CELEX: 62001CJ0002
Ricorso contro una sentenza del Tribunale di primo grado
Concorrenza
Importazioni parallele
Art. 85, n. 1, del Trattato CE (divenuto art. 81, n. 1, CE)
Nozione di accordo tra imprese
Prova dell'esistenza di un accordo
Mercato di prodotti farmaceutici

Con atti depositati nella cancelleria della Corte il 5 gennaio 2001, il Bundesverband der Arzneimittel-Importeure eV (in prosieguo:
il
BAI) e la Commissione delle Comunità europee hanno proposto, ai sensi dell'art. 49 dello Statuto CE della Corte di giustizia,
un ricorso contro la sentenza pronunciata dal Tribunale di primo grado il 26 ottobre 2000 nella causa T-41/96, Bayer/Commissione
(Racc. pag. II-3383; in prosieguo: la
sentenza impugnata), con la quale è stata annullata la decisione della Commissione 10 gennaio 1996, 96/478/CE, relativa ad un procedimento a
norma dell'articolo 85 del trattato CE (IV/34.279/F3 ─ ADALAT) (GU L 201, pag. 1, in prosieguo: la
decisione controversa).
Svolgimento della controversia
I fatti
I fatti dai quali è scaturita la controversia sono esposti nella sentenza impugnata come segue:
La ricorrente, la Bayer AG (in prosieguo: la
Bayer o il
gruppo Bayer), è la società madre di uno dei principali gruppi chimico-farmaceutici europei ed è presente in tutti gli Stati membri della
Comunità attraverso le sue consociate nazionali. Essa produce e vende da molti anni, sotto il marchio “Adalat” o “Adalate”,
una gamma di medicinali il cui principio attivo è la nifedipina, destinata alla cura delle malattie cardiovascolari.
Nella maggior parte degli Stati membri il prezzo dell'Adalat è fissato, direttamente o indirettamente, dalle autorità sanitarie
nazionali. Dal 1989 al 1993 i prezzi fissati dai servizi sanitari spagnoli e francesi erano, in media, inferiori del 40% a
quelli applicati nel Regno Unito.
A causa di queste differenze di prezzo, alcuni grossisti stabiliti in Spagna hanno iniziato, sin dal 1989, a esportare l'Adalat
nel Regno Unito. A partire dal 1991, alcuni grossisti stabiliti in Francia li hanno seguiti sulla stessa strada. Secondo la
ricorrente le vendite di Adalat effettuate dalla sua consociata britannica, la Bayer UK, si sarebbero quasi dimezzate tra
il 1989 e il 1993 a causa delle importazioni parallele, causando così alla sua consociata britannica una perdita di fatturato
di DEM 230 milioni e alla Bayer stessa minori introiti per DEM 100 milioni.
A fronte di questa situazione, il gruppo Bayer ha mutato politica di fornitura, cominciando a non onorare integralmente gli
ordinativi, sempre più consistenti, fatti alle sue consociate spagnola e francese dai grossisti stabiliti in Spagna e in Francia.
Questo mutamento si è verificato nel 1989 per gli ordinativi raccolti dalla Bayer Spagna e nel quarto trimestre del 1991 per
quelli raccolti dalla Bayer Francia
.
La decisione controversa
A seguito delle denunce presentate da alcuni dei grossisti interessati, la Commissione avviava un'indagine amministrativa
sulle pretese infrazioni all'art. 85, n. 1, del Trattato CE (divenuto art. 81, n. 1, CE) commesse dalle filiali del gruppo
Bayer in Francia (in prosieguo: la
Bayer Francia) e in Spagna (in prosieguo: la
Bayer Spagna). Il 10 gennaio 1996 la Commissione adottava la decisione controversa.
Secondo la Commissione, la Bayer Francia e la Bayer Spagna, prevedendo un divieto di esportazione che si inseriva nel quadro
dei rapporti commerciali continuativi tra le due dette filiali e i loro rispettivi clienti, avrebbero violato l'art. 85, n. 1,
del Trattato. La Commissione riteneva che tale accordo costituisse una sensibile limitazione della concorrenza e pregiudicasse
parimenti in modo sensibile il commercio fra Stati membri (punti 155-199 della decisione controversa).
Più specificamente, la Commissione deduceva la sussistenza di tale divieto di esportazione dalla propria analisi della condotta
della Bayer, ed in particolare in considerazione dell'esistenza di un sistema di individuazione dei grossisti esportatori
nonché di riduzioni successive dei quantitativi forniti dalla Bayer Francia e dalla Bayer Spagna nel caso in cui i detti grossisti
esportassero del tutto o in parte i medicinali loro forniti.
Secondo l'analisi della Commissione, la fornitura dei quantitativi accordati dalla Bayer Francia e dalla Bayer Spagna sarebbe
stata subordinata all'osservanza di un divieto di esportazione. La riduzione dei quantitativi forniti dalla Bayer Francia
e dalla Bayer Spagna sarebbe stata modulata da queste ultime in funzione del comportamento tenuto dai grossisti nei riguardi
di tale divieto di esportazione. L'eventuale violazione del detto divieto avrebbe implicato per i grossisti un'ulteriore riduzione
automatica delle forniture di medicinali.
Alla luce di tali considerazioni, la Commissione concludeva, al punto 170 della decisione controversa, che la Bayer Francia
e la Bayer Spagna avevano sottoposto i loro grossisti ad una minaccia permanente di riduzione del volume delle forniture,
minaccia cui avrebbero ripetutamente dato seguito quando i grossisti non rispettavano il divieto di esportare.
La Commissione riteneva che il comportamento stesso dei grossisti evidenziasse come essi non solo avessero compreso che le
merci loro fornite erano soggette ad un divieto di esportazione, bensì avessero inoltre allineato il loro comportamento a
tale divieto. Pertanto, essi avrebbero così mostrato di aderire, almeno in apparenza, nei confronti della Bayer Francia e
della Bayer Spagna, alla condizione del divieto di esportazione imposta dal loro fornitore nell'ambito dei suoi rapporti commerciali
continuativi con i detti grossisti. A tal riguardo, la Commissione precisava, ai punti 182 e 183 della decisione controversa:
I grossisti, utilizzando vari sistemi per essere approvvigionati, in particolare ripartendo gli ordinativi destinati all'esportazione
sulle varie agenzie, (...) e inoltrando ordinativi ad altri piccoli grossisti
non controllati (...), si sono adattati, nell'impostare i loro ordinativi, all'esigenza di Bayer Francia e Bayer Spagna secondo cui l'esportazione
del prodotto era vietata.
I grossisti hanno allora impostato gli ordinativi impartiti ai loro fornitori Bayer Francia o Bayer Spagna in modo tale da
coprire formalmente soltanto il loro fabbisogno nazionale. Non solo, non appena tali società si sono rese conto di questo
primo meccanismo, i grossisti hanno iniziato a rispettare le
quote nazionali imposte dai rispettivi fornitori, negoziando duramente per gonfiarle al massimo, piegandosi in tal modo alla rigorosa
applicazione e osservanza delle cifre considerate da Bayer Francia e Bayer Spagna normali per l'approvvigionamento del mercato
nazionale
.
La Commissione concludeva, al punto 184 della decisione controversa, che tale comportamento avrebbe dimostrato l'adesione
dei grossisti al divieto di esportazione delle merci, divieto che si sarebbe inserito nel contesto delle relazioni commerciali
continuative tra la Bayer Francia e la Bayer Spagna ed i loro grossisti. Sarebbe dunque sussistito, a suo avviso, un accordo
ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato.
Conseguentemente, nell'art. 1 della decisione controversa, la Commissione affermava che
il divieto di esportare i prodotti Adalate e Adalate 20 mg LP dalla Francia nonché i prodotti Adalat e Adalat-Retard dalla
Spagna in altri Stati membri, convenuto nel quadro delle relazioni continuative d'affari tra Bayer Francia e i suoi grossisti
dal 1991 e almeno dal 1989 tra Bayer Spagna e i suoi grossisti, costituisce un'infrazione da parte di Bayer AG all'articolo
85, paragrafo 1, del trattato.
Ai sensi dell'art. 2 della decisione controversa, la Bayer aveva l'obbligo di: porre fine all'infrazione rilevata, e in particolare di:
─
inviare ai grossisti in Francia e in Spagna, entro il termine di due mesi dalla notifica della presente decisione, una circolare
la quale precisi che le esportazioni nell'ambito della Comunità europea sono consentite e non sono soggette ad alcuna sanzione;
inviare ai grossisti in Francia e in Spagna, entro il termine di due mesi dalla notifica della presente decisione, una circolare
la quale precisi che le esportazioni nell'ambito della Comunità europea sono consentite e non sono soggette ad alcuna sanzione;
─
indicare, entro il termine di due mesi dalla notifica della presente decisione, tali elementi in forma chiara nelle condizioni
generali di vendita applicabili in Francia e in Spagna
indicare, entro il termine di due mesi dalla notifica della presente decisione, tali elementi in forma chiara nelle condizioni
generali di vendita applicabili in Francia e in Spagna
.
Ai sensi dell'art. 3 della decisione controversa, veniva inflitta alla Bayer un'ammenda di ECU 3 000 000; l'art. 4 della detta
decisione fissa una penalità di mora di ECU 1 000 per ogni giorno di ritardo nell'adempimento degli obblighi specifici enunciati
all'art. 2 della decisione medesima, scaduto il termine di due mesi previsto per la loro esecuzione.
Il procedimento dinanzi al Tribunale e la sentenza impugnata
Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale il 22 marzo 1996, la Bayer proponeva ricorso chiedendo
l'annullamento della decisione controversa. Con atto separato, depositato presso la cancelleria del Tribunale in pari data,
essa proponeva domanda di sospensione dell'esecuzione dell'art. 2 della detta decisione. Con ordinanza del presidente del
Tribunale 3 giugno 1996 la domanda di sospensione veniva accolta e riservate le spese.
Il 1° agosto 1996 un'associazione tedesca di importatori di medicinali, il
BAI, chiedeva di intervenire a sostegno della Commissione. Il 26 agosto 1996 la European Federation of Pharmaceutical Industries'
Associations (in prosieguo: la
EFPIA), un'associazione di categoria europea che rappresenta gli interessi di sedici associazioni professionali nazionali del settore
dei medicinali, chiedeva di intervenire a sostegno della Bayer. Con ordinanze 8 novembre 1996 il presidente della Quinta Sezione
ampliata del Tribunale accoglieva le due istanze di intervento.
Su relazione del giudice relatore, il Tribunale decideva di passare alla fase orale e, nell'ambito delle misure di organizzazione
del procedimento di cui all'art. 64 del regolamento di procedura, di porre alla Bayer e alla Commissione una serie di quesiti
scritti invitandole a rispondere a tali punti all'udienza. Le difese orali delle parti e le loro risposte ai quesiti scritti
e orali del Tribunale venivano sentite all'udienza del 28 ottobre 1999.
Con la sentenza impugnata il Tribunale annullava la decisione controversa, condannando la Commissione a sopportare le spese
sostenute dalla Bayer sulla base del rilievo che l'istituzione era incorsa in una errata valutazione dei fatti della specie
ed in un errore di valutazione giuridica, ritenendo provato il comune intento della Bayer e dei grossisti indicati nella detta
decisione, e concludendo, di conseguenza, che esistesse un accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato, volto a impedire
o a limitare le esportazioni di Adalat dalla Francia e dalla Spagna verso il Regno Unito.
Nell'iter logico di tale conclusione, il Tribunale ha anzitutto richiamato, ai punti 66-72 della sentenza impugnata, la giurisprudenza
relativa alla nozione di
accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato e, più specificamente, quella relativa all'ipotesi in cui siffatto accordo si fondi
sul comportamento apparentemente unilaterale del produttore. A tal riguardo, il Tribunale ha sottolineato, in particolare,
che,
allorché una decisione del produttore si sostanzia in un comportamento unilaterale dell'impresa, tale decisione esula dal
divieto di cui all'art. 85, n. 1, del Trattato (punto 66). Ha proseguito precisando che
occorre distinguere le ipotesi in cui un'impresa ha adottato una misura effettivamente unilaterale e quindi senza la partecipazione
espressa o tacita di un'altra impresa da quelle in cui il carattere unilaterale è solo apparente. Se le prime non rientrano
nell'ambito di applicazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato le seconde vanno considerate come sintomatiche di un accordo
tra imprese e possono perciò rientrare nell'ambito di applicazione del detto articolo. E' il caso, in particolare, delle pratiche
e delle misure restrittive della concorrenza che, adottate in apparenza in modo unilaterale dal produttore nell'ambito delle
sue relazioni contrattuali con i propri rivenditori, sono tuttavia accettate, almeno tacitamente, da questi ultimi (punto 71).
In tale contesto, a fronte dell'affermazione della Bayer secondo la quale essa, pur avendo praticato una politica unilaterale
volta a ridurre le importazioni parallele, non avrebbe tuttavia né previsto né imposto un divieto di esportazione, il Tribunale,
sulla base di tale premessa, ha ritenuto che
per stabilire se la Commissione [avesse] sufficientemente dimostrato l'esistenza di una comune volontà tra le parti relativa
alla limitazione delle esportazioni parallele, [occorreva esaminare] se, come sostiene la [Bayer], la Commissione [avesse]
erroneamente valutato le volontà, rispettivamente, della Bayer e dei grossisti (punto 77 della sentenza impugnata).
Così, con riguardo alla pretesa volontà della Bayer di imporre un divieto di esportazione, il Tribunale ha affermato, al punto
109 della sentenza impugnata, che la Commissione non aveva sufficientemente dimostrato
né che la Bayer Francia e la Bayer Spagna abbiano imposto un divieto di esportazione ai loro rispettivi grossisti, né che
la Bayer abbia introdotto un controllo sistematico della reale destinazione finale delle confezioni di Adalat consegnate dopo
l'adozione della sua nuova politica di consegne, né che la [Bayer] abbia esercitato una politica fatta di minacce e sanzioni
nei confronti dei grossisti esportatori, o che abbia subordinato la consegna di tale prodotto all'osservanza di tale asserito
divieto di esportazione. Secondo il Tribunale, dai documenti riportati nella decisione controversa non risulta neppure che la Bayer abbia cercato
di ottenere un qualsivoglia accordo con i grossisti riguardante l'attuazione della sua politica volta a ridurre le importazioni
parallele. A suo avviso, gli estratti documentali addotti dalla Commissione non costituiscono alcun supporto probatorio a
sostegno dell'affermazione secondo cui la Bayer avrebbe subordinato la propria politica di forniture nei confronti di ciascun
grossista all'effettivo comportamento di quest'ultimo rispetto alla destinazione finale del prodotto fornito.
Successivamente, il Tribunale ha esaminato, ai punti 111-157 della sentenza impugnata, l'atteggiamento ed il comportamento
effettivo dei grossisti nell'ambito della valutazione dell'esistenza di un accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato.
Il Tribunale ha concluso, in un primo momento, che l'affermazione della Commissione, secondo cui i grossisti si sarebbero
adeguati al preteso divieto di esportazione, è errata in fatto, in quanto, segnatamente, la Commissione non aveva sufficientemente
dimostrato che la Bayer avesse imposto un divieto di esportazione ai suoi grossisti, né che le consegne fossero subordinate
all'osservanza di tale asserito divieto di esportazione (punti 119 e 122 della sentenza impugnata).
Il Tribunale ha poi esaminato la questione se, considerato il comportamento effettivo dei grossisti successivamente all'adozione,
da parte della Bayer, della sua nuova politica di restrizione delle forniture, la Commissione potesse legittimamente concludere
che essi avessero assentito a tale politica (punto 124). Dopo aver tenuto conto dei documenti menzionati nella decisione controversa,
ha affermato quanto segue:
Dall'esame dell'atteggiamento e del comportamento effettivo dei grossisti si desume che la tesi della Commissione che essi
si siano allineati alla politica della [Bayer] volta a ridurre le importazioni parallele è priva di fondamento.
L'argomento dedotto dal fatto che i grossisti coinvolti avrebbero ridotto i loro ordinativi a un certo livello per dare l'impressione
alla Bayer di conformarsi alla sua volontà dichiarata di coprire in tal modo solo il fabbisogno del loro mercato tradizionale
e che avrebbero così agito per sfuggire alle sue sanzioni deve essere respinto, dato che la Commissione non ha provato né
che la [Bayer] abbia imposto o contrattato che i grossisti assumessero un qualsivoglia comportamento correlato alla destinazione
all'esportazione delle confezioni di Adalat consegnate, né che la stessa abbia sanzionato i grossisti esportatori o che abbia
minacciato di farlo.
Per gli stessi motivi, la Commissione non può asserire che la riduzione degli ordinativi poteva essere interpretata dalla
Bayer solo come un segnale che i grossisti avevano accettato le sue pretese, né sostenere che hanno dovuto, proprio per aver
corrisposto alle dette pretese della ricorrente, procurarsi quantitativi supplementari destinati all'esportazione da grossisti
che non erano “sospetti” agli occhi della stessa e i cui maggiori ordinativi sarebbero stati pertanto onorati senza difficoltà.
Risulta inoltre chiaramente dai
considerando della decisione [controversa] qui sopra esaminati che i grossisti hanno proseguito i loro tentativi d'ottenere confezioni
di Adalat per l'esportazione e hanno persistito su questa linea anche se, a tal fine, hanno ritenuto più proficuo l'uso di
diversi sistemi di rifornimento, ossia, da un lato, il sistema della ripartizione degli ordinativi destinati all'esportazione
su diverse agenzie e, dall'altro, quello consistente nel trasmettere gli ordinativi indirettamente tramite piccoli grossisti.
Alla luce di tutto ciò, il fatto che i grossisti abbiano cambiato la politica degli ordinativi e instaurato diversi sistemi
di distribuzione o di diversificazione degli ordinativi, trasmettendoli indirettamente, non può essere interpretato come una
prova della loro volontà di compiacere la Bayer né come una risposta a una qualche richiesta o appello di quest'ultima. Al
contrario, ciò potrebbe essere considerato come dimostrativo della ferma intenzione dei grossisti di continuare le esportazioni
parallele di Adalat.
In mancanza di prova di una qualsivoglia imposizione della [Bayer] a che i grossisti tenessero un determinato comportamento
in relazione all'esportazione delle confezioni di Adalat consegnate, il fatto che essi abbiano preso delle misure per ottenere
quantitativi supplementari può essere interpretato soltanto come una smentita del loro asserito assenso. Per questi stessi
motivi va respinto l'argomento della Commissione secondo il quale, nella fattispecie concreta, sarebbe normale che certi grossisti
abbiano cercato di ottenere per vie traverse forniture supplementari dato che essi dovevano impegnarsi nei confronti della
Bayer a non esportare e a ordinare di conseguenza quantitativi ridotti, tali da non poter essere esportati.
Va infine constatato che la Commissione non ha provato che i grossisti abbiano voluto perseguire gli obiettivi della Bayer,
né che gliel'abbiano voluto far credere. Al contrario, i documenti sopra esaminati dimostrano che i grossisti hanno tenuto
un comportamento volto a eludere la nuova politica della Bayer di restringere le consegne sul livello degli ordinativi tradizionali.
Perciò la Commissione ha ritenuto a torto che il comportamento effettivo dei grossisti sia sufficiente a provare il loro assenso
alla politica della [Bayer] volta a impedire le importazioni parallele
.
Infine, il Tribunale ha proseguito il proprio ragionamento analizzando i precedenti giurisprudenziali richiamati dalla Commissione
per accertare, nella specie, l'esistenza di un accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato, prima di concludere, al
punto 171 della sentenza impugnata, che l'istituzione non poteva invocare efficacemente tali precedenti per mettere in discussione
l'analisi in base alla quale esso aveva concluso che, nel caso in esame, non risultava provata l'acquiescenza dei grossisti
alla nuova politica della Bayer e che, di conseguenza, la Commissione non aveva dimostrato l'esistenza di tale accordo.
Quanto alla sentenza 11 gennaio 1990, causa C-277/87, Sandoz prodotti farmaceutici/Commissione (Racc. pag. I-45), il Tribunale
ha affermato quanto segue:
Questa causa riguardava una sanzione inflitta dalla Commissione ad una consociata dell'impresa farmaceutica multinazionale
Sandoz, colpevole di aver inserito nelle fatture che inviava ai clienti (grossisti, farmacie e ospedali) la dicitura
esportazione vietata. La Sandoz non aveva contestato la presenza di tale dicitura nelle proprie fatture, ma aveva messo in discussione l'esistenza
di un accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato. La Corte ha respinto il ricorso dopo aver dato risposta a ciascuno
degli argomenti sollevati dalla ricorrente. In tal senso, la Corte ha considerato che l'invio di fatture con tale dicitura
non costituiva un comportamento unilaterale, ma che, al contrario, esso si inseriva nell'ambito generale dei rapporti commerciali
che l'impresa intratteneva con i propri clienti. A questa conclusione è giunta dopo aver esaminato le procedure seguite dall'impresa
prima di autorizzare un nuovo cliente a mettere in commercio i suoi prodotti e tenuto conto delle pratiche ripetute e applicate
in modo uniforme e sistematico a ogni operazione di compravendita (punto 10 della sentenza). E' a questo punto del suo ragionamento
(punto 11) che la Corte ha trattato la questione dell'assenso dei partner commerciali al divieto di esportazione, riportato
in fattura, nei seguenti termini: Occorre rilevare, inoltre, che i clienti della Sandoz PF ricevevano il medesimo modello di fattura dopo ogni singolo ordine
o, secondo i casi, a consegna avvenuta. Gli ordinativi ripetuti e seguiti dai pagamenti senza che il cliente contestasse il
prezzo indicato sulle fatture recanti la dicitura
esportazione vietata, costituivano una manifestazione tacita di assenso alle clausole contenute nella fattura ed al tipo di rapporti commerciali
sottostanti alle relazioni d'affari fra la Sandoz PF e la clientela. Il previo consenso della Sandoz PF si fondava perciò
sulla tacita accettazione da parte dei clienti della linea di condotta adottata dalla società nei loro confronti.
Orbene, occorre evidenziare che solo dopo queste constatazioni la Corte ha potuto concludere che la Commissione aveva legittimamente
considerato che
il complesso dei rapporti commerciali continuati nel tempo, di cui era parte integrante la clausola di
esportazione vietata, stabiliti tra la Sandoz PF ed i propri clienti, era disciplinato da un accordo generale predeterminato e riguardante gli
innumerevoli ordini individuali di prodotti Sandoz. Un simile accordo è previsto dall'art. 85, n. 1, del Trattato.
Se le due cause si assomigliano per il fatto di riferirsi al comportamento di gruppi farmaceutici che puntano a impedire le
importazioni parallele di medicinali, le concrete circostanze che le caratterizzano sono molto diverse. Da un lato, contrariamente
al caso in esame, nella causa Sandoz [prodotti farmaceutici/Commissione] il produttore aveva inserito in modo espresso in
tutte le sue fatture una clausola restrittiva della concorrenza la quale, apparendo in maniera reiterata nei documenti relativi
a tutte le transazioni, formava perciò parte integrante dei rapporti contrattuali tra lo stesso e i suoi grossisti. D'altro
lato, il reale comportamento di questi ultimi rispetto alla clausola, in quanto essi l'avevano rispettata de facto e senza
contestarla, dimostrava il loro tacito assenso alla stessa e al tipo di rapporti commerciali sottostanti. Per contro, nessuna
delle due circostanze principali della causa Sandoz [prodotti farmaceutici/Commissione] è rinvenibile nei fatti del caso in
esame; non c'è né formalmente né sostanzialmente alcuna clausola formale di divieto di esportazione né alcun comportamento
di non contestazione o di assenso
.
Con riguardo alla sentenza 8 febbraio 1990, causa C-279/87, Tipp-Ex/Commissione, (Racc. pag. I-261), parimenti richiamata
dalla Commissione, con la quale la Corte ha confermato la decisione dell'istituzione che sanzionava un accordo volto a impedire
le esportazioni sebbene, diversamente dalla causa da cui è scaturita la menzionata sentenza Sandoz prodotti farmaceutici/Commissione,
non vi fosse stata stipulazione scritta del divieto di esportazione, il Tribunale ha affermato:
In questa causa si verteva su un contratto di distribuzione esclusiva tra la Tipp-Ex e la DMI, sua distributrice francese,
che si era uniformata alla richiesta del produttore di aumentare il prezzo praticato a un cliente di quel tanto necessario
a togliergli ogni interesse economico alle importazioni parallele. Era stato poi dimostrato che il produttore effettuava controlli
a posteriori in modo da stimolare il distributore esclusivo a tenere effettivamente questo comportamento [
considerando 58 della decisione della Commissione 10 luglio 1987, 87/406/CEE, relativa ad una procedura di applicazione ai sensi dell'art. 85
del Trattato CEE, GU L 222, pag. 1]. I punti da 18 a 21 della sentenza mostrano il ragionamento seguito dalla Corte la quale,
dopo aver accertato l'esistenza di un accordo orale di distribuzione esclusiva per la Francia tra la Tipp-Ex e la DMI e aver
richiamato i fatti principali, ha voluto esaminare la reazione e quindi il comportamento tenuto dal distributore a seguito
dell'atteggiamento di penalizzazione adottato dal fabbricante. La Corte ha quindi constatato che il distributore
ha reagito aumentando i prezzi applicati del 10-20% nei confronti della sola impresa ISA France. Dopo la sospensione, durata
per l'intero 1980, degli acquisti della ISA France presso la DMI, quest'ultima società ha rifiutato, agli inizi del 1981,
di consegnare essa stessa prodotti Tipp-Ex alla ISA France. Solo dopo queste constatazioni riferite al comportamento del fabbricante e del distributore la Corte è arrivata alla conclusione
dell'esistenza di un accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato: Si è quindi dimostrato che la DMI ha dato attuazione alla domanda della Tipp-Ex di non vendere a clienti che rivendono i prodotti
Tipp-Ex in altri Stati membri (punto 21 della sentenza).
Di conseguenza, contrariamente al caso in esame, nella causa che ha condotto alla citata sentenza Tipp-Ex/Commissione non
vi erano dubbi sul fatto che la politica consistente nell'impedire le esportazioni parallele fosse attuata dal produttore
con la collaborazione dei distributori. Come indicato nella detta sentenza, questa volontà era già palesata negli accordi
orali e scritti intercorsi tra le due parti (v. punti 19 e 20 della sentenza per quanto riguarda il distributore DMI e 22
e 23 per quanto riguarda il distributore Beiersdorf) e, se poteva sussistere qualche dubbio, l'analisi del comportamento dei
distributori, sottoposti alle pressioni del produttore, mostra molto chiaramente il loro assenso alle mire della Tipp-Ex di
limitare la concorrenza. La Commissione non solo aveva provato che i distributori si erano piegati alle minacce e alle pressioni
del produttore, ma anche che almeno uno di loro aveva inviato al produttore le prove della sua collaborazione. Si deve infine
aggiungere che la stessa Commissione fa osservare nella presente fattispecie che nella sentenza Tipp-Ex [/Commissione], al
fine di accertare l'esistenza di un accordo, la Corte ha seguito l'approccio consistente nell'analisi della reazione dei distributori
rispetto al comportamento del produttore, contrario alle esportazioni parallele, e che proprio osservando la reazione del
distributore la Corte ha concluso che vi doveva essere tra questo e la Tipp-Ex un accordo volto a impedire le esportazioni
parallele.
Ne consegue che questa sentenza, come la sentenza Sandoz [prodotti farmaceutici/Commissione], non fa che confermare la giurisprudenza
secondo cui da un comportamento apparentemente unilaterale del produttore può scaturire un accordo tra imprese ai sensi dell'art. 85,
n. 1, del Trattato solo a condizione che il successivo comportamento del grossista o dei clienti possa essere interpretato
come un assenso
de facto. Poiché questa condizione non è soddisfatta nel caso in esame, la Commissione non può avvalersi dell'asserita analogia tra
le due cause per suffragare la sua tesi dell'esistenza di un assenso nella presente causa
.
Con riguardo alle cause che hanno condotto alle sentenze 25 ottobre 1983, causa 107/82, AEG/Commissione (Racc. pag. 3151)
e 17 settembre 1985, cause riunite 25/84 e 26/84, Ford/Commissione (Racc. pag. 2725), il Tribunale ha rilevato quanto segue:
Nella citata sentenza AEG/Commissione, in cui le volontà, rispettivamente, del produttore e del distributore non apparivano
di tutta evidenza e in cui la ricorrente invocava apertamente il carattere unilaterale del suo comportamento, la Corte ha
ritenuto che, nell'ambito di un sistema di distribuzione selettiva, una prassi in forza della quale il produttore, al fine
di conservare un livello di prezzi elevato o di escludere talune forme moderne di distribuzione, rifiuti l'ammissione a rivenditori
che posseggono i requisiti qualitativi propri del sistema
non costituisce un'azione unilaterale dell'impresa, che ─ come sostiene la AEG ─ sarebbe sottratta al divieto dell'art. 85,
n. 1, del Trattato. Esso rientra invece nei rapporti contrattuali esistenti fra l'impresa ed i rivenditori (punto 38). Orbene, la Corte ha poi voluto constatare l'esistenza di un assenso dei distributori precisando:
In caso d'ammissione al sistema di un rivenditore, l'autorizzazione si basa infatti sull'accettazione, espressa o tacita,
da parte dei contraenti, della politica perseguita dalla AEG con l'esigere, fra l'altro, l'esclusione dalla rete distributiva
di rivenditori che, pur avendo i requisiti per esservi ammessi, non siano disposti ad aderire a tale politica (punto 38). Questo approccio è stato confermato negli altri casi di distribuzione selettiva giudicati dalla Corte (v. citate
sentenze Ford e Ford Europe/Commissione, punto 21, [22 ottobre 1986, causa 75/84, Metro/Commissione, Racc. pag. 3021, detta]
Metro II, punti 72 e 73, e [24 ottobre 1995, causa C-70/93], Bayerische Motorenwerke [Racc. pag. I-3439], punti 16 e 17)
.
Con riguardo alla sentenza 12 luglio 1979, cause riunite 32/78, 36/78 ─ 82/78, BMW Belgium e a./Commissione, il Tribunale
ha così affermato:
Infatti, nella citata sentenza BMW Belgium e a./Commissione, al fine di stabilire se vi fosse stato un accordo ai sensi dell'art. 85,
n. 1, del Trattato tra la BMW Belgium e i suoi concessionari belgi, la Corte ha esaminato gli atti che potevano dimostrare
l'esistenza di un accordo, in ipotesi alcune circolari inviate alle concessionarie BMW, valutando
tanto il loro tenore quanto il contesto materiale e giuridico in cui si inseri[va]no, nonché il comportamento delle parti e ha concluso che le circolari di cui si tratta
costitui[va]no una manifestazione di volontà diretta a far cessare le esportazioni di veicoli BMW nuovi dal Belgio (punto 28). Essa aggiungeva che
inviando le circolari di cui si tratta[va] a tutti i concessionari belgi, la BMW Belgium si [era] fatta promotrice della conclusione
con i concessionari di un accordo avente per scopo la cessazione totale di quelle esportazioni (punto 29). Orbene, dal punto 30 di questa sentenza risulta che la Corte ha voluto confermare l'esistenza di un assenso dei
concessionari
.
Inoltre, ai punti 173-181 della sentenza impugnata, il Tribunale ha respinto la tesi della Commissione secondo cui la semplice
constatazione del fatto che i grossisti non avessero interrotto le relazioni commerciali con la Bayer dopo l'introduzione,
da parte di quest'ultima, della nuova politica volta a restringere le importazioni, le permetterebbe di considerare dimostrata
l'esistenza di un accordo tra imprese ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato. Per contro, esso ha ritenuto che la prova
di un accordo ai sensi della detta disposizione deve riposare sull'accertamento diretto o indiretto dell'elemento soggettivo
che caratterizza la nozione stessa di accordo, ossia l'esistenza di una volontà comune degli operatori economici.
Più specificamente, ai punti 179-182 della sentenza impugnata, il Tribunale contesta alla Commissione di aver tentato di ampliare
l'ambito di applicazione delle
regole applicabili alle imprese di cui alla terza parte del Trattato, titolo VI, capo 1, sezione 1.
Di conseguenza, il Tribunale ha annullato la decisione controversa, senza esaminare i motivi dedotti in subordine dalla Bayer,
relativi a un'asserita erronea applicazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato, a comportamenti legittimi ai sensi dell'art. 47
dell'atto relativo all'adesione del Regno di Spagna e della Repubblica portoghese e agli adattamenti dei trattati (GU 1985,
L 302, pag. 23), e ad un'erronea applicazione, nell'irrogazione di un'ammenda a carico della Bayer, dell'art. 15 del regolamento
del Consiglio 6 febbraio 1962, n. 17, primo regolamento d'applicazione degli articoli 85 e 86 del trattato (GU 1962, 13, pag.
204).
Procedimentoe conclusioni delle parti
Con ordinanza del presidente della Corte 28 marzo 2001, le cause C-2/01 P e C-3/01 P sono state riunite ai fini della fase
scritta e orale del procedimento, nonché della sentenza.
Il 9 aprile 2001, la European Association of Euro Pharmaceutical Companies (in prosieguo: la
EAEPC), un'associazione europea che rappresenta gli interessi delle società farmaceutiche europee, ha chiesto di intervenire a
sostegno del BAI e della Commissione. Con ordinanza 26 settembre 2001 il presidente della Corte ha ammesso l'intervento dell'EAEPC.
Il 23 aprile 2001, il Regno di Svezia ha chiesto, ai sensi dell'art. 37, primo comma, dello Statuto CE della Corte di giustizia,
l'autorizzazione ad intervenire a sostegno della Commissione. Con ordinanza 25 giugno 2001, il presidente della Corte ha ammesso
l'intervento del Regno di Svezia.
Il BAI conclude che la Corte voglia:
─
annullare la sentenza impugnata e respingere la domanda proposta dalla Bayer in primo grado;
annullare la sentenza impugnata e respingere la domanda proposta dalla Bayer in primo grado;
─
in subordine, rinviare la causa al Tribunale di primo grado;
in subordine, rinviare la causa al Tribunale di primo grado;
─
condannare la Bayer alle spese, ivi comprese quelle sostenute dal BAI con riguardo al proprio intervento in primo grado.
condannare la Bayer alle spese, ivi comprese quelle sostenute dal BAI con riguardo al proprio intervento in primo grado.
La Commissione conclude che la Corte voglia:
─
annullare la sentenza impugnata e respingere il ricorso della Bayer avverso la decisione controversa;
annullare la sentenza impugnata e respingere il ricorso della Bayer avverso la decisione controversa;
─
condannare la Bayer alle spese in entrambi i gradi del giudizio.
condannare la Bayer alle spese in entrambi i gradi del giudizio.
La Bayer, ricorrente in primo grado, conclude che la Corte voglia:
─
rigettare in toto il ricorso della Commissione contro la sentenza del Tribunale di primo grado;
rigettare in toto il ricorso della Commissione contro la sentenza del Tribunale di primo grado;
─
condannare la Commissione alle spese relative al secondo grado del giudizio.
condannare la Commissione alle spese relative al secondo grado del giudizio.
L'EFPIA, parte interveniente a sostegno della Bayer in primo grado, conclude che la Corte voglia:
─
respingere il ricorso della Commissione e del BAI contro la sentenza del Tribunale di primo grado;
respingere il ricorso della Commissione e del BAI contro la sentenza del Tribunale di primo grado;
─
condannare la Commissione alle spese sostenute.
condannare la Commissione alle spese sostenute.
Il Regno di Svezia, interveniente a sostegno della Commissione, conclude chiedendo l'annullamento della sentenza impugnata.
L'EAEPC, interveniente a sostegno del BAI e della Commissione, conclude che la Corte voglia:
─
annullare la sentenza impugnata e respingere la domanda della Bayer in primo grado;
annullare la sentenza impugnata e respingere la domanda della Bayer in primo grado;
─
in subordine, rinviare la causa dinanzi al Tribunale;
in subordine, rinviare la causa dinanzi al Tribunale;
─
condannare la Bayer alle spese.
condannare la Bayer alle spese.
Sintesi dei motivi delle parti
A sostegno del ricorso, il BAI deduce tre motivi, dei quali il primo relativo alla incompleta presa in considerazione dei
fatti su cui si fonda la decisione controversa, il secondo, ad una erronea valutazione degli elementi di prova da parte del
Tribunale, in violazione delle regole sull'onere della prova e il terzo ad un errore di diritto relativo ai criteri giuridici
applicati nell'accertamento dell'esistenza di un accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato.
Per parte sua, la Commissione contesta complessivamente l'impostazione restrittiva seguita dal Tribunale nell'applicazione
dell'art. 85, n. 1, del Trattato alle restrizioni all'esportazione, per poi dedurre cinque motivi di ricorso più specifici,
relativi, in sostanza, ad una interpretazione troppo restrittiva della nozione di
accordo ai sensi della detta disposizione, ad un errore di diritto con riguardo all'applicazione di quest'ultima e ad uno snaturamento
degli elementi di prova.
I motivi relativi alla valutazione giuridica compiuta dal Tribunale con riguardo alla nozione di
accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato sollevano, in generale, la questione se il Tribunale, escludendo che un accordo
contenente un divieto di esportazione possa ritenersi concluso in una fattispecie come quella esaminata nella controversia
de qua, abbia accolto un'interpretazione eccessivamente restrittiva di tale disposizione.
Osservazione preliminare
Prima di esaminare i motivi dedotti, si deve sottolineare che, nella decisione controversa, la Commissione si è rigorosamente
limitata all'esame di una sola censura, relativa all'esistenza di un
accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato, tra la Bayer e i suoi grossisti, e questo nell'ambito di un mercato definito con
riferimento alle principali indicazioni terapeutiche del prodotto in questione, vale a dire l'Adalat. Conseguentemente, si
deve precisare che il presente procedimento non verte né sull'eventuale applicazione di altri elementi del menzionato art. 85,
ovvero dell'art. 86 del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 82 CE), né su altre possibili definizioni del mercato
rilevante.
I motivi vertenti sui rilievi in punto di fatto
Sia il BAI che la Commissione censurano i rilievi in punto di fatto operati dal Tribunale, sostenendo che quest'ultimo avrebbe
preso in considerazione in modo incompleto i fatti sui quali si è fondata la Commissione, concernenti, rispettivamente, i
pretesi controlli effettuati dalla Bayer con riguardo alla destinazione finale dei prodotti ordinati e l'intento dei grossisti
di far credere a quest'ultima che essi si limitassero ormai a ordinare solo quanto necessario al fabbisogno del loro mercato
nazionale.
I pretesi controlli effettuati dalla Bayer
Argomenti delle parti
Con il primo motivo, il BAI contesta come inesatta la valutazione del Tribunale, contenuta al punto 109 della sentenza impugnata,
secondo cui la Commissione non avrebbe dimostrato che la Bayer avesse posto in essere un controllo della destinazione finale
dei prodotti consegnati ai grossisti spagnoli e francesi. Il Tribunale, di conseguenza, sarebbe giunto ad una valutazione
giuridica errata, dal momento che la sua conclusione relativa all'assenza di un accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato
sarebbe stata elaborata trascurando taluni elementi pertinenti degli atti di causa.
Richiamandosi al tenore dei documenti cui si riferisce la Commissione ai punti 140 e 80 della decisione controversa, il BAI
sottolinea che la Bayer sarebbe riuscita a risalire sino ai grossisti spagnoli attraverso i numeri di serie dei lotti ritrovati
nel Regno Unito. Contrariamente a quanto ritenuto dal Tribunale, il BAI sostiene che da tali documenti emerge che siffatti
controlli sarebbero stati effettivamente eseguiti, ancorché con riferimento ad un numero limitato di lotti.
Sia la Bayer che l'EFPIA ritengono tale motivo di ricorso irricevibile, in quanto esso si limiterebbe a contestare la valutazione
dei fatti operata dal Tribunale ai punti 105, 108 e 109 della sentenza impugnata. La Bayer precisa che tale motivo si fonderebbe
su una versione erronea dei fatti poiché, anche se i numeri di serie
possono far risalire ai grossisti esportatori, essi non provano che i controlli in questione abbiano effettivamente avuto luogo.
In ogni caso, essa nega che i numeri di serie consentano di individuare operatori determinati, poiché, di regola, un dato
numero figura sui lotti indirizzati a più grossisti.
Giudizio della Corte
Ai sensi degli artt. 225 CE e 58 dello Statuto della Corte di giustizia, a termini dei quali il ricorso dinanzi alla Corte
contro una sentenza del Tribunale può fondarsi solo su motivi di diritto, solo il Tribunale è competente, da un lato, ad accertare
i fatti, salvo il caso in cui l'inesattezza materiale dei suoi accertamenti risulti dai documenti del fascicolo ad esso sottoposto,
e, dall'altro, a valutare tali fatti, salvo il caso di snaturamento degli elementi probatori. Quando il Tribunale ha accertato
o valutato i fatti, la Corte è competente, ai sensi del menzionato art. 225 CE, esclusivamente ad effettuare il controllo
sulla qualificazione giuridica di tali fatti e sulle conseguenze di diritto che il Tribunale ne ha tratto (sentenza 28 maggio
1998, causa C-7/95 P, Deere/Commissione, Racc. pag. I-3111, punto 21).
Orbene, con il primo motivo il BAI si limita a contestare la valutazione dei fatti operata dal Tribunale e, segnatamente,
il fatto che quest'ultimo, pur prendendo in considerazione i documenti menzionati nella decisione controversa, abbia concluso
che la Commissione non avesse sufficientemente dimostrato, in diritto, l'esistenza di un
controllo sistematico, da parte della Bayer, della destinazione finale dei lotti di Adalat consegnati ai grossisti successivamente all'adozione
della sua nuova politica in materia di forniture di medicinali. Pertanto, l'eccezione di irricevibilità sollevata dalla Bayer
e dall'EFPIA è fondata e il primo motivo del BAI deve essere respinto.
L'intento dei grossisti di far credere alla Bayer che essi si limitassero ormai a ordinare solo quanto necessario al fabbisogno
del loro mercato nazionale
Argomenti delle parti
Con il terzo motivo, la Commissione sostiene che il Tribunale avrebbe omesso di tener conto di taluni mezzi di prova esistenti,
oppure li avrebbe snaturati, laddove ha affermato, al punto 126 della sentenza impugnata, che i documenti invocati dalla Commissione
nella decisione controversa non dimostravano che i grossisti intendessero far credere alla Bayer di seguire la nuova politica
commerciale di quest'ultima.
La Commissione fa valere, da un lato, che il Tribunale non avrebbe tenuto conto del fatto che le agenzie locali di grossisti,
tra le quali venivano ripartiti gli ordinativi destinati all'esportazione, erano state invitate ad agire con discrezione in
seguito al rifiuto della Bayer Francia di onorare gli ordinativi espressamente destinati all'esportazione e, dall'altro, che
il Tribunale non avrebbe considerato che la detta ripartizione tra le agenzie locali dei quantitativi desiderati non poteva
avere altro obiettivo che quello di ingannare la Bayer sulla loro intenzione di esportare.
La Commissione sottolinea, inoltre, sia l'intento dei grossisti di ingannare la Bayer sul livello della domanda del mercato
nazionale, risultante dalla corrispondenza menzionata nella decisione controversa, sia la necessità di tale impostazione,
considerati, da una parte, l'intento dei grossisti di continuare ad esportare i medicinali e, dall'altra, la politica della
Bayer di limitare le forniture esclusivamente alla domanda del detto mercato.
La Bayer e l'EFPIA replicano anzitutto che la censura relativa all'asserita mancata considerazione di taluni elementi di prova
dovrebbe essere respinta ictu oculi, dal momento che il Tribunale avrebbe esaminato e dettagliatamente preso in considerazione,
nella sentenza impugnata, tutti i documenti menzionati dalla Commissione nella decisione controversa e che, pertanto, tale
motivo sarebbe volto esclusivamente a contestare i fatti accertati dal Tribunale. Con riguardo alla censura relativa al preteso
snaturamento degli elementi di prova, esse fanno valere, da un lato, che il Tribunale avrebbe espressamente affermato, ai
punti 125, 128, 131 e 143-152 della sentenza impugnata, che alcune imprese avrebbero simulato una domanda superiore per il
mercato nazionale e, dall'altro, che la Commissione non avrebbe neanche tentato di dimostrare che il Tribunale, nel prendere
in considerazione prove asseritamente
snaturate, sarebbe pervenuto ad una diversa valutazione. In realtà, la Commissione cercherebbe nuovamente, a loro avviso, di rimettere
in discussione l'accertamento dei fatti compiuto dal Tribunale.
Giudizio della Corte
Occorre rilevare, in primo luogo, che il Tribunale, nell'ambito dell'esame diretto ad accertare se, in assenza di prova del
tentativo della Bayer di ottenere il consenso ovvero l'acquiescenza dei grossisti alla sua nuova politica commerciale, il
comportamento effettivo di questi ultimi consenta di concludere che essi abbiano acconsentito a tale politica, ha tenuto conto
di tutti i documenti dedotti dalla Commissione nella decisione controversa.
A tal riguardo, il Tribunale non ha affatto dichiarato che i grossisti non intendevano ingannare la Bayer con riguardo alla
loro intenzione di esportare. Per contro, si è limitato a rilevare che, dai documenti ai quali la Commissione aveva fatto
riferimento, non risultava che i grossisti avessero voluto dare alla Bayer l'impressione di essere disposti a ridurre i loro
ordinativi a un livello determinato, per venire incontro alla sua espressa volontà.
In secondo luogo, con riguardo al preteso snaturamento degli elementi di prova, il Tribunale, da un canto, non ha affatto
negato che, per reagire alla politica della Bayer, alcuni grossisti avessero preferito effettuare gli ordinativi ripartendoli
tra le loro agenzie locali dietro il pretesto di un aumento degli ordinativi ufficialmente destinati al mercato nazionale.
D'altra parte, il Tribunale ha espressamente riconosciuto che i grossisti avevano condotto difficili negoziati con la Bayer
per far riconoscere a quest'ultima che il loro fabbisogno nazionale tradizionale era più elevato e che occorreva soddisfarlo.
Orbene, il Tribunale ha concluso che tale circostanza non poteva essere fatta valere per dimostrare che i grossisti avessero
prestato acquiescenza alla politica della Bayer.
Pertanto, il terzo motivo della Commissione deve essere respinto in quanto infondato.
L'onere della prova dell'esistenza di un accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato
Argomenti delle parti
Con il secondo motivo, il BAI contesta al Tribunale di aver commesso un errore di diritto nell'ammettere il principio secondo
cui l'onere della prova di un accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato, tra la Bayer e i grossisti interessati, incomberebbe
esclusivamente alla Commissione (punti 119-121 della sentenza impugnata). Così facendo, il Tribunale avrebbe disconosciuto
il principio affermato dalla Corte nella sentenza 8 luglio 1999, causa C-49/92 P, Commissione/Anic Partecipazioni (Racc. pag.
I-4125, punto 96), secondo il quale, qualora gli elementi raccolti dalla Commissione siano sufficienti a dimostrare prima
facie la conclusione di un accordo, spetterebbe all'impresa interessata la prova dell'assenza di un comune intento tra la
medesima ed i suoi distributori.
A tal riguardo, il BAI fa valere che, secondo quanto rilevato dalla Commissione e non contestato dalla Bayer, si sarebbero
svolti diversi incontri tra quest'ultima e i grossisti in occasione delle restrizioni all'esportazione introdotte dalla Bayer.
Nel corso di tali riunioni, la Bayer avrebbe chiaramente manifestato la propria volontà di impedire le importazioni parallele
attraverso un contingentamento delle vendite. Tale volontà, inoltre, sarebbe stata compresa dai grossisti, i quali avrebbero
finito con l'accettare tale contingentamento. Benché il Tribunale abbia correttamente esposto tutti questi fatti, non ne avrebbe
tratto conclusioni corrette in diritto. Secondo il BAI, conformemente alla menzionata sentenza Commissione/Anic partecipazioni,
il Tribunale avrebbe dovuto concludere che l'esistenza di un accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato, risultava
prima facie, con la conseguenza che spettava alla Bayer provare l'assenza di un comune intento. La sentenza impugnata si fonderebbe,
pertanto, su tale erronea applicazione della legge.
Sia la Bayer che l'EFPIA replicano che la menzionata sentenza Commissione/Anic Partecipazioni, vertendo su fatti diversi da
quelli oggetto della presente fattispecie, non potrebbe affatto essere trasposta a quest'ultima. La Bayer, sostenuta dall'EFPIA,
ritiene che tale censura sia diretta, in realtà, contro l'accertamento dei fatti da parte del Tribunale, secondo il quale
la Commissione non avrebbe fornito la prova dell'esistenza di un accordo ai sensi della detta disposizione e che, come tale,
sia irricevibile ovvero infondata.
Giudizio della Corte
Per quanto riguarda l'eccezione di irricevibilità sollevata dalla Bayer e dall'EFPIA, è sufficiente rilevare che la questione
della ripartizione dell'onere della prova, benché possa incidere sull'accertamento dei fatti da parte del Tribunale, costituisce
una questione di diritto. Pertanto, l'eccezione di irricevibilità non è fondata.
Nel merito, si deve osservare che, nella menzionata sentenza Commissione/Anic Partecipazioni, la Corte, contrariamente a quanto
suggerito dal BAI, non ha modificato il principio in virtù del quale, in caso di controversia sulla sussistenza di un'infrazione
alle regole di concorrenza, spetta alla Commissione fornire la prova dell'infrazione constatata da quest'ultima e fornire
gli elementi idonei a dare valida prova dell'esistenza dei fatti che integrano l'infrazione.
Infatti, nella causa in esito alla quale è stata pronunciata la menzionata sentenza Commissione/Anic Partecipazioni, risultava
che un
accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato, era stato concluso nel corso di una riunione tra più partecipanti. La Corte ha
quindi rilevato che un'impresa che abbia assistito alla riunione de qua è soggetta all'onere della prova ove intenda successivamente
far valere di non aver voluto partecipare all'elaborazione dell'accordo così accertato. Ne consegue che, in tale causa, l'inversione
dell'onere della prova è stata operata successivamente all'accertamento dell'esistenza di un accordo raggiunto in esito ad
una riunione tra tre imprese. Inoltre, la possibilità offerta all'impresa interessata, cui incombeva l'onere della prova,
consisteva nel sottrarsi all'accordo raggiunto, e non nel negarne l'esistenza stessa. Pertanto, il BAI non può utilmente invocare
la menzionata sentenza Commissione/Anic Partecipazioni a sostegno del suo secondo motivo, il quale non è fondato e deve quindi
essere respinto.
I motivi vertenti sulla nozione di
accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato
Sia il BAI che la Commissione censurano la valutazione giuridica eccessivamente restrittiva in base alla quale il Tribunale
ha ritenuto che non sussistesse alcun accordo relativo a un divieto di esportazione, rientrante nella sfera di applicazione
dell'art. 85, n.1, del Trattato.
Osservazioni di carattere generale in ordine all'impostazione seguita dal Tribunale con riguardo alla nozione di
accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato
La Commissione ritiene che la sentenza impugnata si ponga in contrasto con i precedenti giurisprudenziali concernenti la nozione
di
accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato e che, così facendo, ridefinisca i criteri richiesti per provare l'esistenza di
un divieto di esportazione e di un accordo in materia. L'interpretazione restrittiva di tali nozioni, nonché i più severi
requisiti con riguardo alla prova della conclusione di un accordo tra un produttore e un grossista, avente ad oggetto un divieto
di esportazione, rimetterebbero in discussione la politica condotta dalla Commissione nella lotta alle restrizioni della concorrenza
fondate su un sistema di ostacoli alle importazioni parallele.
A tal riguardo, l'EAEPC sostiene che il commercio parallelo costituirebbe un corollario della realizzazione del mercato interno.
Il Regno di Svezia deduce argomenti analoghi sottolineando che, poiché il settore dei medicinali non è stato assoggettato
ad una armonizzazione completa a livello europeo, occorrerebbe incoraggiare le importazioni parallele per evitare che il mercato,
già sensibile ai comportamenti sleali volti a mantenere le differenze di prezzo esistenti tra Stati membri, ne sia ulteriormente
ostacolato.
Nel ricordare che agli Stati membri è vietato limitare in qualsiasi modo la libera circolazione delle merci ove ciò non sia
giustificato dal Trattato, l'EAEPC deduce che le restrizioni da parte dello Stato non dovrebbero essere sostituite da restrizioni
imposte da singoli.
Secondo la Bayer, sostenuta dall'EFPIA, gli argomenti relativi alla sfera di applicazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato,
sarebbero manifestamente infondati. Le decisioni e la giurisprudenza relative all'applicazione di tale disposizione ai divieti
di esportazione verterebbero esclusivamente su casi in cui un fabbricante aveva previamente concluso con dei distributori
un accordo, espresso o tacito, riguardante il divieto medesimo, nell'ambito del quale il fabbricante verificava, a posteriori,
se il detto divieto di esportazione fosse stato rispettato e infliggeva sanzioni alle imprese che non avessero rispettato
i termini di tale accordo. Tale ipotesi non ricorrerebbe nella fattispecie in esame e, pertanto, i precedenti non sarebbero
ad essa applicabili.
In realtà, il reale obiettivo della Commissione consisterebbe nell'ampliare la sfera di applicazione dell'art. 85, n. 1, del
Trattato e nel far sì che gli
ostacoli alle importazioni parallele, afferenti al principio della libera circolazione delle merci di cui all'art. 30 del Trattato CE (divenuto, in seguito a
modifica, art. 28 CE), vengano di per sé elevati, in pratica, ad infrazioni all'art. 85, n. 1, del Trattato. Applicando tale
disposizione, la Commissione mirerebbe espressamente, nella specie, ad una armonizzazione dei prezzi dei medicinali, senza
procedere ad una armonizzazione delle normative degli Stati membri, laddove proprio queste ultime sarebbero la causa delle
differenze di prezzo. Infatti, sarebbero gli Stati membri, e non l'industria farmaceutica, i responsabili della fissazione
di prezzi diversi negli Stati membri per lo stesso medicinale. Tali distorsioni della concorrenza potrebbero essere eliminate
solo con l'applicazione dell'art. 30 del Trattato e con l'armonizzazione delle disposizioni nazionali relative alla fissazione
dei prezzi dei medicinali.
Il proposito di utilizzare l'art. 85, n. 1, del Trattato per penalizzare un'impresa che non si trovi in posizione dominante
e decida di rifiutare le forniture ad alcuni grossisti per impedire loro di effettuare importazioni parallele traviserebbe
manifestamente le necessarie condizioni di applicazione dell'art. 85 medesimo e l'economia del Trattato, alla luce della quale,
mentre le misure ─ adottate da uno Stato membro ─ che impediscano le esportazioni parallele sarebbero vietate dall'art. 30
del Trattato, i provvedimenti unilaterali presi da imprese private sarebbero sottoposti a limitazioni, in base ai principi
del Trattato medesimo, solo ove si tratti di un'impresa che occupi una posizione dominante nel mercato, ai sensi dell'art. 86
dello stesso Trattato, ciò che non ricorre nella specie.
E' in tale contesto che occorre esaminare i diversi motivi vertenti su una asserita interpretazione eccessivamente restrittiva,
da parte del Tribunale, della nozione di
accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato.
Sulla necessità di un sistema di controlli e sanzioni quale condizione preliminare all'accertamento di un accordo relativo
ad un divieto di esportazione
Argomenti delle parti
Il BAI, con il primo capo, sub i), del terzo motivo, e la Commissione, con il primo motivo, sostenuti sul punto dal Regno
di Svezia, contestano al Tribunale di aver interpretato in maniera eccessivamente restrittiva l'art. 85, n. 1, del Trattato,
nella parte in cui avrebbe erroneamente ritenuto che l'esistenza di un sistema di controlli sulla destinazione finale dei
lotti di Adalat consegnati ai grossisti esportatori e di sanzioni nei confronti di questi ultimi costituisca una condizione
necessaria perché possa ritenersi concluso un accordo relativo a un divieto di esportazione.
Il BAI sottolinea che, se è pur vero che tale sistema di controlli e di sanzioni può rappresentare un indizio dell'esistenza
di un accordo vietato dall'art. 85, n. 1, del Trattato, potendo produrre l'effetto di obbligare i partner commerciali interessati
a mantenere i loro impegni, ciò non significherebbe, invece, che l'assenza di un siffatto sistema valga di per sé ad escludere
la conclusione di un accordo. A tal riguardo, il BAI richiama le menzionate sentenze Sandoz prodotti farmaceutici/Commissione
e Ford/Commissione, nelle quali la Corte ha ritenuto che sussistesse un accordo lesivo della concorrenza pur in assenza di
tali controlli. Pretendere che sia stato istituito un siffatto sistema di controlli e di sanzioni quali condizioni cumulative
che consentano di accertare l'esistenza di un accordo relativo a un divieto di esportazione vietato dalla detta disposizione
costituirebbe, pertanto, una erronea applicazione della legge.
La Commissione, dal canto suo, contesta al Tribunale, più specificamente, di aver ritenuto che un accordo relativo a un divieto
di esportazione sussista solo qualora venga istituito un sistema di controlli a posteriori dell'effettiva destinazione finale
dei prodotti ordinati e vengano applicate sanzioni per assicurarsi che i prodotti non vengano esportati. A suo giudizio, tale
accordo sussisterebbe nell'ipotesi, come quella che ricorre nella specie, in cui sia seguita una tecnica più sottile di tipo
preventivo, che istituisca restrizioni alle consegne in presenza di indizi sufficienti che lascino supporre l'esistenza di
esportazioni. Con tale politica di forniture, al divieto diretto successivo ad una fornitura concreta viene sostituito un
divieto imposto indirettamente al momento dell'effettuazione degli ordinativi.
A tal riguardo, sia il Regno di Svezia sia l'EAEPC osservano che la Bayer, invece di imporre divieti all'esportazione manifestamente
in contrasto con il diritto comunitario, praticherebbe ormai sottili limitazioni delle forniture che, abbinate all'esigenza
di mantenere in permanenza uno stock di medicinali sufficiente, produrrebbero un effetto equivalente ad un divieto all'esportazione.
Pertanto, l'assenza di prova relativa a un sistema di controlli a posteriori non rivestirebbe un significato decisivo.
Sia la Bayer che l'EFPIA replicano sostenendo che tale motivo riguarderebbe in realtà solo l'accertamento dei fatti compiuto
dal Tribunale e sarebbe pertanto irricevibile. D'altronde, l'argomento dei ricorrenti verterebbe su un'interpretazione dell'art. 85,
n. 1, del Trattato che non figurerebbe nella sentenza impugnata. Nel sottolineare che il Tribunale si sarebbe limitato a verificare
l'argomento di fatto invocato dalla Commissione, secondo il quale la Bayer avrebbe compiuto un controllo a posteriori della
destinazione della merce fornita, quest'ultima, sostenuta dall'EFPIA, fa valere che, nella sentenza impugnata, non è stato
dichiarato che un
accordo su un divieto di esportazione può sussistere solo qualora il produttore controlli a posteriori che il grossista abbia esportato
la merce fornita e qualora, in tal caso, lo sanzioni riducendo le forniture ovvero rifiutandosi di fornire i medicinali.
Inoltre, quanto all'asserzione secondo cui non si sarebbe tenuto conto della giurisprudenza in materia, nella controreplica
la Bayer precisa che, a differenza della presente fattispecie, in tutti i casi menzionati dalla Commissione nonché in tutti
quelli sui quali la Corte si è pronunciata sino ad ora, il produttore avrebbe piuttosto tentato di impedire l'esportazione
dei quantitativi forniti, indipendentemente dal fatto che fossero stati precedentemente contingentati o meno, mediante divieti
di esportazione espressi o taciti.
Giudizio della Corte
Con tali motivi, i ricorrenti contestano al Tribunale di aver considerato l'istituzione di un sistema di controlli sulla destinazione
finale dei lotti di Adalat e di sanzioni nei confronti dei grossisti esportatori quale conditio sine qua non per la sussistenza
di un accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato.
Tuttavia, dalla sentenza impugnata non emerge affatto che il Tribunale abbia ritenuto che un
accordo relativo a un divieto di esportazione possa sussistere solo se esiste un siffatto sistema di controlli e di sanzioni dei
grossisti.
Il Tribunale, nell'esame dell'asserito intento della Bayer di imporre un divieto di esportazione, ha ritenuto, da un lato,
che
la Commissione non [abbia] sufficientemente dimostrato né che la Bayer Francia e la Bayer Spagna abbiano imposto un divieto
di esportazione ai loro rispettivi grossisti, né che la Bayer abbia introdotto un controllo sistematico della reale destinazione
finale delle confezioni di Adalat consegnate dopo l'adozione della sua nuova politica di consegne, né che la ricorrente (...)
abbia subordinato la consegna di tale prodotto all'osservanza di tale asserito divieto di esportazione (punto 109 della sentenza impugnata).
D'altro lato, nell'esame complementare relativo all'asserito intento dei grossisti di aderire alla politica della Bayer, il
Tribunale ha ricordato, riferendosi a quanto aveva già dichiarato, che
la Commissione non ha sufficientemente dimostrato né che la Bayer abbia introdotto una politica di controllo sistematico della
reale destinazione finale delle confezioni di Adalat consegnate, né l'esercizio di una politica fatta di minacce e sanzioni
nei confronti dei grossisti esportatori, né, di conseguenza, che la Bayer Francia e la Bayer Spagna abbiano imposto un divieto
di esportazione ai loro rispettivi grossisti, né, infine, che la consegna di tale prodotto fosse subordinata all'osservanza
di tale asserito divieto di esportazione (punto 119 della sentenza impugnata).
Dalla sentenza impugnata emerge che il Tribunale, affermando l'assenza di un sistema di controlli a posteriori e di sanzioni
istituito dalla Bayer, intendeva in primo luogo rispondere all'argomento di fatto dedotto dalla Commissione, secondo cui la
Bayer avrebbe imposto ai grossisti un divieto di esportazione, che sarebbe stato attuato individuando i grossisti esportatori
e praticando ripetuti tagli nei volumi dei medicinali forniti, qualora fosse risultato che esportavano in tutto o in parte
tali prodotti.
In secondo luogo, il Tribunale, in ogni caso, non ha ritenuto che l'assenza di un sistema di controlli a posteriori e di sanzioni
implicasse di per sé l'assenza di un accordo vietato dall'art. 85, n. 1, del Trattato. Al contrario, tale assenza è stata
ritenuta uno degli elementi pertinenti dell'analisi relativa all'asserito intento della Bayer di imporre un divieto di esportazione
e, conseguentemente, all'esistenza di un accordo nella specie. A tal riguardo, benché l'esistenza di un accordo non risulti
necessariamente dalla sussistenza di un sistema di controlli a posteriori e di sanzioni, l'instaurazione di tale sistema può
costituire, nondimeno, un indizio dell'esistenza di un accordo.
Quanto alle censure relative all'asserzione secondo cui non si sarebbe tenuto conto delle menzionate sentenze Sandoz prodotti
farmaceutici/Commissione e Ford/Commissione, poiché, in tali sentenze, la Corte non ha esaminato se esistesse un sistema di
controlli a posteriori e di sanzioni prima di affermare l'esistenza di un accordo vietato dall'art. 85, n. 1, del Trattato,
occorre ribadire che la verifica dell'esistenza di tale sistema non è sempre necessaria per poter ritenere che sia stato concluso
un accordo in contrasto con tale disposizione.
Nella causa da cui è scaturita la menzionata sentenza Sandoz prodotti farmaceutici/Commissione, il produttore aveva inviato
ai propri fornitori fatture recanti la dicitura
esportazione vietata, che era stata tacitamente accettata dai fornitori (v. precedente punto 23). La Corte ha potuto dunque affermare l'esistenza
di un accordo vietato dalla detta disposizione, senza essere tenuta a ricercarne la prova nell'esistenza di un sistema di
controlli a posteriori.
Nella causa conclusasi con la menzionata sentenza Ford/Commissione, la Corte ha considerato alla stregua di un accordo la
decisione di una casa automobilistica di non fornire veicoli con guida a destra ai concessionari tedeschi, al fine di precludere
loro la possibilità di esportarli nel mercato britannico. E' sufficiente considerare, nel contesto del presente motivo, che
in tale causa ricorreva un semplice rifiuto di vendita, e non una vendita asseritamente sottoposta a date condizioni imposte
ai distributori e che, pertanto, un sistema di controlli a posteriori sarebbe stato in ogni caso superfluo.
Con riguardo agli argomenti della Commissione, del Regno di Svezia e dell'EAEPC, secondo cui un sistema di controlli a posteriori
sarebbe stato imposto dal meccanismo preventivo di approvvigionamento istituito dalla Bayer, si deve rilevare che tali argomenti
tendono a sottolineare il carattere unilaterale dei comportamenti di quest'ultima con riguardo alle restrizioni alle importazioni
parallele.
Il solo fatto che la politica unilaterale di contingentamento istituita dalla Bayer, abbinata alla necessità, per i grossisti,
di disporre a livello nazionale di un assortimento completo, produca un effetto equivalente ad un divieto di esportazione
non significa né che il produttore avesse imposto tale divieto, né che esistesse un accordo vietato dall'art. 85, n. 1, del
Trattato.
Il Tribunale pertanto, nel rilevare che la Commissione non aveva sufficientemente dimostrato l'esistenza di un sistema di
controlli a posteriori e di sanzioni dei grossisti, non ha commesso un errore di diritto. Si deve pertanto respingere il motivo
del BAI e della Commissione, vertente sul fatto che un tale sistema di controlli a posteriori e di sanzioni dei grossisti
non costituisce la condicio sine qua non dell'esistenza di un accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato.
Sul motivo vertente sulla necessità che il produttore pretenda un determinato comportamento da parte dei grossisti ovvero
tenti di ottenere l'adesione di questi ultimi alla propria politica
Argomenti delle parti
Il BAI, con il primo capo, sub ii), del terzo motivo, e la Commissione, con il secondo motivo, contestano al Tribunale di
aver interpretato in maniera eccessivamente restrittiva l'art. 85, n. 1, del Trattato, nella parte in cui avrebbe erroneamente
ritenuto che un accordo relativo ad un divieto di esportazione possa ritenersi concluso solo ove il produttore pretenda dai
grossisti un determinato comportamento o cerchi di ottenere la loro adesione alla sua politica volta ad impedire le importazioni
parallele. Più specificamente, non sarebbe necessario, a loro avviso, provare che la Bayer avesse imposto un divieto di esportazione
espresso ai grossisti per affermare l'esistenza di un accordo vietato dall'art. 85, n. 1, del Trattato.
Il BAI, richiamandosi, in particolare, alle menzionate sentenze Sandoz prodotti farmaceutici/Commissione e Ford/Commissione,
sostiene che un accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato deve ritenersi concluso per il solo fatto che i grossisti
continuino a rifornirsi presso un produttore che abbia manifestato l'intento di impedire le esportazioni parallele, poiché
in tal modo essi accetterebbero, di fatto, la politica commerciale di quest'ultimo.
Nello stesso senso, la Commissione sottolinea che, perché vi sia un accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato, è sufficiente
che le imprese in questione abbiano espresso il comune intento di comportarsi sul mercato in un determinato modo. Essa contesta
al Tribunale di non aver considerato che, nella specie, la Bayer aveva espresso con sufficiente chiarezza il proprio intento
di indurre i grossisti a cambiare il loro modo di ordinare e di rifornire e che, pertanto, questo fatto, associato al cambiamento
nel comportamento di questi ultimi, poteva esprimere un comune intento tra la Bayer e i grossisti. A tal riguardo, la Commissione
rinvia alle menzionate sentenze AEG/Commissione e Ford/Commissione, nelle quali la Corte non ha esaminato se il produttore
avesse preteso dai propri rivenditori un determinato comportamento, o se avesse, addirittura, cercato di ottenere la loro
acquiescenza ai provvedimenti che aveva adottato.
Il BAI, l'EAEPC e il Regno di Svezia sottolineano che, quando un produttore proceda a un contingentamento delle forniture
ai grossisti in funzione della domanda del mercato nazionale sul quale essi operano, ciò può costituire un ostacolo alle esportazioni
qualora si associ all'ulteriore obbligo di rifornire prioritariamente un mercato determinato. Non sarebbe necessario alcun
divieto espresso. Una tale restrizione delle forniture produrrebbe ineluttabilmente l'effetto di un divieto di esportazione
e dunque di una compartimentazione artificiale dei mercati, poiché le forniture non sarebbero più sufficienti per consentire
le esportazioni. Il Regno di Svezia osserva, inoltre, che conformemente alla giurisprudenza comunitaria, in particolare alla
menzionata sentenza Ford/Commissione, il comportamento della Bayer potrebbe essere qualificato come rifiuto parziale di vendita,
applicato in modo uniforme e sistematico nei confronti di tutti i grossisti stabiliti in Francia e in Spagna, potendo tale
comportamento essere considerato quale disposizione contrattuale in contrasto con l'art. 85, n. 1, del Trattato.
Sia la Bayer sia l'EFPIA ritengono, dal canto loro, che tale motivo debba essere respinto in quanto discendente da una lettura
erronea della sentenza impugnata. Infatti, il Tribunale non avrebbe affatto subordinato l'esistenza di un
accordo su un divieto di esportazione alla questione se la Bayer avesse espressamente
preteso ovvero attivamente
cercato di ottenere l'adesione dei grossisti a un divieto di esportazione. D'altronde, tale motivo non implicherebbe, in realtà,
alcun argomento in diritto, ma contesterebbe un accertamento dei fatti, compiuto dal Tribunale al punto 157 della sentenza
impugnata, per respingere una asserzione di fatto dedotta dalla Commissione stessa, accertamento secondo cui il comportamento
effettivo dei grossisti non costituiva una prova sufficiente per affermare che essi avrebbero tollerato la politica volta
a ostacolare le importazioni parallele. Pertanto, tale motivo sarebbe irricevibile.
Quanto all'asserzione secondo cui non si sarebbe tenuto conto della giurisprudenza di cui alle menzionate sentenze AEG/Commissione
e Ford/Commissione, esaminata dal Tribunale, sia la Bayer che l'EFPIA sostengono che la fattispecie differirebbe da quella
oggetto delle dette sentenze e negano di conseguenza che il Tribunale si sia discostato da tale giurisprudenza.
Giudizio della Corte
Dalla sentenza impugnata non emerge che il Tribunale abbia ritenuto che un accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato,
possa sussistere solo se uno dei partner commerciali esiga dall'altra parte un comportamento determinato.
Per contro, al punto 69 della sentenza impugnata, il Tribunale ha preso le mosse dal principio secondo cui la nozione di accordo,
di cui all'art. 85, n. 1, del Trattato,
si struttura sull'esistenza, tra almeno due parti, di una comune volontà, il cui modo di manifestarsi non è rilevante, purché
sia fedele espressione della volontà delle parti stesse. Al punto 67 della sentenza medesima, ha inoltre ricordato che, perché esista un accordo ai sensi della detta disposizione,
è sufficiente che le imprese interessate abbiano espresso la loro comune volontà di comportarsi sul mercato in un determinato
modo.
Tuttavia, poiché la questione che si pone nella specie si estrinseca nell'accertare se un provvedimento adottato ovvero imposto
in modo apparentemente unilaterale da un produttore nell'ambito delle relazioni continuative dal medesimo intrattenute con
i propri grossisti sia costitutivo di un accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato, il Tribunale ha esaminato gli
argomenti della Commissione, come esposti al punto 155 della decisione controversa, secondo cui la Bayer avrebbe violato la
detta disposizione avendo previsto
un divieto di esportazione (...) che si inserisce nel quadro dei loro rapporti commerciali continuativi [della Bayer Francia
e della Bayer Spagna] con i loro clienti, divieto che i grossisti
hanno accettato implicitamente (punto 74 della sentenza impugnata).
Quanto all'argomento secondo il quale il Tribunale avrebbe ritenuto, contra ius, che fosse necessario provare un divieto espresso
di esportare da parte della Bayer, dall'analisi compiuta dal Tribunale con riguardo al sistema di controllo della distribuzione
dei lotti di Adalat forniti (v. supra, punti 44-48 ), emerge che esso non ha affatto richiesto la prova di un divieto espresso.
Quanto agli argomenti dei ricorrenti secondo cui il Tribunale avrebbe dovuto ammettere che la manifestazione dell'intento
della Bayer di limitare le importazioni parallele poteva essere alla base di un accordo vietato dall'art. 85, n. 1, del Trattato,
è fuor di dubbio che l'esistenza di un accordo ai sensi della detta disposizione può essere dedotta dal comportamento delle
parti interessate.
Tuttavia, tale accordo non si può fondare su ciò che è soltanto mera espressione di una politica unilaterale di una delle
parti contraenti, che può essere eseguita senza interventi altrui. Infatti, ritenere che un accordo vietato ai sensi dell'art. 85,
n. 1, del Trattato possa essere dimostrato sulla sola base dell'espressione di una politica unilaterale volta a impedire le
importazioni parallele produrrebbe come effetto una confusione della sfera di applicazione di tale disposizione con quella
dell'art. 86 del Trattato.
Perché un accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato possa ritenersi concluso in virtù di una accettazione tacita,
è necessario che la manifestazione di volontà di una delle parti contraenti volta a un fine lesivo della concorrenza costituisca
un invito all'altra parte, espresso o tacito, alla realizzazione comune di tale scopo, tanto più che tale accordo non è, nel
caso in esame, prima facie nell'interesse dell'altra parte, vale a dire i grossisti.
Pertanto, correttamente il Tribunale ha esaminato se il comportamento della Bayer consentisse di concludere che quest'ultima
aveva preteso dai grossisti, come condizione dei loro futuri rapporti contrattuali, che essi si adeguassero alla sua nuova
politica commerciale.
Con riguardo alla causa da cui è scaturita la menzionata sentenza Sandoz prodotti farmaceutici/Commissione, invocata dai ricorrenti,
è pacifico che il produttore aveva ricercato la cooperazione dei grossisti al fine di eliminare o di ridurre le importazioni
parallele, perché la loro cooperazione, alla luce delle circostanze della detta causa, era necessaria per conseguire tale
obiettivo. In tale contesto, l'inserimento, da parte del produttore, della dicitura
esportazione vietata sulle fatture equivaleva ad una domanda volta a ottenere un dato comportamento da parte dei grossisti. Tale ipotesi non ricorre
nella specie.
I ricorrenti hanno inoltre invocato le menzionate sentenze AEG/Commissione e Ford/Commissione, sostenendo che in tali sentenze
la Corte, nel contesto di provvedimenti apparentemente unilaterali adottati dal produttore nei confronti dei suoi distributori,
avrebbe affermato l'esistenza di un accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato, senza essersi peraltro interrogata
sulla sussistenza di un'esigenza da parte di tale produttore.
Tuttavia, nelle cause definite con le dette sentenze, non sussisteva la necessità di dimostrare la conclusione di un accordo
ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato. Per contro, si poneva la questione se i provvedimenti adottati dai produttori si
inserissero nel contesto degli accordi di distribuzione selettiva conclusi precedentemente tra i produttori e i distributori
e, conseguentemente, se tali provvedimenti dovessero essere presi in considerazione al fine di valutare la compatibilità dei
detti accordi con le regole di concorrenza.
Nella causa sfociata nella menzionata sentenza AEG/Commissione il produttore, ai fini dell'applicazione di un accordo di distribuzione
selettiva precedentemente ritenuto compatibile con l'art. 85, n. 1, del Trattato, aveva cominciato a rifiutare l'ammissione
al sistema di distribuzione a distributori che pure rispondevano ai requisiti qualitativi di tale accordo, al fine di difendere
un livello di prezzi elevato o di escludere talune forme moderne di distribuzione. Si trattava pertanto di stabilire se la
Commissione potesse basarsi sul comportamento adottato dal produttore in sede d i esecuzione di un accordo di distribuzione
selettiva per determinare se quest'ultimo, nella sua applicazione concreta, violasse l'art. 85, n. 1, del Trattato.
Nella causa da cui è scaturita la menzionata sentenza Ford/Commissione, è stato precisato, al punto 12 della sentenza, che
le ricorrenti e la Commissione concordano nel ritenere che il problema principale sollevato dalla presente causa è se la Commissione
potesse negare al contratto di concessione della Ford AG l'esenzione ai sensi dell'art. 85, n. 3, del trattato poiché detta
impresa aveva cessato di fornire i modelli GD [con guida a destra] ai propri distributori tedeschi.
Conseguentemente, essendo stata già accertata l'esistenza di un accordo idoneo a violare l'art. 85, n. 1, del Trattato, nelle
dette cause la Corte poteva limitarsi ad esaminare la questione se provvedimenti successivamente adottati da parte del produttore
si inserissero nel contesto dell'accordo in questione e se essi dovessero, di conseguenza, essere presi in considerazione
nell'esame della sua compatibilità con la detta disposizione. Tale questione non corrisponde, pertanto, a quella in esame
nella specie, consistente nell'accertare l'esistenza stessa di un accordo lesivo della concorrenza. Pertanto, i ricorrenti
non possono invocare le menzionate sentenze AEG/Commissione e Ford/Commissione a sostegno della loro tesi, secondo cui sussisterebbe
un accordo vietato dall'art. 85, n. 1, del Trattato.
Con riguardo agli argomenti del Regno di Svezia e dell'EAEPC, i quali fanno valere che, senza necessità di pretendere espressamente
una limitazione delle esportazioni, una pretesa risulterebbe già dal combinato disposto della politica di contingentamento
della Bayer e dell'obbligo nazionale di stoccaggio cui sono tenuti i grossisti , è sufficiente ricordare che tale argomento
serve solo a dimostrare il carattere unilaterale della politica commerciale della Bayer, che poteva essere eseguita senza
la cooperazione dei grossisti. Una volta esclusa l'applicabilità delle menzionate sentenze AEG/Commissione e Ford/Commissione
al caso in esame, occorre sottolineare che le dette parti intervenienti non possono più avvalersene a sostegno delle loro
tesi. Pertanto, il solo fatto che esista un ostacolo alle importazioni parallele non è sufficiente a dimostrare l'esistenza
di un accordo vietato dall'art. 85, n. 1, del Trattato.
Alla luce delle suesposte considerazioni, il motivo relativo alla necessità che il produttore pretenda un determinato comportamento
da parte dei grossisti deve essere respinto.
Sul motivo vertente sull'erronea valutazione della volontà reale dei grossisti
Argomenti delle parti
Con il quarto motivo di ricorso, la Commissione contesta al Tribunale di essere incorso in un errore di diritto nel ritenere
che non sussistessero gli estremi di un comune intento, considerato che la volontà dichiarata dei grossisti (ordinare medicinali
unicamente per il fabbisogno del mercato nazionale) non corrispondeva alla loro volontà reale (ordinare medicinali anche per
l'esportazione). Essendosi riferito solo alla volontà reale dei grossisti, il Tribunale avrebbe pertanto interpretato erroneamente
la nozione di accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato.
A tal riguardo, la Commissione fa valere, in particolare, che nella menzionata sentenza Sandoz prodotti farmaceutici/Commissione,
la Corte non ha attribuito alcuna importanza alla reale volontà ovvero alle eventuali
riserve mentali delle imprese, in quanto per la conclusione di un accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato, sarebbe determinante
solo la volontà dichiarata dalle imprese interessate.
Nello stesso senso, l'EAEPC e il BAI, quest'ultimo nell'ambito del primo capo, sub iii), del terzo motivo, sostengono che
il fatto che i grossisti si siano opposti a una politica contraria ai loro interessi non costituisce elemento giuridicamente
idoneo a confutare il fatto che, in fin dei conti, essi hanno aderito a tale politica. La costante pratica giuridica, benché
presupponga una concordanza di intenti per poter accertare l'esistenza di un accordo vietato dall'art. 85, n. 1, del Trattato,
non richiede affatto una concordanza di interessi delle parti [v. decisione della Commissione 25 novembre 1980, 80/1283/CEE,
relativa ad una procedura a norma dell'articolo 85 del trattato CEE (IV/29.702 ─ Johnson & Johnson) (GU L 377, pag. 16, punto
28), nonché la decisione 87/406 (punto 49), e la sentenza Ford/Commissione, citate supra]. L'EAEPC rinvia inoltre alla sentenza
20 settembre 2001, causa C-453/99, Courage e Crehan (Racc. pag. I-6297), dalla quale risulterebbe che un accordo ai sensi
dell'art. 85, n. 1, del Trattato sussiste anche quando una delle parti sia costretta a concluderlo contro la sua volontà.
Secondo la Bayer e l'EFPIA, questo motivo sarebbe irricevibile, in quanto rimetterebbe sostanzialmente in discussione gli
accertamenti di fatto del Tribunale. Assimilando la volontà dichiarata dei grossisti all'obbligo loro imposto di ordinare
i medicinali di cui trattasi solo per il fabbisogno del mercato nazionale, i ricorrenti intenderebbero eludere i rilievi operati
dal Tribunale ai punti 151-153 della sentenza impugnata, secondo i quali i documenti indicati nella decisione controversa
non avrebbero evidenziato una eventuale propensione dei grossisti a rispettare in un modo o in un altro la politica della
Bayer.
Nel merito, la Bayer fa valere che in presenza di una dichiarazione esplicita di volontà rileverebbe solo la volontà dichiarata,
mentre una volontà non manifestata ovvero una
riserva mentale in contrasto con quanto espressamente affermato non avrebbero alcun ruolo. Qualora invece, come nel caso di specie, si sia
in presenza di
dichiarazioni implicite di volontà, andrebbe presa in considerazione solo la reale volontà della parte interessata, quale si estrinseca dal suo comportamento.
Giudizio della Corte
Quanto all'eccezione di irricevibilità sollevata dalla Bayer e dall'EFPIA, occorre osservare che il motivo attinente al difetto
di concordanza delle volontà non vale affatto a mettere in discussione gli accertamenti di fatto compiuti dal Tribunale. Per
contro, tale motivo è volto a contestare la rilevanza giuridica attribuita dal Tribunale alla volontà reale dei grossisti,
malgrado la loro asserita volontà dichiarata. Pertanto, l'eccezione di irricevibilità non è fondata.
Nel merito, occorre ricordare che il Tribunale ha preso le mosse dal principio generale secondo il quale,
perché esista un accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato, è sufficiente che le imprese interessate abbiano espresso
la loro comune volontà di comportarsi sul mercato in un determinato modo (punto 67 della sentenza impugnata). Dopo aver concluso, nel contesto dell'esame dell'asserito intento della Bayer di imporre
un divieto di esportazione, che quest'ultima non aveva imposto tale divieto, il Tribunale ha effettuato un'analisi del comportamento
dei grossisti al fine di determinare se sussistesse, nondimeno, un accordo vietato dall'art. 85, n. 1, del Trattato.
In tale contesto il Tribunale, da un lato, ha respinto la tesi secondo cui sarebbe stata dimostrata l'esistenza di un accordo
per effetto di una accettazione tacita da parte dei grossisti dell'asserito divieto di esportazione poiché, come già rilevato
dal Tribunale stesso, la Commissione non aveva sufficientemente dimostrato che la Bayer avesse introdotto tale divieto, né
che la fornitura dei medicinali fosse subordinata all'osservanza di tale asserito divieto di esportazione (v. punti 119 e
122 della sentenza impugnata).
D'altro lato, ciò premesso, il Tribunale ha esaminato se,
considerato il reale comportamento dei grossisti successivo all'adozione, da parte della ricorrente, della sua nuova politica
di restrizione delle forniture, la Commissione potesse concludere che essi vi avessero assentito (punto 124 della sentenza impugnata).
Il Tribunale ha in tal modo cercato di determinare se, in assenza di un divieto di esportazione, i grossisti condividessero,
tuttavia, la volontà della Bayer di impedire le importazioni parallele. Nel contesto di tale analisi, il Tribunale non ha
compiuto alcun errore di diritto nel riferirsi alla
volontà reale dei grossisti di continuare a effettuare ordinativi di medicinali per l'esportazione e per la domanda del mercato nazionale.
In ogni caso, come sottolineato dall'avvocato generale al paragrafo 108 delle proprie conclusioni, il motivo attinente alla
mancata concordanza delle volontà presuppone l'esistenza di una volontà dichiarata da parte dei grossisti di allinearsi alla
volontà della Bayer di impedire le importazioni parallele. Tuttavia, come già rilevato ai precedenti punti 52 e 53, il Tribunale
ha rilevato che dai documenti forniti dalla Commissione non risultava che i grossisti avessero voluto dare alla Bayer l'impressione
di voler ridurre i loro ordinativi a un livello determinato per venire incontro alla sua espressa volontà.
La strategia dei grossisti era volta, al contrario, a far credere alla Bayer, mediante una ripartizione degli ordinativi destinati
all'esportazione tra le diverse agenzie, che il fabbisogno del mercato nazionale fosse aumentato. Lungi dal comprovare l'esistenza
di un intento comune, tale strategia costituiva solo un tentativo dei grossisti di volgere a loro vantaggio l'applicazione
della politica unilaterale della Bayer, la cui attuazione non dipendeva dalla loro cooperazione.
Alla luce delle suesposte considerazioni, il motivo con il quale si deduce che erroneamente il Tribunale avrebbe accertato
l'assenza di un intento comune della Bayer e dei grossisti con riguardo alla politica della prima, volta a ridurre le importazioni
parallele, deve essere respinto in quanto non fondato.
Sulla necessità di una acquiescenza successivamente a provvedimenti che si inseriscono nel contesto di rapporti commerciali
continuativi disciplinati da accordi generali prestabiliti
Argomenti delle parti
Con il quinto motivo la Commissione, sostenuta dall'EAEPC, contesta al Tribunale di aver applicato in maniera erronea l'art. 85,
n. 1, del Trattato, esigendo , in contrasto con la menzionata sentenza Sandoz prodotti farmaceutici/Commissione, la prova
della volontà dei grossisti di allinearsi ai provvedimenti adottati dalla Bayer, ancorché tali provvedimenti si inserissero
nell'ambito di rapporti commerciali continuativi tra grossisti e produttore. La Commissione sostiene, inoltre, che il Tribunale
sarebbe incorso in un errore di diritto laddove ha negato che l'istituzione potesse legittimamente invocare le menzionate
sentenze AEG/Commissione, Ford/Commissione e BMW Belgio e a./Commissione per interpretare il comportamento adottato dai grossisti
successivamente all'attuazione della nuova politica della Bayer in materia di forniture di medicinali come una acquiescenza
de facto a tale politica.
Nello stesso senso, il BAI, con il suo terzo motivo, primo capo, sub iii), e secondo capo, contesta al Tribunale di aver omesso
di verificare se i provvedimenti adottati dalla Bayer fossero solo apparentemente unilaterali, in quanto si inserivano nell'ambito
dei suoi rapporti commerciali continuativi con i grossisti. Più specificamente, il BAI ritiene che i rapporti commerciali
abituali nel settore del commercio all'ingrosso di prodotti farmaceutici sarebbero paragonabili al sistema di distribuzione
selettiva oggetto delle cause da cui sono scaturite le menzionate sentenze AEG/Commissione, Ford/Commissione e BMW Belgio
e a./Commissione, contestando in tal modo al Tribunale di aver escluso l'applicabilità delle dette sentenze alla specie.
La Commissione adotta una posizione simile, sostenendo che la vendita di medicinali presenterebbe alcuni aspetti della distribuzione
selettiva. A tal riguardo, i ricorrenti ritengono che l'ammissione di un grossista al sistema di distribuzione in esame implicherebbe
che questi abbia assentito agli obblighi imposti dal produttore.
Secondo il BAI, i grossisti occuperebbero, nell'approvvigionamento del mercato dei medicinali, una posizione chiave, paragonabile
a quella di un rivenditore in un sistema di distribuzione selettiva. Nel sottolineare gli stretti legami di dipendenza tra
partner commerciali nel mercato dei medicinali, il BAI sostiene che i grossisti risulterebbero vincolati dalle modalità pratiche
di effettuazione della fornitura del produttore. Nel rilevare che i grossisti dipenderebbero dai fabbricanti di prodotti farmaceutici,
non potendo sostituire l'Adalat con altri medicinali, il BAI fa valere, nella replica, che essi sarebbero costretti a concludere
un compromesso per mantenere i loro benefici al livello più elevato, anche se da ciò conseguirebbe che i terzi stabiliti al
di fuori dal territorio servito dai grossisti interessati non potrebbero essere più riforniti. I grossisti sarebbero, pertanto,
vittime delle restrizioni delle forniture attuate dal produttore e il loro assenso all'accordo lesivo della concorrenza costituirebbe
per i medesimi lo strumento per poter garantire il mantenimento delle loro relazioni commerciali.
Alla luce di tali considerazioni, il BAI conclude che l'assenso dei grossisti alla restrizione dei quantitativi forniti dal
fabbricante sarebbe sufficiente per ritenere che sussista un accordo avente lo scopo di compartimentare artificialmente i
mercati falsando conseguentemente il gioco della concorrenza all'interno del mercato comune, in violazione dell'art. 85, n. 1,
del Trattato. Se il Tribunale avesse valutato i fatti in maniera giuridicamente corretta, sarebbe necessariamente dovuto pervenire
alla conclusione dell'esistenza di un accordo tra la Bayer Francia e la Bayer Spagna e i grossisti interessati.
L'EAEPC si allinea a tale posizione, sottolineando che un comportamento effettivo ─ vale a dire, il rispetto dell'accordo
da parte dei grossisti senza contestazioni da parte loro ─ non sarebbe necessario, secondo la menzionata sentenza Sandoz prodotti
farmaceutici/Commissione. Tale sentenza, contrariamente all'interpretazione che ne è stata data dal Tribunale, si sarebbe
limitata a rilevare che l'effettuazione di nuovi ordinativi, successivamente alla modifica delle relative condizioni, sarebbe
sufficiente per dimostrare l'acquiescenza tacita dei grossisti. Nella specie, proseguendo i loro ordinativi, i grossisti si
sarebbero assoggettati alla volontà della Bayer di limitare le forniture di Adalat. Tale modifica del loro comportamento costituirebbe
un chiaro indizio della loro acquiescenza alla nuova politica commerciale della Bayer.
Inoltre, nella causa in esito alla quale è stata pronunciata la menzionata sentenza Sandoz/Commissione, non sarebbe stato
necessario accertare il comportamento effettivo dei grossisti, poiché la Commissione e la Corte si sarebbero limitate a determinare
la finalità della clausola che vietava l'esportazione dei prodotti di cui trattasi, senza prendere in considerazione gli effetti
di tale clausola. Laddove la finalità si manifesti già nell'offerta del produttore, l'acquiescenza tacita alla clausola sarebbe
sufficiente, dal momento che il grossista, procedendo ad un nuovo ordinativo, riconoscerebbe, del pari, tale condizione contrattuale.
Quanto agli argomenti secondo cui non si sarebbe tenuto conto della giurisprudenza, sia la Bayer sia la EFPIA ritengono che
la Commissione cerchi di far apparire che le circostanze di fatto da cui sono scaturite le menzionate sentenze AEG/Commissione
e Ford/Commissione nonché la sentenza 24 ottobre 1995, causa C-70/93, Bayerische Motorenwerke/ALD (Racc. pag. I-3439), siano
identiche a quelle attualmente in esame. Tuttavia, in quelle cause, i provvedimenti
apparentemente unilaterali dei produttori si sarebbero inseriti, in realtà, nel contesto di accordi di distribuzione a lungo termine prestabiliti e
continuativi, ragion per cui non sarebbe stato necessario alcun assenso espresso o implicito dei distributori. L'EFPIA si
fonda su tale argomento per sostenere che tutte le dette cause vertevano su sistemi di distribuzione selettiva. Nella presente
controversia, siffatti accordi non sussisterebbero; infatti, sarebbe evidente che la Bayer non sfrutta una rete di distribuzione
del genere. Sia la Bayer sia l'EFPIA osservano, inoltre, che la disciplina legislativa nazionale dell'attività dei grossisti
non costituisce, in nessun caso, un contesto contrattuale esteso, prestabilito e continuativo tra il produttore e i grossisti.
Nella replica, la Commissione sottolinea che, contrariamente all'affermazione della Bayer, secondo la quale essa rifornirebbe
i grossisti solo caso per caso, le relazioni commerciali tra quest'ultima e i grossisti francesi erano in corso da decenni
e la Bayer non avrebbe assolutamente potuto porvi termine da un giorno all'altro.
Quanto all'obiezione sollevata dalla Bayer con riguardo all'inserzione di condiciones iuris nelle proprie relazioni commerciali
con i grossisti, in contrapposizione alla condizioni contrattuali, la Commissione ricorda che, secondo la giurisprudenza della
Corte, l'ammissione di un grossista in un sistema di distribuzione selettiva a lungo termine implica che questi acconsenta
a taluni provvedimenti del produttore i quali perdono, per ciò solo, il loro carattere apparentemente unilaterale inserendosi
nelle relazioni contrattuali esistenti. Ciò varrebbe non solo nell'ambito di sistemi di distribuzione selettiva, ma anche
con riguardo ad altri rapporti contrattuali di durata.
A tal riguardo, poco importerebbe che si tratti del rispetto di criteri fissati per contratto ovvero di requisiti ex lege.
Il rispetto dell'obbligo giuridico di approvvigionamento si porrebbe alla base di ogni rapporto contrattuale tra un produttore
di medicinali ed un grossista in Francia o in Spagna, dal momento che da esso dipende l'autorizzazione del grossista.
La Commissione si fonda, in via analogica, sulle circostanze della causa da cui è scaturita la menzionata sentenza Ford/Commissione.
Nel sottolineare che le relazioni contrattuali tra la Bayer e i grossisti francesi erano in corso da decenni, essa afferma
che gli accordi devono necessariamente rimettere ad una successiva decisione del produttore alcuni aspetti di tali relazioni,
quali i volumi delle forniture, che sono soggetti ad oscillazioni e che non possono dunque essere fissati anticipatamente.
Per tale ragione, il quantitativo di un determinato medicinale fornito dal produttore, ordinato nel contesto delle relazioni
commerciali di lunga durata tra il produttore ed i suoi grossisti, non costituirebbe una misura unilaterale suscettibile di
costituire oggetto di un accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato. Al contrario, tale misura si inserirebbe nelle
dette relazioni contrattuali.
Nella controreplica, la Bayer conclude che, con la censura relativa all'
elusione della giurisprudenza della Corte, la Commissione, in realtà, intenderebbe far valere che, anche in mancanza di un siffatto
accordo, un previo contingentamento unilaterale deve essere considerato, in quanto ostacolo
preventivo alle importazioni parallele, alla stessa stregua di un divieto di esportazione
repressivo.
Secondo la Bayer, tale argomento celerebbe il tentativo di introdurre nel diritto comunitario della concorrenza un divieto
generale di qualsiasi
ostacolo alle importazioni parallele, estraneo al sistema istituito dagli artt. 85 e 86 del Trattato ma che sembrerebbe doversi fondare in termini generali sull'obiettivo
della realizzazione del mercato interno. Per contro, nella sentenza impugnata si sarebbe rilevato che, a differenza di una
misura statale adottata ai sensi dell'art. 30 del Trattato, le misure unilaterali preventive adottate da una impresa privata
che, in mancanza di
accordo, non rientrano nella sfera di applicazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato, non ricadrebbero nelle regole di concorrenza
contenute nel Trattato.
Giudizio della Corte
Con tali motivi, i ricorrenti cercano di contestare la valutazione del Tribunale, secondo la quale la Commissione non avrebbe
potuto
avvalersi efficacemente dei precedenti giurisprudenziali richiamati per mettere in causa l'analisi (...) in base alla quale
il Tribunale ha concluso che, nel caso in esame, non è dimostrato l'assenso dei grossisti alla nuova politica della Bayer (punto 159 della sentenza impugnata).
A tal riguardo, occorre ricordare che la presente causa solleva la questione dell'esistenza di un accordo vietato dall'art. 85,
n. 1, del Trattato. Il semplice fatto della coesistenza di un accordo, in sé neutro, e di una misura restrittiva della concorrenza
imposta in maniera unilaterale non equivale ad un accordo vietato dalla detta disposizione. Pertanto, il semplice fatto che
una misura adottata da un produttore, avente come effetto di limitare la concorrenza, si inserisca nel contesto delle relazioni
commerciali continuative tra quest'ultimo e i suoi grossisti non può essere sufficiente per affermare l'esistenza di tale
accordo.
La causa da cui è scaturita la menzionata sentenza Sandoz prodotti farmaceutici/Commissione riguardava un divieto di esportazione
imposto da un produttore nel contesto di rapporti commerciali continuativi con i grossisti. La Corte ha ritenuto che sussistesse
un accordo vietato dall'art. 85, n. 1, del Trattato. Tuttavia, come sottolineato dal Tribunale nei punti 161-162 della sentenza
impugnata, tale conclusione si fondava sull'esistenza di un divieto di esportazione imposto dal produttore, che era stato
tacitamente accettato dai grossisti. A tal riguardo, al punto 11 della detta sentenza Sandoz prodotti farmaceutici/Commissione,
la Corte ha affermato che
gli ordinativi ripetuti e seguiti dai pagamenti senza che il cliente contestasse il prezzo indicato sulle fatture recanti
la dicitura
esportazione vietata, costituivano una manifestazione tacita di assenso alle clausole contenute nella fattura ed al tipo di rapporti commerciali
sottostanti alle relazioni d'affari fra la Sandoz PF e la clientela. In tale causa, l'esistenza di un accordo vietato non si fondava, pertanto, sulla semplice circostanza che i grossisti avessero
continuato a rifornirsi presso un produttore che aveva manifestato il proprio intento di impedire le esportazioni, ma sul
fatto che un divieto di esportazione era stato imposto da quest'ultimo, ed era stato tacitamente accettato dai grossisti.
Pertanto, i ricorrenti non possono invocare utilmente la menzionata sentenza Sandoz prodotti farmaceutici/Commissione a sostegno
del loro motivo attinente all'errore di diritto in cui sarebbe incorso il Tribunale postulando l'acquiescenza dei grossisti
alle misure imposte dal produttore.
Con riguardo alle cause da cui sono scaturite le menzionate sentenze AEG/Commissione, Ford/Commissione e Bayerische Motorenwerke/ALD,
i ricorrenti non possono, tantomeno, invocare la loro applicabilità al caso in esame sostenendo che le relazioni commerciali
nel settore del commercio all'ingrosso dei prodotti farmaceutici sarebbero paragonabili a un sistema di distribuzione selettiva
come quello oggetto di tali cause. Come esposto supra, al punto 141, la questione pertinente è, infatti, quella dell'esistenza
di un accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato.
Orbene, come già rilevato supra, al punto 106, nelle menzionate sentenze AEG/Commissione e Ford/Commissione non sussisteva
la necessità di dimostrare l'esistenza di un accordo ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato. Infatti, essendo già stata
accertata l'esistenza di un accordo idoneo a violare tale disposizione, si poneva la questione se i provvedimenti adottati
dal produttore si inserissero nel contesto di tale accordo e, conseguentemente, se dovessero essere presi in considerazione
nella valutazione della compatibilità del detto accordo con la disposizione medesima. A tal riguardo, il Tribunale ha correttamente
rilevato che, nelle dette sentenze, la Corte aveva osservato che in caso di ammissione al sistema di distribuzione di un rivenditore
l'autorizzazione di questi si fondava sull'accettazione della politica perseguita dal produttore (v. punto 170 della sentenza
impugnata).
Tale analisi deve venire accostata alla menzionata sentenza Bayerische Motorenwerke/ALD, nella quale si trattava di decidere
se l'art. 85, n. 1, del Trattato CEE debba essere interpretato nel senso che vieta ad un produttore di autoveicoli che vende
i suoi veicoli attraverso un sistema di distribuzione selettiva di pattuire con i suoi concessionari che non verranno fornite
vetture alle società di leasing indipendenti quando queste, pur non prevedendo alcuna opzione di acquisto, le mettano a disposizione
di utilizzatori che hanno il domicilio o la sede sociale al di fuori del territorio contrattuale del concessionario interessato,
o di incitare tali concessionari a tenere un comportamento analogo (punto 14).
Ne discende che il Tribunale, escludendo l'applicabilità della giurisprudenza richiamata dal BAI e dalla Commissione alla
specie, non è incorso in alcun errore di diritto. Pertanto, i motivi attinenti all'erronea applicazione dell'art. 85, n. 1,
del Trattato, devono essere respinti.
Considerato che tutti i motivi di ricorso proposti dal BAI e dalla Commissione vanno disattesi in quanto irricevibili ovvero
infondati, i ricorsi devono essere respinti.
Sulle spese
Ai sensi dell'art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, applicabile al procedimento d'impugnazione a norma dell'art. 118
di tale regolamento, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Poiché la Bayer e l'EFPIA hanno
chiesto, nella causa C-3/01, la condanna della Commissione alle spese, quest'ultima, rimasta soccombente, va condannata alle
spese del procedimento di impugnazione.
L'art. 69, n. 4, primo comma, del regolamento di procedura parimenti applicabile al procedimento d'impugnazione a norma dell'art. 118
del regolamento medesimo, prevede che gli Stati membri e le istituzioni intervenuti nella causa sopportino le proprie spese.
Il Regno di Svezia sopporterà quindi le proprie spese.
Con riguardo al giudizio di impugnazione introdotto dal BAI (C-2/01P), poiché né la Bayer né l'EFPIA hanno chiesto la condanna
del BAI alle spese, si deve dichiarare che ciascuna delle parti sopporterà le proprie spese relative a tale procedimento.
Per questi motivi,
LA CORTE (in seduta plenaria)
dichiara e statuisce:
1)
I ricorsi sono respinti.
2)
Il Bundesverband der Arzneimittel-Importeure eV, la Bayer AG e la European Federation of Pharmaceutical Industries' Associations
sopporteranno le proprie spese relative al procedimento C-2/01 P.
3)
La Commissione delle Comunità europee è condannata alle spese relative al procedimento C-3/01 P.
4)
Il Regno di Svezia sopporterà le proprie spese.
Skouris
Jann
Timmermans
Cunha Rodrigues
Edward
La Pergola
Puissochet
Schintgen
Macken
Colneric
von Bahr
Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 6 gennaio 2004.
Il cancelliere
Il presidente
R. Grass
V. Skouris
–
Lingua processuale: il tedesco.