CELEX: 61999TJ0342
Konkurenca
Ničnostna tožba

Dejstva in postopek
Airtours plc, britanska družba, katere glavna dejavnost je organiziranje potovanj in ponudba počitniških paketov, je 29. aprila
1999 objavila namero o pridobitvi vseh delnic enega svojih konkurentov, britanskega organizatorja potovanj First Choice.
Istega dne je Airtours predlagano koncentracijo priglasila Komisiji, in sicer v skladu s členom 4 Uredbe Sveta (EGS) št. 4064/89/EGS
z dne 21. decembra 1989 o nadzoru koncentracij podjetij (UL L 395, str. 1, popravljena različica v UL 1990, L 257, str. 13),
kot je bila nazadnje spremenjena z Uredbo Sveta (ES) št. 1310/97 z dne 30. junija 1997 (UL L 180, str. 1, v nadaljevanju:
Uredba št. 4064/89).
Z odločbo z dne 3. junija 1999 je Komisija menila, da koncentracija vzbuja resne dvome o združljivosti s skupnim trgom, zato
se je odločila uvesti postopek podrobnejše preiskave, v skladu s členom 6(1)(c) Uredbe št. 4064/89.
Komisija je 9. julija 1999 tožeči stranki v skladu s členom 18 Uredbe št. 4064/89 poslala ugotovitve o možnih kršitvah, v
katerih je navedla razloge, zaradi katerih je ocenila, da bi predvidena koncentracija že
prima facie
ustvarila kolektivni prevladujoči položaj na britanskem trgu počitniških paketov v tujini za bližnje kraje. Tožeča stranka
je na te ugotovitve o možnih kršitvah odgovorila 25. julija 1999.
Zaslišanje je bilo pred pooblaščencem za zaslišanje – v skladu s členi 14, 15 in 16 Uredbe Komisije št. 447/98 z dne 1. marca
1998 o priglasitvah, rokih in zaslišanjih, predpisanih z Uredbo št. 4064/89 (UL L 61, str. 1) – opravljeno 28. in 29. julija 1999.
Tožeča stranka je 7. septembra 1999 v skladu s členom 8(2) Uredbe 4064/89 predlagala več ukrepov za rešitev ugotovljenih posegov
v konkurenco.
Svetovalni odbor za koncentracije se je sestal 9. septembra 1999 in izdal mnenje o koncentraciji ter o predlaganih ukrepih
tožeče stranke.
Po koncu sestanka, ki je potekal 15. septembra 1999 ter so se ga udeležili predstavniki tožeče stranke in Komisije, je tožeča
stranka predložila spremenjene predloge ukrepov.
Z Odločbo z dne 22. septembra 1999 (zadeva IV/M.1524 – Airtours/First Choice, Odločba C(1999)3022 konč., objavljena pod št.
2000/276/ES (UL 2000, L 93, str. 1, v nadaljevanju: Odločba) je Komisija ugotovila, da koncentracija po členu 8(3) Uredbe
4064/89 ni združljiva s skupnim trgom in z delovanjem EGP, ker na britanskem trgu počitniških paketov v tujini za bližnje
kraje ustvarja kolektivni prevladujoči položaj, katerega učinek bi bilo bistveno omejevanje konkurence na skupnem trgu. Komisija
je v Odločbi navedla, da ukrepi s 7. septembra 1999, ki jih je predlagala družba Airtours, niso dovolj za preprečitev nastanka
kolektivnega prevladujočega položaja in da so bili predlogi ukrepov s 15. septembra 1999 prepozni, da bi se jih lahko upoštevalo
v tisti fazi postopka.

Postopek in predlogi strank
Tožeča stranka je tožbo vložila 2. decembra 1999.
Na podlagi poročila sodnika poročevalca je Sodišče prve stopnje odločilo, da uvede ustni postopek, tožeča stranka in Komisija
pa sta bili v okviru ukrepov procesnega vodstva pozvani, naj predložita določene listine in pisno odgovorita na različna vprašanja.
Stranki sta ugodili zahtevam ukrepov procesnega vodstva Sodišča prve stopnje, in sicer Komisija z dopisoma z dne 27. julija
2001 in 3. avgusta 2001, tožeča stranka pa s pismom dopisom z dne 31. avgusta 2001.
Stranki sta med obravnavo 11. oktobra 2001 predstavili ustne navedbe in odgovorili na vprašanja Sodišča prve stopnje.
Tožeča stranka predlaga, naj Sodišče prve stopnje:
–        razglasi Odločbo za nično;
–        Komisiji naloži plačilo stroškov.
Komisija predlaga, naj Sodišče prve stopnje:
–        zavrne tožbo;
–        tožeči stranki naloži plačilo stroškov.

Vsebina
Tožeča stranka tožbo utemeljuje s štirimi razlogi. Prvi razlog so očitne napake pri opredelitvi trga upoštevnih proizvodov
in kršitev člena 253 ES. Drugi razlog je kršitev člena 2 Uredbe št. 4064/89 in načela pravne varnosti, ker je Komisija pri
presoji te zadeve uporabila novo in napačno opredelitev pojma kolektivnega prevladujočega položaja, ter tudi kršitev člena
253 ES. Tretji razlog je kršitev člena 2 Uredbe št. 4064/89, ker je Komisija ugotovila, da priglašena koncentracija ustvarja
kolektivni prevladujoči položaj, in tudi kršitev člena 253 ES. Četrti razlog je kršitev člena 8(2) Uredbe št. 4064/89 in kršitev
načela sorazmernosti, ker Komisija ni sprejela predlogov tožeče stranke.

Prvi razlog: napačna opredelitev trga upoštevnih proizvodov in kršitev člena 253 ES
A –
Odločba
Glede opredelitve trga upoštevnih proizvodov pri dejavnosti organiziranja počitniških paketov v tujini za britanske potrošnike,
ki jo kot edino izpodbija tožeča stranka, Odločba loči med različnima trgoma, in sicer trgom počitniških paketov za oddaljene
kraje (v nadaljevanju: počitnice v oddaljenih krajih) in trgom počitniških paketov za bližnje kraje (v nadaljevanju: počitnice
v bližnjih krajih). V tej zvezi je v Odločbi določeno, da se na gospodarskem področju potovanj kot oddaljene obravnava vse
namembne kraje, ki vključujejo lete z odhodi iz Združenega kraljestva in trajajo več kot tri ure neto, razen letov na otoke
vhodnega Sredozemlja ali na Kanarske otoke, ki lahko trajajo do okoli štiri ure. Posledično spadajo v kategorijo „bližnjih
krajev“ vsi počitniški kraji v Evropi (na celini in otokih) ter severni Afriki, v nasprotju s kraji, npr. na Karibih, v Ameriki
ali jugovzhodni Aziji, do katerih trajajo leti precej več (na splošno dvakrat ali večkrat).
Odločba v točkah od 16 do 28 navaja razloge za ugotovitev Komisije, da so razlike med oddaljenimi in bližnjimi počitniškimi
kraji z vidika konkurence pomembnejše kot podobnosti, tako da upravičujejo obstoj ločenih trgov za presojo priglašene koncentracije.
Ti razlogi so:
–      Omejena zamenljivost dolgih in kratkih letov za letalske prevoznike (in torej za vertikalno povezane organizatorje potovanj),
ob upoštevanju majhne možnosti uporabe istih letal za bližnje in oddaljene kraje, stroškov uporabe širokotrupnih letal, v
primerjavi s tistimi za uporabo manjših, ter težav, s katerimi se soočajo čarterski letalski prevozniki (vključno s težavami
strank), če poskušajo „bistveno preoblikovati zmožnosti [svoje] flote glede dolgih in kratkih letov“, to je s potrebo po kapitalskih
naložbah, časom, potrebnim za to, in težavami kratkoročnega zakupa letal, glede na to, da imajo čarterski letalski prevozniki
(vključno s tistimi, ki jih imajo stranke) večino svojih letal v lasti ali zakupu relativno dolgoročno (praviloma se zakupne
pogodbe sklenejo za pet let), da bi tako zmanjšali stroške, ohranjali kakovost in zagotavljali kontinuiteto ponudbe (točke
od 16 do 18 Odločbe).
–      Dejstvo, da obstaja – z vidika končnega potrošnika – več pomembnih razlik med počitniškimi paketi v tujini za bližnje kraje
in med tistimi za oddaljene kraje:
–        prvič, predstava ali zamisel o počitnicah: oddaljeni paketi se zdijo bolj eksotični ter so torej privlačni za samske ljudi
in pare brez otrok; počitnice v bližnjih krajih, kot so kraji v Sredozemlju, pa so bolj zanimive za družine (točka 20 Odločbe);
–        drugič, glede obdobja v letu za odhod na počitnice: počitnice v oddaljenih krajih so manj prilagojene potrebam tistih britanskih
potrošnikov, ki potujejo z družino in večino počitnic v tujini preživijo med poletno sezono (približno od srede julija do
konca avgusta), kar sovpada s šolskimi počitnicami (v nekaterih regijah pa tudi z datumi kolektivnih dopustov) (točka 20 Odločbe);
–        tretjič, glede trajanja prevoza: precej dolgi leti lahko nekatere potrošnike odvrnejo od odločitve za počitnice v oddaljenem
kraju, čeprav so te z drugih vidikov primerljive s počitnicami v bližnjih krajih, na primer glede vremena, lokacije, cene,
vizumov, zdravstvenih zahtev itn. (točka 21 Odločbe);
–        četrtič, glede pomanjkanja zamenljivosti na področju cen med bližnjimi in oddaljenimi kraji: cene za oddaljene počitniške
pakete so opazno višje, obstaja pa le omejena konvergenca med cenami teh počitniških paketov in primerljivih bližnjih počitniških
paketov. Čeprav so lahko cene obeh vrst počitnic, zlasti v določenih obdobjih leta (na primer ob slabem vremenu), enake ali
se le malo razlikujejo, to zelo omejeno prekrivanje ne zadostuje za konkurenčni pritisk na cene na vsem trgu počitnic v bližnje
kraje, ker zelo majhen del potrošnikov zadevne oddaljene počitnice razume kot učinkovito zamenjavo (točke od 22 do 26 Odločbe).
B –
Opredelitev trga upoštevnih proizvodov
Najprej je treba ugotoviti, da je glede uporabe Uredbe št. 4064/89, kot je predvidena v tej zadevi, ustrezna opredelitev upoštevnega
trga nujni in prvi pogoj za presojo vpliva priglašene koncentracije podjetij na konkurenco (v zvezi s tem glej sodbo Sodišča
z dne 31. marca 1998 v zadevi Francija in drugi proti Komisiji (tako imenovana sodba „Kali & Salz“, C-68/94 in C-30/95, Recueil,
str. I‑1375, točka 143).
Trg proizvodov ki jih zadeva koncentracija, je treba za oceno dejanske gospodarske moči zadevnega(ih) podjetja(ij) opredeliti
ob upoštevanju vseh ekonomskih okoliščin, v ta namen pa je najprej treba opredeliti proizvode, ki so, čeprav jih ni mogoče
zamenjati z drugimi, dovolj medsebojno zamenljivi z lastnimi proizvodi podjetja, in to glede njihovih objektivnih značilnosti
in pogojev konkurence ter tudi strukture ponudbe in povpraševanja na trgu (v zvezi s tem glej sodbo Sodišča z dne 14. novembra
1996 v zadevi Tetra Pak proti Komisiji, C‑333/94 P, Recueil, str. I-5951, točki 10 in 13, ter sodbo Sodišča prve stopnje z
dne 6. oktobra 1994 v zadevi Tetra Pak proti Komisiji, T-83/91, Recueil, str. II‑755, točka 63).
Tožeča stranka nasprotuje opredelitvi upoštevnega trga proizvodov iz Odločbe. Namesto da je Komisija upoštevni trg omejila
na počitnice v tujini v bližnjih krajih, bi ga morala opredeliti tako, da bi vključeval vse počitnice v tujini, vključno z
oddaljenimi kraji. Tožeča stranka Komisiji očita, da je odstopila od prejšnje prakse glede opredelitve trga počitniških paketov
v tujini, ter navaja, da ni pravilno ocenila zamenljivost med povpraševanjem in ponudbo. Posledica tega napačnega razlogovanja
je ta, da so v Odločbi očitne napake pri presoji, iz katerih izhaja pravna napaka.
Tožeča stranka glede navedb Komisije, da ni zamenljivosti med povpraševanjem po počitnicah v oddaljenih in bližnjih krajih,
odgovarja da so napačne navedbe Komisije, ki se nanašajo na različne značilnosti proizvoda ter na razlike v povprečnih cenah
počitnic v oddaljenih in bližnjih krajih.
Pri tem se najprej sklicuje na značilnosti proizvoda in izpodbija trditev Komisije, da so počitnice v oddaljenih krajih bolj
eksotične, da bolj ustrezajo družinam in da vključujejo daljše lete. Tako naj bi bili bližnji namembni kraji, kot sta Turčija
ali severna Afrika, bolj „eksotične“ kot oddaljeni namembni kraji, kot sta Florida in Dominikanska republika, ki so bolj „družinske“.
Trajanje potovanja do kraja nastanitve lahko pri oddaljenih počitniških paketih traja enako dolgo kot pri bližnjih, ker je
pri tem pomemben ves čas potovanja, ki vključuje prijavo in prevoz, ne pa le čas leta v ožjem smislu. Tožeča stranka tudi
navaja, da raznovrstnost nastanitve, ki jo ponujajo organizatorji potovanj, zaradi upoštevanja različnih življenjskih slogov
(na primer družinskega ali ne) ter raznovrstnosti želja (zlasti glede vrste nastanitve, hrane, dejavnosti, interesov itn.)
obstaja na področju počitnic v oddaljene kraje in na področju počitnic v bližnje kraje.
Drugič, tožeča stranka v zvezi z razlikami v cenah počitnic navaja, da ni pomembna ugotovitev, da povprečne cene počitnic
v oddaljene kraje presegajo tiste v bližnje kraje, ker sta, tako kot v tem primeru, proizvoda jasno ločena. Tožeča stranka
se tudi sklicuje na konvergenčnost cen med obema vrstama počitnic, kajti nekateri poleti v bližnje kraje so v enakem cenovnem
razponu kot nekateri poleti v oddaljene kraje.
Sodišče prve stopnje ugotavlja, da iz spisa izhaja, da je Komisija pri sklepu, da so počitnice v bližnjih krajih ločen trg
od trga počitnic v oddaljenih krajih, upoštevala želje potrošnikov, povprečen čas letov, raven povprečnih cen in omejeno medsebojno
zamenljivost letal, ki se uporabljajo za vsako vrsto namembnih krajev. Komisija je tako prišla do navedene ugotovitve, ne
da bi pri tem podvomila v to, da postajajo počitnice v oddaljenih krajih med potrošniki vse bolj priljubljene, niti v to,
da tržne raziskave, na katere se sklicuje tožeča stranka v odgovoru na ugotovitve o možnih kršitvah (British National Travel
Survey, 1998, zvezek 4, The 1998 Holiday Market, in Mintel, Holidays: The booking procedure, 1997), kažejo na težnje britanskih
potrošnikov, da si razširijo zemljepisno obzorje počitnic, zlasti čez Atlantik. Niti najmanj ni podvomila v dejstvo, da so
se v zadnjih petih letih številni turisti odločili za počitnice v bližnjih krajih in tudi za počitnice v oddaljenih krajih
(36 %) ter da je veliko večje število (62 %) tistih, ki bodo to „zelo“ ali „precej“ verjetno storili tudi v naslednjih petih
letih, kot navaja tožeča stranka v preglednici 2.4 svojega odgovora na ugotovitve o možnih kršitvah.
Treba je torej preučiti, ali je Komisija storila očitno napako pri presoji, da navedeni dejavniki upravičujejo ozko opredelitev
upoštevnega trga proizvodov, ker izključujejo počitnice v oddaljene kraje, glede katerih je ocenila, da niso dovolj zamenljivi
s počitnicami v bližnje kraje.
Prvič, glede povprečnega trajanja letov je Komisija poudarila, tožeča stranka pa temu ne nasprotuje, da obstaja pomembna razlika
med povprečnim trajanjem letov do oddaljenih krajev, ki znaša več kot osem ur, in povprečnim časom letov do bližnjih krajev,
ki traja običajno manj kot tri ure (iz Združenega kraljestva lahko trajajo leti proti otokom v vzhodnem Sredozemlju ali Kanarskim
otokom tudi do štiri ure). Tožeča stranka navaja, da v praksi za potrošnike ni pomembno trajanje leta, ampak ves potovalni
čas od domačega kraja do kraja počitniške nastanitve. Kljub temu pa se ne more sklicevati na to utemeljitev, da bi omajala
neizpodbitno razliko v trajanju med povprečnim trajanjem letov (povprečno tri ure za lete do bližnjih krajev v primerjavi
s povprečno osmimi urami za lete do oddaljenih krajev), ker je lahko dejansko tudi čas prevoza z letališča do počitniške nastanitve
različen, in to ne glede na kraj.
Drugič, Komisija je glede tega, v kolikšni meri so cene, po katerih se prodajata ti vrsti počitnic, in njihov vpliv pomembni
za potrošnike, zaključila, da so razlike v povprečnih cenah počitnic v oddaljene kraje in tistih v bližnje kraje tiste, ki
upravičujejo opredelitev ločenih trgov. Glede tega je treba omeniti, da se Komisija strinja s tem, da obstaja določena stopnja
konvergence med cenami teh vrst počitnic. Kljub temu pa trdi, da ta konvergenca ni zadostna, da bi ta proizvoda lahko obravnavali
kot medsebojno zamenljiva ali da bi cene enega konkurenčno lahko vplivale na cene drugega.
Komisija v točki 23 Odločbe navaja razloge za mnenje, da ni zamenljivosti med cenami teh dvoje vrst počitniških paketov. Meni,
da so po podatkih, ki jih je v prilogi 1a k odgovoru na zahteve po podatkih Komisije z dne 29. junija 1999 predložila tožeča
stranka, cene, ki so ponujene potrošnikom, precej višje za počitnice v oddaljene kraje.
Tako je Komisija najprej ugotovila, da je razlika med povprečnimi ,,kataloškimi cenami“ za počitnice v oddaljene kraje za
poletno sezono 1998 in tistimi za počitnice v bližnje kraje več kot stoodstotna. Prav tako je to vprašanje obravnavala s primerjavo
med podobnimi počitniškimi paketi (14 nočitev, 3 zvezdice, brez vključenih obrokov) na Floridi in v Španiji ter ugotovila,
da slednji povprečno stanejo skoraj polovico manj kot prvi. Podobna primerjava med Florido in Grčijo ali Kanarskimi otoki
je pokazala približno enake rezultate (razlike so le pri nastanitvi z obroki, in sicer približno od 30 do 40 %). V Odločbi
so podrobno našteti primeri cenovnih primerjav med določenimi bližnjimi in oddaljenimi turističnimi kraji iz kataloga Airtours,
ki potrjujejo pomembne cenovne razlike med tema vrstama namembih krajev.
Tožeča stranka izpodbija upoštevnost povprečnih cen kot sredstva za primerjavo vpliva cen na odločitve potrošnikov v zvezi
s proizvodi, ki so jasno različni. Navaja, da je za določitev upoštevnega trga proizvodov pomembno obnašanje „potrošnikov
na meji“ in vprašanje, ali bi bili ti pripravljeni zamenjati počitnice v oddaljene kraje za počitnice v bližnje kraje, če
bi se cena slednjih povišala. Komisija priznava, da povprečne cene ne izražajo nujno mejnih cen, vendar pa meni, da je, kadar
so – kot v tem primeru – razlike tako velike, malo verjetno da je na voljo zadosten razpon resnično primerljivih počitnic
v oddaljene kraje, in to po cenah, ki so dovolj podobne, da lahko konkurenčno pritisnejo na cene počitnic v bližnje kraje,
če le zelo majhen del potrošnikov zadevne počitnice v oddaljene kraje obravnava kot učinkovito zamenjavo.
Treba je torej preučiti, ali Komisija očitno ni pravilno presodila pomembnosti meje, to je števila potrošnikov, ki se je v
primerjavi s celotnim številom strank organizatorjev potovanj, ki se običajno odločajo za počitnice v bližnjih krajih, na
povišanje cen za počitnice v bližnje kraje pripravljena odzvati s plačilom za počitnice v oddaljenih krajih.
V tej zvezi je treba najprej ugotoviti, da med strankama ni sporno, da so britanski potrošniki počitniških paketov v tujini
na splošno zelo pozorni na cene proizvodov.
Stališče Komisije je navedeno v točki 24 Odločbe, v kateri priznava, da se „cene počitnic v nekaterih oddaljenih krajih, zlasti
v določenih obdobjih leta (npr. pri pričakovanem slabem vremenu), lahko včasih ujemajo ali približajo tistim v zgornjem delu
ponudbe (vrhunec poletne sezone, kakovostnejša nastanitev) za počitnice v bližnjih krajih“. Kljub temu pa v nadaljevanju meni,
da „ni mogoče pričakovati, da bi to zelo omejeno prekrivanje zadostovalo za konkurenčni pritisk na cene na celotnem trgu bližnjih
krajih, ker bi le zelo majhen del potrošnikov zadevne oddaljene kraje obravnaval kot učinkovito zamenjavo – ali zaradi cen
ali zaradi drugih razlogov“.
V podporo tej ugotovitvi Komisija v točki 25 Odločbe poudarja, da nobena od oddaljenih krajih, ki jih je v odgovoru na ugotovitve
o možnih kršitvah v utemeljitev svojega stališča o cenovni konvergenčnosti navedla tožeča stranka (preglednica 2.6), ni v
enakem cenovnem razponu kot tista, ki jo je ponujala prej.
Iz pregleda prilog 1a in 2 k dopisu tožeče stranke z dne 29. junija 1999 v odgovor na zahtevi Komisije za podatke z dne 15.
in 21. junija 1999 (listine, ki jih je predložila Komisija v okviru ukrepov procesnega vodstva, glej prilogo 6b/7b), izhaja,
da je Komisija upravičeno zaključila, da so razlike v povprečnih cenah pomembne, zlasti če se primerjajo v okviru iste sezone
(poletje ali zima). Priloga 1a dejansko potrjuje, da so povprečne tedenske cene za počitnice v bližnjih krajih za poletne
sezone 1996, 1997 in 1998 znašale 354, 378 oziroma 369 GBP, medtem ko so bile cene za ustrezne počitnice v oddaljene kraje
676, 757 oziroma 781 GBP.
Poleg tega pa pregled teh listin potrjuje, da je ocena Komisije v točki 25 Odločbe utemeljena. Iz priloge 2 k dopisu tožeče
stranke z dne 29. junija 1999 namreč izhaja, da je tožeča stranka za bližnje kraje navedla, da običajne počitnice, na primer
enotedenske na Majorki julija ali avgusta 2000, z namestitvijo v hotelu s 3 zvezdicami in polpenzionom, stanejo 485 GBP. Te
številke so torej veliko nižje kot tiste v preglednici 2.6 na strani 21 odgovora na ugotovitve o možnih kršitvah, na katero
se v točki 25 sklicuje Odločba. Samo cene počitnic v decembru 1999 na Jamajki (699 GBP), v Mehiki (649 GBP) in na Šrilanki
(699 GBP) so bližje povprečnim cenam za bližnje kraje, veljavnim za poletno sezono 2000.
Podobno tudi listine, ki jih je predložila tožeča stranka, potrjujejo navedbe Komisije. Kot je navedeno v točki 26 Odločbe,
je namreč razvidno, da so bile v oglasu BA Holidays za počitnice v oddaljene kraje, ki ga je na zaslišanju pred Komisijo predložila
tožeča stranka (glej točko 26 Odločbe, opomba na dnu strani 23), štiri kraje ponujene po zelo konkurenčnih cenah: Barbados
(399 GBP), Tobago (499 GBP), Grenada (529 GBP) in St. Lucia (799 GBP). Vendar pa je, kot izpostavlja Komisija, samo počitniški
paket v St. Lucii vključeval prehrano, medtem ko so drugi počitniški paketi vključevali le nastanitev in let. Poleg tega so
bile to cene za nizko sezono, veljavne za september in oktober 1999.
Treba je dodati, da je tožeča stranka v odgovoru z dne 29. junija 1999 na zahtevi Komisije z dne 15. in 21. junija 1999 kot
primer svojega povprečnega proizvoda navedla poletne počitnice na Majorki, ki ob nastanitvi v hotelu s 3 zvezdicami stanejo
približno 485 GBP in dodatek za let.
Poleg tega je tožeča stranka na obravnavi priznala, da izdaja različne kataloge za počitnice v bližnje in oddaljene kraje.
V teh okoliščinah stališča Komisije, da le zelo majhen del potrošnikov vodilnih britanskih organizatorjev potovanj obravnava
počitnice v oddaljene kraje kot nadomestilo za počitnice v bližnje kraje v smislu razmerja kakovost/cena („value for money“),
ni mogoče obravnavati kot očitno napačno.
Druge navedbe tožeče stranke tega sklepa ne izpodbijajo.
Tožeča stranka navaja, da se počitnice v oddaljenih krajih v raziskavah gospodarskega področja obravnavajo kot del glavnega
toka („mainstream“). Pri tem navaja zlasti Mintelovo publikacijo
Holidays: The Booking Procedure
, v kateri je navedeno, da so se „počitnice v oddaljenih krajih vključile v trg glavnih počitnic. Razlog za to je želja potovati
dlje in videti svet zunaj Evrope, cenovni dejavnik pa bo gotovo postal ključen pri potrošnikovi izbiri“. Poleg tega bi morala
Komisija upoštevati izjave drugih organizatorjev potovanj, pridobljene med njeno preiskavo, ki tudi potrjujejo naraščajoč
pomen zamenljivosti počitnic v oddaljene kraje s tistimi v bližnje.
Vendar pa v okoliščinah te zadeve glede opredelitve trga dejstvo, da Komisija ni pripisala odločilnega pomena niti (i) spremembam
v okusu potrošnikov, niti (ii) naraščajočemu pomenu zamenljivosti počitnicami v oddaljene kraje, kot sta recimo Florida in
Dominikanska republika, s tistimi v bližnje kraje, niti (iii) rasti trga počitnic v oddaljenih krajih v zadnjih letih, ne
zadostuje za ugotovitev, da je Komisija presegla meje svoje proste presoje, ko je zaključila, da počitnice v bližnjih krjaih
niso del istega trga proizvodov kot počitnice v oddaljenih krajih.
Tretjič, glede utemeljitve tožeče stranke v zvezi z zamenljivostjo na strani ponudbe ter medsebojno zamenljivostjo letal,
uporabljenih pri kratkih in dolgih letih, Komisiji ni mogoče očitati, da ugotovitev, da se lahko določena večnamenska letala,
kot je Boeing 757, v določenem obsegu uporabljajo za oddaljene in bližnje kraje, glede na druge sklepe v zvezi z zamenljivostjo
proizvoda na strani povpraševanja ni zadostno odločilna, da bi jo vodila k sprejetju širše opredelitve trga. V tem smislu
se je treba sklicevati, kot je to storila tudi tožeča stranka, na točko 13 Obvestila Komisije o opredelitvi upoštevnega trga
za namene konkurenčnega prava Skupnosti (UL 1997, C 372, str. 5):
„Z gospodarskega vidika je zamenljivost povpraševanja za opredelitev upoštevnega trga najneposrednejša in najučinkovitejša
sila discipliniranja za ponudnike obravnavanega proizvoda, zlasti v zvezi z njihovimi odločitvami glede oblikovanja cen.“
Nazadnje, tožeča stranka niti ne more uveljavljati manjkajoče obrazložitve v zvezi z opredelitvijo upoštevnega trga.
Komisija je pomemben del Odločbe (točke od 5 do 28) namenila obrazložitvi, zakaj je menila, da je upoštevni trg omejen na
trg počitnic v bližnje kraje. Odločba tako na jasen in nedvoumen način razkriva sklepanje Komisije v zvezi z opredelitvijo
upoštevnega trga, tako da lahko sodišče Skupnosti opravi nadzor in da se lahko zainteresirani za varstvo svojih pravic seznanijo
z razlogi za ukrepe (sodba Sodišča z dne 14. februarja 1990 v zadevi Delacre in drugi proti Komisiji, C‑350/88, Recueil, str.
I-395, točka 15).
Iz tega sledi, da je treba prvi tožbeni razlog zavrniti kot neutemeljen.

Drugi tožbeni razlog: kršitev člena 2 Uredbe št. 4064/89, kršitev načela pravne varnosti in kršitvi člena 253 ES, ker je Komisija
pri presoji te zadeve uporabila napačno opredelitev kolektivnega prevladujočega položaja
Tožeča stranka očita Komisiji, da je v okviru Odločbe uporabila novo in nepravilno opredelitev „kolektivnega prevladujočega
položaja“, ki je splošno navedena v točkah od 51 do 56 Odločbe, pri tem pa se je oddaljila od svoje predhodne prakse pri odločanju,
sodne prakse Skupnosti in razumnih ekonomskih načel, s čimer je kršila člen 2 Uredbe št. 4064/89. S tem je Komisija prav tako
kršila načelo pravne varnosti in člen 253 ES, ker Odločba ni obrazložena.
Komisija zanika uporabo novega pristopa in trdi, da je uporabila merilo za kolektivni prevladujoči položaj, ki ga je uporabila
v predhodnih primerih in ga je potrdilo Sodišče prve stopnje v sodbi z dne 25. marca 1999 v zadevi Gencor proti Komisiji (T-102/96,
Recueil, str. II‑753).
Treba je ugotoviti, da so zgoraj navedene točke Odločbe (od 51 do 56) v oddelku A poglavja V Odločbe, v katerem Komisija navaja,
in to samo uvodoma in povzeto, razloge za svoj sklep, da bi priglašena koncentracija ustvarila prevladujoč položaj, ter v
katerem splošno odgovarja na stališča tožeče stranke iz upravnega postopka glede določenih značilnosti kolektivnega prevladujočega
položaja.
V uvodnem poglavju pravne analize priglašene koncentracije Komisija le grobo povzema svoje sklepe o učinkih koncentracije,
ki so nato obrazloženi in podrobneje razčlenjeni v točkah od 57 do 180 Odločbe.
Glede na to, da je Odločba akt, s katerim se izvaja člen 2 Uredbe št. 4064/89 za posamično koncentracijo, se mora Sodišče
pri presoji zakonitosti te Odločbe omejiti na stališče Komisije glede priglašene koncentracije, to je mora preučiti način,
na kateri se je pravo uporabilo za dejansko stanje, in odločiti glede utemeljenosti presoje Komisije v zvezi z vplivom priglašene
koncentracije na konkurenco. V tej zadevi je posamična presoja vpliva koncentracije na konkurenco, ki je vodila Komisijo do
sklepa, da je treba koncentracijo prepovedati, navedena in podrobneje razčlenjena v točkah od 57 do 180 Odločbe, tožeča stranka
pa jih izpodbija v okviru tretjega tožbenega razloga.
Najprej je treba torej preučiti utemeljenost argumentov tožeče stranke v okviru tretjega tožbenega razloga in s tem upoštevati
njene navedbe v zvezi s splošnimi ugotovitvami Komisije iz točk od 51 do 56 Odločbe.

Tretji tožbeni razlog: kršitev člena 2 Uredbe št. 4064/89, ker je Komisija ugotovila, da priglašena koncentracija ustvarja
kolektivni prevladujoči položaj, in kršitev člena 253 ES
V okviru tega tožbenega razloga želi tožeča stranka pokazati, da je Komisija z odločitvijo, da je treba predvideno koncentracijo
prepovedati, storila napako pri presoji. Trdi, da Odločba ne dokazuje pravno zadostno, da bi bil izid koncentracije nastanek
takega kolektivnega prevladujočega položaja, ki bi lahko precej oviral konkurenco na upoštevnem trgu. S prepovedjo koncentracije
je tako Komisija kršila člen 2 Uredbe št. 4064/89.
A –
Splošne ugotovitve
V skladu s členom 2(2) Uredbe št. 4064/89 je treba koncentracije, ki ne ustvarjajo ali ne krepijo prevladujočega položaja,
ki bi precej oviral učinkovito konkurenco na skupnem trgu ali na njegovem precejšnjem delu, razglasiti za združljive s skupnim
trgom.
V skladu s členom 2(3) te uredbe je treba razglasiti za nezdružljive s skupnim trgom vse koncentracije, ki ustvarjajo ali
krepijo prevladujoči položaj, ki precej ovira učinkovito konkurenco na skupnem trgu ali njegovem precejšnjem delu.
Kadar Komisija z uporabo Uredbe št. 4064/89 presoja morebiten prevladujoči položaj, mora ugotoviti, ali je nastanek ali krepitev
takega položaja, ki bistveno in trajno ovira učinkovito obstoječo konkurenco na trgu, neposredna in takojšnja posledica te
koncentracije (glede tega glej zgoraj navedeno sodbo Gencor proti Komisiji, točka 94). Če ni znatne spremembe obstoječe konkurence,
je treba koncentracijo dovoliti (glede tega glej sodbo Sodišča prve stopnje z dne 19. maja 1994 v zadevi Air France proti
Komisiji, T-2/93, Recueil, str. II‑323, točki 78 in 79, ter zgoraj navedeno sodbo Gencor proti Komisiji, točke 170, 180 in
193).
Iz sodne prakse izhaja, da mora Komisija „[v] primeru domnevnega kolektivnega prevladujočega položaja […] z analizo prihodnjega
razvoja upoštevnega trga presoditi, ali priglašena koncentracija vodi v položaj, v katerem bi učinkovito konkurenco na upoštevnem
trgu bistveno ovirala podjetja, ki sodelujejo pri koncentraciji, in eno tretje podjetje ali več teh, ki lahko skupaj, zlasti
zaradi povezovalnih dejavnikov med njimi, sprejmejo skupno politiko na trgu ter v precejšnji meri delujejo neodvisno od drugih
konkurentov, strank in – nazadnje – potrošnikov“ (zgoraj navedeni sodbi Kali & Salz, točka 221, in Gencor proti Komisiji,
točka 163).
Sodišče prve stopnje je razsodilo, da „v pravnem in ekonomskem smislu ni nikakršnega razloga, da se iz ekonomske povezave
izključi medsebojna odvisnost članov omejenega oligopola, znotraj katerega so na trgu z ustreznimi značilnostmi, zlasti v
smislu tržne koncentracije, preglednosti in homogenosti proizvodov, ti člani v položaju, v katerem lahko predvidijo obnašanje
drug drugega, in so torej zelo naklonjeni uskladitvi svojega ravnanja na trgu, da bi tako z omejitvijo proizvodnje zaradi
povišanja cen maksimizirali svoj skupni dobiček. V takih okoliščinah se namreč vsak udeleženec na trgu zaveda, da bo vsako
njegovo visoko konkurenčno ravnanje, ki je namenjeno povečanju njegovega tržnega deleža (na primer znižanje cen), povzročilo
enako ravnanje drugih, in sicer tako, da zaradi svoje pobude ne bo užival nobene prednosti. Znižanje ravni cen bi torej vplivalo
na vse udeležence na trgu (zgoraj navedena sodba Gencor proti Komisiji, točka 276).
Kolektivni prevladujoči položaj, ki bistveno ovira učinkovito konkurenco na skupnem trgu ali na njegovem znatnem delu, lahko
torej nastane kot rezultat koncentracije, ki bi ob upoštevanju značilnosti upoštevnega trga in sprememb v njegovi strukturi,
ki bi jih povzročila izvedba koncentracije, povzročila, da bi ob upoštevanju skupnih interesov vsak član prevladujočega oligopola
menil, da je mogoče, ekonomsko upravičeno in torej zaželeno, da bi se sprejelo trajno enako ravnanje na trgu za prodajo nad
konkurenčnimi cenami, ne da bi se sklenil kakšen sporazum ali da bi šlo za usklajeno ravnanje v smislu člena 81 ES (v tem
smislu glej zgoraj navedeno sodbo Gencor proti Komisiji, točka 277) in ne da bi se dejanski ali potencialni konkurenti ter
tudi stranke in potrošniki na to lahko učinkovito odzvali.
Kot navaja tožeča stranka in kot v vlogah priznava Komisija, so za nastanek kolektivnega prevladujočega položaja potrebni
trije pogoji:
–        Prvič, vsak član prevladujočega oligopola mora biti sposoben izvedeti, kako se obnašajo drugi člani, da bi lahko preveril,
ali se ravnajo v skladu s skupno politiko. Kot izrecno priznava Komisija, ni dovolj, da bi se vsak član prevladujočega oligopola
zavedal, da je medsebojno odvisno tržno ravnanje dobičkonosno za vse, ampak mora vsak član biti sposoben izvedeti tudi, ali
so drugi udeleženci na trgu sprejeli enako strategijo in ali se po njej ravnajo. Preglednost na trgu mora biti torej zadostna,
da se lahko vsi člani prevladujočega oligopola zadosti natančno in hitro seznanijo z razvojem tržnega obnašanja drugih članov.
–        Drugič, tiho usklajevanje mora biti trajno, to je obstajati mora spodbuda k temu, da se na trgu ne odstopa od skupne politike.
Kot ugotavlja Komisija, lahko člani prevladujočega oligopola pridobijo korist le, če vsi ravnajo usklajeno. V ta pogoj je
vključen tudi pojem protiukrepov pri ravnanju, ki odstopa od skupne politike. V tem primeru se stranki strinjata, da je za
sposobnost ohranitve kolektivnega prevladujočega položaja nujno, da je dovolj sredstev odvračanja za zagotovitev dolgoročne
spodbude k temu, da se ne odstopa od skupne politike, kar pomeni da se mora vsak član prevladujočega oligopola zavedati, da
bo vsako njegovo visoko konkurenčno ravnanje, ki je namenjeno povečanju njegovega tržnega deleža, povzročilo enako ravnanje
drugih, in sicer tako, da zaradi svoje pobude ne bo užival nobene prednosti (glede tega glej zgoraj navedeno sodbo Gencor
proti Komisiji, točka 276).
–        Tretjič, da bi Komisija pravno zadostno dokazala obstoj kolektivnega prevladujočega položaja, mora prav tako izkazati, da
predvidljiv odziv trenutnih in potencialnih konkurentov ter tudi potrošnikov ne bi ogrozil pričakovanih izidov skupne politike.
Analiza prihodnjega razvoja trga, ki jo mora v okviru nadzora nad koncentracijami glede kolektivnega prevladujočega položaja
opraviti Komisija, mora zlasti vsebovati podrobno preučitev okoliščin, ki so v vsakem posameznem primeru upoštevne za presojo
vpliva koncentracije na konkurenco na upoštevnem trgu (zgoraj navedena sodba Kali & Salz, točka 222). Kot je to poudarila
Komisija v točki 104 Odločbe z dne 20. maja 1998 v zadevi Price Waterhouse/Coopers & Lybrand (zadeva IV/M.1016, UL 1999, L
50, str. 27), namreč tudi iz sodbe Kali & Salz izhaja, da mora Komisija, kadar meni, da bi bilo treba koncentracijo prepovedati,
ker bo ustvarila kolektivni prevladujoči položaj, v utemeljitev predložiti prepričljive dokaze. Ti dokazi se morajo nanašati
predvsem na tiste dejavnike, ki imajo pomembno vlogo pri presoji morebitnega obstoja kolektivnega prevladujočega položaja,
kot sta na primer neobstoj učinkovite konkurence med udeleženci na trgu, ki so domnevno člani prevladujočega oligopola, in
šibkost konkurenčnega pritiska, ki bi ga lahko izvajali drugi udeleženci na trgu.
Poleg tega materialnopravne določbe Uredbe št. 4064/89, zlasti člen 2, dajejo Komisiji določeno prosto presojo, zlasti glede
ekonomske presoje, in zato mora sodišče Skupnosti pri nadzoru nad izvrševanjem te proste presoje, ki je bistvena za opredelitev
pravil o koncentracijah in je podlaga določbam ekonomske narave, ki so del ureditve koncentracij, upoštevati njene meje (zgoraj
navedeni sodbi Kali & Salz, točki 223 in 224, ter Gencor proti Komisiji, točki 164 in 165).
Ob upoštevanju navedenih okoliščin je treba preizkusiti utemeljenost razlogov, na katere se sklicuje tožeča stranka in ki
naj bi kazali na to, da je Komisija storila napako pri presoji, ko je zaključila, da bi ob odobritvi priglašene koncentracije
obstajali elementi kolektivnega prevladujočega položaja ali bi bili izpolnjeni pogoji zanj.
B –
Odločba
V Odločbi se razlikuje (glej točki 72 in 75) med dvema vrstama udeležencev na upoštevnem trgu, in sicer velikimi organizatorji
potovanj in sekundarnimi ali majhnimi organizatorji potovanj:
–        Za velike organizatorje potovanj je značilno to, da so relativno veliki, da tržni delež vsakega presega 10 % (po podatkih
Komisije opravi Thomson 27 % prodaje, Airtours 21 %, Thomas Cook 20 % in First Choice 11 %, skupaj torej 79 %; po podatkih
Airtours pa opravi Thomson 30,7 % prodaje, Thomas Cook 20,4 %, Airtours 19,4 % in First Choice 15 %, skupaj torej 85,5 %)
ter da so vsi integrirani navzgor (čarterski letalski prevozniki) in navzdol (potovalne agencije).
–        Sekundarni organizatorji so manjši, tržni delež nobenega od njih ne presega 5 %, običajno pa niti nimajo svojih čarterskih
letalskih prevoznikov ali svojih potovalnih agencij. Razen družbe Cosmos (ki je, ker je povezana z enim največjih čarterskih
letalskih prevoznikov v Združenem kraljestvu, družbo Monarch, izjema glede neobstoja vertikalne integracije med sekundarnimi
organizatorji) ter družb Manos in Kosmar, ki so peti, šesti oziroma sedmi organizator potovanj in opravijo 2,9 %, 1,7 % oziroma
1,7 % prodaje, obstaja nekaj sto konkurenčnih majhnih organizatorjev potovanj, od katerih noben ne opravi več kot 1 % prodaje.
Iz Odločbe izhaja (glej povzetek presoje Komisije v točkah od 168 do 172 Odločbe) sklep Komisije, da bi predvidena koncentracija
ustvarila prevladujoč položaj na britanskem trgu počitnic v bližnje kraje, katerega učinek bi bilo bistveno oviranje konkurence
na skupnem trgu v smislu člena 2(3) Uredbe št. 4064/89, in to zaradi teh razlogov:
–        Predvidena koncentracija bi odstranila konkurenco med tremi velikimi organizatorji potovanj, ki bi ostali po koncentraciji
(združena Airtours/First Choice, Thomson in Thomas Cook). Zaradi strukturnih značilnosti trga in njegovega načina delovanja,
ki bi bil odvisen od odločitev o zmogljivostih, ter zaradi visoke stopnje tržne koncentracije (preostali trije veliki organizatorji
potovanj bi imeli, če bi se koncentracija izvedla, okoli 80 % trga) ne bi bilo več spodbude za medsebojno konkuriranje (Odločba,
točka 169).
–        Koncentracija bi povečala obstoječo stopnjo preglednosti in medsebojne odvisnosti tako, da bi bilo v interesu vseh preostalih
treh velikih organizatorjev potovanj, da glede določitve števila počitniških paketov, ki naj se jih ponudi na trgu, ravnajo
usklajeno in s tem znižajo zmogljivosti pod tiste, ki jih zahteva razvoj trga (Odločba, točka 170).
–        Pregled pretekle konkurence potrjuje to ugotovitev, saj kaže na to, da je na upoštevnem trgu že obstajala težnja h kolektivnemu
prevladujočemu položaju (Odločba, točke od 128 do 138).
–        Obstajali bi dejavniki odvračanja ali možnosti protiukrepov, povezani z dejstvom, da bi, če bi se eden od treh preostalih
velikih organizatorjev potovanj odločil, da zmogljivosti ne omeji, obstajalo tveganje, da bi preostala storila enako, kar
bi pomenilo ,,preveliko ponudbo“ in resne finančne posledice za vsakega od udeležencev na trgu (Odločba, točka 170).
–        Manjši ali novi organizatorji potovanj, to je trenutni in potencialni konkurenti, bi bili zaradi koncentracije še bolj marginalizirani,
ker bi družbo First Choice izgubili kot ponudnika letalskih sedežev in kot potencialno distribucijsko pot. Kakor koli že,
ti subjekti ne bi mogli nadomestiti morebitnih omejitev zmogljivosti, za katere bi se odločili trije preostali veliki organizatorji
potovanj (Odločba, točka 171).
Glede vpliva koncentracije na učinkovito konkurenco pa je Komisija zaključila, da bi zaradi omejitve vseh zmogljivosti na
trgu bil ta zaprt ter da bi se povečale cene in dobički članov prevladujočega oligopola (glej zlasti točko 56 in zaključni
del točke 168 Odločbe).
C –
Domnevne napake pri presoji Komisije
V nasprotju z navedbami Komisije tožeča stranka trdi, da dejavniki, ki jih je Komisija navedla kot tiste, ki položaj opredeljujejo
kot kolektivni prevladujoči položaj, ob priglasitvi niso obstajali in se tudi ne bi pojavili, če bi se koncentracijo izvedlo.
Natančneje, tožeča stranka trdi, da, prvič, Komisija ni zadostno dokazala, da bi bili trije preostali veliki organizatorji
potovanj glede na značilnosti upoštevnega trga zaradi izvedbe koncentracije spodbujeni k temu, da si ne bi več konkurirali.
Drugič, trdi, da bi tudi ob domnevi, da bi taka spodbuda obstajala, neobstoj vsakršnih sredstev odvračanja ali ustreznih protiukrepov
preprečil nastanek domnevnega prevladujočega oligopola.
Tretjič, v vsakem primeru bi se majhni organizatorji potovanj in novi, ki vstopajo na trg, torej trenutni in potencialni konkurenti,
borili zoper morebitne omejitve zmogljivosti, odzvali pa bi se tudi potrošniki, tako da preostali trije veliki organizatorji
potovanj zaradi koncentracije ne bi mogli delovati skupaj, v precejšnji meri neodvisno od drugih konkurentov in potrošnikov.
Nazadnje pa tožeča stranka trdi, da Komisija ni pravilno presodila vpliva koncentracije na konkurenco na upoštevnem trgu.
1.     Predhodne ugotovitve
Tožeča stranka najprej navaja, da naravna težnja subjektov na upoštevnem trgu, da previdno določajo zmogljivosti, tem v preteklosti
nikakor ni preprečevala, da bi si med seboj konkurirali, ni pa tudi nobenega razloga za prepričanje, da bi predvidena koncentracija
to konkurenco onemogočila s tem, da bi ustvarila položaj, v katerem bi imeli trije preostali veliki organizatorji potovanj
kolektivni prevladujoči položaj.
Odločba je glede opisa konkurenčnega položaja ob priglasitvi še posebej skopa. Kljub temu pa ni sporno, da je Komisija ugotovila,
da bi predvidena koncentracija ustvarila in ne okrepila prevladujoči položaj na trgu (Odločba, točka 194). Komisija je v vlogah
potrdila, da ni zatrjevala obstoja oligopolnega prevladujočega položaja ob priglasitvi ter da gre tu za nastanek in ne za
okrepitev kolektivnega prevladujočega položaja. Torej ne zanika, da pred predvideno koncentracijo ni bilo mogoče ali dobičkonosno,
če bi veliki organizatorji potovanj omejili zmogljivosti zaradi povišanja cen in prihodkov.
Iz tega sledi, da je v tej zadevi izhodišče presoje Sodišča prve stopnje položaj, v katerem po mnenju Komisije štirje veliki
organizatorji potovanj ne morejo sprejemati skupne politike na trgu, torej glede na konkurente, poslovne partnerje in potrošnike
niso enoten subjekt ter nimajo tiste moči, ki je značilna za kolektivni prevladujoči položaj.
V teh okoliščinah je morala Komisija dokazati, da bi glede na značilnosti britanskega trga organiziranja počitnic v bližnje
kraje in ob upoštevanju priglašene koncentracije njena odobritev povzročila nastanek kolektivnega prevladujočega položaja
z omejevalnim vplivom na konkurenco, ker bi bile družbe Airtours/First Choice, Thomson in Thomas Cook sposobne – česar prej
niso bile – sprejeti skupno politiko na trgu, s tem da bi zmogljivosti določili nižje, kot je običajno za konkurenčen trg,
za kateri je že značilna previdnost glede določanja zmogljivosti.
Ob upoštevanju navedenih okoliščin je torej treba preučiti očitke in navedbe tožeče stranke v tej zadevi.
2.     Sklep, da naj zaradi izvedene koncentracije preostali trije veliki organizatorji potovanj ne bi bili več spodbujeni k medsebojnemu
konkuriranju
Tožeča stranka navaja, da sklep, da zaradi izvedene koncentracije trije preostali veliki organizatorji potovanj ne bi bili
več spodbujeni k medsebojnemu konkuriranju, ni pravilen, ker Komisija, prvič, ni upoštevala, vendar bi morala, obstoječe konkurence
med vodilnimi organizatorji potovanj ob priglasitvi in je, drugič, zagrešila napake pri presoji značilnosti trga, ki so ji
služile kot kazalci za dokaz, da bi nastal kolektivni prevladujoči položaj, zlasti glede preteklega in predvidljivega razvoja
povpraševanja, njegove spremenljivosti in stopnje obstoječe preglednosti trga.
a)     Presoja obstoječe konkurence med vodilnimi organizatorji potovanj
Tožeča stranka navaja, da je analiza obstoječe konkurence pred priglasitvijo (tako imenovana pretekla konkurenca) v tej zadevi
zelo pomembna, ker se glavne spodbude, na katere se sklicuje Komisija, in sicer obstoj domnevne togosti zmogljivosti, značilne
za normalno delovanje trga, nanašajo na vse gospodarsko področje in jih izvedba predvidene koncentracije ne bi prizadela.
Trdi, da je upoštevni trg v zadnjih letih deloval konkurenčno, in izpodbija trditev Komisije, da je trg že kazal težnjo h
kolektivnemu prevladujočemu položaju. Zlasti pa nasprotuje načinu, na kateri je Komisija upoštevala domnevno težnjo h kolektivnemu
prevladujočemu položaju, še preden je preučila izvedbo predvidene koncentracije in spremenljivost preteklih tržnih deležev.
Komisija navaja, da način prejšnjega delovanja trga in obstoj konkurence v preteklosti nista pomembna dejavnika; Odločba namreč
temelji na sklepu, da bi bila nameravana koncentracija povzročila nastanek kolektivnega prevladujočega položaja, to je tržni
pogoji bi se spremenili tako, da prejšnje spodbude in ravnanje ne bi več služili kot upoštevna vodila pri ugotavljanju načina
odziva udeležencev na trgu v novem tržnem položaju. Zato trdi, da je ključno vprašanje, ali bi nameravana koncentracija trenutne
tržne pogoje spremenila tako, da vodilni udeleženci na trgu ne bi več ravnali tako, kot so prej. Tako okoliščina, da je bil
trg konkurenčen s štirimi velikimi organizatorji potovanj, še ne pomeni, da bi ta trg ostal tak, če bi ostali le še trije.
Kljub temu pa Komisija izpodbija navedbe tožeče stranke, ki naj bi potrjevali, da je konkurenca med vodilnimi udeleženci na
trgu bila in bo še naprej močna.
Sodišče prve stopnje kljub temu ugotavlja, da je eno od vprašanj, na katera mora odgovoriti Komisija glede domnevnega kolektivnega
prevladujočega položaja, ali bi priglašena koncentracija povzročila bistveno oviro učinkoviti konkurenci na upoštevnem trgu
(zgoraj navedeni sodbi Kali & Salz, točka 221, in Gencor proti Komisiji, točka 163). Če ni precejšnje spremembe glede na raven
prej obstoječe konkurence, bi se koncentracijo moralo odobriti, ker nima omejujočih učinkov za konkurenco (glej zgoraj točko
58). Iz tega sledi, da je raven konkurence, ki obstaja na zadevnem trgu ob priglasitvi koncentracije, odločilna okoliščina
pri ugotavljanju morebitnega nastanka kolektivnega prevladujočega položaja po Uredbi št. 4064/89.
Kot navaja tožeča stranka, je v tej zadevi še toliko pomembnejša analiza konkurence pred priglasitvijo, ker je po navedbah
Komisije predmet tihega usklajevanja, ki naj bi sledilo koncentraciji, v omejevanju zmogljivosti na trgu, ki jih ponujajo
ostali trije organizatorji potovanj. Omejitev bi vključevala več kot le njihovo naravno previdnost pri načrtovanju zmogljivosti,
ki jo Komisija obravnava kot značilno za normalno delovanja trga.
i) Domnevni obstoj težnje h kolektivnemu prevladujočemu položaju pred izvedbo nameravane koncentracije
Najprej je treba ugotoviti, da čeprav je Komisija del Odločbe posvetila preučitvi „strukture pretekle konkurence“ (točke od
128 do 138), skrbna analiza tega dela razkriva, da se Komisija tam dejansko ni opredelila do stopnje obstoječe konkurence
na trgu. Omejila se je na naštevanje (točke od 128 do 138) številnih okoliščin ali dejavnikov, ki so nastopili na trgu v letih
pred priglasitvijo, na podlagi česar je zaključila (Odločba, točka 138), da „več dejavnikov potrjuje, da že obstaja težnja
h kolektivnemu prevladujočemu položaju na trgu, predvsem glede določanja zmogljivosti“. Vendar pa ti deli besedila Odločbe
v ničemer ne omenjajo morebitne zmanjšane ravni konkurence na trgu pred priglasitvijo.
–       Previdno ukrepanje velikih organizatorjev potovanj glede načrtovanja zmogljivosti in zlasti njihovo upoštevanje ocen glavnih
konkurentov
V točkah 135 in 136 Odločbe Komisija razlaga, da veliki organizatorji potovanj ukrepajo previdno glede načrtovanja zmogljivosti
in zlasti upoštevajo ocene svojih glavnih konkurentov (v Odločbi so v točki 136 navedene določene predloge poslovodij pri
vodilnih integriranih britanskih organizatorjih potovanj, ki naj bi dokazovali ta previdni pristop k načrtovanju). V prejšnji
točki (točka 135) pa Odločba opisuje dogodek iz poletja 1995, ki po mnenju Komisije ponazarja posledice prevelike ponudbe
na trgu: leta 1994 so organizatorji potovanj pri načrtovanju precenili povpraševanje za poletno sezono 1995, zato niso prodali
vseh zmogljivosti, ki so jih morali prodati z velikimi popusti, kar je povzročilo velike izgube.
Tožeča stranka trdi, da velikim organizatorjem potovanj ni mogoče očitati, da so pri načrtovanju zmogljivosti ravnali previdno,
zlasti ob upoštevanju ocen načrtov drugih vodilnih organizatorjev, ker je sodišče Skupnosti priznalo, da „pogoj neodvisnosti
gospodarskim subjektom ne jemlje pravice do razumne prilagoditve obstoječemu in predvidenemu ravnanju njihovih konkurentov“
(sodba Sodišča z dne 16. decembra 1975 v združenih zadevah Suiker Unie in drugi proti Komisiji, od 40/73 do 48/73, 50/73,
od 54/73 do 56/73, 111/73, 113/73 in 114/73, Recueil, str. 1663, točki 173 in 174). Meni, da taka previdnost ni nezdružljiva
z agresivno konkurenco za doseganje ali povečanje tržnega deleža na račun vodilnih konkurentov. V zvezi s tem tožeča stranka
navaja izjave vodilnih organizatorjev potovanj, ki opisujejo njihove želje po rasti.
Komisija navaja, da nameni, ki jih tožeča stranka pripisuje vodilnim organizatorjem potovanj, izražajo položaj pred nameravano
koncentracijo in se torej nanašajo na drugačne okoliščine. Ne zatrjuje pa, da je predhodno obstajal položaj prevladujočega
oligopola. Poleg tega se je „agresivna rast“, na katero se sklicujejo nekatere izjave, v preteklosti uresničevala s prevzemi
in se bo tudi v prihodnosti. Nenazadnje pa je družba Thomas Cook Komisiji izjavila, da rast ni več njena glavna skrb, ampak
da je to dobičkonosnost (Odločba, točka 131).
Odločba na več mestih priznava, da je navedena naravna težnja k previdnemu načrtovanju zmogljivosti ena od posebnosti zadevnega
trga v njegovem trenutnem stanju, ko ni kolektivnega prevladujočega položaja, ki bi omejeval konkurenco, in da vpliva na vse
udeležence na trgu, ne le na velike organizatorje potovanj, čeprav te še posebej zadeva (glej točke od 60 do 66, 97 in 136
Odločbe). Komisija tako v točki 97 Odločbe navaja, da „[j]e zaradi spremenljivosti povpraševanja razumno omejiti načrtovane
zmogljivosti in jih nato dodati kasneje, če je povpraševanje posebej močno, [ter da se] ponudniki tako zaščitijo pred nenadnim
upadom povpraševanja“, v točki 136 pa, da „so veliki organizatorji previdni pri načrtovanju zmogljivosti in zlasti upoštevajo
ocene drugih glavnih konkurentov“.
V teh okoliščinah in ker Komisija ni izpodbijala tega, da je bil zadevni trg konkurenčen pred priglasitvijo, zlasti med krizo
leta 1995, dogodek iz tistega leta, ki mu Odločba pripisuje velik pomen, ne more biti kazalec, da je na gospodarskem področju
že obstajala težnja h kolektivnemu prevladujočemu položaju. Dejstvo, da so se organizatorji leta 1994 med načrtovanjem ušteli
pri izračunu in zato utrpeli velike izgube, potem ko so precenili povpraševanje za poletno sezono 1995, se lahko razume le
kot primer tveganja, ki je značilno za ta trg, katerega zelo posebno delovanje je razloženo v točkah od 59 do 66 Odločbe.
Čeprav sicer iz predlogov, navedenih v točki 136 Odločbe, izhaja, da se poslovodstva velikih organizatorjev potovanj zavedajo
tveganj, ki izhajajo iz strategij širitve na zadevnem trgu, zlasti zaradi pridobljenih novih spoznanj na podlagi dogodka v
letu 1995 ter ker je za dobičkonosnost osrednjega pomena ujemanje zmogljivosti in povpraševanja (glej točko 60 Odločbe), ti
predlogi v ničemer ne nakazujejo, da ni konkurence med vodilnimi organizatorji potovanj.
Nazadnje, v nasprotju s trditvami Komisije (glej točki 137 in 138 Odločbe) dejstva, da so v družbah Airtours, First Choice
in Thomson do določene mere (od 30 do 40 % kapitala) prisotni isti institucionalni vlagatelji, ni mogoče obravnavati kot kazalca,
da na gospodarskem področju že obstaja težnja h kolektivnemu prevladujočemu položaju. V zvezi s tem je dovolj opozoriti na
to, da kot je Komisija priznala v odgovoru na tožbo (točka 73), v Odločbi ni zatrjevano, da skupina institucionalnih delničarjev
tvori homogeno celoto, kar bi ji omogočalo nadzor nad temi podjetji, ki kotirajo na borzi, ali imeti na voljo mehanizem izmenjave
podatkov med temi tremi podjetji. Poleg tega Komisija ne more trditi, da so ti delničarji dodaten dejavnik v korist previdnemu
upravljanju z zmogljivostmi, ne da bi prej preučila, v kolikšnem obsegu so ti delničarji prisotni pri upravljanju zadevnih
podjetij. Celo če se domneva, da bi se dokazal določen vpliv na upravljanje podjetij, ker skrb skupnih institucionalnih delničarjev
za rast in torej zmogljivost izraža le značilnost zadevnega trga, bi morala Komisija še vedno dokazati, da so taki institucionalni
vlagatelji v kapitalu treh od štirih glavnih organizatorjev potovanj dejavnik, ki potrjuje že obstoječo težnjo h kolektivnemu
prevladujočemu položaju.
Iz zgoraj navedenega izhaja, da Komisija, ker ni izpodbijala konkurenčnosti trga, ni mogla meniti, da je previdnost pri načrtovanju
zmogljivosti, ki je značilna za trg v običajnih razmerah, pokazatelj utemeljenosti njene teze, da že obstaja težnja h kolektivnemu
prevladujočemu položaju na tem gospodarskem področju.
–       Presoja gibanj značilne horizontalne in vertikalne integriranosti, ki so značilna za trg od objave poročila Komisija za monopole
in združitve (Monopolies and Mergers Commission Report)
Tožeča stranka navaja, da je Monopolies and Mergers Commission Združenega kraljestva (v nadaljevanju: MMC), ki je eden od
organov konkurence v Združenem kraljestvu, leta 1997 preučila obstoječo konkurenco na zadevnem trgu in sestavila poročilo,
z naslovom
Foreign package holidays: a report on the supply in the UK of tour operators' services and travel agents' services in relation
to foreign package holidays
(v nadaljevanju: poročilo MMC). Navaja tudi, da je MMC v tem poročilu zaključila, da je bil položaj na tem trgu dovolj konkurenčen.
Komisija navaja, da se je položaj na trgu od objave poročila MMC leta 1997 pomembno spremenil, ne le zaradi povečanja vertikalne
integriranosti vodilnih organizatorjev potovanj, kot trdi tožeča stranka, ampak prav tako zaradi precejšnje horizontalne koncentracije,
do katere je prišlo.
V točkah od 128 do 134 Odločbe Komisija kot pokazatelje težnje h kolektivnemu prevladujočemu položaju navaja gibanja horizontalne
in vertikalne integriranosti, ki so bila značilna za britansko gospodarsko področje počitniških paketov v tujini v zadnjih
letih in so bila pospešena po objavi poročila MMC decembra 1997, zlasti zato, ker so štirje veliki organizatorji potovanj
prevzeli številne srednje velike organizatorje.
Sodišče prve stopnje kljub temu ugotavlja, da podrobna preučitev teh gibanj kaže, da prevzemi organizatorjev potovanj, letalskih
prevoznikov in potovalnih agencij, navedenih v točki 134 Odločbe, ne pomenijo takih večjih sprememb na trgu, ki bi v letu 1999
ovrgle sklepe MMC ob koncu leta 1997 glede konkurence na tem trgu, zato teh prevzemov ni bilo mogoče obravnavati kot pokazateljev
obstoja težnje h kolektivnemu prevladujočemu položaju.
Najprej je namreč treba ugotoviti, da je, kot navaja tožeča stranka, MMC v poročilu, objavljenem leta 1997, zaključila, da
je gospodarsko področje počitniških paketov v tujini dinamično gospodarsko področje, na katerem je konkurenca močna in ovire
za vstop na trg niso velike. Do tega sklepa je prišla po zelo podrobni analizi (več kot 300 strani) položaja in delovanja
gospodarskega področja potovanj, ki jo je opravila v 12 mesecih preiskav na podlagi številnih podatkov in mnenj vseh udeležencev
na gospodarskem področju počitniških paketov v tujini, ki se prodajajo v Združenem kraljestvu. Za pripravo poročila je MMC
zunanje svetovalce zaprosila za štiri študije trga, poročilo pa je bilo objavljeno novembra 1997, to je le leto in pol, preden
je Komisija isti trg preučila v okviru priglašene koncentracije.
Natančneje se je MMC v točki 1.6 poročila izrazila tako:
„Gospodarsko področje potovanj v zadnjih desetih letih ni bilo statično in se s težnjo k nadaljnji vertikalni integraciji
še vedno spreminja. Od vseh vodilnih udeležencev, opisanih v naši preiskavi iz leta 1986 o počitniških paketih v tujini, je
le družba Thomson ohranila pomemben položaj. Zbrali smo veliko število dokazov za to, da je konkurenca na tem gospodarskem
področju močna, in s tem se načeloma strinjamo. Čeprav se je koncentracija v zadnjih petih letih povečala, ni na posebno visoki
ravni. Letni dobički niso preveliki. Udeleženci prihajajo in odhajajo. Ni večjih ovir za vstop na trg organizatorjev potovanj
ali na trg potovalnih agencij.“
Komisija te analize v izpodbijani Odločbi ni izpodbijala, čeprav se na sklepe MMC v tem poročilu večkrat sklicuje glede drugih
vprašanj (točke 9, 11, 47, 70, 76, 81, 114, 115, 123, 128, 129, 131, 133 in 134 Odločbe). Iz tega sledi, da ne nasprotuje
ugotovitvam MMC glede opisa tega trga v letu 1997 kot trga, na katerem je močna konkurenca.
Komisija kljub temu navaja (Odločba, točka 123), da so se pogoji konkurence na tem trgu od leta 1997 precej spremenili, zlasti
zaradi povečane koncentracije in vertikalne integracije na njem, kot je obrazloženo v točki 134 Odločbe. V zvezi s tem Komisija
poudarja, da odstranitev srednje velikih organizatorjev pomeni bistveno spremembo v strukturi konkurence in povečuje možnosti
vzporednega ravnanja vodilnih organizatorjev potovanj.
Kljub temu je treba ugotoviti, da gibanja horizontalnega in vertikalnega povezovanja, ki so se pojavila na britanskem gospodarskem
področju počitniških paketov v tujini po objavi poročila MMC, niso tako pomembna, kot trdi Komisija.
Glede horizontalne integracije iz spisa (str. 33a priglasitve koncentracije Komisiji, priloga 5 k tožbi, točka 4.18 poročila
MMC 1997, in točka 72 Odločbe) namreč izhaja, da razvoj tržnih deležev družb Thomson, Airtours in First Choice med letoma
1996 in 1999 ne omogoča sklepa, da je prišlo do pomembne okrepitve njihovih tržnih deležev na trgu bližnjih krajev. Glede
na graf o razvoju tržnih deležev organizatorjev potovanj (priloga 5 k tožbi, str. 33a), ki vključuje vse namembne kraje, je
prodaja počitniških paketov v tujini družbe Thomson, ki je v letu 1996 pomenila 25 % prodaje počitniških paketov v tujini,
v letu 1998 znašala le še 22 %, medtem ko je prodaja teh paketov družbe Airtours leta 1996 in 1998 znašala 16 %, prodaja družbe
First Choice pa se je od leta 1996 z 10 % znižala na 9 % leta 1998. Prvi trije organizatorji potovanj, aktivni leta 1997,
so torej pomenili 51 % prodaje počitniških paketov v tujini leta 1996 in 47 % leta 1998. To oceno potrjuje presoja podatkov
v zvezi bližnjimi kraji. Iz točke 4.18 poročila MMC namreč izhaja, da je MMC v letu 1997 prav tako preučila tržne deleže integriranih
organizatorjev potovanj glede na ozko opredelitev trga proizvodov iz izpodbijane odločbe, ker je interes za preučitev trga
glede na tako ozko opredelitev takrat izrazila družba Thomas Cook. Iz primerjalnega pregleda številk tržnih deležev v letu
1996 (točka 4.18 poročila MMC) in v letu 1998 (točka 72 Odločbe) izhaja, da se je delež družbe Thomson znižal s 33 % na 30
% oziroma 27 %, odvisno od vira podatkov, delež družbe Airtours z 20 % na 19 % oziroma 21 %, odvisno od vira podatkov, in
delež družbe First Choice z 12 % na 15 % oziroma 11 %, odvisno od vira podatkov. Samo družba Thomas Cook je precej povečala
svoj tržni delež, in sicer s 6 % na 20 %.
Iz tega izhaja, da je bistvo koncentracije na gospodarskem področju počitniških paketov v tujini po letu 1997 dejstvo, da
je Thomas Cook po zaslugi zunanje rasti v nekaj letih iz majhnega subjekta zrasel v velikega organizatorja potovanj (junija 1996
prevzem družbe Sunworld, leta 1998 prevzem družbe Flying Colors, ki je imela 3 % na gospodarskem področju počitniških paketov
v tujini, in družbe Carlson/Inspirations, ki je imela od 1 do 3 % na gospodarskem področju; poročilo MMC, preglednica 4.1,
str. 76, ter Odločba, točki 131 in 134). Po zaslugi te rasti se je družba Thomas Cook leta 1998 pojavila kot četrti veliki
organizator potovanj, ki je bil vertikalno integriran in zato bolje pripravljen za konkuriranje drugim integriranim organizatorjem
potovanj. Te okoliščine pa ni mogoče razlagati kot dejavnika, ki izkazuje, da na trgu ni bilo konkurence.
Če se pusti ob strani primer družbe Thomas Cook, se prevzemi organizatorjev potovanj, na katere se v točki 134 sklicuje Odločba,
nanašajo v bistvu na nakupe majhnih organizatorjev, ki niso pomembno povečali tržnega deleža vodilnih organizatorjev potovanj
na gospodarskem področju počitniških paketov v tujini. Zato je posledica odstranitve srednje velikih organizatorjev, ki po
mnenju Komisije pomeni bistveno spremembo v strukturi konkurence in povečuje možnosti vzporednega ravnanja vodilnih organizatorjev
potovanj, nastanek novega velikega organizatorja potovanj, družbe Thomas Cook, katere tržni delež se je povečal s 6 na 20
%.
Glede okrepitve stopnje vertikalne integriranosti velikih organizatorjev potovanj, do katere je prišlo po letu 1997 in ki
je po mnenju Komisije prav tako pokazatelj težnje h kolektivnemu prevladujočemu položaju na gospodarskem področju (Odločba,
točka 138), je treba ugotoviti, da je Odločba glede tega protislovna, saj hkrati temelji na zamisli, da je politika vertikalne
integracije nujna za konkuriranje velikim organizatorjem potovanj. Tako Komisija v točki 132 Odločbe navaja, da je First Choice
leta 1998 sprejel politiko vertikalne integracije na področju distribucije, katere cilj je bilo varstvo pred poslovnimi ravnanji
drugih velikih organizatorjev potovanj, izogniti se plačevanju provizij in pridobiti boljše podatke o tržnem razvoju. Ta potreba
organizatorjev potovanj po vertikalni integraciji je dejansko eden od ključnih elementov pri sklepu Komisije, da bi v obravnavani
zadevi nastal kolektivni prevladujoči položaj, zlasti ker bi bila zaradi koncentracije s tržišča izrinjena družba First Choice,
in sicer kot konkurentka vseh na treh ravneh, ki tvorijo ponudbeno verigo (točka 168 Odločbe).
Iz tega sledi, da Komisija v Odločbi priznava, da okrepitev stopnje vertikalne integriranosti koristi konkurenci, če povečuje
učinkovitost in omejuje medsebojno odvisnost velikih organizatorjev potovanj, ki se raje odločajo za svoja sredstva distribucije
kot za sredstva drugih vodilnih organizatorjev. Ugotovitev, da gre za ta pojav vertikalnega integriranja, po objavi poročila
MMC leta 1997 torej ne more hkrati pomeniti pokazatelja težnje h kolektivnemu prevladujočemu položaju. Poleg tega je treba
poudariti, da je tudi MMC v svojem poročilu analizirala naraščajočo težnjo k vertikalni integraciji in ocenila, da gre za
pojav, ki ima enako možnosti, da konkurenco spodbuja in ovira (glej točko 2.193 poročila MMC). MMC je zlasti ugotovila, da
so bili protikonkurenčni učinki vertikalnega integriranja, ob upoštevanju ravni koncentracije na gospodarskem področju leta 1997,
šibki.
Iz tega izhaja, da je Komisija napačno ocenila, da so gibanja horizontalne in vertikalna integracije po objavi poročila MMC
leta 1997 razlog za to, da ta ni presojala stopnje konkurence, ki je značilna za zadeven trgu.
Iz zgoraj navedenega sledi, da je Komisija v točki 138 Odločbe nepravilno zaključila, da dejavniki iz točk od 128 do 137 Odločbe
„dokazujejo, da na tem gospodarskem področju že obstaja težnja h kolektivnemu prevladujočemu položaju na trgu, predvsem glede
določanja zmogljivosti“.
ii) Presoja spremenljivosti preteklih tržnih deležev
Tožeča stranka nadalje navaja kot dokaz konkurenčnosti trga to, da je so bili tržni deleži vodilnih organizatorjev potovanj
v preteklosti spremenljivi, dinamični in nihajoči.
Po mnenju Komisije v zadnjem času na zadevnem trgu ni bilo mogoče opaziti nobene take spremenljivosti. Poudarja, da spremembe
tržnih deležev velikih organizatorjev potovanj, na katere se sklicuje tožeča stranka, izhajajo iz prevzemov, ki so jih izvedli,
in torej niso posledica njihovega delovanja na trgu. Če ne upoštevamo prevzemov, se tržni deleži vodilnih organizatorjev potovanj
v zadnjih letih sploh niso spreminjali, kar omogoča sklep, da je notranja rast težavna (Odločba, točka 128 in opomba 86).
Treba je opozoriti, da stabilnost preteklih tržnih deležev pri opredeljevanju kolektivnega prevladujočega položaja pomeni
dejavnik v korist razvoju tihega sodelovanja, če olajšuje razdelitev trga namesto močne konkurence, ker vsak gospodarski subjekt
uporabi svoj pretekli tržni delež kot izhodišče za določitev proizvodnje glede nanj.
V tej zadevi ugotovitev Komisije, da bil razvoj tržnih deležev družb Thomson, Airtours, Thomas Cook in First Choice v zadnjih
petih letih stabilen, temelji na domnevi, da zunanje rasti ni treba upoštevati. Komisija meni, da kadar so spremembe v razdelitvi
tržnih deležev predvsem rezultat prevzemanja konkurentov, se lahko „kvote“, ki jih je treba razdeliti, izračuna s seštevanjem
tržnih deležev prevzemne in prevzete družbe, zato se problem gospodarskih subjektov, ki poskušajo ponovno doseči najvišje
doseženi tržni delež v preteklosti, ne pojavi.
Kljub temu pa v okoliščinah te zadeve izključitev zunanje rasti iz ugotavljanja spremenljivosti tržnih deležev ni utemeljena,
ker sta velikost in stopnja vertikalne integriranosti podjetij na zadevnem trgu pomembna konkurenčna dejavnika (glej zlasti
točke 73, 75, 77, 78, 99, 100, 114 in 115 Odločbe). V takih okoliščinah se namreč številne prevzeme, ki so jih v preteklosti
izvedli veliki organizatorji potovanj, ali pred objavo poročila MMC ali po njej, lahko razlaga kot pokazatelje močne konkurence
med temi gospodarskimi subjekti, ki izvajajo številne prevzeme, da bi se lahko izognili zaostajanju za vodilnimi konkurenti
na ključnih področjih in v celoti izkoristili ekonomijo obsega.
Poleg tega domnevi, da se zunanje rasti ne upošteva, v tej zadevi nasprotuje več pripomb Komisije v Odločbi, iz katerih je
mogoče razumeti, da v nasprotju s tistim, kar navaja v vlogah, odziv drugih velikih organizatorjev potovanj na prevzem s strani
enega od velikih organizatorjev potovanj ni to, da bi matematično sešteli tržne deleže prevzemne in prevzete družbe, ampak
da se odzovejo konkurenčno.
V Odločbi tako v točki 137 navedeno: „Ko je postalo jasno, da želi družba Airtours aprila letos prevzeti nadzor nad družbo
First Choice, je za 9‑odstotni padec delnic družbe Thomson istega dne zadostovalo, da je ta objavila namero, da bo branila
svoj tržni delež, to pa zaradi ,bojazni, da bo podjetje začelo s cenovno vojno‘, tako da si je morala uprava družbe Thomson
zelo prizadevati, da je prepričala institucionalne vlagatelje, da je bila ta objava napačno razumljena in da nima nobenega
namena dodajati novih zmogljivosti na trg, ampak le prevzeti zmogljivosti, ki jih je ob združitvi opustila Airtours/First
Choice.“
Podobno je v Odločbi v točki 145 navedeno, da „se zdi na gospodarskem področju splošno priznano, da vsaka koncentracija pomeni
začasno zmanjšanje tržnih deležev udeležencev, ker ti zaradi odprave podvajanja svojih programov izgubijo določene stranke
in dobavitelje“. Ta pričakovanja potrjuje pregled listin, ki jih je predložila tožeča stranka glede razvoja tržnih deležev
v preteklosti (priloga 6 k repliki, str. 2, glej tudi preglednico o razvoju tržnih deležev organizatorjev potovanj, str. 8
tožbe). Tako bi moral biti, potem ko je družba Thomson leta 1989 prevzela družbo Horizon, tržni delež združenega subjekta
32 % (za družbo Thomson 25 % in za družbo Horizon 7 %), vendar pa je hitro padel na okoli 25 %.
Treba je ugotoviti, da iz analize podatkov iz spisa izhaja – kot navaja tožeča stranka, Komisija pa temu ne nasprotuje – da
tržni deleži vodilnih organizatorjev potovanj glede počitniških paketov v tujini, pri čemer se upošteva zunanja rast, precej
nihajo. To potrjuje preglednica o tržnih deležih organizatorjev potovanj, ki jo je tožeča stranka predstavila v priglasitvenem
obrazcu (str. 8 tožbe). Tako je leta 1990 znašal tržni delež družbe Thomson 21,81 %, družbe First Choice 5,82 %, družbe Airtours
4,27 % in družbe Thomas Cook 2,13 %. Leta 1994 je znašal tržni delež družbe Thomson 23,13 %, družbe Airtours 15,52 %, družbe
First Choice 5,88 % in družbe Thomas Cook 2,41 %. Nato pa je leta 1998 znašal tržni delež družbe Thomson 19,28 %, družbe Airtours
14,26 %, družbe First Choice 7,47 % in družbe Thomas Cook 11,38 %.
Iz tega sledi, da Komisija ni pravilno presodila, da tržnih deležev, ki so posledica prevzemov, ni treba upoštevati, zato
je napačno zaključila, da je razvoj tržnih deležev vodilnih organizatorjev potovanj v zadnjih letih ostal stabilen.
Nazadnje je treba glede obstoječe konkurence na zadevnem trgu še dodati, da je tožeča stranka trdila, Komisija pa temu ni
nasprotovala, da je lahko konkurenčni uspeh vodilnih organizatorjev potovanj v isti sezoni različen (nekateri pridobijo, drugi
pa izgubijo), poleg tega pa se razlikuje tudi med posameznimi sezonami. To okoliščino je treba razlagati kot pokazatelj za
to, da je trg konkurenčen, zato ne potrjuje obstoj morebitnega kolektivnega prevladujočega položaja.
iii) Sklep o presoji konkurence med vodilnimi organizatorji potovanj
Iz zgoraj navedenega izhaja, da je Komisija pri analizi obstoječe konkurence na zadevnem trgu pred priglasitvijo storila napake
pri presoji. Po eni strani ni zadostno utemeljila sklepa, da na tem gospodarskem področju že obstaja težnja h kolektivni prevladi
in torej k omejevanju konkurence, zlasti glede določanja zmogljivosti. Po drugi strani pa ni upoštevala dejstva, čeprav bi
ga morala, da so bili tržni deleži vodilnih organizatorjev potovanj v preteklosti spremenljivi in da je ta spremenljivost
pokazatelj konkurenčnega trga.
b)     Presoja preteklega in predvidenega razvoja povpraševanja, njegove spremenljivosti in stopnje tržne preglednosti
Odločba v delu, z naslovom „Značilnosti trga (prevladujoči oligopol)“ (točke od 87 do 127), navaja številne značilnosti, zaradi
katerih je po mnenju Komisije zadevni trg ugoden za nastanek prevladujočega oligopola. Zlasti gre za istovrstnost proizvodov,
šibko rast povpraševanja, šibko cenovno občutljivost povpraševanja, podobne stroškovne strukture vodilnih organizatorjev potovanj,
visoko raven preglednosti, medsebojne odvisnosti in poslovnih vezi med vodilnimi dobavitelji, pomembne uvozne ovire za vstop
na trg ter šibko kupno moč potrošnikov. Glede na Odločbo (točka 87) te značilnosti že obstajajo in bi se ohranile še naprej,
če bi se izvedla nameravana koncentracija.
Tožeča stranka nasprotuje presoji, zaradi katere je Komisija zaključila, da te značilnosti na zadevnem trgu že obstajajo in
da so ugodne za nastanek prevladujočega oligopola, če bi se nameravana koncentracija izvedla. Zlasti trdi, da so v tej zadevi
stopnja rasti povpraševanja in stopnja njegove spremenljivosti na upoštevnem trgu ter stopnja tržne preglednosti dejavniki,
ki v nasprotju s trditvami Komisije zavirajo nastanek kolektivnega prevladujočega položaja.
i) Presoja šibke rasti povpraševanja
Tožeča stranka v bistvu navaja, da je Komisija zagrešila napako pri presoji, s tem ko je ocenila, da je rast povpraševanja
na splošno šibka, čeprav podatki, predloženi v upravnem postopku, in dejstvo, da je rast povpraševanja hitrejša od rasti bruto
domačega proizvoda, kažejo nasprotno.
Komisija v točkah 92 in 93 Odločbe navaja svoje ugotovitve glede stopnje rasti povpraševanja na zadevnem trgu.
V točki 92 Komisija navaja, da „iz nedavno izvedene študije za enega večjih organizatorjev potovanj, na katero se je ta skliceval
v odgovoru na eno od zahtev Komisije po informacijah, […] izhaja […], da je povprečna letna rast na splošno šibka (od 3 do
4 % na desetletje)“. Prav tako navaja, da bo „na tem gospodarskem področju rast povpraševanja v naslednji dveh letih po več
ocenah blizu ničle, vendar pa se nato pričakuje določeno izboljšanje“.
Nato pa Komisija v točki 93 navaja, da je „na podlagi raziskave v tej zadevi“ prišla do sklepa, da bo „splošna rast povpraševanja
na trgu počitniških paketov za bližnje kraje ostala zmerna, kot je bila v devetdesetih letih“. Ob koncu pa Komisija „navaja,
da ni verjetno, da bo rast trga v bližnji prihodnosti spodbudila konkurenco“.
Sodišče kljub temu ugotavlja, da sklepi Komisije temeljijo na nepopolni in napačni presoji podatkov, ki so ji bili predloženi
v upravnem postopku.
Najprej je treba opozoriti, da je Komisija v odgovor na ukrep procesnega vodstva, s katerim je Sodišče prve stopnje od nje
zahtevalo predložitev raziskave, na katero se sklicuje v točki 92 Odločbe, odgovorila, da med upravnim postopkom nikoli ni
razpolagala s celotno raziskavo in da lahko Sodišču prve stopnje predloži le njen izvleček, ki ga je organizator potovanj
priložil v enem od odgovorov na eno od zahtev po informacijah. Vsebina tega izvlečka je enostranski dokument, z naslovom „Forecasting
Holiday Demand“, ki ga je pripravila družba Ogilvy & Mather neznano kdaj.
Glede na ta izvleček se je „britanski trg počitnic v tujini v zadnjih 20 letih izjemno povečal. Glede na British National
Travel Survey (BNTS) je šlo približno 30 milijonov Britancev na počitnice v tujino (daljše od 4 nočitev), kar je več kot trikrat
toliko kot leta 1978. V zadnjem desetletju se je trg v povprečju povečal za 3,7 % letno“. V izvlečku je prav tako v zvezi
s spremenljivostjo povpraševanja navedeno, da „čeprav je bila rast trga trajna, to nikakor ne velja za stopnje letne rasti.
Letnim stopnjam rasti po 10 % ali več so hitro sledili precejšnji padci“; „ne samo, da je povpraševanje po počitnicah spremenljivejše
kot bruto domači proizvod in kot dolgoročna raven porabe potrošnikov, ampak se niti ne ujema povsem z gospodarskim ciklusom
(trg se je na primer med recesijo od leta 1980 do 1981 povečal za več kot 10 %)“; „zaradi spremenljivosti povpraševanja je
napovedovanje njegovega obsega zelo problematično“.
Iz preproste analize tega dokumenta izhaja, da ga je Komisija razlagala pristransko in napačno. Tako je v točki 92 Odločbe
navedla, da „raziskava prav tako navaja
[it also noted]
, da je povprečna letna stopnja rasti na splošno šibka“, čeprav v izvlečku, predloženem Sodišču prve stopnje, ni nobene omembe
v zvezi s tem. Nasprotno, Komisija je spregledala poudarek avtorja izvlečka glede izjemnega povečanja prodaje počitnic v tujini
v zadnjih 20 letih. Iz tega sledi, da je Komisija ta dokument razlagala brez upoštevanja njegovega dobesednega pomena in teleološkega
smisla, čeprav se ga je odločila obravnavati kot bistveno listino pri svoji presoji, po kateri je bila stopnja rasti tega
trga v devetdesetih letih zmerna in bo taka tudi ostala (Odločba, točka 93).
Prav tako iz teh delov besedila Odločbe (točki 92 in 93) izhaja, da Komisija ni upoštevala stopenj rasti povpraševanja v dveh
letih pred priglasitvijo, to je v letih 1997 in 1998, ki sta se kljub temu izkazali za pomembni referenčni točki, ker je trg
do tedaj že absorbiral učinke dogodka iz leta 1995. Iz podatkov zvezka 4 poročila BNTS 1998 (datirano februarja 1999), predloženega
v prilogi 9 k priglasitvenemu obrazcu tožeče stranke, da je gospodarsko področje počitnic v tujini v celotnem desetletju,
torej tudi v zadnjih letih, doživel močno rast. Iz vsebine na strani 113 (in iz preglednice na strani 112) namreč izhaja,
da se je število odhodov na počitnice v tujino povečalo z 21 milijonov leta 1989 na 29,5 milijona leta 1998 (kar je povečanje
za več kot 39,2 % v zadnjem desetletju). Po krizi leta 1995, zaradi katere se je število počitnic v tujini zmanjšalo s 26 milijonov
leta 1995 na 23,25 milijona leta 1996 (kar je zmanjšanje za več kot 10,5 %), se je število počitnic v tujini povečalo s 23,25
na 27,25 milijona leta 1997 (kar je povečanje za več kot 17,2 %) in s 27,25 na 29,25 milijonov leta 1998 (kar je povečanje
za več kot 7,3 %). Glede tega zadnjega leta je izrecno navedeno, da gre za resnično povečanje in ne za razliko, ki nastane
zaradi običajne prakse zaokroževanja številk, kadar so spremembe med leti minimalne. Okoliščina, da se ti podatki nanašajo
tudi na počitniške pakete za oddaljene kraje, ne zmanjšuje njihove dokazne vrednosti glede težnje k zmerni rasti, ker je taka
vrsta počitnic v zadnjih letih pomenila le eno petino vseh počitnic (glej str. 116 poročila BNTS).
Komisija teh podatkov pri svoji presoji stopnje rasti zadevnega trga ni upoštevala; namesto tega se je sklicevala na težnjo
za „naslednji dve leti“, v točki 92 Odločbe pa poudarila, da bi „po več ocenah rast na gospodarskem področju [morala biti]
blizu ničle, vendar pa se nato pričakuje določeno izboljšanje“. Ko je bila Komisija o tem vprašana na obravnavi, je odgovorila,
da taka presoja temelji na ekonometrični študiji, ki je bila med upravnim postopkom predložena v odgovor na zahtevo po informacijah.
Treba je opozoriti, da v Odločbi niso navedeni niti avtorji te ekonometrične študije, niti njena narava, niti okvir, v katerem
je bila opravljena. Nazadnje pa je treba dodati, da tej oceni stopnje rasti blizu ničle nasprotuje odstavek Odločbe (točka
93), v katerem Komisija „priznava, da bi se trg počitniških paketov za bližnje kraje moral razvijati še naprej“ ter da „je
celo mogoče, da bo zaradi podaljšanja prostega časa in povečanja splošne blaginje rasel še nekoliko hitreje kot skupni BDP“.
Iz zgoraj navedenega izhaja, da je Komisija podatke o rasti povpraševanja, ki so ji bili na voljo, razlagala pristransko,
nasprotujoče si in nepravilno, pri čemer ni upoštevala, da je bila za ta trg v zadnjem desetletju na splošno značilna jasna
težnja k precejšnji rasti, kljub spremenljivosti povpraševanja od enega leta do drugega, in da se je hitrost povečevanja povpraševanja
zlasti v zadnjih letih še povečala. V takem okviru rasti in ker niso bili predloženi natančnejši dokazi, da bi se težnja k
rasti v prihodnjih letih spremenila, Komisija ni mogla zaključiti, da je bila za razvoj trga značilna šibka rast, ki je v
tej zadevi dejavnik, ki olajšuje nastanek kolektivnega prevladujočega položaja treh velikih organizatorjev potovanj.
ii) Presoja spremenljivosti povpraševanja
Tožeča stranka navaja, da spremenljivost povpraševanja otežuje dokazovanje obstoja kolektivnega prevladujočega položaja, ker
prispeva k „hrupu“ na trgu, s tem da je težje razlikovati med spremembami v povpraševanju, ki jih povzroči spremenljivost
trga, in povečanjem zmogljivosti, ki jih povzročijo odstopanja od skupne politike. Taka nezmožnost razlikovanja med obema
dogodkoma jasno kaže na to, da vsak poskus tajnega dogovora ne bo gotov.
Komisija v Odločbi priznava, da je na tem trgu določena spremenljivost (Odločba, točki 92 in 95). Vendar pa navaja (Odločba,
točka 97), da spremenljivost, navedena v tej zadevi, ne nasprotuje nastanku kolektivnega prevladujočega položaja, ampak ga
nasprotno „spodbuja, ker ta pojav v povezavi z dejstvom, da je lažje povečati zmogljivosti, kot jih zmanjšati, za velike organizatorje
potovanj logično pomeni, da glede zmogljivosti ravnajo premišljeno“. Komisija dodaja, da spremenljivost ponudbe zahteva zlasti
omejitev načrtovanih zmogljivosti in nato njihovo povečanje, če je povpraševanje posebej močno“, ter da „se dobavitelji tako
ščitijo pred nenadnim zmanjšanjem povpraševanja“.
Kakor koli, Komisija v točkah 94 in 96 Odločbe nasprotuje navedbam tožeče stranke iz upravnega postopka o spremenljivosti
povpraševanja in njenih vzrokih, povezanih z bruto domačim proizvodom, razvojem okusa strank in s spremenljivostjo stroškov
(vpliv na letalske prevoznike nizkega cenovnega razreda). Prav tako Komisija navaja (točka 95), da so „vsi organizatorji potovanj
izpostavljeni konjunkturi in morajo makroekonomski razvoj vključiti v svoje napovedi“. Verjetno je torej, da vsi organizatorji
potovanj izvajajo enake analize o razvoju trga.
Komisija priznava (Odločba, točka 96 ter opombi na dnu strani 73 in 74), da lahko določeni zunanji šoki, kot so teroristični
napadi na turiste v Egiptu ali Turčiji, organizatorjem potovanj prekrižajo načrte, vendar jih kljub temu ne upošteva kot dejavnike,
ki otežujejo nastanek kolektivnega prevladujočega položaja, ker ti dogodki zaradi svoje izjemnosti niso značilnost trga počitniških
paketov za bližnje kraje, ampak se lahko pojavijo na katerem koli trgu.
Nazadnje Komisija priznava, da ugotovitve tožeče stranke glede težavnosti, ki jo povzroča spremenljivost pri nastanku kolektivnega
prevladujočega položaja, ustrezajo ekonomski teoriji, vendar trdi, da v tej zadevi niso upoštevne. Po mnenju Komisije se organizatorji
glede na to, da je zmogljivosti lažje povečati kot zmanjšati, nagibajo k previdnosti, zato da se zaščitijo pred vsakršno morebitno
spremenljivostjo. Poleg tega je ločevanje znižanja povpraševanja od povečanja zmogljivosti drugega organizatorja lažje, ker
je mogoče delovanje tega neposredno opazovati.
Najprej je treba ugotoviti, da se, kot to priznava Komisija, v ekonomski teoriji spremenljivost povpraševanja razume tako,
kot da ta otežuje nastanek kolektivnega prevladujočega položaja. Nasprotno pa je stabilno povpraševanje, ki torej pomeni šibko
spremenljivost, upoštevni pokazatelj za ugotovitev kolektivnega prevladujočega položaja, če olajšuje odkrivanje odstopanj
od skupne politike (to je goljufanje), s tem da jih ločuje od prilagoditev zmogljivosti, namenjenih odgovoru na rast ali padec
spremenljivega trga.
Komisija v tej zadevi priznava, da je za upoštevni trg značilna določena stopnja spremenljivosti povpraševanja (Odločba, točke
92, 95 in 97). Vendar pa je treba ugotoviti, da iz več listin iz spisa izhaja, da je stopnja spremenljivosti na tem trgu precejšnja.
Tako je v izvlečku raziskave, navedenem v točki 92 Odločbe, navedeno, da „povpraševanje po počitnicah ni le spremenljivejše,
kot sta bruto domači proizvod in raven dolgoročne porabe potrošnikov, temveč se sploh ne ujema s konjukturnim ciklusom (trg
se je na primer med recesijo v letih 1980 in 1981 povečal za več kot 10 %)“, oziroma celo, da „je zaradi spremenljivosti povpraševanja
napovedovanje njegovega obsega zelo problematično“. Prav tako veliko spremenljivost na trgu potrjujejo tudi podatki iz poročila
BNTS iz leta 1998. Tako se je število počitnic v tujini po krizi leta 1995, zaradi katere se je število počitnic zmanjšalo
s 26 milijonov leta 1995 na 23,25 milijona leta 1996 (kar je zmanjšanje za skoraj 10,5 %), leta 1997 povečalo s 23,25 na 27,25 milijona
(kar je povečanje za več kot 17,2, %) in s 27,25 na 29,25 milijona leta 1998 (kar je povečanje za več kot 7,3 %).
Komisija kljub temu trdi, da ta okoliščina v tej zadevi ni upoštevna, ker organizatorji težijo k previdnosti, da bi se tako
zaščitili pred vsakršno morebitno spremenljivostjo.
Vendar pa se Komisija ne more sklicevati na to, da organizatorji potovanj zaradi svoje zaščite pred nenadnimi padci povpraševanja
zmogljivosti načrtujejo previdno, s tem da jih raje povečajo kasneje, ob posebej močnem povpraševanju (Odločba, točka 97),
da bi tako zanikala upoštevnost dejavnikov, ki so v tej zadevi pomemben pokazatelj položaja oligopolne prevlade, kot sta stopnja
stabilnosti in predvidljivosti zadevnega trga. Čeprav namreč ni sporno, da je zaradi značilne previdnost pri normalnem delovanju
trga nujno treba upoštevati potrebo po kar najboljši oceni razvoja povpraševanja, ostaja postopek načrtovanja težaven, ker
mora vsak organizator predvideti (zaradi posebnosti trga kakšnih 18 mesecev vnaprej) prihodnji razvoj povpraševanja, za katero
je značilna precejšnja spremenljivost, tako da zahteva določeno stopnjo špekuliranja. Poleg tega Komisija previdnosti organizatorjev
in spremenljivosti povpraševanja ni obravnavala kot oviri konkurenčnosti trga pred izvedbo koncentracije. Previdnosti torej
ni mogoče razlagati kot pokazatelja kolektivnega prevladujočega položaja, temveč bolj kot pokazatelj konkurenčnega trga, kakršen
je obstajal ob priglasitvi.
Nazadnje, treba je poudariti, da navedbe Komisije (Odločba, točke od 94 do 96), s katerimi kritizira tožečo stranko, niso
utemeljene.
Glede spremenljivosti v zvezi z gospodarskim ciklusom se Komisija ne more omejiti, kot je to storila v točki 95 Odločbe, na
ugotovitev, da je „verjetno, da vsi organizatorji potovanj enako presojajo razvoj trga“, ne da bi predložila kakršen koli
dokaz za to trditev, čeprav se zmogljivosti določi kakšnih osemnajst mesecev pred začetkom sezone (glej točko 63 Odločbe).
Takrat ni mogoče z natančnostjo predvideti razvoja poglavitnih makroekonomskih spremenljivk, kot so rast bruto domačega proizvoda,
menjalni tečaj ali zaupanje potrošnikov.
Glede spremenljivosti, povezane z zunanjimi šoki, se s pristopom Komisije, po katerem organizatorji potovanj podatke o spremenljivosti
trga vključujejo v izračun zmogljivosti (Odločba, točka 96 ter opombi 73 in 74), pride do tega, kar sama kritizira, namreč
da se te zunanje šoke spreminja v notranje spremenljivke zaradi njihove vključitve v napovedi povpraševanja. Vendar organizatorji
potovanj ne delujejo tako. To potrjuje neuspeh družbe Thomson maja 1999, ko je zaradi vpliva vojne na Kosovu in terorističnih
groženj v Turčiji imela precejšnjo izguba pri prodaji počitniških paketov v vzhodnem Sredozemlju, medtem ko družba Airtours
ni bila prizadeta, kot to navaja tožeča stranka, Komisija pa temu ne nasprotuje.
Nazadnje je treba navedbo Komisije, da je v vsakem primeru preprosto ločevati zmanjšanje povpraševanja od povečanja zmogljivosti
drugega organizatorja, ker je mogoče ravnanje tega neposredno opazovati, zavrniti, ker si bo iz razlogov, navedenih v nadaljevanju
pri presoji preglednosti trga (glej spodaj), neki integriran organizator potovanj težko pravilno razlagal odločitve drugih
organizatorjev potovanj glede zmogljivosti.
Iz zgoraj navedenega izhaja, da Komisija ni uspela dokazati, da ekonomska teorija v tej zadevi ne velja, in da je napačno
ugotovila, da spremenljivost povpraševanja olajšuje nastanek prevladujočega oligopola preostalih treh velikih organizatorjev
potovanj.
iii) Presoja stopnje preglednosti na zadevnem trgu
Komisija v točki 102 Odločbe navaja, da je treba glede preglednosti „ločiti med obdobjem načrtovanja in prodajno sezono, ki
se začne z izdajo katalogov“, ter da „je kljub temu trg za vsakega od štirih velikih integriranih organizatorjev potovanj
v obeh obdobjih zelo pregleden“.
V točkah 103, 104 in 105 Komisija navaja, da se „najpomembnejše odločitve v zvezi z zmogljivostmi za prihodnjo sezono sprejemajo
v obdobju načrtovanja“ in da „so v primeru štirih velikih organizatorjev potovanj te odločitve pregledne zaradi teh razlogov“:
–        Nobeden od velikih organizatorjev potovanj iz sezone v sezono ne ponuja popolnoma novega programa. Načrtovanje prihodnje sezone
je nasprotno odvisno od prodaje v predhodni sezoni, s popravki navzgor ali navzdol glede na napovedi povpraševanja za naslednjo
sezono. Spremembe so torej progresivne, program nekega organizatorja potovanj pa se neprestano razvija. Organizatorji potovanj
tako v veliki meri že pred načrtovanjem sezone po izkušnjah vedo, kakšna bo ponudba ostalih štirih integriranih ponudnikov
za novo sezono“ (Odločba, točka 104).
–        Vsak od štirih velikih integriranih organizatorjev potovanj do določene mere pozna načrtovane spremembe pri ostalih treh v
tem obdobju, glede na to, da zakupijo iste hotele in da sodelujejo z letalskimi prevozniki drugih velikih organizatorjev potovanj,
da bi pridobili oziroma ponudili zmogljivosti ali da bi se dogovorili o izmenjavi sedežev ali slotov (Odločba, točka 105).
–        Odločitev o precejšnjem povečanju zmogljivosti se ne da skriti, ker se o dolgoročnem zakupu in lizingu dodatnih letal nujno
obvesti javnost (Odločba, točka 105).
V točki 105 Odločbe Komisija navaja sklep, da „zaradi vseh teh razlogov vsak od štirih velikih organizatorjev potovanj na
primer ve, da eden od njih načrtuje prevoz več potnikov in tako ponudbo več paketov. Vsak integriran organizator lahko torej
nadzoruje skupno število ponujenih paketov vsakega od ostalih treh“.
V točki 113 Odločbe Komisija na podlagi tega sklepa, da visoka stopnja preglednosti, ob upoštevanju togosti v zvezi z odločitvami
glede zmogljivosti, „če se bo koncentracija izvedla, povečuje verjetnost, da bodo vodilni ponudniki vzdrževali nezadostno
ponudbo, tako da večjemu povpraševanju ne bo zadoščeno, do česar ne bi prišlo, če bi bil trg manj pregleden in bi se pojavila
začasno presežna ponudba, zaradi česar bi bilo nujno znižanje cen za odprodajo proizvodov, ter jim bo tako omogočeno ohranjati
povprečne cene nad konkurenčno ravnjo“.
Tožeča stranka navaja, da zadevni trg med načrtovanjem ni pregleden. V bistvu trdi, da so odločitve o skupnih zmogljivostih
dejansko sestavljene iz raznovrstnih posamičnih odločitev o vsakem načrtovanem kraju in letu ter da so spremembe v načrtovanih
zmogljivostih glede na pretekle zmogljivosti precejšnje in jih je zelo težko opredeliti.
Po mnenju tožeče stranke zadevni trg ni pregleden niti med prodajo. V bistvu navaja, da si preglednosti zmogljivosti ne moremo
zamisliti brez upoštevanja preglednosti cen in da Komisija ni razumela narave razpoložljivih informacij o računalniških sistemih
počitniških rezervacij.
Komisija priznava, da odločitve glede zmogljivosti med načrtovanjem niso povsem pregledne, vendar opozarja na različne možnosti
pridobivanja informacij, navedenih v Odločbi (točki 104 in 105), glede štirih velikih organizatorjev potovanj.
Komisija v zvezi s preglednostjo cen med prodajno sezono navaja, da ta nikakor ni pomembna, ker odločilni konkurenčni dejavnik
na zadevnem trgu ni cena, ampak zmogljivost. Kljub temu pa dodaja, da je med to sezono preglednost skupnih zmogljivosti tako
rekoč popolna, saj lahko vsak organizator zmogljivosti svojih konkurentov izračuna na podlagi ponudb iz njihovih katalogov
in tudi iz njihovih preteklih programov.
Najprej je treba opozoriti na to, da dejstvo, da je trg zadostno pregleden, tako da lahko vsak član oligopola izve za ravnanje
drugih, olajšuje nastanek kolektivnega prevladujočega položaja.
Najprej je treba ugotoviti, da v tej zadevi stališče Komisije temelji na tem, da cilj tihega usklajevanja, ki je značilno
za kolektivni prevladujoči položaj, ni cena, ampak ponujene zmogljivosti na trgu, in da se, kot navaja v točki 103 Odločbe,
najpomembnejše odločitve v zvezi z zmogljivostmi za naslednjo sezono sprejemajo med načrtovanjem. V točki 63 Odločbe Komisija
priznava, da „ko se začne sezona rezervacij (to je na primer poleti 1999 za odhode v poletju 2000), so možnosti sprememb zelo
omejene, predvsem zaradi togosti določenih dogovorov z izvajalci storitev in težav v zvezi s spremembami datumov, letov, hotelov
itn. za stranke, ki so že rezervirale potovanja“. Navaja (točka 62 Odločbe), da družba Airtours priznava možnost povečanja
zmogljivosti med tem obdobjem za največ okoli 10 %.
Ta pristop potrjujejo navedbe Komisije, ki v odgovor (točka 108 Odločbe) na trditev tožeče stranke, da tiho usklajevanje ni
bilo mogoče, ker mora vsak od velikih integriranih organizatorjev potovanj upravljati več tisoč različnih cen zaradi številnih
ponujenih programov, meni, da usklajevanje na ravni cen v tej zadevi ni nujno za nastanek kolektivnega prevladujočega položaja.
Dodaja pa še:
„Med prodajno sezono ni noben od organizatorjev potovanj zares spodbujan k znižanju cene, da bi tako povečal svoj tržni delež,
ki se določa glede na ponujene zmogljivosti. Organizatorji se torej niso prisiljeni tiho usklajevati glede tisočih cen. Poleg
tega so to potrdili ekonomski strokovnjaki družbe Airtours: ‚Cenovno obnašanje podjetij po določitvi zmogljivosti ni neposredno
povezano s kolektivnim prevladujočim položajem, to je s skupnim izvrševanjem tržne moči.‘“
Iz tega sledi, da je v tej zadevi najprej treba ugotoviti, ali lahko vsak od velikih organizatorjev potovanj pri sprejemanju
ključnih odločitev v zvezi z zmogljivostmi med načrtovanjem z zadostno stopnjo gotovosti ve, kakšne so odločitve njegovih
glavnih konkurentov. Samo, če je preglednost zadostna, bo lahko ocenil skupne zmogljivosti, ki so jih sprejeli drugi člani
domnevnega oligopola, in bo torej lahko prepričan, da je pri načrtovanju svojih zmogljivosti sprejel enako politiko kot oni,
ter bo tako spodbujen k temu. Stopnja preglednosti je prav tako pomembna, da kasneje vsakemu članu oligopola omogoča, da odkrije
spremembe zmogljivosti pri drugih, da loči odstopanja od skupne politike od preprostih logičnih prilagoditev spremenljivemu
razvoju povpraševanja in, končno, da ugotovi, ali se je na to treba odzvati s kaznovanjem morebitnih odstopanj.
Iz odgovorov tožeče stranke (točka B.1 in priloge od 5 do 8) na ukrep procesnega vodstva, ki ga je sprejelo Sodišče prve stopnje,
izhaja, da določanje zmogljivosti za vsako sezono ni preprosto samodejno prenašanje zmogljivosti iz enega leta v drugo, ki
bi bilo lahko predvidljivo za druge organizatorje potovanj, ampak pomeni za vsakega velikega organizatorja potovanj zelo zapleteno
nalogo, ki le v določeni meri upošteva pretekle podatke ter se opravi v glavnem glede na subjektivno presojo vsakega organizatorja
glede na raznovrstne spremenljivke in dejavnike.
Natančneje, pregled teh podatkov pokaže, da si ciklusi načrtovanja iz leta v leto ne sledijo tako preprosto. Za poletno sezono
1999 (v nadaljevanju: leto N), na primer, ki traja od maja do oktobra 1999, se načrtovanje zmogljivosti začne približno 18 mesecev
prej, oktobra ali novembra 1997 (v nadaljevanju: leto N-2). V glavnem obdobju načrtovanja, ki se konča s prvo izdajo kataloga,
to je aprila ali maja 1998 (v nadaljevanju: leto N-1), imajo torej organizatorji potovanj na voljo podatke o rezultatih poletne
sezone 1997 (leto N-2) in določene podatke o naslednji poletni sezoni leta 1998 (leto N-1). V tem kronološkem okviru je načrtovanje
skupnih zmogljivosti odvisno od splošnih in posebnih ugotovitev, ki sčasoma postanejo natančnejše. Splošne ugotovitve („top-down
considerations“) upoštevajo glavne dejavnike, ki vplivajo na povpraševanje po počitnicah, kot so gospodarska aktivnost, menjalni
tečaji in zaupanje potrošnikov. Posebne ugotovitve („bottom-up considerations“) pa temeljijo na podrobni analizi obstoječih
ponudb proizvodov, ki se začne na primer s preučitvijo bruto in neto marž na let ali na enoto nastanitve za posamezen kraj.
V zvezi s tem se preučijo vsak let (po letališču odhoda in prihoda ter letalskih slotih), kraj in razpoložljivi proizvod,
povpraševanje potrošnikov po tej konkretni vrsti počitnic, da se lahko pripravi skupna ponudba počitniških paketov v tujini
za bližnje kraje. Ta ponudba se prav tako dopolni s ponudbami novih proizvodov, ki jih je razvila tožeča stranka.
Tožeča stranka je pojasnila, da ima med načrtovanjem, ob upoštevanju minljivosti zadevnih proizvodov, zanjo večji pomen analiza
makroekonomskih dejavnikov ali posebnih ugotovitev glede stroškov in marž kot ga ima preučevanje ravni preteklega povpraševanja,
ker je verjetneje, da na razpoložljiv dohodek in na prihodnje povpraševanje vplivajo ti dejavniki in ne pretekla uspešnost
(izvedena in predvidena prodaja v letih N-2 in N-1), ki pa se bo pri načrtovanju za poletno sezono v letu N vseeno upoštevala,
če so iz nje razvidne prednosti in slabosti obstoječe ponudbe ter tudi to, kako bi to ponudbo lahko izboljšali.
Iz preglednice, ki jo je predložila tožeča stranka (priloga 7 k odgovoru), so v statističnem smislu glede primerjave med predvideno
in izvedeno prodajo njene glavne hčerinske družbe v Združenem kraljestvu, družbe Airtours Holidays Ltd., v obdobju 1996-2000,
razvidne razlike med predvidenimi zmogljivostmi za leto, za katero se načrtuje (leto N), predvidenimi zmogljivostmi za leto
N-1 (katerega prodajna sezona se je že začela) in prodanimi zmogljivostmi v letu N-2 (ker se je sezona že končala). Iz te
preglednice je razvidno, da med zmogljivostmi, ki jih je za leto N načrtovala družba Airtours Holidays Ltd., obstajajo pomembne
razlike glede na predvidene zmogljivosti za leto N-1 (od +7,2 % do +11,2 %, odvisno od tega, katero leto N se upošteva) ali
glede na prodane zmogljivosti v letu N‑2 (od +7,5 % do +18,6 %, odvisno od tega, katero leto N se upošteva). Primerjalno pomenijo
razlike dva‑ do trikrat večje povečanje zmogljivosti, kot je povprečna letna rast skupnega povpraševanja na trgu (med 3 in
4 %), kot jo je opredelila Komisija v točki 92.
Iz zgoraj navedenega izhaja, da bistvo procesa načrtovanja ni preprosto reproduciranje predvidenih ali prodanih zmogljivosti
iz preteklosti, ampak je namenjeno predvidevanju razvoja povpraševanja na makroekonomski in mikroekonomski ravni.
Pravkar navedenim ugotovitvam je treba dodati tudi praktične težave, na katere opozarja tožeča stranka in zaradi katerih je
zelo težko vedeti za zmogljivosti, ki so jih med načrtovanjem predvideli drugi veliki organizatorji potovanj, ker so njihove
odločitve glede skupne zmogljivosti za določeno sezono posledica številnih posamičnih odločitev, sprejetih za vsak kraj in
za vsak let, ter se spreminjajo iz sezone v sezono.
Tožeča stranka – čemur Komisije ne nasprotuje – namreč navaja, da so z 21 letališč v Združenem kraljestvu mogoči leti za okoli
50 krajev, kar pomeni več kot tisoč kombinacij, in da se te kombinacije iz sezone v sezono precej spreminjajo. Tako je družba
Airtours za poletje 1999 povečala svojo zmogljivost za Fuerteventuro za 19 %, čeprav je za ta kraj zmanjšala število odhodov
iz Manchestra za 13 %, zato pa se je za 42 % povečalo število odhodov iz Cardiffa. Podobno se je število odhodov družbe Airtours
za Menorco zmanjšalo za 9 %, s tem da se za ta kraj število odhodov iz Manchestra zmanjšalo za 33 %, število odhodov s škotskih
letališč pa so se povečale za 25 %. Za ponazoritev, v kategoriji „tri zvezdice/brez vključenega obroka“, ki glede na Odločbo
(točka 90) pomeni večino počitniških paketov za bližnje kraje, se razlikuje glede na letališča in datum odhoda, trajanja počitnic
ter namembni kraj. V zvezi s tem je treba opozoriti, da trditev, da je potovanje z letalom konstanta z malo spremenljivkami
(Odločba, točka 90), ne omaja dejstva, da se odločitve o letalskih zmogljivostih sprejemajo glede na posamezna letališča in
posamezne lete.
Odločitve o zmogljivostih tako v nasprotju z navedbami Komisije ne pomenijo le preprostega povečevanja ali zmanjševanja skupne
ponudbe zmogljivosti, ne da bi se upoštevale razlike med različnimi kategorijami počitniških paketov, ki se razlikujejo glede
na kraj, datum odhoda, letališče odhoda, vrsto letala, vrsto in kakovost nastanitve, trajanje bivanja in nazadnje tudi ceno.
Da bi organizatorji potovanj lahko oblikovali počitniške pakete, morajo upoštevati vse spremenljivke, kot je razpoložljivost
nastanitve na različnih krajih ter razpoložljivost letalskih sedežev na različne datume in obdobja v letu. Kot navaja tožeča
stranka, morajo biti odločitve o zmogljivostih nujno sprejete na „mikroravni“.
S splošnim pristopom Komisije (točke od 88 do 91 Odločbe), ki pripisuje pomembnost skupnemu številu počitniških paketov, ki
jih ponudi vsak organizator potovanj, se je v praksi treba soočiti s precejšnjimi težavami, saj se za poznavanje skupnih zmogljivosti,
ker so heterogena celota posamičnih odločitev, nujno zahteva zmožnost opredeljevanja teh odločitev.
Iz tega
prima facie
sledi, da zapletenost postopka načrtovanja zmogljivosti, razvoja proizvodov in njihovega trženja pomeni veliko oviro za vsak
poskus tihega usklajevanja. Če gre za trg, na katerem povpraševanje na splošno raste, vendar se iz leta v leto spreminja,
si bo organizator potovanj namreč težko pravilno razlagal odločitve drugih organizatorjev potovanj o zmogljivostih glede počitnic,
ki bodo koriščene leto in pol kasneje.
Vendar pa je kljub temu, da vsak organizator potovanj odločitev o zmogljivostih sprejme na podlagi heterogene celote ugotovitev,
treba preučiti še, ali lahko v praksi vsak član oligopola ob določanju svojih skupnih zmogljivosti pozna „skupno zmogljivost
(število nočitev), ki jih ponuja vsak integriran organizator potovanj“.
Komisija v točki 105 Odločbe trdi, da „lahko vsak integriran organizator spremlja skupno število predlaganih počitniških paketov
vsakega od ostalih treh [med načrtovanjem]“ in da lahko drugi veliki organizatorji potovanj v tej fazi zaznajo spremembe,
za katere se odloči vsak od velikih organizatorjev potovanj, in to s pomočjo stikov s hoteli ali pogovorov glede potreb po
letalskih sedežih in njihovi razpoložljivosti, da bi tako pridobili ali ponudili zmogljivosti oziroma da bi se pogajali o
izmenjavi sedežev ali slotov.
Vendar pa Komisija teh trditev ni dokazala.
Prvič, na podlagi Odločbe ni mogoče ugotoviti, koliko informacij lahko pridobi integriran organizator potovanj, ker jih je
lahko več med njimi v stiku z istimi hoteli, s katerimi se pogajajo in pri njih rezervirajo svojo kvoto postelj. Tudi če bi
domnevali, da bi lahko veliki britanski organizatorji potovanj v počitniških paketih dejansko ponudili iste hotele, ostaja
dejstvo, da gospodarsko področje počitniških nastanitev združuje zelo veliko udeležencev na ravni ponudbe in tudi povpraševanja.
Obstaja torej velika verjetnost, da bo eden od velikih organizatorjev potovanj najel hotel, v katerem ne bo tvegal srečanja
z enim od svojih konkurentov. To verjetnost povečuje dejstvo, da hotelirji raje dajejo sobe v najem najmanj dvema organizatorjema
potovanj, običajno iz različnih držav. Ta politika, ki je omenjena v priglasitvi, temelji na želji hotelirjev, da se zaščitijo
pred tveganjem, ki je povezano z zmanjšanjem povpraševanja po ponujenih počitnicah ene njihovih strank ali povpraševanja v
eni od teh držav.
Iz tega sledi, da možnost, da se več integriranih organizatorjev potovanj pogaja z istim hotelom, ne prispeva pomembno k večji
preglednosti trga ob sprejemanju odločitev o zmogljivostih.
Drugič, Odloča ne ponuja skoraj nobenih podrobnosti o obsegu in pomenu informacij, ki se jih lahko pridobi z dogovarjanjem
med velikimi organizatorji potovanj o potrebah po letalskih sedežih in njihovi razpoložljivosti, da bi tako pridobili ali
ponudili zmogljivosti oziroma se pogajali o izmenjavi letalskih sedežev ali časovnih slotov. Ker o tem v Odločbi ni podrobnejših
pojasnil, skoraj ni mogoče, da bi bilo mogoče prek izmenjave letalskih sedežev ali časovnih slotov, če naj bi se te izmenjave
načeloma izvajale na način sedež za sedež ali slot za slot, pridobiti koristne informacije o povečanju ali ohranitvi zmogljivosti.
V tem smislu je treba navesti, da bi v položaju, ki ga predvideva Komisija, to je položaj, v katerem so zaradi precejšnjih
omejitev zmogljivosti nižje od pričakovane ravni povpraševanja, integrirani organizatorji potovanj sklenili pogodbe za manj
letalskih sedežev in manj prenočitev v hotelih. Na splošno je gotovo veliko težje odkriti in si razlagati odločitve o zmanjšanju
aktivnosti kot tiste o povečanju, kadar gre za povečevanje povpraševanja, pa je take politike še posebej težko odkriti. Poleg
tega je tožeča stranka poudarila, čemur Komisija ni nasprotovala, da se odločitve o precejšnjem povečanju zmogljivosti in
ustreznih naložb objavijo šele, potem ko so bile določene začetne zmogljivosti, tako da ne omogočajo natančne opredelitve
odločitev, sprejetih med načrtovanjem. Zato trditve Komisije iz točke 105 Odločbe, da ni mogoče prikriti nakupa ali dolgoročnega
zakupa dodatnih letal, ker se o teh odločitvah nujno seznani javnost, ni mogoče upoštevati kot dokaza za obstoj preglednosti
trga za štiri velike organizatorje potovanj v fazi načrtovanja zmogljivosti.
Poleg tega je treba opozoriti na to, da se odločitve o uporabi letalske flote sprejemajo šele v kasnejši fazi načrtovanja.
Po podatkih, ki jih je v odgovoru na ugotovitve o možnih kršitvah predložila družba Airtours, sprejema ta prve odločitve o
uporabi svojih zmogljivosti glede letalskih sedežev namreč šele od dvanajstega meseca pred začetkom sezone, to je sočasno
z objavo kataloga. Odločitve o zmogljivostih, zakupljenih pri drugih letalskih družbah, se sprejemajo šele v naslednjih mesecih.
Informacije v okviru pogovorov med velikimi organizatorji potovanj so torej kasnejše, kot navaja Odločba.
Poleg tega je treba opozoriti na to, da družba Airtours po podatkih, predloženih v okviru priglasitve, pri pridobivanju letalskih
sedežev ni odvisna od drugih velikih organizatorjev potovanj. Očitno je, da družba Airtours le malo uporablja čarterske letalske
družbe svojih glavnih konkurentov. Glede letalskih sedežev za poletje 1998 so bili na eni strani vodilni dobavitelji družbe
Airtours Holidays: Spanair (27,2 % nakupov), Monarch (22 %), Air Europa (21 %), Air 2000, letalska družba družbe First Choice
(9,4 %), Airworld, letalska družba družbe Thomas Cook (8,7 %), Air Malta (3,8 %) in dvanajst drugih letalskih družb (7,9 %).
Družba Airtours Holiday torej sploh ne ali pa zelo malo uporablja družbo Britannia, ki je letalska družba družbe Thomson ter
glede katere je znano, da v glavnem leti za matično družbo in le v manjši meri uporablja glavne letalske družbe družb First
Choice in Thomas Cook (Air 2000 in Airworld pomenita 18,1 % celote) (priloga 5, točke 6.94, 6.119 in 6.122, poročilo MMC,
preglednica 3.6, str. 66). Po drugi strani pa so bile glede letalskih sedežev za poletje 1998 glavne stranke tožeče stranke:
First Choice (Unijet) (okoli 68.000 sedežev), Monarch (Cosmos) (okoli 45.000 sedežev), Jet Direct (okoli 11.500 sedežev),
Air Travel Group (okoli 10.500 sedežev) in Manos (okoli 10.500 sedežev); ostali sedeži so bili prodani drugim 20 organizatorjem.
Tudi s tem je potrjeno, da družba Airtour sploh ni ali je zelo malo v stiku z letalskimi družbami družb Thomson (Britannia)
in Thomas Cook (Caledonian, Airworld, Flying Colours, Peach) (priloga 5, točka 6.94 in poročilo MMC, preglednica 3.6, str. 66).
V nasprotju s trditvami Komisije torej okoliščina, da se veliki organizatorji potovanj med seboj pogajajo glede pridobitve
ali ponudbe zmogljivosti oziroma glede izmenjavi letalskih sedežev ali časovnih slotov, ne zagotavlja zadostne ravni preglednosti
ob sprejemanju odločitev o zmogljivosti.
Iz vsega navedenega izhaja, da Komisija v točki 102 Odločbe ni pravilno ocenila, da je trg za vsakega od štirih velikih integriranih
organizatorjev potovanj med načrtovanjem zelo pregleden. Zato je napačno zaključila, da je bila stopnja obstoječe preglednosti
na upoštevnem trgu tista značilnost, zaradi katere je na trgu obstajala težnja k nastanku kolektivnega prevladujočega položaja
(Odločba, točka 87), pri čemer ni treba preučiti utemeljenosti njenih ugotovitev o stopnji preglednosti v prodajni sezoni,
ker se ključne odločitve o zmogljivostih za naslednjo sezono sprejemajo med načrtovanjem in so možnosti za kasnejše povečanje
zelo majhne.
iv) Sklepi o presoji preteklega in predvidljivega razvoja povpraševanja, njegovi spremenljivosti in stopnji obstoječe preglednosti
na trgu
Iz zgoraj navedenega izhaja, da Komisija ni ustrezno preučila obstoječe konkurence ob priglasitvi, da je napačno presodila
razvoj in predvidljivost povpraševanja, njegovo spremenljivost ter tudi stopnjo obstoječe preglednosti na trgu, in da je napačno
menila, da te značilnosti v tej zadevi olajšujejo nastanek kolektivnega prevladujočega položaja.
c)     Sklep
Iz zgoraj navedenega izhaja, da je Komisija zagrešila napake pri presoji, ko je zaključila, da bo izvedba koncentracije spodbudila
tri velike organizatorje potovanj, ki bi ostali po koncentraciji, da si ne bi več konkurirali.
3.     Nezadostnost dejavnikov odvračanja, ki jih je opredelila Komisija, za zagotovitev skladnosti domnevnega prevladujočega oligopola
Tožeča stranka očita Komisiji, da je zanemarila dejstvo, da kljub domnevi, da bi lahko bili preostali trije veliki organizatorji
potovanj zaradi značilnosti upoštevnega trga in vpliva koncentracije nanj po koncentraciji spodbujeni k tihemu usklajevanju
svojih politik glede zmogljivosti, ne bi bilo zadostnih mehanizmov kaznovanja ali odvračanja, ki bi lahko zagotovili skladnost
domnevnega prevladujočega oligopola. Zaradi neobstoja učinkovitih mehanizmov kaznovanja na upoštevnem trgu se tako podvomi
v sposobnost ohranitve domnevnega prevladujočega položaja, ker tako ni dolgoročne spodbude k neodstopanju od skupne politike
ravnanja. Navaja, da mora biti mehanizem kaznovanja verodostojen, zato se ne strinja s tem, da bi preprosta grožnja s kaznovanjem
lahko bila zadostno sredstvo odvračanja, kar navaja Komisija v točki 151 Odločbe.
Tožeča stranka meni, da domnevna sredstva odvračanja, ki so na voljo med isto sezono, niso verodostojna. Določene zmogljivosti
v obdobju, ki se končuje v februarju pred poletno sezono, se lahko povečajo le za 10 %, kasneje pa povišanja niso več mogoča.
Vendar na gospodarskem področju, za katero je značilna spremenljivost povpraševanja, 10‑odstotno povečanje zmogljivosti ni
zadostno, da bi pomenilo precejšnjo kazen. Poleg tega dodatnih stroškov, ki bi nastali z vzpostavitvijo dodatnih zmogljivosti
v kaznovalne namene, ne bi odtehtale prednosti, ki bi jih imele žrtve goljufije z naložitvijo kazni. V vsakem primeru bi bilo
povečanje zmogljivosti zelo težavno, ker bi bilo lahko v nasprotju z interesi tistih, ki naj bi kaznovali, ker bi bile zmogljivosti,
dodane v zadnjem trenutku, verjetno slabše kakovosti (manj ustrezne ure letov, nastanitev slabe kakovosti) in bi jih bilo
težko prodati. Tožeča stranka se niti ne strinja z možnostjo uporabe znižanih cen ali „usmerjene“ prodaje kot disciplinskega
orožja zoper nekega konkurenta.
Nazadnje pa po mnenju tožeče stranke sredstva, ki naj bi bila na voljo za izvrševanje kaznovanja med naslednjo sezono, niso
učinkovita. Ob upoštevanju 18‑mesečnega obdobja, ki je potrebno za vzpostavitev velikih zmogljivosti, je namreč mogoče kakršno
koli goljufijo, ki je odkrita med prodajno sezono, kaznovati z dodajanjem precejšnjih zmogljivosti šele dve sezoni kasneje.
Povezava med odstopanjem od dogovora in kaznovanjem tako ne bi bila jasna.
Komisija najprej glede mehanizmov kaznovanja, predvidenih v Odločbi, navaja, da si zato, ker oligopolne prevlade obravnava
kot kartel, ni nikoli predstavljala, da bi eden od organizatorjev zadovoljil s preprosto grožnjo s protiukrepi.
Nato pa navaja, da bi bila možnost uporabe protiukrepov v isti sezoni lahko razumljena kot resnična in učinkovita grožnja,
ker lahko organizatorji ocenijo zmogljivosti, ki jih imajo na trgu njihovi konkurenti, ob objavi prve izdaje katalogov, to
je kakih dvanajst do petnajst mesecev pred potovalno sezono (glej točke od 105 do 107 Odločbe). 10‑odstotno povečanje zmogljivosti
bi moralo močno pritisniti na znižanje cen in izničiti velik dela dobička, ki bi ga pridobil „deviantni“ organizator.
Glede izvajanja kazni med naslednjo sezono pa Komisija v nasprotju s tožečo stranko meni, da je med sezono mogoče precej povečati
zmogljivosti in da ni pravilna trditev, da je precejšnje povečanje mogoče šele dve sezoni kasneje.
Glede trditve tožeče stranke, da ne bi bilo racionalno, če bi drugi organizatorji nosili tveganje splošno prevelikih zmogljivosti,
in da bi zato lahko organizator „goljufal“, ne da bi bil kaznovan, Komisija navaja, da tako sklepanje v tej zadevi ni upoštevno,
ker predvideva, da je edini mogoči odziv drugih organizatorjev v prepustitvi tržnih deležev „goljufu“.
Nazadnje pa Komisija zavrača trditev, da naj taktika odstranitve katalogov nekega „deviantnega“ konkurenta s polic in praksa
usmerjene prodaje z zapostavljanjem njegovih proizvodov ne bi bila učinkovita, ker bi kljub upoštevanju podatka o vzajemni
prodaji, ki ga je predložila tožeča stranka (16 % njenih proizvodov se proda prek družb Thomson in Thomas Cook), morebitna
izguba prodaje v tem odstotku bila velika grožnja na gospodarskem področju, za katero sta značilna velik promet in nizke marže.
Sodišče ugotavlja, da je pristop Komisije v Odločbi nekoliko dvoumen, saj najprej poudarja, da obstoj „strogega mehanizma
protiukrepov“, ki bi temeljil na prisili, ni nujni pogoj za obstoj kolektivnega prevladujočega položaja v tej zadevi (Odločba,
točka 55; glej tudi točko150), potem pa navaja, da „se ne strinja z družbo Airtours, da na upoštevnem trgu ni nobene možnosti
za protiukrepe“, in da „so te možnosti nasprotno precejšnje, kar samo še povečuje spodbudo k sprejetju vzporednega protikonkurenčnega
ravnanja“ (Odločba, točka 55; glej tudi točko 151).
Najprej je treba ugotoviti, da kot je že bilo navedeno (glej zgoraj točki 61 in 62), ni dovolj samo to, da se v analizi prihodnjega
razvoja trga, ki je značilna za vsako presojo domnevnega kolektivnega prevladujočega položaja, takega položaja ne sme preučevati
samo statično v danem trenutku, ob izvedbi koncentracije in nastanku sprememb v strukturi konkurence, ampak ga je treba preučiti
prav tako dinamično, zlasti glede notranje skladnosti, njegove stabilnost in tega, ali je protikonkurenčno vzporedno ravnanje,
ki naj bi ga povzročil, mogoče trajno vzdrževati.
Treba je torej ugotoviti, ali ni morda interes vsakega od vodilnih organizatorjev potovanj (maksimiziranje dobička ob konkuriranju
z vsemi organizatorji) tak, da prevlada nad skupnim interesom članov domnevnega prevladujočega oligopola (omejevanje zmogljivosti
za povišanje cen in doseganje nadkonkurenčnih dobičkov), kar bi se zgodilo, če bi neobstoj dejavnikov odvračanja pripeljal
do odstopanja od skupne politike, da bi se zaradi neobstoja konkurence, ki je značilna za to politiko, prevzelo konkurenčno
pobudo in uživalo zanjo značilne prednosti (v tem smislu, glede preglednosti trga, glej navedeno sodbo Gencor proti Komisiji,
točka 227 ter točki 276 in 281 glede strukturnih povezav).
Možnost protiukrepov na neki način zagotavlja trajno notranjo usklajenost med člani oligopola, s tem da vsakega od njih odvrača
od odstopanja od skupnega ravnanja.
Tako Komisiji ni treba dokazati obstoja določenega „mehanizma protiukrepov“, ki bolj ali manj strog, mora pa v vsakem primeru
dokazati obstoj dejavnikov odvračanja, zadostnih za to, da noben član prevladujočega oligopola ne bi imel interesa za odstopanje
od skupnega ravnanja na račun drugih članov oligopola.
Dejavniki odvračanja, ki se v tej zadevi opredeljeni v Odločbi, so:
–        odvračilna vloga preproste grožnje z vrnitvijo v položaj presežne ponudbe, pri čemer izkušnja iz leta 1995 ponazarja, kaj
se lahko zgodi, če se začne vojna zmogljivosti (Odločba, točka 151; glej tudi točko 170);
–        možnost povečanja zmogljivosti do največ 10 % med prodajno sezono, vsaj do februarja (Odločba, točka 152);
–        možnost dodajanja dodatnih zmogljivosti med sezonama, s čimer organizator potovanj sporoča, da je njegovo ravnanje protiukrep
zoper določeno ravnanje, da bi jasno izrazil povezavo med odstopanjem in kaznijo (Odločba, točka 152);
–        možnost odstranitve katalogov s polic ali usmerjene prodaje med prodajno sezono na škodo deviantnega organizatorja, da se
ga prisili k popustom za velik del počitnic (Odločba, točka 152; glej tudi točko 170).
Najprej je treba ugotoviti, da zaradi značilnosti zadevnega trga ter načina njegovega delovanja protiukrepi ne morejo biti
tako hitri in učinkoviti, da bi bili zadostno odvračilni.
Tako bi pri odstopanju ali, z drugimi besedami, goljufiji, to je pri položaju, v katerem bi na primer eden od vodilnih organizatorjev
potovanj poskušal med načrtovanjem pridobiti koristi iz splošne omejitve zmogljivosti zaradi vzporednega protikonkurenčnega
ravnanja, drugi člani oligopola to odstopanje zaradi nezadostne preglednosti težko odkrili, o čemer se je Sodišče prve stopnje
že izreklo. Morebitno odstopanje je med načrtovanjem težko odkriti glede na težave, ki jih ima neki velik organizator potovanj
pri natančnem predvidevanju odločitev o zmogljivostih svojih glavnih konkurentov.
V tem smislu dejavniki odvračanja, ki jih je opredelila Komisija, niso upoštevni.
Prvič, glede preproste grožnje z vrnitvijo v položaj presežne ponudbe je treba ugotoviti, da je Komisija napačno zaključila,
da učinkuje odvračilno. Komisija se za ponazoritev posledic presežene ponudbe na trgu sklicuje na krizo iz leta 1995. Vendar
je treba razložiti, da so se takrat dogodki zgodili v kontekstu, ki je drugačen od tega v obravnavani zadevi, v katerem so
vsi organizatorji leta 1994 – brez razlikovanja glede na svoj status velikih ali majhnih organizatorjev potovanj – med načrtovanjem
povečali svoje zmogljivosti, ob pričakovanem povečanju skupnega povpraševanja, kar so potrjevali pokazatelji gospodarskega
področja in rast iz prejšnjih dveh let. Nasprotno pa ima Komisija v tej zadevi v mislih položaj, v katerem bi trije veliki
organizatorji potovanj, ob sicer precej večji previdnost kot običajno, zmanjšali svoje zmogljivosti pod napovedi o povpraševanju
in v katerem bi prišlo do goljufije. Prav v tem položaju, ki je zelo drugačen od položaja presežkov zmogljivosti iz leta 1995,
je treba preučiti odvračilen značaj morebitne vrnitve k položaju presežne ponudbe. Taka vrnitev bi se lahko zgodila šele sezono
kasneje in le, če bi se drugi člani oligopola odločili zmogljivosti povečati nad napovedi o razvoju povpraševanja, to je zelo
občutno – glede na raven premajhnih zmogljivosti, ki bi obstajale v okviru tihega usklajevanja, ki ga predvideva Komisija.
Drugič, možnost povečanja zmogljivosti med prodajno sezono ne more biti dejavnik odvračanja, in sicer iz naslednjih razlogov.
Prvič se, kot poudarja Komisija, ta trg od drugih loči po naravni težnji k previdnosti pri odločanju o zmogljivostih (glej
točke od 60 do 66, od 97 in 136 Odločbe), saj je prilagajanje zmogljivosti povpraševanju eno od ključnih meril za dobičkonosnost,
glede na to, da so počitniški paketi potrošno blago (Odločba, točka 60).
Drugič, na tem trgu bi se odločitev o odstopanju od skupne politike, s povečanjem zmogljivosti med prodajno sezono, pojavila
v fazi, ki bi oteževala njeno pravočasno odkrivanje. Poleg tega, čeprav bi drugi člani oligopola uspeli odkriti odstopajoče
ravnanje, njihov morebitni odziv, ki bi bil v povečanju zmogljivosti, kot protiukrep ne bi mogel biti dovolj hiter in učinkovit,
ker je v isti sezoni – kot se posredno priznava v Odločbi – izvedljiv le omejeno, s tem da bi bile omejitve med prodajno sezono
vse večje (po najboljših predvidevanjih bi se zmogljivosti do februarja lahko povečale le za 10 % do naslednje poletne sezone)
(glej točki 152 in 62 Odločbe).
Nazadnje se lahko domneva, da bi bili drugi člani oligopola, vedoč, da avtorji protiukrepov zaradi slabše kakovosti teh proizvodov
(manj ugodni urniki letov, nastanitev slabe kakovosti) tvegajo težave pri prodaji počitniških paketov, ki so jih dodali v
zadnjem trenutku, zadržani glede takih povečanj zmogljivosti kot protiukrepov. Tako nastale zmogljivosti tudi ne bi mogle
učinkovito konkurirati s tistimi, ki jih je med načrtovanjem dodal deviantni organizator, ker so pozne in tudi slabše kakovosti.
Deviantni organizator bi tako užival prednost tega, da je ukrepal prvi.
Tretjič, v zvezi z možnostjo povečanja zmogljivosti med naslednjo sezono ali tega, da se lahko zmogljivosti doda med dvema
sezonama (točka 152 Odločbe na koncu), je treba opozoriti, da obstaja tveganje, da ta kot protiukrep ne bo učinkovita, ob
upoštevanju nepredvidljivega razvoja povpraševanja iz leta v leto in časa, potrebnega za izvedbo takega ukrepa.
Četrtič, protiukrepi drugih članov oligopola na ravni distribucije (z odstranitvijo katalogov s polic in z usmerjeno prodajo)
bi, če bi bili naperjeni proti družbi Airtours, prizadeli le okoli 16 % njene prodaje (od katere se je manj kot 10 % izvede
prek družbe Lunn Poly (Thomson) in le 6 % prek družbe Thomas Cook). Kot navaja tožeča stranka, tak odziv na ravni sekundarnih
virov ponudbe naj ne bi bil dovolj pomembna protiutež. Še več, tak protiukrep naj bi pomenil gospodarsko izgubo njegovih avtorjev,
ki bi se morali odpovedati provizijam, ki jih plača Airtours, za prodajo, opravljeno v mreži turističnih agencij njegovih
glavnih konkurentov. Odvračilni značaj takega protiukrepa torej ni tako učinkovit, kot bi se dalo razumeti iz Odločbe.
Iz zgoraj navedenega izhaja, da je Komisija napačno zaključila, da so dejavniki iz točk 151 in 152 Odločbe v okoliščinah te
zadeve dejavniki, ki bi dovolj odvračali enega od članov prevladujočega oligopola, da bi odstopil od skupne politike.
4.     Podcenjevanje predvidljivega odziva majhnih organizatorjev potovanj, morebitnih konkurentov in potrošnikov kot zadostne protiuteži,
ki bi lahko ogrozila stabilnost domnevnega prevladujočega oligopola
Tožeča stranka navaja, da je Komisija podcenila predvidljiv odziv majhnih organizatorjev potovanj (imenovanih tudi neodvisni
ali sekundarni organizatorji potovanj), potencialnih konkurentov (zlasti tistih, ki ponujajo počitniške pakete v tujini za
oddaljene kraje) in potrošnikov kot protiuteži, ki bi lahko ovirala nastanek kolektivnega prevladujočega položaja, ki ni mogoč,
če veliki organizatorji potovanj skupaj nimajo možnosti, da bi ukrepali, neodvisno od drugih trenutnih in potencialnih konkurentov
ter tudi potrošnikov.
Komisija odgovarja, da bi moralo za to, da bi se lahko zoperstavilo usklajeni omejitvi zmogljivosti, za katero bi se odločili
člani oligopola, veliko število zelo majhnih organizatorjev potovanj precej povečati svoje zmogljivosti, kar pa glede na njihovo
trenutno velikost ne bi bilo mogoče. Prav tako poudarja, da ovire za vstop na trg in za rast prek določene velikosti manjšim
in novim organizatorjem preprečujejo, da bi uspešno kljubovali moči integriranih organizatorjev potovanj ter njihovi možnosti
določanja zmogljivosti na ravni, ki je nižja od konkurenčnega ravnovesja. Sekundarni organizatorji potovanj tako zaradi precejšnjih
razvojnih ovir, s katerimi se srečujejo, naj ne bi bili sposobni ponuditi zadostnih zmogljivosti za zadovoljitev morebitnega
dodatnega povpraševanja.
Najprej je treba spomniti, da bi morala Komisija za pravno zadosten dokaz obstoja kolektivnega prevladujočega položaja v tej
zadevi prav tako dokazati, da predvidljiv odziv trenutnih in potencialnih konkurentov ter tudi potrošnikov ne bi ogrozil pričakovanih
rezultatov skupne politike velikih organizatorjev potovanj. V obravnavani zadevi to pomeni, da se zmanjšanja zmogljivosti
na trgu v protikonkurenčne namene s strani velikih organizatorjev potovanj, to je pod tiste, potrebne za prilagoditev predvidenemu
razvoju povpraševanja, ne sme nevtralizirati z odzivom njihovih trenutnih konkurentov, majhnih organizatorjev potovanj, njihovih
potencialnih konkurentov, organizatorjev potovanj iz drugih držav ali s trga oddaljenih krajev in njihovih strank, britanskih
potrošnikov, ki bi ogrozil sposobnost ohranitve prevladujočega oligopola.
a)     Mogoč odziv trenutnih konkurentov – majhnih organizatorjev potovanj
i) Predhodne ugotovitve o vprašanju velikosti majhnih organizatorjev potovanj
Komisija v točkah 77 in 78 Odločbe navaja, da je možnost, da bi se majhni ponudniki zoperstavili učinkoviti konkurenci štirih
velikih organizatorjev potovanj, še manjša, ker vertikalno niso integrirani in ker niso dovolj veliki, zaradi česar zlasti
ne morejo doseči enakih ekonomij obsega in tolikšne ponudbe kot veliki organizatorji potovanj.
V zvezi s tem je treba najprej ugotoviti, da Komisija (odgovor na tožbo, točka 103) – tako kot je v upravnem postopku obrazložil
izvedenec tožeče stranke, profesor Neven – priznava, da je gospodarsko področje počitniških paketov gospodarsko področje,
na katerem lahko alternativne poslovne strategije prinesejo dobre rezultate in v katerem je le malo prostora za srednje velike
organizatorje potovanj. Po mnenju tega izvedenca lahko namreč podjetja po eni strani poslujejo v majhnem obsegu in na prostih
trgih kupujejo zmogljivosti (letalske sedeže in hotelske postelje), ki jih potrebujejo za ponudbo počitniških paketov. Po
drugi strani pa se lahko podjetja alternativno odločijo za prodajo počitniških paketov v velikem obsegu. Ta podjetja pa bodo
prevzela tveganje nakupa zmogljivosti, zlasti letalskih sedežev, v velikem obsegu na prostih trgih, zaradi česar se morajo
vertikalno povezati vsaj glede storitev letalskega prevoza. Ta alternativna poslovna strategija pa ne pripelje nujno do nižjih
stroškov in sistematične konkurenčne prednosti glede na majhna podjetja. Je tudi bolj tvegana kot strategija ostati majhen
in zmogljivosti kupovati na prostih trgih.
Treba je pojasniti, da v tem primeru ne gre za vprašanje, ali lahko majhen organizator potovanj doseže velikost, potrebno
za učinkovito konkuriranje integriranim organizatorjem potovanj, tako da bi jih spodrinil z vodilnih mest med organizatorji.
Gre za to, da se ugotovi, ali se lahko v okoliščinah, za katere Komisija meni, da so protikonkurenčne, določeni majhni organizatorji
potovanj, ki so že prisotni na trgu, obravnavanem celostno, učinkovito odzovejo na zmanjšanje zmogljivosti, ki jih na trg
dajo veliki organizatorji potovanj, in sicer pod napovedmi razvoja povpraševanja, tako da povečajo svoje zmogljivosti in izkoristijo
priložnosti, ki jim jih ponuja tak položaj splošno premajhnih zmogljivosti, ter ali lahko na ta način preprečijo nastanek
kolektivnega prevladujočega položaja.
V teh okoliščinah se Komisija, če želi dokazati, da se majhni organizatorji potovanj ne morejo učinkovito zoperstaviti kolektivnemu
prevladujočemu položaju, ne more navesti le dejstva, ki med strankama ni sporno, da mora sekundarni organizator potovanj v
trenutnih okoliščinah upoštevnega trga, če želi učinkovito konkurirati integriranim organizatorjem potovanj, doseči minimalno
velikost, ki mu omogoča poslovanje v dovolj velikem obsegu, in mora torej doseči določeno stopnjo vertikalne integriranosti.
Utemeljitve Komisije, s katerimi želi poudariti težave majhnih organizatorjev potovanj pri doseganju minimalne velikosti za
učinkovito konkuriranje štirim velikim organizatorjem potovanj, torej niso upoštevne za oceno možnosti majhnih in novih organizatorjev
potovanj na trgu za povečanje njihovih zmogljivosti, da bi tako izkoristili priložnost zaradi pomanjkanja proizvodov, kar
bi se po mnenju Komisije zgodilo pri odobritvi koncentracije.
Poleg tega je, kot poudarja tožeča stranka, čeprav so veliki organizatorji potovanj v zadnjem desetletju prevzeli številne
majhne organizatorje potovanj, majhnih organizatorjev potovanj še vedno zelo veliko (več sto), ki se jim stalno pridružujejo
novi ponudniki, ki vstopajo na trg in ne nazadnje še vedno pomenijo pomemben del trga.
V smislu teh ugotovitev je torej treba ugotoviti, ali lahko majhni organizatorji potovanj v tej zadevi zagotovijo dovolj dodatnih
zmogljivosti, da bi se zoperstavili morebitni omejitvi zmogljivosti, ki bi jo na trgu izvedli veliki organizatorji potovanj.
ii) Možnost majhnih organizatorjev potovanj za zagotovitev dodatnih zmogljivosti
Najprej je treba ugotoviti, da v obravnavanem primeru člani domnevnega prevladujočega oligopola posamično ali skupno ne nadzirajo
trgov surovin ali storitev, potrebnih za pripravo in distribucijo zadevnega proizvoda. V zvezi s tem iz Odločbe (točke od
5 do 42) izhaja, da je Komisija poleg trga počitniških paketov v tujini za bližnje kraje preučila tudi vpliv koncentracije
po verigi navzgor, in sicer na trg ponudbe letalskih sedežev za čarterske polete v bližnje kraje, ter vpliv koncentracije
po verigi navzdol na trg potovalnih agencij, vendar ne da bi zaključila, da bi izvedba koncentracije povzročila nastanek kolektivnega
prevladujočega položaja preostalih treh konkurentov na teh trgih po verigi navzgor in navzdol niti da bi nastalo podjetje
(Airtours/First Choice) uživalo posamični prevladujoči položaj.
Prvič, treba je opozoriti na to, da je tožeča stranka brez nasprotovanja Komisije predložila več primerov majhnih organizatorjev
potovanj, ki so v odgovor na ponujene priložnosti ob nepričakovanem razvoju na trgu zagotovili dodatne zmogljivosti. Tako
so leta 1996 (po težavah, povezanih s krizo leta 1995) trije takrat največji organizatorji potovanj zmanjšali ali zamrznili
svoje zmogljivosti, medtem ko je več majhnih organizatorjev potovanj zabeležilo precejšnjo širitev, na primer Virgin Holidays
(za 28 %), Kuoni Travel (za 20 %), Direct Holidays (za 68 %) ali Sun Express (za 109 %).
Drugič, tožeča stranka je brez nasprotovanja Komisije navajala, da majhni organizatorji potovanj svoje zmogljivosti običajno
določijo, potem ko so veliki organizatorji že sprejeli svoje glavne odločitve o zmogljivostih, ter da lahko v določeni meri,
kot kateri koli organizator potovanj, svoje zmogljivosti povečajo tudi še kasneje.
Tretjič, iz spisa prav tako izhaja, da je več majhnih organizatorjev potovanj izrazilo svoj namen povečati svoj tržni delež,
iz česar se lahko sklepa, da so v vsakem primeru zelo naklonjeni hitremu izkoriščanju priložnosti, ki bi nastale, če bi vodilni
organizatorji potovanj omejili zmogljivosti, kar bi bilo v nasprotju s predvidenim razvojem povpraševanja.
V točki 85 Odločbe Komisija odgovarja na trditev tožeče stranke iz upravnega postopka, da bi morali sekundarne organizatorje,
kot sta Cosmos in Virgin Sun, obravnavati kot verjetna velika prihodnja konkurenta, ker želita širiti svoje poslovanje. Komisija
je na to odgovorila z navedbo, da „nobena od teh družb v predvidljivi prihodnosti ne more ogroziti velikih organizatorjev
potovanj“, saj je družba Cosmos/Monarch močno odvisna od velikih organizatorjev in kupcev letalskih sedežev ter ni vertikalno
integrirana s potovalnimi agencijami, družba Virgin Sun, katere poslovanje je trenutno zelo omejeno, pa nima svojih potovalnih
agencij. Nazadnje poudarja, da je imela družba Virgin Sun veliko težav pri sklepanju pogodb o nastanitvi na najpomembnejših
bližnjih krajih.
Te ugotovitve Komisije pa ne potrjuje njena teza, ker je to, kar je treba izvedeti, na kakšen način so se majhni organizatorji
potovanj sposobni v prihodnje odzvati, če bi preostali trije veliki organizatorji potovanj zmogljivosti na trgu zmanjšali
pod konkurenčno raven. Nasprotno, njene ugotovitve nakazujejo jasno voljo navedenih dveh sekundarnih organizatorjev potovanj,
da izkoristita vsako priložnost, ponujeno na trgu.
Tako po eni strani Komisija na podlagi dejstva, da družba Cosmos (Monarch) pri prodaji letalskih sedežev trenutno daje prednost
velikim organizatorjem potovanj pred majhnimi, ne more sklepati, da ta organizator pri omejitvi zmogljivosti pod konkurenčno
ravnjo svojih interesov ne bi postavil pred interese članov domnevnega prevladujočega oligopola. Ne nazadnje je novi direktor
organizatorja potovanj družbe Cosmos izrazil svoj namen za povečanje tržnega deleža tega podjetja s 3,5 na 5 % v dveh letih.
V ta namen ima družba Cosmos licence ATOL za 1,1 milijona potnikov (ATOL, Air Travel Organisers’ Licence, ki jo izdaja Civil
Aviation Authority).
Po drugi strani pa bi se iz enakih razlogov težave, ki bi jih družba Virgin Sun imela pri sklepanju pogodb o nastanitvi za
določene bližnje kraje, hitro odpravile, če bi veliki organizatorji potovanj zmanjšali svoje povpraševanje po sobah. Iz dopisa
družbe Virgin Sun Komisiji z dne 16. avgusta 1999, ki je bil v spis vložen v okviru ukrepov procesnega vodstva, izhaja, da
je v večini sredozemskih namembnih krajev preprosto pridobiti zadostno število in kakovost postelj, razen na najbolj iskanih,
kot so Balearski otoki, na katerih veliki organizatorji potovanj s hotelirji sklepajo vse več dolgoročnih pogodb, kar majhnim
otežuje iskanje zaželenih krajev. Vendar pa iz tega dopisa prav tako izhaja, da so organizatorji potovanj, kot je družba Virgin
Sun, pozorni in izkoristijo vsako ponujeno priložnost, ki bi se lahko pojavila na teh bolj povpraševanih trgih. Zato bi, če
bi bili veliki organizatorji potovanj zaradi poskusov omejevanja zmogljivosti prisiljeni, da ne izkoristijo dogovorjenih zmogljivosti
prenočevanja, majhni organizatorji potovanj te postelje hitro prevzeli, da bi tako razširili število počitniških paketov na
trgu. Nazadnje je treba opozoriti na to, da je družba Virgin Sun organizator, ki ponuja počitniške pakete za bližnje kraje,
ki jih je oblikovala družba Virgin Travel Group, ki od leta 1999 ponuja potovanja v najbolj povpraševane kraje, kot so Krf,
Costa Blanca, Costa del Sol, Majorka, Menorka, Ibiza, Portugalska, Rodos, Gran Canaria, Tenerife in Turčija, in to z leti
z letališč London Gatwick in Manchester, ter da je po izjavi predsednika družbe Virgin Travel Group cilj družbe Virgin Sun
v naslednjih desetih letih doseči tržni delež družbe Thomson. Treba je tudi opozoriti na to, da ima družba Virgin Travel Group
licence ATOL za 400.000 potnikov.
Nazadnje, British Airways Holidays (375.000 licenc ATOL leta 1999) in Kuoni (230.000 prodanih počitniških paketov v Združenem
kraljestvu leta 1998), ki sta konkurenta na trgu počitniških paketov za bližnje kraje in razpolagata s precejšnjimi finančnimi
sredstvi, lahko prav tako hitro povečata svoje zmogljivosti, če bi veliki organizatorji potovanj poskušali ustvariti kolektivni
prevladujoči položaj.
Četrtič, treba je omeniti, da neka študija o selekciji 59, ki jo opravljajo majhni organizatorji potovanj glede več bližnjih
krajev – med njimi glede dvanajstih najbolj povpraševanih, ki jih ponujajo veliki organizatorji potovanj –, ki je bila predložena
v upravnem postopku in ji Komisija ne nasprotuje, potrjuje, da ti kraji ponujajo najmanj štirje majhni organizatorji potovanj;
da veliko število med njimi ponuja najbolj priljubljene kraje, kot so Krf, Rodos, Majorka ali celinska Španija (od 20 do 30
majhnih organizatorjev potovanj), in da več majhnih organizatorjev potovanj (kot so Cosmos, Manos ali Virgin Holidays) ponuja
praktično vse namembne kraje (glej preglednico 1 priloge 8 k tožbi, poročilo profesorja D. Nevena, izvedenca tožeče stranke,
z naslovom Konkurenca na trgu Združenega kraljestva za počitniške pakete v tujini – ekonomska analiza, julij 1999). Ta študija
prav tako kaže, da ponujajo majhni organizatorji potovanj podobne proizvode (v smislu nočitev in storitev) in primerljive
ali bolj ugodne cene od tistih, ki jih ponujajo veliki organizatorji potovanj.
Petič, v nasprotju s tem, kar v točki 83 Odločbe trdi Komisija, iz te študije izhaja, čemur Komisija ne nasprotuje, da majhni
organizatorji potovanj običajno uspejo pridobiti nastanitve na bližnjih krajih pod podobnimi pogoji, kot so pogoji velikih
organizatorjev potovanj. Ta študija obravnava 20 hotelov v bližnjih in priljubljenih krajih ter primerja cene, ki jih plačuje
družba Airtours, s tistimi, ki jih plačujeta družbi Panorama in Direct, majhna neodvisna organizatorja potovanj, ki ju je
kasneje prevzela družba Airtours; študija kaže, da so te cene podobne, v nekaterih primerih pa sta manjša organizatorja pridobila
ugodnejše pogoje kot družba Airtours, čeprav je ta rezervirala veliko več nočitev kot majhna organizatorja potovanj.
Iz tega sledi, da bi v obravnavanem primeru majhni organizatorji potovanj poskušali zagotoviti dodatne zmogljivosti. Vendar
pa analiza njihovih možnosti za to zahteva natančnejšo preučitev tega, ali imajo zadovoljiv dostop do trga letalskih sedežev
in potovalnih agencij.
iii) Dostop majhnih organizatorjev potovanj do letalskih sedežev
V Odločbi je pojasnjeno, da majhni organizatorji potovanj nimajo zadovoljivega dostopa do letalskih sedežev in da bi izvedba
predvidene koncentracije ta položaj še poslabšala (Odločba, točke 78, 79 in 83 na koncu). Njihova majhnost naj bi povzročala,
da ne morejo pridobiti enakih ekonomij obsega in tolikšne ponudbe kot veliki organizatorji potovanj. Tako čarterski letalski
družbi ne morejo zagotoviti polne zasedenosti letala (razen morda za nekaj dni v visoki sezoni), kar poveča tveganje letalske
družbe, da bo let morala izvesti z neoptimalno zasedenostjo. Tako bodo letalske družbe majhnim organizatorjem verjetno zaračunale
višjo ceno za sedež, kot je cena, ki jo zaračunajo velikim, da bi tako vračunale to večje tveganje (Odločba, točka 78). Majhni
organizatorji potovanj naj bi že izjavili, da imajo težave pri pridobivanju sedežev na želene datume (zlasti od koncih tedna)
in na velikih turističnih letališčih (Gatwick in Manchester). Organizatorji potovanj (kot tudi letalske družbe) naj bi izjavili,
da bi morali ponuditi odhode s teh dveh letališč, če bi želeli imeti dostop do glavnih potrošniških centrov in bi tako lahko
ponudili verodostojno „nacionalno“ ponudbo, brez česar bi bile njihove možnosti za širitev prek statusa majhnih konkurentov
majhne (Odločba, točka 79).
V točki 80 Odločbe Komisija dodaja: „Veliki organizatorji potovanj imajo glede prodaje letalskih sedežev neodvisnim organizatorjem
že veliko tržno moč. Neki organizator potovanj je tako pripomnil, da je bila družba Monarch, edina grosistka iz neodvisnega
sektorja, ki bi ostala po koncentraciji, že prej nagnjena k temu, da je najprej zadostila potrebam velikih organizatorjev
potovanj, ki skupaj tvorijo več kot polovico njihove prodaje tretjim, in to preden je razmislila o ponudbi, razpoložljivi
za neodvisne, in da je ta prevoznica zavrnila celo pregled programa za naslednje leto z zadevnim organizatorjem, dokler ni
dobila obvestila o potrebah velikih organizatorjev potovanj.“
Sodišče prve stopnje najprej ugotavlja, da iz preglednice 2 iz Odločbe (točka 159) o tržnih deležih vodilnih ponudnikov letalskih
sedežev tretjim (podatki vključujejo celotno prodajo tretjim, vključno s prodajo velikim organizatorjem potovanj in prodajo
med njimi ter prodajo majhnim organizatorjem potovanj) izhaja, da bi bila po izvedeni koncentraciji družba Airtours/First
Choice sposobna nadzirati manj kot četrtino ponudbe letalskih sedežev tretjim in da bi trije veliki organizatorji potovanj
skupaj ponujali manj kot polovico, s pojasnilom, da je pomembnost družbe Thomson na tem trgu zelo majhna. Iz tega izhaja,
da naj bi bistvo potreb tretjih po sedežih v letalu vedno zadovoljili organizatorji, ki od velikih organizatorjev potovanj
niso odvisni. Ta položaj ponuja majhnim organizatorjem potovanj določena varovala, saj sta le dva od treh velikih organizatorjev
potovanj pomembna na tem trgu, neodvisni tretji pa so pomemben vir letalskih sedežev.
Nobenih dokazov ni o tem, da bi učinki koncentracije bistveno spremenili ta položaj, čemur nasprotuje Komisija, ki se boji,
da bi verjetna nadaljnja racionalizacija letalskih sedežev, ki bi jo uvedel združen subjekt, sestavljen iz tožeče stranke
in družbe First Choice, še zaostrila težave majhnih, saj bi se število razpoložljivih sedežev zmanjšalo. Kot navaja tožeča
stranka, združitev naj ne bi imela negativnih posledic za razpoložljivost letalskih sedežev za tretje: če bi družbi Airtours
in First Choice vzeli več letalskih sedežev znotraj skupine, ki bi nastala s koncentracijo (zaradi česar bi bili onemogočeni
tretji organizatorji potovanj, ki trenutno letijo z družbama Airtours International in Air 2000), bi se zaradi tega sprostili
sedeži tistih tretjih letalskih linij, ki sta jih pred tem rezervirali družbi Airtours in First Choice. Takemu sklepanju je
sicer sledila tudi Komisija v Odločbi v zadevi Westdeutsche Landesbank/Carlson/Thomas Cook z dne 8. marca 1999 (zadeva IV/M.1341,
UL C 102, str. 9, točka 36), v kateri je navedla: „Če bi združeni subjekt Thomas Cook svojo strategijo lahko preusmeril v
uporabo zmogljivosti čarterskih linij v skupini (na primer tistih, ki so na voljo pri družbi Caledonian) in zmogljivosti ne
bi kupoval pri tretjih, bi to sprostilo navedene zmogljivosti pri tretjih in bi bile razpoložljive za stranke, ki so do sedaj
kupovale pri družbama Flying Colours ali Caledonian.“ Vendar pa Komisija ni predstavila prepričljivih trditev za dokaz, da
logika, na kateri temelji ta sklep, v obravnavani zadevi ne velja več.
Podobno je glede ugotovitev iz točke 80 Odločbe dovolj opozoriti na to, da tožeča stranka – čemur Komisija med postopkom pred
Sodiščem prve stopnje ni nasprotovala – navaja, da je družba Monarch pričala o tem, da ne daje prednosti velikim organizatorjem
potovanj na račun majhnih in da je dejansko priznala, da je združitev Thomas Cook/Carlson povečala njeno odvisnost v primerjavi
s tretjimi organizatorji potovanj, ki nimajo lastnih čarterskih linij, kar naj bi povzročila tudi združitev Airtours/First
Choice.
Drugič, tako kot tožeča stranka, tudi Sodišče prve stopnje navaja, da pričevanje enega od vodilnih posrednikov letalskih sedežev,
družbe Hunt & Palmer, katere dejavnost je usklajevanje ponudbe in povpraševanja prek prodaje „preostalih“ zmogljivosti, ki
jih letalski prevozniki želijo prodati organizatorjem potovanj (priloga 39 k tožbi), kaže, da lahko majhni organizatorji potovanj
pridobijo letalske sedeže za eno sezono (ali za krajše obdobje) z odhodi ob koncih tedna iz štirih virov: pri tujih letalskih
prevoznikih, letalskih družbah, ki opravljajo redne lete, prevoznikih nizkega cenovnega razreda in neodvisnih čarterskih družbah,
ki poslujejo iz Združenega kraljestva. Treba je pojasniti, da je v Združenem kraljestvu najmanj petnajst neodvisnih posrednikov
in da Komisija temu pričevanju ni nasprotovala.
Trditve Komisije, ki jih je predstavila, da bi dokazala, da ti viri ne morejo zagotoviti takih zmogljivosti, niso prepričljive.
Prvi vir so tuji letalski prevozniki, ki poslujejo z letališča namembnega kraja (na primer Spanair, Air Europa ali Futura).
Komisija meni, da ti prevozniki niso upoštevna rešitev, ker težko pridobijo zadostne časovne slote ob primernih urah na glavnih
britanskih letališčih, zlasti na letališču Gatwick. Še več, ker njihova flota nima baze na britanskih letališčih, morajo letala
zjutraj najprej leteti v Združeno kraljestvo in potem zvečer nazaj, kar za stranke pomeni pozne večerne lete in povratne lete
zgodnje zjutraj. Tak urnik naj bi zelo zmanjševal dejansko trajanje počitnic, kar pri potrošnikih ni priljubljeno. Vendar
pa tej trditvi nasprotuje pričevanje družbe Hunt & Palmera, ki meni, da se lahko rotacije izvedejo z letališča Gatwick.
Kakor koli, treba je ugotoviti, ali bi lahko majhni organizatorji potovanj ob premajhnih zmogljivostih ponujenih počitniških
paketov pridobili dodatne letalske sedeže pod razumnimi pogoji, in ne, ali bi lahko imeli na razpolago boljša letališča odhoda
in boljše urnike. V tem smislu je treba opozoriti, da je Komisija menila, da ne bi bilo ustrezno, če bi se britanska trga
počitniških paketov za bližnje kraje in ponudbe sedežev na čarterskih poletih organizatorjem potovanj razdelila ožje, glede
na merilo, na primer, regije ali letališča odhoda. Nasprotno, treba je pripomniti, da je Komisija v Odločbi zaključila (točka
45), da so cene in stroški relativno enotni, kar omogoča sklep, da obstaja zadostna stopnja prekrivanja mogočih regionalnih
in lokalnih trgov, da se jih lahko v obravnavani zadevi z vidika povpraševanja obravnava kot enoten nacionalni trg (če se
sklepa v smislu „verige zamenljivih členov“). Komisija je do tega sklepa (točka 45) prišla, potem ko je opozorila na to, da
imajo potrošniki raje odhode z letališča, ki je bliže kraju, v katerem živijo, potem ko je poudarila, da so zaradi pristajalnih
taks in drugih povezanih dejavnikov cene odhodov z določenih majhnih regionalnih letališč pogosto višje kot tiste z velikih
počitniških letališč (London Gatwick in Manchester), ter potem ko je menila, da je zaračunana premija (ali ponujeni popust)
v primerjavi s celotnimi stroški počitnic običajno relativno majhna, zlasti če se upošteva dodatne stroške cestnega prevoza
k cenejšemu, vendar bolj oddaljenemu letališču. Enako velja za ponudbo, saj Komisija ugotavlja (Odločba, točka 45), da organizatorji
potovanj svoje proizvode tržijo nacionalno, ne da bi se ti po ceni ali z drugega vidika zelo razlikovali za potrošnike iz
različnih regij. Poleg tega lahko organizatorji potovanj in letalski prevozniki praviloma premikajo letala in lete med različnimi
letališči, z izjemo letališča Gatwick, za katero je razpoložljivost omejena (Odločba, točka 46).
Glede trditve Komisije, da morajo letala tujih letalskih prevoznikov dohodni let v Združeno kraljestvo praviloma opraviti
zjutraj, povratni let pa zvečer, kar naj za potrošnike ne bi bilo ugodno, je treba zaključiti, da ta trditev ni utemeljena,
saj v povprečju polet proti evropskemu namembnemu kraju traja približno dve uri. Prevozniki, ki poslujejo z letališč namembnih
krajev, lahko tako izvedejo več rotacij v istem dnevu in lahko na primer zjutraj opravijo prvi let v smeri Španija–Združeno
kraljestvo in drugega v smeri Združeno kraljestvo–Španija, zvečer pa prvi let v smeri Španija–Združeno kraljestvo ter drugega
v smeri Združeno kraljestvo–Španija.
Nazadnje je treba ugotoviti, da je tožeča stranka med upravnim postopkom, ne da bi ji Komisija nasprotovala, navajala, da
so prevozniki, ki poslujejo z letališč namembnih krajev, leta 1998 (zadnje leto, za katero so bili ob izdaji Odločbe na voljo
podatki) ponudili več kot milijon sedežev za turiste, ki so kupili počitniške pakete, in za tiste, ki so kupili le „čiste“
lete, ter da se je število sedežev, ki jih ponujajo prevozniki, ki poslujejo z namembnih krajev, v zadnjih letih hitro povečevalo.
Iz tega sledi, da bi – v nasprotju z navedbami Komisije – ti prevozniki lahko imeli pomembno vlogo, če bi majhni organizatorji
potovanj poskušali povečati število počitniških paketov, če bi se ponudila priložnost.
Drugi vir so letalske družbe, ki opravljajo redne lete (na primer Debonair, Flightline ali CityFlyer), katerih zapolnjenost
je ob koncih tedna, ker nimajo potnikov, ki bi potovali poslovno.
Komisija meni, da so sedeži, ki jih ponujajo letalske družbe, ki opravljajo redne lete, v Združenem kraljestvu niso pomembni,
saj British Airways tem letom namenja le majhen del svojih zmogljivosti. Razlogi so: višje cene, dejstvo, da družbe, ki opravljajo
redne lete, ne uporabljajo direktnih letov proti počitniškim krajem, pomanjkanje razpoložljivih sedežev in togost urnikov.
Kljub temu pa ti dejavniki niso taki, da bi bili pomembna ovira za majhne organizatorje potovanj, ki želijo povečati svoje
zmogljivosti. Glede cenovnih razlik je treba opozoriti na to, da so stroški letalskega prevoza le majhen del stroškov za počitniške
pakete. Na primer, cena leta Liverpool–Malaga s prevoznikom Easyjet je avgusta znašala 108 GBP, cena leta Stansted–Malaga
s prevoznikom Go pa 140 GBP, medtem ko so cene počitniških paketov za štirinajst dni avgusta v Marbelli v Španiji znašale
1598 GBP pri družbi Virgin Holidays, 1698 GBP pri družbi Bath Travel in 1738 GBP pri družbi Airtours (tožba, priloga 8, preglednica 2,
in priloga 40). Prevoz torej v vsakem primeru pomeni manj kot 10 % cene počitniških paketov. V zvezi s tem je tožeča stranka
med upravnim postopkom predložila preglednico (preglednica 5 ekonomskega izvedenskega poročila, priloga 8 k tožbi), v kateri
primerja cene rednih letov s cenami čarterskih letov za različne kraje na različne datume. Ta preglednica je bila pripravljena
na podlagi podatkov, pridobljenih pri družbi Panorama, majhnemu organizatorju potovanj, ki ga je pred kratkih prevzela družba
Airtours. Podobne podatke je torej mogoče pridobiti tudi pri drugih majhnih organizatorjih potovanj. Iz ekonomskega izvedenskega
poročila izhaja, da cenovne razlike nihajo med 20 in 30 GBP, kar v končni fazi le zelo malo vpliva na ceno počitniških paketov
in torej na konkurenčnost majhnih organizatorjev potovanj, ki uporabljajo redne lete. V zvezi s tem je treba opozoriti, da
je treba razliko v ceni v bistvu pripisati obveznemu plačilu letaliških taks za redne lete.
Glede pogojev, ki jih lahko ponudijo družbe, ki opravljajo redne lete, zlasti v smislu datumov in časovnih slotov, je treba
opozoriti, da dva primera od petih primerov, ki jih navaja tožeča stranka na podlagi podatkov, pridobljenih pri družbi Panorame
za obdobje pred njenim prevzemom,potrjujeta, da je mogoče pridobiti odhode ob sobotah in nedeljah. Enako se tudi z izjavo
družbe Hunt & Palmer poudarja, da je ves smisel poslovanja posrednika sedežev v njegovi sposobnosti najti lete z odhodi ob
koncu tedna. Poleg tega je v Odločbi (opomba na strani 38) ugotovljeno, da družba British Airways ob koncih tedna ponuja določene
polne čarterske lete z britanskih regionalnih letališč, pri tem pa uporablja letala, ki jih za redne lete v tistem trenutku
ne potrebuje. V zvezi z letališči odhoda se je treba nadalje sklicevati na prejšnje sklepe Sodišča glede tujih letalskih prevoznikov.
V zvezi z vprašanjem, ali je dejstvo, da se zakupi le del sedežev na nekem letalu in ne vsi, bistvena ovira, je treba nazadnje
ugotoviti, da primeri cen, ki jih uporabljajo posredniki in jih je predložila tožeča stranka, potrjujejo, da je cenovna razlika
minimalna (manj kot 10 %) in da je cena zakupljenega sedeža pri delnem zakupu sedežev na letalu lahko celo nižja kot cena
sedeža pri zakupu vseh sedežev na letalu (glej poročilo profesorja Nevena v prilogi 8 k tožbi).
Glede omejenega števila krajev, ki jih pokrivajo družbe, ki opravljajo redne lete, je treba opozoriti, da tako družbe, ki
jih navaja tožeča stranka, poleg vodilnih turističnih krajev v Španiji pokrivajo tudi južno Francijo in Italijo. Kakor koli,
zdi se, da lahko tuji letalski prevozniki po potrebi nadomestijo to, da družbe, ki opravljajo redne lete, ne pokrivajo drugih
krajev.
Iz zgoraj navedenega sledi, da v nasprotju s trditvami Komisije majhni organizatorji potovanj lahko uporabljajo družbe, ki
opravljajo redne lete, za učinkovito povečanje svojih zmogljivosti, da bi se tako zoperstavili morebitnim omejitvam vodilnih
organizatorjev potovanj.
Tretji vir so nizkocenovni prevozniki (na primer Ryanair ali Go), katerih zmogljivosti so se v zadnjih letih zelo povečale
in ki lahko prav tako ponudijo storitve po meri. Treba je ugotoviti, da je tožeča stranka predložila zemljevid, ki prikazuje
glavne kraje, ki jih pokrivajo nizkocenovni prevozniki (tožba, priloga 40), iz katerega izhaja, da glavne kraje na španski
sredozemski obali pokriva najmanj ena družba, pogosto pa tudi dve ali celo tri: Barcelono (z letališča Luton družba Debonair,
z letališča Liverpool družba EasyJet, z letališča Gatwick družba AB Airlines); Palmo (z letališča Luton družba EasyJet, z
letališča Stansted družba Go); Ibizo (z letališča Stansted družba Go); Alicante (z letališča Stansted družba Go) in Malago
(z letališča Liverpool družba EasyJet, z letališča Stansted družba Go).
Četrti vir so neodvisne čarterske družbe, ki imajo sedež v Združenem kraljestvu (kot so Monarch in tudi European Air Charter,
British World ali Titan) in prav tako uporabljajo majhna letala z nizkimi obratovalnimi stroški. Ker pa ti pomenijo več kot
50 % razpoložljive ponudbe na trgu ponudbe sedežev tretjim na čarterskih letih (glej preglednico 2 Odločbe, točka 159), je
treba zaključiti, da imajo te družbe, kar je v nasprotju z navedbami Komisije, dovolj zmogljivosti, da se jih lahko obravnava
kot verodostojen vir ponudbe za majhne organizatorje potovanj.
Nazadnje, Komisija ni upoštevala dejstva, da je za integrirane organizatorje potovanj bistveno, da kar najbolj zapolnijo svoja
letala, če želijo zagotoviti rentabilnost poslovanja. Ker so flote zelo pomemben del njihovih nespremenljivih stroškov, bodo
letalske družbe velikih organizatorjev potovanj spodbujene k ponujanju preostalih praznih sedežev majhnim organizatorjem potovanj,
kar predvideva Komisija, s čimer se velikim organizatorjem potovanj pomembno zmanjšajo zmogljivosti.
Iz zgoraj navedenega izhaja, da Komisija ni pravilno zaključila, da majhni organizatorji potovanj ne bi imeli dostopa do letalskih
sedežev pod zadovoljivimi pogoji, da bi poskušali povečati svoje zmogljivosti in s tem izkoristili priložnosti, ki bi bile
ustvarjene zaradi premajhne ponudbe proizvodov in bi nastale v protikonkurenčnem okolju, ki ga Komisija predvideva, če se
koncentracija dopusti.
iv) Dostop majhnih organizatorjev potovanj do distribucije
Komisija se v točkah 81 in 82 Odločbe sklicuje na določene težave, s katerimi se srečujejo majhni organizatorji potovanj,
kot so diskriminatorni pogoji, ki so jim podrejeni v potovalnih agencijah velikih integriranih organizatorjev potovanj glede
stopnje provizij, usmerjena prodaja teh ter predstavitev brošur in akcij, kar preprečuje učinkovito konkuriranje velikim organizatorjem
potovanj.
Tožeča stranka izpodbija navedbo Komisije, da se je zaradi vertikalne integriranosti vodilnih organizatorjev potovanj zmanjšal
dostop do distribucije, ker ima po njenem mnenju vertikalna integriranost nesprejemljive izločitvene učinke le, če na trgu
obstaja horizontalna tržna moč na ravni distribucije, kar ne velja za to zadevo.
Komisija navaja, da veliki organizatorji potovanj nadzirajo vse velike nacionalne verige potovalnih agencij in veliko večino
podružnic agencij. V teh agencijah so drugi organizatorji podrejeni usmerjeni prodaji, kar pomeni, da se prednostno obravnavajo
proizvodi matične družbe, kar je velika ovira za dostop do trga in rasti majhnih organizatorjev potovanj. V zvezi z drugimi
distribucijskimi potmi, kot je distribucija prek klicnih centrov in svetovnega spleta, pa Komisija navaja, da ti še niso dovolj
upoštevni zamenljivi s potovalnimi agencijami, kot je to razvidno iz prizadevanj vodilnih organizatorjev potovanj, med njimi
družbe First Choice, da bi ustanovili ali prevzeli verige potovalnih agencij.
Treba je opozoriti na to, da tu ne gre za vprašanje velikosti, potrebne za konkuriranje na vodilnih mestih vodilnim organizatorjem
potovanj, ampak za ugotavljanje, ali bi lahko v protikonkurenčnem okolju, kot ga predvideva Komisija, na trgu že obstoječi
majhni organizatorji potovanj pod ustreznimi pogoji dostopili do trga distribucije in potrošnikom prodajali pomembno število
svojih počitniških paketov. Iz preproste analize Odločbe izhaja, da bi se to zgodilo, kot to navaja tožeča stranka.
Najprej je treba opozoriti na to da, tako kot v točki 32 Odločbe ugotavlja Komisija, koncentracija verjetno ne bi povzročila
nastanka ali okrepitve prevladujočega položaja na vsem gospodarskem področju storitev potovalnih agencij, ne glede na to,
ali se vanj vključi neposredna prodaja počitniških paketov s strani organizatorjev potovanj ali prodaja na daljavo (to je
prek telefona), ker je v smislu števila prodajnih točk skupni delež udeležencev na trgu storitev potovalnih agencij majhen
(okoli 15 %).
Iz Odločbe (točka 81) tudi izhaja, da se skoraj 40 % vseh počitniških paketov v tujini, ki jih prodajajo potovalne agencije,
proda prek neodvisnih agencij. Drugič, Komisija priznava (točka 31), da obstajajo tudi drugi načini prodaje in da se že močno
razvijajo, kot na primer neposredna prodaja po telefonu in prek svetovnega spleta, ter pomenijo že skoraj 20 % celotne prodaje
počitniških paketov, kar povečuje možnosti majhnih organizatorjev potovanj, da učinkovito distribuirajo proizvode v položaju
omejene ponudbe. V tej zvezi je pomembno, da je družba Direct Holidays (neodvisen organizator potovanj, ki ga je prevzela
družba Airtours), ki vse počitnice prodaja neposredno, v letih 1995 in 1996 zabeležila pomembno rast (obdobje, v katerem so
imeli veliki organizatorji potovanj finančne težave) (tožba, točka 9.18). V zvezi s tem je treba dodati, da je tožeča stranka
med upravnim postopkom, ne da bi ji Komisije nasprotovala, poudarila (tožba, tožba 9.19), da je ta prejela izjave tretjih
glede neposredne prodaje kot upoštevnega dostopa na trg (navedeno v točki 3.57 odgovora na ugovore, priloga 7 k tožbi):
–        Družba Thomas Cook je navedla: „[T]renutna težnja ni v skladu s običajnimi načini osebnega rezerviranja počitnic prek potovalnih
agencij. British National Travel Survey Report kaže, da so se posredne rezervacije od konca osemdesetih let povečale z 29
% celotnih rezervacij leta 1992 […] na 34 % leta 1998.“
–        Družba Thomson meni, da se „število potrošnikov, ki počitnice rezervirajo prek načinov neobičajne neposredne prodaje, povečuje,
prav tako pa tudi delež potrošnikov, ki neposredno prodajo obravnavajo kot alternativo običajnim rezervacijam prek potovalnih
agencij“.
–        Družba Virgin Holidays je izjavila: „Kot organizator potovanj nimamo distribucijske verige. Na podlagi svoje prodaje smo opazili
pomembno povečanje števila počitnic, kupljenih prek klicnih centrov. Prav tako smo opazili povečanje števila potovanj, ki
jih kupujejo agencije na teletekstu “.
Tudi če bi glede težav majhnih organizatorjev potovanj (navedenih v točkah 81 in 82 Odločbe) predvidevali, da so zadevna ravnanja
dejansko dokazana in so zakonita, ta pomembno ne omejujejo možnosti majhnih organizatorjev potovanj, da izkoristijo priložnosti,
ki jim jih ponuja položaj premajhnih zmogljivosti, ki ga za izvedbo koncentracije predvideva Komisija. V takem položaju je
mogoče zaključiti, da se potovalne agencije, ob upoštevanju pričakovanj potrošnikov in potrebe po maksimiziranju prihodkov,
ne bi mogle vzdržati ponujanja proizvodov majhnih organizatorjev potovanj pod razumnimi pogoji, tudi če bi agencije vertikalno
integriranih organizatorjev potovanj ponujale več proizvodov skupine kot proizvodov konkurence.
Kakor koli, majhni organizatorji potovanj bi glede na to, da se skoraj 40 % vseh počitniških paketov ne proda prek agencij,
ki so pod nadzorom velikih organizatorjev potovanj, verjetno morali imeti dostop do distribucije pod dovolj zadovoljivimi
pogoji za to, da bi lahko prodajali dodatne zmogljivosti, ki bi jih dodali, če bi se vodilni organizatorji potovanj odločili
za omejitev zmogljivosti pod konkurenčno raven.
Iz tega sledi, da Komisija ni pravilno zaključila, da majhni organizatorji potovanj ne bi imeli dostopa do distribucije svojih
proizvodov potrošnikom pod dovolj zadovoljivimi pogoji, da bi lahko pomembno povečali svoje zmogljivosti in s tem izkoristili
priložnosti, ki bi jim jih ponudila premajhna ponudba proizvodov, do katere bi po mnenju Komisije prišlo pri odobritvi koncentracije.
Iz vsega zgoraj navedenega izhaja, da je Komisija podcenila možnost majhnih organizatorjev potovanj, da povečajo zmogljivosti
za izkoriščanje priložnosti, ponujenih v položaju splošno premajhne ponudbe, ki bi ga povzročili veliki organizatorji potovanj,
in da se torej zoperstavijo nastanku kolektivnega prevladujočega položaja, ki bi sledil priglašeni koncentraciji.
b)     Mogoč odziv potencialnih konkurentov – drugih organizatorjev potovanj
Prav tako je treba preučiti, ali bi, če bi bile zmogljivosti velikih organizatorjev potovanj na trgu omejene pod konkurenčno
raven, organizatorji potovanj, ki obstajajo v drugih državah članicah Skupnosti ali na britanskem trgu počitniških paketov
v tujini za oddaljene kraje, lahko imeli dostop do britanskega trga počitniških paketov v tujini za bližnje kraje.
Treba je opozoriti na besede, ki jih je uporabila MMC v poročilu 1997:
„[S]ubjekti prihajajo in odhajajo. Ni vidnejših ovir za vstop na trg organizatorjev potovanj ali na trg potovalnih agencij“
[točka 1.6], in „[…] če bi cene določene vrste počitnic ali počitnic z odhodi z določenega letališča ali na določen datum
v letu postale previsoke, bi organizatorji potovanj svoje poslovanje usmerili na vsako od teh področij in ponudili nižje cene.“
(Točka 4.15).
Treba je opozoriti na to, da Komisija v točki 114 Odločbe priznava, da kolektivnega prevladujočega položaja ni mogoče trajno
ohranjati, če ovire za dostop do trga organizacij potovanj, do uporabe letalskih družb za čarterske lete in do potovalnih
agencij niso vidnejše, ter da poročilo MMC 1997 v celoti podpira stališče tožeče stranke, da ni ovir za dostop do zadevnega
trga.
Kljub temu pa Komisija v točki 115 Odločbe ugotavlja, da se je od priprave poročila MMC 1997 gospodarsko področje pomembno
koncentriralo, ter meni, da so od takrat ovire za dostop do trga večje (imajo „močnejši učinek“) in da se bodo še povečale,
če se bo predvidena koncentracija izvedla. Nadalje Komisija navaja:
„[D]a bi grožnja nastanka prevladujočega položaja izginila, je jasno, da mora biti dostop do trga več kot le mogoč. Med drugim
mora biti trajen, kar na trgu, kot je ta, na katerem je velikost pomemben dejavnik, pomeni, da mora biti podjetje dovolj veliko
ali tako velikost hitro pridobiti, da lahko učinkovito konkurira prevladujočim ponudnikom. Komisija meni, da tak razvoj v
tej zadevi ni verjeten.“
Kljub temu je treba opozoriti, da kot pri trenutnih konkurentih, tu ni pomembno to, ali imajo potencialni konkurenti možnost
doseči zadostno velikost za enakopravno konkuriranje velikim organizatorjem potovanj, ampak preprosto, ali lahko ti konkurenti
izkoristijo priložnosti, ki jim jih ponuja omejitev zmogljivosti na zadevnem trgu pod konkurenčno ravnjo zaradi ravnanja velikih
organizatorjev potovanj. V tem smislu Komisija ne more trditi, da organizatorji potovanj, ki ponujajo druge proizvode (na
primer počitniške pakete v tujini za oddaljene kraje) ali poslujejo v drugih državah (na primer v Nemčiji ali na Nizozemskem),
samo zaradi težav, ki bi jih lahko imeli pri širitvi prek določene velikosti, ne bi mogli učinkovito in hitro vstopiti na
britanski trg počitniških paketov v tujini za bližnje kraje, če bi se veliki organizatorji potovanj odločili pomembno omejiti
konkurenco. Glede tega je treba poudariti, da druge pomembnejše organizatorje potovanj v Evropi, kot sta Neckermann in TUI,
tožeča stranka omenja kot potencialne konkurente, ki bi pri omejitvi zmogljivosti ali povišanju cen lahko hitro vstopili v
Združeno kraljestvo.
Poleg tega je v zvezi s tem treba ugotoviti, da v Odločbi ni obravnavano, kakšen je konkurenčen položaj na ravni počitniških
nastanitev, čeprav je ponudba nastanitvenih zmogljivosti za razumevanje dinamike zadevnega trga zelo pomembna, zlasti, prvič,
v zvezi z možnostjo članov domnevnega oligopola, da ravnajo neodvisno od hotelirjev na bližnjih krajih, ter drugič, v zvezi
z možnostjo trenutnih in potencialnih konkurentov, da se odzovejo na morebitno zmanjšanje ponujenih zmogljivosti velikih organizatorjev
potovanj. Le malo je verjetno, da drugi organizatorji potovanj ne bi takoj rezervirali hotelskih postelj, ki bi se sprostile
po omejitvi zmogljivosti, za katero bi se odločili veliki organizatorji potovanj, glede česar več listin in pričevanj, ki
so bili posredovani med upravnim postopkom, izkazuje njihovo željo po pridobitvi teh nastanitvenih zmogljivosti (glej na primer
dopis družbe Virgin Sun iz točke 224 zgoraj).
Zato bi moral vsak velik organizator potovanj upoštevati tveganja, ki izhajajo iz odziva hotelirjev na precejšnje zmanjšanje
rezervacij postelj, ki ni posledica dejanskega zmanjšanja povpraševanja, ampak omejevalne odločitve v protikonkurenčne namene.
Razpoložljivost postelj za vsakega velikega organizatorja potovanj – pod zadovoljivimi pogoji in v zadostnem številu – bi
bila lahko tako za naslednje sezone ogrožena.
Iz zgoraj navedenega izhaja da Komisija, čeprav je preučila ovire za razvoj čez določeno velikost na trgu, ni upoštevala –
vendar bi morala – tega, da bi neobstoj ovir za dostop do trga potencialnim konkurentom moral omogočiti dostop do upoštevnega
trga, da bi ponudili svoje proizvode, ter torej hitro in učinkovito ukrepanje, če zmogljivosti po uskladitvi politike glede
njih med velikimi organizatorji potovanj ne bi bile dovolj velike.
c)     Mogoč odziv potrošnikov
Pri dokazovanju, da bi nastali oligopol po koncentraciji lahko deloval neodvisno od potrošnikov, je treba odgovoriti na vprašanje,
kakšen bi bil odziv britanskih potrošnikov, in ugotoviti, ali bi bili pripravljeni poiskati druge alternative, če bi se cene
počitniških paketov za bližnje kraje pomembno povišale ali če ponudba počitniških paketov za te kraje ne bi bila dovolj velika.
Komisija v točki 124 Odločbe razlaga, da potrošniki nimajo nobene kupne moči in da imajo v povezavi z drugimi vidiki trga
težave pri primerjanju konkurenčnih proizvodov na podlagi omejenih informacij, razpoložljivih v brošurah organizatorjev potovanj,
kar omejuje sposobnost potrošnika, da izravna kakršne koli protikonkurenčne vidike glede ponudbe.
Po mnenju tožeče stranke več tržnih raziskav kaže, da se večina turistov pred izbiro počitnic odpravi v več kot eno potovalno
agencijo in da je kar za 85 % cena najpomembnejši dejavnik pri odločitvi o nakupu. Posamezni potrošniki bi torej lahko „izbirali
peš“ in poiskali cenejše počitnice ter tako spodbudili organizatorja potovanj, da bi cene določil na konkurenčen način.
Po mnenju Komisije ni pravilno trditi, da imajo potrošniki na trgu potrošnega blaga, kot je trg počitniških paketov, kakršno
koli pomembno izravnalno kupno moč.
Vendar pa je treba poudariti, da tega, da potrošniki zaradi svoje razpršenosti nimajo pomembne kupne moči, ne gre zamenjevati
z vprašanjem, ali se lahko odzovejo na povišanje cen, ki ga povzroči protikonkurenčna omejitev zmogljivosti velikih organizatorjev
potovanj na trgu. Kot navaja tožeča stranka, ni sporno, da potrošniki vedno primerjajo počitnice, preden jih kupijo. Tudi
Komisija v točki 98 Odločbe priznava, da so „potrošniki občutljivi na relativno majhne cenovne razlike med podobnimi počitniškimi
paketi“.
V tem smislu je Komisija podcenila vlogo, ki jo lahko imajo britanski potrošniki, ker lahko poskusijo pridobiti boljše cene
pri majhnih organizatorjih potovanj.
Poleg tega je treba opozoriti na to, da je bilo v okviru prvega tožbenega razloga navedeno, da tudi če je Komisija pri izvajanju
svoje proste presoje sklenila, da je treba zadevni trg opredeliti ozko, ni dvomila v to, da so počitniški paketi v tujini
za oddaljene kraje med potrošniki vse bolj priljubljeni niti da tržne raziskave, na katere se v odgovoru na ugotovitve o možnih
kršitvah sklicuje tožeča stranka (priloga 7 k tožbi: poročilo British national Travel Survey in Mintel
Holidays
:
the booking procedure
, 1997), opozarjajo na težnjo Britancev k razširitvi zemljepisnega področja njihovih počitniških krajev, zlasti na drugo stran
Atlantskega oceana. Ta okoliščina krepi navedbo tožeče stranke, da je mogoče. da bi se povpraševanje, če bi se cene dovolj
zbližale, delno usmerilo v druge vrste počitnic, saj zadevne raziskave jasno kažejo na razvoj okusa potrošnikov, za katere
se zdi, da sredozemske obale nikakor ne jemljejo za edini mogoči počitniški kraj.
d)     Sklep
Glede na zgoraj navedene ugotovitve je treba skleniti, da Komisija ni pravilno ocenila predvidljivega odziva majhnih organizatorjev
potovanj, potencialnih konkurentov, potrošnikov in hotelirjev ter da je podcenila moč teh odzivov kot protiuteži, ki bi lahko
preprečila nastanek kolektivnega prevladujočega položaja.
5.      Presoja vpliva koncentracije na konkurenco
Komisija svojo presojo o vplivu koncentracije navaja v točkah od 139 do 147 Odločbe.
Najprej (točka 139) navaja, da bi bil rezultat operacije povečana koncentracija, ker bi se skupni tržni delež treh vodilnih
organizatorjev potovanj pomembno povečal: na 83 % po izračunih Komisije (85 % po mnenju družbe Nielsen), v primerjavi s sedanjimi
približno 70 % (za družbe Airtours, Thomson in Thomas Cook). Poleg tega bi imel četrti vodilni organizator (družba Cosmos)
manj kot 5 %, medtem ko ima sedanji četrti (družba First Choice) 11 %. Vendar pa iz točk od 139 do 147 Odločbe izhaja, da
Komisija dejstva, da so bili skupni tržni deleži visoki (nad 80 %), ni obravnavala kot zadostnega za ugotovitev obstoja kolektivnega
prevladujočega položaja.
Tako je, drugič, Komisija navajala (točki 140 in 141 Odločbe), da bi koncentracija družbo First Choice izrinila kot ponudnika/distributerja
za sekundarne organizatorje, kar bi še bolj marginaliziralo majhne, neodvisne in neintegrirane organizatorje potovanj. Vendar
pa je treba opozoriti na to, da je treba pri obravnavi vprašanja, ali bi lahko nastal prevladujoči položaj, s presojo predvidenega
vpliva operacije na druge konkurente na trgu ugotoviti, ali bi ti konkurenti lahko zamajali stabilnost domnevnega prevladujočega
oligopola. Razsojeno je bilo, da Komisija ni dokazala, da tega ne bi bili sposobni.
Tretjič, Komisija trdi (Odločba, točke od 142 do 147), da bi koncentracija povzročila povečanje preglednosti in stopnjo medsebojne
odvisnosti med velikimi organizatorji potovanj. V točki 143 Odločbe meni, da bi to, da bi koncentracija število mogočih konkurenčnih
odnosov med velikimi organizatorji potovanj prepolovila s šest na tri, pomembno okrepilo medsebojno odvisnost med člani oligopola,
kar bi jih še bolj spodbudilo k omejevanju zmogljivosti, ker bi jim bilo jasneje, da bi konkuriranje za tržne deleže pomenilo
zmanjšanje dobička za vsakega. Nadaljnja marginalizacija sekundarnih organizatorjev potovanj bi to verjetnost še povečala.
Komisija v točki 144 navaja, da bi tako zmanjšanje števila dvostranskih konkurenčnih odnosov in sodelovanja povečalo preglednost
na trgu, ker bi bilo za posameznega velikega organizatorja potovanj dejansko veliko lažje odkriti poskuse destabilizacije
trga, ki bi bili namenjeni na primer pridobivanju tržnih deležev. Zaradi te večje preglednosti bi se povečalo tveganje za
to, da bi ofenzivna konkurenčna dejanja povzročila nastanek presežne ponudbe na trgu in s tem manjše dobičke, kar pa bi bilo
kontraproduktivno.
Komisija je tako sklenila (Odločba, točka 147), da bi tržna struktura, ki bi jo povzročila koncentracija, člane oligopola
logično spodbudila k omejevanju ponudbe.
Vendar pa je treba opozoriti na to, da je bilo glede predvidljive ravni preglednosti na trgu po koncentraciji razsojeno, da
Komisija ni pravilno sklenila, da je bila obstoječa stopnja preglednosti na trgu zadostna, da bi vsakemu od velikih organizatorjev
potovanj omogočila poznavanje obnašanja drugih, odkrivanje morebitnih odstopanj od skupne politike in razlago protiukrepov.
Komisija ni dokazala, da bi prehod od štirih velikih organizatorjev potovanj k trem povzročil kakršen koli drugačen položaj.
Čeprav ni sporno, da bi bila po zmanjšanju dvostranskih konkurenčnih odnosov med velikimi organizatorji potovanj s šest na
tri preglednost na trgu povečana, bi kljub temu vsak od preostalih treh velikih organizatorjev potovanj še vedno težko predvidel
odziv drugih dveh v zadostnem času in pravilno odkril kakršna koli odstopanja od skupne politike.
Glede sklepa, da bi koncentracija pomembno povečala medsebojno odvisnost velikih organizatorjev potovanj, je treba ugotoviti,
da Komisija ni bila dosledna, saj je navajala, da se je na tem trgu za resnično konkurenčnost treba vertikalno povezati ter
da ima dejstvo, da vsak integriran organizator potovanj prodaja čarterske sedeže drugim, ki so v prodajni verigi pred njim,
in prodaja počitniške pakete drugih, ki so v prodajni verigi za njim, protikonkurenčni učinek, saj povečuje njihovo medsebojno
odvisnost. Ker ni nasprotnih dokazov, je treba glede na logiko delovanja tega trga domnevati, da vertikalna integriranost
povečuje neodvisnost velikih organizatorjev potovanj in torej zmanjšuje njihovo medsebojno odvisnost.
Podobno Komisija ni obrazložila razlogov, zaradi katerih meni, da je treba to, kar obravnava kot poslovne vezi (nakup letalskih
sedežev od drugih in prodaja svojih proizvodov tudi prek agencij drugih), razlagati le v smislu močnih gospodarskih vezi med
velikimi organizatorji potovanj (Odločba, točka 142), ni pa tega mogoče preprosto razlagati v smislu, da je vzdrževanje teh
vezi v konkurenčnem položaju dobičkonosno, glede na to, da veliki organizatorji potovanj pomenijo gospodarske skupine, trdno
zasidrane na več trgih tega gospodarskega področja, ter da je v njihovem interesu, da dosegajo dobiček in maksimizirajo svoje
prihodke na vseh teh trgih.
Odločba namreč ni jasna glede močnih gospodarskih vezi med velikimi organizatorji in načina, na kateri večajo medsebojno odvisnost
integriranih organizatorjev potovanj. Komisija v točki 57 Odločbe navaja, da so „obseg in narava vertikalne integriranosti
vodilnih ponudnikov ter obsežne poslovne in druge vezi med njimi“ med tistimi značilnostmi, po katerih se upoštevni trg proizvodov
razlikuje od drugih glede pogojev konkurence. Komisija nato v točki 71 malo natančneje razlaga naravo zadevnih vezi; poudarja
obstoj določenega števila poslovnih vezi po verigi navzdol med integriranimi družbami, ki so delno posledica njihove vertikalne
integriranosti, zaradi uporabe njihovih verig potovalnih agencij, po verigi navzgor pa zaradi tega, ker si v določenem obsegu
delijo letalske zmogljivosti, tako prek neposrednega nakupa med njimi ter prek izmenjav in dogovorov o konsolidaciji, s katerimi
maksimizirajo izrabo svojih flot. Komisija nato v točkah od 102 do 113, pod naslovom „Preglednost, medsebojna odvisnost in
poslovne vezi“, našteva več ugotovitev. V teh točkah je obrazložena stopnja preglednosti, ki po mnenju Komisije obstaja na
trgu, ki v tem smislu navaja, da vertikalna integriranost in poslovne vezi, ki jih vodilni ponudniki vzdržujejo med seboj,
tem pomagajo, da pridobivajo natančne in posodobljene ocene svojega tržnega deleža in tržne deleže svojih konkurentov. Vendar
pa v teh točkah niso obrazloženi niti razlogi za medsebojno odvisnost integriranih organizatorjev potovanj niti vpliv poslovnih
vezi, ki so posledica vertikalne integriranosti in načina delovanja trga v tem smislu, razen tistih, ki so posledica povečane
preglednosti.
Nato Komisija v točki 142 pri presoji vpliva koncentracije navaja, da že danes med organizatorji potovanj obstaja določena
stopnja medsebojne odvisnosti, ki je povezana z vplivom celotne ravni zmogljivosti na trgu v neki sezoni na tržne pogoje.
Komisija dodaja, da „močne gospodarske vezi združujejo velike organizatorje“. Vendar pa ta del besedila, ki se nanaša na take
gospodarskih vezi, teh ne pojasnjuje, v Odločbi pa niti ni obrazloženo, kaj sploh so močne gospodarske vezi. Kakor koli, Odločba
se v tem delu besedila ne sklicuje na poslovne vezi, ki so posledica vertikalne integriranosti (torej tega, da se letalski
sedeži kupujejo od drugih in prodajajo počitnice drugih).
Iz zgoraj navedenega izhaja, da Komisija ni preučila, v kolikšnem obsegu poslovne vezi, ki so posledica vertikalne integriranosti
in načina delovanja trga v položaju pred koncentracijo, povečujejo medsebojno odvisnost integriranih organizatorjev potovanj,
razen tega, da navaja, da povečajo stopnjo tržne preglednosti.
Ker Komisija ni opravila analize, ki bi dokazovala nasprotno, je treba domnevati, da v okoliščinah upoštevnega trga pred koncentracijo
to, da vsak integriran organizator potovanj kupuje letalske sedeže od družb konkurentov in jim prodaja svoje proizvode, medsebojne
odvisnosti ne dokazuje bolj kot neodvisnost. To okoliščino pojasnjuje normalno poslovno življenje, v katerem imajo osrednjo
vlogo posli, integrirani organizatorji potovanj na gospodarskem področju z zelo visokimi nespremenljivimi stroški ter nizkimi
stopnjami dobička pa morajo v največji mogoči meri izkoristiti zmogljivosti in priložnosti sklepanja poslov. Kot je navedeno
v Odločbi, obstajajo integrirani organizatorji potovanj na treh trgih in torej pri treh različnih vrstah poslov: čarterskih
letih do bližnjih krajev, organizaciji počitniških paketov za bližnje kraje in prodaji počitnic prek potovalnih agencij. Družba
First Choice dejansko opravlja še četrto vrsto poslov, in sicer posredovanje letalskih sedežev (glej točko 1 Odločbe). Ekonomska
logika skupine podjetij zahteva, da vsako od podjetij, ki sestavlja integriranega organizatorja potovanj, poskuša biti kar
najuspešnejše.
V tem smislu je treba opozoriti na to, da Komisija pri presoji vpliva koncentracije ni upoštevala vpliva ekonomske logike
skupine, namreč maksimiziranja prihodkov z maksimiziranjem skupnega dobička celotne skupine. V Odločbi pa se kljub temu priznava
(točka 59), da so stopnje dobička organizatorjev potovanj precej nizke, nekje okoli 7 % v zadnjih letih, in da v nasprotju
s tem integrirani organizatorji potovanj običajno prejemajo še prihodke iz poslovanja svojih letalskih družb in potovalnih
agencij, pri katerih pa so, zlasti pri letalskih družbah, stopnje dobička lahko višje. Prav tako priznava, da so zato „bruto
marže iz celotnega poslovanja integriranih organizatorjev potovanj brez dvoma višje od tistih, realiziranih le na podlagi
njihovega poslovanja kot organizatorjev potovanj“.
Glede na to, da ekonomska logika običajno teži k doseganju največjih mogočih sinergijskih učinkov, je dobičkonosnost raznih
dejavnosti skupine (čarterske letalske družbe, organiziranje potovanj in potovalne agencije), ob polni izkoriščenosti prednosti
vertikalne integriranosti, ustrezno višja.
Nazadnje, tudi če sinergijski učinki, ki naj bi jih povzročila koncentracija, ne bi presegli 1 % vseh stroškov združenega
subjekta (Odločba, točka 146), ni nobenega pokazatelja, da se je družba Airtours odločila financirati stroške (običajno višje
pri sovražnem prevzemu) nakupa delnic družbe First Choice z zanašanjem na to, da bo velika naložba dobičkonosna zaradi koristi
od trajnega kolektivnega prevladujočega položaja.
Glede na zgoraj navedene ugotovitve ter ker ni natančnejše presoje vpliva povečane tržne preglednosti in medsebojne odvisnosti
velikih organizatorjev potovanj, ki naj bi ju verjetno povzročila koncentracija, je treba zaključiti, da Komisija ni izkazala,
da bi se zaradi koncentracije struktura zadevnega trga spremenila, in to tako, da vodilni organizatorji ne bi več ravnali,
kot so v preteklosti, in da bi nastal kolektivni prevladujoči položaj.
D –
Splošni sklep
Ob upoštevanju vsega navedenega Sodišče prve stopnje sklepa, da analiza prihodnjega razvoja trga v Odločbi še zdaleč ne temelji
na trdnih dokazih, poleg tega je v njej več napak pri presoji dejavnikov, ki so pomembni za presojo, ali bi lahko nastal kolektivni
prevladujoči položaj. Iz tega sledi, da je Komisija prepovedala koncentracijo, ne da bi bila pravno zadostno dokazala, da
bi koncentracija vodila k nastanku takega kolektivnega prevladujočega položaja treh velikih organizatorjev potovanj, ki bi
pomembno oviral učinkovito konkurenco na zadevnem trgu.
V teh okoliščinah je treba tretji tožbeni razlog razglasiti kot utemeljen in torej razglasiti ničnost Odločbe, ne da bi bilo
treba obravnavati druge očitke in tožbene razloge tožeče stranke.

Stroški
Na podlagi člena 87(2) Poslovnika se neuspeli stranki naloži plačilo stroškov, če so bili ti priglašeni. Tožeča stranka je
predlagala, naj se toženi stranki naloži plačilo stroškov, in ker s pritožbenimi razlogi ni uspela, se ji naloži plačilo svojih
stroškov in stroškov, ki jih je priglasila tožeča stranka.
Iz teh razlogov je
SODIŠČE PRVE STOPNJE (peti razširjeni senat)
razsodilo:
1)
Razglasi se ničnost Odločbe Komisije C(1999)3022 konč. z dne 22. septembra 1999, s katero je bilo ugotovljeno, da koncentracija
ni združljiva s skupnim trgom in Sporazumom EGP (zadeva IV/M.1524 – Airtours/First Choice), objavljena pod številko 2000/276/ES.
2)
Komisija nosi svoje stroške in stroške, ki jih je priglasila tožeča stranka.
Razglašeno na obravnavi v Luxembourgu, 6. junija 2002.
Lindh
García-Valdecasas
Cooke
Vilaras

Forwood
H. Jung

P. Lindh
Stvarno kazalo
Dejstva in postopek
Postopek in predlogi strank
Vsebina
Prvi razlog: napačna opredelitev trga upoštevnih proizvodov in kršitev člena 253 ES
A –  Odločba
B –  Opredelitev trga upoštevnih proizvodov
Drugi tožbeni razlog: kršitev člena 2 Uredbe št. 4064/89, kršitev načela pravne varnosti in kršitvi člena 253 ES, ker je Komisija
pri presoji te zadeve uporabila napačno opredelitev kolektivnega prevladujočega položaja
Tretji tožbeni razlog: kršitev člena 2 Uredbe št. 4064/89, ker je Komisija ugotovila, da priglašena koncentracija ustvarja
kolektivni prevladujoči položaj, in kršitev člena 253 ES
A –  Splošne ugotovitve
B –  Odločba
C –  Domnevne napake pri presoji Komisije
1.  Predhodne ugotovitve
2.  Sklep, da naj zaradi izvedene koncentracije preostali trije veliki organizatorji potovanj ne bi bili več spodbujeni k
medsebojnemu konkuriranju
a)  Presoja obstoječe konkurence med vodilnimi organizatorji potovanj
i) Domnevni obstoj težnje h kolektivnemu prevladujočemu položaju pred izvedbo nameravane koncentracije
–  Previdno ukrepanje velikih organizatorjev potovanj glede načrtovanja zmogljivosti in zlasti njihovo upoštevanje ocen glavnih
konkurentov
–  Presoja gibanj značilne horizontalne in vertikalne integriranosti, ki so značilna za trg od objave poročila Komisija za
monopole in združitve (Monopolies and Mergers Commission Report)
ii) Presoja spremenljivosti preteklih tržnih deležev
iii) Sklep o presoji konkurence med vodilnimi organizatorji potovanj
b)  Presoja preteklega in predvidenega razvoja povpraševanja, njegove spremenljivosti in stopnje tržne preglednosti
i) Presoja šibke rasti povpraševanja
ii) Presoja spremenljivosti povpraševanja
iii) Presoja stopnje preglednosti na zadevnem trgu
iv) Sklepi o presoji preteklega in predvidljivega razvoja povpraševanja, njegovi spremenljivosti in stopnji obstoječe preglednosti
na trgu
c)  Sklep
3.  Nezadostnost dejavnikov odvračanja, ki jih je opredelila Komisija, za zagotovitev skladnosti domnevnega prevladujočega
oligopola
4.  Podcenjevanje predvidljivega odziva majhnih organizatorjev potovanj, morebitnih konkurentov in potrošnikov kot zadostne
protiuteži, ki bi lahko ogrozila stabilnost domnevnega prevladujočega oligopola
a)  Mogoč odziv trenutnih konkurentov – majhnih organizatorjev potovanj
i) Predhodne ugotovitve o vprašanju velikosti majhnih organizatorjev potovanj
ii) Možnost majhnih organizatorjev potovanj za zagotovitev dodatnih zmogljivosti
iii) Dostop majhnih organizatorjev potovanj do letalskih sedežev
iv) Dostop majhnih organizatorjev potovanj do distribucije
b)  Mogoč odziv potencialnih konkurentov – drugih organizatorjev potovanj
c)  Mogoč odziv potrošnikov
d)  Sklep
5.  Presoja vpliva koncentracije na konkurenco
D –  Splošni sklep
Stroški
*
Jezik postopka: angleščina.