CELEX: 62003CJ0231
Artikel 43 EF, 49 EF og 81 EF
koncessionskontrakt vedrørende driften af den offentlige gasforsyning

1       Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 43 EF, 49 EF og 81 EF.
2       Anmodningen er indgivet under en sag mellem Consorzio Aziende Metano (herefter »Coname«) og comune di Cingia de’ Botti (Cingia
de’ Botti kommune) vedrørende kommunens overdragelse til Padania Acque SpA (herefter »Padania«) af opgaven vedrørende drift,
levering og vedligeholdelse af metangasforsyningsanlægget.

Retsforskrifter
3       I henhold til artikel 22, stk. 3, i lov nr. 142 om lokalt selvstyre (legge n° 142, recante ordinamento delle autonomie locali)
af 8. juni 1990 (supplemento ordinario (almindeligt tillæg) til GURI nr. 135 af 12.6.1990, herefter »lov nr. 142/1990«) kan
tjenester såsom drift, levering og vedligeholdelse af metangasforsyningsanlægget varetages enten af den offentlige enhed selv
eller gennem koncession til tredjemand, dvs. til udenforstående virksomheder, eller, i henhold til artikel 22, stk. 3, litra
e), »gennem tildeling til et aktie- eller anpartsselskab, som i det væsentlige ejes af lokale offentlige enheder, der er stiftet
af den enhed, som varetager tjenesten, eller hvori denne og – såfremt dette er nødvendigt af hensyn til tjenesteydelsens art
eller geografiske udstrækning – flere offentlige eller private operatører deltager«.

Tvisten i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål
4       Coname havde med Cingia de’ Botti kommune indgået en aftale, hvorved selskabet blev overdraget retten til at udføre tjenesteydelser
i forbindelse med vedligeholdelse, drift og overvågning af metangasnettet fra den 1. januar 1999 til den 31. december 2000.
5       Ved skrivelse af 30. december 1999 meddelte kommunen Coname, at kommunalbestyrelsen ved beslutning af 21. december 1999 havde
overdraget retten til at udføre tjenesteydelser i forbindelse med drift, levering og vedligeholdelse af metangasforsyningsanlægget
i perioden fra den 1. januar 2000 til den 31. december 2005 til Padania. Den overvejende offentlige kapital i sidstnævnte
selskab ejes af Cremona-provinsen i fællesskab med så godt som samtlige provinsens kommuner. Cingia de’ Botti kommune ejer
0,97% af selskabets kapital.
6       Den i hovedsagen omhandlede tjenesteydelse er blevet overdraget til Padania ved direkte tildeling i henhold til artikel 22,
stk. 3, litra e), i lov nr. 142/1990.
7       Coname, som i hovedsagen har nedlagt påstand om annullation af beslutningen af 21. december 1999, har anført, at tildelingen
af den omhandlede tjenesteydelse burde være sket gennem afholdelse af et udbud.
8       Da Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia fandt, at den tvist, der verserer for den, kræver en fortolkning af
en række bestemmelser i EF-traktaten, har den besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende præjudicielle
spørgsmål:
»Er artikel 43 [EF], 49 [EF] og 81 EF, som henholdsvis forbyder hindringer for den frie etableringsret for borgere i en medlemsstat
på en anden medlemsstats område, den frie udveksling af tjenesteydelser inden for Fællesskabet for så vidt angår borgere i
medlemsstaterne, og virksomheders adfærd, der har til følge at hindre, begrænse eller forstyrre konkurrencen inden for Den
Europæiske Union, til hinder for bestemmelser, hvorefter offentlige kontrakter om varetagelse af gasforsyning tildeles direkte
uden forudgående afholdelse af udbud til selskaber, hvori de lokale myndigheder er selskabsdeltagere, når myndighedernes deltagelse
i selskabskapitalen ikke giver mulighed for at udøve nogen direkte kontrol med selskabets drift, og skal det således antages,
at når deltagelsen udgør 0,97%, således som det er tilfældet i nærværende sag, er de betingelser, der karakteriserer varetagelse
af »in house«-opgaver, ikke opfyldt?«

Om det præjudicielle spørgsmål
9       Indledningsvis bemærkes, at hovedsagen tilsyneladende – som det fremgår af den forelæggende rets besvarelse af en anmodning
fra Domstolen om uddybelse af forelæggelsen i henhold til procesreglementets artikel 104, stk. 5 – omhandler en koncessionskontrakt
om tjenesteydelser, som hverken falder ind under anvendelsesområdet for Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning
af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler (EFT L 209, s. 1) eller Rådets direktiv 93/38/EØF af
14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation
(EFT L 199, s. 84) (jf. i denne retning dom af 7.12.2000, sag C-324/98, Telaustria og Telefonadress, Sml. I, s. 10745, præmis
56, og kendelse af 30.5.2002, sag C-358/00, Buchhändler-Vereinigung, Sml. I, s. 4685, præmis 28).
10     Nærværende dom bygger således på den forudsætning, at tvisten i hovedsagen omhandler tildelingen af en koncessionskontrakt,
hvilken forudsætning det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve.
11     Herefter bemærkes, at den forelæggende ret med sit spørgsmål ønsker at opnå en fortolkning af artikel 43 EF, 49 EF og 81 EF.

Om artikel 81 EF
12     Det bemærkes, at artikel 81 EF, som efter sin ordlyd finder anvendelse på aftaler »mellem virksomheder«, i princippet ikke
omfatter koncessionsaftaler, der indgås mellem en kommune, der herved handler som offentlig myndighed, og koncessionshaveren,
som har fået til opgave at yde offentlig servicevirksomhed (jf. i denne retning dom af 4.5.1988, sag 30/87, Bodson, Sml. s. 2479,
præmis 18).
13     Som den finske regering og Kommissionen med rette har anført, finder den omhandlede bestemmelse derfor ikke anvendelse i hovedsagen,
således som denne er beskrevet i forelæggelseskendelsen.
14     Det er således ufornødent at besvare denne del af spørgsmålet.

Om artikel 43 EF og 49 EF
15     Den forelæggende ret ønsker med sit spørgsmål nærmere bestemt oplyst, om artikel 43 EF og 49 EF er til hinder for, at en kommune
tildeler en koncessionskontrakt vedrørende driften af den offentlige gasforsyning direkte, dvs. uden forudgående afholdelse
af udbud, til et overvejende offentligt ejet selskab, som den pågældende kommune ejer 0,97% af.
16     Det bemærkes, at tildelingen af en sådan koncessionskontrakt ikke er omfattet af nogen af de direktiver, hvormed fællesskabslovgiver
har reguleret udbudsområdet. I mangel af en sådan regulering skal de fællesskabsretlige følger af tildelingen af sådanne koncessionskontrakter
fortolkes i lyset af den primære ret og navnlig de grundlæggende friheder, der er nedfældet i traktaten.
17     Det skal i denne forbindelse bemærkes, at for så vidt som den omhandlede koncessionskontrakt også kan have interesse for en
virksomhed, der er beliggende i en anden medlemsstat end den, hvori Cingia de’ Botti kommune ligger, kan tildelingen af denne
koncessionskontrakt til en virksomhed, der er beliggende i sidstnævnte medlemsstat, udgøre en forskelsbehandling af virksomheden
i den anden medlemsstat, hvis der ikke er gennemsigtighed (jf. i denne retning Telaustria og Telefonadress-dommen, præmis
61).
18     Hvis der ikke er gennemsigtighed, har sidstnævnte virksomhed nemlig ingen reel mulighed for at tilkendegive sin interesse
i at opnå tildeling af den omhandlede koncessionskontrakt.
19     Medmindre den er begrundet ud fra objektive omstændigheder, er en sådan forskelsbehandling, som ved at udelukke alle virksomheder,
der ligger i en anden medlemsstat, er til skade for disse virksomheder, udtryk for indirekte forskelsbehandling på baggrund
af nationalitet, hvilket er forbudt i henhold til artikel 43 EF og 49 EF (jf. i denne retning bl.a. dom af 10.3.1993, sag
C-111/91, Kommissionen mod Luxembourg, Sml. I, s. 817, præmis 17, af 8.6.1999, sag C-337/97, Meeusen, Sml. I, s. 3289, præmis
27, og af 26.10.1999, sag C-294/97, Eurowings Luftverkehr, Sml. I, s. 7447, præmis 33 og den deri nævnte retspraksis).
20     I den foreliggende sag bemærkes, at det ikke fremgår af sagsakterne, om det på grund af særlige omstændigheder, som f.eks.
en meget begrænset økonomisk betydning, med rette kan hævdes, at en virksomhed i en anden medlemsstat end den, hvori Cingia
de’ Botti kommune ligger, ikke ville være interesseret i at opnå tildeling af den omhandlede koncessionskontrakt, og at virkningerne
for de omhandlede grundlæggende friheder må betragtes som for usikre og for indirekte til, at man kan fastslå, at disse er
blevet tilsidesat (jf. i denne retning dom af 7.3.1990, sag C-69/88, Krantz, Sml. I, s. 583, præmis 11, og af 21.9.1999, sag
C-44/98, BASF, Sml. I, s. 6269, præmis 16, samt kendelse af 12.9.2002, sag C-431/01, Mertens, Sml. I, s. 7073, præmis 34).
21     Herefter tilkommer det den forelæggende ret at undersøge, om Cingia de’ Botti kommunes tildeling af en koncessionsaftale til
Padania opfylder de krav til gennemsigtighed, som – uden nødvendigvis at indebære en forpligtelse til at afholde et udbud
– bl.a. skal gøre det muligt for en virksomhed i en anden medlemsstat end Den Italienske Republik at få adgang til de nødvendige
oplysninger vedrørende den omhandlede koncessionskontrakt, før denne tildeles, således at denne virksomhed, hvis den måtte
have ønsket det, ville have været i stand til at tilkendegive sin interesse i at opnå tildeling af koncessionskontrakten.
22     Hvis dette ikke er tilfældet, skal det fastslås, at der foreligger en forskelsbehandling til skade for den nævnte virksomhed.
23     Hvad angår de objektive omstændigheder, som kan begrunde en sådan forskelsbehandling, bemærkes, at den omstændighed, at Cingia
de’ Botti kommune ejer 0,97% af selskabskapitalen i Padania, ikke i sig selv udgør en sådan objektiv omstændighed.
24     Det skal nemlig, hvis det antages, at den omstændighed, at en kommune nødvendigvis må have adgang til at udøve kontrol med
den koncessionshaver, som varetager en offentlig tjenesteydelse, kan udgøre en objektiv omstændighed, der begrunder en eventuel
forskelsbehandling, bemærkes, at en selskabsdeltagelse på 0,97% er så lille, at den ikke giver mulighed for at udøve en sådan
kontrol, hvilket den forelæggende ret også selv har anført.
25     Den italienske regering har i retsmødet i det væsentligste gjort gældende, at i modsætning til visse store byer i Italien
har de fleste kommuner ikke midler til gennem den interne forvaltning at varetage de offentlige tjenester, herunder gasforsyningen
inden for deres område, og de ser sig derfor nødsaget til at indhente bistand fra fælleskommunale organer som Padania.
26     Det bemærkes i denne forbindelse, at et organ som Padania ikke kan sidestilles med et organ, hvorigennem en kommune eller
en by ved egne midler driver en offentlig tjenesteydelse. Padania er nemlig, som det fremgår af sagsakterne, et selskab, der
i hvert fald delvist er åbent for privat kapital, hvilket forhindrer, at det kan betragtes som et organ til »intern« drift
af en offentlig tjenesteydelse for de kommuner, der ejer selskabet.
27     Der er ikke for Domstolen fremført andre objektive omstændigheder, som kunne begrunde en eventuel forskelsbehandling.
28     På denne baggrund skal det forelagte spørgsmål besvares med, at artikel 43 EF og 49 EF under omstændigheder som de i hovedsagen
foreliggende er til hinder for, at en kommune tildeler en koncessionskontrakt vedrørende driften af den offentlige gasforsyning
direkte til et overvejende offentligt ejet selskab, som den pågældende kommune ejer 0,97% af, hvis tildelingen ikke opfylder
de krav til gennemsigtighed, som – uden nødvendigvis at indebære en forpligtelse til at afholde et udbud – bl.a. skal gøre
det muligt for en virksomhed i en anden medlemsstat end den, hvori den pågældende kommune ligger, at få adgang til de nødvendige
oplysninger vedrørende den omhandlede koncessionskontrakt, før denne tildeles, således at denne virksomhed, hvis den måtte
have ønsket det, ville have været i stand til at tilkendegive sin interesse i at opnå tildeling af koncessionskontrakten.

Sagens omkostninger
29     Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer
det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt
i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.
På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Store Afdeling) for ret:
Artikel 43 EF og 49 EF er under omstændigheder som de i hovedsagen foreliggende til hinder for, at en kommune tildeler en
koncessionskontrakt vedrørende driften af den offentlige gasforsyning direkte til et overvejende offentligt ejet selskab,
som den pågældende kommune ejer 0,97% af, hvis tildelingen ikke opfylder de krav til gennemsigtighed, som – uden nødvendigvis
at indebære en forpligtelse til at afholde et udbud – bl.a. skal gøre det muligt for en virksomhed i en anden medlemsstat
end den, hvori den pågældende kommune ligger, at få adgang til de nødvendige oplysninger vedrørende den omhandlede koncessionskontrakt,
før denne tildeles, således at denne virksomhed, hvis den måtte have ønsket det, ville have været i stand til at tilkendegive
sin interesse i at opnå tildeling af koncessionskontrakten.
Underskrifter
*
Processprog: italiensk.