CELEX: 62006CJ0357
Direktiv 92/50/EEG
Offentlig upphandling av tjänster
Nationell lagstiftning som innebär att endast kapitalbolag får tilldelas offentliga kontrakt avseende lokala tjänster av ekonomiskt intresse
Förenlighet

1       Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 26 i rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning
av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139),
i dess lydelse enligt kommissionens direktiv 2001/78/EG av den 13 september 2001 (EGT L 285, s. 1) (nedan kallat direktiv 92/50),
artikel 4.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig
upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, s. 114), artiklarna 39 EG, 43 EG, 48 EG och 81 EG, artikel 9
i rådets direktiv 75/442/EEG av den 15 juli 1975 om avfall (EGT L 194, s. 39; svensk specialutgåva, område 15, volym 1, s. 238),
i dess lydelse enligt rådets direktiv 91/156/EEG av den 18 mars 1991 (EGT L 78, s. 32; svensk specialutgåva, område 15, volym 10,
s. 66) (nedan kallat direktiv 75/442), samt artikel 7 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/12/EG av den 5 april 2006
om avfall (EUT L 114, s. 9).
2       Begäran har framställts i ett mål mellan Frigerio Luigi & C. Snc (nedan kallat Frigerio), ett handelsbolag bildat enligt italiensk
rätt, och Comune di Triuggio (nedan kallad kommunen Triuggio), avseende tilldelning av ett kontrakt om tillhandahållande av
miljövårdstjänster.

Tillämpliga bestämmelser

De gemenskapsrättsliga bestämmelserna
3       Direktiv 92/50 har till syfte att samordna förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster. Enligt andra skälet bidrar
direktivet till att stegvis införa den inre marknaden, vilken definieras som ett område utan inre gränser med garanterad fri
rörlighet för varor, personer, tjänster och kapital.
4       I sjätte skälet i direktivet anges att det är nödvändigt att undanröja hinder för den fria rörligheten för tjänster och att
tjänster därför skall kunna tillhandahållas av såväl fysiska som juridiska personer.
5       I tjugonde skälet i samma direktiv anges det att tjänsteleverantörernas tillträde till anbudsförfarandena bör förbättras,
för att undanröja sådan praxis som är allmänt konkurrensbegränsande och i synnerhet begränsar kontraktsdeltagandet för medborgare
i andra medlemsstater.
6       Artikel 26 i direktiv 92/50 har följande lydelse:
”1.      Anbud kan lämnas in av grupper av tjänsteleverantörer. Dessa grupper får inte åläggas att anta någon särskild juridisk form
för att kunna lämna anbud. Den utvalda gruppen får dock åläggas att göra så, när den har blivit tilldelad kontraktet.
2.      Anbudssökande eller anbudsgivare, som enligt lagstiftningen i den medlemsstat där de är etablerade är berättigade att utföra
den aktuella tjänsteverksamheten, får inte avvisas uteslutande på den grunden att det, enligt lagstiftningen i den medlemsstat
där upphandlingen görs, krävs att de skall vara antingen fysiska eller juridiska personer.
3.      Juridiska personer får åläggas att i anbudet eller ansökan om deltagande ange namn och relevanta yrkesmässiga kvalifikationer
för den personal som skall ansvara för utförandet av tjänsterna.”
7       Direktiv 92/50 har upphört att gälla, med undantag för dess artikel 41, med verkan från den 31 januari 2006 och har ersatts
av direktiv 2004/18. Artikel 26 i direktiv 92/50 motsvaras i sak av artikel 4 i direktiv 2004/18.

Den nationella lagstiftningen
8       Lagstiftningsdekret nr 267, konsoliderad version av bestämmelserna om lokala enheters organisation (testo unico delle leggi
sull’ordinamento degli enti locali), av den 18 augusti 2000 (ordinarie tillägg till GURI nr 227 av den 28 september 2000),
i dess lydelse enligt lagdekret nr 269 om brådskande åtgärder för att främja utvecklingen och för att förbättra förvaltningen
av de offentliga finanserna (disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici),
av den 30 september 2003 (ordinarie tillägg till GURI nr 229 av den 2 oktober 2003), efter ändring omvandlad till lag genom
lag nr 326 av den 24 november 2003 (ordinarie tillägg till GURI nr 274 av den 25 november 2003) (nedan kallat lagstiftningsdekret
nr 267/2000), reglerar bland annat förfarandet för tilldelning av offentliga kontrakt avseende lokala tjänster av ekonomiskt
intresse. I artikel 113.5 i nämnda lagstiftningsdekret föreskrivs följande:
”Tjänsten skall tillhandahållas i enlighet med de bestämmelser som gäller för varje sektor och med beaktande av de gemenskapsrättsliga
bestämmelserna. Uppdraget att tillhandahålla tjänsten skall tilldelas
a) kapitalbolag, vilka skall väljas ut genom offentliga anbudsförfaranden,
b) kapitalbolag som ägs av både det allmänna och privaträttsliga subjekt där den privata delägaren har valts ut genom ett
offentligt anbudsförfarande som inneburit garantier för att de nationella och de gemenskapsrättsliga konkurrensbestämmelserna
iakttagits enligt de riktlinjer som genom beslut och särskilda cirkulär utfärdats av behöriga myndigheter,
c) kapitalbolag som helt ägs av det allmänna, under förutsättning att den eller de offentliga myndigheter som äger aktiekapitalet
utövar en kontroll över bolaget motsvarande den som den eller de utövar över sin egen förvaltning, och att detta bolag utför
huvuddelen av sin verksamhet för den eller de myndigheter som äger det.”
9       Vad särskilt beträffar avfallssektorn anges i artikel 2.6 i Lombardiets regionala lag nr 26 om bestämmelser avseende lokala
tjänster av allmänt ekonomiskt intresse – Föreskrifter för avfallshantering, energi, utnyttjande av underliggande jordlager
och vattenresurser (disciplina dei servizi locali di interesse economico generale. Norme in materia di gestione dei rifiuti,
di energia, di utilizzo del sottosuolo e di risorse idriche) av den 12 december 2003 (ordinarie tillägg till Bollettino Ufficiale
della Regione Lombardia nr 51 av den 16 december 2003) (nedan kallad den regionala lagen nr 26) följande:
”Tjänstekontrakt skall tilldelas kapitalbolag genom offentliga anbudsförfaranden eller förfaranden som är förenliga med nationella
och gemenskapsrättsliga konkurrensbestämmelser …”
10     I artikel 198.1 i lagstiftningsdekret nr 152 om föreskrifter på miljöområdet (norme in materia ambiente) av den 3 april 2006
(ordinarie tillägg till GURI nr 88 av den 14 april 2006) föreskrivs följande:
”… [K]ommunerna skall, i enlighet med artikel 113.5 i lagstiftningsdekret [nr 267/2000], ha fortsatt ensamrätt att hantera
kommunalt och liknande avfall som skall bortskaffas.”

Bakgrund och tolkningsfrågor
11     Kommunen Triuggios kommunfullmäktige beslutade genom beslut nr 53 av den 29 november 2005 (nedan kallat beslut nr 53) att
tilldela Azienda Servizi Multisettoriali Lombarda – A.S.M.L. SpA (nedan kallat ASML) ett kontrakt, som gäller för fem år med
verkan från den 1 juli 2006, om tillhandahållande av miljövårdstjänster i kommunen.
12     Genom samma beslut förband sig kommunfullmäktige att förvärva aktier som ger den kommunala förvaltningen möjlighet att ”bli
delägare med fullständig befogenhet och att omstrukturera och styra förhållandet till [ASML] i såväl organisatoriskt som funktionellt
hänseende, i syfte att ge [kommunen Triuggio] behörighet att styra och kontrollera bolaget på motsvarande sätt som den utövar
kontroll över sin egen förvaltning”.
13     Frigerio, som i tillfälligt samarbete med ett annat handelsbolag, bildat enligt italiensk rätt, hade tillhandahållit de aktuella
tjänsterna från den 1 januari 1996 till den 30 juni 2006, väckte talan mot beslut nr 53 vid Tribunale amministrativo regionale
per la Lombardia (Lombardiets regionala förvaltningsdomstol). Frigerio gjorde härvid gällande att kommunen Triuggios kommunfullmäktige
inte hade rätt att direkt tilldela kontraktet i fråga, utan att tilldelning skulle ske efter ett anbudsförfarande i enlighet
med gemenskapsrättsliga bestämmelser på området för offentlig upphandling och artikel 113.5 i lagstiftningsdekret nr 267/2000.
14     Kommunen Triuggio och ASML har yrkat att talan skall ogillas eller, alternativt, att den skall avvisas. De har bland annat
gjort gällande att talan skall avvisas av det skälet att Frigerio inte har något berättigat intresse av att få saken prövad.
Detta bolag, som har antagit den juridiska formen personbolag (handelsbolag), kan nämligen inte med framgång göra gällande
att det skall tilldelas det omtvistade kontraktet, eftersom det i artikel 113.5 i lagstiftningsdekret nr 267/2000 anges att
endast kapitalbolag kan tilldelas kontrakt avseende lokala tjänster, såsom miljövårdstjänster.
15     Det är mot denna bakgrund som Tribunale amministrativo per la Lombardia har beslutat att vilandeförklara målet och ställa
följande tolkningsfrågor till domstolen:
”1)      Utgör bestämmelsen i artikel 4.1 i direktiv [2004/18], eller den motsvarande bestämmelsen i artikel 26.2 i direktiv [92/50]
(för det fall att sistnämnda bestämmelse anses vara den bestämmelse som skall tillämpas) – enligt vilken anbudssökande eller
anbudsgivare, som enligt lagstiftningen i den medlemsstat där de är etablerade är berättigade att tillhandahålla den aktuella
tjänsten, inte får uteslutas enbart på den grunden att det, enligt lagstiftningen i den medlemsstat där upphandlingen sker,
krävs att de skall vara antingen fysiska eller juridiska personer – en grundläggande gemenskapsrättslig princip som har företräde
framför den formella begränsning som föreskrivs i artikel 113.5 i lagstiftningsdekret nr 267/2000 och i artiklarna 2.6 och
15.1 i [den regionala lagen nr 26] och får den således till verkan att även anbudssökande som inte är kapitalbolag får delta
i upphandlingsförfaranden?
2)      För det fall domstolen inte finner att ovannämnda bestämmelse utgör en grundläggande gemenskapsrättslig princip, utgör artikel 4.1
i direktiv [2004/18], eller den motsvarande bestämmelsen i artikel 26.2 i direktiv [92/50] (för det fall att sistnämnda bestämmelse
anses vara den bestämmelse som skall tillämpas), snarare underförstått en följd av, eller en princip som har sin grund i,
principen om fri konkurrens, mot bakgrund av öppenhetsprincipen och principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet,
och är bestämmelsen följaktligen direkt tillämplig och har företräde framför därmed eventuellt oförenliga nationella bestämmelser
som antagits av medlemsstaterna för att reglera offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten som inte omfattas av
området för gemenskapsrättens direkta tillämpning?
3)      Skall bestämmelserna i artikel 113.5 i lagstiftningsdekret nr 267/2000 och i artiklarna 2.6 och 15.1 i [den regionala lagen
nr 26] anses vara förenliga med de gemenskapsrättsliga principer som stadgas i artiklarna 39  [EG] (principen om fri rörlighet
för arbetstagare inom gemenskapen), 43 [EG] (etableringsfrihet), 48 [EG] och 81 [EG] (överenskommelser som begränsar konkurrensen)
…? Skall man, för det fall de ovannämnda nationella bestämmelserna anses vara oförenliga med nämnda principer, underlåta att
tillämpa dessa i den del de står i strid med de gemenskapsbestämmelser som är direkt tillämpliga och har företräde framför
nationella bestämmelser?
4)      Skall bestämmelserna i artikel 113.5 i lagstiftningsdekret nr 267/2000 och i artiklarna 2.6 och 15.1 i [den regionala lagen
nr 26] anses vara förenliga med bestämmelsen i artikel 9.1 i direktiv [75/442] eller den motsvarande bestämmelsen i artikel 7.2
i direktiv [2006/12] (för det fall att sistnämnda bestämmelse anses vara den bestämmelse som skall tillämpas), vari föreskrivs
att ’… varje inrättning eller företag som tillämpar de förfaranden som avses i bilaga 2 A [i direktiv 75/442][måste] erhålla
ett tillstånd från den behöriga myndighet som avses i artikel 6’ respektive att ’[p]lanerna som avses i punkt 1 [för avfallshantering]
kan exempelvis ange a) de fysiska eller juridiska personer som får hantera avfall …’?”

Prövning av tolkningsfrågorna

Den första och den andra frågan
16     Domstolen framhåller inledningsvis att det framgår av fast rättspraxis att i ett förfarande enligt artikel 234 EG, som grundar
sig på en tydlig funktionsfördelning mellan de nationella domstolarna och EG‑domstolen, är det endast den nationella domstolen
som är behörig att bedöma de faktiska omständigheterna i målet (se, bland annat, dom av den 16 juli 1998 i mål C‑235/95, Dumon
och Froment, REG 1998 s. I‑4531, punkt 25, av den 11 juli 2006 i mål C‑13/05, Chacón Navas, REG 2006, s. I‑6467, punkt 32,
och av den 8 november 2007 i mål C‑251/06, ING. AUER, REG 2007, s. I‑0000, punkt 19).
17     Det framgår av begäran om förhandsavgörande, särskilt av den första och den andra tolkningsfrågan, att den hänskjutande domstolen
har utgått ifrån antagandet att den upphandling som är i fråga i målet vid den nationella domstolen omfattas av ett av gemenskapsdirektiven
avseende offentlig upphandling av tjänster, nämligen antingen direktiv 92/50 eller direktiv 2004/18. Detta antagande bekräftas
dessutom av de handlingar som ingetts till domstolen, såsom beslut nr 53, vilket bifogats Frigerios yttrande och av vilket
det framgår att värdet på det aktuella kontraktet i det nationella målet överstiger tröskelvärdet i nämnda direktiv. Dessutom
framgår det av yttrandena under förhandlingen att ersättningen för kontraktet härrör från kommunen Triuggio, vilket innebär
att kontraktet inte kan anses utgöra en tjänstekoncession.
18     Domstolen konstaterar mot bakgrund härav, och med beaktande av att nämnda beslut antogs den 29 november 2005, att direktiv 92/50
är tillämpligt såväl materiellt sett (
ratione materiae
) som av tidsmässiga skäl (
ratione temporis
) på omständigheterna i målet vid den nationella domstolen.
19     Den första och den andra tolkningsfrågan, som skall bedömas i ett sammanhang, skall följaktligen omformuleras så att den hänskjutande
domstolen huvudsakligen vill få klarhet i huruvida artikel 26.2 i direktiv 92/50 utgör hinder för nationella bestämmelser,
såsom de som är i fråga i målet vid den nationella domstolen, som innebär att endast de aktörer som har antagit den juridiska
formen kapitalbolag har rätt att inge anbud i ett förfarande för offentlig upphandling av tjänster. I andra hand har samma
domstol sökt få klarhet i vad ett eventuellt jakande svar på denna fråga skulle innebära med avseende på tolkningen och tillämpningen
av den nationella rätten.
20     I artikel 26.2 i direktiv 92/50 föreskrivs att de upphandlande myndigheterna inte får avvisa anbudssökande eller anbudsgivare,
som enligt lagstiftningen i den medlemsstat där de är etablerade är berättigade att tillhandahålla en viss tjänst, uteslutande
på den grunden att det, enligt lagstiftningen i den medlemsstat där upphandlingen görs, krävs att de skall vara antingen fysiska
eller juridiska personer.
21     Av den bestämmelsen följer att de upphandlande myndigheterna inte heller har rätt att utesluta anbudssökande eller anbudsgivare,
som enligt lagstiftningen i den berörda medlemsstaten är berättigade att tillhandahålla tjänsten i fråga, från ett anbudsförfarande,
endast av det skälet att deras juridiska form inte motsvarar en viss kategori av juridiska personer.
22     Härav följer att den ovannämnda bestämmelsen utgör hinder för nationella bestämmelser som innebär att anbudssökande eller
anbudsgivare, som enligt lagstiftningen i den berörda medlemsstaten är berättigade att tillhandahålla tjänsten i fråga, inte
kan tilldelas offentliga kontrakt avseende tjänster vars värde överstiger tröskelvärdet i direktiv 92/50, endast av det skälet
att anbudssökandenas eller anbudsgivarnas juridiska form inte motsvarar en viss kategori av juridiska personer.
23     Nationella bestämmelser, såsom de som är i fråga i målet vid den nationella domstolen, som innebär att endast kapitalbolag
kan tilldelas offentliga kontrakt avseende lokala tjänster av ekonomiskt intresse där kontraktens värde överstiger tröskelvärdet
i direktiv 92/50 är således oförenliga med artikel 26.2 i samma direktiv.
24     Vad beträffar de omständigheter som ligger till grund för målet vid den nationella domstolen, framgår det av handlingarna
att Frigerio väckte talan vid den nationella domstolen i egenskap av ledare för en tillfällig sammanslutning av företag som
tillhandahöll miljövårdstjänster i kommunen Triuggio från den 1 januari 1996 till den 30 juni 2006.
25     Det skall härvid påpekas att det även följer av artikel 26.1 i direktiv 92/50 att de upphandlande myndigheterna inte får ålägga
grupper av tjänsteleverantörer att anta någon särskild juridisk form för att kunna lämna anbud.
26     Dessutom har det vid domstolen inte bestritts att Frigerio enligt den italienska lagstiftningen var berättigad att tillhandahålla
miljövårdstjänster i dess juridiska form, det vill säga i egenskap av handelsbolag. Den hänskjutande domstolen har bland annat
angett att Frigerio är inskrivet i registret över de aktörer som är berättigade att utöva verksamhet på avfallsområdet.
27     Den hänskjutande domstolen har även, såsom anges i punkt 19 i förevarande dom, i andra hand sökt få klarhet i vad det skulle
innebära om sådana nationella bestämmelser som de som är i fråga i målet vid den nationella domstolen konstaterades vara oförenliga
med direktiv 92/50.
28     Det är härvid tillräckligt att erinra om att det enligt fast rättspraxis ankommer på den nationella domstolen att, med utnyttjande
av det utrymme för skönsmässig bedömning som den har enligt nationell rätt, tolka och tillämpa den nationella lagstiftningen
på ett sätt som står i överensstämmelse med gemenskapsrätten. Om det inte är möjligt att tillämpa den nationella lagstiftningen
på ett sätt som står i överensstämmelse med gemenskapsrätten, är den nationella domstolen skyldig att tillämpa gemenskapsrätten
i dess helhet och att skydda de enskildas rättigheter enligt denna genom att underlåta att tillämpa bestämmelser i den nationella
lagstiftningen som strider mot gemenskapsrätten (se, för ett liknande resonemang, dom av den 4 februari 1988 i mål 157/86,
Murphy m.fl., REG 1988, s. 673, punkt 11, svensk specialutgåva, volym 9, s. 349, och av den 11 januari 2007 i mål C‑208/05,
ITC, REG 2007, s. I‑181, punkterna 68 och 69).
29     Mot bakgrund av det ovanstående skall den första och den andra frågan därför besvaras så, att artikel 26.1 och 26.2 i direktiv 92/50
utgör hinder för sådana nationella bestämmelser, som de som är i fråga i målet vid den nationella domstolen, som innebär att
anbudssökande eller anbudsgivare, som enligt lagstiftningen i den berörda medlemsstaten är berättigade att tillhandahålla
tjänsten i fråga, vilket innefattar sammanslutningar av tjänsteleverantörer, inte får lämna anbud i ett förfarande för offentlig
upphandling av tjänster där värdet på det ifrågavarande kontraktet överstiger tröskelvärdet i direktiv 92/50, endast av det
skälet att anbudssökandenas eller anbudsgivarnas juridiska form inte motsvarar en viss kategori av juridiska personer, nämligen
kapitalbolag. Det ankommer på den nationella domstolen att, med utnyttjande av det utrymme för skönsmässig bedömning som den
har enligt nationell rätt, tolka och tillämpa den nationella lagstiftningen på ett sätt som står i överensstämmelse med gemenskapsrätten.
I den mån det inte är möjligt att göra en tolkning som står i överensstämmelse med gemenskapsrätten, ankommer det på den nationella
domstolen att underlåta att tillämpa bestämmelser i den nationella lagstiftningen som strider mot gemenskapsrätten.

Den tredje och den fjärde frågan
30     Den hänskjutande domstolen har ställt den tredje och den fjärde frågan för att få klarhet i huruvida sådana nationella bestämmelser
som de som är i fråga i målet vid den nationella domstolen är förenliga med  artiklarna 39 EG, 43 EG, 48 EG och 81 EG samt
med direktiv 75/442 och direktiv 2006/12.
31     Mot bakgrund av att omständigheterna i målet vid den nationella domstolen, såsom framgår av punkt 18 i förevarande dom, omfattas
av tillämpningsområdet för direktiv 92/50 och tolkningen av detta direktiv ger den hänskjutande domstolen nödvändiga uppgifter
för att den skall kunna avgöra det mål som anhängiggjorts vid denna, skulle en prövning av ovannämnda gemenskapsrättsliga
bestämmelser uteslutande vara av hypotetisk betydelse. Det saknas därför, i enlighet med fast rättspraxis, anledning för domstolen
att besvara den tredje och den fjärde frågan (se, för ett liknande resonemang, dom av den 22 november 2005 i mål C‑144/04,
Mangold, REG 2005, s. I‑9981, punkterna 36 och 37, och av den 4 juli 2006 i mål C‑212/04, Adeneler m.fl., REG 2006, s. I‑6057,
punkterna 42 och 43).

Rättegångskostnader
32     Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma
mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till
domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.
Mot denna bakgrund beslutar domstolen (fjärde avdelningen) följande:
Artikel 26.1 och 26.2 i rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling
av tjänster, i dess lydelse enligt kommissionens direktiv 2001/78/EG av den 13 september 2001, utgör hinder för sådana nationella
bestämmelser, som de som är i fråga i målet vid den nationella domstolen, som innebär att anbudssökande eller anbudsgivare,
som enligt lagstiftningen i den berörda medlemsstaten är berättigade att tillhandahålla tjänsten i fråga, vilket innefattar
sammanslutningar av tjänsteleverantörer, inte får lämna anbud i ett förfarande för offentlig upphandling av tjänster där värdet
på det ifrågavarande kontraktet överstiger tröskelvärdet i direktiv 92/50, endast av det skälet att anbudssökandenas eller
anbudsgivarnas juridiska form inte motsvarar en viss kategori av juridiska personer, nämligen kapitalbolag. Det ankommer på
den nationella domstolen att, med utnyttjande av det utrymme för skönsmässig bedömning som den har enligt nationell rätt,
tolka och tillämpa den nationella lagstiftningen på ett sätt som står i överensstämmelse med gemenskapsrätten. I den mån det
inte är möjligt att göra en tolkning som står i överensstämmelse med gemenskapsrätten, ankommer det på den nationella domstolen
att underlåta att tillämpa bestämmelser i den nationella lagstiftningen som strider mot gemenskapsrätten.
Underskrifter
*
Rättegångsspråk: italienska.