CELEX: 61998CJ0467
Manquement d'État
Conclusion et application par un État membre d'un accord bilatéral dit 'de ciel ouvert' avec les États-Unis d'Amérique
Droit dérivé régissant le marché intérieur du transport aérien [règlements (CEE) nos 2299/89, 2407/92, 2408/92, 2409/92 et 95/93]
Compétence externe de la Communauté
Article 52 du traité CE (devenu, après modification, article 43 CE)
Article 5 du traité CE (devenu article 10 CE)

Motifs de l'arrêt
1 Par requête déposée au greffe de la Cour le 18 décembre 1998, la Commission des Communautés européennes a introduit, en vertu de l'article 169 du traité CE (devenu article 226 CE), un recours visant à faire constater:
- à titre principal, que, en négociant, en paraphant et en concluant en 1995 de manière individuelle un accord dit «de ciel ouvert» avec les États-Unis d'Amérique dans le domaine du transport aérien, le royaume de Danemark a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu du traité CE, et notamment de ses articles 5 (devenu article 10 CE) et 52 (devenu, après modification, article 43 CE), ainsi que du droit dérivé adopté en vertu dudit traité, et notamment des règlements (CEE) nos 2407/92 du Conseil, du 23 juillet 1992, concernant les licences des transporteurs aériens (JO L 240, p. 1), 2408/92 du Conseil, du 23 juillet 1992, concernant l'accès des transporteurs aériens communautaires aux liaisons aériennes intracommunautaires (JO L 240, p. 8), 2409/92 du Conseil, du 23 juillet 1992, sur les tarifs des passagers et de fret des services aériens (JO L 240, p. 15), 2299/89 du Conseil, du 24 juillet 1989, instaurant un code de conduite pour l'utilisation de systèmes informatisés de réservation (JO L 220, p. 1), tel que modifié par le règlement (CEE) n° 3089/93 du Conseil, du 29 octobre 1993 (JO L 278, p. 1, ci-après le «règlement n° 2299/89»), et 95/93 du Conseil, du 18 janvier 1993, fixant des règles communes en ce qui concerne l'attribution des créneaux horaires dans les aéroports de la Communauté (JO L 14, p. 1), et,
- à titre subsidiaire, en ce qui concerne les dispositions restantes de l'accord de 1944/1954, que, dans la mesure où il est considéré que l'accord de 1995 ne modifie pas de manière radicale et ne remplace donc pas les accords conclus précédemment, en ne supprimant pas, dans ces accords précédents, les dispositions incompatibles avec le traité, et notamment avec son article 52, ainsi qu'avec le droit dérivé, ou en n'adoptant pas à cet effet toutes les mesures légales nécessaires, le royaume de Danemark a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l'article 234 du traité CE (devenu, après modification, article 307 CE).
2 Par ordonnance du président de la Cour du 8 juillet 1999, le royaume des Pays-Bas a été admis à intervenir à l'appui des conclusions du royaume de Danemark.
Le cadre juridique
3 L'article 84, paragraphe 1, du traité CE (devenu, après modification, article 80, paragraphe 1, CE) prévoit que les dispositions du titre IV, relatif aux transports, de la troisième partie du traité s'appliquent seulement aux transports par chemin de fer, par route et par voie navigable. Le paragraphe 2 de cet article dispose:
«Le Conseil, statuant à la majorité qualifiée, pourra décider si, dans quelle mesure et par quelle procédure des dispositions appropriées pourront être prises pour la navigation maritime et aérienne.
Les dispositions de procédure de l'article 75, paragraphes 1 et 3, s'appliquent.»
4 Sur le fondement de cette dernière disposition et en vue de mettre progressivement en place le marché intérieur du transport aérien, le Conseil a adopté en 1987, en 1990 et en 1992 trois «paquets» de réglementations tendant à assurer, d'une part, la libre prestation des services de transport aérien et, d'autre part, l'application dans ce secteur des règles communautaires en matière de concurrence.
5 La réglementation adoptée en 1992, dite «troisième paquet», comprend les règlements nos 2407/92, 2408/92 et 2409/92.
6 Selon son article 1er, le règlement n° 2407/92 concerne les critères de délivrance et de maintien en vigueur par les États membres des licences d'exploitation des transporteurs aériens établis dans la Communauté. À cet égard, il résulte de l'article 3, paragraphe 3, du même règlement qu'une entreprise établie dans la Communauté n'est autorisée à effectuer à titre onéreux des transports aériens de passagers, de courrier et/ou de fret que si elle a obtenu la licence d'exploitation appropriée. Conformément à l'article 4, paragraphes 1 et 2, dudit règlement, un État membre ne peut délivrer cette licence qu'à des entreprises qui ont leur principal établissement et, le cas échéant, leur siège dans cet État membre et, sans préjudice des accords et conventions auxquels la Communauté est partie contractante, qui sont majoritairement détenues et effectivement contrôlées par des États membres et/ou des ressortissants d'États membres.
7 Le règlement n° 2408/92 concerne, ainsi que son intitulé l'indique, l'accès des transporteurs aériens communautaires aux liaisons aériennes intracommunautaires. Selon la définition donnée à l'article 2, sous b), de ce règlement, un transporteur aérien communautaire est un transporteur aérien titulaire d'une licence d'exploitation en cours de validité délivrée conformément au règlement n° 2407/92. L'article 3, paragraphe 1, du règlement n° 2408/92 dispose que les transporteurs aériens communautaires sont autorisés par le ou les États membres concernés à exercer des droits de trafic sur des liaisons intracommunautaires. Le paragraphe 2 du même article introduit toutefois la possibilité pour les États membres, jusqu'au 1er avril 1997, de prévoir une exception à cette disposition pour ce qui concerne l'exercice de droits de cabotage.
8 Les articles 4 à 7 du règlement n° 2408/92 réglementent notamment la possibilité pour les États membres d'imposer des obligations de service public sur des liaisons déterminées. L'article 8 du même règlement permet aux États membres de réglementer, sans discrimination fondée sur la nationalité ou l'identité du transporteur aérien, la répartition du trafic entre les aéroports situés à l'intérieur d'un système aéroportuaire. Enfin, l'article 9 dudit règlement reconnaît à l'État membre responsable, en cas de problèmes graves de congestion et/ou en matière d'environnement, la possibilité d'imposer des conditions, de limiter ou de refuser l'exercice des droits de trafic, notamment lorsque d'autres modes de transport peuvent fournir un service satisfaisant.
9 Aux termes de son article 1er, paragraphe 1, le règlement n° 2409/92 définit les critères et les procédures applicables en vue de la fixation des tarifs aériens des passagers et de fret pratiqués par les transporteurs aériens sur les seules liaisons intracommunautaires.
10 Les paragraphes 2 et 3 du même article sont libellés comme suit:
«2. Sans préjudice du paragraphe 3, le présent règlement n'est pas applicable:
a) aux tarifs aériens des passagers et de fret pratiqués par les transporteurs aériens autres que les transporteurs aériens communautaires;
b) aux tarifs aériens des passagers et de fret fixés en application d'obligations de service public, conformément au règlement (CEE) n° 2408/92 du Conseil, du 23 juillet 1992, concernant l'accès des transporteurs aériens communautaires aux liaisons aériennes intracommunautaires.
3. Seuls les transporteurs aériens communautaires sont habilités à introduire de nouveaux produits ou des tarifs inférieurs à ceux existant pour des produits identiques.»
11 Outre les règlements nos 2407/92, 2408/92 et 2409/92, arrêtés en 1992, le législateur communautaire a adopté d'autres actes en matière de transport aérien. Il s'agit notamment des règlements nos 2299/89 et 95/93.
12 Conformément à son article 1er, le règlement n° 2299/89 s'applique aux systèmes informatisés de réservation (ci-après les «SIR»), contenant des produits de transport aérien, lorsqu'ils sont proposés et/ou utilisés sur le territoire de la Communauté, indépendamment du statut ou de la nationalité du vendeur de système, de la source de l'information utilisée ou de l'implantation de l'unité centrale de traitement des données, et de la localisation géographique des aéroports entre lesquels est effectué le transport aérien.
13 Toutefois, l'article 7, paragraphes 1 et 2, du même règlement dispose:
«1. Les obligations incombant à un vendeur de système en vertu des articles 3, 4, 5 et 6 ne s'appliquent pas à l'égard d'un transporteur associé d'un pays tiers dans la mesure où son SIR situé à l'extérieur du territoire de la Communauté n'assure pas aux transporteurs aériens communautaires un traitement équivalent à celui qui leur est accordé dans le cadre du présent règlement et du règlement (CEE) n° 83/91 de la Commission.
2. Les obligations incombant aux transporteurs associés ou participants en vertu des articles 3 bis, 4 et 8 ne s'appliquent pas à l'égard d'un SIR contrôlé par un (des) transporteur(s) aérien(s) d'un ou de plusieurs pays tiers dans la mesure où ce(s) transporteur(s) associé(s) ou participant(s) ne bénéficie(nt) pas, à l'extérieur du territoire de la Communauté, d'un traitement équivalent à celui qui lui (leur) est accordé dans le cadre du présent règlement et du règlement (CEE) n° 83/91 de la Commission.»
14 Enfin, il est constant que le règlement n° 95/93 s'applique également aux transporteurs aériens de pays tiers. Néanmoins, son article 12 prévoit:
«1. Lorsqu'il apparaît que, en matière d'attribution de créneaux horaires dans les aéroports, un pays tiers:
a) n'accorde pas aux transporteurs aériens communautaires un traitement comparable à celui qui est réservé par les États membres aux transporteurs aériens de ce pays
ou
b) n'accorde pas de facto aux transporteurs aériens communautaires le traitement national
ou
c) accorde aux transporteurs aériens d'autres pays tiers un traitement plus favorable que celui qu'il réserve aux transporteurs aériens communautaires,
une action appropriée peut être entreprise afin de remédier à la situation à l'égard de l'aéroport (ou des aéroports) concerné(s), notamment par une suspension totale ou partielle des obligations qui découlent du présent règlement à l'égard d'un transporteur aérien de ce pays tiers, et ce conformément au droit communautaire.
2. Les États membres informent la Commission de toute difficulté sérieuse rencontrée, en droit ou en fait, par les transporteurs aériens communautaires pour obtenir des créneaux horaires dans les aéroports des pays tiers.»
Les antécédents du litige
Les initiatives de la Commission en vue de la conclusion par la Communauté d'accords internationaux en matière de transport aérien
15 Vers la fin de la Seconde Guerre mondiale ou après cette dernière, plusieurs États qui, par la suite, sont devenus membres de la Communauté, dont le royaume de Danemark, ont conclu avec les États-Unis d'Amérique des accords bilatéraux dans le domaine du transport aérien.
16 Souhaitant remplacer cet ensemble de conventions bilatérales par un accord unique conclu par la Communauté avec les États-Unis d'Amérique, la Commission a, depuis le début des années 90, tenté à plusieurs reprises d'obtenir du Conseil un mandat en vue de négocier avec les autorités américaines un tel accord en matière de transport aérien.
17 Elle a ainsi, le 23 février 1990, présenté au Conseil une première demande en ce sens sous la forme d'une proposition de décision du Conseil instituant une procédure de consultation et d'autorisation en ce qui concerne les accords relatifs aux relations commerciales des États membres avec les pays tiers dans le domaine de l'aviation. Le 23 octobre 1992, elle a présenté une deuxième proposition de décision, légèrement modifiée (JO 1993, C 216, p. 15). Ces deux propositions étaient fondées sur l'article 113 du traité CE (devenu, après modification, article 133 CE) parce que la Commission estimait que la conclusion d'accords internationaux en matière de transport aérien relevait de la politique commerciale de la Communauté.
18 Le Conseil n'a donné aucune suite à ces initiatives de la Commission. Il a fixé sa position à ce sujet dans ses conclusions du 15 mars 1993, dans lesquelles il indiquait:
- que l'article 84, paragraphe 2, du traité constituait la base juridique appropriée pour le développement d'une politique extérieure dans le domaine de l'aviation;
- que les États membres conservaient intégralement leur compétence en ce qui concerne leurs relations avec les pays tiers dans le domaine de l'aviation, sous réserve des mesures que le Conseil avait adoptées ou adopterait dans ce domaine. À cet égard, il a également été souligné que, lors des négociations bilatérales, les États membres concernés devraient tenir dûment compte des obligations prévues par le droit communautaire et se tenir informés des intérêts des autres États membres;
- que des négociations avec les pays tiers ne pourraient être menées au niveau communautaire que si le Conseil estimait qu'une telle approche était conforme à l'intérêt commun comme permettant d'obtenir un meilleur résultat pour l'ensemble des États membres que le système traditionnel des accords bilatéraux.
19 Au mois d'avril 1995, la Commission a soulevé de nouveau la question, en recommandant au Conseil d'adopter une décision qui l'autoriserait à négocier avec les États-Unis d'Amérique un accord en matière de transport aérien. À la suite de cette nouvelle demande, le Conseil a accordé à la Commission, en juin 1996, un mandat restreint pour négocier avec les États-Unis d'Amérique, en collaboration avec un comité spécialement désigné par lui, les éléments suivants: règles de concurrence; propriété et contrôle des transporteurs aériens; SIR; partage de codes; règlement des différends; crédit-bail; clauses sur l'environnement, et mesures de transition. En cas de demande des États-Unis d'Amérique en ce sens, la Commission était autorisée à étendre les négociations aux aides d'État et à d'autres mesures visant à éviter la faillite des transporteurs aériens; à l'attribution des créneaux horaires dans les aéroports; à l'aptitude économique et technique des transporteurs aériens; aux clauses en matière de sécurité; aux clauses de sauvegarde, et à toute autre question de réglementation du secteur. Il était en revanche expressément précisé que ce mandat ne couvrait pas les négociations sur l'accès au marché (y compris le partage de codes et le crédit-bail dans la mesure où ils se rapportent aux droits de trafic), la capacité, la désignation des transporteurs aériens et les tarifs.
20 Certaines déclarations des deux institutions concernées ont été annexées au procès-verbal de la session du Conseil au cours de laquelle la Commission s'est vu confier le mandat de négociation précité. Dans l'une de ces déclarations, formulée conjointement par les deux institutions (ci-après la «déclaration commune de 1996»), il était indiqué que, pour assurer la continuité des relations des États membres avec les États-Unis d'Amérique pendant la durée des négociations communautaires et pour disposer d'une solution de rechange valable en cas d'échec desdites négociations, le système de conventions bilatérales de l'époque serait maintenu et resterait en vigueur jusqu'à la conclusion d'un nouvel accord engageant la Communauté. Dans une déclaration indépendante, la Commission affirmait qu'elle estimait que la compétence communautaire en matière de droits de trafic était acquise.
21 Aucun accord avec les États-Unis d'Amérique n'a, à ce jour, été conclu à la suite de l'attribution du mandat de négociation de 1996 à la Commission.
22 Il ressort du dossier que la Communauté a en revanche conclu en 1992 avec le royaume de Norvège et le royaume de Suède un accord dans le domaine de l'aviation civile, approuvé par la décision 92/384/CEE du Conseil, du 22 juin 1992 (JO L 200, p. 20), qu'elle est parvenue à un accord de principe avec la Confédération suisse en la matière et que, au moment de l'introduction du présent recours, elle était en train de négocier avec douze pays européens un accord portant sur la création d'un «espace aérien européen commun».
L'accord bilatéral en matière de transport aérien conclu entre le royaume de Danemark et les États-Unis d'Amérique
23 Un accord bilatéral en matière de transport aérien, dit «accord de type Bermuda», a été conclu le 16 décembre 1944 entre le royaume de Danemark et les États-Unis d'Amérique et modifié en 1954, en 1958 et en 1966 dans le but de libéraliser le trafic aérien international (ci-après l'«accord de 1944»).
24 Il résulte du dossier que, en 1992, les États-Unis d'Amérique ont pris l'initiative de proposer à différents États européens de conclure avec eux un accord bilatéral dit «de ciel ouvert». Un accord de ce type devait, d'une part, faciliter les alliances entre les transporteurs américains et européens et, d'autre part, respecter plusieurs critères définis par le gouvernement américain tels que le libre accès à toutes les routes, l'octroi des droits illimités de route et de trafic, la fixation des prix selon un système dit «de double désapprobation» pour les liaisons aériennes entre les parties à l'accord, la possibilité de partage de codes, etc.
25 Au cours des années 1993 et 1994, les États-Unis d'Amérique ont accentué leurs efforts pour conclure des accords bilatéraux en matière de transport aérien, selon la politique dite «de ciel ouvert», avec le plus grand nombre possible d'États européens.
26 Dans une lettre du 17 novembre 1994 adressée aux États membres, la Commission a attiré l'attention de ces derniers sur les effets négatifs qu'entraîneraient ces accords bilatéraux pour la Communauté et a pris position en déclarant que ce type d'accord serait de nature à affecter la réglementation interne de la Communauté. Elle a ajouté que la négociation de tels accords ne pourrait être conduite efficacement et de façon juridiquement valable qu'au niveau communautaire.
27 Au cours de négociations menées du 24 au 26 avril 1995, des représentants des gouvernements danois et américain ont trouvé un consensus sur la modification de l'accord de 1944. Ce consensus a été confirmé ultérieurement par un échange de notes diplomatiques.
28 Ainsi, en 1995, les modifications suivantes ont été apportées à l'accord de 1944 (ci-après les «modifications apportées en 1995»). Dans le corps du texte de cet accord, les articles 1er (attribution des droits), 2a (désignation et autorisation), 3 (définitions), 4 (sûreté), 5 (application des lois), 6 (retrait des autorisations), 7 (redevances d'usage), 8 (sécurité), 9 (fixation des prix), 10 (concurrence loyale), 11 (possibilités commerciales), 12 (droits et taxes), 13 (transport combiné), 14 (consultations) et 15 (règlement des différends) ont été modifiés ou ajoutés pour rendre ledit accord conforme au modèle américain d'accord dit «de ciel ouvert». Par ailleurs, les annexes I et II de l'accord de 1944, contenant les listes de routes et les possibilités d'exploitation, ont été modifiées pour être mises en conformité avec le même modèle (par exemple, en ce qui concerne les routes, la souplesse d'exploitation, les vols affrétés, etc). Enfin, une annexe III, concernant les principes relatifs aux SIR, a été ajoutée.
29 L'article 2 de l'accord de 1944 prévoit que «[l]'exploitation de chacune des routes aériennes ainsi décrites peut commencer dès que la partie contractante à qui le droit de désigner une ou plusieurs compagnies aériennes pour la route concernée est attribué en vertu de l'article 1er a habilité une compagnie aérienne à exploiter cette route» et que «la partie contractante qui accorde les droits est, sous réserve de l'article 6 du présent accord, tenue d'accorder une concession convenable à la ou aux compagnies aériennes concernées». L'article 6 du même accord dispose que «[c]hacune des parties contractantes se réserve le droit de refuser d'accorder ou de retirer une concession ou une autorisation à l'une des compagnies aériennes de l'autre partie, dans tous les cas où elle considère qu'il n'est pas suffisamment établi qu'une part substantielle de la propriété et le contrôle effectif appartiennent à des nationaux de l'une des parties au présent accord» (ci-après la «clause relative à la propriété et au contrôle des compagnies aériennes»).
La procédure précontentieuse
30 Ayant eu connaissance que les négociations visant à modifier l'accord de 1944 avaient abouti, la Commission a, le 6 juin 1995, adressé au gouvernement danois une lettre de mise en demeure dans laquelle elle indiquait en substance que, la réglementation communautaire en matière de transport aérien ayant établi un système complet de règles visant à instaurer un marché intérieur dans ce secteur, les États membres n'avaient plus la compétence de conclure des accords bilatéraux tels que celui que le royaume de Danemark venait de négocier avec les États-Unis d'Amérique. En outre, un tel accord serait, selon elle, contraire au droit communautaire primaire et dérivé.
31 Le gouvernement danois ayant contesté, dans sa réponse du 6 juillet 1995, l'analyse de la Commission, cette dernière a adressé au royaume de Danemark, le 16 mars 1998, un avis motivé dans lequel elle concluait que les engagements bilatéraux découlant des modifications apportées en 1995 à l'accord de 1944 constituaient une infraction au droit communautaire et invitait ledit État membre à se conformer audit avis motivé dans un délai de deux mois à compter de sa notification.
32 La réponse du gouvernement danois, du 16 juillet 1998, n'ayant pas été jugée satisfaisante par la Commission, cette dernière a introduit le présent recours.
Sur la nécessité de se prononcer sur l'existence d'un nouvel accord par suite des modifications apportées en 1995
33 La formulation de la demande principale et de la demande subsidiaire de la Commission fait apparaître que, selon cette dernière, l'examen au fond de l'une ou l'autre de ces demandes suppose nécessairement une prise de position de la Cour sur une question préalable, qui est de savoir si les modifications apportées en 1995 ont eu pour effet de transformer l'accord préexistant de 1944 en un nouvel accord dit «de ciel ouvert», auquel s'intégreraient les dispositions de l'accord de 1944 telles que successivement modifiées. Si un tel effet s'est effectivement produit, la Cour devrait, selon la Commission, statuer seulement sur la demande principale et apprécier la compatibilité du nouvel accord avec les dispositions communautaires pertinentes en vigueur en 1995. Dans le cas contraire, il n'y aurait pas lieu de statuer sur la demande principale et la Cour devrait alors statuer sur la demande subsidiaire et apprécier la compatibilité des dispositions figurant dans l'accord de 1944 au regard, notamment, de l'article 234 du traité.
34 Le gouvernement danois, en analysant point par point les modifications apportées en 1995 à l'accord de 1944, conteste que celles-ci aient eu pour effet de transformer ce dernier accord en un nouvel accord. Il fait valoir à cet égard que, compte tenu des modifications apportées jusqu'en 1966 à l'accord de 1944, ce dernier comportait, dès avant 1995, tous les éléments essentiels d'un accord dit «de ciel ouvert». Les modifications apportées en 1995 ne modifieraient pas, ou pas substantiellement, les dispositions de l'accord de 1944. Elles n'accorderaient pas en principe aux compagnies aériennes américaines de nouveaux droits et, partant, ne créeraient pas une nouvelle relation entre le royaume de Danemark et les États-Unis d'Amérique.
35 La Commission soutient, en revanche, que, eu égard à l'étendue et à la profondeur des modifications apportées en 1995, les dispositions de l'accord de 1944 non modifiées en 1995 ne sauraient être considérées comme un accord indépendant. Dès lors, lesdites modifications auraient eu pour effet de transformer l'accord de 1944 en un nouvel accord de type «ciel ouvert».
36 Il convient de relever, à cet égard, que l'examen au fond de la demande principale de la Commission ne suppose pas nécessairement une prise de position de la Cour sur la question de savoir si les modifications apportées en 1995 ont eu pour effet de transformer l'accord préexistant de 1944 en un nouvel accord.
37 Il ressort du dossier et des débats qui ont eu lieu devant la Cour que les modifications apportées en 1995, décrites au point 28 du présent arrêt, ont eu pour effet de libéraliser totalement le transport aérien entre les États-Unis d'Amérique et le royaume de Danemark en assurant le libre accès à toutes les routes entre tous points situés dans ces deux États, sans limitation de capacité et de fréquence, sans restriction quant aux points intermédiaires et à ceux situés avant ou au-delà («behind, between and beyond rights»), et avec toutes les combinaisons souhaitées d'appareils («change of gauge»). Cette liberté totale a été complétée par des dispositions concernant les possibilités pour les compagnies aériennes concernées de conclure des accords de partage de code («code sharing») et par des dispositions stimulant la concurrence ou la non-discrimination, par exemple pour les SIR.
38 Il en résulte que les modifications apportées en 1995 à l'accord de 1944 ont eu pour effet de créer le cadre d'une coopération plus poussée entre les États-Unis d'Amérique et le royaume de Danemark dont découlent de nouveaux et importants engagements internationaux pour ce dernier.
39 Il importe en outre de souligner que les modifications apportées en 1995 témoignent d'une renégociation de l'accord de 1944 dans son ensemble. Il en résulte que, si certaines dispositions de cet accord n'ont pas été formellement amendées par les modifications apportées en 1995 ou n'ont subi que des modifications rédactionnelles marginales, les engagements découlant de ces dispositions n'en ont pas moins été confirmés lors de cette renégociation. Or, dans une telle situation, les États membres sont empêchés non seulement de contracter de nouveaux engagements internationaux, mais également de maintenir en vigueur de tels engagements s'ils méconnaissent le droit communautaire (voir, en ce sens, arrêts du 4 juillet 2000, Commission/Portugal, C-62/98, Rec. p. I-5171, et Commission/Portugal, C-84/98, Rec. p. I-5215).
40 La constatation figurant au point précédent est valable, en particulier, pour l'accès aux liaisons intracommunautaires reconnu aux compagnies aériennes désignées par les États-Unis d'Amérique. Même si, ainsi que le soutient le gouvernement danois, cet accès trouve son origine dans des engagements contractés en 1966, il résulte de la section 1 de l'annexe I de l'accord de 1944, relative à la liste de routes, telle que modifiée en 1995, que l'accès des transporteurs désignés par les États-Unis d'Amérique aux liaisons intracommunautaires a, à tout le moins, été confirmé de nouveau en 1995 dans le cadre de l'échange de droits de trafic convenu par les deux États.
41 Il en est de même de la clause relative à la propriété et au contrôle des compagnies aériennes, dont le libellé, tel que reproduit au point 29 du présent arrêt, figurait déjà dans l'accord de 1944. Par ailleurs, il doit être tenu pour constant que, ainsi que M. l'avocat général l'a relevé à juste titre aux points 136 à 138 de ses conclusions, les modifications apportées en 1995 à l'accord de 1944 dans son ensemble affectent la portée des dispositions, telle ladite clause, qui n'ont pas été formellement amendées par lesdites modifications ou ne l'ont été que d'une manière limitée.
42 Il s'ensuit que l'ensemble des engagements internationaux mis en cause dans la demande principale doivent être appréciés au regard des dispositions du droit communautaire invoquées par la Commission à l'appui de cette demande qui étaient en vigueur au moment où ces engagements ont été contractés ou confirmés, c'est-à-dire, en tout état de cause, en 1995.
43 La Cour étant en mesure de statuer sur la demande principale, il n'y a pas lieu de statuer sur la demande subsidiaire. En effet, ainsi que sa formulation l'indique, l'examen de cette dernière ne dépendait pas de la mesure dans laquelle il serait fait droit à la demande principale mais de la question de savoir si la Cour s'estimerait en mesure de se prononcer sur cette demande.
Sur le manquement résultant de la violation de la compétence externe de la Communauté
44 La Commission reproche au royaume de Danemark d'avoir violé la compétence externe de la Communauté en prenant les engagements litigieux. Elle soutient à cet égard que cette compétence découle, d'une part, de la nécessité, au sens de l'avis 1/76, du 26 avril 1977 (Rec. p. 741), de conclure au niveau communautaire un accord contenant de tels engagements et, d'autre part, du fait que les engagements litigieux affectent, au sens de l'arrêt du 31 mars 1971, Commission/Conseil, dit «AETR» (22/70, Rec. p. 263), les règles adoptées par la Communauté en matière de transport aérien.
Sur l'existence alléguée d'une compétence externe de la Communauté au sens de l'avis 1/76
Argumentation des parties
45 La Commission fait valoir que, selon l'avis 1/76, précité, qui a été clarifié par les avis 1/94, du 15 novembre 1994 (Rec. p. I-5267), et 2/92, du 24 mars 1995 (Rec. p. I-521), une compétence exclusive de la Communauté pour conclure un accord international existe même en l'absence de dispositions communautaires dans le domaine concerné, lorsque la conclusion d'un tel accord est nécessaire pour réaliser les objectifs du traité dans ce domaine, ceux-ci ne pouvant pas être atteints par la simple mise en place de règles communes autonomes.
46 Comme indiqué dans l'avis 2/92, précité, le raisonnement suivi dans l'avis 1/94, précité, rendu antérieurement, n'infirmerait en aucune façon la conclusion de l'avis 1/76, précité. La référence, au point 86 de l'avis 1/94, précité, à l'absence d'un lien indissoluble entre la réalisation de la libre prestation des services en faveur des ressortissants des États membres et le sort à réserver dans la Communauté aux ressortissants de pays tiers concernerait le domaine des services en général. Or, dans le domaine du transport aérien, des mesures purement internes seraient peu opérantes compte tenu du caractère international des activités exercées et de l'impossibilité de séparer les marchés intérieur et extérieur. Ce serait d'ailleurs pour cette raison que, dans nombre de cas, il se serait révélé nécessaire de prévoir, par des mesures communautaires relatives aux transports aérien et maritime, le traitement à réserver aux transporteurs des pays tiers et de conclure des accords correspondants.
47 Les discriminations, les distorsions de concurrence et la déstabilisation du marché communautaire qui résulteraient des accords bilatéraux dits «de ciel ouvert» conclus par certains États membres prouveraient que les objectifs poursuivis par la politique commune de transport aérien ne peuvent pas être atteints sans la conclusion d'un accord entre la Communauté et les États-Unis d'Amérique.
48 En particulier, les engagements litigieux, qu'ils soient considérés individuellement ou dans la perspective de l'effet cumulé produit par les engagements correspondants pris par d'autres États membres, provoqueraient des changements dans la structure des flux de trafic vers les États-Unis d'Amérique et permettraient aux transporteurs américains d'opérer sur le marché intracommunautaire sans être soumis à toutes les obligations du système établi par les règles communes, en concurrençant ainsi leurs homologues communautaires.
49 La nécessité d'une action communautaire vis-à-vis des pays tiers serait facile à établir, eu égard aux dispositions du traité en matière de transports. Si l'article 84, paragraphe 2, du traité ne définit pas à l'avance le contenu spécifique des dispositions à prendre pour ce qui concerne le transport aérien, il déclarerait cependant expressément applicables les dispositions de procédure de l'article 75, paragraphe 3, du traité CE (devenu, après modification, article 71, paragraphe 2, CE). Le fait que l'article 84, paragraphe 2, du traité donne clairement à la Communauté le pouvoir de conclure des accords de transport aérien avec des pays tiers aurait d'ailleurs été démontré par son utilisation comme base juridique pour conclure un tel accord avec le royaume de Norvège et le royaume de Suède en 1992.
50 Le gouvernement danois fait valoir que l'avis 1/76, précité, est novateur dans la mesure où il reconnaît à la Communauté une compétence externe dans des domaines où elle n'a pas préalablement adopté des règles internes, à la condition toutefois que la participation de la Communauté à un accord international soit nécessaire pour réaliser un objectif du traité. Or, selon ce gouvernement, la conclusion, par la Communauté, d'un accord de transport aérien avec les États-Unis d'Amérique n'est pas nécessaire au sens de l'avis 1/76, précité.
51 Le gouvernement danois soutient également que la compétence externe dont la Communauté est susceptible de disposer en application de l'avis 1/76, précité, ne devient exclusive qu'au moment où la Communauté exerce effectivement cette compétence pour conclure un accord international. Cette interprétation serait confirmée par les avis précités 1/94 et 2/92. En l'espèce, étant donné que la Communauté n'a pas conclu d'accord avec les États-Unis d'Amérique en matière de transport aérien, les États membres ne sauraient être empêchés sur le fondement de l'avis 1/76, précité, de conclure un tel accord avec ce pays.
52 Le gouvernement danois ajoute, en se référant à l'article 84, paragraphe 2, du traité, que le secteur du transport aérien ne contient pas de dispositions conférant aux institutions communautaires une compétence pour négocier avec des pays tiers et moins encore une compétence exclusive. Il rappelle que le Conseil, dans ses conclusions du 15 mars 1993, a au contraire pris expressément position pour que les États membres continuent d'être en droit de négocier des accords en matière de transport aérien avec des pays tiers. À cet égard, et contrairement à l'analyse de la Commission, les exemples mentionnés au point 22 du présent arrêt ne démontreraient nullement que le Conseil a admis la nécessité d'une compétence externe exclusive de la Communauté en matière de transport aérien.
53 Quant aux conséquences économiques sur la concurrence invoquées par la Commission, le gouvernement danois considère qu'elles ne justifient pas une compétence externe exclusive de la Communauté.
Appréciation de la Cour
54 Il convient de relever que, pour ce qui concerne le transport aérien, l'article 84, paragraphe 2, du traité se limite à prévoir un pouvoir d'action de la Communauté, qu'il subordonne toutefois à une décision préalable du Conseil.
55 Partant, si cette disposition peut être utilisée comme fondement juridique par le Conseil pour reconnaître à la Communauté le pouvoir de conclure un accord international en matière de transport aérien dans un cas déterminé, il ne saurait en revanche être considéré qu'elle établit à elle seule une compétence communautaire externe en matière de transport aérien.
56 Certes, il est vrai que la Cour a déjà jugé que la compétence de la Communauté pour prendre des engagements internationaux peut non seulement résulter d'une attribution explicite par le traité, mais également découler de manière implicite de dispositions du traité. Une telle compétence externe implicite existe non seulement dans tous les cas où la compétence interne a déjà été utilisée en vue d'adopter des mesures s'inscrivant dans la réalisation des politiques communes, mais également si les mesures communautaires internes ne sont adoptées qu'à l'occasion de la conclusion et de la mise en vigueur de l'accord international. Ainsi, la compétence pour engager la Communauté vis-à-vis des pays tiers peut découler de manière implicite des dispositions du traité établissant la compétence interne, pour autant que la participation de la Communauté à l'accord international est nécessaire à la réalisation d'un des objectifs de la Communauté (voir avis 1/76, précité, points 3 et 4).
57 Dans sa jurisprudence ultérieure, la Cour a précisé que l'hypothèse visée dans l'avis 1/76, précité, est celle où la compétence interne ne peut être utilement exercée qu'en même temps que la compétence externe (avis 1/94, précité, point 89), la conclusion de l'accord international étant ainsi nécessaire pour réaliser des objectifs du traité qui ne peuvent pas être atteints par l'établissement des règles autonomes.
58 Tel n'est pas le cas en l'espèce.
59 En effet, rien dans le traité n'empêche les institutions d'organiser, dans les règles communes qu'elles arrêtent, des actions concertées à l'égard des États-Unis d'Amérique ni de prescrire les attitudes à prendre par les États membres vis-à-vis de l'extérieur, en vue de pallier les discriminations ou les distorsions de concurrence qui pourraient résulter de l'application des engagements contractés par certains États membres avec les États-Unis d'Amérique dans le cadre d'accords dits «de ciel ouvert» (voir, en ce sens, avis 1/94, précité, point 79). Il n'est donc pas établi que, en raison de telles discriminations ou distorsions de concurrence, les objectifs du traité dans le domaine du transport aérien ne peuvent pas être atteints par l'établissement des règles autonomes.
60 D'ailleurs, le Conseil a pu adopter en 1992 le «troisième paquet» qui, selon la Commission, a réalisé le marché intérieur du transport aérien reposant sur la libre prestation des services, sans qu'il soit apparu à l'époque nécessaire de recourir, pour ce faire, à la conclusion, par la Communauté, d'un accord avec les États-Unis d'Amérique en matière de transport aérien. Au contraire, il ressort du dossier que le Conseil, auquel le traité confie l'opportunité d'agir en matière de transport aérien et de définir l'étendue de l'intervention de la Communauté dans ce domaine, n'a pas estimé nécessaire de mener des négociations avec les États-Unis d'Amérique au niveau communautaire (voir point 18 du présent arrêt). Ce n'est qu'en juin 1996, donc postérieurement à l'exercice de la compétence interne, que le Conseil a autorisé la Commission à négocier avec les États-Unis d'Amérique un accord en matière de transport aérien en lui accordant à cet effet un mandat restreint, tout en prenant par ailleurs garde de préciser, dans sa déclaration commune de 1996 avec la Commission, que le système des conventions bilatérales avec ce pays serait maintenu jusqu'à la conclusion d'un nouvel accord engageant la Communauté (voir points 19 et 20 du présent arrêt).
61 La constatation figurant aux points précédents ne saurait être remise en cause par le fait que, dans les actes adoptés par le Conseil en ce qui concerne le marché intérieur du transport aérien, il existe certaines dispositions concernant les ressortissants de pays tiers (voir, par exemple, points 12 à 14 du présent arrêt). Le caractère relativement limité de ces dispositions exclut, contrairement à ce que soutient la Commission, d'en inférer que la réalisation de la libre prestation des services en matière de transport aérien en faveur des ressortissants des États membres est indissolublement liée au sort à réserver dans la Communauté aux ressortissants de pays tiers ou dans les pays tiers aux ressortissants des États membres.
62 Il s'ensuit que, en l'espèce, on ne se trouve pas en présence d'une situation où la compétence interne ne pouvait être utilement exercée qu'en même temps que la compétence externe.
63 Compte tenu de ce qui précède, force est de constater que, à l'époque où le royaume de Danemark est convenu des modifications apportées en 1995 avec les États-Unis d'Amérique, la Communauté ne pouvait pas prétendre à l'existence d'une compétence externe exclusive au sens de l'avis 1/76, précité, pour conclure un accord de transport aérien avec ce pays.
64 Dès lors, le manquement tiré de la violation d'une telle compétence par le royaume de Danemark n'est pas fondé.
Sur l'existence alléguée d'une compétence externe de la Communauté au sens de la jurisprudence AETR
Argumentation des parties
65 La Commission soutient que, avec le cadre réglementaire établi par le «troisième paquet» de mesures de libéralisation du transport aérien, le législateur communautaire a instauré un ensemble complet de règles communes, lesquelles ont permis de créer le marché intérieur du transport aérien reposant sur la libre prestation des services. Dans le cadre de ces règles communes, la Communauté aurait déterminé les conditions de fonctionnement du marché intérieur, notamment en ce qui concerne les règles d'accès à ce marché, sous la forme de droits de trafic sur les liaisons entre les États membres et à l'intérieur de ceux-ci. En outre, un grand nombre de ces mesures incluraient des dispositions relatives aux transporteurs des pays tiers ou aux pays dans lesquels et au départ desquels ces transporteurs opèrent. À cet ensemble de règles s'ajouteraient encore les règlements nos 2299/89 et 95/93, comme exemples de mesures prescrivant aux États membres les attitudes à prendre vis-à-vis des pays tiers.
66 Eu égard à ce système complet de règles communes, les États membres ne seraient plus compétents, qu'ils agissent individuellement ou collectivement, pour prendre des engagements affectant lesdites règles par l'échange de droits de trafic et l'ouverture de l'accès des transporteurs des pays tiers au marché intracommunautaire. La négociation et la conclusion de tels engagements internationaux relèveraient ainsi de la compétence exclusive de la Communauté. À l'appui de sa thèse, la Commission invoque notamment l'arrêt AETR, précité, ainsi que les avis 1/94 et 2/92, précités.
67 Selon la Commission, de tels engagements internationaux, s'ils ne sont pas pris par la Communauté, sont contraires au droit communautaire et privent ce dernier de son efficacité, parce qu'ils ont un effet discriminatoire, provoquent des distorsions de concurrence et déstabilisent le marché communautaire par la participation à celui-ci des transporteurs aériens des pays tiers. Les transporteurs américains pourraient ainsi opérer dans la Communauté sans être soumis à toutes les obligations communautaires, le trafic serait attiré vers un État membre au détriment des autres États membres et l'équilibre recherché par l'instauration de règles communes serait rompu.
68 Il résulterait des points 25 et 26 de l'avis 2/91, du 19 mars 1993 (Rec. p. I-1061), que les États membres ne peuvent pas contracter d'obligations internationales même pour suivre la réglementation communautaire existante, car cela risque de rendre cette dernière excessivement rigide, en entravant son adaptation et sa modification, ce qui «affecte» celle-ci.
69 À titre subsidiaire, la Commission soutient que, même si un ensemble complet de règles communes n'avait pas été établi, cela serait sans importance pour l'issue du recours puisque, ainsi que la Cour l'a confirmé aux points 25 et 26 de son avis 2/91, précité, la compétence communautaire est reconnue comme établie si la convention concernée relève d'un domaine déjà couvert en grande partie par des règles communautaires, progressivement adoptées, ce qui est le cas en l'espèce.
70 Même dans l'hypothèse où l'absence de quelques règles communes concernant certaines matières relevant des engagements litigieux amènerait la Cour à constater l'absence de compétence communautaire exclusive par rapport à ces matières, le royaume de Danemark ne pourrait pas prendre seul, c'est-à-dire sans la participation de la Communauté, les engagements litigieux.
71 Selon le gouvernement danois, il ressort du «troisième paquet» de mesures de libéralisation du transport aérien, c'est-à-dire des règlements nos 2407/92, 2408/92 et 2409/92, que ces mesures concernent le marché intérieur. Il ne ressortirait cependant pas dudit «troisième paquet» que le marché intérieur ne peut pas être distingué du marché externe. Il en serait ainsi, notamment, parce que la partie essentielle du trafic imputable aux compagnies aériennes communautaires se situe à l'intérieur du marché commun et que la grande majorité des compagnies aériennes établies dans la Communauté européenne n'assurent des liaisons qu'à l'intérieur du marché commun. Le gouvernement danois affirme encore que les nombreux accords de transport aérien bilatéraux conclus entre les États membres et les pays tiers n'ont jusqu'à présent pas constitué un obstacle à l'instauration d'un marché intérieur du transport aérien fonctionnant convenablement.
72 Une compétence externe exclusive de la Communauté ne pourrait résulter que de trois sources possibles, à savoir, premièrement, une harmonisation communautaire complète dans le domaine considéré, deuxièmement, l'adoption de règles communautaires en ce qui concerne le statut des personnes et des sociétés originaires de pays tiers et, troisièmement, l'adoption de règles communautaires donnant compétence aux institutions de la Communauté aux fins de la conclusion de traités avec les pays tiers.
73 Le gouvernement danois conteste que les engagements bilatéraux découlant des modifications apportées en 1995 affectent la législation communautaire au sens de l'arrêt AETR, précité. Il estime, d'abord, qu'un ensemble complet de règles communes n'a pas été établi dans le secteur du transport aérien. Il soutient, ensuite, que lesdits engagements ne sont pas contraires aux dispositions communautaires adoptées dans ce secteur. Enfin, il affirme que ces dispositions ne confèrent pas à la Communauté compétence pour conclure des accords avec les pays tiers.
74 En particulier, les règlements nos 2407/92, 2408/92 et 2409/92, qui constituent le «troisième paquet», ne viseraient ni les services de transport aérien entre la Communauté et des pays tiers ni les droits de trafic des compagnies des pays tiers. Dès lors, les engagements litigieux n'affecteraient pas le régime instauré par le «troisième paquet». Quant aux dispositions concernant les pays tiers figurant dans certains règlements invoqués par la Commission, le gouvernement danois estime qu'elles ne sont pas affectées par les engagements litigieux. Il en serait de même quant aux dispositions de ces règlements relatives aux créneaux horaires et aux SIR.
Appréciation de la Cour
75 Il convient de rappeler que, ainsi qu'il a déjà été constaté aux points 54 et 55 du présent arrêt, si l'article 84, paragraphe 2, du traité n'établit pas une compétence communautaire externe en matière de transport aérien, il n'en demeure pas moins qu'il prévoit un pouvoir d'action de la Communauté dans ce domaine, quoiqu'en le subordonnant à une décision préalable du Conseil.
76 C'est d'ailleurs en prenant cette disposition pour base juridique que le Conseil a adopté le «troisième paquet» de réglementation en matière de transport aérien.
77 Or, la Cour a déjà jugé, aux points 16 à 18 et 22 de l'arrêt AETR, précité, que la compétence de la Communauté pour conclure des accords internationaux résulte non seulement d'une attribution explicite par le traité, mais peut découler également d'autres dispositions du traité et d'actes pris, dans le cadre de ces dispositions, par les institutions de la Communauté; que, en particulier, chaque fois que, pour la mise en oeuvre d'une politique commune prévue par le traité, la Communauté a pris des dispositions instaurant, sous quelque forme que ce soit, des règles communes, les États membres ne sont plus en droit, qu'ils agissent individuellement ou même collectivement, de contracter avec les pays tiers des obligations affectant ces règles ou altérant leur portée, et que, en effet, au fur et à mesure de l'instauration de ces règles communes, la Communauté seule est en mesure d'assumer et d'exécuter, avec effet pour l'ensemble du domaine d'application de l'ordre juridique communautaire, les engagements contractés à l'égard de pays tiers.
78 Étant donné que cette analyse implique la reconnaissance d'une compétence externe exclusive pour la Communauté par suite de l'adoption d'actes internes, il convient de s'interroger sur la question de savoir si elle trouve également à s'appliquer dans le cadre d'une disposition telle que l'article 84, paragraphe 2, du traité, qui confie au Conseil le pouvoir de décider «si, dans quelle mesure et par quelle procédure des dispositions appropriées pourront être prises» pour le transport aérien, y compris, donc, pour son volet externe.
79 Il y a lieu de relever à cet égard que, si les États membres étaient libres de contracter des engagements internationaux affectant les règles communes adoptées sur le fondement de l'article 84, paragraphe 2, du traité, cela compromettrait la réalisation de l'objectif poursuivi par ces règles et empêcherait donc la Communauté de remplir sa tâche dans la défense de l'intérêt commun.
80 Par conséquent, les constatations effectuées par la Cour dans l'arrêt AETR, précité, valent également lorsque le Conseil a, comme en l'espèce, adopté des règles communes sur le fondement de l'article 84, paragraphe 2, du traité.
81 Il convient encore de déterminer dans quelles conditions la portée des règles communes peut être affectée ou altérée par les engagements internationaux considérés et, partant, dans quelles conditions la Communauté acquiert une compétence externe du fait de l'exercice de sa compétence interne.
82 Selon la jurisprudence de la Cour, tel est le cas lorsque les engagements internationaux relèvent du domaine d'application des règles communes (arrêt AETR, précité, point 30) ou en tout cas d'un domaine déjà couvert en grande partie par de telles règles (avis 2/91, précité, point 25). Dans cette dernière hypothèse, la Cour a jugé que les États membres ne peuvent, hors du cadre des institutions communes, prendre des engagements internationaux, et ce même s'il n'existe aucune contradiction entre ceux-ci et les règles communes (avis 2/91, précité, points 25 et 26).
83 C'est ainsi que, lorsque la Communauté a inclus dans ses actes législatifs internes des clauses relatives au traitement à réserver aux ressortissants de pays tiers ou qu'elle a conféré expressément à ses institutions une compétence pour négocier avec les pays tiers, elle acquiert une compétence externe exclusive dans la mesure couverte par ces actes (avis précités 1/94, point 95, et 2/92, point 33).
84 Il en va également ainsi, même en l'absence de clause expresse habilitant ses institutions à négocier avec des pays tiers, lorsque la Communauté a réalisé une harmonisation complète dans un domaine déterminé, car les règles communes ainsi adoptées pourraient être affectées au sens de l'arrêt AETR, précité, si les États membres conservaient une liberté de négociation avec les pays tiers (voir avis précités 1/94, point 96, et 2/92, point 33).
85 En revanche, il ressort du raisonnement tenu aux points 78 et 79 de l'avis 1/94, précité, que les éventuelles distorsions de flux de services dans le marché intérieur qui peuvent découler d'accords bilatéraux dits «de ciel ouvert» conclus par les États membres avec des pays tiers n'affectent pas en elles-mêmes les règles communes adoptées dans ce domaine et ne sont donc pas susceptibles de fonder une compétence externe de la Communauté.
86 En effet, rien dans le traité n'empêche les institutions d'organiser, dans les règles communes qu'elles arrêtent, des actions concertées à l'égard des pays tiers ni de prescrire les attitudes à prendre par les États membres vis-à-vis de l'extérieur (avis 1/94, précité, point 79).
87 C'est à la lumière de ces considérations qu'il convient d'apprécier si les règles communes invoquées par la Commission dans le cadre du présent recours sont susceptibles d'être affectées par les engagements internationaux contractés par le royaume de Danemark.
88 Il est constant que les engagements litigieux comportent un échange de droits de cinquième liberté en vertu duquel une compagnie aérienne désignée par les États-Unis d'Amérique a le droit de transporter des passagers entre le royaume de Danemark et un autre État membre de l'Union européenne lors d'un vol dont l'origine ou la destination se trouve aux États-Unis d'Amérique. La Commission soutient, d'abord, que cet engagement, considéré notamment dans le contexte de l'effet cumulé produit par l'ensemble des engagements bilatéraux de ce type contractés par des États membres avec les États-Unis d'Amérique, en ce qu'il permet aux transporteurs aériens de ce dernier pays d'exploiter des liaisons intracommunautaires sans satisfaire aux conditions prévues par le règlement n° 2407/92, affecte ce règlement ainsi que le règlement n° 2408/92.
89 Cet argument doit être écarté.
90 Ainsi qu'il résulte de son intitulé et de son article 3, paragraphe 1, le règlement n° 2408/92 vise l'accès aux liaisons intracommunautaires des seuls transporteurs aériens communautaires, ceux-ci étant définis par l'article 2, sous b), de ce règlement comme les transporteurs aériens titulaires d'une licence d'exploitation en cours de validité délivrée par un État membre en vertu du règlement n° 2407/92. Ainsi qu'il ressort de ses articles 1er, paragraphe 1, et 4, ce dernier règlement définit les critères de délivrance par les États membres des licences d'exploitation aux transporteurs aériens établis dans la Communauté qui, sans préjudice des accords et conventions auxquels la Communauté est partie contractante, sont détenus soit directement, soit par participation majoritaire par des États membres et/ou des ressortissants d'États membres et effectivement contrôlés par ces États ou ces ressortissants, ainsi que les critères de maintien en vigueur desdites licences.
91 Il s'ensuit que le règlement n° 2408/92 ne régit pas l'octroi de droits de trafic sur des liaisons intracommunautaires à des transporteurs non communautaires. De même, le règlement n° 2407/92 ne régit pas les licences d'exploitation des transporteurs aériens non communautaires qui opèrent à l'intérieur de la Communauté.
92 Les engagements internationaux litigieux ne relevant pas d'un domaine déjà couvert par les règlements nos 2407/92 et 2408/92, ils ne sauraient être considérés comme affectant lesdits règlements pour le motif invoqué par la Commission.
93 En outre, le fait même que ces deux règlements ne régissent pas la situation des transporteurs aériens de pays tiers qui opèrent à l'intérieur de la Communauté montre que, contrairement à ce que soutient la Commission, le «troisième paquet» de réglementation n'a pas un caractère complet.
94 La Commission fait valoir, ensuite, que les discriminations et les distorsions de concurrence découlant des engagements internationaux litigieux, pris dans leur effet cumulé produit par les engagements internationaux correspondants contractés par d'autres États membres, affectent le fonctionnement normal du marché intérieur du transport aérien.
95 Cependant, ainsi qu'il a été relevé au point 85 du présent arrêt, ce genre de situation n'affecte pas les règles communes et, partant, n'est pas susceptible de fonder une compétence externe de la Communauté.
96 La Commission soutient, enfin, que la législation communautaire qu'elle invoque contient de nombreuses dispositions relatives aux pays tiers et aux transporteurs aériens des pays tiers. Il en serait notamment ainsi des règlements nos 2409/92, 2299/89 et 95/93.
97 À cet égard, il convient de relever, premièrement, que, selon l'article 1er, paragraphe 2, sous a), du règlement n° 2409/92, ce dernier n'est pas applicable aux tarifs aériens des passagers et de fret pratiqués par les transporteurs aériens autres que les transporteurs aériens communautaires, cette restriction étant toutefois énoncée «sans préjudice du paragraphe 3» du même article. Aux termes de l'article 1er, paragraphe 3, du règlement n° 2409/92, seuls les transporteurs aériens communautaires sont habilités à introduire de nouveaux produits ou des tarifs inférieurs à ceux existant pour des produits identiques.
98 Il résulte de la combinaison de ces dispositions que le règlement n° 2409/92 a, de manière indirecte mais certaine, interdit aux transporteurs aériens de pays tiers qui opèrent dans la Communauté d'introduire de nouveaux produits ou des tarifs inférieurs à ceux existant pour des produits identiques. En procédant de la sorte, le législateur communautaire a limité la liberté tarifaire de ces transporteurs, lorsqu'ils assurent des liaisons intracommunautaires en vertu des droits de cinquième liberté dont ils disposent. Partant, la Communauté a, dans la mesure couverte par l'article 1er, paragraphe 3, du règlement n° 2409/92, acquis la compétence exclusive de contracter avec les pays tiers les engagements se rapportant à cette limitation de la liberté tarifaire des transporteurs non communautaires.
99 Il s'ensuit que, depuis l'entrée en vigueur du règlement n° 2409/92, le royaume de Danemark ne pouvait plus contracter seul des engagements internationaux concernant les tarifs à pratiquer par des transporteurs de pays tiers sur des liaisons intracommunautaires.
100 Or, il ressort du dossier qu'un engagement de ce type a été assumé par le royaume de Danemark en vertu des modifications apportées en 1995 à l'article 9 de l'accord de 1944, qui a été réécrit. En procédant de cette manière, cet État membre a donc violé la compétence externe exclusive de la Communauté qui découle de l'article 1er, paragraphe 3, du règlement n° 2409/92.
101 Cette constatation ne saurait être remise en cause par la circonstance que ledit article 9 impose, pour les transports aériens auxquels est applicable le règlement n° 2409/92, de respecter ce règlement. En effet, pour louable qu'ait été cette initiative du royaume de Danemark visant à préserver l'application du règlement n° 2409/92, il n'en reste pas moins que le manquement de cet État membre résulte du fait qu'il n'était pas autorisé à contracter seul un tel engagement, même si le contenu de celui-ci n'est pas en contradiction avec le droit communautaire.
102 Deuxièmement, il résulte des articles 1er et 7 du règlement n° 2299/89 que, sous réserve de réciprocité, ce règlement s'applique également aux ressortissants de pays tiers, lorsqu'ils proposent ou utilisent un SIR sur le territoire de la Communauté.
103 Par l'effet de ce règlement, la Communauté a donc acquis la compétence exclusive de contracter avec les pays tiers les obligations relatives aux SIR proposés ou utilisés sur son territoire.
104 Or, il n'est pas contesté que les modifications apportées en 1995 à l'accord de 1944 y ont ajouté une annexe III concernant les principes relatifs aux SIR, y compris ceux qui s'appliquent aux SIR proposés ou utilisés sur le territoire du royaume de Danemark. En procédant de la sorte, cet État membre a violé la compétence externe exclusive de la Communauté qui découle du règlement n° 2299/89.
105 Le fait que, dans le mémorandum de consultations du 26 avril 1995, joint à l'accord contenant les modifications convenues, il est indiqué que ladite annexe III ne pourra s'appliquer que dans la mesure où ses dispositions n'entrent pas en conflit avec les dispositions communautaires concernées n'est pas de nature à remettre en cause la constatation effectuée au point précédent. En effet, le manquement du royaume de Danemark résulte du fait même qu'il a contracté les engagements internationaux en matière de SIR mentionnés au point précédent.
106 Enfin, troisièmement, ainsi qu'il a été souligné au point 14 du présent arrêt, le règlement n° 95/93, relatif à l'attribution de créneaux horaires dans les aéroports de la Communauté, s'applique, sous réserve de réciprocité, aux transporteurs aériens de pays tiers et, partant, la Communauté dispose, depuis l'entrée en vigueur de ce règlement, d'une compétence exclusive pour conclure avec des pays tiers des accords portant sur ce domaine.
107 Toutefois, ainsi que M. l'avocat général l'a relevé à juste titre au point 107 de ses conclusions, la Commission n'est pas parvenue à établir que la clause relative à la concurrence loyale figurant à l'article 10 de l'accord de 1944, tel que modifié en 1995, trouve également à s'appliquer en matière d'attribution des créneaux horaires, ainsi qu'elle le soutient.
108 En effet, ainsi que la Commission l'a exposé dans sa requête, ledit article 10 comprend, dans son point a), une disposition générale garantissant aux transporteurs aériens des deux parties contractantes les mêmes possibilités de concurrence. La formulation générale d'une telle clause ne permet pas, à défaut d'éléments pertinents établissant de manière claire la volonté des deux parties, d'en inférer un engagement en matière d'attribution de créneaux horaires souscrit par le royaume de Danemark. Or, la Commission n'a invoqué, à l'appui de son affirmation, qu'un rapport de l'administration des États-Unis d'Amérique selon lequel les clauses de ce type couvrent normalement aussi l'attribution des créneaux horaires.
109 Par conséquent, le manquement reproché à ce titre au royaume de Danemark n'apparaît pas fondé.
110 L'article 5 du traité impose aux États membres de faciliter à la Communauté l'accomplissement de sa mission et de s'abstenir de toutes mesures susceptibles de mettre en péril la réalisation des buts du traité.
111 Dans le domaine des relations extérieures, la Cour a jugé que la mission de la Communauté et les buts du traité seraient compromis si les États membres pouvaient conclure des engagements internationaux contenant des règles susceptibles d'affecter des règles adoptées par la Communauté ou d'en altérer la portée (voir avis 2/91, précité, point 11; voir également, en ce sens, arrêt AETR, précité, points 21 et 22).
112 Il résulte des considérations qui précèdent que, en contractant des engagements internationaux concernant les tarifs aériens pratiqués par les transporteurs désignés par les États-Unis d'Amérique sur des liaisons intracommunautaires ainsi que les SIR proposés ou utilisés sur le territoire danois, le royaume de Danemark a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l'article 5 du traité ainsi que des règlements nos 2409/92 et 2299/89.
Sur le manquement résultant de la violation de l'article 52 du traité
Argumentation des parties
113 La Commission soutient que la clause relative à la propriété et au contrôle des compagnies aériennes est contraire à l'article 52 du traité, parce que le royaume de Danemark n'accorde pas aux ressortissants des autres États membres, et notamment aux compagnies et aux entreprises constituées dans ces États membres et établies au royaume de Danemark, le traitement réservé aux ressortissants danois.
114 Les termes «législation» et «conditions» figurant à l'article 52 du traité, qui sont invoqués par le gouvernement danois, ne seraient pas déterminants. Ces termes devraient se comprendre comme couvrant également les droits et obligations découlant d'accords internationaux conclus par le royaume de Danemark avec des pays tiers.
115 L'argument selon lequel une disposition telle que la clause relative à la propriété et au contrôle des compagnies aériennes figure traditionnellement dans les accords bilatéraux et est fondée sur la réciprocité ne serait pas convaincant parce qu'il méconnaît le fait que de telles clauses peuvent être négociées pour tenir compte d'une situation particulière comme celle qui découle du droit communautaire. En tout état de cause, le gouvernement danois ne saurait rejeter sur les États-Unis d'Amérique la responsabilité qui lui incombe en vertu de l'article 52 du traité.
116 Ce gouvernement ne saurait invoquer valablement l'article 56 du traité CE (devenu, après modification, article 46 CE) pour se soustraire aux obligations qui lui incombent en vertu de l'article 52 du traité. Il ne préciserait pas la nature des exigences impératives qui justifieraient une application dudit article 56 dans le cas d'espèce. L'insertion d'une clause telle que la clause relative à la propriété et au contrôle des compagnies aériennes dans des accords bilatéraux semblerait plutôt justifiée par des considérations économiques ne relevant pas de l'article 56 du traité et tenant au fait que les parties à l'accord refusent d'étendre les avantages commerciaux aux compagnies aériennes appartenant à des ressortissants de pays avec lesquels aucun accord dit «de ciel ouvert» n'a été conclu.
117 Le gouvernement danois fait valoir que les situations régies par la clause relative à la propriété et au contrôle des compagnies aériennes, en ce qu'elles ont trait à des droits de trafic accordés par les autorités des États-Unis d'Amérique pour des vols à destination d'aéroports américains, ne relèvent pas de l'article 52 du traité.
118 Il soutient également que, selon le libellé de l'article 52 du traité, la liberté d'établissement comporte simplement l'accès aux activités non salariées et leur exercice ainsi que la constitution et la gestion d'entreprises «dans les conditions définies par la législation du pays d'établissement pour ses propres ressortissants». Selon le gouvernement danois, le renvoi au terme «législation» laisse présupposer que l'État membre d'établissement a compétence pour octroyer les droits réputés revêtir de l'importance aux fins de l'exercice effectif du droit d'établissement. Tel ne serait pas le cas en l'espèce. L'application concrète de la clause relative à la propriété et au contrôle des compagnies aériennes serait clairement étrangère au domaine de compétence des autorités danoises. En outre, le gouvernement danois estime que le terme «conditions» au sens de l'article 52 du traité ne peut pas être étendu de manière à comprendre tout avantage dont pourraient bénéficier éventuellement les ressortissants de l'État d'établissement, dans les pays tiers, en vertu d'accords bilatéraux précédemment conclus.
119 Une clause telle que la clause relative à la propriété et au contrôle des compagnies aériennes serait tout à fait ordinaire dans les accords bilatéraux conclus dans le secteur du transport aérien et serait fondée sur la réciprocité, dans la mesure où les autorités américaines souhaiteraient conserver la possibilité de refuser l'octroi de droits de trafic à des compagnies aériennes ayant leur siège dans des pays qui n'accordent pas aux compagnies aériennes américaines des droits équivalents sur leur territoire.
120 La clause susmentionnée n'entraînerait aucune limitation du droit d'établissement au royaume de Danemark des ressortissants d'autres États membres. En outre, le royaume de Danemark n'aurait aucune influence sur l'éventuel recours des autorités américaines à cette clause.
121 Le gouvernement danois fait valoir, à titre subsidiaire, que l'exception visée à l'article 56 du traité s'applique en l'espèce. Sur la base des considérations énoncées dans cet article, le gouvernement danois affirme qu'il se réservera toujours le droit de refuser dans certains cas d'octroyer des droits de trafic à des compagnies aériennes désignées par les États-Unis d'Amérique mais détenues par des ressortissants de pays tiers. Selon ce gouvernement, force est d'admettre, en tant que réalité inhérente à la politique de négociation, que des dispositions d'exception autorisant dans certains cas à refuser l'octroi de concessions à des compagnies aériennes déterminées sont inévitables dans des accords de transport aérien bilatéraux et qu'une disposition telle que celle contenue dans la clause relative à la propriété et au contrôle des compagnies aériennes est dès lors compatible, en application de l'article 56 du traité, avec l'article 52 du traité.
Appréciation de la Cour
122 En ce qui concerne l'applicabilité de l'article 52 du traité dans le cas d'espèce, il convient de relever que cette disposition, dont la violation est reprochée au royaume de Danemark, s'applique en matière de transport aérien.
123 En effet, alors que l'article 61 du traité CE (devenu, après modification, article 51 CE) exclut l'application des dispositions du traité relatives à la libre prestation des services aux services de transports, ceux-ci étant régis par les dispositions du titre relatif aux transports, aucun article du traité n'exclut l'application aux transports des dispositions de celui-ci relatives à la liberté d'établissement.
124 L'article 52 du traité a en particulier vocation à s'appliquer aux compagnies aériennes établies dans un État membre qui fournissent des services de transport aérien entre un État membre et un pays tiers. Toutes les sociétés établies dans un État membre au sens de l'article 52 du traité sont visées par cette disposition, même si l'objet de leur activité dans cet État consiste en des services vers des pays tiers.
125 En ce qui concerne la question de savoir si le royaume de Danemark a enfreint l'article 52 du traité, il convient de rappeler que, aux termes de cet article, la liberté d'établissement comporte l'accès aux activités non salariées et leur exercice, ainsi que la constitution et la gestion d'entreprises, et notamment de sociétés au sens de l'article 58, second alinéa, du traité CE (devenu article 48, second alinéa, CE), dans les conditions définies par la législation de l'État membre d'établissement pour ses propres ressortissants.
126 Les articles 52 et 58 du traité assurent ainsi aux ressortissants communautaires ayant exercé la liberté d'établissement ainsi qu'aux sociétés qui y sont assimilées le bénéfice du traitement national dans l'État membre d'accueil (voir arrêt du 21 septembre 1999, Saint-Gobain ZN, C-307/97, Rec. p. I-6161, point 35), et cela tant en ce qui concerne l'accès à une activité professionnelle lors d'un premier établissement qu'en ce qui concerne l'exercice de cette activité par la personne établie dans l'État membre d'accueil.
127 La Cour a ainsi jugé que le principe du traitement national impose à l'État membre partie à une convention internationale bilatérale conclue avec un pays tiers afin d'éviter la double imposition d'accorder aux établissements stables de sociétés ayant leur siège dans un autre État membre les avantages prévus par ladite convention aux mêmes conditions que celles qui s'appliquent aux sociétés ayant leur siège dans l'État membre partie à la convention (voir arrêts Saint-Gobain ZN, précité, point 59, et du 15 janvier 2002, Gottardo, C-55/00, Rec. p. I-413, point 32).
128 En l'espèce, la clause relative à la propriété et au contrôle des compagnies aériennes permet notamment aux États-Unis d'Amérique de refuser ou de retirer une concession ou une autorisation à une compagnie aérienne désignée par le royaume de Danemark mais dont une part substantielle de la propriété et le contrôle effectif n'appartiennent pas à cet État membre ou à des ressortissants danois ou américains.
129 Il ne fait pas de doute que sont susceptibles d'être affectées par cette clause les compagnies aériennes établies au royaume de Danemark dont une part subtantielle de la propriété et le contrôle effectif appartiennent soit à un État membre autre que le royaume de Danemark, soit à des ressortissants d'un tel État membre (ci-après les «compagnies aériennes communautaires»).
130 En revanche, il ressort de la formulation de ladite clause que les États-Unis d'Amérique ont en principe l'obligation d'accorder les concessions ou les autorisations requises aux compagnies aériennes dont une part substantielle de la propriété et le contrôle effectif appartiennent au royaume de Danemark ou à des ressortissants danois (ci-après les «compagnies aériennes danoises»).
131 Il découle de ce qui précède que les compagnies aériennes communautaires peuvent toujours être exclues du bénéfice de l'accord de transport aérien liant le royaume de Danemark aux États-Unis d'Amérique, ce bénéfice étant en revanche acquis aux compagnies aériennes danoises. Par suite, les compagnies aériennes communautaires subissent une discrimination qui les empêche de bénéficier du traitement national dans l'État membre d'accueil, à savoir le royaume de Danemark.
132 Contrairement à ce que soutient le royaume de Danemark, cette discrimination trouve directement sa source non pas dans le comportement éventuel des États-Unis d'Amérique, mais dans la clause relative à la propriété et au contrôle des compagnies aériennes qui reconnaît précisément aux États-Unis d'Amérique le droit d'adopter un tel comportement.
133 Il s'ensuit que la clause relative à la propriété et au contrôle des compagnies aériennes est contraire à l'article 52 du traité.
134 Eu égard à cette constatation, il est sans importance que des clauses de ce type soient traditionnellement insérées dans des accords bilatéraux en matière de transport aérien et qu'elles visent à préserver le droit d'un pays tiers de n'accorder des droits de trafic sur son propre espace aérien que sur une base de réciprocité. En effet, le manquement reproché au royaume de Danemark résulte en l'espèce du fait qu'il a, en tout état de cause, maintenu en vigueur, lors de la renégociation de l'accord de 1944, une clause qui méconnaît les droits qui découlent pour les compagnies aériennes communautaires de l'article 52 du traité.
135 Quant à l'argumentation du gouvernement danois tendant à justifier la clause relative à la propriété et au contrôle des compagnies aériennes, il convient de rappeler que, selon une jurisprudence constante, le recours aux justifications tirées de l'ordre public et de la sécurité publique, prévues à l'article 56 du traité, suppose la nécessité de maintenir une mesure discriminatoire en vue de faire face à une menace réelle et suffisamment grave, affectant un intérêt fondamental de la société (voir, en ce sens, arrêts du 27 octobre 1977, Bouchereau, 30/77, Rec. p. 1999, point 35; du 29 octobre 1998, Commission/Espagne, C-114/97, Rec. p. I-6717, point 46, et du 19 janvier 1999, Calfa, C-348/96, Rec. p. I-11, point 21). Il en résulte qu'il doit exister un lien direct entre cette menace, qui, au demeurant, doit être actuelle, et la mesure discriminatoire adoptée pour y faire face (voir, en ce sens, arrêts du 26 avril 1988, Bond van Adverteerders e.a, 352/85, Rec. p. 2085, point 36, et Calfa, précité, point 24).
136 En l'espèce, force est de constater que la clause relative à la propriété et au contrôle des compagnies aériennes ne limite pas la faculté de refuser ou de retirer une concession ou une autorisation à une compagnie aérienne désignée par l'autre partie aux seuls cas où cette compagnie représenterait une menace pour l'ordre public ou la sécurité publique de la partie qui accorde lesdites concessions ou autorisations.
137 En tout état de cause, il n'existe aucun lien direct entre une telle menace, qui plus est hypothétique, pour l'ordre public ou la sécurité publique du royaume de Danemark que serait susceptible de représenter la désignation d'une compagnie aérienne par les États-Unis d'Amérique et la discrimination généralisée à l'égard des compagnies aériennes communautaires.
138 Par conséquent, l'argumentation avancée par le royaume de Danemark au titre de l'article 56 du traité doit être écartée.
139 Dans ces conditions, le manquement reproché au royaume de Danemark au titre de l'article 52 du traité apparaît fondé.
140 Eu égard à l'ensemble des considérations qui précèdent, il convient de constater que, en contractant ou en maintenant en vigueur malgré la renégociation de l'accord de 1944 des engagements internationaux avec les États-Unis d'Amérique
- concernant les tarifs aériens pratiqués par les transporteurs désignés par les États-Unis d'Amérique sur des liaisons intracommunautaires,
- concernant les SIR proposés ou utilisés sur le territoire danois et
- reconnaissant aux États-Unis d'Amérique le droit de refuser ou de révoquer les droits de trafic dans les cas où les transporteurs aériens désignés par le royaume de Danemark ne sont pas détenus par ce dernier ou par des ressortissants danois,
le royaume de Danemark a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des articles 5 et 52 du traité, ainsi que des règlements nos 2409/92 et 2299/89.
Décisions sur les dépenses
Sur les dépens
141 Aux termes de l'article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s'il est conclu en ce sens. La Commission ayant conclu à la condamnation du royaume de Danemark et celui-ci ayant succombé en l'essentiel de ses moyens, il y a lieu de le condamner aux dépens.
142 Conformément à l'article 69, paragraphe 4, du règlement de procédure, le royaume des Pays-Bas supporte ses propres dépens.
Dispositif
Par ces motifs,
LA COUR
déclare et arrête:
1) En contractant ou en maintenant en vigueur malgré la renégociation de l'accord de transport aérien du 16 décembre 1944 entre le royaume de Danemark et les États-Unis d'Amérique des engagements internationaux avec les États-Unis d'Amérique
- concernant les tarifs aériens pratiqués par les transporteurs désignés par les États-Unis d'Amérique sur des liaisons intracommunautaires,
- concernant les systèmes informatisés de réservation proposés ou utilisés sur le territoire danois et
- reconnaissant aux États-Unis d'Amérique le droit de refuser ou de révoquer les droits de trafic dans les cas où les transporteurs aériens désignés par le royaume de Danemark ne sont pas détenus par ce dernier ou par des ressortissants danois,
le royaume de Danemark a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des articles 5 du traité CE (devenu article 10 CE) et 52 du traité CE (devenu, après modification, article 43 CE), ainsi que des règlements (CEE) nos 2409/92 du Conseil, du 23 juillet 1992, sur les tarifs des passagers et de fret des services aériens, et 2299/89 du Conseil, du 24 juillet 1989, instaurant un code de conduite pour l'utilisation de systèmes informatisés de réservation, tel que modifié par le règlement (CEE) n° 3089/93 du Conseil, du 29 octobre 1993.
2) Le recours est rejeté pour le surplus.
3) Le royaume de Danemark est condamné aux dépens.
4) Le royaume des Pays-Bas supporte ses propres dépens.