CELEX: 62006CJ0500
Artigos 3.º, n.º 1, alínea g), CE, 4.º CE, 10.º CE, 43.º CE, 49.º CE, 81.º CE, 86.º CE e 98.º CE
Legislação nacional que proíbe a publicidade relativa aos tratamentos médico-cirúrgicos no domínio dos cuidados estéticos

O pedido de decisão prejudicial tem por objecto a interpretação dos artigos 3.
o
, n.
o
1, alínea g), CE, 4.
o
CE, 10.
o
CE, 43.
o
CE, 49.
o
CE, 81.
o
CE, 86.
o
CE e 98.
o
CE.
Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio entre a Corporación Dermoestética SA (a seguir «Dermoestética»), uma empresa de direito espanhol que exerce a sua actividade no sector dos tratamentos estéticos e cuidados médicos nesse âmbito, e a agência de publicidade To Me Group Advertising Media (a seguir «To Me Group») a propósito do eventual incumprimento por parte desta última de um contrato relativo à organização de uma campanha publicitária por conta da Dermoestética.
Quadro jurídico
Regulamentação comunitária
O artigo 3.
o
, n.
o
1, da Directiva 89/552/CEE do Conselho, de 3 de Outubro de 1989, relativa à coordenação de certas disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros relativas ao exercício de actividades de radiodifusão televisiva (
JO L 298, p. 23
), alterada pela Directiva 97/36/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de Junho de 1997 (
JO L 202, p. 60
, a seguir «Directiva 89/552»), dispõe:
«No que respeita aos organismos de radiodifusão televisiva sob a sua jurisdição, os Estados-Membros terão a faculdade de prever normas mais rigorosas ou mais pormenorizadas nos domínios abrangidos pela presente directiva.»
Nos termos do artigo 14.
o
, n.
o
1, da Directiva 89/552:
«É proibida a publicidade televisiva de medicamentos e de tratamentos médicos que apenas mediante receita médica estejam disponíveis no Estado-Membro sob cuja jurisdição se encontre o organismo de radiodifusão televisiva.»
Legislação nacional
Nos termos do artigo 1.
o
, n.
o
1, da Lei n.
o
175, relativa à publicidade médica e à repressão do exercício abusivo das profissões médicas (legge n. 175, norme in materia di pubblicità sanitaria e di repressione dell’esercizio abusivo delle professioni sanitarie), de 5 de Fevereiro de 1992 (GURI n.
o
50, de 29 de Fevereiro de 1992, p. 4), alterada pela Lei n.
o
112, de 3 de Maio de 2004 (suplemento ordinário à GURI n.
o
104, de 5 de Maio de 2004, a seguir «Lei n.
o
175/1992»):
«A publicidade relativa ao exercício das profissões médicas e das profissões de auxiliares de saúde previstas e regulamentadas pela legislação em vigor só é autorizada através da afixação de placas no edifício onde é exercida a actividade profissional, bem como mediante anúncios publicados nas listas telefónicas, nos anuários profissionais, nos periódicos destinados exclusivamente aos que exercem as profissões médicas, nos jornais e revistas de informação e difundidos nas emissoras de rádio e nos canais de televisão locais.
[…]»
O artigo 4.
o
, n.
o
1, da Lei n.
o
175/1992 tem a seguinte redacção:
«A publicidade relativa às clínicas de saúde privadas e aos consultórios e dispensários de uma ou várias especialidades, sujeitos às autorizações legais, é permitida através da afixação de placas ou letreiros no edifício onde é exercida a actividade profissional, bem como através de anúncios nas listas telefónicas, nos anuários profissionais e nos periódicos destinados exclusivamente aos membros das profissões médicas, nos jornais e nas revistas periódicas de informação e nas emissoras de rádio e nos canais de televisão locais, com a faculdade de indicar as actividades médico-cirúrgicas específicas e as práticas de diagnóstico e terapêuticas efectivamente realizadas, desde que acompanhadas da indicação do nome, do apelido e dos títulos profissionais dos responsáveis de cada especialidade.»
Nos termos do artigo 5.
o
desta lei:
«1.   A publicidade referida no artigo 4.
o
é autorizada pela Região, após parecer das federações regionais das Ordens ou das associações profissionais, caso existam, que devem garantir a posse e a validade dos títulos académicos e científicos, bem como a correspondência das características estéticas da placa, do letreiro ou do anúncio com as previstas no regulamento referido no artigo 2.
o
, n.
o
3.
[…]
3.   Os anúncios publicitários previstos no presente artigo devem indicar os elementos mencionados na autorização regional.
4.   Os titulares e os directores médicos responsáveis pelos estabelecimentos referidos no artigo 4.
o
que façam publicidade nas formas permitidas, sem autorização regional, ficam sujeitos às sanções disciplinares de censura ou de suspensão do exercício da profissão médica, por força do artigo 40.
o
do regulamento aprovado pelo decreto do Presidente da República n.
o
221, de 5 de Abril de 1950.
5.   Quando o anúncio publicitário contenha indicações falsas sobre as actividades ou as prestações que o estabelecimento está autorizado a fornecer, ou não contenha a indicação do director médico, a autorização administrativa para o exercício da actividade médica é suspensa por um período de seis meses a um ano.
[…]»
O artigo 9.
o
-A da Lei n.
o
175/1992 dispõe:
«As pessoas que exerçam as profissões da saúde referidas no artigo 1.
o
bem como os estabelecimentos médicos referidos no artigo 4.
o
podem fazer publicidade nas formas permitidas pela presente lei, sendo as respectivas despesas limitadas a 5% do rendimento declarado no ano anterior.»
O decreto de aplicação da Lei n.
o
175/1992, a saber, o Decreto ministerial n.
o
657, de 16 de Setembro de 1994 (GURI n.
o
280, de 30 de Novembro de 1994, p. 18, a seguir «Decreto n.
o
657/1994»), regula as características estéticas das placas, dos letreiros e dos anúncios em matéria de publicidade médica. Contudo, este regulamento não contém nenhuma disposição específica relativa à publicidade televisiva.
A Lei n.
o
248, intitulada «Conversão em lei, com alterações, do decreto-legge n.
o
223, de 4 de Julho de 2006, relativo às disposições urgentes para o relançamento económico e social, para a contenção e racionalização da despesa pública, bem como intervenções em matéria de receitas e de combate à fraude fiscal» (legge n. 248, conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, recante disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, per il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonché interventi in materia di entrate e di contrasto all’evasione fiscale), de 4 de Agosto de 2006 (suplemento ordinário à GURI n.
o
186, de 11 de Agosto de 2006, a seguir «Lei n.
o
248/2006»), foi adoptada posteriormente aos factos do litígio no processo principal.
O artigo 2.
o
, n.
os
1 e 2, da Lei n.
o
248/2006, que se integra no título I da mesma, que tem por epígrafe «Medidas urgentes para o desenvolvimento, o crescimento e a promoção da concorrência e da competitividade, para a protecção dos consumidores e para a liberalização dos sectores produtivos», tem a seguinte redacção:
«1.   Em conformidade com o princípio comunitário da livre concorrência e com o da liberdade de circulação de pessoas e de serviços, e a fim de assegurar aos utentes uma possibilidade de escolha efectiva no exercício dos seus direitos e uma possibilidade de comparação das prestações oferecidas no mercado, com a entrada em vigor do presente decreto são revogadas as disposições legislativas e regulamentares que, relativamente às profissões liberais e às actividades intelectuais, instituem:
[…]
b)
a proibição, mesmo que parcial, de fazer publicidade informativa sobre os títulos e as especializações profissionais, as características do serviço oferecido, bem como sobre o preço e os custos globais das prestações, segundo critérios de transparência e de veracidade da mensagem cujo respeito é verificado pela Ordem;
[…]
2.   Ressalvam-se as disposições relativas ao exercício das profissões no âmbito do Serviço Nacional de Saúde Pública ou de convenções com este celebradas, bem como as eventuais tarifas máximas previamente fixadas, de modo geral, para a protecção dos utentes […]»
Litígio no processo principal e questões prejudiciais
Em 10 de Outubro de 2005, a Dermoestética confiou, por contrato, à To Me Group o encargo de realizar uma campanha publicitária para ser difundida no canal nacional de televisão italiana Canale 5, e que tinha por objecto serviços de medicina estética. A celebração desse contrato ocorreu nas instalações da filial italiana da Dermoestética, a Cliniche Futura Srl.
Após ter recebido um adiantamento de 2000 euros, a To Me Group informou a Dermoestética da impossibilidade, atendendo às disposições da Lei n.
o
175/1992, de difundir as apresentações televisivas pretendidas nos canais de televisão nacionais, indicando que estava disposta a encontrar espaços publicitários em canais locais.
Tendo a To Me Group recusado restituir o adiantamento recebido, devido ao facto de o montante correspondente não cobrir sequer os custos horários dispendidos para o lançamento da campanha publicitária, a Dermoestética requereu ao órgão jurisdicional de reenvio a resolução do contrato controvertido devido ao incumprimento do mesmo imputável à To Me Group. A demandante no processo principal pediu igualmente que esta empresa fosse condenada a restituir-lhe o referido adiantamento.
Em sua defesa, a To Me Group invocou, fazendo referência à Lei n.
o
175/1992 e ao Decreto n.
o
657/1994, a impossibilidade de cumprir as suas obrigações contratuais com que se deparou.
No decurso do processo principal, a Dermoestética e a Cliniche Futura Srl alegaram a incompatibilidade com os artigos 43.
o
CE e 49.
o
CE da legislação italiana em matéria de publicidade dos estabelecimentos médicos, em especial das disposições que proíbem difundir essa publicidade nos canais de televisão de difusão nacional.
A este respeito, o órgão jurisdicional de reenvio observa que a proibição de publicidade médica nos canais de televisão nacionais não é conforme ao direito comunitário. Com efeito, trata-se, em seu entender, de uma restrição injustificada à luz tanto do artigo 43.
o
CE como do artigo 49.
o
CE.
Foi neste contexto que o Giudice di pace di Genova decidiu suspender a instância e colocar ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
« 1)
O artigo 49.
o
CE opõe-se a uma legislação nacional como a constante dos artigos 4.
o
, 5.
o
e 9.
o
-A da Lei n.
o
175[/1992] e do Decreto ministerial n.
o
657[/1994] e/ou a práticas administrativas que proíbem a publicidade televisiva, difundida a nível nacional, de tratamentos médico-cirúrgicos efectuados em estabelecimentos de saúde privados devidamente autorizados para o efeito, mesmo que a referida publicidade seja autorizada em canais televisivos de difusão local e que, ao mesmo tempo, limitam as despesas com a difusão dessa publicidade a 5% do rendimento declarado no ano anterior?
2)
O artigo 43.
o
CE opõe-se a uma legislação nacional como a constante dos artigos 4.
o
, 5.
o
e 9.
o
-A da Lei n.
o
175[/1992] e do [Decreto ministerial n.
o
657/1994] e/ou a práticas administrativas que proíbem a publicidade televisiva, difundida a nível nacional, de tratamentos médico-cirúrgicos efectuados em estabelecimentos de saúde privados devidamente autorizados para o efeito, mesmo que a referida publicidade seja autorizada em canais televisivos de difusão local e que, ao mesmo tempo, exigem para este último tipo de difusão uma autorização prévia por parte de cada uma das autarquias, após parecer favorável da ordem profissional territorialmente competente, e que impõem igualmente um limite de despesas de 5% do rendimento declarado no ano anterior?
3)
Os artigos 43.
o
CE e/ou 49.
o
CE opõem-se a que a difusão da publicidade informativa sobre os tratamentos médico-cirúrgicos de natureza estética efectuados em estabelecimentos de saúde privados devidamente autorizados para o efeito esteja subordinada a uma autorização prévia adicional por parte das autoridades administrativas locais e/ou das ordens profissionais?
4)
A Federação Nacional das Ordens dos Médicos (Fnomceo) e as Ordens dos Médicos Associados, ao adoptarem um código deontológico que impõe limites à publicidade das profissões da saúde, bem como uma prática de interpretação da legislação em vigor em matéria de publicidade médica fortemente limitativa do direito de os médicos publicitarem a sua actividade, ambos vinculativos para todos os médicos, limitaram a concorrência além do que é admitido pela legislação nacional correspondente, em violação do artigo 81.
o
, n.
o
1, CE?
5)
Em qualquer caso, a prática interpretativa adoptada pela Fnomceo contraria os artigos 3.
o
, n.
o
1, alínea g), 4.
o
CE, 98.
o
CE, 10.
o
CE, 81.
o
CE e eventualmente 86.
o
CE, na medida em que essa prática é permitida por uma legislação nacional que exige às ordens territoriais competentes a verificação da transparência e da veracidade das mensagens publicitárias dos médicos, sem indicar os critérios e as modalidades de exercício desse poder? »
Quanto às questões prejudiciais
Quanto à admissibilidade
O Governo italiano suscita uma questão prévia de inadmissibilidade do presente pedido de decisão prejudicial na sua totalidade. Pelo seu lado, a Comissão invoca a inadmissibilidade da quarta e da quinta questão.
Em primeiro lugar, no que diz respeito à alegada não tomada em conta pelo órgão jurisdicional de reenvio da entrada em vigor do decreto-legge n.
o
223/2006 para efeitos da solução do litígio no processo principal, constitui jurisprudência assente que não incumbe ao Tribunal de Justiça pronunciar-se sobre a aplicabilidade de disposições nacionais para a solução desse litígio, mas sim ter em conta, no quadro da repartição das competências entre os tribunais comunitários e nacionais, o contexto legislativo em que se insere a questão prejudicial, tal como definido pela decisão de reenvio (v., neste sentido, acórdãos de 25 de Outubro de 2001, Ambulanz Glöckner,
C-475/99, Colect., p. I-8089
, n.
o
10; de 13 de Novembro de 2003, Neri,
C-153/02, Colect., p. I-13555
, n.
os
34 e 35, e de 30 de Junho de 2005, Tod’s e Tod’s France,
C-28/04, Colect., p. I-5781
, n.
o
14).
Com efeito, no âmbito do processo previsto no artigo 234.
o
CE, as funções do Tribunal de Justiça e as do órgão jurisdicional de reenvio estão claramente separadas e é exclusivamente a este último que compete interpretar a legislação nacional (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 17 de Junho de 1999, Piaggio,
C-295/97, Colect., p. I-3735
, n.
o
29 e jurisprudência aí referida).
Por conseguinte, o Tribunal de Justiça não tem que se pronunciar sobre a aplicabilidade do decreto-legge n.
o
223/2006 ao processo principal.
Em segundo lugar, há que recordar que a presunção de pertinência das questões prejudiciais submetidas pelos órgãos jurisdicionais nacionais só pode ser ilidida em casos excepcionais, nomeadamente quando é manifesto que a interpretação solicitada das disposições do direito comunitário mencionadas nessas questões não tem qualquer relação com a realidade ou com o objecto do litígio no processo principal (v., designadamente, acórdãos de 15 de Dezembro de 1995, Bosman,
C-415/93, Colect., p. I-4921
, n.
o
61; de 7 de Setembro de 1999, Beck e Bergdorf,
C-355/97, Colect., p. I-4977
, n.
o
22, e de 7 de Junho de 2007, van der Weerd e o.,
C-222/05 a C-225/05, Colect., p. I-4233
, n.
o
22).
Ora, não é esse o caso da primeira à terceira questões prejudiciais, uma vez que a problemática da interpretação das disposições controvertidas da Lei n.
o
175/1992 à luz dos artigos 43.
o
CE e 49.
o
CE está no âmago do litígio do processo principal.
Por conseguinte, há que julgar improcedente a argumentação do Governo italiano, na parte que diz respeito à inadmissibilidade das referidas questões.
Pelo contrário, no que se refere à quarta e à quinta questão, o órgão jurisdicional de reenvio não explica de que forma a apreciação pelo Tribunal de Justiça tanto do código deontológico dos médicos como da prática interpretativa em matéria de publicidade adoptada pela Fnomceo seria útil para a solução do litigo no processo principal. Também não indica qual é a relação entre estes elementos do direito nacional e as disposições do direito comunitário cuja interpretação solicita.
De qualquer forma, o despacho de reenvio não contém as disposições do código deontológico em causa nem a descrição da prática interpretativa da Fnomceo (v., neste sentido, acórdão de 6 de Março de 2007, Placanica e o.,
C-338/04, C-359/04 e C-360/04, Colect., p. I-1891
, n.
o
34).
Por conseguinte, há que julgar inadmissíveis a quarta e a quinta questão.
Quanto às primeira, segunda e terceira questões
Através das suas três primeiras questões, que devem ser apreciadas em conjunto, o órgão jurisdicional de reenvio procura, no essencial, saber se os artigos 43.
o
CE e 49.
o
CE se opõem a uma legislação nacional como a que está em causa no processo principal, que proíbe, nos canais de televisão nacionais, a publicidade aos tratamentos médico-cirúrgicos realizados em estabelecimentos de saúde privados.
Com efeito, resulta da decisão de reenvio que, por força da Lei n.
o
175/19992, a publicidade televisiva relativa aos tratamentos médico-cirúrgicos efectuados em estabelecimentos de saúde privados só é autorizada, sem prejuízo da obtenção de uma autorização das autoridades administrativas locais, após parecer favorável das ordens profissionais, e sob reserva do respeito de um limite de despesas equivalente a 5% do rendimento declarado no ano anterior, nos canais de televisão locais, o que equivale, segundo o órgão jurisdicional nacional, a proibir essa mesma publicidade nos canais de televisão de difusão nacional.
Como o advogado-geral observa no n.
o
58 das suas conclusões, um regime de publicidade como o previsto pela Lei n.
o
175/1992 contém uma proibição de publicidade que ultrapassa o previsto no artigo 14.
o
, n.
o
1, da Directiva 89/552. Ainda que o artigo 3.
o
, n.
o
1, dessa mesma directiva conceda aos Estados-Membros a possibilidade de prever normas mais rigorosas ou mais pormenorizadas nos domínios abrangidos pela mesma, essa competência deve ser exercida no respeito das liberdades fundamentais garantidas pelo Tratado CE (v., neste sentido, acórdão de 28 de Outubro de 1999, ARD,
C-6/98, Colect., p. I-7599
, n.
o
49).
A este respeito, há que recordar que o Tribunal de Justiça decidiu reiteradamente que restrições à liberdade de estabelecimento e à livre prestação de serviços estabelecidas, respectivamente, nos artigos 43.
o
CE e 49.
o
CE são constituídas por medidas que proíbam, perturbem ou tornem menos atractivo o exercício destas liberdades (v., neste sentido, acórdãos de 15 de Janeiro de 2002, Comissão/Itália,
C-439/99, Colect., p. I-305
, n.
o
22; de 30 de Março de 2006, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti,
C-451/03, Colect., p. I-2941
, n.
o
31; de 26 de Outubro de 2006, Comissão/Grécia,
C-65/05, Colect., p. I-10341
, n.
o
48, e de 13 de Março de 2008, Comissão/Espanha, C-248/06, n.
o
21).
Ora, um regime de publicidade como o previsto pela Lei n.
o
175/1992, na medida em que admite, sob condição, a difusão em canais de televisão locais de publicidade a tratamentos médico-cirúrgicos dispensados pelos estabelecimentos de saúde privados, o que equivale a proibir essa mesma publicidade nos canais de televisão de difusão nacional, constitui, para as sociedades estabelecidas em Estados-Membros diferentes da República Italiana, como a Dermoestética, um obstáculo sério ao exercício das suas actividades através de uma filial estabelecida nesse Estado-Membro. Consequentemente, este regime é susceptível de tornar mais difícil o acesso dos operadores económicos ao mercado italiano (v., por analogia, acórdãos de 5 de Outubro de 2004, CaixaBank France,
C-442/02, Colect., p. I-8961
, n.
os
12 a 14, e de 5 de Dezembro de 2006, Cipolla e o.,
C-94/04 e C-202/04, Colect., p. I-11421
, n.
o
58). Além disso, um regime de publicidade como o previsto na Lei n.
o
175/1992, na medida em que impede que sociedades como a Dermoestética beneficiem de prestações de serviços de difusão de publicidade televisiva, constitui uma restrição à livre prestação de serviços.
Além disso, há que considerar que o regime de publicidade previsto na legislação nacional em causa no processo principal constitui uma medida nacional susceptível de perturbar ou de tornar menos atractivo o exercício das liberdades fundamentais garantidas pelo Tratado nos artigos 43.
o
CE e 49.
o
CE.
Contudo, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que essas medidas podem ser justificadas se preencherem quatro requisitos: aplicarem-se de modo não discriminatório, justificarem-se por razões imperiosas de interesse geral, serem adequadas para garantir a realização do objectivo que prosseguem e não ultrapassarem o que é necessário para atingir esse objectivo (v. acórdãos de 31 de Março de 1993, Kraus,
C-19/92, Colect., p. I-1663
, n.
o
32; de 30 de Novembro de 1995, Gebhard,
C-55/94, Colect., p. I-4165
, n.
o
37; de 4 de Julho de 2000, Haim,
C-424/97, Colect., p. I-5123
, n.
o
57; de 1 de Fevereiro de 2001, Mac Quen e o.,
C-108/96, Colect., p. I-837
, n.
o
26, e de 6 de Novembro de 2003, Gambelli e o.,
C-243/01, Colect., p. I-13031
, n.
os
64 e 65).
A este respeito, há que observar, em primeiro lugar, que o regime de publicidade em causa no processo principal se aplica independentemente do Estado-Membro de estabelecimento das empresas às quais se dirige.
Em segundo lugar, a protecção da saúde pública figura entre as razões imperativas de interesse geral que podem, ao abrigo do artigo 46.
o
, n.
o
1, CE e desse mesmo artigo lido em conjugação com o artigo 55.
o
CE, justificar restrições, respectivamente, à liberdade de estabelecimento e à livre prestação de serviços.
Assim, a legislação da publicidade televisiva relativa aos tratamentos médico-cirúrgicos dispensados pelos estabelecimentos de saúde privados pode ser justificada à luz do objectivo de protecção da saúde pública.
Em terceiro lugar, no que se refere à aptidão de um regime, como o que resulta da legislação em causa no processo principal, para garantir a realização do objectivo de protecção da saúde pública, há que observar que, ao instituir um dispositivo que conduz à proibição da publicidade a tratamentos médico-cirúrgicos nos canais de televisão nacionais, mas que dá a possibilidade de difundir essa publicidade nos canais de televisão locais, este regime apresenta uma incoerência que o Governo italiano não tentou justificar e não pode, consequentemente, cumprir utilmente o objectivo mencionado
supra
que pretende prosseguir.
Por conseguinte, há que considerar que uma legislação nacional como a que está em causa no processo principal não é apta a garantir a realização de um objectivo de saúde pública e constitui uma restrição injustificada na acepção dos artigos 43.
o
CE e 49.
o
CE.
Atendendo a todas as considerações antecedentes, há que responder às questões primeira a terceira que os artigos 43.
o
CE e 49.
o
CE, lidos em conjugação com os artigos 48.
o
CE e 55.
o
CE, devem ser interpretados no sentido de que se opõem a uma legislação como a que está em causa no processo principal, que proíbe a publicidade aos tratamentos médico-cirúrgicos dispensados pelos estabelecimentos de saúde privados em canais de televisão de difusão nacional, mas autoriza essa publicidade, sob certas condições, nos canais de televisão de difusão local.
Quanto às despesas
Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efectuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Segunda Secção) declara:

Os artigos 43.
o
CE e 49.
o
CE, lidos em conjugação com os artigos 48.
o
CE e 55.
o
CE, devem ser interpretados no sentido de que se opõem a uma legislação como a que está em causa no processo principal, que proíbe a publicidade aos tratamentos médico-cirúrgicos dispensados pelos estabelecimentos de saúde privados em canais de televisão de difusão nacional, mas autoriza essa publicidade, sob certas condições, nos canais de televisão de difusão local.

Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: italiano.