CELEX: 62003CJ0053
Admissibilidade
Conceito de órgão jurisdicional nacional
Abuso de posição dominante
Recusa em aprovisionar os grossistas de produtos farmacêuticos
Comércio paralelo

1       O pedido de decisão prejudicial diz respeito à interpretação do artigo 82.° CE.
2       Este pedido foi apresentado no quadro de um litígio que, no Epitropi Antagonismou (comissão helénica da concorrência), opõe
as denunciantes, a saber, as associações Synetairismos Farmakopoion Aitolias & Akarnanias (Syfait) e o. (a seguir «Syfait
e o.») e Panellinios syllogos farmakapothikarion (a seguir «PSF»), bem como as sociedades Interfarm – A. Agelakos & Sia OE
e o. (a seguir «Interfarm e o.») e K. P. Marinopoulos Anonymos Etairia emporias kai dianomis farmakeftikon proïonton e o.
(a seguir «Marinopoulos e o.»), à sociedade de direito britânico GlaxoSmithKline plc (a seguir «GSK plc») e à sua filial de
direito grego GlaxoSmithKline AEVE, anteriormente Glaxowellcome AEVE (a seguir «GSK AEVE»), relativamente à recusa de estas
duas últimas sociedades satisfazerem as encomendas de determinados produtos farmacêuticos no mercado grego.

Quadro jurídico

Regulamentação comunitária
3       O artigo 82.° CE estabelece:
«É incompatível com o mercado comum e proibido, na medida em que tal seja susceptível de afectar o comércio entre os Estados‑Membros,
o facto de uma ou mais empresas explorarem de forma abusiva uma posição dominante no mercado comum ou numa parte substancial
deste.
Estas práticas abusivas podem, nomeadamente, consistir em:
a)      Impor, de forma directa ou indirecta, preços de compra ou de venda ou outras condições de transacção não equitativas;
b)      Limitar a produção, a distribuição ou o desenvolvimento técnico em prejuízo dos consumidores;
c)      Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condições desiguais no caso de prestações equivalentes colocando‑os, por esse
facto, em desvantagem na concorrência;
d)      Subordinar a celebração de contratos à aceitação, por parte dos outros contraentes, de prestações suplementares que, pela
sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, não têm ligação com o objecto desses contratos.»

Legislação nacional
4       O artigo 2.° da Lei n.° 703/1977, relativa ao controlo dos monopólios e dos oligopólios e à protecção da livre concorrência
(FEK A’ 278), alterada pela Lei n.° 2941/2001 (FEK A’ 201, a seguir «Lei n.° 703/1977»), corresponde, no essencial, às disposições
do artigo 82.° CE.

Litígio no processo principal e questões prejudiciais
5       Syfait e o. são associações de farmacêuticos estabelecidos no território da Grécia. A sua actividade principal é a gestão
e a manutenção de um entreposto conjunto de produtos farmacêuticos que adquirem a diversas sociedades farmacêuticas, a fim
de assegurar o aprovisionamento dos seus membros.
6       A PSF é uma associação de grossistas de produtos farmacêuticos estabelecidos no território da Grécia, que visa a protecção
dos interesses dos seus membros.
7       As sociedades Interfarm e o. são grossistas de produtos farmacêuticos estabelecidos no território da Grécia. Marinopoulos
e o. são sociedades de distribuição de produtos farmacêuticos que operam na Grécia.
8       A GSK AEVE tem sede na Grécia e é totalmente controlada pela GSK plc, sociedade de produção de produtos farmacêuticos estabelecida
no Reino Unido, resultante da fusão, ocorrida em 2000, das sociedades Glaxowellcome plc e SmithKline Beecham.
9       A GSK AEVE importa e distribui numerosas especialidades farmacêuticas, entre as quais os medicamentos Imigran, Lamictal e
Serevent. Estes medicamentos são medicamentos originais, resultantes da investigação e da tecnologia, pertencentes à categoria
dos medicamentos sujeitos a receita médica.
10     Os membros de Syfait e o. e da PSF, bem como as sociedades Interfarm e o. e Marinopoulos e o., compram à GSK AEVE, nomeadamente,
os referidos medicamentos, em todas as suas formas de apresentação, para os distribuírem depois no mercado nacional e no estrangeiro.
11     Até Novembro de 2000, a GSK AEVE satisfez todas as encomendas que lhe foram feitas. Uma grande parte dos fornecimentos correspondentes
a estas encomendas foi reexportada para outros Estados‑Membros, em especial para o Reino Unido, devido ao preço sensivelmente
mais baixo dos medicamentos Imigran, Lamictal e Serevent na Grécia.
12     A partir do início do mês de Novembro de 2000, a GSK AEVE invocou situações de grave escassez no mercado grego, causadas,
segundo ela, pela reexportação por terceiros, para modificar o seu sistema de distribuição na Grécia e deixar de satisfazer
as encomendas das denunciantes no processo principal e as de terceiros. Declarou que passaria a fornecer directamente os hospitais
e as farmácias.
13     Em Fevereiro de 2001, considerando que o aprovisionamento de medicamentos tinha, em certa medida, sido normalizado e que os
stocks
dos hospitais e das farmácias tinham sido reconstituídos, a GSK AEVE substituiu o método de venda anterior por outro sistema
de distribuição.
14     As denunciantes no processo principal submeterem ao Epitropi Antagonismou a questão da comercialização pela GSK AEVE dos medicamentos
Imigran, Lamictal e Serevent no mercado grego, no quadro dos sistemas de distribuição que se sucederam desde Novembro de 2000.
Acusaram esta sociedade de não ter satisfeito integralmente as encomendas que lhe foram feitas. Tal comportamento constitui,
segundo elas, um abuso de posição dominante, na acepção do artigo 2.° da Lei n.° 703/1977 e do artigo 82.° CE.
15     Em 3 de Agosto de 2001, o Epitropi Antagonismou, por decisão n.° 193/111, relativa a medidas provisórias, determinou que a
GSK AEVE, até ser tomada uma decisão no processo principal, deveria satisfazer as encomendas relativas aos três medicamentos
em causa. A GSK AEVE requereu ao Dioikitiko Efeteio Athinon (tribunal administrativo de segunda instância de Atenas) que suspendesse
esta decisão, mas este tribunal veio a confirmá‑la por sentença de 10 de Janeiro de 2002, pelo que aquela decisão se mantinha
em vigor à data da decisão de reenvio.
16     O Epitropi Antagonismou indica que a GSK AEVE cumpriu as medidas provisórias ordenadas pela decisão n.° 193/111, pelo menos
na medida em que foi aprovisionada pela GSK plc. Este aprovisionamento terá sido superior às necessidades de consumo do mercado
nacional. As provas apresentadas ao Epitropi Antagonismou pela GSK AEVE demonstram contudo que as encomendas ultrapassaram
consideravelmente esse nível, em particular em Setembro de 2001, de forma que nem todas as encomendas puderam ser satisfeitas.
17     Na sua decisão de reenvio, o Epitropi Antagonismou esclarece que a GSK AEVE e a GSK plc agiram de acordo com a circular emitida
em 27 de Novembro de 2001 pelo Ethnikos Organismos Farmakon (instituto nacional dos produtos farmacêuticos), de acordo com
a qual todos os intervenientes na distribuição de medicamentos sujeitos a receita médica «devem aprovisionar o mercado nacional
em quantidades, pelo menos, iguais às prescritas […] acrescidas de uma percentagem determinada (25%) com o objectivo de cobrir
as necessidades extraordinárias e as que possam resultar de uma eventual alteração das circunstâncias».
18     Além disso, a GSK AEVE apresentou, em 5 de Dezembro de 2001, ao Epitropi Antagonismou um pedido de certidão negativa, nos
termos do artigo 11.° da Lei n.° 703/1977, relativamente à sua recusa de cobrir mais de 125% das necessidades do mercado grego.
19     Tendo de apreciar simultaneamente este pedido de certidão negativa da GSK AEVE e as queixas de Syfait e o., da PSF, de Interfarm
e o. e de Marinopoulos e o. contra a GSK AEVE e a GSK plc, o Epitropi Antagonismou pergunta em que medida a recusa de estas
duas sociedades satisfazerem plenamente as encomendas feitas pelas referidas denunciantes constitui um abuso de posição dominante,
na acepção do artigo 82.° CE. Não se verificando esse abuso, o Epitropi Antagonismou afirma poder determinar em que medida
estão preenchidas as condições de emissão da certidão negativa solicitada pela GSK AEVE.
20     Nestas circunstâncias, o Epitropi Antagonismou decidiu suspender a instância e colocar ao Tribunal de Justiça as seguintes
questões prejudiciais:
«1)      A recusa de uma empresa em posição dominante satisfazer integralmente as encomendas que lhe são feitas pelos grossistas farmacêuticos,
recusa essa que se deve à sua tentativa de limitar a actividade exportadora desses grossistas e de limitar, assim, os prejuízos
que lhe advêm da comercialização paralela é, em si mesma, abusiva, na acepção do artigo 82.° CE? A resposta a esta questão
é influenciada pelo facto de a comercialização paralela se revelar particularmente lucrativa para as sociedades grossistas
devido às divergências nos preços ditadas por intervenção estatal nos Estados‑Membros da União Europeia, isto é, devido ao
facto de, no mercado dos produtos farmacêuticos, não existirem condições de concorrência estritas, mas um sistema que é regulado,
em grande medida, por intervenção estatal? Finalmente, uma autoridade nacional de concorrência tem como missão aplicar as
regras comunitárias da concorrência, do mesmo modo, em mercados que funcionam de forma competitiva e em mercados em que a
concorrência é distorcida por intervenções estatais?
2)      Caso o Tribunal de Justiça considere que a restrição da comercialização paralela, pelas razões acima indicadas, não constitui
sempre uma prática abusiva quando é executada por uma empresa em posição dominante, como deve ser apreciada uma eventual exploração
abusiva dessa posição?
Mais precisamente:
a)      O critério a utilizar é o da percentagem em que é excedido o consumo interno normal e/ou o prejuízo sofrido pela empresa em
posição dominante em relação ao seu volume de negócios global e aos lucros totais? Caso seja dada resposta afirmativa a esta
questão, como determinar o montante desse excesso e o montante desse prejuízo – considerando este último uma percentagem do
volume de negócios e dos lucros totais – acima dos quais se torna abusivo o comportamento em causa?
b)      Deve ser seguida uma abordagem fundada na ponderação dos interesses em jogo e, em caso afirmativo, quais os interesses que
devem ser objecto de ponderação?
Mais precisamente:
i)      Influencia a resposta o facto de o consumidor‑doente final retirar um benefício financeiro limitado da comercialização paralela?
ii)      Devem ser tidos em conta, e até que ponto, os interesses dos organismos de segurança social em medicamentos mais baratos?
c)      Que outros critérios e que outras abordagens são consideradas indicadas no presente caso?»

Quanto à competência do Tribunal de Justiça
21     A título liminar, deve apreciar‑se a questão de saber se o Epitropi Antagonismou é um órgão jurisdicional nacional na acepção
do artigo 234.° CE e se, por consequência, o Tribunal de Justiça tem competência para se pronunciar sobre as questões que
lhe são colocadas.

A legislação nacional relativa ao Epitropi Antagonismou
22     O artigo 8.°, n.° 1, da Lei n.° 703/1977 estabelece:
«É criado um Epitropi Antagonismou que funciona como autoridade independente. Os seus membros gozam de independência pessoal
e funcional e, no exercício das suas funções, apenas estão sujeitos à lei e à sua consciência. O Epitropi Antagonismou tem
autonomia administrativa e financeira e fica submetido à tutela do Ministro [...] [do Desenvolvimento].»
23     O Epitropi Antagonismou é composto por nove membros designados de acordo com a composição prevista no artigo 8.°, n.° 3, da
Lei n.° 703/1977. Quatro membros, assim como os seus suplentes, são escolhidos pelo ministro com base em listas de três candidatos
apresentadas, respectivamente, por quatro organizações profissionais. Os outros membros incluem um membro do Conselho Jurídico
do Estado ou qualquer alto magistrado, dois professores universitários, dos quais um jurista e outro economista, bem como
duas personalidades reconhecidas com experiência em direito económico e em política da concorrência. Nos termos do artigo
8.°, n.° 5, da Lei n.° 703/1977, os membros do Epitropi Antagonismou, assim como os seus suplentes, são nomeados pelo Ministro
do Desenvolvimento por um mandato de três anos.
24     Nos termos do artigo 8.°, n.° 6, da referida lei:
«O presidente do Epitropi Antagonismou e o seu suplente são designados pelo Ministro [do Desenvolvimento], de entre os membros
[do Epitropi Antagonismou]. […] O presidente do Epitropi Antagonismou é um funcionário do Estado e exerce essa função em exclusividade
por toda a duração do seu mandato […]»
25     Segundo o artigo 8.°, n.° 7, da Lei n.° 703/1977:
«Durante o seu mandato, o presidente e os membros não podem exercer nenhuma outra função pública ou uma actividade profissional
privada, no âmbito de uma empresa ou não, com ou sem remuneração, que seja incompatível com as suas funções e com os deveres
decorrentes da sua qualidade de membros do Epitropi Antagonismou.»
26     No que se refere às relações entre o Epitropi Antagonismou e o seu Secretariado, o artigo 8.° c, n.° 1, alínea b), da referida
lei estabelece:
«O presidente coordena e dirige o Secretariado [do Epitropi Antagonismou].»
27     O artigo 8.° c, n.° 1, alínea d), da referida lei prevê:
«O presidente é o chefe hierárquico do pessoal do Secretariado do Epitropi Antagonismou e exerce o respectivo poder disciplinar.»
28     Segundo o n.° 3 deste mesmo artigo 8.° c, o presidente do Epitropi Antagonismou pode delegar no director‑geral ou nos directores
do Secretariado do Epitropi Antagonismou o exercício de uma parte dos seus poderes. O director‑geral do Secretariado é nomeado
por três anos renováveis, por decisão do Ministro do Desenvolvimento, mediante parecer favorável do Epitropi Antagonismou,
tal como previsto no artigo 8.° d, n.° 1, segunda frase, da Lei n.° 703/1977.

Apreciação do Tribunal de Justiça
29     Segundo jurisprudência constante, para apreciar se o organismo de reenvio possui a natureza de um órgão jurisdicional na acepção
do artigo 234.° CE, questão que releva unicamente do direito comunitário, o Tribunal de Justiça tem em conta um conjunto de
elementos, tais como a origem legal do órgão, a sua permanência, o carácter obrigatório da sua jurisdição, a natureza contraditória
do processo, a aplicação, pelo órgão, das normas de direito, bem como a sua independência (v., designadamente, acórdãos de
17 de Setembro de 1997, Dorsch Consult, C‑54/96, Colect., p. I‑4961, n.° 23; de 21 de Março de 2000, Gabalfrisa e o., C‑110/98
a C‑147/98, Colect., p. I‑1577, n.° 33; de 30 de Novembro de 2000, Österreichischer Gewerkschaftsbund, C‑195/98, Colect.,
p. I‑10497, n.° 24; e de 30 de Maio de 2002, Schmid, C‑516/99, Colect., p. I‑4573, n.° 34). Além disso, os órgãos jurisdicionais
nacionais só podem recorrer ao Tribunal de Justiça se perante eles se encontrar pendente um litígio e se forem chamados a
pronunciar‑se no âmbito de um processo que deva conduzir a uma decisão de carácter jurisdicional (v., designadamente, acórdãos
de 12 de Novembro de 1998, Victoria Film, C‑134/97, Colect., p. I‑7023, n.° 14, e Österreichischer Gewerkschaftsbund, já referido,
n.° 25).
30     A este respeito, deve salientar‑se, em primeiro lugar, que o Epitropi Antagonismou está sob a tutela do Ministro do Desenvolvimento.
Ora, tal tutela implica que este ministro esteja habilitado, dentro de certos limites, a fiscalizar a legalidade das decisões
do Epitropi Antagonismou.
31     Em segundo lugar, muito embora os membros do Epitropi Antagonismou gozem, nos termos da Lei n.° 703/1977, de independência
pessoal e funcional e, no exercício das suas funções, apenas estejam sujeitos à lei e à sua consciência, não é menos verdade
que a revogação ou a anulação da sua nomeação não parecem estar sujeitas a garantias especiais. Ora, tal sistema não parece
adequado para impedir, de forma eficaz, as intervenções ou pressões indevidas do poder executivo relativamente aos membros
do Epitropi Antagonismou (v., neste sentido, o acórdão de 4 de Fevereiro de 1999, Köllensperger e Atzwanger, C‑103/97, Colect.,
p. I‑551, n.° 21).
32     Deve ainda recordar‑se que, de acordo com o artigo 8.° c, n.° 1, alíneas b) e d), da mesma lei, por um lado, o presidente
do referido organismo está encarregado da coordenação e da orientação geral do Secretariado e, por outro, é o chefe hierárquico
do pessoal deste mesmo Secretariado, exercendo poder disciplinar sobre o mesmo.
33     A este respeito, importa salientar que o Tribunal de Justiça, nos n.
os
39 e 40 do acórdão Gabalfrisa e o., já referido, considerou que os Tribunales Económico‑Administrativos (Espanha) eram terceiros
relativamente aos serviços da Administração Fiscal encarregados da gestão, da cobrança e da liquidação do IVA, designadamente
devido à separação funcional existente entre eles. Ora, o Epitropi Antagonismou, órgão decisório, na medida em que tem uma
ligação funcional com o seu Secretariado, que é um órgão de instrução que emite as propostas com base nas quais o Epitropi
Antagonismou decide, não se distingue claramente como terceiro relativamente ao órgão estatal que, pela sua função, pode aparentar‑se
com uma parte no quadro de um processo em matéria de concorrência.
34     Finalmente, importa recordar que uma autoridade de concorrência como o Epitropi Antagonismou é obrigada a trabalhar em estreita
colaboração com a Comissão das Comunidades Europeias e pode, por força do artigo 11.°, n.° 6, do Regulamento (CE) n.° 1/2003
do Conselho, de 16 de Dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81.° e 82.°
do Tratado (JO 2003, L 1, p. 1), ser privada de competência por decisão da Comissão. Neste contexto, deve referir‑se que o
artigo 11.°, n.° 6, do Regulamento n.° 1/2003 mantém, em substância, a regra do artigo 9.°, n.° 3, do Regulamento n.° 17 do
Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos [81.°] e [82.°] do Tratado (JO 1962, 13,
p. 204; EE 08 F1 p. 22), segundo a qual as autoridades de concorrência dos Estados‑Membros são automaticamente privadas de
competência quando a Comissão der início a um processo (v., a este respeito, o décimo sétimo considerando do Regulamento n.° 1/2003).
35     Ora, só uma entidade que tenha de decidir um processo nela pendente, que deva conduzir a uma decisão de carácter jurisdicional,
pode recorrer ao Tribunal de Justiça (v. acórdãos, já referidos, Victoria Film, n.° 14, e Österreichischer Gewerkschaftsbund,
n.° 25).
36     Sempre que a Comissão fizer cessar a competência de uma autoridade nacional da concorrência como o Epitropi Antagonismou,
o processo pendente nessa autoridade não conduzirá a uma decisão de carácter jurisdicional.
37     Das razões expostas, globalmente apreciadas, decorre que o Epitropi Antagonismou não tem natureza jurisdicional, na acepção
do artigo 234.° CE.
38     Assim, o Tribunal de Justiça não tem competência para responder às questões que lhe foram submetidas pelo Epitropi Antagonismou.

Quanto às despesas
39     Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o Epitropi Antagonismou,
compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efectuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao
Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Grande Secção) declara:
O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias não tem competência para responder às questões que lhe foram submetidas pelo
Epitropi Antagonismou, por decisão de 22 de Janeiro de 2003.
Assinaturas
*
Língua do processo: grego.