CELEX: 62003CJ0507
Overheidsopdrachten
Artikelen 43 EG en 49 EG
Richtlijn 92/50/EEG
Gunning van overheidsopdracht aan Ierse Post, An Post, zonder voorafgaande aankondiging van opdracht
Duidelijk grensoverschrijdend belang
Transparantie

1       De Commissie van de Europese Gemeenschappen verzoekt het Hof vast te stellen dat Ierland, door zonder voorafgaande bekendmaking
een opdracht voor dienstverlening, bestaande in de betaling van sociale uitkeringen, aan An Post, de Ierse Post, te gunnen,
niet heeft voldaan aan de verplichtingen die op hem rusten krachtens de artikelen 43 EG en 49 EG en de algemene beginselen
van gemeenschapsrecht die gelden voor opdrachten voor het verrichten van dergelijke diensten.

Toepasselijke bepalingen
2       De twintigste overweging van de considerans van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie
van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1), luidt als volgt:
„[...] om een einde te maken aan praktijken die in het algemeen de mededinging en in het bijzonder de deelneming van onderdanen
van andere lidstaten aan aanbestedingen beperken, [moet] voor de dienstverleners de toegang tot de procedures voor het plaatsen
van opdrachten [...] worden vergemakkelijkt”.
3       Artikel 3, lid 2, van richtlijn 92/50 bepaalt:
„De aanbestedende diensten zorgen ervoor dat tussen verschillende dienstverleners niet wordt gediscrimineerd.”
4       Richtlijn 92/50 voorziet in titel II in een „gedifferentieerde” toepassing. Volgens artikel 8 worden de opdrachten voor het
verlenen van in bijlage I A bij de richtlijn vermelde diensten geplaatst overeenkomstig de bepalingen van de titels III tot
en met VI, dat wil zeggen overeenkomstig de artikelen 11 tot en met 37. Volgens artikel 9 van de richtlijn daarentegen worden
„[d]e opdrachten voor het verlenen van in bijlage I B vermelde diensten [...] overeenkomstig de artikelen 14 en 16 geplaatst”.
5       Artikel 14 van richtlijn 92/50 bevat nadere bepalingen over de technische specificaties die in de contractuele documenten
moeten worden opgenomen.
6       Artikel 16 van de richtlijn bepaalt:
„1.      De aanbestedende diensten die een overheidsopdracht hebben gegund of een prijsvraag voor ontwerpen hebben uitgeschreven, zenden
een aankondiging betreffende de uitslag van de aanbestedingsprocedures aan het Bureau voor officiële publicaties der Europese
Gemeenschappen [(Publicatiebureau)].
[...]
3.      Met betrekking tot overheidsopdrachten voor in bijlage I B opgenomen diensten vermeldt de aanbestedende dienst in de aankondiging
of hij met de bekendmaking daarvan instemt.
4.      De Commissie stelt de regels vast voor de opstelling van periodieke verslagen aan de hand van de in lid 3 genoemde aankondigingen
alsmede voor de bekendmaking van die verslagen volgens de in artikel 40, lid 3, vastgestelde procedure.
[...]”
7       Artikel 43 van de richtlijn luidt als volgt:
„Uiterlijk drie jaar nadat de termijn waarover de lidstaten beschikken om zich naar deze richtlijn te voegen is verstreken,
maakt de Commissie in nauwe samenwerking met de in artikel 40, leden 1 en 2, genoemde comités de voorlopige balans op van
de toepassing van deze richtlijn, met bijzondere aandacht voor het effect van de toepassing van de richtlijn op de overheidsopdrachten
voor de in bijlage I A opgenomen diensten en voor de bepalingen betreffende de technische normen. Zij onderzoekt met name
de mogelijkheid om de richtlijn volledig toe te passen op overheidsopdrachten voor de andere, in bijlage I B opgenomen diensten
en de gevolgen van de in eigen beheer verleende diensten voor de daadwerkelijke openstelling van de markt in de dienstensector.
Zij doet de nodige voorstellen om deze richtlijn dienovereenkomstig aan te passen.”
8       Bijlage I B bij de richtlijn somt een aantal categorieën diensten op.

Feiten en precontentieuze procedure
9       Op 4 december 1992 heeft de Ierse minister van Sociale Zaken een overeenkomst gesloten met An Post zonder een aanbesteding
te hebben uitgeschreven. Op grond van deze overeenkomst konden de rechthebbenden op sociale uitkeringen de hun verschuldigde
bedragen in de postkantoren innen.
10     Deze initiële overeenkomst gold voor de periode van 1 januari 1992 tot en met 31 december 1996. In mei 1997 werd zij verlengd
tot en met 31 december 1999. In mei 1999 hebben de Ierse autoriteiten een nieuwe verlenging van de overeenkomst voor de periode
van 1 januari 2000 tot en met 31 december 2002 goedgekeurd.
11     Na ontvangst van een klacht heeft de Commissie vanaf oktober 1999 briefwisseling met Ierland gevoerd.
12     Naar aanleiding van het optreden van de Commissie en in afwachting van een antwoord op de door deze instelling gestelde vragen
heeft Ierland de overeenkomst met An Post niet officieel verlengd. Om te vermijden dat de betalingen van de sociale uitkeringen
zouden worden onderbroken, heeft An Post de betrokken diensten verder op ad‑hocbasis verricht.
13     Volgens de Commissie heeft Ierland in het kader van de procedure van artikel 226 EG geen oplossing voor de aangevoerde problemen
voorgesteld. Gelet op de antwoorden van Ierland op de aanmaning van 26 juni 2002 en op het met redenen omkleed advies van
17 december 2002, is de Commissie van mening dat de sluiting van een nieuwe overeenkomst met An Post, zonder voorafgaande
bekendmaking, in strijd is met de bepalingen van het EG-Verdrag. Zij heeft dan ook het onderhavige beroep ingesteld.

Het beroep

Argumenten van partijen
14     Volgens de Commissie heeft Ierland de artikelen 43 EG en 49 EG en de algemene beginselen van transparantie, gelijkheid en
non-discriminatie geschonden. In haar verzoekschrift stelt zij dat de lidstaten naast de artikelen 14 en 16 van richtlijn
92/50 ook deze regels in acht moeten nemen.
15     Zij baseert deze stelling op verschillende uitspraken van het Hof waaruit volgens haar blijkt dat het primaire recht naast
de in een richtlijn vastgestelde verplichtingen kan worden ingeroepen (arrest van 7 december 2000, Telaustria en Telefonadress,
C‑324/98, Jurispr. blz. I‑10745; beschikking van 3 december 2001, Vestergaard, C‑59/00, Jurispr. blz. I‑9505, en arrest van
18 juni 2002, HI, C‑92/00, Jurispr. blz. I‑5553).
16     Ierland betwist de analyse van de Commissie en stelt dat wanneer de gemeenschapswetgever uitdrukkelijke bepalingen op specifieke
gebieden vaststelt, deze bepalingen niet op grond van de toepassing van algemene regels kunnen worden genegeerd, terzijde
geschoven of buiten beschouwing gelaten. Bijzondere bepalingen dienen immers te prevaleren boven algemene bepalingen. Met
haar vordering beoogt de Commissie dus de verplichtingen van de lidstaten op het gebied van overheidsopdrachten voor diensten
uit te breiden.
17     Verder wijst Ierland erop dat de Commissie op dit gebied geen wetgevende initiatieven heeft genomen, hoewel zij meerdere raadplegingsrondes
over de hervorming van richtlijn 92/50 heeft georganiseerd en deze richtlijn sinds de vaststelling ervan herhaaldelijk is
gewijzigd. De aanpak van de Commissie is in strijd met de algemene beginselen van bescherming van het gewettigd vertrouwen
en van rechtszekerheid.
18     Tegen dit argument brengt de Commissie in dat het afgeleide recht in beginsel ondergeschikt is aan het primaire recht. Wijzigingen
van richtlijn 92/50 hebben dus geen invloed op de verplichtingen van Ierland.
19     Het Koninkrijk Denemarken, de Franse Republiek, het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Finland zijn tussengekomen
aan de zijde van Ierland.
20     Volgens het Koninkrijk der Nederlanden rust op de aanbestedende diensten slechts een beperkte verplichting tot transparantie.
Volgens het Koninkrijk Denemarken en de Republiek Finland lopen de verschillende taalversies van de door de Commissie aangehaalde
arresten niet gelijk, wat afbreuk kan doen aan de draagwijdte ervan. Volgens de Franse Republiek bevestigt richtlijn 2004/18/EG
van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van
overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114), die het door richtlijn 92/50 gemaakte onderscheid
handhaaft, dat de verplichtingen van de lidstaten beperkt zijn.

Beoordeling door het Hof
21     Vooraf dient te worden vastgesteld dat niet wordt betwist dat de betrokken opdracht in casu wel degelijk valt binnen de werkingssfeer
van richtlijn 92/50 en dat de aan de orde zijnde diensten, bestaande in de betaling van sociale uitkeringen, behoren tot de
categorie niet-prioritaire diensten, genoemd in bijlage I B bij deze richtlijn.
22     Volgens artikel 9 van richtlijn 92/50 worden „[d]e opdrachten voor het verlenen van in bijlage I B vermelde diensten [...]
overeenkomstig de artikelen 14 en 16 geplaatst”.
23     Volgens de bijzondere bepalingen van de artikelen 14 en 16 van richtlijn 92/50 moeten de aanbestedende diensten respectievelijk
onder verwijzing naar de nationale normen ter omzetting van de Europese normen de technische specificaties aangeven die moeten
worden opgenomen in de algemene documenten of in de contractuele documenten die bij iedere opdracht behoren, en aan het Publicatiebureau
een aankondiging zenden betreffende de uitslag van de aanbestedingsprocedures.
24     Aldus blijkt uit de artikelen 9, 14 en 16 van richtlijn 92/50, in hun onderling verband beschouwd, dat wanneer de opdrachten,
zoals in casu, betrekking hebben op diensten die onder bijlage I B vallen, de aanbestedende diensten uitsluitend verplicht
zijn, onder verwijzing naar de nationale normen ter omzetting van de Europese normen de technische specificaties aan te geven
die moeten worden opgenomen in de algemene documenten of in de contractuele documenten die bij iedere opdracht behoren, en
aan het Publicatiebureau een aankondiging te zenden met de uitslag van de procedure voor het plaatsen van deze opdrachten.
De andere in deze richtlijn vastgestelde procedureregels, met name die betreffende de verplichting een oproep tot mededinging
te doen met voorafgaande bekendmaking, gelden daarentegen niet voor deze opdrachten.
25     Voor diensten die onder bijlage I B bij richtlijn 92/50 vallen, is de gemeenschapswetgever immers, onder voorbehoud van de
in artikel 43 van deze richtlijn genoemde latere evaluatie, uitgegaan van het vermoeden dat de opdrachten voor het verlenen
van dergelijke diensten, gelet op de specifieke aard ervan, a priori geen grensoverschrijdend belang hebben dat kan rechtvaardigen
dat de gunning ervan plaatsvindt na een aanbestedingsprocedure die ondernemingen uit andere lidstaten de mogelijkheid dient
te bieden, kennis te nemen van de aankondiging van de opdracht en een offerte in te dienen. Om deze reden schrijft richtlijn
92/50 voor deze categorie diensten enkel een bekendmaking ex post voor.
26     Vaststaat evenwel dat de gunning van overheidsopdrachten onderworpen blijft aan de fundamentele regels van gemeenschapsrecht
en met name aan de in het Verdrag neergelegde beginselen van vrije vestiging en vrije dienstverrichting (zie in die zin arrest
HI, reeds aangehaald, punt 42).
27     Volgens vaste rechtspraak zijn de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten op communautair niveau gecoördineerd
om belemmeringen voor het vrije verkeer van diensten en goederen op te heffen en dus om de belangen te beschermen van in een
lidstaat gevestigde marktdeelnemers die goederen of diensten aan in een andere lidstaat gevestigde aanbestedende diensten
wensen aan te bieden (zie met name arresten van 3 oktober 2000, University of Cambridge, C‑380/98, Jurispr. blz. I‑8035, punt 16,
en 18 oktober 2001, SIAC Construction, C‑19/00, Jurispr. blz. I‑7725, punt 32, en arrest HI, reeds aangehaald, punt 43).
28     Richtlijn 92/50 streeft een dergelijk doel na. Blijkens de twintigste overweging van de considerans ervan strekt deze richtlijn
immers ertoe een einde te maken aan praktijken die in het algemeen de mededinging en in het bijzonder de deelneming van onderdanen
van andere lidstaten aan aanbestedingen beperken, door voor de dienstverleners de toegang tot de procedures voor het plaatsen
van opdrachten te vergemakkelijken (zie arrest HI, reeds aangehaald, punt 44).
29     Hieruit volgt dat de door de gemeenschapswetgever vastgestelde regeling inzake de bekendmaking van opdrachten voor het verlenen
van onder bijlage I B vallende diensten niet aldus kan worden uitgelegd dat zij in de weg staat aan de toepassing van de uit
de artikelen 43 EG en 49 EG voortvloeiende beginselen in het geval dat dergelijke opdrachten toch een duidelijk grensoverschrijdend
belang vertonen.
30     Voor zover een opdracht voor het verlenen van onder bijlage I B vallende diensten een dergelijk belang vertoont, levert de
gunning van deze opdracht aan een in de lidstaat van de aanbestedende dienst gevestigde onderneming, zonder dat er sprake
is van enige transparantie, een ongelijke behandeling op ten nadele van de in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen
die mogelijkerwijs in deze opdracht geïnteresseerd zijn (zie in die zin arrest Telaustria en Telefonadress, reeds aangehaald,
punten 60 en 61, en arrest van 21 juli 2005, Coname, C‑231/03, Jurispr. blz. I‑7287, punt 17).
31     Behoudens objectieve rechtvaardiging vormt een dergelijke ongelijke behandeling, die voornamelijk in het nadeel is van in
een andere lidstaat gevestigde ondernemingen, die immers alle worden uitgesloten, een door de artikelen 43 EG en 49 EG verboden
indirecte discriminatie op grond van nationaliteit (arrest Coname, reeds aangehaald, punt 19 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
32     In deze omstandigheden dient de Commissie aan te tonen dat de betrokken opdracht, ondanks het feit dat zij betrekking heeft
op de onder bijlage I B bij richtlijn 92/50 vallende diensten, duidelijk belang had voor een onderneming die is gevestigd
in een andere lidstaat dan de aanbestedende dienst, en dat deze onderneming haar interesse voor deze opdracht niet heeft kunnen
uiten doordat zij vóór de gunning ervan geen toegang had tot bruikbare informatie.
33     Volgens vaste rechtspraak moet de Commissie het Hof immers alle gegevens verschaffen die dit nodig heeft om te kunnen vaststellen
of er inderdaad sprake is van een verzuim, en kan zij zich daarbij niet baseren op een of ander vermoeden (zie in die zin
met name arresten van 6 november 2003, Commissie/Verenigd Koninkrijk, C‑434/01, Jurispr. blz. I‑13239, punt 21; 29 april 2004,
Commissie/Portugal, C‑117/02, Jurispr. blz. I‑5517, punt 80, en 26 april 2007, Commissie/Italië, C‑135/05, nog niet gepubliceerd
in de Jurisprudentie, punt 26), in casu op het vermoeden dat een opdracht voor het verlenen van diensten die onder bijlage I
B bij richtlijn 92/50 vallen en waarvoor de in punt 24 van het onderhavige arrest beschreven regels gelden, noodzakelijkerwijs
een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont.
34     In casu heeft de Commissie deze gegevens niet verschaft. De loutere verklaring dat een klacht over de betrokken opdracht bij
haar is ingediend, volstaat immers niet om aan te tonen dat deze opdracht duidelijk van grensoverschrijdend belang was en
om dientengevolge het bestaan van een verzuim vast te stellen.
35     Bijgevolg dient te worden vastgesteld dat Ierland, door zonder voorafgaande bekendmaking een opdracht voor dienstverlening,
bestaande in de betaling van sociale uitkeringen, aan An Post te gunnen, niet is tekortgeschoten in de verplichtingen die
op hem rusten krachtens de artikelen 43 EG en 49 EG en de algemene beginselen van gemeenschapsrecht die gelden voor opdrachten
voor het verrichten van dergelijke diensten.
36     Hieruit volgt dat het beroep van de Commissie dient te worden verworpen.

Kosten
37     Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen.
Aangezien de Commissie in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van Ierland in de kosten te worden
verwezen. Ingevolge artikel 69, lid 4, eerste alinea, dienen het Koninkrijk Denemarken, de Franse Republiek, het Koninkrijk
der Nederlanden en de Republiek Finland, die in het onderhavige geding zijn tussengekomen, hun eigen kosten te dragen.
Het Hof van Justitie (Grote kamer) verklaart:
1)
Het beroep wordt verworpen.
2)
De Commissie van de Europese Gemeenschappen wordt verwezen in de kosten.
3)
Het Koninkrijk Denemarken, de Franse Republiek, het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Finland dragen hun eigen kosten.
ondertekeningen
*
Procestaal: Engels.