CELEX: 62005CJ0220
Обществени поръчки
Директива 93/37/ЕИО
Възлагане без покана за представяне на оферти
Договор за извършване на благоустройствена дейност, сключен между два възлагащи органа
Понятия за "обществени поръчки за строителство" и "строеж"
Способи за изчисляване на стойността на обществената поръчка

Преюдициалното запитване се отнася до тълкуването на Директива 93/37/ЕИО на Съвета от 14 юни 1993 г. относно координирането
на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство (ОВ L 199, стр. 54), изменена с Директива 97/52/ЕО на Европейския
парламент и на Съвета от 13 октомври 1997 г. (ОВ L 328, стр. 1, наричана по-нататък „директивата“).
Запитването е направено в рамките на спор по подадената от г‑н Auroux и осем други жалбоподатели (наричани по-нататък „жалбоподатели
в главното производство“) жалба за отмяна на решение на Общинския съвет на община Роан от 28 октомври 2002 г., с което кметът на общината е оправомощен да подпише със Société d’équipement du département
de la Loire (наричано по-нататък „SEDL“) договор за изграждане на център за отдих в гр. Роан.

Правна уредба

Общностно право
Съгласно второто съображение от директивата „едновременното постигане на свободата на установяване и на свободното предоставяне на услуги по отношение на обществените
поръчки за строителство, възложени в държави-членки от името на държавата или на регионални или местни власти, или на други
публичноправни субекти, включва не само премахването на ограниченията, но също така и координирането на националните процедури
за възлагане на обществени поръчки за строителство.“ [неофициален превод]
От шесто съображение от директивата следва, че поръчките за строителство на стойност, по-малка от 5 000 000 EUR, могат да бъдат освободени от предвидената
в директивата състезателна процедура и че към тях не следва да се прилагат мерките за координиране.
Съгласно десето съображение от директивата, „за да се осигури развитието на ефективна конкуренция в областта на обществените поръчки, е необходимо обявленията
за поръчки, изготвени от възлагащите органи на държавите-членки, да се публикуват в цялата Общност“. Същото съображение добавя,
че „информацията в тези обявления трябва да дава възможност на установените в Общността предприемачи да преценят дали предложените
поръчки представляват интерес за тях“ [неофициален превод].
Член 1, букви a)—г) от директивата предвижда:
„За целите на настоящата директива:
a)      „обществени поръчки за строителство“ са възмездни договори, сключени в писмена форма между предприемач и възлагащ орган, както
е определен съгласно буква б), които имат за предмет изпълнение или проектиране и изпълнение на строителни работи, свързани
с една от дейностите, посочени в приложение II, или на строеж, както е определен съгласно буква в) по-долу, или изпълнение
на строителни дейности по изграждане, с каквито и да е средства, на строеж в съответствие с изискванията на възлагащия орган;
б)      „възлагащи органи“ са държавни, регионални или местни власти, публичноправни субекти, сдружения, създадени от един или няколко
такива органи или публичноправни субекти.
[…]
в)      „строеж“ означава резултатът от строителни или монтажни работи, който като цяло е достатъчен сам по себе си за изпълнението
на дадена икономическа и техническа функция;
г)      „концесия за строителство“ е поръчка от същия вид като посочения в буква а), с изключение на факта, че насрещното задължение
за извършената работа се състои или в предоставяне на право да се експлоатира строежа, или в това право заедно с правото на
заплащане.“ [неофициален превод].
„Дейностите, посочени в приложение II“, споменати в член 1, буква а) от директивата, са строителни или монтажни дейности, които съответстват на клас 50 от статистическата класификация на икономическите
дейности в Европейската общност. Сред тези дейности изрично е посочена категорията относно строителство на сгради.
Член 6 от директивата гласи:
„1.      Настоящата директива се прилага по отношение на:
a)      обществени поръчки за строителни работи, чиято прогнозна стойност без данък добавена стойност (ДДС) е не по-малка от равностойността
в [„евро“] на 5 милиона специални права на тираж (СПТ);
б)      обществените поръчки за строителни работи, упоменати в член 2, параграф 1, чиято прогнозна стойност без ДДС е не по-малка
от 5 милиона [EUR].
[…]
3.      Когато даден строеж е подразделен на няколко позиции, всяка от които е предмет на поръчка, за целите на изчисляване на сумите,
посочени в параграф 1, трябва да се вземе предвид стойността на всяка позиция. Когато общата стойност на позициите е не по-малка
от сумата, посочена в параграф 1, разпоредбите на този параграф се прилагат за всички позиции. На възлагащите органи се разрешава
да се отклонят от тази разпоредба при позиции, чиято прогнозна стойност без ДДС е по-малка от 1 000 000 eкю [EUR], при условие
че общата прогнозна стойност на всички позиции, които са освободени от тази разпоредба, в крайна сметка не надвишава 20 %
от общата прогнозна стойност на всички позиции.
4.      Строеж или поръчка не могат да се разделят на части, с цел да се избегне прилагането на настоящата директива.
5.      При изчисляване на сумите, посочени в параграф 1 и в член 7, се взема предвид не само сумата на обществените поръчки за строителство,
но също така и прогнозната стойност на доставките, необходими за извършване на строителството и предоставени на разположението
на предприемача от възлагащия орган.
6.       Възлагащите органи следят да няма дискриминация между различните предприемачи.“ [неофициален превод]

Национално право
Към момента на осъществяване на фактите по спора, член L. 300‑4 от Сode de l’urbanisme [Градоустройствен кодекс], изменен
с член 8 от Закон № 2000‑1208 от 13 декември 2000 г. (JORF от 14 декември 2000 г., стр. 19777), гласи:
„Държавата, регионалните или местните власти или техните публичноправни организации могат да възлагат проучването и изпълнението
на предвидените в настоящия раздел благоустройствени дейности на всеки субект на публичното или частното право, който отговаря
на изискванията.
Когато се сключва договор с публичноправна организация, със смесено дружество на местно ниво съгласно Закон № 83‑597 от 7 юли
1983 г. или със смесено дружество, в което повече от половината капитал е собственост на един или повече от следните субекти
на публичното право: държавата, областите, департаментите, общините или техните обединения, договорът може да бъде във формата
на административен договор за благоустрояване. В този случай на организацията, която е страна по договора, може да бъде възложено
да придобива участия посредством отчуждаване или предпочтително придобиване и да извършва всяка благоустройствена дейност
или мярка, и всяка комунална дейност, която допринася за изпълнението на общата дейност, предмет на административния договор
за благоустрояване.
На посочените в предходната алинея организации може да се възложи извършването на предварителни проучвания, необходими за
определяне на характеристиките на дейността по даден договор за поръчка, по силата на който те са задължени да сключат договори
за проучване от името и за сметка на регионалните или местни власти или обединения на последните.
Разпоредбите на дял II, глава IV от Закон № 93‑122 от 29 януари 1993 г. относно предотвратяването на корупцията и относно
прозрачността в икономическия живот и процедурите за публичност не се прилагат по отношение на административни договори за
благоустрояване, сключени съгласно настоящия член.
Административният договор за благоустрояване може да предвиди условията, при които организацията — страна по него, е включена
в проучванията във връзка с благоустройствената дейност, и по-специално в преразглеждането или изменението на местния градоустройствен
план.“
След като Комисията на Европейските общности започва производство за установяване на неизпълнение на задължения срещу Френската
република, със Закон № 2005‑809 от 20 юли 2005 г. относно концесиите за благоустрояване (JORF, 21 юли 2005 г., стр. 11833)
член L. 300‑4 от Градоустройствения кодекс е изменен, както следва:
„Държавата, регионалните или местните власти или техните публичноправни организации могат да предоставят извършването на предвидените
в настоящия раздел благоустройствени дейности на всяко лице, което отговаря на изискванията.
Предоставянето на концесии за благоустрояване подлежи на процедура за публичност от страна на възлагащия орган, която позволява
да бъдат представени множество конкуриращи се оферти при условията, определени с наредба на Conseil d’État [Държавния съвет].
Концесионерът осигурява надзора на предвидените в концесията строителни работи и на съоръженията, които допринасят за благоустройствената
дейност, както и извършването на проучвания и всички действия, необходими за изпълнението ѝ. Той може да бъде задължен от
възложителя да придобие необходимите за осъществяването на дейността имуществени блага, включително, според случая, посредством
отчуждаване или предпочтително придобиване. Той пристъпва към продажбата, отдаването под наем или концесия на недвижимите
имоти, които попадат в териториалния обхват на концесията.“
Член 11 от посочения Закон № 2005‑809 гласи:
„Освен в случаите на съдебни решения със сила на пресъдено нещо, се считат за действителни, доколкото законосъобразността
им се оспорва, на основание че изборът на изпълнителя на благоустройствената дейност не е предшестван от процедура по публикуване,
която позволява представянето на множество конкуриращи се оферти:
1.      Концесиите за благоустрояване, административните договори за благоустрояване и договорите за благоустрояване, подписани преди
обнародването на настоящия закон.“

Спорът по главното производство и преюдициалните въпроси
С решение от 28 октомври 2002 г. Общинският съвет на община Роан оправомощава нейния кмет да подпише със SEDL договор за изграждането
на център за отдих (наричан по-нататък „договорът“).
Сключеният на 25 ноември 2002 г. договор предвижда поетапното изграждане на център за отдих. Първият етап включва изграждането
на кинокомплекс и търговски обекти, с цел да бъдат продадени на трети лица, както и на строителни обекти, които следва да
бъдат прехвърлени на възлагащия орган, по-специално паркинг, пътища за достъп и обществени площи. Последващите етапи, за които
е необходимо да се подпише допълнително споразумение към договора, се отнасят главно до изграждането на други обекти за търговия
и услуги, както и на хотел.
Съгласно уводната част на договора с тази благоустройствена дейност община Роан цели обновяването на непривлекателна градска част и насърчаването на развитието на отдиха и туризма.
По силата на член 2 от договора, на SEDL са възложени по-специално следните задачи: да пристъпи към придобиване на терени,
да организира конкурс за архитектурна и/или инженерингова дейност, да пристъпи към изготвяне на проучвания, да извърши строително-монтажни
работи, да изготви и да поддържа определена счетоводна и управленска документация, да набира финансови средства, да създаде
ефикасни способи за осигуряване продажбата на обектите, както и общо да осигури управлението и координирането на дейността
и осведомяването на общината.
От член 10, алинея втора от договора следва, че възлагането на строителни дейности от SEDL на трети лица е подчинено на принципите
за публичност и за поставяне на обществените поръчки на конкурентна основа, предвидени в Кодекса за обществените поръчки съгласно
член 48, алинея 1 от Закон № 93‑122 от 29 януари 1993 г. (JORF, 30 януари 1993 г.).
Съгласно приложения към договора проектобаланс се очаква общата сума на приходите да възлезе на 10 227 103 EUR за осъществяване
на първия етап от дейността и на 14 268 341 EUR за цялостното извършване на дейността. 2 925 000 EUR от последната сума се
предоставят от страна на общината като насрещна престация срещу прехвърлянето на паркинга. Освен това се предвижда, че SEDL
ще получи 8 099 000 EUR срещу прехвърлянето на обектите, предназначени за трети лица. В заключение е уговорено, че община Роан ще участва във финансирането на съвкупността от подлежащите на изграждане строителни обекти със сумата 2 443 103 EUR
за първия етап и 3 034 341 EUR за всички строителни работи.
От членове 22—25 от договора следва, че при изтичането на срока на същия SEDL изготвя заключителен баланс, който трябва да
бъде одобрен от община Роан. Всеки излишък в този баланс следва да се преведе на общината. Освен това последната автоматично става собственик
на съвкупността от предназначените за продажба на трети лица и още непродадени терени и строителни обекти. Също така Община
Роан осигурява изпълнението на текущите договори, с изключение на трудовите договори, и поема договорните задължения на SEDL.
С молба до Tribunal administratif de Lyon от 11 декември 2002 г. жалбоподателите в главното производство подават жалба за
отмяна на решението на общинския съвет от 28 октомври 2002 г. Със своята жалба те оспорват действителността на посоченото
решение както с оглед на вътрешното право, така и с оглед на общностното право. По отношение на последното те изтъкват, че
съгласно произтичащите от директивата задължения, сключването на договора би следвало да се предшества от мярка за осигуряване на публичност и за поставяне
на конкурентна основа.
При тези условия Tribunal administratif de Lyon решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„1)      Представлява ли обществена поръчка за строителство по смисъла на разпоредбите на член 1 от директивата […] договор, с който един възлагащ орган поверява на друг възлагащ орган извършването с общественополезна цел на
благоустройствена дейност, в рамките на която вторият възлагащ орган прехвърля на първия строителните обекти, предназначени
да му служат, и с изтичането на срока на договора първият възлагащ орган придобива автоматично собствеността върху онези от
останалите терени и строителни обекти, които не са прехвърлени на трети лица?
2)      При положителен отговор на първия въпрос, следва ли с оглед на преценката на горепосочения праг от 5 000 000 [СПТ], установен
в член 6 от същата директива, да се взима предвид само цената, платена за прехвърлянето на предоставените на възлагащия орган
строителни обекти, или сумата на тази цена и на предоставеното финансовото участие, дори ако то е само отчасти свързано с
изграждането на строителните обекти, или, накрая, общата стойност на строителните работи като непрехвърлените имуществени
блага, които с изтичане на срока на договора автоматично стават собственост на първия възлагащ орган, като той впоследствие
продължава изпълнението на текущите договори и поема задълженията, договорени от втория възлагащ орган?
3)      При положителен отговор на първите два въпроса, освободен ли е първият възлагащ орган при сключването на подобен договор от
задължението да спазва предвидените в същата директива процедури за възлагане на обществени поръчки, на основание че този
договор може да се сключи само с определени юридически лица и че същите процедури ще се прилагат от втория възлагащ орган
при възлагането на неговите поръчки за строителство?“

По допустимостта на въпросите
Община Роан и френското правителство изтъкват на първо място недопустимостта на преюдициалното запитване.
Община Роан твърди, че с приемането на Закон № 2005‑809 френският законодател е признал с обратна сила за действителни договорите
за обществено благоустрояване, сключени без да е било налице предварително осигуряване на публичност и поставяне на конкурентна
основа. Тъй като препращащата юрисдикция е задължена да прилага френския закон и да вземе предвид обстоятелството, че посоченият
закон е признал договора за действителен, исканото тълкуване на общностното право вече не е необходимо за разрешаването на
главния спор.
Френското правителство твърди, че преюдициалното запитване неоснователно квалифицира въпросния договор като договор за благоустрояване
по смисъла на член L. 300‑4 от Градоустройствения кодекс в неговата редакция, която е в сила към момента на настъпване на
обстоятелствата по спора. Според него всъщност става въпрос за обикновеното изграждане на строителни обекти. От това следва,
че въпросът дали един договор за извършване на благоустройствена дейност представлява обществена поръчка по смисъла на директивата
е недопустим, тъй като няма връзка с предмета и естеството на спора.
Безспорно е, че както община Роан, така и френското правителство основават извода си относно недопустимостта на преюдициалното запитване на съображения,
свързани с тълкуването на френското право и на квалификацията, която то дава на обстоятелствата, които са в основата на спора
по главното производство.
Както е видно от постоянната съдебна практика обаче, установеното в член 234 ЕО производство се основава на ясното разделяне
на правомощията между националните съдилища и Съда на Европейските общности, като последният е оправомощен да се произнася
само по тълкуването или валидността на посочените в тази разпоредба актове на Общността. В този контекст Съдът не може да
се произнася по тълкуването на разпоредбите на националното право или да решава дали тълкуването им от националната юрисдикция
е правилно (вж. в този смисъл Решение от 22 октомври 1974 г. по дело Demag, 27/74, Recueil, стр. 1037, точка 8; Решение от
16 април 1991 г. по дело Eurim‑Pharm, C‑347/89, Recueil, стр. I‑1747, точка 16 и Решение от 12 януари 2006 г. по дело Turn‑und
Sportunion Waldburg, C‑246/04, Recueil, стр. I‑589, точка 20).
Също така само националният съдия, който е сезиран със спора и е длъжен да поеме отговорността за съдебното решение, има право,
предвид особеностите на всяко дело, да прецени както необходимостта от преюдициалното заключение с оглед на постановяването
на своето решение, така и релевантността на поставените от него въпроси на Съда (вж. Решение от 4 декември 2003 г. по дело
EVN и Wienstrom, C‑448/01, Recueil, стр. I‑14527, точка 74 и Решение от 12 април 2005 г. по дело Keller, C‑145/03, Recueil,
стр. I‑2529, точка 33). Следователно когато поставените въпроси се отнасят до тълкуването на общностното право, Съдът по принцип
е длъжен да се произнесе по тях.
От това следва, че представените от община Роан и френското правителство доводи трябва да се отхвърлят и преюдициалното запитване трябва да се обяви за допустимо.

По първия въпрос
С първия си въпрос препращащата юрисдикция иска по същество да се установи дали договорът представлява обществена поръчка
за строителство по смисъла на член 1, точка а) от директивата.
Съгласно определението в тази разпоредба, обществените поръчки за строителство представляват възмездни договори, сключени
в писмена форма между предприемач и възлагащ орган по смисъла на член 1, буква б) от директивата, с предмет изпълнение или проектиране и изпълнение на строителни работи или строеж, или изпълнение на дейности
по изграждане, с каквито и да е средства, на строеж в съответствие с изискванията на възлагащия орган.
В писмените си становища община Роан, както и френското и полското правителство, изтъкват, че договорът не съответства на това определение и следователно
не представлява обществена поръчка за строителство по смисъла на директивата.
Според община Роан, с оглед на неговия предмет договорът не представлява обществена поръчка за строителство, тъй като поради естеството
му на административен договор за благоустрояване неговият предмет надхвърлял извършването на строителните работи. Съгласно
френското право тези договори всъщност се отнасяли до общото изпълнение на всички елементи от даден градоустройствен проект
или на определени градоустройствени политики, по-специално до изготвянето на проекта, административното и юридическото управление,
придобиването на терени чрез отчуждаване и провеждането на процедури за възлагане на договори за обществени поръчки.
В същия ред на мисли полското правителство посочва, че съгласно договора SEDL се задължава да изпълни инвестиционен проект,
който обхваща различни задачи. Това правителство подчертава, че SEDL не е предприемач, който извършва предвидените в договора
строителни работи, а се задължава само да подготви и да ръководи обществената поръчка за строителство. Като смята, че най-същественият
елемент от договора се състои във възлагането на поръчката за строителните обекти и надзора по изграждането им, полското правителство
изтъква, че договорът следва да се квалифицира като „обществена поръчка за услуги“ по смисъла на Директива 92/50/ЕИО на Съвета
от 18 юни 1992 г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за услуги (ОВ L 209, стр. 1; Специално
издание на български език 2007 г., глава 6, том 2, стр. 50).
Френското правителство изтъква, че частта от центъра за отдих, свързана с извършването на строителни работи, за които се предвижда
да бъдат продадени на трети лица, не представлява обществена поръчка по смисъла на директивата. Това правителство по същество счита, че именно поради обстоятелството, че тази част е предназначена за трети лица,
не може да се смята, че тя е в съответствие с изискванията на общината. Френското правителство добавя, че само изграждането
на паркинг за сметка на община Роан по принцип би могло да представлява обществена поръчка за строителство. То обаче също не попадало в обхвата на
директивата, тъй като паркингът щял да бъде прехвърлен на общината едва след изграждането му, съгласно предвидената във френското
право особена процедура „vente en l’état futur d’achèvement“ (продажба „на зелено“), като поради това по същество ставало
въпрос за обикновено придобиване на недвижим имот, чийто предмет е не толкова строителството, колкото продажбата на строителните
обекти, които следвало да се изградят.
Литовското и австрийското правителство, както и Комисията, смятат, че договорът представлява обществена поръчка за строителство
по смисъла на член 1 от директивата. Комисията по-специално изтъква, че макар договорът да обхваща определени поръчки, които представляват доставка
на услуги, основният му предмет е изграждането на строеж в съответствие с изискванията, уточнени от възлагащия орган по смисъла
на член 1, букви а) и в) от директивата.
Доводите, изложени от община Роан, както и от френското и полското правителство, не могат да се приемат.
Безспорно е, че освен изпълнението на строителните работи, договорът възлага на SEDL допълнителни задачи, които имат характера
на доставка на услуга, както отбелязват няколко от встъпилите страни в производството. Независимо от това и противно на твърденията
на община Роан, от самото обстоятелство, че договорът съдържа елементи, които надхвърлят изпълнението на строителните работи,
не следва, че той не попада в обхвата на директивата.
От практиката на Съда действително следва, че когато един договор съдържа елементи, присъщи на обществена поръчка за строителство,
както и елементи, присъщи на друг вид обществена поръчка, основният предмет на договора определя коя от директивите на Общността
относно обществените поръчки следва да се прилага по принцип (вж. Решение от 19 април 1994 г. по дело Gestión Hotelera Internacional,
C‑331/92, Recueil, стр. I‑1329, точка 29).
По отношение на прилагането на тази съдебна практика към конкретния случай следва да се подчертае, че противно на твърдяното
от полското правителство в неговото становище, съгласно договора задължението на SEDL не се ограничава до управлението и организацията
на строителните работи, а се разпростира също и до изпълнението на предвидените в него строителни работи. В допълнение, съгласно
установената съдебна практика, за да бъде квалифицирано като предприемач, на когото е възложена обществена поръчка за строителство
по смисъла на член 1, буква а) от директивата, не се изисква самото лице, сключващо договора с възлагащия орган, да бъде в състояние пряко да извърши уговорената
престация със собствени средства (вж. в този смисъл Решение от 14 април 1994 г. по дело Ballast Nedam Group, C‑389/92, Recueil,
стр. I‑1289, точка 13 и Решение от 2 декември 1999 г. по дело Holst Italia, C‑176/98, Recueil, стр. I‑8607, точка 26). От
това следва, че обстоятелството, че самото SEDL не изпълнява строителните работи самостоятелно, а ги възлага на подизпълнители,
не е релевантно с оглед на преценката дали основният предмет на договора е изграждането на строеж.
Следва да се отхвърли доводът на френското правителство, съгласно който поради изложените в точка 33 съображения предметът
на договора не може да се разглежда като изграждане на строеж в съответствие с изискванията на възлагащия орган по смисъла
на член 1, буква а) от директивата.
По отношение на направената от страна на френското правителство правна квалификация на паркинга следва да се установи, че
определението за обществена поръчка за строителство е въпрос от областта на общностното право. Тъй като член 1, буква а) от
директивата не съдържа изрично препращане към правото на държавите-членки, за да се определят смисълът и обхватът му, правната
квалификация на договора по френското право не е релевантна, за да се прецени дали договорът попада в обхвата на директивата (вж. по аналогия Решение от 20 октомври 2005 г. по дело Комисия/Франция, C‑264/03, Recueil, стр. І‑8831, точка 36).
От член 1, буква в) от директивата следва, че наличието на строеж трябва да се преценява с оглед на икономическа или техническата функция на резултата
от извършеното строителство (вж. Решение от 27 октомври 2005 г. по дело Комисия/Италия, C‑187/04 и C‑188/04, непубликувано
в Recueil, точка 26). Както ясно се вижда от редица разпоредби на договора, изграждането на центъра за отдих е предназначено
за търговски дейности и услуги, поради което трябва да се приеме, че договорът изпълнява икономическа функция.
Освен това трябва да се приеме, че изграждането на центъра за отдих съответства на изискванията на община Роан, уточнени в договора. Следва да се подчертае, че в това отношение посоченият в договора строеж е центърът за отдих
с всички негови елементи, включително изграждането на кинокомплекс, търговски обекти за услуги, във връзка с отдиха, паркинг
и евентуално хотел. От редица разпоредби на договора е видно, че посредством изграждането на център за отдих в неговата цялост
община Роан се стреми да обнови и оживи квартала на гарата.
По отношение на другите елементи от определението за „обществена поръчка за строителство“ в член 1, буква а) от директивата, следва да се посочи, на първо място, че не се оспорва, че като орган на местна власт община Роан има качеството на „възлагащ орган“ по смисъла на член 1, буква б) от директивата и че е налице договор в писмена форма.
На второ място, безспорно е, че SEDL, в качеството си на действащ на пазара икономически оператор, който се задължава да извърши
предвидените в договора строителни работи, следва да се квалифицира като предприемач по смисъла на директивата. Както бе напомнено в точка 38 от настоящото решение, в това отношение е без значение, че с оглед на осигуряване
на проектирането и изпълнението на строителството SEDL наема подизпълнители (вж. в този смисъл Решение от 12 юли 2001 г. по
дело Ordine degli Architetti и др., C‑399/98, Recueil, стр. I‑5409, точка 90).
В заключение, очевидно е, че сключеният договор е възмезден. Възмездният характер на един договор се отнася до насрещната
престация, предоставяна на предприемача във връзка с извършването на посочените от възлагащия орган строителни работи (вж.
в този смисъл Решение Ordine degli Architetti и др., посочено по-горе, точка 77). Съгласно разпоредбите на договора, срещу
прехвърлянето на паркинга SEDL получава парична сума от страна на община Роан. Общината освен това се задължава да участва в разходите по всички обекти, които следва да се изградят. В заключение,
съгласно договора SEDL има право да получава приходи от трети лица срещу прехвърлянето на изградените строителни обекти.
От анализа на договора следва, както поддържа Комисията, че неговият основен предмет е изпълнението на съвкупност от строителни
работи с цел изграждането на строеж по смисъла на член 1, буква в) от директивата, а именно на център за отдих. Предвидените в договора елементи, които са с естеството на услуга, като придобиването
на терени, набирането на средства, организирането на конкурс за архитектурна и/или инженерингова дейност, както и продажбата
на сградите, са част от завършването на този строеж.
Предвид гореизложеното, на първия въпрос следва да се отговори, че договор, с който един възлагащ орган поверява на друг възлагащ
орган изграждането на строеж, представлява обществена поръчка за строителство по смисъла на член 1, буква а) от директивата, независимо дали е предвидено, че първият възлагащ орган е или ще стане собственик на целия или на част от този
строеж.

По втория въпрос
С втория си въпрос препращащата юрисдикция иска от Съда да установи способите за определяне на стойността на въпросната обществена
поръчка, с оглед на преценката дали е достигнат предвиденият в член 6 от директивата праг.
Препращащата юрисдикция предлага три възможни основи за изчисляване на този праг. В първия случай стойността на поръчката
се определя само въз основа на изплатените от възлагащия орган суми за обектите, които ще му бъдат прехвърлени. Във втория
случай стойността на обществената поръчка се състои от съвкупността от платените от възлагащия орган суми като насрещна престация
за обектите, които ще му бъдат прехвърлени, както и финансовото участие, предоставено за всички подлежащи на изграждане обекти.
В третия случай при определяне на стойността на обществената поръчка следва да се вземе предвид общата стойност на строителните
работи, която включва платените от възлагащия орган суми, както и сумите, получени от трети лица като насрещна престация за
изградените за тяхна сметка обекти.
Преди всичко следва да се отбележи, че съгласно формулировката на член 6 от директивата, нейните разпоредби се прилагат за обществени поръчки за строителство, чиято стойност достига предвидения в тази
разпоредба праг. Тя не установява правило, съгласно което при определяне на стойността на поръчката следва да се взимат предвид
само получаваните от възлагащия орган суми.
В допълнение, би било в противоречие с духа и целите на директивата да се изведе такова правило от посочения член 6.
Както следва от второ и десето съображение от нея, директивата има за цел да премахне ограниченията на свободата на установяване
и на свободното предоставяне на услуги в областта на обществените поръчки за строителство, за да постави тези поръчки в условия
на ефективна конкуренция (Решение по дело Ordine degli Architetti и др., посочено по-горе, точка 52). Десето съображение уточнява,
че за развитието на ефективна конкуренция е необходимо да се публикуват в цялата Общност обявленията за поръчки, съдържащи
достатъчно информация, която дава възможност на установените в Общността предприемачи да преценят дали предлаганите поръчки
представляват интерес за тях. При това целта на предвидения в член 6 от директивата праг е да се осигури осведомяването на потенциалните оференти относно обществените поръчки със стойност, достатъчно
висока, за да оправдае участието в тях в рамките на цялата Общност.
Тъй като целта на предвидените в директивата процедури за възлагане на обществени поръчки за строителство е именно да се гарантира достъпът на установените
в Европейската общност потенциални оференти до обществените поръчки, които представляват интерес за тях, от това следва, че
е уместно тяхната гледна точка да бъде отправна позиция, за да се изчисли дали стойността на дадена обществена поръчка достига
определения в член 6 от директивата праг.
След като стойността на една обществена поръчка се състои от приходите, получавани както от възлагащия орган, така и от трети
лица, то във връзка с това е очевидно, че интересът на един потенциален оферент към подобна обществена поръчка е свързан с
нейната общата стойност.
Противно на това, схващането, според което при изчисляване на стойността на дадена обществена поръчка по член 6 от директивата следва да се вземат предвид само платените от възлагащия орган суми, би накърнило целите на директивата. Последицата от това би била, че без да приложи предвидените в директивата процедури за възлагане на обществените поръчки за строителство, възлагащият орган би могъл да възложи обществена
поръчка, чиято обща стойност надвишава определения в посочения член 6 праг и която може да бъде от интерес за други предприемачи,
извършващи дейност на пазара.
В заключение следва да се напомни, че съгласно член 3 от директивата, когато е достигнат посоченият в тази разпоредба праг, концесиите за обществено строителство подлежат на предвидените
в директивата правила за публичност. Тъй като една от съществените характеристики на тези концесии е, че насрещната престация
за строителните работи се извършва изцяло или частично от трети лица, би било в противоречие с основополагащите за директивата цел и система, ако при обществените поръчки за строителство постъпващите от трети лица суми се изключат от изчисляването
на стойността на поръчката по смисъла на член 6 от директивата.
Предвид гореизложеното, на втория въпрос следва да се отговори, че за да се определи стойността на една поръчка за целите
на член 6 от директивата, следва да се вземе предвид общата стойност на поръчката за строителство от гледна точка на един потенциален оферент,
като това включва не само съвкупността от сумите, които възлагащият орган ще трябва да заплати, но и всички приходи, които
ще постъпят от трети лица.

По третия въпрос
С третия си въпрос препращащата юрисдикция цели по същество да се установи дали при сключването на договор като този по главното
производство един възлагащ орган е освободен от задължението да прилага предвидените в директивата процедури за възлагане на обществени поръчки, на основание че съгласно националното право този договор може да
бъде сключен само с определени юридически лица, като самите те имат качеството на възлагащ орган и на свой ред са задължени
да прилагат посочените процедури за възлагане на евентуални последващи поръчки.
Предварително следва да се посочи, че единствените допустими изключения от прилагането на директивата са изрично посочените в нея (вж. по аналогия Решение от 18 ноември 1999 г. по дело Teckal, C‑107/98, Recueil, стр. I‑8121,
точка 43 и Решение от 11 май 2006 г. по дело Carbotermo и Consorzio Alisei, C‑340/04, Recueil, стр. I‑4137, точка 45).
Директивата обаче не съдържа разпоредба, подобна на член 6 от Директива 92/50, който изключва от обхвата ѝ обществените поръчки,
възлагани при определени условия на възлагащи органи (вж. по аналогия Решение по дело Teckal, посочено по-горе, точка 44,
и Решение по дело Carbotermo и Consorzio Alisei, посочено по-горе, точка 46).
Следва да се посочи, че член 11 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 г. относно координирането
на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (ОВ L 134, стр. 114; Специално издание
на български език 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116) предвижда изключение по отношение на възлагащи органи, които придобиват
по-специално строителство посредством централизиран орган за покупки, определен в член 1, параграф 10 от същата директива.
Независимо от това, ratione temporis тази разпоредба не се прилага към обстоятелствата по главния спор.
От това следва, че един възлагащ орган не е освободен от задължението да прилага предвидените в директивата процедури за възлагане на обществени поръчки, поради това че възнамерява да сключи въпросната поръчка с друг възлагащ
орган (вж. по аналогия Решение по дело Teckal, посочено по-горе, точка 51; Решение от 7 декември 2000 г. по дело ARGE, C‑94/99,
Recueil, стр. I‑11037, точка 40 и Решение от 11 януари 2005 г. по дело Stadt Halle и RPL Lochau, C‑26/03, Recueil, стр. I‑1,
точка 47). Този извод освен това не засяга задължението на втория възлагащ орган на свой ред да прилага предвидените в директивата процедури за възлагане на обществени поръчки (вж. по аналогия Решение по дело Teckal, посочено по-горе, точка 45).
Вярно е, че съгласно практиката на Съда поканата за участие в състезателна процедура не е задължителна за поръчки, сключени
между орган на местна власт и лице, което има юридическа самостоятелност спрямо него, когато органът на местна власт упражнява
върху въпросното лице контрол, подобен на упражнявания от него по отношение на собствените му служби, и това лице същевременно
извършва съществената част от дейността си съвместно с органа или с органите на местната власт, които притежават капитала
му (вж. Решение Teckal, посочено по-горе, точка 5 и Решение от 13 януари 2005 г. по дело Комисия/Испания, C‑84/03, Recueil,
стр. I‑139, точки 38 и 39).
Обстоятелството обаче, че SEDL е смесено дружество, чийто капитал включва частни средства, изключва възможността да се приеме,
че община Роан упражнява върху него контрол, подобен на упражнявания от нея върху собствените ѝ служби. Съдът всъщност е приел,
че всяко участие с частен капитал в предприятие се основава на съображения, свързани с частни интереси, и преследва цели,
различни от преследваните от орган на публичната власт (вж. посоченото по-горе Решение по дело Stadt Halle и RPL Lochau, точки
49 и 50). Съображенията, които застъпва Съдът в посоченото по-горе решение по делото Stadt Halle и RPL Lochau във връзка с
обществените поръчки за услуги, се прилагат и по отношение на обществените поръчки за строителство.
От становището на община Роан, както и от становищата на френското и на полското правителство, е видно, че според тях полезният ефект на директивата би се запазил в случаи като настоящия, в които вторият възлагащ орган е задължен за всяка последваща поръчка да
прилага предвидените в директивата процедури за възлагане на обществени поръчки. С цел осигуряването на ефективна конкуренция, не е от значение дали
такава процедура е организирана от първия или от втория възлагащ орган
Преди всичко следва да се напомни, че директивата не съдържа разпоредби, които позволяват да се изключи нейното прилагане в случай на обществена поръчка за строителство
между два възлагащи органа, дори ако се допусне, че вторият от тях е длъжен да възложи цялата стойност на поръчката на последващ
подизпълнител и за тази цел следва да приложи предвидените в директивата процедури за възлагане на обществени поръчки.
Освен това в конкретния случай в договора не е предвидено, че SEDL е задължен да възложи цялата първоначална поръчка на подизпълнители.
В допълнение, както правилно е отбелязал генералният адвокат в точка 72 от заключението си, когато друг възлагащ орган наема
подизпълнители, е налице опасност предметът на всяка следваща поръчка да представлява само част от предмета на общата поръчка.
От това би могло да последва, че стойността на последващите поръчки, възлагани от втория възлагащ орган, ще бъде по-ниска
от посочената в член 6, параграф 1, буква а) от директивата. По този начин чрез възлагането на поредица от последващи поръчки може да се заобиколи прилагането на директивата.
Предвид гореизложеното, на третия въпрос следва да се отговори, че един възлагащ орган не е освободен от задължението да прилага
процедурите за възлагане на обществени поръчки, предвидени в директивата, на основание че съгласно националното право този договор може да бъде сключен само с определени юридически лица,
като самите те имат качеството на възлагащ орган и на свой ред са задължени да прилагат посочените процедури, за да възложат
евентуални последващи поръчки.

По съдебните разноски
С оглед на обстоятелството, че за страните по главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход
на производството пред препращащата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени
за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.
По изложените съображения Съдът (първи състав) реши:
1)
Договор, с който един възлагащ орган поверява на друг възлагащ орган изграждането на строеж, представлява обществена поръчка
за строителство по смисъла на член 1, буква а) от Директива 93/37/ЕИО на Съвета от 14 юни 1993 г. относно координирането на
процедурите за възлагане на обществени поръчки за услуги, изменена с Директива 97/52/ЕО на Европейския парламент и на Съвета
от 13 октомври 1997 г., независимо дали е предвидено, че първият възлагащ орган е или ще стане собственик на целия или на
част от този строеж.
2)
За да се определи стойността на една поръчка за целите на член 6 от Директива 93/37, изменена с Директива 97/52, следва да
се вземе предвид общата стойност на поръчката за строителство от гледна точка на един потенциален оферент, като това включва
не само съвкупността от сумите, които възлагащият орган ще трябва да заплати, но и всички приходи, които ще постъпят от трети
лица.
3)
Един възлагащ орган не е освободен от задължението да прилага процедурите за възлагане на обществени поръчки, предвидени от
Директива 93/37, изменена с Директива 97/52, на основание че съгласно националното право този договор може да бъде сключен
само с определени юридически лица, като самите те имат качеството на възлагащ орган и на свой ред са задължени да прилагат
посочените процедури, за да възложат евентуални последващи поръчки.
Подписи
*
Език на производството: френски.