CELEX: 62008CJ0299
Неизпълнение на задължения от държава членка
Директива 2004/18/ЕО
Процедури за възлагане на обществени поръчки
Национална правна уредба, предвиждаща една-единствена процедура за възлагането на поръчка за определяне на потребности и на поръчка за изпълнение, която следва от нея
Съвместимост с посочената директива

С иска си Комисията на Европейските общности иска Съдът да установи, че като е приела и оставила в сила членове 73 и 74-IV от Кодекса за обществените поръчки, приет с Декрет № 2006-975 от 1 август 2006 г. (JORF от 4 август 2006 г., стр. 11627), доколкото тези разпоредби предвиждат процедура за определящи поръчки, която позволява на възлагащ орган да възложи поръчка за изпълнение (на услуги, доставки или строителство) на един от титулярите на първоначалните определящи поръчки без ново конкурентно възлагане или най-много при конкурентно възлагане, ограничено до тези титуляри, Френската репу-блика не е изпълнила задълженията си по членове 2, 28 и 31 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги (
ОВ L 134, стр. 114
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116, поправка ОВ L 182, 2008 г., стр. 282).
Правна уредба
Общностна правна уредба
Съображение 3 от Директива 2004/18 уточнява:
„Тези […] разпоредби [за координиране в Общността на националните процедури за възлагане на обществени поръчки] следва да се придържат максимално към действащите процедури и практики във всяка една от държавите членки.“
Член 2 от посочената директива предвижда:
„Възлагащите органи третират икономическите оператори равнопоставено, недискриминационно и действат по прозрачен начин.“
Съгласно член 28 от същата директива:
„При възлагане на обществени поръчки възлагащите органи прилагат националните процедури, адаптирани за целите на настоящата директива.
Те възлагат тези обществени поръчки чрез провеждане на открита или ограничена процедура. При определени обстоятелства, изрично предвидени в член 29, възлагащите органи могат да възлагат обществени поръчки чрез провеждане на състезателен диалог. При определени случаи и обстоятелства, изрично посочени в членове 30 и 31, възлагащите органи могат да използват процедура на договаряне, със или без публикуване на обявление за поръчка.“
Член 29 от Директива 2004/18, озаглавен „Състезателен диалог“, предвижда:
„1.   При особено сложни поръчки държавите членки могат да предвидят, когато възлагащите органи считат, че използването на открита или ограничена процедура няма да доведе до възлагане на поръчката, последните да могат да използват състезателния диалог в съответствие с настоящия член.
Обществена поръчка се възлага единствено на базата на критерия за икономически най-изгодна оферта.
2.   Възлагащите органи публикуват обявление за поръчка с описание на техните потребности и изисквания, определени в това обявление и/или в описателен документ.
3.   Възлагащите органи започват с кандидатите, избрани съгласно съответните разпоредби на членове от 44 до 52, диалог, целта на който е да се установят и определят най-подходящите средства за удовлетворяване на техните потребности. По време на диалога те могат да обсъждат всички аспекти на поръчката с избраните кандидати.
По време на диалога възлагащите органи гарантират равнопоставеност на всички оференти. По-специално, те не предоставят информация, която да дискриминира и облагодетелства някои оференти за сметка на други.
Възлагащите органи не могат да разкриват на другите участници предложените решения или друга поверителна информация, предоставена от кандидат, участващ в диалога, без неговото съгласие.
4.   Възлагащите органи могат да предвидят процедурата да се проведе на последователни етапи, за да се намали броят на решенията, които да бъдат обсъждани на етапа на диалога, като приложат критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчка или в описателния документ. Обявлението за поръчка или описателният документ посочват, че е възможно използване на тази възможност.
5.   Възлагащият орган продължава този диалог, докато определи решението или решенията, ако е необходимо след сравняването им, които могат да удовлетворят неговите потребности.
6.   След като обявят диалога за приключен и информират участниците за това, възлагащите органи ги канят да представят своите окончателни оферти на базата на решението или решенията, представени и конкретизирани по време на диалога. Офертите съдържат всички задължителни елементи, необходими за изпълнението на проекта.
Офертите могат да бъдат изяснявани, уточнявани и подобрявани по искане на възлагащия орган. Подобни изяснения, уточнения, подобрения и допълнителна информация не могат да променят основните характеристики на офертата или на поканата за представяне на оферти, промените в които могат да доведат до нарушаване на конкуренцията или до дискриминационни последици.
7.   Възлагащите органи оценяват получените оферти на базата на критериите за възлагане, определени в обявлението за поръчка или в описателния документ, и избират икономически най-изгодната оферта в съответствие с член 53.
Възлагащият орган може да поиска от оферента, определен като представилия икономически най-изгодната оферта, да изясни някои аспекти на офертата или да потвърди ангажиментите, съдържащи се в нея, при условие че това не води до промяна в основните аспекти на офертата или на поканата за представяне на оферти, както и до опасност от нарушаване на конкуренцията или до дискриминация.
8.   Възлагащите органи могат да уточнят цени или плащания на участниците в диалога.“
Член 31 от посочената директива предвижда:
„Възлагащите органи могат да възлагат обществени поръчки чрез процедура на договаряне без предварително публикуване на обявление за поръчка в следните случаи:
[…]
3)
за обществени поръчки за услуги, когато обществената поръчка следва проведен конкурс за проект и трябва, съгласно приложимите правила, да бъде възложена на спечелилия или на един от спечелилите конкурса, като в последния случай всички спечелили трябва да бъдат поканени за участие в преговорите.
[…]“
Член 80, параграф 1, първа алинея от същата директива гласи следното:
„Държавите членки въвеждат в сила необходимите законови, подзаконови и административни разпоредби, за да се съобразят с настоящата директива най-късно до 31 януари 2006 г. Те незабавно информират Комисията за това.“
Национална правна уредба
Кодексът за обществените поръчки в редакцията му съгласно Декрет № 2004-15 от 7 януари 2004 г. (JORF от 8 януари 2004 г., стр. 703), в сила от 10 януари 2004 г., предвижда в своя член 73, трета алинея:
„Дейностите, които са следствие от няколко определящи поръчки с еднакъв предмет, сключени след една-единствена процедура и извършени едновременно, могат да се възлагат без ново конкурентно възлагане на автора на приетото предложение. В този случай стойността на извършваните дейности, която трябва да се сравни с праговете, отчита стойността на изследванията при определянето и прогнозната стойност на поръчката за изпълнение.“
Кодексът за обществените поръчки, приет с Декрет № 2006-975, който е в сила от 1 септември 2006 г., обхваща по-конкретно следните разпоредби:
„Член 73
Когато възлагащият орган не може да уточни преследваните цели и резултати, техниките, които следва да се приложат, средствата с оглед на използването на персонал и материал, той може да използва определящи поръчки.
Тези поръчки имат за предмет да се изследват възможностите и условията за установяването на последваща поръчка, ако е необходимо, посредством направата на макет или на демонстратор. Те позволяват също да се прецени равнището на цените за извършването на дейностите, способите за определянето им и да се предвидят различните фази от изпълнението на тези дейности.
В рамките на една-единствена процедура, дейностите по изпълнение, които са следствие от няколко определящи поръчки с еднакъв предмет и извършени едновременно, се възлагат след конкурентно възлагане само на титулярите на определящи поръчки в съответствие със следващите разпоредби:
1°
В обявлението за процедура при конкурентно възлагане се определя предметът на определящите поръчки, възлагани едновременно, и предметът на последващата поръчка за изпълнение,
2°
В обявлението за процедура при конкурентно възлагане се определят критериите за подбор на кандидатурите. Тези критерии отчитат изискваните от кандидатите възможности и квалификация както за определящите поръчки, така и за последващата поръчка за изпълнение,
3°
В обявлението за процедура при конкурентно възлагане се определят критериите за подбор на офертите за определящи поръчки, възлагани едновременно, и критериите за подбор на офертите за последващата поръчка за изпълнение;
4°
Стойността на извършваните дейности, която трябва да се сравни с праговете, отчита стойността на изследванията при определянето и прогнозната стойност на поръчката за изпълнение,
5°
Броят на едновременно възлаганите определящи поръчки в рамките на тази процедура не може да е по-малък от три, при наличието на достатъчен брой кандидати.
Поръчката или рамковото споразумение се възлагат от комисията по обществени поръчки за административно-териториалните единици или след становище от комисията по обществени поръчки за държавата, обществените лечебни заведения и социалните или медико-социалните обществените заведения за социални или медико-социални грижи.
Член 74
[…]
IV.   В рамките на една-единствена процедура поръчката или рамковото споразумение за управление на проекти, които следват от няколко определящи поръчки с еднакъв предмет и извършени едновременно, могат да се възложат след конкурентно възлагане само на титулярите на определящи поръчки, при условията, предвидени в трета алинея на член 73.
[…]“
Досъдебна процедура
На 18 октомври 2004 г. Комисията отправя до Френската репу-блика първо официално уведомително писмо относно членове 73 и 74-III от Кодекса за обществените поръчки в редакцията му съгласно Декрет № 2004-15. Тъй като на 15 декември 2006 г. тези разпоредби са изменени с Декрет № 2006-975, Комисията отправя до посочената държава членка допълнително официално уведомително писмо.
Тъй като не е доволна от отговорите на последната, на 29 юли 2007 г. Комисията отправя мотивирано становище до Френската репу-блика, като ѝ указва да предприеме необходимите мерки, за да се съобрази с него в двумесечен срок, считано от получаването му.
Като счита, че отговорите на посочената държава членка на мотивираното становище не са задоволителни, Комисията решава да предяви настоящия иск.
По иска
Доводи на страните
Комисията твърди, че членове 73 и 74-IV от Кодекса за обществените поръчки, приет с Декрет № 2006-975, позволяват на възлагащ орган да възложи поръчка за изпълнение (на услуги, доставки или строителство) на един от титулярите на първоначалните определящи поръчки без ново конкурентно възлагане или най-много при конкурентно възлагане, ограничено до тези титуляри, когато са изпълнени условията, предвидени в трета алинея от посочения член 73. Тези членове от Кодекса за обществените поръчки нарушавали разпоредбите на Директива 2004/18, като разрешавали възлагането на поръчка по споразумение или с ограничено конкурентно възлагане в случаи, които не са предвидени от тази директива.
Комисията поддържа, че определящите поръчки, предвидени от посочените национални разпоредби, по принцип не позволяват да се установи първоначално предметът на поръчката за изпълнение, нито критериите за подбор на оферентите, нито достатъчно точно тези за възлагането на съответната поръчка. От това следвало, че процедурата за определящи поръчки, която следва от тези разпоредби, противоречи на принципа на прозрачност, предвиден в член 2 от посочената директива. Тази процедура създавала положение на правна несигурност както за възлагащите органи, така и за операторите.
Според Комисията процедурата за определящи поръчки не е нито състезателен диалог, нито рамково споразумение по смисъла на членове 29 и 32 от Директива 2004/18. Подобна процедура не е и конкурс, позволяващ при определени условия да се възложи по споразумение поръчката за услуги, която следва от нея в съответствие с член 31, параграф 3 от същата директива.
Френската репу-блика твърди, че разглежданите национални разпоредби не са несъвместими с членове 2, 28 или 31 от Директива 2004/18. Последната била директива за координиране и не установявала единна и изчерпателна общностна правна уредба. Следователно обстоятелството, че при възлагането на поръчки за изпълнение е възможно да се ограничи конкуренцията, било съвместимо с тази директива. Процедурата за определящи поръчки спазвала принципите относно правото на установяване и на свободно предоставяне на услуги, закрепени в Договора за ЕО и възпроизведени в член 2 от посочената директива, тъй като държавите членки оставали свободни да оставят в сила или да приемат материални и процесуални правила в областта на обществените поръчки.
Френската репу-блика твърди, че е възможно да се установят предметът и критериите за последваща поръчка за изпълнение от началния момент на процедурата за възлагане на определящи поръчки. Всъщност имало много случаи като тези при някои поръчки за благоустройство на територията, в които предметът, както и критериите за възлагане на поръчката за изпълнение са достатъчно независими от определящите поръчки, за да могат да бъдат добре определени от началния момент на процедурата за определящите поръчки.
Френската репу-блика допълва, че Директива 2004/18 предвижда две процедури, разкриващи аналогични характеристики на тези на процедурата за определящи поръчки, предвидена от Кодекса за обществените поръчки, приет с Декрет № 2006-975, а именно рамковото споразумение и състезателния диалог. С тези две процедури самият общностен законодател въвел сложни процедури за конкурентно възлагане на два етапа. Доколкото тази директива не установявала единна и изчерпателна общностна правна уредба, самият национален законодател можел да въведе особени разпоредби, предвиждащи конкурентно възлагане на два етапа, доколкото тези разпоредби спазват принципа на прозрачност, предвиден в член 2 от същата директива.
Дори Съдът да приеме, че установената с посочената директива правна уредба е изчерпателна, Френската репу-блика поддържа при условията на евентуалност, че предвидената в Кодекса за обществените поръчки процедура за определящи поръчки може да се анализира като форма на процедурата за състезателен диалог.
Съображения на Съда
С исканията си Комисията иска от Съда да установи, че Френската репу-блика не е изпълнила задълженията си по членове 2, 28 и 31 от Директива 2004/18, като приела и оставила в сила членове 73 и 74-IV от Кодекса за обществените поръчки, приет с Декрет № 2006-975, доколкото тези разпоредби предвиждат процедура за определящи поръчки, която позволява на възлагащ орган да възложи поръчка за изпълнение на един от титулярите на първоначалните определящи поръчки „без ново конкурентно възлагане“ или най-много при конкурентно възлагане, ограничено до тези титуляри.
Следва да се разгледа твърдяното неизпълнение на задължения от държава членка по член 31 от посочената директива. Според Комисията това неизпълнение на задължения от държава членка следва от факта, че процедурата за определящи поръчки позволява възлагането на една поръчка по споразумение при обстоятелства, които не са предвидени в точка 3 от същия член.
В това отношение от постоянната съдебна практика следва, че наличието на неизпълнение на задължения от държава членка трябва да се преценява с оглед на положението на държавата членка към момента на изтичането на срока, даден в мотивираното становище (вж. по-конкретно Решение от 7 март 2002 г. по дело Комисия/Гърция,
C-64/01, Recueil, стр. I-2523
, точка 7 и Решение от 6 декември 2007 г. по дело Комисия/Германия, C-456/05, Сборник, стр. I-10517, точка 15).
Впрочем не се оспорва, че редакцията на член 73 от Кодекса за обществените поръчки съгласно Декрет № 2004-15, който допуска възлагането на поръчки за изпълнение „без ново конкурентно възлагане“, вече не е била в сила към датата на изтичането на определения в мотивираното становище двумесечен срок. На тази дата посочената редакция на същия член 73 вече е била заменена от нова редакция съгласно Декрет № 2006-975.
От текста на член 73, трета алинея от Кодекса за обществените поръчки, приет с Декрет № 2006-975, е видно, че поръчките за изпълнение се възлагат единствено „след конкурентно възлагане само на титуляри на определящи поръчки“. Следователно на датата на изтичането на определения в мотивираното становище срок възлагането на поръчки за изпълнение не се извършвало чрез процедура на договаряне по смисъла на член 31, точка 3 от Директива 2004/18.
Поради това следва да се отхвърли искът на Комисията, доколкото с него се цели Съдът да установи, че процедурата за определящи поръчки позволява на възлагащ орган да възложи на един от титулярите на определяща поръчка за изпълнение „без ново конкурентно възлагане“, и доколкото той се отнася до неизпълнение на задължения от държава членка по член 31 от посочената директива.
Въпреки това искът запазва своя предмет, доколкото Комисията упреква Френската репу-блика, че не е изпълнила задълженията по членове 2 и 28 от Директива 2004/18, като е приела и оставила в сила членове 73 и 74-IV от Кодекса за обществените поръчки, приет с Декрет № 2006-975, доколкото тези разпоредби предвиждат процедура за определящи поръчки, която позволява на възлагащ орган да възложи поръчка за изпълнение на един от титулярите на първоначалните определящи поръчки с конкурентно възлагане, ограничено до тези титуляри.
В писмената си защита Френската репу-блика поддържа, че Директива 2004/18 не била директива за координиране, която предоставя на държавите членки свободата да оставят в сила или да приемат правила в областта на обществените поръчки, различни от предвидените от тази директива.
Тези доводи не могат да бъдат приети. Макар да е вярно, че Директива 2004/18 не цели да установи пълна хармонизация на системата за обществени поръчки в държавите членки, вярно е също, че процедурите за възлагане на поръчки, които могат да използват държавите членки, са изброени изчерпателно в член 28 от тази директива.
Всъщност съгласно посочения член 28 възлагащите органи са длъжни да възложат своите обществени поръчки, като използват или открита, или ограничена процедура, или състезателен диалог при изрично предвидените в член 29 от Директива 2004/18 конкретни обстоятелства, или още процедура на договаряне при изрично посочените в членове 30 и 31 от същата конкретни обстоятелства. Възлагането на обществени поръчки посредством други процедури не се разрешава от тази директива.
От Решение на Съда от 9 юли 1987 г. по дело CEI и Bellini (27/86—
29/86, Recueil, стр. 3347
) не може да се направи различен извод.
Несъмнено в точка 15, първо изречение от посоченото решение Съдът установява, че Директива 71/305/ЕИО на Съвета от 26 юли 1971 година относно координиране на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство (
ОВ L 185, стр. 5
) не установява единна и изчерпателна общностна правна уредба. В следващото изречение от същата точка 15 обаче Съдът уточнява, че ако държавите членки са свободни да оставят в сила или да приемат материални и процесуални правила в областта на обществените поръчки, то това е в рамките на общите правила, които се съдържат в тази директива.
Освен това в точка 17 от Решение по дело CEI и Bellini, посочено по-горе, Съдът подчертава, че се произнася с оглед на стадия на хармонизация, достигнат от общностното право към датата на постановяването на неговото решение. Впрочем в член 28, втора алинея от Директива 2004/18, който няма еквивалент в Директива 71/305, точно се изброяват процедурите, които трябва да използват възлагащите органи при възлагане на своите поръчки.
От това следва, че в рамките на действащите понастоящем общи правила държавите членки вече не са свободни да приемат процедури за възлагане, различни от изброените в Директива 2004/18.
Ето защо трябва да се отхвърлят доводите, изведени от Френската репу-блика от предполагаемата възможност за една държава членка да приеме процедури за възлагане на поръчки, които не са предвидени от посочената директива, но разкриват аналогични характеристики на тези на определени процедури, споменати в тази директива.
За разлика от това, следва да се разгледат доводите, изтъкнати от Френската репу-блика при условията на евентуалност, че процедурата за определящи поръчки, предвидена от Кодекса за обществените поръчки, приет с Декрет № 2006-975, представлявала форма на прилагане на процедурата за състезателен диалог, предвидена в член 29 от Директива 2004/18.
Следва да се приеме, че съществува известна близост между целите, преследвани от процедурата за състезателен диалог и тези на процедурата за определящи поръчки. И двете процедури са замислени така, че да позволят на възлагащия орган да определи първоначално специфичния предмет на една поръчка, както и техническите средства за нейното изпълнение.
Налице е обаче основна разлика между тези две процедури. Тя се изразява във факта, че състезателният диалог е процедура за възлагане на една и съща поръчка, докато процедурата за определящи поръчки се отнася до възлагането на няколко поръчки от различно естество, а именно определящите поръчки, от една страна, и поръчката или поръчките за изпълнение, от друга страна.
Тази разлика сама по себе си изключва възможността процедурата за определящи поръчки да може да се тълкува като форма на прилагане на процедурата за състезателен диалог.
Освен това Комисията твърди, че е налице неизпълнение на задължения от държава членка по член 2 от Директива 2004/18, който предвижда, че възлагащите органи третират икономическите оператори равнопоставено, недискриминационно и действат по прозрачен начин.
В това отношение следва да се отбележи, че процедурата за определящи поръчки, предвидена от Кодекса за обществените поръчки, приет с Декрет№ 2006-975, има за предмет възлагането на два вида поръчки, а именно определящи поръчки и поръчки за изпълнение, като последните се възлагат вследствие на конкурентно възлагане, ограничено само до титулярите на първите. Поради това икономическите оператори, които биха могли да бъдат заинтересовани от участие в поръчки за изпълнение, но които не са титуляри на някоя от определящите поръчки, са предмет на дискриминационно третиране в сравнение с тези титуляри, обратно на принципа на равенство, посочен като принцип за възлагане на поръчки в член 2 от посочената директива.
Освен това както принципът на равно третиране, така и задължението за прозрачност, което следва от него, изискват предметът на всяка поръчка, както и критериите за възлагането ѝ да бъдат ясно определени (вж. в този смисъл Решение от 14 октомври 2004 г. по дело Комисия/Франция,
C-340/02, Recueil, стр. I-9845
, точка 34).
Френската репу-блика изтъква някои примери за процедури за определящи поръчки, в които според нея е могло предметът на поръчката за изпълнение да се определи сравнително точно от началния стадий на процедурата за възлагане на определящи поръчки.
Изглежда обаче, че определящите поръчки и поръчките за изпълнение по естеството си имат различен предмет, а именно, от една страна, изследователска дейност, дейност по установяване и уточняване на потребностите на възлагащия орган, и от друга страна, действителното извършване на предварително определени доставки, услуги или строителство. Впрочем критикуваните национални разпоредби не могат да гарантират, че във всички случаи предметът и критериите за възлагане, както на определящите поръчки, така и на поръчките за изпълнение, могат да се определят от началния момент на процедурата.
От това следва, че процедурата за определящи поръчки, предвидена в членове 73 и 74-IV от Кодекса за обществените поръчки, приет с Декрет № 2006-975, не съответства на член 2 от Директива 2004/18.
Следователно трябва да се установи, че като приела и оставила в сила членове 73 и 74-IV от Кодекса за обществените поръчки, приет с Декрет № 2006-975 от 1 август 2006 г., доколкото тези разпоредби предвиждат процедура за определящи поръчки, която позволява на възлагащ орган да възложи поръчка за изпълнение (на услуги, доставки или строителство) на един от титулярите на първоначалните определящи поръчки при конкурентно възлагане, ограничено до тези титуляри, Френската репу-блика не е изпълнила задълженията си по членове 2 и 28 от Директива 2004/18.
По съдебните разноски
Съгласно член 69, параграф 2 от Процедурния правилник загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. След като Комисията е направила искане за осъждането на Френската репу-блика и искът на Комисията е уважен в основната си част, Френската репу-блика трябва да бъде осъдена да заплати съдебните разноски.

По изложените съображения Съдът (трети състав) реши:

1)
Като приела и оставила в сила членове 73 и 74-IV от Кодекса за обществените поръчки, приет с Декрет № 2006-975 от 1 август 2006 г., доколкото тези разпоредби предвиждат процедура за определящи поръчки, която позволява на възлагащ орган да възложи поръчка за изпълнение (на услуги, доставки или строителство) на един от титулярите на първоначалните определящи поръчки при конкурентно възлагане, ограничено до тези титуляри, Френската репу-блика не е изпълнила задълженията си по членове 2 и 28 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги.

2)
Отхвърля иска в останалата му част.

3)
Осъжда Френската репу-блика да заплати съдебните разноски.

Подписи
(
*1
)	Език на производството: френски.