CELEX: 62008CJ0145
Direktiivi 92/50/ETY
Julkiset palveluhankinnat
Palvelukonsessiot
Sekamuotoinen sopimus
Sopimus, joka sisältää osuutta julkisen kasinoyrityksen osakkeista koskevan luovutuksen
Sopimus, jolla hankintaviranomainen antaa tarjouskilpailun voittajan tehtäväksi kasinoyrityksen toiminnan harjoittamisen ja sen tiloja sekä ympäröivää aluetta koskevan nykyaikaistamis- ja kehittämissuunnitelman toteuttamisen
Direktiivi 89/665/ETY
Hankintaviranomaisen päätös
Tehokkaat ja nopeat muutoksenhakukeinot
Kansalliset menettelysäännökset
Vahingonkorvauksen myöntämisen edellytys
Toimivaltaisen tuomioistuimen ensin suorittama lainvastaisen toimen tai laiminlyönnin kumoaminen tai julistaminen pätemättömäksi
Tarjoajana julkista hankintaa koskevassa sopimuksentekomenettelyssä olevan yhteenliittymän jäsenet
Muun viranomaisen kuin hankintaviranomaisen tässä menettelyssä tekemä päätös
Yhteenliittymän tiettyjen jäsenten itsenäisesti nostama kanne
Tutkittavaksi ottaminen

Ennakkoratkaisupyynnöt koskevat julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 18.6.1992
annetun neuvoston direktiivin 92/50/ETY (EYVL L 209, s. 1) ja julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin
liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta
21.12.1989 annetun neuvoston direktiivin 89/665/ETY (EYVL L 395, s. 33), sellaisena kuin se on muutettuna direktiivillä 92/50
(jäljempänä direktiivi 89/665), pääasioiden olosuhteiden kannalta merkityksellisten säännösten sekä julkisia hankintoja koskevien
unionin oikeuden yleisten periaatteiden ja erityisesti tehokkaan oikeussuojan periaatteen tulkintaa.
Nämä pyynnöt on esitetty asioissa, joissa asianosaisina on yhtäältä yksityisiä yrityksiä ja luonnollisia henkilöitä ja toisaalta
Ethniko Symvoulio Radiotileorasis (kansallinen radio- ja televisioneuvosto, jäljempänä ESR), joka on viranomainen, jolla on
kansalliseen säännöstöön perustuva toimivalta ja velvollisuus valvoa, onko julkista hankintaa koskevaan menettelyyn tarjoajana
osallistuvan yrityksen omistajana, yhtiömiehenä, pääosakkaana, hallintoelimen jäsenenä tai johtajana sellaisia henkilöitä,
joiden tällainen asema on joiltakin osin tässä säännöstössä säädetyllä tavalla yhteensopimaton säännöstössä määritellyn muun
aseman kanssa, ja onko nämä yritykset tästä syystä automaattisesti suljettava menettelyn ulkopuolelle.

Asiaa koskevat oikeussäännöt

Unionin säännöstö
Direktiivin 92/50 1 artiklan a alakohdassa säädetään seuraavaa:
”’julkisia palveluhankintoja koskevilla sopimuksilla’ tarkoitetaan rahallista vastiketta vastaan tehtyjä kirjallisia sopimuksia,
jotka on tehty palvelujen suorittajan ja hankintaviranomaisen kesken, – –
– –”
Tämän direktiivin 2 artiklassa säädetään seuraavaa:
”Jos julkisyhteisön sopimus on tarkoitettu koskemaan sekä [julkisia tavaranhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen
yhteensovittamisesta 21.12.1976 annetussa neuvoston direktiivissä 77/62/ETY (EYVL 1977, L 13, s. 1)] tarkoitettuja tavaroita
että tämän direktiivin liitteissä I A ja I B tarkoitettuja palveluja, tätä direktiiviä sovelletaan siihen, jos kyseisten palvelujen
arvo on suurempi kuin sopimuksen soveltamisalaan kuuluvien tavaroiden arvo.”
Saman direktiivin 3 artiklassa säädetään seuraavaa:
”1.      Tehdessään julkisia palveluhankintoja koskevia sopimuksia tai järjestäessään suunnittelukilpailuja hankintaviranomaisten on
noudatettava tämän direktiivin säännösten mukaisia menettelyjä.
2.      Hankintaviranomaisten on varmistettava, että palvelujen suorittajia kohdellaan tasapuolisesti.
– –”
Direktiivin 92/50 8 artiklassa säädetään seuraavaa:
”Liitteessä I A lueteltuja palveluja koskevat sopimukset on tehtävä III–VI osaston säännösten mukaisesti.”
Kyseisen direktiivin 9 artiklassa säädetään seuraavaa:
”Liitteessä I B lueteltuja palveluja koskevat sopimukset on tehtävä 14 ja 16 artiklan säännösten mukaisesti.”
Kyseisen direktiivin 14 artikla kuuluu sen IV osastoon, joka koskee tekniikan alan yhteisiä sääntöjä ja teknisiä eritelmiä,
jotka on sisällytettävä kunkin sopimuksen yleisiin asiakirjoihin tai kutakin sopimusta koskeviin omiin sopimusasiakirjoihin,
ja sen 16 artikla kuuluu V osastoon, joka liittyy julkaisemista koskeviin yhteisiin sääntöihin.
Direktiivin 92/50 liite 1 B, jonka otsikko on ”Palvelut, joita tarkoitetaan 9 artiklassa”, sisältää seuraavat palvelut:
”– –
17      Hotelli- ja ravintolapalvelut
– –
26      Virkistys-, kulttuuri- ja urheilupalvelut
27      Muut palvelut.”
Saman direktiivin 26 artiklan 1 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Palvelujen suorittajat voivat tehdä tarjouksia ryhmittyminä. Ryhmittymiltä ei saa tarjouksen tekemistä varten edellyttää
tiettyä oikeudellista muotoa, mutta sopimuspuoleksi valitulta ryhmittymältä voidaan kuitenkin edellyttää sitä sopimuksenteon
jälkeen.”
Direktiivin 89/665 1 artiklassa säädetään seuraavaa:
”1.      Jäsenvaltioiden on toteutettava tarvittavat toimenpiteet sen varmistamiseksi, että [julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten
tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 26.7.1971 annetun neuvoston direktiivin 71/305/ETY (EYVL L 185, s. 5), direktiivin 77/62/ETY
ja direktiivin 92/50] soveltamisalaan kuuluviin sopimusten tekomenettelyihin liittyviin hankintaviranomaisten päätöksiin voidaan
hakea muutosta tehokkaasti ja erityisesti niin nopeasti kuin mahdollista seuraavien artikloiden ja erityisesti 2 artiklan
7 kohdan mukaisesti, kun edellä tarkoitetut päätökset ovat vastoin julkisia hankintoja koskevaa yhteisön oikeutta tai sen
saattamiseksi osaksi kansallista lainsäädäntöä annettuja kansallisia sääntöjä.
2.      Jäsenvaltioiden on huolehdittava, ettei yrityksiä, jotka ilmoittavat kärsineensä vahinkoa sopimuksenteossa, syrjitä yhteisön
oikeuden täytäntöön panemiseksi annettujen ja muiden kansallisten säännösten välisen, tämän direktiivin mukaisen valinnan
perusteella.
3.      Jäsenvaltioiden on varmistettava, että käytettävissä on muutoksenhakumenettelyt, joiden yksityiskohdista kukin jäsenvaltio
voi itse päättää ja jotka ovat ainakin niiden käytettävissä, jotka joko ovat olleet tai ovat tavoittelemassa jotain julkisia
tavaranhankintoja tai rakennusurakoita [tai palveluja] koskevaa sopimusta ja joiden etua väitetty virheellinen menettely on
loukannut tai saattaa loukata. Jäsenvaltiot voivat edellyttää erityisesti, että ennen muutoksenhakumenettelyn käynnistämistä
hakijan on täytynyt ilmoittaa hankintaviranomaiselle väitetystä virheellisestä menettelystä sekä aikomuksestaan hakea muutosta.”
Kyseisen direktiivin 2 artiklassa säädetään seuraavaa:
”1.      Jäsenvaltioiden on varmistettava, että 1 artiklassa säädettyihin muutoksenhakumenettelyihin liittyviin toimenpiteisiin sisältyy
valtuudet:
a)      ryhtyä mahdollisimman aikaisessa vaiheessa ja kiireellisesti väliaikaisiin toimenpiteisiin, joiden tarkoituksena on saada
väitetty virheellinen menettely päättymään tai estää kyseisiin etuihin kohdistuvat lisävahingot, mukaan lukien toimenpiteet
julkisen hankintasopimusmenettelyn taikka hankintaviranomaisen tekemän päätöksen täytäntöönpanon keskeyttämiseksi tai niiden
keskeyttämisen varmistamiseksi;
b)      joko [kumota] lainvastaisesti tehdyt päätökset tai varmistaa niiden [kumoaminen], mukaan lukien tarjouspyynnössä, sopimusasiakirjoissa
tai muussa sopimuksentekomenettelyyn liittyvässä asiakirjassa olevien syrjintää aiheuttavien teknisten, taloudellisten tai
rahoitusta koskevien eritelmien poistaminen;
c)      korvata virheellisestä menettelystä kärsineen vahingot.
– –
5.      Jäsenvaltiot voivat säätää, että päätöksen lainvastaisuuteen perustuva vahingonkorvausvaade voidaan käsitellä vasta sen jälkeen,
kun toimivaltainen elin on ensin [kumonnut] riitautetun päätöksen.
6.      Edellä 1 kohdassa säädettyjen valtuuksien käytön vaikutukset [tarjouskilpailun ratkaisemisesta] johtuvaan sopimukseen on määriteltävä
kansallisessa lainsäädännössä.
Lisäksi, paitsi milloin päätös on [kumottava] ennen vahinkojen korvaamista, jäsenvaltio voi säätää, että sen jälkeen kun
sopimus on tehty [tarjouskilpailun ratkaisemisen seurauksena], muutoksenhakumenettelystä vastaavan elimen toimivalta rajoittuu
vahingonkorvausten määräämiseen niille, joiden etua virheellinen menettely on loukannut.
– –”

Kansallinen säännöstö
Direktiivi 89/665 on saatettu osaksi Kreikan lainsäädäntöä oikeussuojasta julkisia rakennusurakoita, tavaranhankintoja ja
palveluhankintoja koskevassa sopimuksentekomenettelyssä annetulla lailla 2522/1997 (FEK A’ 178).
Mainitun lain 2 §:ssä, jonka otsikko on ”Oikeussuojan ulottuvuus”, säädetään seuraavaa:
”1.      Niillä, jotka joko ovat olleet tai ovat tavoittelemassa jotain julkisia tavaranhankintoja, rakennusurakoita tai palveluja
koskevaa sopimusta ja joiden etua on loukattu tai saatetaan loukata yhteisön oikeuden tai kansallisen oikeuden rikkomisen
vuoksi, on oikeus vaatia jäljempänä olevissa pykälissä täsmennettyjen yksityiskohtaisten sääntöjen mukaisesti tuomioistuimessa
väliaikaista oikeussuojaa, hankintaviranomaisen tekemän lainvastaisen päätöksen kumoamista tai pätemättömäksi julistamista
ja vahingonkorvausta.
– –”
Mainitun lain 4 §:ssä, jonka otsikko on ”Kumoaminen tai pätemättömäksi julistaminen”, säädetään seuraavaa:
”1.      Asiaosaisella on oikeus vaatia kaikkien hankintaviranomaisen hankintamenettelyssä tekemien yhteisön oikeuden tai kansallisen
oikeuden vastaisten toimien tai laiminlyöntien kumoamista tai pätemättömäksi julistamista. – –
2.      Sillä, että tuomioistuin kumoaa tai julistaa pätemättömäksi hankintaviranomaisen toimen tai laiminlyönnin hankintamenettelyn
ratkaisemisen jälkeen, ei ole vaikutusta itse sopimukseen, ellei hankintamenettelyä ole ennen hankintamenettelyn ratkaisemista
keskeytetty päätöksellä, jolla määrätään välitoimista, tai väliaikaismääräyksellä. Tässä tapauksessa asianosaisella on oikeus
vaatia vahingonkorvausta 5 §:n säännösten mukaisesti.”
Lain 2522/1997 5 §:ssä, jonka otsikko on ”Vahingonkorvausvaatimus”, säädetään seuraavaa:
”1.      Asianosaisella, joka on yhteisön oikeuden tai kansallisen oikeuden vastaisesti suljettu julkisia rakennusurakoita, tavaranhankintoja
tai palveluhankintoja koskevan menettelyn tai tarjouksien valinnan ulkopuolelle, on oikeus vaatia vahingonkorvausta hankintaviranomaiselta
siviililain 197 ja 198 §:n säännösten mukaisesti. Sääntöjä tai ehtoja, joilla tämä oikeus suljetaan pois tai sitä rajoitetaan,
ei voida soveltaa.
2.      Vahingonkorvauksen myöntäminen edellyttää sitä, että toimivaltainen tuomioistuin ensin kumoaa kyseisen lainvastaisen toimen
tai laiminlyönnin tai julistaa sen pätemättömäksi. Vahingonkorvauskanteen ja pätemättömäksi julistamista koskevan kanteen
yhdistäminen on sallittua yleisesti sovellettavien säännösten mukaisesti.”
Siviililain 197 ja 198 §:ssä, joihin edellä mainituissa säännöksissä viitataan, säädetään ”sopimusneuvotteluihin perustuvasta”
vastuusta eli velvollisuudesta suorittaa korvausta, jos asianosaiselle on aiheutunut aiheettomia kustannuksia sopimuksen aikaansaamiseksi
käydyssä menettelyssä.
Presidentin asetuksella 18/1989 (FEK A’ 8) kodifioidaan Simvoulio tis Epikrateiasia koskevat lait. Sen 47 §:ssä, jonka otsikko
on ”Oikeutettu intressi”, säädetään seuraavaa:
”1.      Luonnollisella henkilöllä tai oikeushenkilöllä, jota hallintotoimi koskee tai jonka oikeutettuihin intresseihin, jotka voivat
olla muitakin kuin taloudellisia, tällä toimella vaikutetaan, on oikeus nostaa kumoamiskanne.
– –”
Laki 2206/1994 (FEK A’ 62) koskee ”Kasinoiden perustamista, niiden toiminnan järjestämistä ja harjoittamista sekä valvontaa
ym.”. Tämän lain 1 §:n 7 momentissa, jonka otsikko on ”Kasinolupien myöntäminen”, säädetään seuraavaa:
”Luvat kasinoyrityksille myönnetään matkailuasioista vastaavan ministerin päätöksellä seitsenjäsenisen komission järjestämän
kansainvälisen tarjouskilpailun jälkeen.”
Kyseisen lain 3 §:ssä, jonka otsikko on ”Kasinoiden toiminta”, säädetään seuraavaa:
”Kasinojen toiminta on valtion valvonnassa.
– –”
Kreikan perustuslain 14 §:n 9 momentilla ja perustuslain soveltamisesta annetulla lailla 3021/2002 (FEK A’ 143) asetetaan
rajoituksia julkisten sopimusten tekemiselle tiedotusvälinealalla aktiivisesti toimivien tai tiedotusvälineistä osuuksia omistavien
henkilöiden kanssa. Tällä järjestelmällä säädetään olettamasta, jonka mukaan tiedotusvälinealalla toimivan yrityksen omistajan,
yhtiömiehen, pääosakkaan tai johtajan aseman ja sellaisen yrityksen, jolle valtio tai laajasti ymmärrettyyn julkiseen sektoriin
kuuluva oikeushenkilö antaa tehtäväksi rakennusurakoiden suorittamisen, tavaroiden luovuttamisen tai palvelujen suorittamisen,
omistajan, yhtiömiehen, pääosakkaan tai johtajan aseman välillä on ristiriita. Tämä yhteensopimattomuus ulottuu myös sellaisiin
luonnollisiin henkilöihin, jotka ovat tietyllä tavalla sukulaisia edellä mainittujen henkilöiden kanssa.
Laissa 3021/2002 säädetään olennaisilta osin, että ennen kuin kyseinen hankintaviranomainen tekee hankintapäätöksen tai valitsee
menettelyssä parhaan tarjouksen ja joka tapauksessa ennen hankintasopimuksen allekirjoittamista hankintaviranomaisen on kyseisen
hankintasopimuksen pätemättömyyden uhalla pyydettävä ESR:ltä todistusta, jossa todetaan, että kyseisessä laissa säädetyt yhteensopimattomuuden
edellytykset eivät täyty. ESR:n päätös sitoo hankintaviranomaista, mutta henkilö, joka osoittaa oikeussuojan tarpeensa, tai
myös viranomainen voi nostaa sitä koskevan kumoamiskanteen.
Asiassa C-213/07, Michaniki, 16.12.2008 annetussa tuomiossa (Kok., s. I-9999, tuomiolauselman 1 ja 2 kohta) on todettu, että
vaikka yhteisön oikeus ei ole esteenä säännöstölle, jolla tavoitellaan julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyissä
tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun ja avoimuuden hyväksyttäviä tavoitteita, se on kuitenkin suhteellisuusperiaate huomioon
ottaen esteenä kyseessä olleessa kansallisessa säännöstössä säädetyn yhteensopimattomuutta koskevan kumoamattoman olettaman
käyttöön ottamiselle.

Pääasiat ja ennakkoratkaisukysymykset

Asia C‑145/08
Ennakkoratkaisupyynnön esittämispäätöksestä ilmenee, että toimivaltainen ministeriöidenvälinen komitea päätti 10.10.2001 tekemällään
päätöksellä yksityistää Elliniko Kazino Parnithas AE ‑nimisen yhtiön (jäljempänä EKP), joka on Ellinika Touristika Akinita
AE ‑nimisen yhtiön (jäljempänä ETA) tytäryhtiö, jonka kaikki osakkeet omistaa Kreikan valtio. Lokakuussa 2001 julkaistussa
tarjouskilpailuilmoituksessa määrättiin esivalintavaiheesta, jossa esivalitaan mainitussa ilmoituksessa asetetut edellytykset
täyttävät tarjoajat. Myöhemmässä vaiheessa näiden joukosta oli määrä valita edullisimman tarjouksen tekijä, jonka kanssa olisi
määrä allekirjoittaa sopimus. Ensimmäisessä vaiheessa esivalittiin Koinopraxia Kazino Attikis ‑yhteenliittymä ja Hyatt Regency
Xenodocheiaki kai Touristiki (Ellas) AE – Elliniki Technodomiki AE ‑yhteenliittymä.
Allekirjoitettavan sopimuksen ehtoja täsmennettiin huhtikuussa 2002 julkaistulla täydentävällä ilmoituksella seuraavalla tavalla:
Sopimus on sekamuotoinen, ja siihen sisältyy seuraavia määräyksiä:
–        Sovitaan, että ETA luovuttaa 49 prosenttia EKP:n osakkeista ”tätä tarkoitusta varten perustettavalle osakeyhtiölle” (jäljempänä
AEAS), jonka lopulta valittu tarjoaja perustaa.
–        Sovitaan, että AEAS sitoutuu toteuttamaan kehittämissuunnitelman, joka on määrä suorittaa 750 päivän määräajassa tarpeellisten
lupien saamisesta. Tähän kehittämissuunnitelmaan sisältyy kasinotilojen kunnostaminen ja sen toimintaa varten annetun luvan
tarjoamien mahdollisuuksien hyödyntäminen, kahden kiinteistökokonaisuuteen liittyvän hotelliyksikön kunnostaminen ja hyödyntäminen
sekä ympäröivien maa-alueiden, joiden pinta-ala on noin 280 hehtaaria, rakentaminen. Näiden urakoiden suorittaminen muodostaa
osan hinnasta, joka on maksettava EKP:n osakkeista hankittavasta 49 prosentin osuudesta.
–        ETA:n ja AEAS:n välillä tehdään sopimus, jolla viimeksi mainittu saa oikeuden nimittää enemmistön EKP:n hallituksen jäsenistä
ja siten hallinnoida yhtiötä sopimusehtojen mukaisesti.
–        Sovitaan, että AEAS ottaa vastattavakseen kasinoliiketoiminnan harjoittamisesta ETA:n suorittamaa palkkiota vastaan. AEAS
saa tänä palkkiona määrän, joka ei voi ylittää laskevaa prosenttiosuutta vuosittaisen liiketoiminnan voitosta (määrä laskee
enintään 30 miljoonan euron voiton perusteella suoritettavasta 20 prosentista yli 90 miljoonan euron voiton perusteella suoritettavaan
viiteen prosenttiin) ja kahta prosenttia liikevaihdosta.
–        AEAS:n on toiminnan harjoittajana hoidettava kasinoyritystä niin, että asiakkaille tarjotaan jatkuvasti ylelliset olosuhteet
ja korkeatasoisia palveluita EKP:lle taloudellisesti kannattavalla tavalla. Konkreettisesti yritystoiminnan voittojen ennen
veroja on sopimuksen voimaantuloa seuraavilta viideltä tilikaudelta oltava vähintään 105 miljoonaa euroa. Nettovoitot jaetaan
ETA:n ja AEAS:n välillä sen prosenttiosuuden perusteella, joka kummallakin niistä on EKP:n pääomasta.
–        Koska EKP on ainoa Attikan maakunnassa tällä hetkellä toimiva kasinoyritys, sopimuksessa määrätään, että jos tällä maantieteellisellä
alueella perustetaan kymmenen vuoden kuluessa sopimuksen voimaantulosta laillisesti toinen kasino, ETA:n on suoritettava AEAS:lle
hyvitys maksamalla sille korvauksena 70:tä prosenttia kaupan arvosta vastaava määrä. Korvauksen määrää vähennetään kymmenyksellä
joka vuosi sopimuksen voimaantulosta lukien.
–        Sopimuksen voimassaoloaika päättyy kasinoyrityksen toiminnan harjoittamisen osalta kymmenen vuoden kuluttua sen voimaantulosta.
Koska Hyatt Regency Xenodocheiaki kai Touristiki (Ellas) AE – Elliniki Technodomiki AE ‑yhteenliittymä oli edullisimman tarjouksen
tekijä kyseessä olevassa menettelyssä, se valittiin sopimuskumppaniksi. Ennen sopimuksen allekirjoittamista ETA ilmoitti ESR:lle
sopimuskumppanin omistajien, yhtiömiesten, pääosakkaiden ja johtajien henkilöllisyydet, jotta tämä todistaisi, ettei heidän
asemansa aiheuttanut mitään lain 3021/2002 3 §:ssä säädetyistä yhteensopimattomuustilanteista. ESR vahvisti 27.9.2002 antamallaan
todistuksella, että yhteensopimattomuustilanteita ei käsiteltävänä olevassa asiassa edellä mainittujen henkilöiden osalta
ollut.
Tästä päätöksestä nostettiin kumoamiskanne, jonka nostajina oli vain kolme tarjoajana olleen Koinopraxia Kazino Attikis ‑yhteenliittymän,
jonka kanssa sopimusta ei tehty, muodostavasta seitsemästä jäsenestä. Kantajat esittivät, että yksi kansallisessa säännöstössä
säädetyistä yhteensopimattomuustilanteista toteutui yhden tarjouskilpailun voittaneen yhteenliittymän jäsenen kohdalla ja
että päätös tarjouksen valinnasta oli tästä syystä kumottava.
Ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin mainitsee, että kyseessä oleva julkista hankintaa koskeva sopimus on sekamuotoinen
sopimus ja käsittää yhtäältä osan, jossa ETA myy osakkeita edullisimman tarjouksen tekijälle ja joka ei sellaisenaan kuulu
julkisia hankintoja koskevien unionin säännösten soveltamisalaan, ja toisaalta osan, joka koskee palveluhankintaa koskevaa
sopimusta edullisimman tarjouksen tehneen tarjoajan, joka vastaa kasinoyrityksen toiminnan harjoittamiseen liittyvistä velvoitteista,
kanssa. Osakkeiden luovuttamista koskeva osa on ennakkoratkaisupyynnön esittäneen tuomioistuimen mukaan sekamuotoisen sopimuksen
osista merkittävin. Tämä sopimus käsittää lisäksi osan, joka koskee julkista rakennusurakkaa, sillä tarjouskilpailun voittaja
ottaa vastatakseen velvoitteesta suorittaa urakka, josta ennakkoratkaisupyynnön esittämistä koskevassa päätöksessä on kysymys,
osittaisena maksuna luovutetuista osakkeista. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin esittää, että tämän viimeksi mainitun
osan luonne on vain liitännäinen ”palveluja” koskevaan osaa nähden.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee tältä osin sitä, voidaanko katsoa, että kyseessä olevan sopimuksen palveluja
koskeva osa on julkisten palvelujen konsessio, jota unionin säännöstö ei koske. Tältä osin olisi tarkastettava, missä määrin
tarjouskilpailun voittaja vastaa kyseessä olevien palvelujen järjestämiseen ja suorittamiseen liittyvästä riskistä, kun otetaan
huomioon myös se, että nämä palvelut liittyvät toimintaan, jota koskevat oikeudet voivat niihin sovellettavien kansallisten
säännösten mukaan olla yksin- ja erityisoikeuksia.
Siltä varalta, että unionin tuomioistuin katsoisi, että riidanalaisen sopimuksen kasinotoiminnan harjoittamista koskeva osa
olisi julkisia palveluhankintoja koskeva sopimus, ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee, koskevatko direktiivissä
89/665 säädetyt menettelylliset takeet kansallisella tasolla nostettua kumoamiskannetta, kun otetaan huomioon se, että sopimuksen
pääasiallinen kohde eli EKP:n osakkeiden myynti ei kuulu julkisia hankintoja koskevan unionin säännöstön soveltamisalaan ja
että tällaisia palveluja, jotka kuuluvat direktiivin 92/50 liitteen 1 B alaan, koskevat hankintasopimukset on tehtävä tämän
direktiivin 14 ja 16 artiklan, jotka sisältävät vain menettelyllisiä velvoitteita, mukaisesti. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin
tiedustelee kuitenkin, sovelletaanko julkista hankintaa koskevaan sopimuksentekomenettelyyn osallistuviin yhdenvertaisen kohtelun
periaatetta, jonka turvaaminen on direktiivin 89/665 tavoitteena, myös tällaisissa tapauksissa siitä riippumatta, että mainituissa
artikloissa säädetään vain rajallisista velvoitteista.
Jos unionin tuomioistuin katsoisi, että pääasiassa kyseessä olevan kaltainen kumoamiskanne kuuluu direktiivin 89/665 soveltamisalaan,
ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee, ovatko unionin oikeussäännöt esteenä presidentin asetuksen 18/1989 47
§:n 1 momentin kaltaiselle kansalliselle menettelysäännökselle, sellaisena kuin kyseinen tuomioistuin sitä tulkitsee ja jonka
mukaan julkista hankintaa koskevaan sopimuksentekomenettelyyn yhteenliittymänä osallistuvat voivat nostaa kumoamiskanteen
tässä menettelyssä tehdyistä päätöksistä vain yhdessä ja yhteisesti tai muuten kanne jätetään tutkimatta.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin viittaa tältä osin asiassa C-129/04, Espace Trianon ja Sofibail, 8.9.2005 annettuun
tuomioon (Kok., s. I‑7805, 22 kohta), jonka mukaan kansallinen menettelysääntö, jossa edellytetään, että kaikki tarjouksen
tehneen tilapäisen yhteenliittymän jäsenet nostavat yhdessä kumoamiskanteen hankintaviranomaisen tarjouskilpailun ratkaisemisesta
tekemästä päätöksestä, ei rajoita tällaisten muutoksenhakukeinojen käytettävyyttä direktiivin 89/665 1 artiklan 3 kohdan vastaisella
tavalla.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee kuitenkin, päteekö tämä johtopäätös, joka mainitussa tuomiossa koski kumoamiskannetta
hankintaviranomaisen tarjouskilpailun ratkaisemisesta tekemästä päätöksestä, myös kaikkiin edellä mainitulla direktiivillä
taattuihin oikeussuojan muotoihin ja erityisesti korvausvaatimukseen. Nämä ongelmat liittyvät siihen, että kansallinen lainsäätäjä
on käsiteltävänä olevassa asiassa direktiivin 89/665 2 artiklan 5 kohdassa jäsenvaltioille myönnettyä toimivaltaa käyttäen
asettanut lain 2522/1997 5 §:n 2 momentissa korvauksen myöntämisen edellytykseksi lainvastaiseksi väitetyn päätöksen kumoamisen.
Tämä säännös yhdessä presidentin asetuksen 18/1989 47 §:n 1 momentissa olevan menettelysäännöksen, sellaisena kuin ennakkoratkaisupyynnön
esittänyt tuomioistuin sitä tulkitsee, kanssa johtaa siihen, että yhteenliittymän, joka on osallistunut julkista hankintaa
koskevaan sopimuksentekomenettelyyn siinä menestymättä, yksittäisen jäsenen on mahdotonta paitsi saada sen etuja loukkaava
päätös kumotuksi myös kääntyä toimivaltaisen tuomioistuimen puoleen sen henkilökohtaisesti kärsimän vahingon korvaamiseksi.
On korostettava, että esillä olevassa asiassa kumoamiskanteen käsittelemiseen toimivaltainen tuomioistuin on Symvoulio tis
Epikrateias (Kreikan ylin hallintotuomioistuin), kun taas vahingonkorvausasiassa toimivalta on toisella tuomioistuimella.
Ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin esittää tältä osin, että yhteenliittymän kunkin jäsenen mahdollisuus vaatia
toimivaltaiselta tuomioistuimelta vahingonkorvauksen myöntämistä riippuu siten yhteenliittymän kaikkien muiden jäsenten tahdosta
nostaa kumoamiskanne, kun taas kunkin yhteenliittymän jäsenen henkilökohtaisesti kärsimä vahinko sen vuoksi, että julkista
hankintaa koskevaa sopimusta ei ole tehty tämän yhteenliittymän kanssa, voi olla erilainen sen mukaan, missä määrin kullekin
jäsenelle on aiheutunut kustannuksia tähän tarjouskilpailuun osallistumisesta. Niinpä yhteenliittymän kunkin jäsenen kiinnostus
vaatia päätöksen kumoamista voi samoin olla erilainen. Näin ollen on perusteltua kysyä, onko direktiivillä 89/665 tavoiteltu
tehokkaan oikeussuojan periaate turvattu.
Ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin esittää vielä, että yleistä oikeutta korvaukseen valtion tai julkisoikeudellisten
oikeushenkilöiden lainvastaisilla toimilla aiheutetuista vahingoista koskevien kansallisten menettelysäännösten mukaan vahingonkorvauksen
myöntämiseen toimivaltainen tuomioistuin tutkii vahingonkorvauskanteen yhteydessä liitännäisenä asiana myös hallintotoimen
lainmukaisuuden eikä tämä toimivalta kuulu toiselle tuomioistuimelle, kuten julkisia hankintoja koskevien sopimuksentekomenettelyjen
yhteydessä nostettujen kumoamiskanteiden osalta tapahtuu. Se tiedustelee siis, ovatko unionin oikeuteen perustuvien oikeuksien
turvaamiseen tarkoitetut menettelyt epäedullisempia kuin kansallisiin säännöksiin perustuvien samanlaisten tai vastaavien
oikeuksien turvaamiseen tarkoitetut menettelyt.
Ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin esittää lopuksi, että sen presidentin asetuksen 18/1989 47 §:n 1 momenttia koskeva
nykyinen tulkinta, jonka mukaan vain yhteenliittymän kaikki jäsenet yhdessä toimien voivat vaatia julkista hankintaa koskevassa
sopimuksentekomenettelyssä tehdyn päätöksen kumoamista, merkitsee muutosta sen vakiintuneeseen oikeuskäytäntöön, jonka mukaan
jäsenet voivat nostaa kanteita itsenäisesti.
Se korostaa samalla erityistä tilannetta, johon pääasia liittyy, eli sitä, että kyseessä olevan kanteen Symvoulio tis Epikrateiasin
neljännessä jaostossa nosti alun perin yhteenliittymä sellaisenaan ja sen seitsemän jäsentä. Tämä tuomioistuimen kokoonpano
jätti kanteen tutkimatta yhteenliittymän ja sen neljän jäsenen osalta sillä perusteella, että ne eivät olleet asianmukaisesti
valtuuttaneet asianajajaansa edustamaan niitä oikeudessa, ja siirsi yhteenliittymän kolmen jäljellä olevan jäsenen osalta
asian sen merkityksen vuoksi käsiteltäväksi tämän tuomioistuimen täysistuntokokoonpanossa. Näin mainittu neljäs jaosto sovelsi
tähän saakka vakiintunutta oikeuskäytäntöä, jonka mukaan tutkittavaksi voitiin ottaa myös yhteenliittymän tiettyjen jäsenten
nostama kanne.
Tämän neljännen jaoston tutkimatta jättämistä koskeva päätös, joka koski yhteenliittymän sellaisenaan ja sen neljän jäsenen
nostamaa kannetta, on kuitenkin lopullinen, joten sitä ei voida korjata ennakkoratkaisupyynnön esittäneen tuomioistuimen täysistuntokokoonpanon
käsittelyssä. Niinpä se kysyy, onko tämä oikeuskäytännön muutos unionin oikeuden yleisen oikeusperiaatteen asemassa olevan
oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin periaatteen, joka on esitetty myös Roomassa 4.11.1950 allekirjoitetun ihmisoikeuksien ja
perusvapauksien suojaamisesta tehdyn yleissopimuksen (jäljempänä Euroopan ihmisoikeussopimus) 6 artiklassa, ja luottamuksensuojan
periaatteen mukainen.
Näiden seikkojen perusteella Symvoulio tis Epikrateiasin täysistuntokokoonpano päätti lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin
tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
”1)      Onko sopimusta, jolla hankintaviranomainen antaa hankintamenettelyn voittajan tehtäväksi kasinoyrityksen toiminnan hoitamisen
ja kasinon tilojen parantamisen ja kasinon toimiluvan tarjoamien mahdollisuuksien kaupallisen hyödyntämisen sisältävän kehityssuunnitelman
toteuttamisen ja johon sisältyy lauseke, jonka perusteella hankintaviranomaisella on velvollisuus maksaa hankintamenettelyn
voittajalle vahingonkorvausta, jos toinen kasino ryhtyy laillisesti toimimaan laajemmalla alueella, jolla riidanalainen kasino
toimii, pidettävä konsessiosopimuksena, johon ei sovelleta – – direktiivin 92/50 – – säännöksiä?
2)      Mikäli ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen vastataan kieltävästi, kuuluuko oikeussuojakeino, jota käyttävät osapuolet,
jotka ovat osallistuneet sekamuotoiseen julkisia hankintoja koskevaan sopimuksentekomenettelyyn, joka koskee muun muassa –
– direktiivin 92/50 – – liitteeseen I B sisältyvien palvelujen suorittamista, ja jotka vetoavat tarjouskilpailuun osallistuneiden
yhdenvertaisen kohtelun periaatteen loukkaamiseen (periaate, joka on vahvistettu kyseisen direktiivin 3 artiklan 2 kohdassa),
– – direktiivin 89/665 – – soveltamisalaan, vai onko sen soveltaminen mahdotonta, koska edellä mainittuun palveluhankintoja
koskevaan sopimuksentekomenettelyyn sovelletaan – – direktiivin 92/50 – – 9 artiklan mukaisesti ainoastaan saman direktiivin
14 ja 16 artiklaa?
3)      Mikäli toiseen kysymykseen vastataan myöntävästi: jos hyväksytään se, että kansallinen oikeussääntö, jonka mukaan vain oikeushenkilöllisyyttä
vailla olevan, julkista hankintaa koskevaan menettelyyn osallistuneen yhteenliittymän, jonka kanssa sopimusta ei tehty, kaikki
jäsenet yhdessä, mutta eivät sen yksittäiset jäsenet erikseen, voivat nostaa kanteen tarjouskilpailun ratkaisusta, ei ole
lähtökohtaisesti yhteisön oikeuden ja erityisesti – – direktiivin 89/665 – – vastainen ja että tämä pätee myös silloin, kun
kanteen olivat alun perin nostaneet kaikki yhteenliittymän jäsenet yhdessä mutta se on lopulta jätetty tutkimatta joidenkin
niistä osalta, onko edellä mainitun direktiivin soveltamisen yhteydessä ennen tämän tutkittavaksi ottamisen edellytysten puuttumisen
toteamista tarpeen varmistaa, onko näillä yksittäisillä jäsenillä tämän jälkeen oikeus erikseen kääntyä jonkin toisen kansallisen
tuomioistuimen puoleen saadakseen kansallisessa oikeussäännössä mahdollisesti säädetyn vahingonkorvauksen?
4)      Onko tilanteessa, jossa myös yhteenliittymän yksittäinen jäsen voi kansallisen tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön
mukaan pätevästi nostaa kanteen julkisessa hankintamenettelyssä tehdystä päätöksestä, – – direktiivin 89/665 – – mukaista,
kun sitä tulkitaan Euroopan ihmisoikeussopimuksen 6 artiklan, jota pidetään yhteisön oikeuden yleisenä oikeusperiaatteena,
valossa, että kyseinen kanne jätetään tutkimatta tämän vakiintuneen oikeuskäytännön muuttumisen vuoksi, ilman että kyseiselle
kantajalle annetaan ensin mahdollisuus korjata tämä tutkimisedellytysten puuttuminen tai edes esittää kontradiktorisen periaatteen
mukaisesti tätä seikkaa koskevat huomautuksensa?”

Asia C‑149/08
Thessalonikin kaupunki päätti järjestää julkista rakennusurakkaa koskevan sopimuksentekomenettelyn toteuttaakseen urakan nimeltä
”Thessalonikin kaupungintalon ja maanalaisen pysäköintihallin rakentaminen”. Kaupunginvaltuusto päätti 1.7.2004 tekemällään
päätöksellä hankintasopimuksen tekemisestä yhtiöiden Aktor ATE, Themeliodomi AE ja Domotechniki AE muodostaman yhteenliittymän
kanssa. Hankintaviranomainen ilmoitti sopimuksen tekemistä varten ESR:lle voimassa olevan kansallisen säännöstön mukaisesti
edellä mainitun yhteenliittymän jäsenyhtiöiden omistajien, yhtiömiesten, pääosakkaiden ja johtajien henkilöllisyydet, jotta
tämä todistaisi, että mikään lain 3021/2002 3 §:n mukaisista yhteensopimattomuustilanteista ei näiden henkilöiden osalta toteutunut.
ESR kieltäytyi 1.11.2004 antamasta sopimuksen allekirjoittamisen välttämättömänä edellytyksenä olevaa todistusta, koska se
oli todennut edellä mainitussa kansallisessa säännöksessä tarkoitetun yhteensopimattomuuden yhden Aktor ATE:n hallituksen
jäsenen kohdalla. ESR hylkäsi Aktor ATE:n oikaisuvaatimuksen tästä kielteisestä päätöksestä 9.11.2004 päivätyllä päätöksellään.
Aktor ATE nosti näistä kahdesta ESR:n kielteisestä päätöksestä kumoamiskanteen ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa
ainoana tarjouskilpailun voittaneen yhteenliittymän muodostavista kolmesta yhtiöstä ja tukeutui mainitun tuomioistuimen silloiseen
oikeuskäytäntöön, jonka mukaan tilapäisten yhteenliittymien jäsenten erikseen nostamat kanteet voitiin ottaa tutkittavaksi.
Tässä tilanteessa Symvoulio tis Epikrateias päätti, jälleen täysistuntokokoonpanossa, lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin
tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
”1)      Jos hyväksytään se, että kansallinen oikeussääntö, jonka mukaan vain oikeushenkilöllisyyttä vailla olevan, julkista hankintaa
koskevaan menettelyyn osallistuneen yhteenliittymän, jonka kanssa sopimusta ei tehty, kaikki jäsenet yhdessä, mutta eivät
sen yksittäiset jäsenet erikseen, voivat nostaa kanteen tarjouskilpailun ratkaisusta, ei ole lähtökohtaisesti yhteisön oikeuden
ja erityisesti – – direktiivin 89/665 – – vastainen ja että tämä pätee myös silloin, kun kanteen olivat alun perin nostaneet
kaikki yhteenliittymän jäsenet yhdessä mutta se on lopulta jätetty tutkimatta joidenkin niistä osalta, onko edellä mainitun
direktiivin soveltamisen yhteydessä ennen tämän tutkittavaksi ottamisen edellytysten puuttumisen toteamista tarpeen varmistaa,
onko näillä yksittäisillä jäsenillä tämän jälkeen oikeus erikseen kääntyä jonkin toisen kansallisen tuomioistuimen puoleen
saadakseen kansallisessa oikeussäännössä mahdollisesti säädetyn vahingonkorvauksen?
2)      Onko tilanteessa, jossa myös yhteenliittymän yksittäinen jäsen voi kansallisen tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön
mukaan pätevästi nostaa kanteen julkisessa hankintamenettelyssä tehdystä päätöksestä, – – direktiivin 89/665 – – mukaista,
kun sitä tulkitaan Euroopan ihmisoikeussopimuksen 6 artiklan, jota pidetään yhteisön oikeuden yleisenä oikeusperiaatteena,
valossa, että kyseinen kanne jätetään tutkimatta tämän vakiintuneen oikeuskäytännön muuttumisen vuoksi, ilman että kyseiselle
kantajalle annetaan ensin mahdollisuus korjata tämä tutkimisedellytysten puuttuminen tai edes esittää kontradiktorisen periaatteen
mukaisesti tätä seikkaa koskevat huomautuksensa?”
Asiat C‑145/08 ja C‑149/08 yhdistettiin kirjallista ja suullista käsittelyä sekä tuomion antamista varten yhteisöjen tuomioistuimen
presidentin 22.5.2008 antamalla määräyksellä.

Ennakkoratkaisukysymysten tarkastelu

Asiassa C‑145/08 esitetyt kysymykset
Kysymyksillään, jotka koskevat direktiivin 92/50 sovellettavuutta pääasiassa kyseessä olevan kaltaiseen sopimukseen, ennakkoratkaisupyynnön
esittänyt tuomioistuin haluaa tietää, sovelletaanko direktiiviä 89/665 käsiteltävänä olevassa asiassa, kun otetaan huomioon,
että sen soveltamisen edellytyksenä on, että yhtä tämän direktiivin 89/665 1 artiklassa tarkoitetuista julkisia hankintoja
koskevista direktiiveistä sovelletaan. Näin ollen nämä kysymykset on tutkittava yhdessä ja on ratkaistava, kuuluuko tällainen
sopimus jonkin mainitussa artiklassa tarkoitetun direktiivin soveltamisalaan.
Sekä ennakkoratkaisupyynnön esittämisestä tehdyn päätöksen yksityiskohtaisesta ja seikkaperäisestä esityksestä että ennakkoratkaisupyynnön
esittäneen tuomioistuimen pääasiassa kyseessä olevalle oikeustoimelle antamasta luonnehdinnasta ilmenee, että oikeustoimi
on sekamuotoinen sopimus.
Se koostuu pääasiallisesti sopimuksesta, jonka mukaan ETA luovuttaa 49 prosenttia EKP:n osakkeista AEAS:lle (jäljempänä ”osakkeiden
myyntiä koskeva osa”), sopimuksesta, jonka mukaan AEAS vastaa kasinoyrityksen toiminnasta palkkiota vastaan (jäljempänä ”palveluosa”),
ja sopimuksesta, jonka perusteella AEAS sitoutuu toteuttamaan kasinotilojen ja siihen liittyvien hotelliyksiköiden kunnostamista
ja ympäröivän maa-alueen rakentamista koskevan suunnitelman (jäljempänä ”urakkaosa”).
Oikeuskäytännöstä ilmenee, että sellaisen sekamuotoisen sopimuksen tapauksessa, jonka eri osat liittyvät hankintailmoituksen
perusteella erottamattomalla tavalla toisiinsa ja muodostavat näin jakamattoman kokonaisuuden, kyseistä liiketoimea on tarkasteltava
yhtenä kokonaisuutena sen luonnehtimiseksi oikeudellisesti ja sitä on arvioitava sen pääasiallisena kohteena olevaan osaan
tai sopimuksen hallitsevaan osatekijään sovellettavien säännösten perusteella (ks. vastaavasti asia C‑3/88, komissio v. Italia,
tuomio 5.12.1989, Kok., s. 4035, Kok. Ep. X, s. 285, 19 kohta; asia C‑331/92, Gestión Hotelera Internacional, tuomio 19.4.1994,
Kok., s. I‑1329, 23–26 kohta; asia C‑220/05, Auroux ym., tuomio 18.1.2007, Kok., s. I‑385, 36 ja 37 kohta; asia C‑412/04,
komissio v. Italia, tuomio 21.2.2008, Kok., s. I‑619, 47 kohta ja asia C‑536/07, komissio v. Saksa, tuomio 29.10.2009, 28,
29, 57 ja 61 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).
Tätä tulkintaa sovelletaan riippumatta siitä, kuuluuko sekamuotoisen sopimuksen pääasiallisena kohteena oleva osa julkisia
hankintoja koskevien direktiivien soveltamisalaan.
Tästä syystä on tutkittava, onko pääasiassa kyseessä oleva sekamuotoinen sopimus jakamaton kokonaisuus, ja jos on, kuuluuko
sopimus pääasiallisen kohteensa vuoksi kokonaisuutena jonkin direktiivin 89/665 1 artiklassa tarkoitetun julkisia hankintoja
sääntelevän direktiivin soveltamisalaan.
Ensinnäkin on mainittava, että tämä sopimus on osa julkisen kasinoyrityksen osittaista yksityistämistä, josta valtakunnallisesti
toimivaltainen ministeriöidenvälinen komissio on päättänyt ja joka on toteutettu yhdellä tarjouskilpailulla.
Asiakirja-aineistosta, erityisesti huhtikuussa 2002 julkaistun täydentävän hankintailmoituksen ehdoista, ilmenee, että pääasiassa
kyseessä oleva sekamuotoinen sopimus on yksi sopimus, joka käsittää niin EKP:n osakkeiden luovuttamisen, EKP:n hallituksen
jäsenten enemmistön nimittämisoikeuden hankkimisen kuin velvollisuuden vastata kasinoyrityksen toiminnasta ja tarjota korkeatasoisia
ja taloudellisesti kannattavia palveluja sekä suorittaa kyseessä olevien tilojen ja ympäröivien maa-alueiden kunnostus- ja
parantamistöitä.
Nämä toteamukset ilmentävät tarvetta mainitun sekamuotoisen sopimuksen tekemiseen sellaisen yhden sopimuskumppanin kanssa,
jolla on sekä tarvittavat taloudelliset edellytykset kyseessä olevien osakkeiden hankkimiseksi että ammatillista kokemusta
kasinotoiminnan harjoittamisesta.
Tästä seuraa, että tämän sopimuksen eri osien on katsottava muodostavan jakamattoman kokonaisuuden.
Toiseksi ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämistä toteamuksista ilmenee, että sekamuotoisen sopimuksen pääasiallinen
kohde oli 49 prosentin osuutta EKP:n osakkeista vastaavan osakemäärän myynti edullisimman tarjouksen tehneelle ja että tämän
oikeustoimen ”urakkaosa” ja ”palveluosa” olivat riippumatta siitä, onko viimeksi mainittu osa julkinen palveluhankinta vai
palvelukonsessio, liitännäisiä sopimuksen pääasialliseen kohteeseen nähden. Ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin
on myös huomauttanut, että ”urakkaosa” oli täysin liitännäinen ”palveluosaan” nähden.
Unionin tuomioistuimelle jätettyyn aineistoon kuuluvat asiakirjat vahvistavat tämän näkemyksen.
Ei voi olla epäilystä siitä, että jos EKP:n kaltaisen julkisen yrityksen osakkeista ostetaan 49 prosenttia, tämä liiketoimi
on sopimuksen pääasiallinen kohde. Niinpä on huomattava, että tulo, jonka AEAS saisi osakkeenomistajana, vaikuttaa selvästi
merkittävämmältä kuin palkkio, jonka se saisi palvelujen suorittajana. Lisäksi AEAS saisi näitä tuloja ilman ajallista rajoitetta,
kun taas toiminnan harjoittaminen päättyisi kymmenen vuoden kuluttua.
Edellä esitetystä arvioinnista seuraa, että pääasiassa kyseessä olevan sekamuotoisen sopimuksen eri osat muodostavat jakamattoman
kokonaisuuden, jonka pääasiallinen kohde on osakkeiden luovutusta koskeva osa.
Osakkeiden luovuttaminen tarjoajalle osana julkisen yrityksen yksityistämistä ei kuitenkaan kuulu julkisia hankintoja koskevien
direktiivien soveltamisalaan.
Tämä on lisäksi asianmukaisesti todettu komission julkisen ja yksityisen sektorin yhteistyösopimuksista sekä julkisia hankintoja
ja käyttöoikeussopimuksia koskevasta yhteisön oikeudesta laatiman vihreän kirjan (KOM(2004) 327 lopullinen) 66 kohdassa.
Komissio korostaa edellä mainitun julkisen ja yksityisen sektorin yhteistyösopimuksista laaditun vihreän kirjan 69 kohdassa,
että on varmistettava, että pääomatasetapahtuman taakse ei todellisuudessa kätkeydy julkisten hankintasopimusten tai konsessioiksi
luokiteltavien sopimusten myöntäminen yksityiselle kumppanille. Käsiteltävän asian asiakirja-aineistoon ei kuitenkaan sisälly
mitään sellaista, joka voisi saattaa kyseenalaiseksi pääasiassa kyseessä olevan oikeustoimen ennakkoratkaisupyynnön esittäneen
tuomioistuimen arvion mukaisen luonteen.
Edellä esitetyn perusteella voidaan todeta, että sekamuotoinen sopimus, jonka pääasiallinen kohde on se, että yritys hankkii
49 prosentin osuuden julkisen yrityksen pääomasta, ja jonka pääasialliseen kohteeseen liittyy erottamattomasti palvelujen
ja rakennusurakoiden suorittaminen liitännäisenä sopimuksen kohteena, ei kokonaisuutena tarkasteltuna kuulu julkisia hankintoja
koskevien direktiivien soveltamisalaan.
Tämä päätelmä ei sulje pois sitä, että tällaisen sopimuksen on oltava perustamissopimuksen keskeisten määräysten ja yleisten
periaatteiden, erityisesti sijoittautumisvapautta ja pääomien vapaata liikkuvuutta koskevien periaatteiden, mukainen. Käsiteltävässä
asiassa ei ole kuitenkaan tarpeen tutkia kysymystä siitä, onko mainittuja määräyksiä ja periaatteita noudatettu, koska tällaisen
tarkastelun tulos ei voisi johtaa mitenkään siihen, että direktiiviä 89/665 sovellettaisiin.
Siten edellä esitetty huomioon ottaen muihin asiassa C-145/08 esitettyihin kysymyksiin ei ole tarpeen vastata.

Asiassa C‑149/08 esitetty ensimmäinen kysymys
Tällä kysymyksellä ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin tiedustelee pääasiallisesti sitä, onko direktiivi 89/665
esteenä kansalliselle säännökselle, sellaisena kuin kyseinen tuomioistuin sitä tulkitsee ja jonka mukaan vain yhdessä toimivat
tarjoajana olleen tilapäisen yhteenliittymän jäsenet voivat nostaa kanteen tarjouskilpailun ratkaisemista koskevasta hankintaviranomaisen
päätöksestä, jolloin mainitun yhteenliittymän jäseniltä viedään paitsi mahdollisuus saada itsenäisesti tällainen hankintaviranomaisen
päätös kumotuksi, myös mahdollisuus vaatia itsenäisesti korvausta sen kyseisen julkista hankintaa koskevan sopimuksentekomenettelyn
virheellisyyksien perusteella yksin kärsimästä vahingosta.
Tähän kysymykseen vastaamiseksi on todettava, että toimen, jonka kumoamista ennakkoratkaisua pyytävässä tuomioistuimessa vaaditaan,
on tehnyt ESR eli muu viranomainen kuin pääasiassa kyseessä olevan hankintamenettelyn järjestänyt hankintaviranomainen.
Yleisesti ”muutoksenhakudirektiiviksi” kutsutun direktiivin 89/665 sisällöstä käy kuitenkin ilmi, että sillä tavoiteltu suojelu
koskee hankintaviranomaisten toimia tai laiminlyöntejä.
Muun muassa kyseisen direktiivin johdanto-osan viidennen perustelukappaleen ja 1 artiklan 1 kohdan sanamuodosta ilmenee selvästi,
että niissä viitataan toimiin, joihin ryhdytään hankintaviranomaisten päätösten osalta. Samoin tämän artiklan 3 kohdan mukaan
jäsenvaltiot voivat säätää, että henkilön, joka aikoo käyttää muutoksenhakumenettelyä, on ennen sitä ilmoitettava hankintaviranomaiselle
väitetystä virheellisestä menettelystä, jotta hankintaviranomainen voi korjata sen. Lisäksi mainitun direktiivin 3 artiklan
2 kohdassa annetaan komissiolle mahdollisuus ilmoittaa asianomaiselle hankintaviranomaiselle seikat, joiden perusteella se
katsoo virheellisen menettelyn tapahtuneen julkista hankintaa koskevassa menettelyssä, ja pyytää virheen oikaisemista.
Niinpä on todettava, että ESR:n kaltaisen viranomaisen päätöksiä koskevat asiat eivät kuulu direktiivillä 89/665 käyttöön
otetun muutoksenhakujärjestelmän soveltamisalaan.
ESR:n päätöksillä voi kuitenkin selvästi olla vaikutus julkista hankintaa koskevan sopimuksentekomenettelyn kulkuun tai jopa
sen ratkaisuun, sillä ne voivat johtaa jonkin tarjoajan tai jopa tarjouskilpailun voittajan sulkemiseen menettelyn ulkopuolelle,
jos tällainen tarjoaja tai voittaja on jossain asiaan sovellettavassa kansallisessa säännöstössä säädetyistä yhteensopimattomuustilanteista.
Näin ollen nämä päätökset eivät ole merkityksettömiä asiaa koskevan unionin oikeuden oikean soveltamisen kannalta.
Käsiteltävässä asiassa ennakkoratkaisupyynnön esittäneen tuomioistuimen antamista tiedoista ilmenee, että ESR:n päätös, jonka
vuoksi pääasian kantaja ei voinut tehdä julkista hankintaa koskevaa sopimusta, vaikka se oli valittu tarjouskilpailun voittajaksi,
oli mainitun kantajan mukaan tehty julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 14.6.1993
annetun neuvoston direktiivin 93/37/ETY (EYVL L 199, s. 54) sekä unionin primaarioikeuteen perustuvien periaatteiden vastaisesti.
Pääasian kantaja väittää, että riidanalaista kansallista lainsäädäntöä soveltamalla sitä estettiin paitsi vaatimasta ESR:n
väitetysti lainvastaisen päätöksen, joka oli johtanut sen sulkemiseen pois pääasiassa kyseessä olevasta menettelystä, kumoamista
myös vaatimasta korvausta tällä päätöksellä aiheutetusta vahingosta. Siltä vietiin näin sille kuuluva oikeus tehokkaaseen
oikeussuojaan.
Tässä on huomautettava, että tehokasta oikeussuojaa koskeva periaate on unionin oikeuden yleinen periaate (ks. asia C‑432/05,
Unibet, tuomio 13.3.2007, Kok., s. I-2271, 37 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan silloin, kun unioni ei ole antanut asiaa koskevia säännöksiä, kunkin jäsenvaltion asiana
on sisäisessä oikeusjärjestyksessään määrittää toimivaltaiset tuomioistuimet ja antaa menettelysäännöt sellaisia oikeussuojakeinoja
varten, joilla pyritään turvaamaan yksityisillä unionin oikeuden perusteella olevat oikeudet. Nämä menettelysäännöt eivät
saa kuitenkaan olla epäedullisempia kuin ne, jotka koskevat samankaltaisia menettelyitä jäsenvaltion sisäiseen oikeusjärjestykseen
perustuvien oikeuksien suojaamiseksi (vastaavuusperiaate), eivätkä ne saa olla sellaisia, että unionin oikeusjärjestyksessä
vahvistettujen oikeuksien käyttäminen on käytännössä mahdotonta tai suhteettoman vaikeaa (tehokkuusperiaate) (ks. vastaavasti
asia C-268/06, Impact, tuomio 15.4.2008, Kok., s. I-2483, 44 ja 46 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Vastaavuusperiaatteen osalta ennakkoratkaisupyynnön esittäneen tuomioistuimen antamista tiedoista ilmenee, että jäsenvaltion
sisäisen lainsäädännön mukaan, jolla säännellään oikeutta korvaukseen valtion tai julkisoikeudellisten oikeushenkilöiden lainvastaisilla
toimilla aiheutetuista vahingoista, vahingonkorvausasioissa toimivaltaisella tuomioistuimella on toimivalta tutkia liitännäisenä
asiana myös yksityiselle epäedullisen hallintotoimen lainmukaisuus, ja tästä saattaa seurata yksityisen itsenäisesti esittämän
vaatimuksen perusteella vahingonkorvauksen myöntäminen, jos sitä varten säädetyt aineelliset edellytykset täyttyvät.
Sen sijaan julkisten hankintojen alalla, joka kuuluu unionin oikeudessa säänneltyihin oikeudenaloihin, nämä kaksi toimivaltaa
eli yhtäältä toimivalta kumota hallintotoimi tai julistaa se pätemättömäksi ja toisaalta toimivalta myöntää korvaus kärsitystä
vahingosta, kuuluvat pääasiassa kyseessä olevan kansallisen säännöstön perusteella kahdelle eri tuomioistuimelle.
Niinpä julkisten hankintojen alalla lain 2522/1997 5 §:n 2 momentti, jolla asetetaan vahingonkorvauksen myöntämisen edellytykseksi
epäedullisen hallintotoimen etukäteinen kumoaminen, ja presidentin asetuksen 18/1989 47 §:n 1 momentti, jonka mukaan vain
kaikki yhteenliittymän jäsenet yhdessä voivat vaatia julkista hankintaa koskevan sopimuksentekomenettelyn yhteydessä tehdyn
toimen kumoamista, johtavat, kuten ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin huomauttaa, yhdessä siihen, että yhteenliittymän
jäsenen on yksin toimien mahdotonta paitsi saada sille epäedullinen hallintopäätös kumotuksi myös kääntyä toimivaltaisen tuomioistuimen
puoleen sen yksin kärsimän vahingon korvaamiseksi, vaikka tämä ei vaikuttaisi olevan mahdotonta muilla aloilla jäsenvaltion
sisäiseen oikeuteen kuuluvien, viranomaisen lainvastaisella toimella aiheutettuun vahinkoon perustuviin korvausvaatimuksiin
sovellettavien säännösten perusteella.
Tehokkuusperiaatteen osalta on todettava, että kun pääasiassa kyseessä olevaa kansallista säännöstöä sovelletaan, pääasian
kantajan kaltaiselta tarjoajalta viedään mahdollisuus vaatia toimivaltaisessa tuomioistuimessa korvausta vahingosta, jonka
se on kärsinyt unionin oikeuden vastaisen hallintotoimen, joka on voinut vaikuttaa julkista hankintaa koskevan sopimuksentekomenettelyn
kulkuun ja jopa sen lopputulokseen, seurauksena. Tällaiselta tarjoajalta viedään näin sen julkisten hankintojen alan unionin
säännöstöön perustuvia oikeuksia koskeva tehokas oikeussuoja.
Kuten julkisasiamies on ratkaisuehdotuksensa 107–116 kohdassa esittänyt, tältä osin on korostettava, että käsiteltävän asian
asiayhteys eroaa edellä mainitun asian Espace Trianon ja Sofibail asiayhteydestä. Kun viimeksi mainittu asia koski kumoamiskannetta
tarjouskilpailun ratkaisemista koskevasta päätöksestä, jolla tarjouksen tehneeltä yhteenliittymältä kokonaisuudessaan vietiin
mahdollisuus kyseessä ollutta hankintaa koskevan sopimuksen tekemiseen, nyt käsiteltävä asia koskee yksin kantajana olevan
tarjoajan esittämää vaatimusta, jolla pyritään saamaan korvaus hallintoviranomaisen lainvastaisella päätöksellä, jolla todettiin
asiaa koskevassa kansallisessa lainsäädännössä tarkoitettu yhteensopimattomuus, aiheutetuksi väitetystä vahingosta.
Kun otetaan huomioon edellä esitetty, asiassa C-149/08 esitettyyn ensimmäiseen kysymykseen on vastattava, että unionin oikeus,
erityisesti oikeus tehokkaaseen oikeussuojaan, on esteenä pääasiassa kyseessä olevan kaltaiselle kansalliselle säännöstölle,
tulkittuna siten, että tilapäisen yhteenliittymän, joka on osallistunut tarjoajana julkista hankintaa koskevaan sopimuksentekomenettelyyn,
jäsenillä ei ole mahdollisuutta vaatia itsenäisesti korvausta vahingosta, jonka ne ovat yksin kärsineet sellaisen päätöksen
seurauksena, jonka on tehnyt asiaan sovellettavien kansallisten säännösten perusteella tähän menettelyyn osallistuva hankintaviranomaisesta
erillinen viranomainen ja joka voi vaikuttaa menettelyn kulkuun.
Kun tämä vastaus otetaan huomioon, asiassa C‑149/08 esitettyyn toiseen kysymykseen ei ole tarpeen vastata.

Oikeudenkäyntikulut
Pääasioiden asianosaisten osalta asioiden käsittely unionin tuomioistuimessa on välivaihe kansallisessa tuomioistuimessa vireillä
olevan asian käsittelyssä, minkä vuoksi kansallisen tuomioistuimen asiana on päättää oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta.
Oikeudenkäyntikuluja, jotka ovat aiheutuneet muille kuin näille asianosaisille huomautusten esittämisestä unionin tuomioistuimelle,
ei voida määrätä korvattaviksi.
Näillä perusteilla unionin tuomioistuin (neljäs jaosto) on ratkaissut asiat seuraavasti:
1)
Sekamuotoinen sopimus, jonka pääasiallinen kohde on se, että yritys hankkii 49 prosentin osuuden julkisen yrityksen pääomasta,
ja jonka pääasialliseen kohteeseen liittyy erottamattomasti palvelujen ja rakennusurakoiden suorittaminen liitännäisenä sopimuksen
kohteena, ei kokonaisuutena tarkasteltuna kuulu julkisia hankintoja koskevien direktiivien soveltamisalaan.
2)
Unionin oikeus, erityisesti oikeus tehokkaaseen oikeussuojaan, on esteenä pääasiassa kyseessä olevan kaltaiselle kansalliselle
säännöstölle, tulkittuna siten, että tilapäisen yhteenliittymän, joka on osallistunut tarjoajana julkista hankintaa koskevaan
sopimuksentekomenettelyyn, jäsenillä ei ole mahdollisuutta vaatia itsenäisesti korvausta vahingosta, jonka ne ovat yksin kärsineet
sellaisen päätöksen seurauksena, jonka on tehnyt asiaan sovellettavien kansallisten säännösten perusteella tähän menettelyyn
osallistuva hankintaviranomaisesta erillinen viranomainen ja joka voi vaikuttaa menettelyn kulkuun.
Allekirjoitukset
Oikeudenkäyntikieli: kreikka.