. Daí resulta que as obrigações que dele decorrem para a empresa advêm claramente da concessão dos auxílios e não podem, por essa razão, ser integradas no cálculo do custo normal da liquidação.
139 No tocante, em seguida, às despesas de reabilitação do recinto invocadas pelo Governo alemão, deve observar-se que, dado que, tal como resulta do processo, o valor de venda do recinto em causa era apenas de 9 milhões de DEM, mesmo que a empresa fosse obrigada a proceder à reabilitação, um investidor privado não teria colocado fundos suplementares à sua disposição em caso de liquidação. De qualquer forma, o Governo alemão não forneceu qualquer informação precisa susceptível de demonstrar que, numa situação como a do caso em apreço, o detentor do capital da empresa em liquidação teria sido obrigado, tal sendo o caso, a assumir a título pessoal a totalidade do encargo da reabilitação do recinto.
140 No que respeita, por último, aos empréstimos de accionistas, eles constituem, tendo em conta as dificuldades da GS e as condições ligadas aos créditos, auxílios na verdadeira acepção, como expõe o n.° 44 dos fundamentos da decisão recorrida. A inexistência de reembolso desses empréstimos ocasionaria, portanto, a perda de um crédito decorrente da concessão dos auxílios, isto é, resultante de uma medida tomada pelo Estado-Membro enquanto poder público, que não poderia ter emanado de um investidor privado e não poderia, por essa razão, ser tomada em conta no cálculo do custo da liquidação. Mesmo supondo que, em caso de insolvência, os empréstimos de accionistas, tivessem, em conformidade com a legislação alemã, sido considerados fundos próprios que não podem ser reclamados para satisfazer os credores da massa falida e tivessem sido incluídos nos custos da liquidação, esses custos ascenderiam apenas a 292 milhões de DEM, montante nitidamente inferior aos 340 milhões de DEM que custou a privatização.
141 Nessas condições, deve concluir-se que foi com razão que a Comissão considerou no n.° 82 dos fundamentos da decisão recorrida que a liquidação da GS teria sido menos dispendiosa e que, por isso, um investidor privado teria optado por essa solução.
142 No que respeita, por outro lado, à alegação do Governo alemão de que o processo de privatização da GS preenche os critérios de um «processo incondicional, aberto e transparente» enunciados nas linhas de conduta, basta observar que, independentemente do valor jurídico dessas linhas de conduta, mesmo supondo que essa alegação tivesse sido provada, não teria sido susceptível de pôr em causa a conclusão de que a opção de privatizar a GS por um preço de venda negativo não correspondia o critério do investidor privado e continha elementos de auxílio estatal.
143 Daí resulta que o sexto fundamento do Governo alemão deve igualmente ser julgado improcedente.
144 Nestas condições, tendo em conta o conjunto das considerações expostas, há que negar provimento ao recurso do Governo alemão.
Decisão sobre as despesas
Quanto às despesas
145 Nos termos do n.° 2 artigo 69.° do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas, se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a Comissão concluído pela condenação da República Federal da Alemanha e tendo esta sido vencida, há que condená-la nas despesas.
Parte decisória
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA
decide:
1) É negado provimento ao recurso.
2) A República Federal da Alemanha é condenada nas despesas.