CELEX: 61989CJ0360
Vrij verrichten van diensten
Overheidsopdrachten voor uitvoering van werken

Overwegingen van het arrest
1 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 28 november 1989, heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen het Hof krachtens artikel 169 EEG-Verdrag verzocht vast te stellen, dat de Italiaanse Republiek, door wet nr. 80/87 van 17 februari 1987 ("Buitengewone bepalingen ter versnelling van de uitvoering van openbare werken", GURI nr. 61 van 14.3.1987, hierna: "wet nr. 80/87") vast te stellen, waarvan sommige bepalingen onverenigbaar zijn met de communautaire regeling ter zake van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens artikel 59 EEG-Verdrag en richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de cooerdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB 1971, L 185, blz. 5).
2 Volgens artikel 2, lid 1, van wet nr. 80/87 moet de aanbestedende dienst in haar schriftelijke uitnodiging bepalen, dat de werken ten belope van 15 à 30 % van de geplaatste opdracht moeten worden toevertrouwd aan ondernemingen die hun maatschappelijke zetel hebben in de regio waar de werken worden uitgevoerd.
3 Artikel 3, lid 3, van diezelfde wet bepaalt, dat wanneer het aantal belanghebbende ondernemingen groter is dan vijftien, de aanbestedende dienst of het aanbestedende lichaam ten minste vijftien ondernemingen moet uitnodigen om in te schrijven en dat bij de keuze van de uitgenodigde ondernemingen de voorkeur dient te worden gegeven aan tijdelijke verenigingen en consortiums waaraan ondernemingen deelnemen die hun hoofdactiviteit uitoefenen in de regio waar de werken worden uitgevoerd.
4 Voor een nadere uiteenzetting van de feiten, het procesverloop en de middelen en argumenten van partijen wordt verwezen naar het rapport ter terechtzitting. Deze elementen van het dossier worden hierna slechts weergegeven voor zover dat noodzakelijk is voor de redenering van het Hof.
5 In de loop van het geding heeft de Commissie een aantal grieven laten vallen en enkel die betreffende de artikelen 2, lid 1, en 3, lid 3, van wet nr. 80/87 gehandhaafd.
De grief inzake schending van artikel 59 EEG-Verdrag
6 Volgens de Commissie is artikel 2, lid 1, van wet nr. 80/87 in strijd met artikel 59 EEG-Verdrag, doordat het ondernemingen die in de betrokken regio hun maatschappelijke zetel hebben, bevoordeelt ten opzichte van ondernemingen die in andere Lid-Staten zijn gevestigd.
7 Artikel 59 EEG-Verdrag schrijft met name voor, dat elke discriminatie ten aanzien van dienstverrichters die zijn gevestigd in een andere Lid-Staat dan die waar de dienst wordt verricht, moet worden opgeheven.
8 Het feit, dat artikel 2, lid 1, van wet nr. 80/87 een deel van de werken voorbehoudt aan onderaannemers die hun maatschappelijke zetel hebben in de regio waar de werken worden uitgevoerd, vormt evenwel een discriminatie ten aanzien van ondernemingen die in andere Lid-Staten zijn gevestigd.
9 Weliswaar sluit die bepaling, zoals de Italiaanse regering stelt, ook de in Italië gevestigde ondernemingen die hun maatschappelijke zetel buiten de betrokken regio hebben, van dat deel van de werken uit, doch dat neemt niet weg, dat de onderaannemers die zij begunstigt, Italiaanse ondernemingen zijn.
10 Met betrekking tot artikel 3, lid 3, van wet nr. 80/87 is de Commissie van mening, dat de voorkeur voor tijdelijke verenigingen en consortiums waaraan plaatselijke ondernemingen deelnemen, een bij artikel 59 EEG-Verdrag verboden beperking van het vrij verrichten van diensten oplevert.
11 Volgens vaste rechtspraak van het Hof verbiedt artikel 59 EEG-Verdrag niet alleen zichtbare discriminaties op grond van nationaliteit, maar ook alle vormen van verkapte discriminatie die door toepassing van andere onderscheidingscriteria in feite tot hetzelfde resultaat leiden (zie met name het arrest van 5 december 1989, zaak C-3/88, Commissie/Italië, Jurispr. 1989, blz. 4035, r.o. 8).
12 Ofschoon artikel 3, lid 3, van wet nr. 80/87, zoals de Italiaanse regering stelt, zonder onderscheid op Italiaanse en buitenlandse vennootschappen van toepassing is, begunstigt het in wezen in Italië gevestigde ondernemingen. Zoals de Commissie immers terecht heeft opgemerkt, hebben deze ondernemingen veel meer mogelijkheden om hun hoofdactiviteit uit te oefenen in de regio van Italië waar de werken worden uitgevoerd, dan ondernemingen die in andere Lid-Staten zijn gevestigd.
13 De Italiaanse regering merkt ook op, dat genoemde bepalingen van wet nr. 80/87 zijn bedoeld om de nadelen te compenseren, die voor kleine en middelgrote ondernemingen voortvloeien uit de in die wet voorziene regeling van alomvattende plaatsing, volgens welke verschillende werken door middel van een enkele overeenkomst worden aanbesteed. Het samenvoegen in één enkele overeenkomst van prestaties die, opgesplitst, slechts regionale ondernemingen zouden interesseren, heeft immers tot gevolg, dat deze laatste een aantal kleinere opdrachten verliezen.
14 Dergelijke overwegingen behoren niet tot de redenen van openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid bedoeld in artikel 66 juncto artikel 56 EEG-Verdrag, noch tot de dwingende redenen van algemeen belang die de betrokken belemmeringen zouden kunnen rechtvaardigen (arresten van 25 juli 1991, zaak C-353/89, Commissie/Nederland, Jurispr. 1991, blz. I-4069, r.o. 17 en 18, en C-288/89, Gouda, Jurispr. 1991, blz. I-4007, r.o. 13 e.v.).
15 Bijgevolg is de grief inzake schending van artikel 59 EEG-Verdrag gegrond.
De grief inzake schending van richtlijn 71/305
16 De Commissie is van mening, dat artikel 3, lid 3, van wet nr. 80/87 in strijd is met artikel 22, eerste alinea, van richtlijn 71/305 doordat het een ander selectiecriterium dan die van de artikelen 23 tot en met 26 van die richtlijn invoert.
17 Volgens artikel 22, eerste alinea, van richtlijn 71/305 kiezen in de niet-openbare procedures als bedoeld in artikel 5, lid 2, waar het in casu om gaat, de aanbestedende diensten aan de hand van de krachtens artikel 17, sub d, verschafte inlichtingen, de gegadigden die zij zullen uitnodigen in te schrijven.
18 Volgens artikel 17, sub d, hebben die inlichtingen betrekking op de eigen toestand van de ondernemer, alsmede op de economische en technische minimumeisen die de aanbestedende diensten aan de aannemers stellen voor hun selectie; deze eisen kunnen geen andere zijn dan die van de artikelen 25 en 26.
19 Volgens artikel 3, lid 3, van wet nr. 80/87 wordt bij de keuze van de ondernemingen die tot inschrijving worden uitgenodigd, de voorkeur gegeven aan de tijdelijke verenigingen of consortiums waaraan ondernemingen deelnemen die hun hoofdactiviteit uitoefenen in de regio waar de werken worden uitgevoerd.
20 Een dergelijke voorkeur is evenwel een selectiecriterium dat in de artikelen 23 tot en met 26 niet wordt genoemd en met name niet overeenkomt met een van de in de artikelen 25 en 26 bedoelde economische en technische eisen.
21 Derhalve is artikel 3, lid 3, van wet nr. 80/87 in strijd met artikel 22, eerste alinea, van richtlijn 71/305 voor zover het daar gehanteerde selectiecriterium verwijst naar feitelijke gegevens die niet het onderwerp kunnen zijn van de inlichtingen op grond waarvan de aanbestedende diensten krachtens laatstgenoemde bepaling de gegadigden kiezen die zij tot inschrijving uitnodigen.
22 Bijgevolg moet de grief inzake schending van richtlijn 71/305 worden aanvaard.
23 Mitsdien moet worden vastgesteld, dat de Italiaanse Republiek, door wet nr. 80/87 van 17 februari 1987 ("Buitengewone bepalingen ter versnelling van de uitvoering van openbare werken", GURI nr. 61 van 14.3.1987) vast te stellen, de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens artikel 59 EEG-Verdrag en richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de cooerdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken.
Beslissing inzake de kosten
Kosten
24 Ingevolge artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering moet de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen. Aangezien verweerster in het ongelijk is gesteld, dient zij in de kosten te worden verwezen.
Dictum
HET HOF VAN JUSTITIE
rechtdoende, verstaat:
1) Door wet nr. 80/87 van 17 februari 1987 vast te stellen, is de Italiaanse Republiek de verplichtingen niet nagekomen die op haar rusten krachtens artikel 59 EEG-Verdrag en richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de cooerdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken.
2) De Italiaanse Republiek wordt verwezen in de kosten van de procedure.