CELEX: 62003CJ0060
Artikel 49 EG
Inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster
Företag inom byggsektorn
Underleverantörer
Skyldighet för ett företag att ikläda sig borgensansvar för att personal anställd hos en underleverantör skall erhålla minimilön

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 49 EG.
Begäran har framförts i en tvist mellan byggföretaget Wolff & Müller GmbH & Co. KG (nedan kallat Wolff & Müller) och José
Filipe Pereira Félix. Tvisten gäller frågan huruvida företaget är skyldigt att ikläda sig borgensansvar för José Filipe Pereira
Félix rätt att erhålla minimilön från sin arbetsgivare.
Tillämpliga bestämmelser
De gemenskapsrättsliga bestämmelserna
I skäl 5 i Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband
med tillhandahållande av tjänster (EGT L 18, 1997, s. 1) anges följande:
”Att främja tillhandahållandet av tjänster över gränserna kräver lojal konkurrens och åtgärder som garanterar att arbetstagarnas
rättigheter respekteras.”
I artikel 1 i direktiv 96/71 föreskrivs följande under rubriken ”Tillämpningsområde”:
”1. Detta direktiv skall tillämpas på företag som är etablerade i en medlemsstat och som i samband med tillhandahållande av
tjänster över gränserna, utstationerar arbetstagare enligt punkt 3, inom en medlemsstats territorium.
…
3. Detta direktiv skall tillämpas om ett företag som anges i punkt 1 vidtar någon av följande gränsöverskridande åtgärder:
a) Utstationering av en arbetstagare för egen räkning och under egen ledning inom en medlemsstats territorium, enligt avtal
som ingåtts mellan det utstationerande företaget och mottagaren av tjänsterna, vilken bedriver verksamhet i denna medlemsstat,
om det finns ett anställningsförhållande mellan det utstationerande företaget och arbetstagaren under utstationeringstiden.
…”
Artikel 3.1 i direktiv 96/71, med rubriken ”Arbets- och anställningsvillkor” har följande lydelse:
”Medlemsstaterna skall, oavsett vilken lag som gäller för anställningsförhållandet, se till att de företag som anges i artikel 1.1
på följande områden garanterar de arbetstagare som är utstationerade inom deras territorium de arbets- och anställningsvillkor
som i den medlemsstat inom vars territorium arbetet utförs är fastställda
–
i bestämmelser i lagar eller andra författningar, och/eller
–
i kollektivavtal eller skiljedomar som förklarats ha allmän giltighet enligt punkt 8, i den utsträckning som de rör de verksamheter
som anges i bilagan:
…
c) Minimilön, inbegripet övertidsersättning; denna punkt gäller dock inte yrkesanknutna tilläggspensionssystem.
…”
I artikel 5 i direktiv 96/71 föreskrivs följande under rubriken ”Åtgärder”:
”Medlemsstaterna skall vidta lämpliga åtgärder om bestämmelserna i detta direktiv inte följs.
De skall i synnerhet sörja för att arbetstagarna och/eller deras företrädare har tillgång till lämpliga förfaranden såvitt
avser att säkerställa de skyldigheter som anges i detta direktiv.”
Den nationella lagstiftningen
I Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen im Baugewerbe (förordning om tvingande arbetsvillkor inom byggindustrin) av
den 25 augusti 1999 (BGBl. 1999 I, s. 1894) stadgas följande i 1 §:
”De i bilaga 1 till denna förordning intagna kollektivavtalsbestämmelserna om reglering av minimilön inom byggindustrin i
Förbundsrepubliken Tyskland (kollektivavtal om minimilön) av den 26 maj 1999, … är tillämpliga på alla de arbetsgivare och
arbetstagare som inte omfattas av dessa bestämmelser, vilka den 1 september 1999 faller under dess tillämpningsområde om verksamheten
till övervägande del utgörs av byggnadsarbete i den mening som avses i 211 § första stycket i tredje delen av Socialgesetzbuch
[den tyska sociallagen, nedan kallad SGB III]. Kollektivavtalets bestämmelser gäller också för arbetsgivare med säte i utlandet
och deras arbetstagare när deras verksamhet faller inom tillämpningsområdet för förordningen.”
1a § i Arbeitnehmer-Entsendegesetz (lag om utstationering av arbetstagare) (nedan kallad AEntG), infördes genom 10 § i Gesetz
zu Korrekturen der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte (lag om ändring av socialförsäkringen och om
säkerställande av arbetstagarnas rättigheter) av den 19 december 1998 (BGBl. 1998 I, s. 3843) och trädde i kraft den 1 januari 1999.
I denna bestämmelse föreskrivs följande:
”Den företagare som uppdrar åt en annan företagare att tillhandahålla byggtjänster i den mening som avses i 211 § första stycket
SGB III skall i egenskap av borgensman, som har avstått från att åberopa det solidariska ansvaret, bära de skyldigheter som
åvilar denne företagare, en underleverantör eller en personaluthyrare som företaget eller en underleverantör har anlitat,
vad gäller att betala minimilönen till en arbetstagare eller att betala avgifter till en för kollektivavtalsparterna gemensam
organisation enligt 1 § första stycket andra och tredje meningen, andra stycket a, tredje stycket andra och tredje meningen,
eller tredje stycket a fjärde och femte meningen. Minimilönen enligt första meningen omfattar det belopp som skall utbetalas
till arbetstagaren efter avdrag för skatt och avgifter till socialförsäkringen och till sysselsättningsfrämjande åtgärder
eller motsvarande avgifter för social trygghet (nettolön).”
Tvisten i målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan
José Filipe Pereira Félix är portugisisk medborgare och arbetade från den 21 februari till den 15 maj 2000 som murare på en
byggarbetsplats i Berlin (Tyskland) för ett byggföretag med säte i Portugal. Företaget utförde arbeten med betong och armerad
betong på denna byggplats för Wolff och Müllers räkning.
Den 4 september 2000 väckte José Filipe Pereira Félix talan vid Arbeitsgericht Berlin (Tyskland) med yrkande om att hans arbetsgivare
och Wolff & Müller skulle förpliktas att solidariskt utge 4 019,23 DEM för icke utbetald lön. Han gjorde härvid gällande att
Wolff & Müller i enlighet med 1a § AEntG var skyldig att, i egenskap av borgensman, betala lön som arbetstagaren inte utfått.
Wolff & Müller bestred yrkandena och gjorde bland annat gällande att deras ansvar var uteslutet eftersom 1a § AEntG utgör
ett rättsstridigt ingrepp i företagets frihet att utöva yrkesverksamhet enligt 12 § Grundgesetz (grundlag) och inskränker
friheten i EG‑fördraget att tillhandahålla tjänster.
Arbeitsgericht Berlin biföll José Filipe Pereira Félix talan. Wolff & Müller överklagade till Landarbeitsgericht (Tyskland)
som delvis ogillade överklagandet. Wolff & Müller inledde då ett så kallat revisionsförfarande vid Bundesarbeitsgericht.
Bundesarbeitsgericht konstaterade att villkoren för att Wolff & Müller skall vara ansvariga i egenskap av borgensman enligt
1a § AEntG var uppfyllda och fann vidare att denna bestämmelse var förenlig med 12 § i Grundgesetz då det rör sig om en proportionerlig
inskränkning. Enligt Bundesarbeitsgericht skulle nämnda bestämmelse i AEntG emellertid kunna utgöra hinder för friheten att
tillhandahålla tjänster enligt artikel 49 EG.
Den hänskjutande domstolen har härvid påpekat att borgensansvaret enligt 1a § AEntG (nedan kallat borgensansvaret) kan ställa
krav på särskilt intensiva kontroller och beviskrav för i synnerhet utländska underleverantörer. Detta medför ökade kostnader
och administrativa bördor inte bara för huvudentreprenören utan också för underleverantörerna. Dessa bördor hindrar byggföretag
från andra medlemsstater att tillhandahålla tjänster i Tyskland och gör sådana tjänster mindre attraktiva.
Den hänskjutande domstolen önskar vidare få klarhet i huruvida det ingrepp i friheten att tillhandahålla tjänster som följer
av 1a § AEntG är motiverat.
Genom borgensbestämmelsen i 1a § AEntG ges arbetstagare enligt den hänskjutande domstolens mening visserligen en verklig fördel
som bidrar till deras skydd. Arbetstagarna får vid sidan om sin arbetsgivare ytterligare en gäldenär för att göra gällande
krav på nettolön enligt nationell lagstiftning.
Enligt ovannämnda domstol har fördelen dock endast en begränsad verkan. För de utstationerade utländska arbetstagarna kommer
det i praktiken ofta att vara svårt att vid tysk domstol göra ett sådant lönekrav gällande mot den företagare som har ett
borgensansvar. Eftersom utstationeringen ofta endast pågår i några månader i samband med ett visst byggarbete och då de utstationerade
arbetstagarna i regel inte behärskar det tyska språket och inte är bekanta med rättsläget i Tyskland är det förenat med betydande
svårigheter för dem att vid en tysk domstol göra gällande deras krav grundade på ett solidariskt betalningsansvar. Dessutom
förlorar detta skydd sitt ekonomiska värde om den verkliga möjligheten att arbeta i Tyskland mot ersättning blir betydligt
mindre.
Vidare skall det enligt samma domstols mening beaktas att syftet med borgensansvarsbestämmelsen i AEntG enligt lagförarbetena
är att göra det svårare att anlita underleverantörer i de så kallade låglöneländerna och därmed att stimulera arbetsmarknaden
inom den tyska byggbranschen samt skydda små och medelstora företag i Tyskland och bekämpa arbetslösheten i denna medlemsstat.
Dessa synpunkter utgör enligt lagförarbetenas ordalydelse den centrala punkten i bestämmelserna, vilket även är fallet ur
objektiv synvinkel. Det ingår inte bland de uttryckligen uttalade syftena med 1a § AEntG att av sociala skäl säkerställa en
dubbel eller delvis till och med tredubbel lön för utländska arbetstagare i samband med verksamhet på byggarbetsplatser i
Tyskland.
Bundesarbeitsgericht fann att tvistens utgång var beroende av tolkningen av artikel 49 EG och beslöt att vilandeförklara målet och
ställa följande tolkningsfråga till domstolen:
”Skall artikel 49 EG (tidigare artikel 59 i EG‑fördraget) tolkas så, att den utgör hinder mot nationella bestämmelser enligt
vilka ett byggföretag, som uppdragit åt ett annat företag att tillhandahålla byggtjänster, i egenskap av borgensman som avstått
från att göra gällande solidariskt ansvar häftar för detta företags eller en underleverantörs skyldighet att betala en arbetstagares
minimilön eller en avgift till av kollektivavtalsparterna gemensamt upprättade organisationer, när minimilönen består av det
belopp som efter avdrag för skatt och avgifter till socialförsäkringen och sysselsättningsfrämjande åtgärder eller motsvarande
användningsområden för social säkerhet skall betalas ut till arbetstagaren (nettolön), när skyddet för arbetstagarens lön
inte är den primära målsättningen eller när ett sådant skydd endast är den sekundära målsättningen med bestämmelsen?”
Bedömning av tolkningsfrågan
Huruvida frågan kan tas upp till prövning
Europeiska gemenskapernas kommission anser att frågan om borgensansvar för avgifter till av kollektivavtalsparterna gemensamt
upprättade organisationer faller utanför tvistens föremål och därför inte skall prövas inom ramen för den hänskjutande domstolens
begäran om förhandsavgörande.
Domstolen konstaterar att de enda fall när en tolkningsfråga som en domstol har ställt inte kan prövas är när det är uppenbart
att den inte avser tolkning av gemenskapsrätten eller att den är hypotetisk (dom av den 7 januari 2004 i mål C‑201/02, Wells,
REG 2004, s. I‑0000, punkt 35 och där angiven rättspraxis). Så är inte fallet i förevarande mål.
Det framgår av ordalydelsen i den ställda frågan, vilken innehåller en omskrivning av 1a § AEntG som utgör den omtvistade
bestämmelsen i målet vid den nationella domstolen, att frågan om betalning av avgifter till av kollektivavtalsparterna gemensamt
upprättade organisationer hänger mycket nära samman med betalning av minimilön.
Begäran om förhandsavgörande kan således tas upp till prövning i sin helhet.
Prövning i sak
För att kunna ge den domstol som har begärt ett förhandsavgörande ett användbart svar kan EG‑domstolen behöva ta hänsyn till
gemenskapsrättsliga normer som den nationella domstolen inte har hänvisat till i sin begäran (dom av den 22 januari 2004 i
mål C‑271/01, COPPI, REG 2004, s. I‑0000, punkt 27 och där angiven rättspraxis).
Den österrikiska regeringen och kommissionen har med fog påpekat i sina skriftliga yttranden att de faktiska omständigheterna
i målet vid den nationella domstolen, såsom de beskrivits i begäran om förhandsavgörande, skall anses falla under tillämpningsområdet
för direktiv 96/71. Omständigheterna motsvarar den situation som anges i artikel 1.3 a i direktivet.
Det är vidare utrett att omständigheterna i målet vid den nationella domstolen inträffade under år 2000, det vill säga efter
det att medlemsstaternas frist för att införliva direktiv 96/71 hade löpt ut. Denna frist inföll den 16 december 1999.
Domstolen kommer således att beakta bestämmelserna i direktivet vid prövningen av tolkningsfrågan.
Medlemsstaterna skall enligt artikel 5 i direktiv 96/71 vidta lämpliga åtgärder om bestämmelserna i detta direktiv inte följs.
De skall i synnerhet sörja för att arbetstagarna och/eller deras företrädare har tillgång till lämpliga förfaranden såvitt
avser att säkerställa de skyldigheter som anges i detta direktiv. Bland dessa skyldigheter återfinns enligt artikel 3.1 första
strecksatsen c skyldigheten att säkerställa att företagen inom sitt territorium garanterar utstationerade arbetstagare minimilön.
Härav följer att medlemsstaterna bland annat är skyldiga att sörja för att arbetstagarna har tillgång till lämpliga förfaranden
för att de verkligen skall kunna erhålla minimilön.
Det följer av ordalydelsen i artikel 5 i direktiv 96/71 att medlemsstaterna har ett stort utrymme för skönsmässig bedömning
vad gäller formen för och definitionen av vad som utgör lämpliga förfaranden enligt denna bestämmelse. Medlemsstaterna skall
emellertid härvid hela tiden iaktta de grundläggande friheter som garanteras i fördraget (se, för ett liknande resonemang,
dom av den 22 januari 2002 i mål C‑390/99, Canal Satélite Digital, REG 2002, s. I‑607, punkterna 27 och 28, samt av den 25 mars 2004
i mål C‑71/02, Karner, REG 2004, s. I‑0000, punkterna 33 och 34). I förevarande mål gäller detta särskilt friheten att tillhandahålla
tjänster.
Domstolen erinrar inledningsvis om att artikel 49 EG enligt fast rättspraxis innebär ett krav på att avskaffa all form av
diskriminering på grund av nationalitet av personer som tillhandahåller tjänster och som är etablerade i en annan medlemsstat.
Artikel 49 EG ställer vidare krav på avskaffande av varje inskränkning – även om den utan åtskillnad är tillämplig på inhemska
företag och på företag från andra medlemsstater som tillhandahåller tjänster – som kan innebära att tjänster som tillhandahålls
av ett tjänsteföretag som är etablerat i en annan medlemsstat, där detta företag lagligen utför liknande tjänster, förbjuds,
hindras eller blir mindre tilltalande (se dom av den 24 januari 2002 i mål C‑164/99, Portugaia Construções, REG 2002, s. I‑787,
punkt 16 och där angiven rättspraxis).
Domstolen har redan tidigare avgjort att tillämpningen av värdmedlemsstatens nationella bestämmelser på personer som tillhandahåller
tjänster kan medföra att de tjänster som tillhandahålls av personer eller företag som är etablerade i andra medlemsstater
förbjuds, hindras eller blir mindre tilltalande i den mån de medför ytterligare kostnader samt ytterligare administrativa
och ekonomiska bördor (domen i det ovannämnda målet Portugaia Construções, punkt 18 och där angiven rättspraxis).
Det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva om så är fallet i målet vid den nationella domstolen i fråga om borgensansvar.
Det är i detta avseende viktigt att beakta vilken effekt en sådan åtgärd har på tjänster som tillhandahålls av såväl underleverantörer
med säte i en annan medlemsstat som av eventuella huvudentreprenörer i en sådan stat.
I den mån 1a § AEntG skulle anses utgöra en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster, följer det vidare av fast
rättspraxis att när sådana bestämmelser tillämpas på fysiska eller juridiska personer som bedriver verksamhet i värdmedlemsstaten
kan de anses motiverade om de grundas på tvingande hänsyn till allmänintresset. Detta gäller under förutsättning att detta
intresse inte skyddas av de regler som tjänsteleverantören är underkastad i den medlemsstat där han är etablerad och att dessa
bestämmelser är ägnade att säkerställa att det eftersträvade syftet uppnås och inte går utöver vad som är nödvändigt för att
uppnå detta syfte (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Portugaia Construções, punkt 19 och där angiven
rättspraxis).
Skyddet för arbetstagare är ett av de tvingande hänsyn till allmänintresset som domstolen redan har erkänt (se domen i det
ovannämnda målet Portugaia Construções, punkt 20 och där angiven rättspraxis).
Det kan visserligen i princip medges att det är motiverat av ett syfte av allmänt intresse, nämligen skyddet för arbetstagarna,
att värdmedlemsstaten tillämpar sina bestämmelser om minimilön på företag som tillhandahåller tjänster och som är etablerade
i en annan medlemsstat (se domen i det ovannämnda målet Portugaia Construções, punkt 22). Detsamma gäller i princip även åtgärder
som en medlemsstat vidtar för att stärka de förfaranderegler som gör det möjligt för en utstationerad arbetstagare att göra
sin rätt till minimilön gällande på ett verkningsfullt sätt.
Rätten till minimilön utgör en del av arbetstagarskyddet. Förfarandereglerna, som medger att denna rättighet kan göras gällande,
såsom till exempel det borgensansvar som är aktuellt i målet vid den nationella domstolen, skall även anses säkerställa ett
sådant skydd.
Den hänskjutande domstolen har påpekat att den nationella lagstiftarens huvudsakliga syfte när den antog 1a § AEntG var att
skydda den nationella arbetsmarknaden snarare än arbetstagarnas löner. Domstolen vill härvid erinra om att det ankommer på
den hänskjutande domstolen att pröva huruvida de bestämmelser som är i fråga i målet vid denna domstol objektivt sett främjar
skyddet av utstationerade arbetstagare. Det är då av vikt att kontrollera att bestämmelserna medför en verklig fördel för
de berörda arbetstagarna och att denna avsevärt bidrar till deras sociala skydd. I detta sammanhang kan lagstiftarens uttalade
avsikt leda till en mer noggrann prövning av de fördelar som arbetstagarna påstås erhålla genom lagstiftarens åtgärder (se
domen i det ovannämnda målet Portugaia Construções, punkterna 28 och 29 och där angiven rättspraxis).
Den hänskjutande domstolen finner det osäkert om borgensansvaret medför en verklig fördel för de utstationerade arbetstagarna
på grund av deras praktiska svårigheter att göra sin rätt till minimilön gällande mot huvudentreprenören inför tyska domstolar
samt på grund av det faktum att ett sådant skydd förlorar sitt ekonomiska värde när möjligheten till avlönat arbete i Tyskland
kraftigt minskar.
José Filipe Pereira Félix, den tyska, den österrikiska och den franska regeringen samt kommissionen har med fog betonat att
en sådan bestämmelse som den som återfinns i 1a § AEntG gynnar utstationerade arbetstagare genom att det utöver arbetsgivaren,
som i första hand är skyldig att betala minimilön, föreskrivs ytterligare en gäldenär. Den andra gäldenären är solidariskt
ansvarig tillsammans med den första och ofta även mer solvent än denna. En sådan bestämmelse utgör objektivt sett ett skydd
för utstationerade arbetstagare. Tvisten vid den nationella domstolen synes för övrigt bekräfta att 1a § AEntG har detta skyddssyfte.
Det ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera om den nationella lagstiftarens målsättning är att förebygga illojal
konkurrens från företag som avlönar sina arbetstagare med en lägre lön än minimilönen. Under förutsättning att villkoren i
punkt 34 i denna dom är uppfyllda kan en sådan målsättning beaktas bland de tvingande hänsyn som kan motivera en inskränkning
i friheten att tillhandahålla tjänster.
Den österrikiska regeringen har i sitt skriftliga yttrande med fog påpekat att det inte nödvändigtvis föreligger en motsättning
mellan målsättningen att bevara en lojal konkurrens och målsättningen att garantera arbetstagarskydd. Skäl 5 i direktiv 96/71
visar vidare att dessa båda målsättningar kan eftersträvas samtidigt.
Wolff & Müller har slutligen anfört att borgensansvaret är oproportionerligt i förhållande till det eftersträvade syftet.
Av den rättspraxis som anges i punkt 34 i denna dom följer nämligen att en bestämmelse skall vara ägnad att säkerställa att
det eftersträvade syftet uppnås och inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta syfte.
Det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva om dessa villkor är uppfyllda med avseende på syftet att skydda den berörde
arbetstagaren.
Under dessa omständigheter skall den ställda frågan besvaras så, att i ett mål såsom det vid den nationella domstolen utgör
artikel 5 i direktiv 96/71, tolkad mot bakgrund av artikel 49 EG, inte hinder mot nationella bestämmelser enligt vilka ett
byggföretag, som uppdragit åt ett annat företag att tillhandahålla byggtjänster, i egenskap av borgensman, som avstått från
att göra gällande solidariskt ansvar, häftar för detta företags eller en underleverantörs skyldighet att betala en arbetstagares
minimilön eller en avgift till av kollektivavtalsparterna gemensamt upprättade organisationer, när minimilönen består av det
belopp som efter avdrag för skatt och avgifter till socialförsäkringen och sysselsättningsfrämjande åtgärder eller motsvarande
användningsområden för social säkerhet skall betalas ut till arbetstagaren (nettolön), när skyddet för arbetstagarens lön
inte är den primära målsättningen, eller när ett sådant skydd endast är den sekundära målsättningen med bestämmelsen.
Rättegångskostnader
Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma
mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till
domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.
På dessa grunder beslutar domstolen (andra avdelningen) följande dom:
I ett mål såsom det vid den nationella domstolen utgör artikel 5 i Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG av den
16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster, tolkad mot bakgrund av artikel 49 EG,
inte hinder mot nationella bestämmelser enligt vilka ett byggföretag, som uppdragit åt ett annat företag att tillhandahålla
byggtjänster, i egenskap av borgensman, som avstått från att göra gällande solidariskt ansvar, häftar för detta företags eller
en underleverantörs skyldighet att betala en arbetstagares minimilön eller en avgift till av kollektivavtalsparterna gemensamt
upprättade organisationer, när minimilönen består av det belopp som efter avdrag för skatt och avgifter till socialförsäkringen
och sysselsättningsfrämjande åtgärder eller motsvarande användningsområden för social säkerhet skall betalas ut till arbetstagaren
(nettolön), när skyddet för arbetstagarens lön inte är den primära målsättningen, eller när ett sådant skydd endast är den
sekundära målsättningen med bestämmelsen.
Underskrifter
–
Rättegångsspråk: tyska.