CELEX: 61994CJ0057
Traktatbrudssøgsmål
offentlige bygge- og anlægskontrakter
undladelse af at offentliggøre en udbudsbekendtgørelse

Dommens præmisser
1 Ved staevning indleveret til Domstolens Justitskontor den 9. februar 1994 har Kommissionen for De Europaeiske Faellesskaber anlagt sag i medfoer af EF-traktatens artikel 169 med paastand om, at det fastslaas, at Den Italienske Republik har undladt at opfylde sine forpligtelser i henhold til Raadets direktiv 71/305/EOEF af 26. juli 1971 om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter (EFT 1971 II, s. 613, herefter benaevnt "direktiv 71/305"), idet provinsforvaltningen i Ascoli Piceno underhaanden afsluttede kontrakt om det ellevte og det tolvte supplerende projekt til faerdiggoerelse af motortrafikvejsstraekningen "Ascoli-Mare", betegnet "IV-delprojekt 5134", og undlod at offentliggoere en udbudsbekendtgoerelse i De Europaeiske Faellesskabers Tidende.
2 I begyndelsen af 1970' erne tildelte provinsforvaltningen i Ascoli Piceno virksomheder en raekke arbejder, der omfattede bygning af en motortrafikvej, som skulle sikre trafikforbindelsen mellem byen Ascoli Piceno og henholdsvis motorvej A 14 og hovedlandevej nr. 16, som loeber langs med Adriaterhavskysten. Disse arbejder var opdelt i fire delprojekter.
3 Delprojekt IV blev tildelt virksomheden Rozzi Costantino. De under dette delprojekt henhoerende arbejder blev senere udvidet med tolv supplerende projekter, hvilket resulterede i, at vejstraekningen blev vaesentligt laengere end oprindeligt planlagt. Udfoerelsen af de arbejder, som var forbundet med disse supplerende projekter, blev tildelt den samme virksomhed, Rozzi Costantino. Hvad angaar de arbejder, som var forbundet med det ellevte og det tolvte supplerende projekt, afsluttede provinsforvaltningen i Ascoli Piceno den 21. maj 1990 underhaanden en kontrakt for et beloeb paa i alt 36 250 000 000 LIT.
4 Da Kommissionen fandt, at tildelingen af kontrakten for de arbejder, som var forbundet med de to supplerende projekter, var omfattet af direktiv 71/305 og ikke var omfattet af nogen af de undtagelsesbestemmelser, som er naevnt i artikel 9 ° hvorfor der i overensstemmelse med direktivets krav burde have vaeret offentliggjort en udbudsbekendtgoerelse i De Europaeiske Faellesskabers Tidende ° opfordrede den ved skrivelse af 17. januar 1991 i medfoer af EOEF-traktatens artikel 169 den italienske regering til inden 30 dage at fremsaette sine bemaerkninger vedroerende det traktatbrud, som Kommissionen hermed foreholdt den at have begaaet.
5 Da Kommissionen ikke modtog noget svar fra den italienske regering inden for den fastsatte frist, genfremsatte den sine synspunkter i den begrundede udtalelse, som den tilsendte Den Italienske Republik den 1. august 1991, og hvori den konstaterede, at "Den Italienske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i medfoer af direktiv 71/305/EOEF, idet provinsforvaltningen i Ascoli Piceno underhaanden har afsluttet kontrakt om bygningen af motortrafikvejsstraekningen 'Ascoli-Mare' , betegnet 'delprojekt IV' , og ikke har offentliggjort en udbudsbekendtgoerelse i De Europaeiske Faellesskabers Tidende." Kommissionen opfordrede Den Italienske Republik til at efterkomme den begrundede udtalelse inden for en frist paa to maaneder.
6 Ved skrivelse af 30. december 1991 tilsendte den italienske regering Kommissionen et notat af 31. oktober 1991, hvori provinsforvaltningen i Ascoli Piceno havde givet en raekke naermere oplysninger om den paagaeldende kontrakt og som begrundelse for, at kontrakten var blevet tildelt virksomheden Rozzi Costantino, havde paaberaabt sig artikel 5, litra b), i lov nr. 584 af 8. august 1977, hvorved artikel 9, litra b), i direktiv 71/305 var blevet gennemfoert i italiensk ret.
7 Da Kommissionen fandt, at denne meddelelse ikke udgjorde et tilfredsstillende svar paa dens begrundede udtalelse, anlagde den sag ved Domstolen ved staevning indleveret til Justitskontoret den 6. juli 1992, hvori den nedlagde paastand om, "at det fastslaas, at Den Italienske Republik har undladt at opfylde sine forpligtelser i henhold til Raadets direktiv 71/305/EOEF af 26. juli 1971 om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter, idet den i stedet for at gribe ind fra begyndelsen for at hindre retsfoelger i strid med faellesskabsretten har accepteret, at provinsforvaltningen i Ascoli Piceno underhaanden afsluttede kontrakt om det ellevte og det tolvte supplerende projekt til faerdiggoerelse af motortrafikvejsstraekningen 'Ascoli-Mare' , betegnet 'IV-delprojekt 5134' og undlod at offentliggoere en udbudsbekendtgoerelse i De Europaeiske Faellesskabers Tidende".
8 I sin dom af 12. januar 1994 (sag C-296/92, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 1) fastslog Domstolen, at der var forskel paa paastandene i den begrundede udtalelse og i Kommissionens staevning, og afviste derefter sagen med den begrundelse, at genstanden for et soegsmaal i henhold til EOEF-traktatens artikel 169 fastlaegges under den forudgaaende administrative procedure, som er foreskrevet i denne traktatbestemmelse, hvorfor staevningen ikke maa stoettes paa andre klagepunkter end dem, der er fremsat i den begrundede udtalelse.
9 Kommissionen har herefter anlagt naervaerende sag uden at ivaerksaette en ny forudgaaende administrativ procedure.
Formaliteten
10 Den italienske regering har gjort gaeldende, at Kommissionen efter afsigelsen af Domstolens dom af 12. januar 1994 burde have gentaget hele den administrative procedure, der er foreskrevet i traktatens artikel 169, eller i hvert fald burde have fremsat en udtalelse som supplement til den begrundede udtalelse af 1. august 1991.
11 Til stoette herfor har den italienske regering for det foerste anfoert, at Domstolen ikke begrundede afvisningen af sag C-296/92 med, at der som saadan var begaaet fejl under den administrative procedure eller var mangler i processkrifterne, men med den noedvendige funktionelle sammenhaeng mellem disse to stadier.
12 Dette argument er ubegrundet. Det fremgaar klart af dommen af 12. januar 1994, at afvisningen af sagen beroede paa, at Kommissionen i staevningen havde formuleret klagepunktet anderledes end i den begrundede udtalelse. I staevningen havde Kommissionen nemlig nedlagt paastand om, at det fastslaas, at Den Italienske Republik havde tilsidesat sine forpligtelser efter direktiv 71/305 ved at acceptere ° i stedet for at gribe ind for at hindre retsfoelgerne heraf ° at provinsforvaltningen i Ascoli Piceno tildelte den omtvistede kontrakt under anvendelse af fremgangsmaaden med underhaandsaftale og undlod at offentliggoere en udbudsbekendtgoerelse i De Europaeiske Faellesskabers Tidende, mens den i den begrundede udtalelse havde foreholdt Den Italienske Republik, at provinsforvaltningen i Ascoli Piceno havde anvendt denne fremgangsmaade.
13 I oevrigt maa det fremhaeves, at de faktiske omstaendigheder i sag C-296/92 og i denne sag er de samme. Begge sager drejer sig om, at provinsforvaltningen i Ascoli Piceno tildelte den omtvistede kontrakt under anvendelse af fremgangsmaaden med underhaandsaftale og undlod at offentliggoere en udbudsbekendtgoerelse i De Europaeiske Faellesskabers Tidende.
14 Det maa derfor konkluderes, at det for at udbedre de mangler, som Domstolen har fastslaaet i dommen af 12. januar 1994, var tilstraekkeligt, at Kommissionen indgav en staevning, som var baseret paa de samme klagepunkter, anbringender og argumenter som den begrundede udtalelse af 1. august 1991.
15 For det andet har den italienske regering anfoert, at Kommissionen i den begrundede udtalelse af 1. august 1991 havde gjort gaeldende, at anvendelsen af fremgangsmaaden med underhaandsaftale ikke var begrundet i saadanne usaedvanlige, uopsaettelige omstaendigheder som dem, der kraeves efter artikel 9, litra d), i direktiv 71/305, mens den i staevningen havde gjort gaeldende, at anvendelsen af denne fremgangsmaade ikke var begrundet i saadanne "tekniske aarsager", som kraeves efter direktivets artikel 9, litra b).
16 Den italienske regering kan ikke stoette nogen ret paa dette forhold. Det maa nemlig fastslaas, som generaladvokaten anfoerte i punkt 12 i sit forslag til afgoerelse, at den af den italienske regering fremhaevede forskel beroede paa, at regeringen ikke selv havde besvaret den aabningsskrivelse, som Kommissionen tilsendte den den 17. januar 1991, men foerst i sit forsinkede svar paa Kommissionens begrundede udtalelse paaberaabte sig artikel 9, litra b), i direktiv 71/305 som begrundelse for, at tildelingen af den anfaegtede kontrakt var foretaget under anvendelse af fremgangsmaaden med underhaandsaftale.
17 I oevrigt bemaerkes, at naar den italienske regering ikke inden for den fastsatte frist gav nogen begrundelse for det paatalte forhold, kunne Kommissionen saavel under den administrative procedure som i staevningen blot have gjort gaeldende, at den i sagen omhandlede situation ikke udgjorde nogen af de undtagelsestilfaelde, som efter artikel 9 i direktiv 71/305 kan begrunde anvendelsen af en fremgangsmaade med underhaandsaftale, uden grundigt at have undersoegt nogen af de omstaendigheder, som den i mangel af tilstraekkelige oplysninger mente, der i givet fald navnlig ville kunne paaberaabes.
18 Af det anfoerte foelger, at sagen maa fremmes til realitetsbehandling.
Realiteten
19 Parterne er enige om, at kun artikel 9, litra b), i direktiv 71/305 i givet fald vil kunne begrunde, at fremgangsmaaden med underhaandsaftale blev anvendt ved tildelingen af den omtvistede kontrakt. Efter denne bestemmelse kan de ordregivende myndigheder indgaa deres bygge- og anlaegskontrakter uden at anvende direktivets bestemmelser, navnlig bestemmelserne om offentliggoerelse af en udbudsbekendtgoerelse i De Europaeiske Faellesskabers Tidende, saafremt der er tale om "arbejder, hvis udfoerelse af tekniske eller kunstneriske aarsager eller af aarsager, som haenger sammen med beskyttelse af en eneret, ikke kan overdrages til andre end én bestemt entreprenoer".
20 Den italienske regering har for det foerste gjort gaeldende, at selv om begrebet "tekniske aarsager" i artikel 9, litra b), i direktiv 71/305 skal fortolkes indskraenkende, maa fortolkningen ikke gaa saa vidt, at den beroever denne undtagelsesbestemmelse enhver praktisk betydning. Regeringen har derfor bestridt, at begrebet "tekniske aarsager" ° som kan begrunde, at en bestemt entreprenoer faar overdraget udfoerelsen af arbejderne ° skal forstaas saaledes, at der hermed sigtes udelukkende til den situation, hvor kun én bestemt virksomhed har den noedvendige tekniske kapacitet til at udfoere visse arbejder. Regeringen har anfoert, at saadanne tekniske aarsager ogsaa kan bero paa objektive omstaendigheder og betingelser, som har indvirkning paa udfoerelsen af arbejderne i en konkret situation.
21 Den italienske regering har for det andet anfoert, at der i den foreliggende sag forelaa de "tekniske aarsager" som naevnt i artikel 9, litra b), i direktiv 71/305, der medfoerte, at den omtvistede kontrakt kun kunne tildeles en bestemt entreprenoer, nemlig den samme, som i forvejen havde faaet overdraget de igangvaerende arbejder. I den forbindelse har regeringen anfoert, at der var en indbyrdes teknisk sammenhaeng mellem disse arbejder og de arbejder, der var forbundet med den omtvistede kontrakt. Det var nemlig umuligt dels at afslutte de arbejder, der var forbundet med det tiende supplerende projekt, foer en vis del af strukturerne i det ellevte og tolvte projekt var gennemfoert, dels at etablere to forskellige byggepladser paa samme tid paa grund af de meget trange forhold paa anlaegsstederne, ligesom det var umuligt at gennemfoere det igangvaerende arbejde og de omtvistede arbejder hver for sig paa grund af den snaevre sammenhaeng i fundamenternes strukturer.
22 Kommissionen har bestridt, at de anfoerte forhold kan betegnes som "tekniske aarsager" i henhold til artikel 9, litra b), i direktiv 71/305. Den har til stoette herfor henvist til en teknisk udtalelse fra en uafhaengig sagkyndig, hvoraf i det vaesentlige fremgaar, at de tre argumenter, som den italienske regering har paaberaabt sig, er udtryk for det samme tekniske krav, nemlig en overordnet ledelse af arbejderne og disses koordinering samt pilotering, og at der under alle omstaendigheder maatte sikres en koordinering i tid og rum mellem de igangvaerende og de omtvistede arbejder, uanset om det var den samme virksomhed, som fik overdraget alle arbejderne.
23 Det fremgaar af Domstolens dom af 10. marts 1987, sag 199/85, Kommissionen mod Italien, Sml. s. 1039, praemis 14), at bestemmelserne i artikel 9 i direktiv 71/305, som tillader fravigelser fra de regler, som skal sikre, at de traktatfaestede rettigheder i sektoren for offentlige bygge- og anlaegskontrakter bliver virksomme, maa fortolkes indskraenkende, og at bevisbyrden for, at de saerlige omstaendigheder, som berettiger undtagelsen, faktisk foreligger, paahviler den, der vil paaberaabe sig dem.
24 Naar henses til ordlyden af artikel 9, litra b), i direktiv 71/305, var den italienske regering for at kunne tildele den omtvistede kontrakt efter fremgangsmaaden med underhaandsaftale forpligtet til at godtgoere, ikke blot at der forelaa de noedvendige "tekniske aarsager" som naevnt i bestemmelsen, men ogsaa, at disse "tekniske aarsager" gjorde det uomgaengeligt noedvendigt at tildele den omtvistede kontrakt til virksomheden Rozzi Costantino, som i forvejen havde faaet de igangvaerende arbejder overdraget.
25 Hertil bemaerkes, at uanset om de omstaendigheder, som den italienske regering har paaberaabt sig, vil kunne betegnes som "tekniske aarsager" i henhold til artikel 9, litra b), i direktiv 71/305, maa det konstateres, at regeringen ikke har fremlagt bevis for, at disse omstaendigheder gjorde det uomgaengeligt noedvendigt at tildele den paagaeldende virksomhed den omtvistede kontrakt.
26 Den italienske regering har under sagen fremlagt nogle projekter for de paagaeldende arbejder og en raekke fotografier, ligesom den under henvisning til en raekke tekniske forklaringer fra den ledende tekniske ingenioer ved provinsforvaltningen i Ascoli Piceno har paaberaabt sig, at der var en indbyrdes teknisk sammenhaeng mellem de igangvaerende og de omtvistede arbejder.
27 Regeringen har imidlertid ikke paa overbevisende maade godtgjort ° om noedvendigt ved at imoedegaa de konstateringer og konklusioner, som fremgaar af den af Kommissionen fremlagte tekniske erklaering, ved fremlaeggelse af en modstaaende teknisk erklaering, ligeledes afgivet af en uafhaengig sagkyndig ° at de vanskeligheder, som beroede paa den indbyrdes tekniske sammenhaeng mellem arbejderne, ikke kunne vaere overvundet, saafremt de omtvistede arbejder var blevet overdraget en anden virksomhed end den, der havde faaet overdraget de igangvaerende arbejder, hvorfor arbejderne kun havde kunnet overdrages til den samme virksomhed.
28 Af det anfoerte foelger, at der maa gives Kommissionen medhold i dens paastand.
Afgørelse om sagsomkostninger
Sagens omkostninger
29 Ifoelge procesreglementets artikel 69, stk. 2, tilpligtes den tabende part at betale sagens omkostninger. Den Italienske Republik har tabt sagen og boer derfor doemmes til at betale sagens omkostninger.
Afgørelse
Paa grundlag af disse praemisser
udtaler og bestemmer
DOMSTOLEN
1) Den Italienske Republik har tilsidesat sine forpligtelser efter Raadets direktiv 71/305/EOEF af 26. juli 1971 om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter, idet provinsforvaltningen i Ascoli Piceno afsluttede kontrakt underhaanden om det ellevte og tolvte supplerende projekt til faerdiggoerelse af motortrafikvejsstraekningen "Ascoli-Mare", betegnet "IV-delprojekt 5134", og undlod at offentliggoere en udbudsbekendtgoerelse i De Europaeiske Faellesskabers Tidende.
2) Den Italienske Republik betaler sagens omkostninger.