CELEX: 61995TJ0079
Wettbewerb
Kanaltunnel
Reservierung von 50 % der Tunnelkapazität für zwei Eisenbahngesellschaften
Wettbewerbsbeschränkungen
Freistellung
Zugang für Dritte

Sachverhalt
Durch einen am 12. Februar 1986 unterzeichneten Vertrag verpflichteten sich die Französische Republik und das Vereinigte Königreich Großbritannien und Nordirland (im folgenden: Vereinigtes Königreich), den Bau und den Betrieb einer unter dem Ärmelkanal gelegenen Eisenbahnverbindung (im folgenden: feste Verbindung oder Tunnel) zwischen Fréthun im Pas-de-Calais und Cheriton in Kent durch private Konzessionäre zu genehmigen.
Durch einen am 14. März 1986 unterzeichneten Vertrag zwischen dem Verkehrsminister des Vereinigten Königreichs und dem französischen Minister für Städtebau, Wohnungen und Verkehr erhielten die Channel Tunnel Group Ltd und die France Manche SA die Konzession zum Bau und Betrieb des unter dem Ärmelkanal gelegenen Tunnels. Zu diesem Zweck gründeten sie die Beteiligungsgesellschaft Eurotunnel. Die ursprüngliche Geltungsdauer der Konzession von 55 Jahren wurde 1994 auf 65 Jahre verlängert.
Anhang I des Konzessionsvertrags sieht die Bedingungen für den Betrieb eines Shuttle-Dienstes zwischen Fréthun und Cheriton (im folgenden: Shuttle) vor. Die Channel Tunnel Group Ltd und die France Manche SA (im folgenden: Eurotunnel) sind als Konzessionäre verpflichtet, die im Vertrag (Artikel A. I. 32 des Konzessionsvertrags) festgelegten Mindestfrequenzen des Shuttles zu gewährleisten. Im übrigen geht aus den Bestimmungen des Anhangs I des Konzessionsvertrags hervor, daß der Tunnel außerdem genutzt werden soll, um die Durchfahrt internationaler Züge anderer Eisenbahngesellschaften als Eurotunnel zwischen Orten im Vereinigten Königreich und Orten auf dem europäischen Festland (im folgenden: internationale Züge) zu gewährleisten.
Am 29. Juli 1987 schlossen Eurotunnel auf der einen und die Klägerinnen auf der anderen Seite eine Betriebsvereinbarung für die feste Verbindung (im folgenden: Vereinbarung). Die Vereinbarung wurde im Rahmen und für die Geltungsdauer der Konzession geschlossen, die Eurotunnel erhalten hatte.
Nach Artikel 6.2 der Vereinbarung haben die Klägerinnen „während der Geltungsdauer der ... Vereinbarung jederzeit Anspruch auf fünfzig Prozent (50 %) der Tunnelkapazität, stundenweise und in jeder Richtung ..., soweit [sie] sich nicht damit einverstanden erklären, auf einen Teil ihrer Ansprüche zu verzichten, wobei ein solches Einverständnis nicht ohne Grund verweigert werden darf“. Die übrige Tunnelkapazität, die in Standard-Fahrplantrassen pro Stunde gemessen wird, verbleibt in der Verfügung des Unternehmens Eurotunnel, das die Infrastruktur betreibt. Für die Benutzung des Tunnels zahlen die Klägerinnen an Eurotunnel degressiv bemessene Benutzungsgebühren, die aus einem Festbetrag und einem — nach Maßgabe des tatsächlichen Verkehrsumfangs — variablen Betrag bestehen. In den ersten zwölf Jahren dürfen diese Benutzungsgebühren eine bestimmte Schwelle nicht unterschreiten. Gemäß Artikel 10 der Vereinbarung haben die Klägerinnen Eurotunnel weiterhin einen Teil der im Anhang V beschriebenen Kosten für den Betrieb des Tunnels zu erstatten. Sie verpflichten sich außerdem zu erheblichen Investitionen, mit denen die für den Tunnelbetrieb notwendigen Anpassungen ihrer jeweiligen Bahn-Infrastruktur realisiert und die für diesen Betrieb geeigneten speziellen Fahrzeuge bereitgestellt werden sollen.
Am 2. November 1987 meldete Eurotunnel in Absprache mit den Klägerinnen die Vereinbarung bei der Kommission an, um eine Freistellung vom Verbot des Artikels 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1017/68 des Rates vom 19. Juli 1968 über die Anwendung von Wettbewerbsregeln auf dem Gebiet des Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehrs (
ABl. L 175, S. 1
) zu erwirken. Die Kommission veröffentlichte eine Zusammenfassung der Anmeldung gemäß Artikel 12 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1017/68 im
Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften
vom 16. November 1988 (
ABl. C 292, S. 2
). Sie beschloß, die in Artikel 12 Absatz 3 dieser Verordnung vorgesehene Frist von 90 Tagen verstreichen zu lassen, ohne erhebliche Zweifel geltend zu machen, und gewährte somit eine Freistellung für drei Jahre ab dem Tag der Veröffentlichung der Zusammenfassung der Anmeldung im Amtsblatt.
Mit Schreiben vom 25. Januar 1989 beantragte Eurotunnel bei der Kommission, die Vereinbarung für die Dauer ihrer Laufzeit förmlich freizustellen. Die Kommission veröffentlichte eine Zusammenfassung dieses Antrags gemäß Artikel 26 Absatz 3 der Verordnung Nr. 1017/68 im Amtsblatt vom 17. Juli 1990 (
ABl. C 176, S. 2
).
Am 20. September 1991 sandte Eurotunnel ein Memorandum an die Kommission, in dem ausgeführt war, daß die Bestimmungen der Vereinbarung im Einklang mit Artikel 2 der Verordnung Nr. 1017/68 stünden.
Mit Schreiben vom 28. Februar 1994 forderte die Kommission die Société nationale des chemins de fer français (SNCF) auf, ihr „die Voraussagen für die Entwicklung des Reise- und Güterverkehrs zwischen dem Vereinigten Königreich und dem europäischen Festland in den ersten zwölf Betriebsjahren des Tunnels“ sowie „die Zahl der Fahrplantrassen für die einzelnen Stunden des Tages [mitzuteilen, die die Klägerinnen] nutzen [wollen], um diesen Verkehr zu bewältigen“. Die SNCF antwortete mit Schreiben vom 29. März 1994: „Auf zwölf Jahre gesehen und innerhalb der natürlichen Grenzen solcher Voraussagen sind zur Sicherstellung dieses gesamten Verkehrs durchschnittlich etwa 75 % der Kapazität erforderlich, die den [Klägerinnen] durch die mit Eurotunnel geschlossene Betriebsvereinbarung vorbehalten ist. Diese Zahl berücksichtigt die unterschiedlichen Gegebenheiten hinsichtlich der Geschwindigkeit der einzelnen Verkehrsarten im Tunnel. Der Durchschnittssatz von 75 % kann sich im übrigen je nach Tageszeit um diesen Wert aufund abbewegen, ohne daß hierzu angesichts der Unklarheiten im Aufbau der Anfrage im Augenblick genauere Angaben möglich wären.“
Mit Schreiben vom 2. Mai 1994 übermittelte die Kommission den Klägerinnen den Entwurf einer neuen Mitteilung über die mögliche Freistellung der Vereinbarung, die sie im Amtsblatt zu veröffentlichen beabsichtigte. Die SNCF gab mit Schreiben vom 19. Mai und 13. Juni 1994 Erklärungen zu diesem Entwurf ab. Die British Railways Board (BR) äußerte sich mit Schreiben vom 14. Juni 1994.
Im Amtsblatt vom 30. Juli 1994 (
ABl. C 210, S. 15
) veröffentlichte die Kommission eine Mitteilung gemäß Artikel 19 Absatz 3 der Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962, Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln 85 und 86 des Vertrages (
ABl. 1962, 13, S. 204
), und Artikel 26 Absatz 3 der Verordnung Nr. 1017/68. In dieser Mitteilung (Nr. 19) weist die Kommission darauf hin, daß sich die Marktlage im Bahnverkehr mit der Annahme der Richtlinie 91/440/EWG des Rates vom 29. Juli 1991 zur Entwicklung der Eisenbahnunternehmen der Gemeinschaft (
ABl. L 237, S. 25
) erheblich verändert hat. Die Mitteilung führt sodann aus (Nr. 21), daß es in der Vereinbarung um zwei Dinge gehe: eine Aufteilung der Infrastruktur-Kapazität für die die Verordnung Nr. 17 maßgeblich sei, und eine Aufteilung des Verkehrsmarktes, die an der Verordnung Nr. 1017/68 zu messen sei. Sie nennt (Nr. 24) eine Verringerung des den Klägerinnen zugeteilten Anteils an Fahrplantrassen um 20 % als Voraussetzung dafür, daß für die Vereinbarung eine Freistellung gemäß Artikel 85 Absatz 3 EG-Vertrag erteilt werden könne.
Mit der Richtlinie 91/440, auf die die Mitteilung der Kommission vom 30. Juli 1994 verweist, werden zur Verbesserung der Leistungsfähigkeit und der Wettbewerbsfähigkeit des Eisenbahnnetzes der Gemeinschaft zwei Neuerungen eingeführt. Zum einen sieht sie eine Trennung der Rechnungsführung für das Erbringen von Verkehrsleistungen und für den Betrieb der Infrastruktur vor (Artikel 6). Zum anderen zielt sie zu einem gewissen Grad darauf ab, die Dienstleistungsfreiheit im Bereich des Eisenbahnverkehrs zu fördern. So verleiht Artikel 10 der Verordnung den Eisenbahnunternehmen ab 1. Januar 1993 unter bestimmten Bedingungen ein Zugangsrecht zur Eisenbahninfrastruktur in der Gemeinschaft. In der Folgezeit erließ der Rat darüber hinaus die Richtlinie 95/19/EG vom 19. Juni 1995 über die Zuweisung von Fahrwegkapazität der Eisenbahn und die Berechnung von Wegeentgelten (
ABL. L 143, S. 75
).
Mit Schreiben vom 11. und 14. Oktober 1994 teilte die Kommission der SNCF und der BR mit, daß sie aufgrund der Stellungnahmen, die sie von zehn interessierten Dritten erhalten habe, beabsichtige, die den Klägerinnen zugeteilte Kapazität nicht um 20 % sondern um 25 % zu verringern. Mit Schreiben vom 19. Oktober 1994 nahmen die Klägerinnen Stellung zu diesem Vorhaben der Kommission.
Die streitige Entscheidung
Die Kommission erließ die streitige Entscheidung am 13. Dezember 1994. Sie ist (Nr. 49) auf die Verordnung Nr. 1017/68 gestützt, soweit die Vereinbarung die Verkehrsdienstleistungen betrifft, und auf die Verordnung Nr. 17, soweit sie das Vorhalten von Infrastruktur-Kapazität betrifft.
Die Entscheidung unterscheidet die verschiedenen betroffenen Märkte (Nrn. 51 bis 67):
—
zum einen das Vorhalten von Fahrplantrassen für den Eisenbahnverkehr durch den Tunnel, da der Kanaltunnel für Bahnunternehmen, die Verkehrsleistungen zwischen dem Vereinigten Königreich und dem europäischen Festland erbringen wollten, wesentlich sei, und sich die räumliche Ausdehnung dieses Marktes auf den Tunnel und die Tunnelzufahrten beschränke;
—
zum anderen mehrere Märkte des internationalen Reise- und Güterverkehrs zwischen dem Vereinigten Königreich und dem europäischen Festland.
Die Entscheidung nennt sodann (Nrn. 69 bis 84) die beiden folgenden sich aus der Vereinbarung ergebenden Wettbewerbseinschränkungen.
Auf den Verkehrsmärkten regele die Vereinbarung die Marktaufteilung zwischen Eurotunnel, die den Shuttle betreiben solle, und den Klägerinnen, die für den internationalen Reise- und Güterverkehr zuständig sein sollten. Im Hinblick darauf, daß beide an der Vereinbarung Beteiligten rechtlich die Möglichkeit hätten, Züge fahren zu lassen, die dem anderen Beteiligten vorbehalten seien, stelle diese Marktaufteilung eine Einschränkung des Wettbewerbs zwischen Eurotunnel und den Klägerinnen dar.
Auf dem Markt der Fahrplantrassen für den Bahnverkehr durch den Kanaltunnel hätten die Klägerinnen nach der Vereinbarung jederzeit Anspruch auf 50 % der Tunnelkapazität. Berücksichtige man, daß nach der Vereinbarung die Hälfte der Tunnelkapazität dem Shuttle und die andere Hälfte internationalen Reise- und Güterzügen vorbehalten sei, verfügten die Klägerinnen tatsächlich über 100 % der für diese letztgenannte Verkehrsart erforderlichen Fahrbahntrassen. Mithin könnten andere Eisenbahnunternehmen vom Betreiber der Infrastruktur keine Fahrplantrassen für internationale Reise- und Güterzüge in Konkurrenz zu den Klägerinnen erhalten.
Die Entscheidung erklärt Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag, Artikel 2 der Verordnung Nr. 1017/68 und Artikel 53 Absatz 1 des EWR-Abkommens für die Dauer von 30 Jahren, beginnend am 16. November 1991, für nicht anwendbar auf die Vereinbarung. Da es die Kommission für nicht unbedingt erforderlich hält, den Klägerinnen sämtliche Fahrplantrassen für internationale Züge zu reservieren, damit diese die Verkehrsleistungen erbringen und zu dem Gelingen des Projekts beitragen könnten (Randnr. 102 der streitigen Entscheidung), versah sie die Freistellung mit Bedingungen und Auflagen.
Die Bedingungen (im folgenden: streitigen Bedingungen) sind in Artikel 2 Buchstabe A der streitigen Entscheidung enthalten:
„a)
Nach Artikel 6 Absatz 2 der Betriebsvereinbarung können BR und SNCF dem Tunnelbetreiber nicht verwehren, anderen Bahnunternehmen Fahrplantrassen für internationale Reise- und Güterzüge zu verkaufen.
b)
BR und SNCF müssen jedoch während eines Zeitraums, der am 31. Dezember 2006 endet, über Fahrplantrassen für einen angemessenen Betrieb, also bis zu 75 % der Tunnelkapazität stündlich und in jeder Richtung verfügen können. Diese Kapazität ist internationalen Reise- und Güterzügen vorbehalten, die von den Bahnunternehmen selbst oder über Tochtergesellschaften eingesetzt werden.
c)
Die anderen Eisenbahnunternehmen und internationale Gruppierungen von Eisenbahnunternehmen müssen während des Zeitraums gemäß Buchstabe b) die Möglichkeit haben, mindestens 25 % der Tunnelkapazität stündlich und in beiden Richtungen für den Einsatz internationaler Reise- und Güterzüge zu nutzen.
d)
Mit den Bedingungen der Buchstaben b) und c) darf nicht verhindert werden, daß BR und SNCF während des Zeitraums gemäß Buchstabe b) mehr als 75 % der Stundenkapazität nutzen, wenn die anderen Eisenbahnunternehmen nicht 25 % der restlichen Kapazität nutzen.
e)
Mit den Bedingungen der Buchstaben b) und c) darf auch nicht verhindert werden, daß die anderen Eisenbahnunternehmen während des Zeitraums gemäß Buchstabe b) mehr als 25 % der Stundenkapazität nutzen, wenn BR und SNCF nicht 75 % der ihnen vorbehaltenen Kapazität nutzen.
f)
BR und SNCF behalten jedoch auch bei einer Anpassung das Recht, während des Zeitraums gemäß Buchstabe b) bei Bedarf bis zu 75 % der für internationale Züge vorbehaltenen Fahrplantrassen zu nutzen, ebenso wie die anderen Eisenbahnunternehmen ihre Nutzungsrechte für bis zu 25 % der Kapazität behalten.
g)
Der BR und SNCF vorbehaltene Anteil an den Fahrplantrassen wird von der Kommission vor dem 31. Dezember 2006 erneut geprüft.“
Verfahren und Anträge der Parteien
Mit Klageschriften, die am 7. und 8. März 1995 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen sind, haben die SNCF und die BR die vorliegenden Klagen erhoben.
Beide haben außerdem gemäß den Artikeln 185 und 186 des Vertrages einen Antrag auf Aussetzung des Vollzugs von Artikel 2 Buchstabe A der angefochtenen Entscheidung eingereicht. Durch Beschluß des Präsidenten des Gerichts vom 12. Mai 1995 in den Rechtssachen
T-79/95 R und T-80/95 R (SNCF und British Railways/Kommission, Slg. 1995, II-1433)
wurden die Anträge zurückgewiesen; die Kostenentscheidung blieb vorbehalten.
Mit Schriftsätzen, die am 31. Juli 1995 und am 18. August 1995 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen sind, haben das Vereinigte Königreich und Eurotunnel beantragt, als Streithelfer zur Unterstützung der Anträge der Klägerinnen in beiden Rechtssachen zugelassen zu werden. Die European Passenger Services Ltd (im folgenden: EPS) hat mit Schriftsatz, der am 18. August 1995 eingegangen ist, beantragt, als Streithelferin zur Unterstützung der Anträge der Klägerin in der Rechtssache T-80/95 zugelassen zu werden. Die Klägerinnen haben die vertrauliche Behandlung bestimmter Teile der Klage im Hinblick auf Eurotunnel beantragt. Durch Beschlüsse des Gerichts (Dritte erweiterte Kammer) vom 18. Dezember 1995 wurde den Streihilfeanträgen und den Anträgen auf vertrauliche Behandlung stattgegeben.
Die Klägerinnen sowie das Vereinigte Königreich und die EPS beantragen,
—
die Entscheidung der Kommission für nichtig zu erklären;
—
hilfsweise, die Entscheidung für nichtig zu erklären, soweit sie mit Bedingungen versehen ist (Artikel 2 Buchstabe A);
—
der Kommission die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
Eurotunnel beantragt, die Entscheidung der Kommission vom 13. Dezember 1994 betreffend Eurotunnel (IV/32.490) für nichtig zu erklären.
Die Kommission beantragt,
—
die Klagen abzuweisen;
—
den Klägerinnen die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
Das Gericht (Dritte erweiterte Kammer) hat auf Bericht des Berichterstatters beschlossen, die mündliche Verhandlung ohne vorherige Beweisaufnahme zu eröffnen. Es hat jedoch die Parteien aufgefordert, vor der Sitzung einige schriftliche Fragen zu beantworten, was fristgerecht geschehen ist.
Die Parteien haben in der Sitzung vom 25. Juni 1996 mündlich verhandelt und Fragen des Gerichts beantwortet.
Nach Anhörung der Parteien in der Sitzung hat das Gericht (Dritte erweiterte Kammer) beschlossen, die beiden Rechtssachen zu gemeinsamer Entscheidung zu verbinden.
Zur Begründetheit
Einleitende Bemerkungen
Die Klägerinnen machen übereinstimmend sechs Klagegründe geltend, um die Nichtigerklärung der Entscheidung oder, hilfsweise, der streitigen Bedingungen zu erreichen. Der erste Klagegrund betrifft die Verkennung der Tragweite der Verordnung Nr. 1017/68, der zweite einen Verstoß gegen Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages, gegen Artikel 2 der Verordnung Nr. 1017/68 und gegen Artikel 53 Absatz 1 des EWR-Abkommens, der dritte einen Verstoß gegen Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages, gegen Artikel 5 der Verordnung Nr. 1017/68 und gegen Artikel 53 Absatz 3 des EWR-Abkommens, der vierte eine Überschreitung von Befugnissen, der fünfte einen Verstoß gegen die Rechte der Verteidigung und der sechste einen Verstoß gegen Artikel 190 des Vertrages. Die SNCF stützt sich außerdem auf einen Verstoß gegen Artikel 8 Absatz 3 der Verordnung Nr. 17 und gegen Artikel 13 Absatz 3 der Verordnung Nr. 1017/68 betreffend den Widerruf einer Freistellung. Schließlich stellt Eurotunnel in seinem Streithilfeschriftsatz die Frage nach der Zuständigkeit der Kommission zum Erlaß der streitigen Entscheidung.
Das Gericht stellt fest, daß die Klägerinnen mit ihrem zweiten und dritten Klagegrund zunächst geltend machen, daß die rechtlichen Überlegungen der Kommission auf eine fehlerhafte Tatsachenfeststellung gestützt seien, so daß nicht nur die Bewertung der wettbewerbswidrigen Auswirkungen der Vereinbarung fehlerhaft gewesen sei, sondern auch die Prüfung dieser Vereinbarung am Maßstab von Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages, von Artikel 5 der Verordnung Nr. 1017/68 und von Artikel 53 Absatz 3 des EWR-Abkommens.
Das Gericht hält es für angezeigt, zunächst die Begründetheit der Teile des zweiten und dritten Klagegrundes zu prüfen, mit denen eine fehlerhafte Tatsachenfeststellung gerügt wird.
Zur angeblich fehlerhaften Tatsachenfeststellung
Zusammenfassende Darstellung des Parteivorbringens
Die Klägerinnen berufen sich darauf, daß die Einschätzung der Kommission in Randnummer 84 der streitigen Entscheidung, wonach die Vereinbarung „eine Einschränkung des Wettbewerbs auf dem Markt der Fahrplantrassen für den Bahnverkehr durch den Tunnel und auf den Verkehrsmärkten bezweckt und bewirkt“, auf die Feststellung gestützt sei, daß „die Hälfte der Tunnelkapazität dem Shuttle ... und die andere Hälfte internationalen Reise- und Güterzügen“ vorbehalten sei (Randnr. 81) und daß die Klägerinnen folglich über 100 % der für die letztgenannte Verkehrsart erforderlichen Fahrplantrassen verfügten (Randnr. 82). Unterstützt durch alle Streithelfer weisen sie darauf hin, daß die Vereinbarung keine Bestimmung enthalte, die Eurotunnel die Hälfte der Tunnelkapazität für den Shuttleverkehr und den Rest den Klägerinnen für den Verkehr internationaler Reise- und Güterzüge vorbehalte.
Die Kommission habe sich fast ausschließlich auf eine isolierte Erklärung in der Anmeldung (Nr. III. 1. c. ii der Anmeldung) gestützt, um zu dem Schluß zu gelangen, daß es für dritte Eisenbahnunternehmen unmöglich sei, Fahrplantrassen im Tunnel für den Verkehr internationaler Züge zu bekommen. Im übrigen habe die Kommission die späteren Erklärungen von Eurotunnel in deren Memorandum vom 20. September 1991 (vgl. oben, Randnr. 8) stillschweigend übergangen, die der Auslegung der Vereinbarung durch die Kommission widersprächen. Die Klägerinnen weisen hierzu darauf hin, daß es in Nummer 3.1.3 des Memorandums heiße:
„Eurotunnel hat kein Interesse daran, ein Verkehrsmittel gegenüber einem anderen zu begünstigen, da sie unterschiedlichen Bedürfnissen dienen. In der Praxis wird über die Kapazitätsaufteilung künftig durch die Nachfrage der Benutzer entschieden.“
Eurotunnel könne den Tunnel für andere Eisenbahnunternehmen offenhalten, indem sie ihnen einen Teil ihrer Kapazität zur Verfügung stelle. Als Betreiber der Infrastruktur sei es Sache von Eurotunnel, dritten Eisenbahnunternehmen auf Antrag den Zugang zum Tunnel zu ermöglichen. Da Eurotunnel nicht verpflichtet sei, ihren Kapazitätsanteil von 50 % für den Shuttle zu nutzen, stehe die Möglichkeit für dritte Unternehmen, den Zugang zum Tunnel zu beantragen, voll im Einklang mit Sinn und Zweck der Vereinbarung.
Eurotunnel hat in ihrem Streithilfeschriftsatz (Nr. 4 und Nrn. 80 bis 86) sowie in der Sitzung außerdem bestätigt, daß keine Bestimmung der Vereinbarung verlange, die 50 % der Kapazität, die nicht den Klägerinnen zugeteilt worden seien, dem Shuttle vorzubehalten. Daher hindere die Vereinbarung Eurotunnel nicht, Dritten einen Teil ihrer eigenen Kapazität für den Verkehr internationaler Züge zur Verfügung zu stellen. Tatsächlich biete der Tunnel insgesamt hinreichende Kapazität zur Befriedigung möglicher Anfragen Dritter. Rechtlich stehe den Drittunternehmen nach den Richtlinien 91/440 und 95/19 jedenfalls ein Recht auf Zugang zur Infrastruktur der Mitgliedstaaten zu.
Die Klägerinnen sind der Ansicht, daß die fehlerhafte Tatsachenfeststellung, sie verfügten über 100 % der für die internationalen Züge erforderlichen Fahrbahntrassen und schlössen somit jede Möglichkeit für Drittunternehmen aus, die für diese Verkehrsart erforderlichen Fahrplantrasssen zu erhalten, dazu geführt habe, daß die Kommission die Freistellungsentscheidung mit überflüssigen und unverhältnismäßigen Bedingungen versehen habe.
Die Kommission weist das Vorbringen der Klägerinnen und der Streithelfer zurück und führt mehrere Dokumente an, von denen einige bewiesen, daß eine Marktaufteilung zwischen den Klägerinnen und Eurotunnel vorliege — ein Gesichtspunkt, der im Rahmen des vorliegenden Klagegrundes nicht behandelt wird —, während sich aus anderen eine Aufteilung der Tunnelkapazität zu gleichen Teilen zwischen dem Shuttle und den internationalen Zügen ergebe. Was diese angebliche Aufteilung der Tunnelkapazität angeht, verweist die Kommission insbesondere auf Nummer III. 1. c. ii der Anmeldung.
Sie nimmt außerdem auf die Nummern 3.1.1 und 3.1.2 des Memorandums vom 20. September 1991 (vgl. oben, Randnr. 8) Bezug, die folgenden Wortlaut haben:
„3.1.1
Da die Tunnelkapazität notwendigerweise begrenzt ist, muß sie zwischen den beiden Verkehrsarten aufgeteilt werden. Nach der gegenwärtigen Aufteilung können weder die Züge noch der Shuttle mehr als 50 % der Kapazität nutzen.
3.1.2
Diese Aufteilung im Verhältnis 50 zu 50 ist nicht endgültig. Zeigt die Erfahrung, daß für eine der Verkehrsarten eine größere Nachfrage besteht, kann ihr Kapazitätsanteil erhöht werden; vgl. Artikel 6.2 Ziffer i der Vereinbarung.“
Auf diese Unterlagen stützt die Kommission ihre Ansicht, daß nach der Vereinbarung die 50 % der Tunnelkapazität, die nicht den Klägerinnen zugeteilt worden seien, für den Shuttle-Betrieb genutzt werden müßten. Im Hinblick darauf, daß die übrigen 50 % für den Verkehr internationaler Züge genutzt werden müßten und die gesamte für den Verkehr „internationaler Züge“ bestimmte Kapazität den Klägerinnen vorbehalten sei, seien die Drittunternehmen, die internationale Züge durch den Tunnel fahren lassen wollten, nicht in der Lage, sich die erforderlichen Fahrplantrassen zu beschaffen.
Selbst wenn die Vereinbarung keine solche Aufteilung des Verkehrsmarktes vorgenommen haben sollte und dritte Eisenbahnunternehmen demnach die Möglichkeit haben sollten, für den Verkehr internationaler Züge auf Fahrplantrassen von Eurotunnel zurückzugreifen, schränke jedenfalls die Klausel, die 50 % der Tunnelkapazität für 65 Jahre den Klägerinnen vorbehalte, den Wettbewerb ein.
Würdigung durch das Gericht
In der streitigen Entscheidung (Randnrn. 73 bis 79) hat die Kommission zunächst eine Marktaufteilung unter Eurotunnel und den Klägerinnen festgestellt, nach der sich die Beteiligten verpflichtet hätten, sich auf den Shuttle-Markt bzw. den Markt für internationale Züge zu konzentrieren. Sie hat die Auffassung vertreten (Randnrn. 86 bis 103), daß diese Einschränkungen des Wettbewerbs auf dem Verkehrsmarkt die vier für die Erteilung einer Freistellung nach Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages notwendigen Voraussetzungen erfüllten.
Sodann (Randnrn. 80 bis 84 und 101 bis 103) hat sie auf dem angeblichen Markt der Fahrplantrassen für den Bahnverkehr durch den Tunnel Wettbewerbseinschränkungen festgestellt, die als solche nicht nach Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages, Artikel 5 der Verordnung Nr. 1017/68 und Artikel 53 Absatz 3 des EWR-Abkommens „freistellbar“ seien.
Die Überlegungen zur Beurteilung der wettbewerbswidrigen Auswirkungen, die die Reservierung von 50 % der Kapazität zugunsten der Klägerinnen auf diesen Markt hätten, sind in den Randnummern 81 bis 83 der streitigen Entscheidung mit folgenden Worten wiedergegeben:
„(81)
Nach der Betriebsvereinbarung ist die ... eine Hälfte der Tunnelkapazität dem Shuttle vorbehalten und die andere Hälfte internationalen Reise- und Güterzügen.
(82)
BR und SNCF haben jederzeit Anspruch auf 50 % der Tunnelkapazität für ihre internationalen Züge, d. h. 100 % der für diese Art von Verkehr erforderlichen Fahrplantrassen, soweit sie nicht ausdrücklich auf einen Teil ihrer Rechte verzichten. BR und SNCF sind nicht verpflichtet, 50 % der Kapazität zu kaufen, aber der Betreiber muß sie verkaufen, wenn sie gebraucht wird.
(83)
Mithin können andere Eisenbahnunternehmen vom Betreiber keine Fahrplantrassen für internationale Reise- und Güterzüge in Konkurrenz zu BR und SNCF bekommen.“
Es steht fest, daß die Klägerinnen nach Artikel 6.2 Ziffer i der Vereinbarung während der Dauer ihrer Gültigkeit 50 % der Tunnelkapazität beanspruchen können.
Die Klägerinnen und Eurotunnel wenden sich jedoch gegen die in den Randnummern 81 und 82 der Entscheidung enthaltenen tatsächlichen Annahmen, die die von der Kommission vorgenommene Einschätzung der Zugangsmöglichkeiten dritter Eisenbahnunternehmen zum Tunnel stützten.
Alle an der Vereinbarung Beteiligten machen somit vor dem Gericht geltend, daß die Vereinbarung entgegen der in Randnummer 81 der streitigen Entscheidung getroffenen Feststellung an keiner Stelle vorsehe, daß die Hälfte der Tunnelkapazität dem Shuttle vorbehalten sei. Die in Randnummer 82 dieser Entscheidung genannte Schlußfolgerung, daß die Klägerinnen über sämtliche Fahrbahntrassen für internationale Züge verfügten, sei ebenfalls unzutreffend. Eurotunnel hat hierzu sowohl in ihrem Streithilfeschriftsatz als auch in der Sitzung ausdrücklich bekräftigt, daß sie durch keine Bestimmung der Vereinbarung gehindert sei, dritten Eisenbahnunternehmen, die internationale Züge verkehren lassen wollten, Kapazitäten zur Verfügung zu stellen, indem sie die dafür erforderlichen Fahrbahntrassen von ihrem eigenen Kapazitätsanteil abgebe.
Zunächst geht somit das Vorbringen aller an der Vereinbarung Beteiligten dahin, daß der Kommission bei der Auslegung dieser Vereinbarung ein Fehler unterlaufen sei. Es ist jedoch nicht auszuschließen, daß die von den Klägerinnen und Eurotunnel vertretene Auslegung in Wirklichkeit eine nach dem Erlaß der streitigen Entscheidung erfolgte Änderung der Vereinbarung darstellt, die gegebenenfalls zur Rücknahme der Entscheidung durch die Kommission, nicht jedoch zu ihrer Nichtigerklärung durch das Gericht führen könnte. Da die Rechtmäßigkeit einer Entscheidung zum Zeitpunkt ihres Erlasses zu beurteilen ist (vgl. insbesondere Urteile des Gerichtshofes vom 7. Februar 1973 in der Rechtssache
40/72, Schroeder, Slg. 1973, 125, Randnr. 14
, und vom 5. Oktober 1994 in den verbundenen Rechtssachen
C-133/93, C-300/93 und C-362/93, Crispoltini u.a., Slg. 1994, I-4863, Randnr. 43
), ist somit zu prüfen, ob der Kommission zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Entscheidung ein tatsächlicher Fehler unterlaufen ist, indem sie festgestellt hat, daß eine Aufteilung der Tunnelkapazität zwischen dem Shuttle und internationalen Zügen im Verhältnis 50 zu 50 vorliege, und zwar so, daß die Eurotunnel zugeteilte Kapazität ausschließlich dem Shuttle und die der Klägerinnen ausschließlich internationalen Zügen vorbehalten sei.
Es ist festzustellen, daß keine Bestimmung der Vereinbarung ausdrücklich oder stillschweigend die Hälfte der Tunnelkapazität dem Shuttle und die andere Hälfte internationalen Reise- und Güterzügen vorbehält, während in Randnummer 81 der streitigen Entscheidung gesagt wird, daß eine solche Aufteilung „nach der Betriebsvereinbarung vorliegt“.
Die Kommission macht geltend, daß ihre Auslegung der Vereinbarung auf dem Wortlaut der Anmeldung sowie auf einigen Passagen des Memorandums von Eurotunnel vom 20. September 1991 beruhe (vgl. oben, Randnr. 8). Nach ihrer Auffassung erlaubt es die Anmeldung den an einer Vereinbarung Beteiligten, der Kommission ihre Auslegung von Art und Inhalt dieser Vereinbarung zu übermitteln. Folglich vertritt sie die Ansicht, daß die Klägerinnen, wenn sie der Meinung gewesen wären, daß die von Eurotunnel vorgenommene Anmeldung zu einer falschen Auslegung der Vereinbarung hätte führen können, dem Inhalt dieser Anmeldung nicht zugestimmt hätten.
Die Nummer III. 1. c. ii der Anmeldung, auf die die Kommission Bezug nimmt (Rechtssache T-79/95, Klagebeantwortung, Nummer 107; Rechtssache T-80/95, Gegenerwiderung, Nr. 36), lautet folgendermaßen:
„Die Vereinbarung will, eine angemessene und realisierbare Aufteilung der neuen Infrastruktur, die die feste Verbindung darstellt, zwischen den Märkten des Reise- und Güterverkehrs mit der Bahn und dem Markt der Beförderung begleiteter Kraftfahrzeuge durch ein besonderes Shuttle-System vornehmen.“
Obwohl in diesem Abschnitt von einer „angemessenen und realisierbaren Aufteilung“ des Tunnels die Rede ist, stützt er die Behauptung der Kommission nicht, daß die Vereinbarung eine Aufteilung zu gleichen Teilen zwischen dem Shuttle und internationalen Zügen vorsehe.
Der Wortlaut des Memorandums vom 20. September 1991 selbst ist nicht eindeutig. Die Kommission wie auch die Klägerinnen stützen sich für ihre jeweilige Auslegung auf Abschnitte des Memorandums vom 20. September 1991. Obwohl der von der Kommission angeführte Auszug (vgl. oben, Randnr. 39) für ihre Auslegung zu sprechen scheint, zeigt er darüber hinaus, daß die „Aufteilung im Verhältnis 50 zu 50 ... nicht endgültig“ ist und daß sie sich nach Maßgabe der Nachfrage verändern könne.
Ferner haben die Klägerinnen die Kommission im Laufe des Verwaltungsverfahrens ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht, daß die Vereinbarung nicht die eine Hälfte der Tunnelkapazität dem Shuttle und die andere Hälfte internationalen Zügen vorbehalte, so daß dritte Eisenbahnunternehmen auf Fahrplantrassen von Eurotunnel zurückgreifen könnten, um internationale Züge verkehren zu lassen.
So heißt es in einem Schreiben der BR vom 19. Oktober 1994 an die Kommission (Klageschrift in der Rechtssache T-80/95, Anlage 16):
„... It is a fundamental misconception to consider for the purposes of directive 91/440 and competition policy, that the capacity of the tunnel available for the passage of through trains is limited to the capacity reserved by the contract that BR and SNCF made with Eurotunnel. It is the case ... that the contract puts us under obligations to pass the trains of other railway operators. But the contract in no way prevents Eurotunnel from making other capacity available to other railways operators and the contract does not give to BR and SNCF any right to oppose that course of action. For Eurotunnel to refuse to do so would no doubt be abusive.“
(„... Es ist grundlegend falsch, für die Zwecke der Richtlinie 91/440 und der Wettbewerbspolitik anzunehmen, daß die für die Durchfahrt internationaler Züge verfügbare Tunnelkapazität auf die Kapazität beschränkt sei, die durch die Vereinbarung, die die BR und die SNCF mit Eurotunnel geschlossen haben, vorbehalten ist. Tatsächlich ... verpflichtet uns die Vereinbarung, die Züge anderer Eisenbahngesellschaften durch den Tunnel fahren zu lassen. Die Vereinbarung hindert Eurotunnel auch keineswegs daran, anderen Eisenbahngesellschaften Kapazität zur Verfügung zu stellen, und die Vereinbarung räumt der BR und der SNCF auch nicht das Recht ein, sich einem solchen Vorgehen zu widersetzen. Eine solche Weigerung von Eurotunnel wäre zweifellos mißbräuchlich.“)
In einem weiteren Schreiben vom 25. Oktober 1994 an die Kommission (Klageschrift in der Rechtssache T-80/95, Anlage 16) macht BR geltend:
„... There is a profound misunderstanding about the nature of the using contract... The usage contract does not in any way prevent third parties from entering the same market [as BR and SNCF]. It provides for BR and SNCF to pass the trains of other railways through the tunnel, as we are keen to do. But as well as that, there is nothing in the contract to stop Eurotunnel from giving access to third parties. The contract that Eurotunnel made with BR and SNCF secures us entitlement to only half the capacity ...“
(„... Es liegt ein tiefgreifendes Mißverständnis in bezug auf die Art der Betriebsvereinbarung vor Die Betriebsvereinbarung hindert Dritte keineswegs daran, auf denselben Markt [wie die BR und die SNCF] vorzudringen. Sie bestimmt, daß die BR und die SNCF die Züge anderer Eisenbahngesellschaften durch den Tunnel fahren lassen müssen, und wir werden diese Bestimmung befolgen. Darüber hinaus gestattet es keine Klausel in der Vereinbarung, Eurotunnel daran zu hindern, Dritten Zugang zu gewähren. Die Vereinbarung, die Eurotunnel mit der BR und der SNCF geschlossen hat, gesteht uns lediglich Ansprüche auf die Hälfte der Kapazität zu ...“)
Auch das Schreiben der SNCF vom 19. Oktober 1994 an die Kommission (Klageschrift in der Rechtssache T-79/95, Anlage 8) widerspricht der Behauptung, daß die Klägerinnen über sämtliche Fahrplantrassen für internationale Züge verfügten:
„... Eurotunnel... disposant des autres 50 % de la capacité du tunnel peut les utiliser soit pour son activité d'exploitation des services de navettes, soit pour satisfaire à sa tâche de gestionnaire d'infrastructure du tunnel, ..., à savoir de satisfaire des demandes d'accès provenant d'entreprises ferroviaires tierces. En effet, Eurotunnel n'est soumise par les gouvernements français et britannique à aucune obligation d'utiliser un pourcentage déterminé de la capacité d'infrastructure en cause pour l'exploitation des services de navettes. Or, la flotte de navettes dont dispose potentiellement Eurotunnel ne requiert nullement l'intégralité des 50 % qui sont la part d'Eurotunnel en vertu de la convention d'utilisation.“
(„... Eurotunnel ..., die über die übrigen 50 % der Tunnelkapazität verfügt, kann diese entweder für ihren Shuttle-Betrieb oder dazu nutzen, ihrer Aufgabe als Betreiber der Tunnel-Infrastruktur nachzukommen ..., nämlich Anträgen dritter Eisenbahnunternehmen auf Zugang stattzugeben. Eurotunnel unterliegt nämlich seitens der französischen Regierung und der Regierung des Vereinigten Königreichs keiner Verpflichtung, einen bestimmten Prozentanteil der betreffenden Infrastruktur-Kapazität für den Shuttle-Betrieb zu nutzen. Der Fahrzeugpark fűiden Shuttle, über den Eurotunnel potentiell verfügt, beansprucht keineswegs die gesamten Eurotunnel nach der Betriebsvereinbarung zustehenden 50 %.“)
Aus dem Vorstehenden ergibt sich, daß das Vorbringen aller an der Vereinbarung Beteiligten im Verfahren vor dem Gericht, die Randnummern 81 und 82 seien sachlich unzutreffend (vgl. oben, Randnr. 47) nicht nur auf einer Auslegung der Vereinbarung beruht, die mit ihrem Wortlaut und dem der Anmeldung vom 2. November 1987 vereinbar ist, sondern darüber hinaus im Einklang mit den Angaben der Klägerinnen in der Endphase des Verwaltungsverfahrens vor der Kommission steht. Unter diesen Umständen kann die Auslegung, die die Klägerinnen und Eurotunnel ihrer Vereinbarung gegeben haben, nicht als eine nach dem Erlaß der streitigen Entscheidung erfolgte Änderung der Vereinbarung angesehen werden.
Daraus folgt, daß die tatsächlichen Feststellungen der Kommission in den Randnummern 81 und 82 der streitigen Entscheidung, wonach zum einen die Hälfte der Tunnelkapazität dem Shuttle und die andere Hälfte internationalen Zügen vorbehalten sei und zum anderen die Klägerinnen über die gesamte, internationalen Zügen vorbehaltene Kapazität verfügten, fehlerhaft sind.
Das Gericht stellt sodann fest, daß die in der streitigen Entscheidung vorgenomme Einschätzung der wettbewerbswidrigen Auswirkungen der Vereinbarung auf dieser fehlerhaften Tatsachenfeststellung beruht (Randnrn. 83 und 84 der streitigen Entscheidung). Somit hat die Kommission bei der Bewertung der einschränkenden Auswirkungen der Vereinbarung gegenüber dritten Eisenbahnunternehmen nicht den Fall berücksichtigt, daß Eurotunnel noch einen Teil ihres eigenen Kapazitätsanteils dritten Unternehmen, die internationale Züge durch den Tunnel fahren lassen wollen, überlassen kann.
Für dritte Eisenbahnunternehmen besteht auch real die Möglichkeit, dem Kapazitätsanteil von Eurotunnel entnommene Fahrplantrassen zu erhalten. So macht der Mindestbetrieb des Shuttles, zu dem Eurotunnel nach dem Konzessionsvertrag verpflichtet ist (vgl. oben, Randnr. 3) nur 40 % ihres eigenen Kapazitätsanteils aus (Nr. 113 des Streithilfeschriftsatzes von Eurotunnel in der Rechtssache T-79/95 und Nr. 112 ihres Streithilfeschriftsatzes in der Rechtssache T-80/95). Im übrigen ist in der Sitzung ausdrücklich bestätigt worden, daß Eurotunnel gegenwärtig nur 66 % ihres Kapazitätsanteils nutzt.
Was die Behauptung der Kommission angeht, die Reservierung von 50 % der Netzkapazität für die Dauer von 65 Jahren stelle auf jeden Fall einen Verstoß gegen Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages dar, so hat die Kommission, selbst wenn eine solche Reservierung eine Wettbewerbsbeschränkung darstellte, gleichwohl in der streitigen Entscheidung die wettbewerbswidrigen Auswirkungen der Vereinbarung gegenüber dritten Eisenbahnunternehmen unzutreffend bewertet.
Die fehlerhafte Tatsachenfeststellung der Kommission hat darüber hinaus ihre Beurteilung der Vereinbarung am Maßstab von Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages, Artikel 5 der Verordnung Nr. 1017/68 und Artikel 53 Absatz 3 des EWR-Abkommens beeinflußt. Aus der streitigen Entscheidung geht nämlich hervor, daß es „nicht unbedingt erforderlich [ist], daß sich BR und SNCF sämtliche Fahrplantrassen für internationale Züge reservieren, um die Verkehrsleistungen erbringen und zu dem Gelingen des Projekts beitragen zu können“ (Randnr. 102), und daß dies außerdem die Gefahr berge, daß der Wettbewerb ganz ausgeschaltet werde (Randnr. 103 der streitigen Entscheidung). Um die Vereinbarung „freistellbar“ zu machen, hat es die Kommission für erforderlich gehalten, eine Freistellung an Bedingungen zu knüpfen (Randnrn. 102 und 103), um die Möglichkeit für dritte Eisenbahnunternehmen, Fahrplantrassen für den Verkehr internationaler Züge zu erhalten, zu sichern. Nach diesen in Artikel 2 Buchstabe A der streitigen Entscheidung genannten Bedingungen können die Klägerinnen verpflichtet werden, bis zu 25 % der ihnen durch Artikel 6.2 Ziffer i der Vereinbarung vorbehaltenen Kapazität abzugeben.
Es ist nicht auszuschließen, daß die Kommission, wenn sie die Möglichkeiten für dritte Eisenbahnunternehmen, die erforderlichen Fahrplantrassen für den Verkehr internationaler Züge durch den Tunnel zu erhalten, zutreffend beurteilt hätte, es nicht für erforderlich gehalten hätte, den Klägerinnen Bedingungen aufzuerlegen. Sie hätte aber auch sowohl den Klägerinnen als auch Eurotunnel Bedingungen auferlegen können, was es möglicherweise erlaubt hätte, den Klägerinnen weniger belastende Bedingungen als die gegenwärtigen aufzuerlegen. Da es jedoch nicht Sache des Gerichts ist, im Rahmen einer Nichtigkeitsklage seine Würdigung an die Stelle derjenigen der Kommission zu setzen (vgl. insbesondere Urteile des Gerichts vom 24. März 1994 in der Rechtssache
T-3/93, Air France/Kommission, Slg. 1994, II-121
, Randnr. 113, und vom 18. September 1995 in der Rechtssache
T-548/93, Ladbroke Racing/Kommission, Slg. 1995, II-2565, Randnr. 54
), ist Artikel 2 Buchstabe A der streitigen Entscheidung, der den Klägerinnen die streitigen Bedingungen auferlegt, für nichtig zu erklären.
Die streitigen Bedingungen sind wesentlicher Bestandteil der streitigen Entscheidung und von den übrigen Bestimmungen dieser Entscheidung nicht zu trennen. Daher ist dem Hauptantrag der Klägerinnen stattzugeben und die gesamte Entscheidung für nichtig zu erklären, ohne daß über die anderen Nichtigkeitsgründe entschieden zu werden braucht.
Kosten
Gemäß Artikel 87 § 2 der Verfahrens Ordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Beklagte mit ihrem Vorbringen unterlegen ist und die Klägerinnen ihre Verurteilung beantragt haben, sind ihr die Kosten einschließlich der Kosten des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes aufzuerlegen.
Gemäß Artikel 87 § 4 der Verfahrensordnung tragen die Mitgliedstaaten, die dem Rechtsstreit als Streithelfer beigetreten sind, ihre Kosten selbst. Somit trägt das Vereinigte Königreich seine Kosten selbst. Die Streithelferin Eurotunnel hat keinen Kostenantrag gestellt. Sie trägt daher ihre Kosten selbst. Die Kosten der Streithelferin EPS, die beantragt hat, der Kommission die Kosten aufzuerlegen, trägt die Kommission.

Aus diesen Gründen
hat
DAS GERICHT (Dritte erweiterte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:

1)
Die Rechtssachen T-79/95 und T-80/95 werden zu gemeinsamer Entscheidung verbunden.

2)
Die Entscheidung 94/894/EG der Kommission vom 13. Dezember 1994 in einem Verfahren nach Artikel 85 des EG-Vertrages und Artikel 53 des EWR-Abkommens (IV/32.490 — Eurotunnel) wird für nichtig erklärt.

3)
Die Kommission trägt ihre eigenen Kosten und die Kosten der Klägerinnen einschließlich der Kosten des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes. Sie trägt außerdem die Kosten der Streithelferin European Passenger Services Ltd.

4)
Das Vereinigte Königreich Großbritannien und Nordirland sowie die Channel Tunnel Group Ltd und die France Manche SA (Eurotunnel) tragen ihre eigenen Kosten.

Briët
Vesterdorf
Lindh
Potocki
Cooke
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 22. Oktober 1996.
Der Kanzler
H. Jung
Der Präsident
C. P. Briët
(
*1
)	Verfahrenssprachen: Englisch und Französisch.