CELEX: 62004CJ0129
Appalti pubblici
Direttiva 89/665/CEE
Procedimento di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici
Persone alle quali devono essere accessibili le procedure di ricorso
Associazione temporanea offerente
Divieto, per uno dei membri di un'associazione temporanea, di proporre un ricorso a titolo individuale
Nozione di "interesse ad ottenere l'aggiudicazione di un appalto pubblico"

1       La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’art. 1 della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989,
89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure
di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (GU L 395, pag. 33), come modificata
dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici
di servizi (GU L 209, pag. 1; in prosieguo: la «direttiva 89/665»).
2       Tale domanda è stata proposta nell’ambito di una controversia pendente tra la società Espace Trianon SA (in prosieguo: la
«Espace Trianon») e la Société wallonne de location-financement SA (in prosieguo: la «Sofibail»), membri dell’associazione
temporanea «Espace Trianon-Sofibail», e l’office communautaire et régional de la formation professionnelle et de l’emploi
(in prosieguo: il «FOREM»), in merito ad una procedura di aggiudicazione.

Contesto normativo

La normativa comunitaria
3       L’art. 1, della direttiva 89/665 dispone quanto segue:
«1.      Gli Stati membri prendono i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda le procedure di aggiudicazione
degli appalti pubblici disciplinati dalle direttive 71/305/CEE, 77/62/CEE e 92/50/CEE (...), le decisioni prese dalle amministrazioni
aggiudicatrici possano essere oggetto di ricorsi efficaci e, in particolare, quanto più rapidi possibile, secondo le condizioni
previste negli articoli seguenti, in particolare nell’articolo 2, paragrafo 7, qualora violino il diritto comunitario in materia
di appalti pubblici o le norme nazionali che lo recepiscono».
(...)
3.      Gli Stati membri garantiscono che le procedure di ricorso siano accessibili, secondo modalità che gli Stati membri possono
determinare, per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto pubblico
di forniture o di lavori e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una violazione denunciata (...)».
4       L’art. 2, n. 1, della direttiva 89/665, così dispone:
«Gli Stati membri fanno sì che i provvedimenti presi ai fini dei ricorsi di cui all’articolo 1 prevedano i poteri che permettano
di:
(...)
b)      annullare o far annullare le decisioni illegittime, compresa la soppressione delle specificazioni tecniche, economiche o finanziarie
discriminatorie figuranti nei documenti di gara, nei capitolati d’oneri o in ogni altro documento connesso con la procedura
di aggiudicazione dell’appalto in questione;
(...)».
5       L’art. 21 della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti
pubblici di lavori (GU L 199, pag. 54), così recita:
«I raggruppamenti di imprenditori sono autorizzati a presentare offerte. La trasformazione di tali raggruppamenti in una forma
giuridica determinata non può essere richiesta per la presentazione dell’offerta, ma il raggruppamento prescelto può essere
obbligato ad assicurare tale trasformazione quando l’appalto gli è stato aggiudicato».

La normativa nazionale
6       Ai sensi dell’art. 14, n. 1, delle leggi coordinate il 12 gennaio 1973, sul Conseil d’État (
Moniteur belge
del 21 marzo 1973, pag. 3461), il Conseil d’État (Consiglio di Stato belga) è competente a conoscere i ricorsi d’annullamento
proposti contro le decisioni di aggiudicazione di appalti pubblici.
7       L’art. 19, primo comma, delle stesse leggi coordinate, che disciplina, in particolare, la legittimazione attiva in caso di
ricorsi per annullamento, così dispone:
«I (...) ricorsi d’annullamento (...) possono essere presentati dinanzi alla Sezione amministrativa da qualsiasi parte che
dimostri una lesione o un interesse e sono proposti per iscritto alla Sezione nelle forme e nei termini stabiliti dal Re».
8       Per quanto riguarda la decisione di agire in giudizio, l’art. 522, n. 2, del codice delle società dispone quanto segue riguardo
alle società per azioni:
«Il consiglio d’amministrazione rappresenta la società nei confronti dei terzi e in giudizio, sia quale attrice sia quale
convenuta. Nondimeno, lo statuto può attribuire ad uno o più amministratori, sia da soli, sia congiuntamente, la capacità
di rappresentare la società. Detta clausola è opponibile ai terzi. (...)».
9       Il detto codice disciplina lo statuto delle società temporanee, in precedenza denominate «associazioni temporanee». La società
temporanea è definita all’art. 47 dello stesso codice come «una società priva di personalità giuridica che ha lo scopo di
compiere, senza una ragione sociale, una o più operazioni commerciali determinate».

Le cause principali e le questioni pregiudiziali
10     Il 30 settembre 1997, il FOREM, in quanto autorità aggiudicatrice, ha fatto pubblicare sulla
Gazzetta ufficiale delle Comunità europee
un bando di gara riguardante «la concezione, la realizzazione ed il finanziamento di un edificio di circa 6 500 m2» ad uso
della sua direzione regionale di Liegi.
11     L’apertura delle offerte avveniva il 20 febbraio 1998. Le offerte presentate erano cinque, di cui una proveniva dall’associazione
temporanea Espace Trianon‑Sofibail.
12     Il 22 dicembre 1998 l’appalto è stato aggiudicato dal comitato di gestione del FOREM ad un’altra associazione temporanea,
la CIDP‑BPC. L’8 gennaio 1999 lo stesso comitato di gestione confermava la sua decisione 22 dicembre 1998. Il 25 gennaio 1999
la decisione di aggiudicazione veniva notificata alla Espace e alla Sofibail.
13     Il 19 febbraio 1999 e l’8 marzo 1999, rispettivamente, queste ultime due società presentavano due ricorsi diretti all’annullamento
delle decisioni del comitato di gestione del FOREM datate 22 dicembre 1998 e 8 gennaio 1999.
14     Nella sua decisione di rinvio il Conseil d’État osserva che le decisioni di agire in giudizio della Espace Trianon sono state
adottate da due dei suoi amministratori e non dal suo consiglio d’amministrazione come da statuto. Esse sono pertanto irregolari.
Esso osserva, per contro, che le decisioni di agire in giudizio della Sofibail sono incontestabili.
15     Poiché le dette società hanno depositato le loro offerte a nome dell’associazione temporanea Espace Trianon‑Sofibail e le
decisioni di agire in giudizio della Espace Trianon sono irregolari, il Conseil d’État ha deciso di sospendere il procedimento
e, allo scopo di stabilire se i ricorsi della Sofibail siano ricevibili giacché essa resta sola a contestare le decisioni
del comitato di gestione del FOREM datate 22 dicembre 1998 e 8 gennaio 1999, di sottoporre alla Corte le seguenti questioni
pregiudiziali:
«1)      Se l’art. 1 della direttiva 89/665 (...) osti ad una disposizione legislativa nazionale – come l’art. 19, primo comma, delle
leggi sul Conseil d’État, coordinate il 12 gennaio 1973 – che viene interpretata nel senso che essa impone ai membri di un’associazione
temporanea priva di personalità giuridica, che ha partecipato in quanto tale ad una procedura di aggiudicazione di un appalto
pubblico senza ottenerne l’aggiudicazione, di proporre ricorso avverso la decisione di aggiudicazione del suddetto appalto
soltanto agendo tutti insieme, nella loro qualità di associati o in nome proprio.
2)      Se la soluzione della precedente questione possa mutare nel caso in cui, pur avendo i membri dell’associazione temporanea
agito tutti insieme, il ricorso di uno di essi risulti irricevibile.
3)      Se l’art. 1 della direttiva 89/665 (...) osti ad una disposizione legislativa nazionale – come l’art. 19, primo comma, delle
leggi sul Conseil d’État coordinate il 12 gennaio 1973 – che viene interpretata nel senso che vieta ad un membro di una siffatta
associazione temporanea di proporre individualmente ricorso avverso la decisione di aggiudicazione, tanto nella sua qualità
di associato, quanto a nome proprio».

Sulle questioni pregiudiziali
16     La prima e la terza questione, che è opportuno esaminare congiuntamente, sono dirette a verificare se l’art. 1 della direttiva
89/665 osti ad una disposizione nazionale secondo cui, quando un’associazione temporanea priva di personalità giuridica ha
partecipato in quanto tale ad una procedura di aggiudicazione di appalti pubblici e non si è vista attribuire l’appalto, il
ricorso contro la decisione di aggiudicazione può essere proposto unicamente da tutti i membri della detta associazione. Con
la seconda questione il giudice del rinvio chiede in sostanza se la soluzione alla prima e alla terza questione sarebbe diversa
laddove i membri dell’associazione temporanea avessero agito congiuntamente ma l’azione di uno di essi fosse giudicata irricevibile.
17     Si deve ricordare che, ai sensi dell’art. 1, n. 1, della direttiva 89/665, le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici
devono poter essere oggetto di ricorsi efficaci e che, ai sensi del n. 3 del detto articolo, le procedure di ricorso devono
essere accessibili a chiunque abbia interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto pubblico.
18     La Espace Trianon, la Sofibail e la Commissione delle Comunità europee sostengono che, in circostanze analoghe a quelle della
causa principale, una disposizione procedurale nazionale che impone ai membri di un’associazione temporanea di agire in giudizio
congiuntamente e di dover quindi essere unanimemente d’accordo per poter proporre ricorso contro una decisione di aggiudicazione
di un appalto pubblico, non soddisfa il requisito di accessibilità delle procedure di ricorso di cui all’art. 1, n. 3, della
direttiva 89/665. A loro parere, un’efficace tutela giurisdizionale deve consentire ai membri di un’associazione del genere
di disporre di un diritto individuale di ricorso.
19     Occorre in proposito rilevare che il detto art. 1, n. 3, riferendosi a chiunque abbia un interesse ad ottenere l’aggiudicazione
di un appalto pubblico, in una situazione quale quella della causa principale, riguarda la persona che, avendo presentato
la propria offerta per l’appalto pubblico di cui trattasi, ha dimostrato il suo interesse ad ottenerne l’aggiudicazione.
20     Orbene, in tale situazione, è l’associazione temporanea in quanto tale ad aver presentato l’offerta, e non i suoi membri a
titolo individuale. Del pari sono i membri di tale associazione che, laddove si fossero visti aggiudicare l’appalto di cui
trattasi, avrebbero avuto l’obbligo di sottoscrivere il contratto e di eseguire i lavori.
21     Contrariamente ad altre situazioni sottoposte alla Corte (v., in particolare, sentenze 12 febbraio 2004, causa C-230/02, Grossmann
Air Service, Racc. pag. I‑1829, punto 28, e 11 gennaio 2005, causa C-26/03, Stadt Halle e RPL Lochau, Racc. pag. I-1, punto 41),
nella causa principale nulla osta a che i membri dell’associazione temporanea propongano tutti insieme, in quanto associati
o in nome proprio, un ricorso d’annullamento contro le decisioni 22 dicembre 1998 e 8 gennaio 1999.
22     Pertanto, una disposizione procedurale nazionale che prescrive che un ricorso d’annullamento contro la decisione di un’autorità
aggiudicatrice di attribuire un appalto pubblico sia proposto da tutti i membri che compongono l’associazione temporanea offerente
non limita l’accessibilità di tale ricorso in modo contrario all’art. 1, n. 3, della direttiva 89/665.
23     Come risulta dal fascicolo, ciò vale a maggior ragione in quanto nel diritto belga i membri di un’associazione del genere
possono in qualsiasi momento, prima di proporre un ricorso, regolare la questione relativa alla capacità dell’associazione
di agire in giudizio mediante un accordo interno, senza alcun’altra formalità.
24     Non può inoltre essere accolto l’argomento della Commissione secondo cui una disposizione del tipo di quella di cui trattasi
nella causa principale – che comporterebbe la necessità per i gruppi di imprenditori di adottare una determinata forma giuridica
per la presentazione dell’offerta – sarebbe contraria all’art. 21 della direttiva 93/37. La disposizione nazionale di cui
trattasi nella causa principale si limita infatti ad esigere che l’associazione temporanea, per agire in giudizio, garantisca
la propria rappresentanza secondo le norme applicabili alla forma giuridica che i suoi stessi membri hanno adottato per poter
presentare l’offerta.
25     Si deve inoltre rilevare che la norma procedurale di cui trattasi nella presente causa si applica allo stesso modo a tutti
i ricorsi proposti dai membri delle associazioni temporanee relativamente alle operazioni da esse effettuate nell’ambito della
loro attività, senza che sia rilevante se le domande si fondino su una violazione del diritto comunitario o del diritto nazionale,
che esse riguardino appalti pubblici di lavori o altre operazioni.
26     Tenuto conto di quanto precede, non si può quindi considerare che una norma come quella di cui trattasi nella causa principale
sia di natura tale da mettere in discussione l’esigenza di ricorsi efficaci sancita dall’art. 1, n. 1, della direttiva 89/665.
Tale principio non prescrive che sia dichiarato ricevibile un ricorso quando non siano state rispettate le disposizioni relative
alla rappresentanza in giudizio derivanti dalla forma giuridica adottata per quanto riguarda la persona che agisce.
27     Infine, per quanto riguarda la seconda questione, nulla mostra che debbano essere trattate in modo diverso l’ipotesi in cui
il ricorso sia stato proposto unicamente da taluni dei membri dell’associazione temporanea e quella in cui il ricorso sia
stato, in un primo tempo, proposto da tutti i detti membri, ma l’azione di uno di questi ultimi sia stata, in un secondo tempo,
dichiarata irricevibile.
28     Nelle due ipotesi il ricorso è irricevibile a norma delle disposizioni nazionali che esigono unicamente il rispetto da parte
dei ricorrenti delle condizioni riguardanti la rappresentanza in giudizio in modo conforme alla forma giuridica che i membri
stessi hanno scelto. Siffatte esigenze sono d’applicazione generale e non limitano in modo contrario alla direttiva 89/665
l’efficacia dei ricorsi e la loro accessibilità per gli offerenti. Inoltre l’irricevibilità dell’azione di uno dei membri
di un’associazione temporanea può essere motivata da circostanze atte a dimostrare che non si sia validamente formata alcuna
volontà di agire in giudizio in capo al membro di cui trattasi.
29     Tenuto conto di quanto precede, le questioni proposte vanno risolte nel modo seguente:
–       l’art. 1 della direttiva 89/665 deve essere interpretato nel senso che non osta a che, secondo il diritto nazionale, il ricorso
contro una decisione di aggiudicazione di un appalto possa essere proposto unicamente dalla totalità dei membri di un’associazione
temporanea priva di personalità giuridica – che ha partecipato, in quanto tale, ad una procedura d’aggiudicazione di un appalto
pubblico e non si è vista attribuire il detto appalto – e non da uno solo dei membri della detta associazione a titolo individuale;
–       lo stesso vale per l’ipotesi in cui tutti i membri della detta associazione temporanea agiscano congiuntamente ma l’azione
di uno di essi sia dichiarata irricevibile.

Sulle spese
30     Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice
nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte
non possono dar luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Seconda Sezione) dichiara:
L’art. 1 della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari
e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici
di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure
di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, deve essere interpretato nel senso che non osta a che, secondo il diritto
nazionale, il ricorso contro una decisione di aggiudicazione di un appalto possa essere proposto unicamente dalla totalità
dei membri di un’associazione temporanea priva di personalità giuridica – che ha partecipato, in quanto tale, ad una procedura
d’aggiudicazione di un appalto pubblico e non si è vista attribuire il detto appalto – e non da uno solo dei membri della
detta associazione a titolo individuale.
Lo stesso vale per il caso in cui tutti i membri della detta associazione temporanea agiscano congiuntamente ma l’azione di
uno di essi sia dichiarata irricevibile.
Firme
*
Lingua processuale: il francese.