CELEX: 62004TJ0427
Staatssteun
Bedrijfsbelastingregeling die van 1994 tot en met 2002 van toepassing was op France Télécom
Beschikking waarbij steun onverenigbaar met gemeenschappelijke markt wordt verklaard en terugvordering ervan wordt gelast
Voordeel
Verjaring
Gewettigd vertrouwen
Rechtszekerheid
Schending van wezenlijke vormvoorschriften
Collegialiteit
Rechten van verdediging en procedurele rechten van derde belanghebbenden

Toepasselijke bepalingen
1.
Regels inzake staatssteun
Volgens artikel 87, lid 1, EG zijn, behoudens de afwijkingen waarin het EG-Verdrag voorziet, steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.
Artikel 88, lid 2, EG bepaalt dat indien de Commissie van de Europese Gemeenschappen, na de belanghebbenden te hebben aangemaand hun opmerkingen te maken, vaststelt dat een steunmaatregel van de staat of met staatsmiddelen bekostigd, volgens artikel 87 EG niet verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt of dat van deze steunmaatregel misbruik wordt gemaakt, zij bepaalt dat de betrokken staat die steunmaatregel moet opheffen of wijzigen binnen de door haar vastgestelde termijn.
Artikel 88, lid 3, EG luidt:
„De Commissie wordt van elk voornemen tot invoering of wijziging van steunmaatregelen tijdig op de hoogte gebracht, om haar opmerkingen te kunnen maken. Indien zij meent dat zulk een voornemen volgens artikel 87 [EG] onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, vangt zij onverwijld de in het vorige lid bedoelde procedure aan. De betrokken lidstaat kan de voorgenomen maatregelen niet tot uitvoering brengen voordat die procedure tot een eindbeslissing heeft geleid.”
Op basis van artikel 94 EG-Verdrag (thans artikel 89 EG) heeft de Raad verordening (EG) nr. 659/1999 van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel [88 EG] vastgesteld (
PB L 83, blz. 1
).
Artikel 1 van verordening nr. 659/1999 bevat de volgende definities:
„Voor de toepassing van deze verordening gelden de volgende definities:
a)
‚steun’, elke maatregel die aan alle in artikel [87], lid 1, [EG] vervatte criteria voldoet;
b)
‚bestaande steun’,
[…]
iv)
steun die overeenkomstig artikel 15 als bestaande steun wordt beschouwd;
[…]
c)
‚nieuwe steun’, alle steun, dat wil zeggen steunregelingen en individuele steun die geen bestaande steun is […]
d)
‚steunregeling’, elke regeling op grond waarvan aan ondernemingen die in de regeling op algemene en abstracte wijze zijn omschreven, individuele steun kan worden toegekend zonder dat hiervoor nog uitvoeringsmaatregelen vereist zijn, alsmede elke regeling op grond waarvan steun die niet gebonden is aan een specifiek project voor onbepaalde tijd en/of voor een onbepaald bedrag aan een of meer ondernemingen kan worden toegekend;
e)
‚individuele steun’, steun die niet wordt toegekend op grond van een steunregeling, alsook steun die op grond van een steunregeling wordt toegekend en moet worden aangemeld;
f)
‚onrechtmatige steun’, nieuwe steun die in strijd met artikel [88], lid 3, [EG] tot uitvoering wordt gebracht;
[…]
h)
‚belanghebbende’, een lidstaat en een persoon, onderneming of ondernemersvereniging waarvan de belangen door de toekenning van steun kunnen worden getroffen, in het bijzonder de begunstigde van de steun, concurrerende ondernemingen en beroepsverenigingen.”
Volgens artikel 7, lid 5, van verordening nr. 659/1999, dat krachtens artikel 13, lid 1, van dezelfde verordening van toepassing is op onrechtmatige steun, constateert een „negatieve beschikking” dat dergelijke steun niet verenigbaar is met de gemeenschappelijk markt en niet tot uitvoering mag worden gebracht.
Artikel 14 van verordening nr. 659/1999, inzake de terugvordering van onrechtmatige steun, luidt:
„1.   Indien negatieve beschikkingen worden gegeven in gevallen van onrechtmatige steun beschikt de Commissie dat de betrokken lidstaat alle nodige maatregelen dient te nemen om de steun van de begunstigde terug te vorderen (‚terugvorderingsbeschikking’). De Commissie verlangt geen terugvordering van de steun indien zulks in strijd is met een algemeen beginsel van het gemeenschapsrecht.
2.   De op grond van een terugvorderingsbeschikking terug te vorderen steun omvat rente tegen een door de Commissie vastgesteld passend percentage. De rente is betaalbaar vanaf de datum waarop de onrechtmatige steun voor de begunstigde beschikbaar was tot de datum van daadwerkelijke terugbetaling van de steun.
3.   Onverminderd een beschikking van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen overeenkomstig artikel [242 EG], dient terugvordering onverwijld en in overeenstemming met de nationaalrechtelijke procedures van de betrokken lidstaat te geschieden, voor zover die procedures een onverwijlde en daadwerkelijke tenuitvoerlegging van de beschikking van de Commissie toelaten. Daartoe nemen de betrokken lidstaten in geval van een procedure voor een nationale rechtbank alle nodige maatregelen, met inbegrip van voorlopige maatregelen, waarover zij binnen hun nationale rechtsstelsel beschikken om dit doel te bereiken, onverminderd de communautaire wetgeving.”
De noodzaak om een verjaringstermijn vast te stellen, na het verstrijken waarvan de onrechtmatige steun niet meer kan worden teruggevorderd, wordt aangegeven in punt 14 van de considerans van verordening nr. 659/1999, dat luidt: „Overwegende dat ter wille van de rechtszekerheid een termijn van tien jaar dient te worden vastgesteld, na het verstrijken waarvan geen terugvordering van onrechtmatige steun meer kan worden bevolen”.
De regels betreffende de verjaringstermijn en de gevolgen van het verstrijken van die termijn zijn vastgelegd in artikel 15 van verordening nr. 659/1999:
„1.   De bevoegdheden van de Commissie om steun terug te vorderen verjaren na een termijn van tien jaar.
2.   Deze termijn gaat in op de dag waarop de onrechtmatige steun als individuele steun of in het kader van een steunregeling aan de begunstigde is verleend. Door elke maatregel van de Commissie of een op haar verzoek optredende lidstaat ten aanzien van de onrechtmatige steun wordt de verjaring gestuit. Na elke stuiting begint de termijn van voren af aan te lopen. De verjaring wordt geschorst, zolang over de beschikking van de Commissie een beroep aanhangig is bij het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen.
3.   Steun ten aanzien waarvan de verjaringstermijn is verstreken, wordt als bestaande steun beschouwd.”
2.
Regels inzake de vaststelling van besluiten van de Commissie
Artikel 219 EG stelt de regels inzake de vaststelling van besluiten door de Commissie vast en luidt als volgt:
„De besluiten van de Commissie worden genomen bij meerderheid van stemmen van het in artikel 213 [EG] bepaalde aantal leden.
De Commissie kan slechts geldig zitting houden, indien het in haar reglement van orde bepaalde aantal leden aanwezig is.”
Artikel 1 van het reglement van orde van de Commissie (
PB 2000, L 308, blz. 26
), dat in casu van toepassing is, luidt:
„De Commissie handelt overeenkomstig de bepalingen van dit reglement van orde en met inachtneming van de door haar voorzitter vastgestelde politieke richtsnoeren als college.”
Artikel 4 van het reglement van orde van de Commissie bepaalt:
„De besluiten van de Commissie worden genomen:
a)
in vergadering
of […]
c)
via de machtigingsprocedure overeenkomstig de bepalingen van artikel 13 […]”
Artikel 13, tweede alinea, van het reglement van orde van de Commissie bepaalt:
„De Commissie kan […] in overleg met de voorzitter één of meer van haar leden opdragen de definitieve tekst van een besluit of van een voorstel dat aan de andere instellingen moet worden voorgelegd en waarvan zij de hoofdinhoud tijdens haar beraadslagingen heeft vastgesteld, goed te keuren.”
Aan het geding ten grondslag liggende feiten
1.
Oprichting van France Télécom
Verzoekster, France Télécom SA, is een naamloze vennootschap naar Frans recht, die met name als statutair doel heeft alle elektronische communicatiediensten in de nationale en internationale betrekkingen te verzekeren, taken in het kader van de openbare dienst te vervullen en met name in voorkomend geval de universele telecommunicatiedienst en de verplichte diensten te leveren, alle voor het publiek toegankelijke elektronische communicatienetwerken op te zetten, te ontwikkelen en te exploiteren, en alle netwerken die radio-, televisie- of multimediadiensten aanbieden op te zetten en te exploiteren.
Tot in 1990 werden de werkzaamheden van France Télécom uitgeoefend door een directoraat van het Franse ministerie van Post en Telecommunicatie (PTT). France Télécom is in de vorm van een publiekrechtelijke rechtspersoon sui generis met ingang van 1 januari 1991 opgericht bij wet 90-568 van 2 juli 1990 betreffende de organisatie van de overheidsdienst post en telecommunicatie (JORF van 8 juli 1990, blz. 8069). Krachtens wet 96-660 van 26 juli 1996 betreffende de nationale onderneming France Télécom (JORF van 27 juli 1996, blz. 11398) is France Télécom met ingang van 31 december 1998 omgevormd tot een nationale onderneming, waarvan de staat ten tijde van de feiten die ten grondslag liggen aan het onderhavige geding, rechtstreeks of indirect meer dan de helft van het maatschappelijk kapitaal in handen had. Op France Télécom was dus wet 90-568 van toepassing, en voorts de op naamloze vennootschappen toepasselijke regelgeving, voor zover die niet in strijd was met bovengenoemde wet.
2.
Onderwerping van France Télécom aan de bedrijfsbelasting
Algemene regeling van de bedrijfsbelasting
De bedrijfsbelasting (taxe professionnelle) is een lokale belasting waarvan de regels zijn vastgesteld bij de wet en gecodificeerd in de Code général des impôts (algemeen belastingwetboek).
Volgens de artikelen 1447-I en 1478-I van de Code général des impôts is de bedrijfsbelasting jaarlijks verschuldigd door natuurlijke of rechtspersonen die op 1 januari gewoonlijk een beroepsactiviteit anders dan in loondienst uitoefenen.
Volgens artikel 1448 van die code wordt de bedrijfsbelasting vastgesteld naar de draagkracht van de belastingplichtigen, die wordt beoordeeld volgens economische criteria aan de hand van het belang van de door hen op het grondgebied van de begunstigde lokale overheid uitgeoefende activiteiten.
Daaruit volgt dat de bedrijfsbelasting een belasting is waarvan de grondslag niet wordt gevormd door de met de activiteit van de onderneming behaalde winst, maar, ten tijde van de feiten die ten grondslag liggen aan het onderhavige geding, door een gedeelte van de waarde van de productiefactoren — kapitaal en arbeid — die door de belastingplichtige worden gebruikt in elke gemeente waar de belasting is verschuldigd.
Volgens artikel 1467, lid 1, van dezelfde code, in de voor de jaren 1994 tot en met 2002 vastgestelde heffingen geldende versie, omvatte de grondslag van de bedrijfsbelasting, in het geval van aan vennootschapsbelasting onderworpen rechtspersonen, enerzijds de huurwaarde van de materiële vaste activa waarover de belastingplichtige tijdens de referentieperiode voor zijn bedrijfsactiviteit had beschikt, en anderzijds een gedeelte van de in de referentieperiode betaalde lonen.
Volgens artikel 1467 A van de Code général des impôts is de in punt 20 hierboven bedoelde referentieperiode het voorlaatste jaar voorafgaand aan dat van de heffing, wanneer het boekjaar samenvalt met het kalenderjaar, of, wanneer dat niet het geval is, het boekjaar dat eindigt in het voorlaatste jaar voorafgaand aan dat van de heffing.
Artikel 1473 van de Code général des impôts bepaalt dat de bedrijfsbelasting verschuldigd is in elke gemeente waar de belastingplichtige over ruimten of grond beschikt, op basis van de huurwaarde van de goederen die daar zijn gelegen of daarmee zijn verbonden en de aan het personeel betaalde lonen.
De heffingsgrondslagen moeten door de belastingplichtige krachtens artikel 1477 van de Code général des impôts worden aangegeven.
De op de heffingsgrondslagen toegepaste tarieven worden elk jaar vastgesteld door de besluitvormingsorganen van de lagere overheden die de belasting ontvangen — hoofdzakelijk gemeenteraden, provinciale raden en regionale raden — onder de in de artikelen 1636 B sexies en volgende van de Code général des impôts voorziene voorwaarden.
Op France Télécom toepasselijke regels
Beginsel van onderwerping aan het stelsel van algemene belastingen
Wet 90-568, die tot de oprichting van France Télécom (zie punt 15 hierboven) en van La Poste heeft geleid, bevat in hoofdstuk IV bijzondere voorschriften op het gebied van belastingen.
Artikel 18 van die wet bepaalt dat, behoudens de in de artikelen 19 en 21 voorziene uitzonderingen, France Télécom onderworpen is aan de belastingen en heffingen bedoeld in artikel 1654 van de Code général des impôts. Op grond van deze bepaling is France Télécom in beginsel volgens de regels van het gemene recht onderworpen aan alle belastingen en heffingen waaraan particuliere ondernemingen die zich met dezelfde activiteiten bezighouden, onderworpen zouden zijn.
Forfaitaire afdracht
Artikel 19 bevat een eerste, tijdelijke, afwijking van dit beginsel. Op grond daarvan was France Télécom namelijk tot 1 januari 1994 alleen onderworpen aan de belastingen die daadwerkelijk door de staat worden voldaan. Derhalve was France Télécom met name geen vennootschapsbelasting verschuldigd, noch lokale belastingen, waaronder de bedrijfsbelasting. Als tegenprestatie moest France Télécom voor de jaren 1991 tot en met 1993 een jaarlijks in de begrotingswet vastgestelde bijdrage betalen, binnen de limiet van een bedrag waarvan het niveau vóór actualisering gelijk was aan het saldo dat was vrijgemaakt op de begroting voor telecommunicatie als bijlage bij de staatsbegroting voor het jaar 1989 (hierna: „forfaitaire afdracht”).
Speciale belastingregeling
Artikel 21 van wet 90-568 had betrekking op de regeling die vanaf het jaar 1994 op het gebied van de lokale belastingen van toepassing was op France Télécom en La Poste.
Volgens artikel 21, lid I, van wet 90-568 was France Télécom vanaf het jaar 1994, in afwijking van artikel 1473 van de Code général des impôts (zie punt 22 hierboven) belastingplichtig op de plaats van haar hoofdkantoor.
De belasting, voor de berekeningsgrondslag waarvan de in de Code général des impôts voorziene algemene regels werden gevolgd (artikel 21, lid I, sub 2), werd vastgesteld door toepassing van een nationaal gewogen gemiddeld tarief, dat volgde uit de door alle lagere overheden in het voorgaande jaar goedgekeurde tarieven (artikel 21, lid I, sub 4).
Voorts werd op France Télécom een inhouding van 1,9% in plaats van 8% wegens beheerskosten toegepast, dat wil zeggen een door de staat geheven aanvullend bedrag ter compensatie van de lasten die voor de fiscale diensten zijn ontstaan door het opstellen van de kohieren en de inning van de bedrijfsbelasting ten gunste van de lagere overheden.
De opbrengst van de belasting moest worden betaald aan de staat of, wat het gedeelte betreft dat de voor het jaar 1994 betaalde bijdrage overschreed, jaarlijks aangepast op basis van de consumentenprijsindex, aan het Fonds national de péréquation de la taxe professionnelle (nationaal fonds voor verevening van de bedrijfsbelasting) (artikel 21, lid I, sub 6).
Deze speciale wijze van heffing van de bedrijfsbelasting (hierna: „speciale belastingregeling”) werd gecodificeerd in artikel 1635 sexies van de Code général des impôts. Voor de toepassing van de speciale belastingregeling was geen einddatum vastgesteld.
Niettemin heeft artikel 29 van wet 2002-1575 van 30 december 2002 houdende de begrotingswet voor 2003 de speciale belastingregeling voor France Télécom beëindigd met ingang van de voor 2003 vastgestelde heffingen.
3.
Administratieve procedure
Op 13 maart 2001 heeft de Association des collectivités territoriales pour le retour de la taxe professionnelle de France Télécom et de La Poste dans le droit commun bij de Commissie een klacht ingediend, volgens welke de speciale belastingregeling met de gemeenschappelijke markt onverenigbare staatssteun vormde. Klaagster maakte met name melding van het verlies aan inkomsten dat voor sommige gemeenten het gevolg was van de toepassing van een nationaal gewogen gemiddeld tarief.
Naar aanleiding van deze klacht heeft de Commissie op 28 juni 2001 besloten de voorbereidende onderzoeksprocedure met betrekking tot de speciale belastingregeling in te leiden en heeft zij de Franse Republiek een verzoek om inlichtingen hierover gezonden.
Bij brief van 26 september 2001 heeft de Franse Republiek op dit verzoek om inlichtingen geantwoord dat de speciale belastingregeling geen staatssteun vormde daar het voor France Télécom geen voordeel en voor de staat geen verlies van middelen meebracht.
Op 30 januari 2003 heeft de Commissie een besluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure van artikel 88, lid 2, EG vastgesteld ten aanzien van met name de vrijstelling van de bedrijfsbelasting die France Télécom van 1991 tot en met 1993 had genoten en de speciale belastingregeling (hierna: „inleidingsbesluit”). Het inleidingsbesluit is bij brief van 31 januari 2003 ter kennis gebracht van de Franse Republiek. Op verzoek van de Franse autoriteiten heeft de Commissie op 7 maart 2003 een gecorrigeerde versie van dit besluit betekend. In het inleidingsbesluit heeft de Commissie het aan France Télécom verleende voordeel geschat op circa 1 miljard FRF per jaar sinds 1994 (punten 73 en 74). Het inleidingsbesluit is op 12 maart 2003 gepubliceerd (
PB C 57, blz. 5
).
Op 4 april en vervolgens op 15 mei 2003 heeft de Franse Republiek opmerkingen over het inleidingsbesluit meegedeeld. De Franse autoriteiten betwistten met name de bepaling van het steunbedrag en stelden dat de speciale belastingregeling voor France Télécom in haar geheel moest worden beoordeeld en dat de analyse van de Commissie dus rekening moest houden met het bedrag van de door France Télécom over de jaren 1991 tot en met 1993 te betalen forfaitaire afdracht. Voorts was de Franse Republiek van mening dat de belastingregeling in haar geheel geen belastingvrijstelling vormde, maar een belasting georganiseerd volgens specifieke modaliteiten, die geen verband hielden met de problematiek van staatssteun. In de brief van 15 mei 2003 hebben de Franse autoriteiten ook een eerste simulatie overgelegd (hierna: „raming van 15 mei 2003”), gebaseerd op statistische schattingen, waaruit blijkt dat France Télécom over de periode 1991-2002 voor ten minste 1,4 miljard EUR, behoudens actualisering, te hoog was aangeslagen.
Naar aanleiding van het inleidingsbesluit heeft de Commissie tussen 21 maart en 30 april 2003 opmerkingen van elf belanghebbende derden ontvangen. France Télécom heeft in die fase echter geen schriftelijke opmerkingen meegedeeld. Deze opmerkingen zijn bij brief van 16 mei 2003 toegezonden aan de Franse Republiek. De Franse autoriteiten hebben bij brieven van 30 juni en 29 juli 2003 hun opmerkingen daarover kenbaar gemaakt.
De Commissie heeft vervolgens nieuwe inlichtingen ontvangen van een aantal belanghebbende derden. Zij heeft de Franse Republiek bij brief van 11 september 2003 om nadere toelichting verzocht. De Franse autoriteiten hebben dat verzoek beantwoord bij brief van 20 oktober 2003. Een nieuw verzoek om inlichtingen is aan de Franse Republiek gezonden bij brief van 11 november 2003, waarop bij brief van 4 december 2003 is geantwoord. Bij brief van 12 januari 2004 heeft de Commissie een nieuw verzoek om inlichtingen ingediend.
Op 22 januari 2004 is een vergadering georganiseerd tussen de vertegenwoordigers van de Commissie, de Franse Republiek en France Télécom.
Bij brief van 26 januari 2004 heeft de Franse Republiek de Commissie het werkelijke bedrag aan bedrijfsbelasting meegedeeld dat France Télécom voor 2003 moest betalen. Dit bedrag bleek lager te zijn dan de schattingen op basis waarvan de raming van 15 mei 2003 was berekend.
Bij brief van 2 februari 2004 heeft de Commissie een nieuw verzoek om inlichtingen aan de Franse Republiek gezonden, die daarop bij brief van 16 februari 2004 heeft geantwoord.
Tussen 19 maart en 26 mei 2004 hebben belanghebbende derden nieuwe opmerkingen meegedeeld. Die zijn op 3 mei en 14 juni 2004 doorgezonden aan de Franse autoriteiten.
Op 1 juni 2004 heeft de Commissie de Franse Republiek verzocht om inlichtingen over eventuele andere belastingen dan de bedrijfsbelasting en de vennootschapsbelasting, waarvan France Télécom voor de jaren 1991 tot en met 1993 zou zijn vrijgesteld.
Op 16 juni 2004 hebben de vertegenwoordigers van de Franse Republiek tijdens een vergadering met de vertegenwoordigers van de Commissie en France Télécom de in de brief van 1 juni 2004 gestelde vraag voorlopig beantwoord.
France Télécom heeft op 22 juni 2004 opmerkingen meegedeeld.
Op 23 juni 2004 is een vergadering georganiseerd tussen de vertegenwoordigers van de Commissie, de Franse Republiek en France Télécom.
France Télécom heeft op 30 juni en 2 juli 2004 nieuwe schriftelijke opmerkingen meegedeeld.
Per fax van 5 juli 2004 heeft de Franse Republiek een nieuwe simulatie overgelegd van de financiële gevolgen van de toepassing van de bedrijfsbelastingregeling op France Télécom van 1991 tot en met 2002, waarbij zij beklemtoonde dat het slechts om een ruwe schatting ging (hierna: „raming van 5 juli 2004”). Volgens deze nieuwe schatting, berekend op basis van het bedrag van de bedrijfsbelasting dat France Télécom daadwerkelijk verschuldigd was voor 2003, was France Télécom in die periode voor meer dan 1,7 miljard EUR, behoudens actualisering, te hoog aangeslagen.
Op 13, 15, 16 en 19 juli 2004 heeft de Franse Republiek twee toelichtingen en aanvullende informatie verstrekt over met name de voor de vaststelling van de raming van 5 juli 2004 gebruikte methode.
4.
Bestreden beschikking
Op 19 en 20 juli 2004 heeft het college van leden van de Commissie tijdens zijn 1667e vergadering een ontwerp-beschikking goedgekeurd waarbij werd vastgesteld dat France Télécom op grond van een speciale belastingregeling in de periode 1994-2002 staatssteun had ontvangen (hierna: „betrokken steun”), en het met mededinging belaste lid gemachtigd, in overleg met de voorzitter de definitieve tekst van de beschikking vast te stellen in het Frans, de authentieke taal, na „juridisch-taalkundige revisie”.
Op 2 augustus 2004 heeft de Commissie beschikking C(2004) 3061 def. betreffende de steunregeling die door Frankrijk ten uitvoer is gelegd ten gunste van France Télécom vastgesteld (hierna: „bestreden beschikking”). Deze beschikking is op 3 augustus 2004 aan de Franse Republiek meegedeeld. De aan de Franse Republiek meegedeelde versie van de bestreden beschikking week op enkele punten af van de door het college van leden van de Commissie op 20 juli 2004 goedgekeurde versie.
Op 8 september 2004 heeft France Télécom de Commissie verzocht haar het door het college van leden van de Commissie goedgekeurde ontwerp van de bestreden beschikking en de aan de Franse Republiek gezonden versie van de bestreden beschikking te doen toekomen.
Bij brief van 14 september 2004 hebben de diensten van het secretariaat-generaal van de Commissie de ontvangst van dit verzoek bevestigd en France Télécom meegedeeld dat haar binnen vijftien werkdagen een antwoord zou worden gezonden overeenkomstig verordening (EG) nr. 1049/2001 inzake de toegang van het publiek tot documenten van het Europees Parlement, de Raad en de Commissie (
PB L 145, blz. 43
).
Omdat een antwoord van de Commissie uitbleef, heeft France Télécom op 28 oktober 2004 een confirmatief verzoek ingediend op grond van artikel 7, lid 4, van verordening nr. 1049/2001.
De gevraagde documenten zijn op 11 november 2004 aan France Télécom gezonden.
Op 19 januari 2005 heeft de Commissie de Franse Republiek een rectificatie gezonden, waarmee zij de op 19 en 20 juli 2004 goedgekeurde tekst heeft verbeterd.
De gecorrigeerde versie van de bestreden beschikking is op 14 oktober 2005 bekendgemaakt in het
Publicatieblad van de Europese Unie
onder nummer 2005/709/EG (
PB L 269, blz. 30
).
In de bestreden beschikking heeft de Commissie eerst overwogen dat de in artikel 19 van wet 90-568 voorziene forfaitaire afdracht voor de periode van 1991 tot en met 1993 geacht kon worden in de plaats te treden van de bedrijfsbelasting die normaal gesproken voor dezelfde jaren verschuldigd was. Derhalve vormde de vrijstelling van de bedrijfsbelasting in die periode geen staatssteun (punten 22-33 en 53).
De Commissie was daarentegen van mening dat de van 1994 tot en met 2002 toepasselijke speciale belastingregeling staatssteun inhield, bestaande in het verschil tussen de belasting die France Télécom op grond van het gemene recht verschuldigd zou zijn geweest en het bedrag van de daadwerkelijk door haar te betalen bedrijfsbelasting (hierna: „belastingverschil”). Deze nieuwe steun, die onrechtmatig in strijd met artikel 88, lid 3, EG tot uitvoering was gebracht, is volgens de Commissie voorts niet verenigbaar met de gemeenschappelijke markt. Derhalve moest zij worden teruggevorderd (punten 34-53 van de bestreden beschikking).
Voor de kwalificatie van de speciale belastingregeling als staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG heeft de Commissie als volgt geredeneerd.
Ten eerste heeft de Commissie verklaard waarom zij van mening was dat het argument van de Franse autoriteiten, dat het in de periode 1994-2002 vastgestelde voordeel ruimschoots gecompenseerd werd door het bedrag van de forfaitaire afdracht die France Télécom in de periode 1991-1993 verschuldigd was, moest worden afgewezen (punten 35-41 van de bestreden beschikking).
Om te beginnen heeft de Commissie opgemerkt dat wet 90-568 twee opeenvolgende en uiteenlopende regelingen had ingevoerd: enerzijds een vrijstellingsregeling, die van 1991 tot en met 1993 van toepassing was, waarbij een forfaitaire afdracht in de plaats kwam van de belastingen van het gemene recht, waaronder de bedrijfsbelasting; anderzijds een speciale en afwijkende regeling die neerkwam op een te lage aanslag voor de bedrijfsbelasting, die oorspronkelijk vanaf 1994 van toepassing was en waaraan een einde is gemaakt voor de belasting die voor het jaar 2003 was vastgesteld (punten 36 en 38 van de bestreden beschikking).
Vervolgens heeft de Commissie in punt 37 van de bestreden beschikking aangegeven dat, volgens de rechtspraak, aan een onderneming verleende steun niet kan worden gecompenseerd door een specifieke last die diezelfde onderneming moet dragen (arrest Hof van 2 juli 1974, Italië/Commissie, 173/73, Jurispr. blz. 709).
Derhalve was de Commissie van mening dat zij niet kon toestaan dat de lagere belasting waarvoor France Télécom van 1994 tot en met 2002 werd aangeslagen, werd weggestreept tegen de van 1991 tot en met 1993 betaalde forfaitaire afdracht, die geen verband hield met de bedrijfsbelasting, noch specifiek met wet 90-568 of de berekeningsmodaliteiten ervan (punt 38 van de bestreden beschikking).
Bovendien leek de betrokken forfaitaire afdracht volgens de Commissie meer op de betaling van een deelneming in de bedrijfsresultaten aan de eigenaar van het kapitaal dan op een belasting. In die omstandigheden kon de Commissie slechts bij wijze van uitzondering toestaan dat die afdracht de door France Télécom van 1991 tot en met 1993 genoten volledige vrijstelling van bedrijfsbelasting compenseerde. Een normale toepassing van het recht had echter tot de conclusie kunnen leiden dat die vrijstelling staatssteun vormde, waarvan het bedrag had moeten worden opgeteld bij dat van het belastingverschil dat France Télécom krachtens de speciale belastingregeling vanaf 1994 heeft genoten (punten 38 en 39 van de bestreden beschikking).
Ten slotte veronderstelde, volgens de Commissie, de redenering dat de door France Télécom van 1991 tot en met 1993 aan de staat gedane afdrachten moesten worden gecompenseerd door de lagere aanslag die France Télécom vanaf 1994 had genoten, dat de extra belasting ten opzichte van het gemene recht die France Télécom van 1991 tot en met 1993 verschuldigd was, moest worden geherkwalificeerd als een belastingkrediet, hetgeen niet voortvloeit uit wet 90-568. Deze theoretische rechtvaardiging achteraf strookt volgens de Commissie ook niet met de normale toepassing van het Franse belastingrecht, maar heeft als enig doel de terugvordering van de aan France Télécom verleende staatssteun te voorkomen (punt 40 van de bestreden beschikking).
Ten tweede was de Commissie van mening dat het belastingverschil voor France Télécom een voordeel, verleend uit middelen die in de staatsbegroting hadden moeten worden opgenomen, opleverde en dus staatssteun vormde (punt 42 van de bestreden beschikking).
Ten derde heeft de Commissie in de punten 43 en 44 van de bestreden beschikking aangegeven dat zij in de fase van de beschikking die het bestaan van staatssteun vaststelt, het argument van de Franse Republiek niet kon meewegen dat rekening moest worden gehouden met de vermindering van de grondslag van de vennootschapsbelasting die de betaling van hogere bedragen aan bedrijfsbelasting zou hebben meegebracht, om het netto voordeel te bepalen dat France Télécom heeft genoten (arrest Gerecht van 8 juni 1995, Siemens/Commissie, T-459/93, Jurispr. blz. II-1675).
Ten vierde stelt de Commissie, onder afwijzing van de argumenten van de Franse Republiek dat de betrokken steun niet kon worden teruggevorderd wegens de toepassing van de in artikel 15 van verordening nr. 659/1999 voorziene verjaringsregels, dat de betrokken steun nieuwe steun en geen bestaande steun vormde (punt 45).
In de eerste plaats heeft de Commissie aangegeven dat het verstrijken van de in artikel 15 van verordening nr. 659/1999 bedoelde verjaringstermijn niet tot gevolg had dat nieuwe steun tot bestaande steun werd omgevormd, maar alleen dat werd verhinderd dat de Commissie de terugvordering gelastte van steun die meer dan tien jaar vóór de verjaringsdatum was toegekend (punten 46-48 van de bestreden beschikking).
In de tweede plaats stelde de Commissie dat wet 90-568 een steunregeling had ingevoerd en dat de eventuele verjaring slechts betrekking kon hebben op de in het kader van die regeling verleende steun en niet op de regeling zelf. De termijn ging dus in op de datum waarop de steun daadwerkelijk aan France Télécom is verleend, dat wil zeggen elk jaar op de datum waarop de bedrijfsbelasting verschuldigd was (punt 49 van de bestreden beschikking).
In de derde plaats heeft de Commissie hieraan toegevoegd dat de verjaringstermijn was gestuit door het verzoek om inlichtingen aan de Franse Republiek van 28 juni 2001 (punt 50 van de bestreden beschikking).
De Commissie heeft derhalve geconcludeerd dat, daar de eerste vastgestelde steun was verleend voor het jaar 1994, dus minder dan tien jaar vóór 28 juin 2001, de betrokken steun in zijn geheel moest worden teruggevorderd (punt 51 van de bestreden beschikking).
Ten vijfde heeft de Commissie opgemerkt dat de Franse autoriteiten geen enkel concreet argument voor de verenigbaarheid van de betrokken steunmaatregel met de gemeenschappelijke markt hebben aangevoerd, en dat zij geen enkele rechtsgrondslag zag op basis waarvan de steun verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kon worden verklaard (punt 52).
De Commissie heeft derhalve in punt 53 van de bestreden beschikking geconcludeerd dat ten eerste de op France Télécom in de periode 1991-1993 toepasselijke regeling inzake bedrijfsbelasting geen staatssteun vormde, en dat ten tweede het belastingverschil dat France Télécom in de periode 1994-2002 als gevolg van de speciale belastingregeling had genoten, een met de gemeenschappelijke markt onverenigbare en onrechtmatig ten uitvoer gelegde steunmaatregel vormde, die derhalve moest worden teruggevorderd.
Gezien de uiteenlopende informatie die door de Franse autoriteiten in de administratieve procedure is verstrekt, kon het precieze terug te vorderen bedrag echter niet worden bepaald. Volgens de Commissie lag het bedrag van de terug te vorderen steun — exclusief rente — tussen de 798 miljoen en 1,14 miljard EUR (punten 54-59).
In punt 54 van de bestreden beschikking verwijst de Commissie naar een rapport dat in november 2001 door het directoraat-generaal Belastingen aan het Franse Parlement is gezonden, volgens hetwelk „de onmiddellijke normalisering van de voorwaarden voor de aanslag van FT voor de bedrijfsbelasting […] bij ongewijzigd tarief […] een verhoging van de aanslag voor de onderneming met bijna 198 miljoen EUR [zou] meebrengen”.
De Commissie heeft zich voorts gebaseerd op de raming van 15 mei 2003, waarvan de resultaten in de vorm van een tabel in punt 54 van de bestreden beschikking zijn weergegeven. Volgens de door de Franse Republiek verstrekte cijfers zou de gecumuleerde theoretische aanslag van France Télécom volgens het gemene recht voor de jaren 1994 tot en met 2002 8,362 miljard EUR hebben bedragen. De aan de onderneming opgelegde gecumuleerde effectieve aanslag voor dezelfde jaren volgens de speciale belastingregeling zou 7,222 miljard EUR bedragen. Het door France Télécom in de periode 1994-2002 genoten belastingverschil zou dus 1,14 miljard EUR bedragen.
Verder heeft de Commissie opgemerkt dat de Franse autoriteiten haar bij brief van 29 januari 2004 de door France Télécom volgens het gemene recht over 2003 verschuldigde belasting hadden meegedeeld (773 miljoen EUR) en de juistheid van de raming van 15 mei 2003 hadden bevestigd (punt 55 van de bestreden beschikking). Pas tijdens de vergaderingen van 16 en 23 juni 2004 betwistten de Franse autoriteiten de betrouwbaarheid van deze cijfers (punten 56 en 57 van de bestreden beschikking).
Op 5 juli 2004 hebben de Franse autoriteiten een nieuwe raming verstrekt. Die leidde tot andere resultaten, die in punt 58 van de bestreden beschikking in de vorm van een tabel zijn weergegeven. De gecumuleerde theoretische aanslag van France Télécom volgens het gemene recht voor de jaren 1994 tot en met 2002 was teruggebracht tot 8,02 miljard EUR. Het door France Télécom in de periode 1994-2002 genoten belastingverschil zou dus 798 miljoen EUR bedragen.
Gezien de uiteenlopende informatie die door de Franse Republiek tijdens de administratieve procedure is verstrekt, heeft de Commissie geconcludeerd dat zij het terug te vorderen bedrag niet kon bepalen, maar dat dit tussen de 798 miljoen en 1,14 miljard EUR, vermeerderd met rente, bedroeg. Volgens de Commissie moest het precieze terug te vorderen bedrag worden vastgesteld door de Franse autoriteiten, overeenkomstig hun verplichting tot loyale samenwerking in de uitvoeringsfase van de bestreden beschikking (punten 59 en 60 van de bestreden beschikking).
Gelet op het voorgaande luidt het dispositief van de bestreden beschikking als volgt:
„Artikel 1
De staatssteun die [de Franse Republiek], in strijd met artikel 88, lid 3, [EG], onrechtmatig aan France Télécom heeft toegekend ingevolge de bedrijfsbelastingregeling die gedurende de periode van 1 januari 1994 tot en met 31 december 2002 op deze onderneming van toepassing was […], is onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt.
Artikel 2
1.   [De Franse Republiek] neemt alle nodige maatregelen om de in artikel 1 bedoelde steun van France Télécom terug te vorderen.
2.   De terugvordering geschiedt onverwijld en in overeenstemming met de nationaalrechtelijke procedures voor zover deze procedures een onverwijlde en daadwerkelijke tenuitvoerlegging van de onderhavige beschikking toelaten.
3.   De terug te vorderen steun omvat rente vanaf de datum waarop de steun aan de begunstigde ter beschikking is gesteld tot de datum van de daadwerkelijke terugbetaling ervan.
[…]
Artikel 3
[De Franse Republiek] deelt de Commissie binnen twee maanden vanaf de kennisgeving van deze beschikking mee welke maatregelen [zij] heeft genomen om hieraan te voldoen. Hiertoe maakt [de Franse Republiek] gebruik van de vragenlijst die bij deze beschikking is gevoegd.
Artikel 4
Deze beschikking is gericht tot de Franse Republiek.”
Op 25 oktober 2006 heeft de Commissie een beroep wegens niet-nakoming ingesteld om het Hof te doen vaststellen dat de Franse Republiek, door niet binnen de gestelde termijn uitvoering te geven aan de bestreden beschikking, de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rustten krachtens de artikelen 2 en 3 van deze beschikking, artikel 249, vierde alinea, EG en artikel 10 EG.
Bij arrest van 18 oktober 2007, Commissie/Frankrijk (
C-441/06, Jurispr. blz. I-8887
), heeft het Hof het beroep van de Commissie gegrond verklaard.
Procesverloop en conclusies van partijen
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 13 oktober 2004, heeft de Franse Republiek beroep ingesteld, ingeschreven onder zaaknummer T-427/04.
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 10 januari 2005, heeft France Télécom beroep ingesteld, ingeschreven onder zaaknummer T-17/05.
Bij akte, ingeschreven ter griffie van het Gerecht op 23 mei 2008, heeft France Télécom op grond van artikel 50, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht verzocht om voeging van de zaken T-427/04 en T-17/05 voor de mondelinge behandeling en het arrest.
De Commissie en de Franse Republiek hebben respectievelijk op 16 en 19 juni 2008 hun opmerkingen over dit verzoek ingediend.
Bij beschikking van de president van de Derde kamer van het Gerecht van 19 september 2008 zijn de zaken T-427/04 en T-17/05 gevoegd voor de mondelinge behandeling en het arrest, overeenkomstig artikel 50 van het Reglement voor de procesvoering.
Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Derde kamer) partijen schriftelijke vragen gesteld over de gevolgen voor de onderhavige gevoegde zaken van het arrest Commissie/Frankrijk, aangehaald in punt 87 hierboven, en over het gevolg dat partijen aan dit arrest hebben gegeven, en heeft het besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan.
Partijen hebben binnen de gestelde termijn geantwoord op de schriftelijke vragen van het Gerecht. De Franse Republiek heeft met name aangegeven dat zij haar vijfde middel introk.
Partijen zijn ter terechtzitting van 18 november 2008 in hun pleidooien en hun antwoorden op de mondelinge vragen van het Gerecht gehoord.
Bij beschikking van 24 maart 2009 heeft het Gerecht (Derde kamer) de mondelinge behandeling heropend om vragen te stellen aan de Commissie en om verzoeksters in staat te stellen opmerkingen over haar antwoorden te maken. De Commissie en France Télécom hebben hun antwoord en hun opmerkingen binnen de gestelde termijn ingediend.
De Franse Republiek en France Télécom concluderen dat het het Gerecht behage:
—
de bestreden beschikking nietig te verklaren;
—
de Commissie te verwijzen in de kosten.
De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:
—
de beroepen ongegrond te verklaren;
—
verzoeksters te verwijzen in de kosten.
In rechte
1.
Samenvatting van de middelen tot nietigverklaring
Ter onderbouwing van haar beroep voert de Franse Republiek vier middelen aan. Het eerste houdt in dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt en het recht onjuist heeft toegepast door te oordelen dat de speciale belastingregeling, die van 1994 tot en met 2002 van kracht was, een voordeel had verleend aan France Télécom. Met haar tweede middel beroept de Franse Republiek zich op schending van haar rechten van verdediging. Met haar derde middel stelt de Franse Republiek dat de bestreden beschikking, door de terugvordering van de betrokken steun te gelasten, artikel 15 van verordening nr. 659/1999 heeft geschonden. Het subsidiair aangevoerde vierde middel houdt in dat de bestreden beschikking, door de terugvordering van de betrokken steun te gelasten, het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen schendt.
Ter onderbouwing van haar beroep voert France Télécom vijf middelen aan. Het eerste middel is ontleend aan schending van haar rechten van verdediging. Met haar tweede middel, dat in vier onderdelen uiteenvalt, stelt France Télécom dat de Commissie de bestreden beschikking heeft gebaseerd op drie kennelijke beoordelingsfouten en een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat zij een voordeel had genoten. Het derde middel is ontleend aan schending van artikel 15 van verordening nr. 659/1999. Het vierde middel, inzake schending van artikel 14 van dezelfde verordening, valt uiteen in twee onderdelen. Het eerste onderdeel is ontleend aan schending van het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen, daar de steun waarvan de terugvordering wordt gelast, geen staatssteun vormde, en het tweede aan schending van het rechtszekerheidsbeginsel, daar het bedrag van de terug te vorderen steun niet kan worden berekend. Met haar vijfde middel stelt France Télécom dat de wijzigingen die het met mededinging belaste lid van de Commissie in de bestreden beschikking heeft aangebracht nadat zij was goedgekeurd door het college van leden van de Commissie, voor zover zij geen betrekking hebben op de grammatica of de spellingregels, een schending van de regels inzake de goedkeuring van de beschikkingen van de Commissie vormen.
Het Gerecht acht het opportuun om eerst het vijfde door France Télécom aangevoerde middel, inzake schending van de regels betreffende de goedkeuring van de beschikkingen van de Commissie, te onderzoeken.
2.
Naleving van de regels betreffende de goedkeuring van de beschikkingen van de Commissie
Argumenten van partijen
Met haar vijfde middel stelt France Télécom dat de Commissie, door het met mededinging belaste lid te machtigen over te gaan tot een „juridisch-taalkundige” revisie van de definitieve tekst van de bestreden beschikking en niet na te gaan hoe van deze machtiging gebruik is gemaakt, het collegialiteitsbeginsel heeft geschonden.
Volgens France Télécom berust het collegialiteitsbeginsel, dat voortvloeit uit artikel 219 EG, op de gedachte dat de leden van de Commissie als gelijken aan de besluitvorming deelnemen. Derhalve mogen na de formele vaststelling van de tekst van een beschikking door het college van leden van de Commissie, enkel nog grammaticale en spellingcorrecties in die tekst worden aangebracht, en behoort iedere andere wijziging tot de exclusieve bevoegdheid van het college (arrest Hof van 15 juni 1994, Commissie/BASF e.a., C-137/92 P, Jurispr. blz. I-2555, punt 68).
France Télécom stelt dat die regels in casu niet zijn nageleefd, daar de vergelijking tussen de op 20 juli 2004 door het college van leden van de Commissie tijdens zijn 1667e vergadering goedgekeurde versie en de op 3 augustus 2004 ter kennis van de Franse Republiek gebrachte versie, twee belangrijke wijzigingen aan het licht brengt die verder gaan dan eenvoudige grammaticale en spellingcorrecties.
In de eerste plaats bevat punt 55 van de ter kennis gebrachte versie van de bestreden beschikking de volgende zin, die niet voorkomt in de door het college goedgekeurde versie:
„De Commissie merkt op dat de brief van 29 januari 2004 de juistheid bevestigt van de in de brief van 15 mei 2003 ontwikkelde ramingsmethode.”
In de tweede plaats is in punt 59 van de ter kennis gebrachte versie van de bestreden beschikking het woord „indicatief” geschrapt, dat betrekking heeft op de marge waarbinnen het bedrag van de betrokken steun is gelegen.
Deze wijzigingen hebben betrekking op fundamentele juridische aspecten van de bestreden beschikking, namelijk de betrouwbaarheid van de door de Commissie gebruikte beoordelingsmethode, terwijl het volgens het college van de leden niet mogelijk was een bedrag of zelfs een marge definitief vast te stellen. In antwoord op schriftelijke vragen van het Gerecht na de heropening van de mondelinge behandeling, heeft France Télécom opgemerkt dat het woord „indicatief” tijdens de beraadslagingen van het college uitdrukkelijk was toegevoegd. De in punt 55 in de vastgestelde versie van de bestreden beschikking toegevoegde zin, volgens welke de Franse Republiek de juistheid van de methoden ter beoordeling van het door France Télécom genoten voordeel had erkend, vormt een onjuist feitelijk element, dat niet voorkomt in de door het college goedgekeurde tekst. De in de beschikking aangebrachte wijzigingen veranderen daardoor de betekenis, in strijd met het collegialiteitsbeginsel.
In repliek stelt France Télécom dat de Commissie volgens de rechtspraak van het Gerecht, na de indiening van het inleidend verzoekschrift niet door een eenvoudige regularisatie met terugwerkende kracht, een wezenlijk gebrek in de bestreden beschikking kan herstellen.
De Commissie voert aan dat de geconstateerde verschillen tussen de door het college goedgekeurde tekst en de ter kennis gebrachte versie van de bestreden beschikking niet relevant zijn, daar zij geen gevolgen hebben voor de betekenis ervan. Hoe dan ook is op 19 januari 2005 een rectificatie vastgesteld en dezelfde dag ter kennis gebracht van de Franse Republiek, die de tekst van de ter kennis gebrachte versie van de bestreden beschikking in overeenstemming bracht met de door het college van leden van de Commissie tijdens zijn 1667e vergadering goedgekeurde ontwerpbeschikking.
Ter terechtzitting heeft de Commissie de verschillen tussen de door het college van leden van de Commissie goedgekeurde ontwerpbeschikking en de ter kennis van de Franse Republiek gebrachte versie verklaard uit het feit dat de „juridisch-taalkundige revisie” na de goedkeuring van het ontwerp door de leden, per vergissing betrekking had op een andere tekst dan die welke aan het college was voorgelegd.
In antwoord op na de heropening van de mondelinge behandeling gestelde schriftelijke vragen van het Gerecht heeft de Commissie om te beginnen opgemerkt dat het college van haar leden op 19 en 20 juli 2004 een principetekst had goedgekeurd en het met mededinging belaste lid had gemachtigd in overleg met de voorzitter de definitieve versie van de bestreden beschikking en de beschikking zelf vast te stellen.
Vervolgens heeft zij aangevoerd dat, daar de formele verschillen tussen de tijdens de vergadering van 19 en 20 juli 2004 goedgekeurde ontwerpbeschikking en de op 2 augustus 2004 vastgestelde versie van de bestreden beschikking geen afbreuk deden aan de feitelijke elementen noch aan de juridische redenering waarop de bestreden beschikking was gebaseerd, het met mededinging belaste lid de reikwijdte van de hem door het college verleende machtiging niet had overschreden.
Ten slotte heeft de Commissie aangegeven dat, daar de bestreden beschikking in haar versie van 2 augustus 2004 rechtmatig was vastgesteld, een rectificatie juridisch niet noodzakelijk was. Volgens de Commissie stond het haar echter vrij de op 20 juli 2004 door het college goedgekeurde tekst van het ontwerp te rectificeren zoals zij meent te hebben gedaan door de rectificatie van 19 januari 2005, die specifiek door het college is goedgekeurd.
Beoordeling door het Gerecht
Vaststaat dat het college van leden van de Commissie tijdens zijn vergadering van 19 en 20 juli 2004 een gemotiveerde ontwerpbeschikking heeft goedgekeurd, waarin de onrechtmatigheid en onverenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt van de betrokken steun werd vastgesteld en de terugvordering ervan werd gelast. Het college heeft bovendien het met mededinging belaste lid gemachtigd om in overleg met de voorzitter de definitieve versie van de beschikking in het Frans, de authentieke taal, na „juridisch-taalkundige revisie” vast te stellen. De bestreden beschikking is vervolgens op 2 augustus 2004 vastgesteld en op 3 augustus 2004 ter kennis van de Franse Republiek gebracht.
Partijen zijn het erover eens, en uit het dossier blijkt, dat de op 3 augustus 2004 ter kennis van de Franse Republiek gebrachte versie van de bestreden beschikking op enkele punten verschilde van de door het college van leden van de Commissie tijdens de vergadering van 19 en 20 juli van dat jaar goedgekeurde tekst. Ook staat vast dat die verschillen zijn verbeterd door een rectificatie van 19 januari 2005. Dezelfde dag, dus na de instelling van de onderhavige beroepen, heeft de Commissie een geconsolideerde versie van de bestreden beschikking, waarin deze rectificaties zijn verwerkt, ter kennis gebracht van de Franse Republiek.
Krachtens artikel 219 EG worden de besluiten van de Commissie genomen bij meerderheid van stemmen van haar leden. Het hierin verankerde collegialiteitsbeginsel berust op de gedachte dat de leden van de Commissie als gelijken aan de besluitvorming deelnemen, en houdt met name in, dat de besluiten in gemeen overleg worden genomen en dat alle leden van het college collectief politiek verantwoordelijk zijn voor de genomen besluiten (arrest Hof van 23 september 1986, AKZO Chemie en AKZO Chemie UK/Commissie, 5/85, Jurispr. blz. 2585, punt 30).
Hoewel de Commissie, zonder inbreuk te maken op het collegialiteitsbeginsel, een van haar leden kan machtigen bepaalde categorieën maatregelen van beheer en bestuur te nemen (arrest AKZO Chemie en AKZO Chemie UK/Commissie, aangehaald in punt 116 hierboven, punt 37), maken beschikkingen waarbij de Commissie zich uitspreekt over het bestaan van staatssteun, over de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt en over de noodzaak de terugvordering ervan te gelasten, een onderzoek van complexe juridische en feitelijke vragen noodzakelijk en kunnen zij in beginsel niet worden aangemerkt als maatregelen van beheer en bestuur (zie in die zin arrest Gerecht van 27 april 1995, ASPEC e.a./Commissie, T-435/93, Jurispr. blz. II-1281, punten 103-114). Daaruit volgt dat, daar het dispositief en de motivering van dit soort beschikkingen, die ingevolge artikel 253 EG met redenen dienen te zijn omkleed, een ondeelbaar geheel vormen, het collegialiteitsbeginsel meebrengt dat uitsluitend het college bevoegd is om die beide onderdelen vast te stellen (zie naar analogie arrest Commissie/BASF e.a., aangehaald in punt 103 hierboven, punten 66 en 67).
In beginsel staat het dus aan het college van leden van de Commissie om de definitieve tekst vast te stellen van beschikkingen waarbij uitspraak wordt gedaan over het bestaan van staatssteun en over de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt. Na de vaststelling ervan mogen enkel nog zuiver grammaticale en spellingcorrecties in die tekst worden aangebracht, en iedere andere wijziging behoort tot de exclusieve bevoegdheid van het college (zie, mutatis mutandis, arrest Commissie/BASF e.a., aangehaald in punt 103 hierboven, punt 68).
Evenwel kan niet worden uitgesloten dat, zoals artikel 13, tweede alinea, van het reglement van orde van de Commissie in de op de datum van vaststelling van de bestreden beschikking geldende versie voorziet (
PB 2000, L 308, blz. 26
), het college van leden van de Commissie een of meer van zijn leden opdraagt de definitieve tekst goed te keuren van een besluit waarvan het de hoofdinhoud tijdens zijn beraadslagingen heeft vastgesteld. Wanneer het college gebruik maakt van die bevoegdheid, staat het aan de gemeenschapsrechter, aan wie de kwestie van de rechtmatigheid van de uitoefening daarvan is voorgelegd, om na te gaan of het college kan worden geacht de betrokken beschikking in al haar elementen feitelijk en rechtens te hebben vastgesteld (zie in die zin arrest ASPEC e.a./Commissie, aangehaald in punt 117 hierboven, punt 122).
In casu blijkt uit de notulen van de op 19 en 20 juli 2004 gehouden 1667e vergadering van het college van leden van de Commissie dat het college de beschikking inzake de betrokken steun heeft goedgekeurd „zoals weergegeven in document C(2004) 2651/12” en „[het met mededinging belaste lid] in overleg met [de voorzitter] heeft gemachtigd de definitieve versie goed te keuren, in de Franse taal, de authentieke taal van de betrokken [beschikking], na juridisch-taalkundige revisie”. De versie van de bestreden beschikking die op 2 augustus 2004 is vastgesteld en de dag erna ter kennis van de Franse Republiek is gebracht, verschilde op ten minste twee punten van het door het college van leden van de Commissie goedgekeurde ontwerp. Derhalve moet worden nagegaan of die verschillen, zoals France Télécom stelt, substantieel zijn, zodat het college van leden van de Commissie niet kan worden geacht de bestreden beschikking in al haar elementen, feitelijk en rechtens, te hebben vastgesteld.
In de eerste plaats bevatte de bestreden beschikking zoals vastgesteld op 2 augustus 2004 aan het einde van punt 55 de volgende zin, die niet voorkwam in de door het college van leden van de Commissie goedgekeurde tekst:
„De Commissie merkt op dat de brief van 29 januari 2004 de juistheid bevestigt van de in de brief van 15 mei 2003 ontwikkelde ramingsmethode.”
In de tweede plaats is in punt 59 het woord „indicatief”, dat voorkomt in het zinsdeel „de Commissie […] is van mening dat [France Télécom] staatssteun heeft ontvangen voor een bedrag waarvan de indicatieve hoofdsom tussen de 798 […] en 1140 miljoen EUR ligt” in de door het college van leden van de Commissie goedgekeurde tekst, geschrapt in de op 2 augustus 2004 vastgestelde versie van de bestreden beschikking.
Om te beginnen moet worden geconstateerd dat de verschillen tussen de op 2 augustus 2004 vastgestelde versie van de bestreden beschikking en het op 26 juli 2004 door het college van leden van de Commissie goedgekeurde ontwerp volgens de verklaringen van de Commissie ter terechtzitting, bevestigd door de documenten die zij als bijlage bij haar antwoorden op na de terechtzitting gestelde vragen heeft overgelegd (zie punt 111 hierboven), het gevolg zijn van het feit dat de na het beraad van het college verrichte „juridisch-taalkundige revisie” per vergissing betrekking had op een andere tekst dan die welke door het college was goedgekeurd. Uit de notulen van de 1667e vergadering van het college van leden van de Commissie blijkt echter dat dit college niet de definitieve tekst van de bestreden beschikking heeft willen vaststellen, maar de afronding van die tekst heeft toevertrouwd aan het met mededinging belaste lid, handelend in overleg met de voorzitter van de Commissie.
In dit verband moet worden opgemerkt dat, in zijn context bezien, de zin aan het einde van punt 55 van de op 2 augustus 2004 vastgestelde versie van de bestreden beschikking slechts een commentaar vormt als uitwerking van de gedachte in de voorgaande zin, dat de Franse autoriteiten hadden benadrukt „dat wanneer dit cijfer op de voorgaande jaren wordt geprojecteerd, hun standpunt wordt bevestigd en bekrachtigd, aangezien hieruit de te hoge belasting van [France Télécom] in vergelijking tot het gemene recht blijkt”. De toevoeging van de betrokken zin heeft derhalve de motivering van de bestreden beschikking feitelijk noch rechtens gewijzigd.
Ook het ontbreken van het woord „indicatief” in punt 59 van de op 2 augustus 2004 vastgestelde versie van de bestreden beschikking is op zichzelf niet relevant. Ondanks de aanwezigheid van het woord „indicatief” in punt 59 van de gerectificeerde versie van de bestreden beschikking, heeft het Hof immers geoordeeld dat het in dat punt gehanteerde minimumbedrag als het minimumbedrag van de terug te vorderen steun moest worden aangemerkt. Het argument dat de in punt 59 van de bestreden beschikking vermelde bedragen slechts indicatief waren en geen bindende rechtskracht hadden, heeft het Hof derhalve afgewezen (arrest Commissie/Frankrijk, aangehaald in punt 87 hierboven, punten 31, 33 en 35).
Voorts heeft France Télécom in haar opmerkingen over de antwoorden van de Commissie ten onrechte gesteld dat het college het woord „indicatief” in de door hem goedgekeurde tekst had „geïntroduceerd”. Dat woord kwam namelijk reeds voor in de aan het college overgelegde tekst, zoals blijkt uit de door de Commissie na vragen van het Gerecht verstrekte documenten.
In die omstandigheden is het ontbreken van het woord „indicatief” in punt 59 van de vastgestelde versie van de bestreden beschikking niet strijdig met de uitdrukkelijke wil van het college van leden van de Commissie en heeft het de strekking van de motivering van de bestreden beschikking geenszins gewijzigd.
Omdat de formele verschillen tussen de op 2 augustus 2004 vastgestelde versie van de bestreden beschikking en de op 19 en 20 juli 2004 door het college van leden van de Commissie goedgekeurde tekst geen gevolgen hadden voor de strekking van de bestreden beschikking, kan het college dus worden geacht deze in al haar elementen feitelijk en rechtens te hebben vastgesteld (zie in die zin arrest ASPEC e.a./Commissie, aangehaald in punt 117 hierboven, punt 122). Derhalve kan France Télécom niet stellen dat het met mededinging belaste lid, handelend in overleg met de voorzitter, de grenzen van de hem door het college verleende bevoegdheden heeft overschreden en dat de bestreden beschikking daarom in strijd met het collegialiteitsbeginsel is vastgesteld.
In die omstandigheden kon de Commissie, zoals zij heeft gedaan, zonder daartoe verplicht te zijn, de tijdens de vergadering van het college van 19 en 20 juli 2004 goedgekeurde principetekst verbeteren door een rectificatie die was vastgesteld door het college van haar leden, en een geconsolideerde versie van de bestreden beschikking waarin die rectificaties zijn verwerkt, ter kennis brengen, zelfs na de instelling van de beroepen van verzoeksters.
Derhalve moet het door France Télécom aangevoerde vijfde middel worden afgewezen.
3.
Eerbiediging van de rechten van verdediging van de Franse Republiek
Argumenten van partijen
De Franse Republiek stelt met haar tweede middel dat de Commissie de bestreden beschikking heeft vastgesteld in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor en met haar rechten van verdediging.
Zij wijst erop dat volgens vaste rechtspraak de eerbiediging van de rechten van verdediging in iedere procedure tegen een persoon, die tot een voor hem bezwarend besluit kan leiden, is te beschouwen als een grondbeginsel van gemeenschapsrecht, dat zelfs bij ontbreken van enig specifiek voorschrift in acht moet worden genomen. Dit beginsel verlangt dat de persoon tegen wie de Commissie een administratieve procedure heeft ingeleid, in deze procedure in staat wordt gesteld naar behoren zijn standpunt kenbaar te maken over de juistheid en relevantie van de gestelde feiten en omstandigheden, alsook over de stukken waarmee de Commissie de door haar gestelde schending van het gemeenschapsrecht heeft gestaafd (arrest Hof van 10 juli 1986, België/Commissie, 40/85, Jurispr. blz. 2321, punt 28).
De Franse Republiek voert aan dat de Commissie, na in het inleidingsbesluit de bij de artikelen 18 tot en met 21 van wet 90-568 ingevoerde regeling te hebben aangemerkt als „afwijkende belastingregeling”, zich heeft gebaseerd op het gedeeltelijk niet-fiscale karakter van de forfaitaire afdracht om de compensatie tussen de periode van 1991 tot en met 1993 enerzijds en de periode van 1994 tot en met 2002 anderzijds te weigeren. Het argument dat de forfaitaire afdracht gedeeltelijk een deelneming in de resultaten vormde, is evenwel niet in de administratieve procedure aangevoerd en zij heeft hierover geen opmerkingen kunnen maken. Aangezien dit argument de basis van de bestreden beschikking vormt, moet deze nietig worden verklaard.
Volgens de Franse Republiek kan het middel inzake de rechten van verdediging niet deswege worden afgewezen omdat in de administratieve procedure het voorlopige standpunt van de Commissie, dat de forfaitaire afdracht volledig als deelneming in het resultaat kon worden aangemerkt, heeft kunnen bespreken. Ten eerste heeft de Commissie in de bestreden beschikking de betrokken afdracht namelijk niet als een deelneming aangemerkt — maar als deels een heffing en deels een deelneming —, en ten tweede heeft deze gemengde kwalificatie, die zij niet vóór de vaststelling van de bestreden beschikking heeft kunnen bespreken, beslissende gevolgen gehad voor de uitkomst van de procedure.
De Commissie betwist deze argumenten.
Beoordeling door het Gerecht
Volgens vaste rechtspraak is de eerbiediging van de rechten van verdediging in iedere procedure tegen een persoon, die tot een voor hem bezwarend besluit kan leiden, te beschouwen als een grondbeginsel van gemeenschapsrecht. Dit beginsel verlangt dat de persoon tegen wie de Commissie een administratieve procedure heeft ingeleid, in deze procedure in staat wordt gesteld naar behoren zijn standpunt kenbaar te maken over de juistheid en de relevantie van de gestelde feiten en omstandigheden, alsook over de stukken waarmee de Commissie de door haar gestelde schending van het gemeenschapsrecht heeft gestaafd (arrest België/Commissie, aangehaald in punt 132 hierboven, punt 28; arresten Gerecht van 30 maart 2000, Kish Glass/Commissie, T-65/96, Jurispr. blz. II-1885, punt 32, en 6 maart 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale en Land Nordrhein-Westfalen/Commissie,
T-228/99 en T-233/99, Jurispr. blz. II-435
, punt 121).
Er zij aan herinnerd dat de Commissie een formele onderzoeksprocedure moet inleiden wanneer zij na een voorlopig onderzoek ernstig twijfelt aan de verenigbaarheid van de betrokken maatregel met de gemeenschappelijke markt. Hieruit volgt dat de Commissie in haar mededeling betreffende de inleiding van deze procedure geen volledige analyse van de betrokken steun behoeft te maken. Wel moet zij het kader van haar onderzoek op toereikende wijze vaststellen, zodat de lidstaat waartegen de procedure wordt ingeleid zich kan uiten over alle elementen feitelijk en rechtens die de motivering vormen van de definitieve beschikking waarmee de Commissie uitspraak doet over de verenigbaarheid van de betrokken maatregel met de gemeenschappelijke markt [zie in die zin en naar analogie arrest Gerecht van 31 mei 2006, Kuwait Petroleum (Nederland)/Commissie, T-354/99, Jurispr. blz. II-1475, punt 85].
Derhalve kan het enkele feit dat de Commissie in de bestreden beschikking met betrekking tot de aard van de forfaitaire afdracht haar analyse heeft gewijzigd, slechts tot schending van de rechten van verdediging van de Franse Republiek leiden wanneer de vermeldingen in het inleidingsbesluit of de gegevens die daarna bij het contradictoire debat in de administratieve procedure zijn verstrekt, de Franse autoriteiten niet in staat hadden gesteld om alle elementen feitelijk en rechtens in de bestreden beschikking naar behoren te bespreken. De verschillen tussen de bestreden beschikking en het inleidingsbesluit als gevolg van het feit dat de Commissie de argumenten van de Franse Republiek geheel of gedeeltelijk heeft overgenomen, kunnen echter geen schending van de rechten van verdediging van die lidstaat meebrengen.
Door in punt 63 van het inleidingsbesluit te stellen dat de forfaitaire heffing „meer weg had van een heffing over de bedrijfsresultaten van [France Télécom] dan van een bijzondere aanslag voor de bedrijfsbelasting”, heeft de Commissie de Franse Republiek in staat gesteld tijdens de administratieve procedure de aard van die afdracht te bespreken. Blijkens de verklaringen van de Franse regering ter terechtzitting, is voorts de kwestie aan de orde gekomen van de mogelijkheid om een compensatie toe te passen tussen de gestelde te hoge aanslag als gevolg van die door de lidstaat geheven afdracht enerzijds en de door France Télécom van 1991 tot en met 1993 genoten vrijstelling van bedrijfsbelasting en het door haar van 1994 tot en met 2002 genoten belastingverschil anderzijds. In het inleidingsbesluit had de Commissie evenwel juist het niet-fiscale karakter van de forfaitaire afdracht aangegrepen om geen compensatie toe te staan tussen die afdracht en de door France Télécom over de jaren 1991 tot en met 1993 verschuldigde bedrijfsbelasting. De Franse Republiek had dus op basis van de vermeldingen in het inleidingsbesluit de kwalificatie kunnen betwisten die de Commissie toen aan de forfaitaire afdracht wilde geven.
In die omstandigheden kan het feit dat de Commissie in het inleidingsbesluit de fiscale aard van de forfaitaire afdracht wilde betwisten, maar haar analyse heeft gewijzigd in de bestreden beschikking, waarin zij die afdracht als gemengd — deels fiscaal en deels niet fiscaal — heeft aangemerkt, niet betekenen dat de Commissie niet heeft voldaan aan de verplichting om haar onderzoek afdoende af te bakenen, zodat de Franse Republiek zich kan uiten over alle elementen feitelijk en rechtens die de motivering van de bestreden beschikking vormen.
Voorts was de Commissie, zoals gezegd, aanvankelijk van mening dat, daar zij in het inleidingsbesluit betwistte dat de forfaitaire afdracht als een belasting kon worden beschouwd, deze afdracht op het eerste gezicht niet in de plaats kon komen van de over de jaren 1991 tot en met 1993 verschuldigde bedrijfsbelasting en de volledige vrijstelling die aan France Télécom over diezelfde jaren was verleend, dus als staatssteun kon worden aangemerkt. De uiteindelijk in de bestreden beschikking gehanteerde „gemengde” kwalificatie heeft de Commissie echter ertoe gebracht, te erkennen dat de forfaitaire afdracht in de plaats kwam van de door France Télécom over de jaren 1991 tot en met 1993 verschuldigde bedrijfsbelasting. De verschillen tussen de bestreden beschikking en het inleidingsbesluit vloeien dus voort uit de gedeeltelijke aanvaarding van de argumenten van de Franse Republiek tijdens de administratieve procedure, hetgeen geen schending van de rechten van verdediging van die lidstaat kan vormen.
Daaruit volgt dat de Franse Republiek niet met recht kan stellen dat haar rechten van verdediging zijn geschonden, en dat haar tweede middel dus moet worden afgewezen.
4.
De eerbiediging van de procedurele rechten van France Télécom
Argumenten van partijen
Hoewel France Télécom erkent dat de belanghebbenden bij een door de Commissie ingeleide procedure op het gebied van staatssteun niet dezelfde rechten hebben als de lidstaat tot welke de beschikking is gericht, is zij van mening dat haar rechten van verdediging — waarvan de eerbiediging in iedere procedure tegen een persoon die tot een voor hem bezwarend besluit kan leiden, een grondbeginsel van gemeenschapsrecht is, dat zelfs bij ontbreken van enig specifiek voorschrift in acht moet worden genomen — zijn geschonden.
Met haar eerste middel betoogt zij dat zij niet in staat was gesteld, naar behoren haar opmerkingen te maken over de „gemengde” aard van de forfaitaire afdracht, waarop de Commissie zich in de bestreden beschikking heeft gebaseerd om het bestaan van de betrokken steun aan te tonen (punten 31-33 van de bestreden beschikking). Daarvóór heeft de Commissie heeft nooit laten blijken — noch in het inleidingsbesluit, noch in haar latere memories, noch tijdens de vergaderingen die in het kader van de procedure zijn gehouden — dat zij die afdracht gedeeltelijk als fiscaal en gedeeltelijk als een overdracht ten gunste van de eigenaar kon beschouwen. In het inleidingsbesluit is die afdracht echter als fiscaal aangemerkt, en de Commissie heeft zich toen op het standpunt gesteld dat wet 90-568 één enkele belastingregeling voor de periode 1991-2002 had ingevoerd (punt 33 van het inleidingsbesluit). De bestreden beschikking is dus gebaseerd op feiten en beoordelingen waarover France Télécom haar standpunt niet heeft kunnen bepalen. Derhalve kan de Commissie haar niet verwijten dat zij na het inleidingsbesluit geen schriftelijke opmerkingen heeft ingediend, en de vergaderingen van juni 2004 hadden geen betrekking op de kwestie van de compensatie, maar op de berekening van de gestelde staatssteun.
De Commissie betwist deze argumenten.
Beoordeling door het Gerecht
Volgens vaste rechtspraak wordt de administratieve procedure inzake staatssteun uitsluitend ingeleid tegen de betrokken lidstaat. De steunontvangende ondernemingen worden in deze procedure slechts als „belanghebbenden” beschouwd [zie in die zin arresten Westdeutsche Landesbank Girozentrale en Land Nordrhein-Westfalen/Commissie, aangehaald in punt 136 hierboven, punt 122, en Kuwait Petroleum (Nederland)/Commissie, aangehaald in punt 137 hierboven, punt 80].
Deze rechtspraak kent de belanghebbenden vooral de rol toe van informatiebron voor de Commissie in het kader van de administratieve procedure van artikel 88, lid 2, EG. Hieruit volgt dat de belanghebbenden zich niet kunnen beroepen op de rechten van verdediging die toekomen aan de personen tegen wie een procedure is ingeleid (zie punt 136 hierboven), maar enkel het recht hebben om, gelet op de omstandigheden van het concrete geval, op passende wijze bij de administratieve procedure te worden betrokken (arrest Gerecht van 25 juni 1998, British Airways e.a./Commissie,
T-371/94 en T-394/94, Jurispr. blz. II-2405
, punten 59 en 60, en arrest Westdeutsche Landesbank Girozentrale en Land Nordrhein-Westfalen/Commissie, aangehaald in punt 136 hierboven, punt 125).
Voorts is geoordeeld dat, hoewel van de Commissie niet kan worden verlangd dat zij in haar mededeling betreffende de inleiding van deze procedure een volledige analyse van de betrokken steun verricht, zij haar onderzoek wél afdoende moet afbakenen, zodat het recht van de belanghebbenden om hun opmerkingen in te dienen niet wordt uitgehold [arrest Kuwait Petroleum (Nederland)/Commissie, aangehaald in punt 137 hierboven, punt 85].
Het recht op informatie van belanghebbenden gaat evenwel niet verder dan het recht om door de Commissie te worden gehoord. Met name kan het zich niet uitstrekken tot het algemene recht om zich uit te laten over alle potentieel belangrijke punten die tijdens de formele onderzoeksprocedure aan de orde komen (zie beschikking van de president van het Gerecht van 4 april 2002, Technische Glaswerke Ilmenau/Commissie, T-198/01 R, Jurispr. blz. II-2153, punt 84, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Gelet op deze beginselen moet worden vastgesteld dat het inleidingsbesluit, dat de betrokken steun nauwkeurig heeft geïdentificeerd, is bekendgemaakt in het Publicatieblad (zie punt 38 hierboven). France Télécom is dus voldoende geïnformeerd over het bestaan van een onderzoeksprocedure en in staat gesteld alle opmerkingen te maken die zij nuttig achtte.
Bovendien heeft de Commissie, door in het inleidingsbesluit te vermelden dat zij de forfaitaire afdracht als een deelneming in de bedrijfsresultaten zag, France Télécom in staat gesteld de aard van die afdracht naar behoren te bespreken (zie punt 139 hierboven).
Het argument inzake een gestelde discrepantie tussen de punten 29 en 33 van het inleidingsbesluit enerzijds, en punt 63 van hetzelfde besluit anderzijds, kan evenmin slagen. Hoewel de Commissie in punt 29 van het inleidingsbesluit inderdaad de uitdrukking „van het gemene recht afwijkende belastingregeling” heeft gebruikt, bleek haar bedoeling om in de fase van de inleiding van de formele onderzoeksprocedure de mogelijkheid van compensatie tussen de forfaitaire afdracht en de door France Télécom over de jaren 1991 tot en met 1993 verschuldigde bedrijfsbelasting uit te sluiten, duidelijk uit het hele besluit. France Télécom is dus in staat gesteld alle opmerkingen te maken die pleiten voor het toestaan van die compensatie.
Het eerste middel van France Télécom kan dus slechts worden afgewezen.
5.
Het bestaan van staatssteun
Argumenten van partijen
Het bestaan van rechtvaardigingsgronden uit hoofde van de algemene opzet van het belastingstelsel
France Télécom stelt met het eerste onderdeel van haar tweede middel, dat de speciale belastingregeling gerechtvaardigd was door overwegingen inzake de algemene opzet van het belastingstelsel, en dat dus niet aan de voorwaarde van selectiviteit van de betrokken maatregel wordt voldaan (arrest Gerecht van 23 oktober 2002, Diputación Foral de Álava/Commissie, T-346/99–T-348/99, Jurispr. blz. II-4259, punt 58). In de mededeling over de toepassing van de regels betreffende steunmaatregelen van de staten op maatregelen op het gebied van de directe belastingen op ondernemingen, die zij in 1998 heeft gepubliceerd (
PB C 384, blz. 3
), heeft de Commissie overigens erkend dat maatregelen „die door hun economische rationaliteit noodzakelijk of functioneel voor de doeltreffendheid van het belastingstelsel zijn”, niet noodzakelijk als steunmaatregelen moeten worden beschouwd.
De speciale belastingregeling had als enig doel het behoud van de middelen die de administratie van de PTT vóór haar omvorming tot publiekrechtelijke rechtspersoon aan de staat verschafte en het voorkomen dat die middelen werden overgedragen van de staat aan de lagere overheden, rekening houdend met de moeilijkheid om vanaf 1991 een belasting per gemeente in te voeren. Die maatregelen zijn dus gerechtvaardigd door de opzet van het belastingstelsel en vormen geen staatssteun.
De Commissie stelt dat de vraag of een maatregel die een selectief voordeel invoert, zoals de speciale belastingregeling, kan worden gerechtvaardigd door overwegingen in verband met de aard of de opzet van het stelsel, een objectieve analyse vergt van het Franse belastingstelsel in het algemeen en van het stelsel inzake de bedrijfsbelasting in het bijzonder. Op dit punt rust de bewijslast op de lidstaat. Zij beroept zich in dit verband op de conclusie van advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer in de zaak die heeft geleid tot het arrest van het Hof van 19 mei 1999, Italië/Commissie (
C-6/97, Jurispr. blz. I-2981
, I-2983).
De Franse Republiek heeft evenwel nooit, noch tijdens de administratieve procedure, noch in haar beroep voor het Gerecht gesteld dat in casu sprake kon zijn van een rechtvaardiging als die welke France Télécom in het kader van het eerste onderdeel van haar tweede middel heeft aangevoerd. De Commissie op haar beurt ziet geen enkele reden om aan te nemen dat de gunstige behandeling van France Télécom voortvloeit uit een vereiste van het stelsel inzake de bedrijfsbelasting in Frankrijk.
De aard van de forfaitaire afdracht
De Franse Republiek stelt in de eerste plaats, en France Télécom betoogt met het tweede onderdeel van haar tweede middel, dat de door France Télécom verschuldigde afdracht over de jaren 1991 tot en met 1993 krachtens de artikelen 18 en 19 van wet 90-568 zuiver fiscaal was.
De Franse Republiek en France Télécom voeren om te beginnen aan dat de bepalingen van wet 90-568 over de afdracht ten voordele van de algemene begroting van de staat, waaraan France Télécom in de periode 1991-1993 onderworpen was, namelijk de artikelen 18 en 19 ervan, zijn opgenomen in hoofdstuk IV, met het opschrift „Belastingen”, en slechts tot doel hadden belastinginkomsten op te leveren die vergelijkbaar waren met de middelen die uit de overschotten van de administratie van de PTT vóór de oprichting van France Télécom werden afgedragen aan de staatsbegroting.
Zij verwijzen naar rapport nr. 1229 van de heer Fourré, rapporteur namens de commissie productie en handel van de Assemblée nationale, van 11 april 1990 betreffende het wetsontwerp dat ten grondslag lag aan wet 90-568. Volgens dit rapport was de in artikel 19 van wet 90-568 voorziene afwijking van het gemene recht gerechtvaardigd door de wens om via een speciale belasting ten voordele van de staatsbegroting middelen te verschaffen die vergelijkbaar waren met de tot de oprichting van France Télécom door de administratie van de PTT betaalde afdracht. Voorts moest die speciale belastingregeling worden beperkt tot de tijd die, gelet op de verwachte omzetstijging, nodig was om op basis van de belasting van France Télécom volgens het gemene recht, inkomsten te genereren die vergelijkbaar waren met het bedrag van de speciale afdracht.
De in artikel 19 van wet 90-568 voorziene forfaitaire afdracht is dus van fiscale aard wegens de plaats ervan in de tekst van de genoemde wet en wegens het doel ervan. Zij treedt namelijk in de plaats van alle belastingen van het gemene recht die France Télécom had moeten betalen bij gebreke van deze speciale belastingregeling. In de punten 28, 29 en 36 van de bestreden beschikking heeft de Commissie overigens erkend dat de speciale afdracht „typische kenmerken van een belasting [vertoonde]”.
De Franse Republiek en France Télécom bekritiseren vervolgens de kwalificatie „deelneming in de bedrijfsresultaten” die de Commissie in punt 27 van de bestreden beschikking heeft gegeven.
Enerzijds betwist de Franse Republiek de relevantie van de gelijkstelling in punt 24 van de bestreden beschikking van de „winst die de PTT in 1989 en 1990 aan de staat overmaakte” met de forfaitaire afdracht.
De bijdrage van de door de PTT genoten winst aan de staatsbegroting vloeide namelijk voort uit de nationale begrotingsregels, volgens welke het saldo van de als bijlage bij de staatsbegroting gevoegde begrotingen, zoals die van de PTT, wordt toegerekend aan de algemene begroting, zonder dat een beheersbeslissing, zoals de toekenning van een dividend, of een aanslag nodig is. De situatie van France Télécom, een juridisch zelfstandige publiekrechtelijke rechtspersoon, kan daarentegen niet worden vergeleken met de vroegere situatie, waarin de PTT een overheidsdienst was.
Anderzijds is de forfaitaire afdracht qua aard zuiver fiscaal, hetgeen uitsluit dat het, zelfs gedeeltelijk, om een deelneming in de bedrijfsresultaten kan gaan.
Ten eerste is het besluit dat aan deze afdracht ten grondslag ligt wetgevend van aard, daar het principe van de belastingheffing is neergelegd in artikel 19 van wet 90-568 en het jaarlijkse bedrag van de afdracht elk jaar bij een begrotingswet wordt vastgesteld. Voor een gewone dividenduitkering daarentegen is een wet niet noodzakelijk.
Ten tweede kan het bedrag van een dividend of een deelneming in de bedrijfsresultaten niet worden bepaald voordat het boekjaarresultaat bekend is. Het maximumbedrag van de forfaitaire afdracht is vastgesteld bij de inwerkingtreding van wet 90-568, en het bij de begrotingswetten voor de jaren 1991 tot en met 1993 daadwerkelijk ten laste van France Télécom gebrachte bedrag was elk jaar gelijk aan het in artikel 19 van wet 90-568 vastgestelde maximum. Het bedrag van een dividend daarentegen hangt af van het in een boekjaar werkelijk gerealiseerde resultaat.
Ten derde is de forfaitaire afdracht in de lastenrekeningen van France Télécom opgenomen, hetgeen strookt met de fiscale aard van die afdracht. De betaling van een deelneming daarentegen zou geen invloed hebben gehad op het exploitatieresultaat, maar de eigen middelen hebben verminderd.
Ten vierde zijn de resultaten van de onderneming (21,2 miljard FRF) in de periode 1994-1996, waarin France Télécom is omgevormd tot een naamloze vennootschap, verdubbeld ten opzichte van de periode 1991-1993 (10,1 miljard FRF). In diezelfde periode heeft France Télécom evenwel nooit een deelneming in de resultaten hoeven te betalen.
Ten vijfde levert de Commissie geen begin van bewijs van haar bewering in punt 31 van de bestreden beschikking, dat de speciale afdracht van gemengde aard was: ten dele fiscaal en ten dele vergoeding voor de deelneming van de staat.
Volgens de Commissie is de vraag of de forfaitaire afdracht van fiscale aard was niet relevant, daar, zelfs al mocht dit het geval zijn, geen compensatie kon plaatsvinden tussen die afdracht en het van 1994 tot en met 2002 jaarlijks geconstateerde belastingverschil. De over de jaren 1991 tot en met 1993 aan France Télécom opgelegde afdrachten komen namelijk enerzijds in de plaats van alle belastingen die zij normaal gesproken had moeten betalen, en kunnen anderzijds niet worden beschouwd als voorschotten op de bedragen aan bedrijfsbelasting die France Télécom vanaf het jaar 1994 verschuldigd was.
Wat de aard van de forfaitaire afdracht betreft, is de Commissie van mening dat die hoe dan ook hoogstens ten dele fiscaal was, en zij betwist alle argumenten van verzoeksters op dit punt.
Het ondeelbare karakter van de op France Télécom toepasselijke belastingregeling in de periode 1991-2002
De Franse Republiek stelt in de tweede plaats, en France Télécom betoogt met het derde onderdeel van haar tweede middel, dat de bij wet nr. 90-568 ingevoerde speciale belastingregeling voor France Télécom één geheel vormde, dat de totale periode 1991-2002 bestreek en waarmee de overheid France Télécom niet het geringste voordeel wilde verschaffen.
Wet 90-568 voorzag namelijk van meet af aan in één algehele belastingregeling, verdeeld in twee perioden. In de eerste fase, van 1991 tot en met 1993, was het enige doel van de vaststelling van een bijdrage die in de plaats kwam van alle directe belastingen van het gemene recht, met name de bedrijfsbelasting, het voorkomen van een verlies aan inkomsten voor de staatsbegroting. In de tweede fase, van 1994 tot en met 2002, was, zoals de Franse autoriteiten in hun antwoord van 26 september 2001 op het eerste verzoek om inlichtingen van de Commissie hebben bevestigd (zie punt 37 hierboven), het enige doel van de onderwerping van France Télécom aan de bedrijfsbelasting op de plaats van haar hoofdkantoor het voorkomen van een overdracht van inkomsten van de begroting van de staat naar die van de lagere overheden waar France Télécom een vestiging bezat, en niet het verschaffen van een voordeel aan France Télécom. Het bestaan van een belastingverschil in de periode 1994-2002 is overigens pas achteraf geconstateerd.
Daar wet 90-568 één enkele belastingregeling heeft ingevoerd, zijn de achtereenvolgende modaliteiten inzake de onderwerping van France Télécom aan de bedrijfsbelasting onlosmakelijk en moeten zij derhalve in onderlinge samenhang worden geanalyseerd. Overigens heeft de Commissie dit ook gedaan, door in het inleidingsbesluit aan te geven dat zij met „regeling” of „afwijkende regeling” de „overgangsregeling en de definitieve regeling” bedoelde. Omdat de aanvankelijke regeling niet inhoudelijk is gewijzigd, verschillen de omstandigheden in casu van de context waarin het arrest van het Gerecht van 30 april 2002, Government of Gibraltar/Commissie (
T-195/01 en T-207/01, Jurispr. blz. II-2309
, punt 111), is gewezen.
De Commissie acht de vraag of France Télécom aan één enkele belastingregeling verdeeld in twee perioden dan wel aan twee achtereenvolgende en onderscheiden regelingen was onderworpen, niet van belang, daar niet kan worden betwist dat de van 1991 tot en met 1993 geldende regels anders waren dan die welke van 1994 tot en met 2002 golden, en dat hoe dan ook, zelfs al mocht het om één enkele regeling gaan, de door de Franse Republiek bepleite compensatie niet mogelijk was.
De noodzaak tot compensatie
De Franse Republiek stelt in de derde plaats, en France Télécom betoogt met het vierde onderdeel van haar tweede middel, dat de Commissie het overschot van de belasting waaraan France Télécom van 1991 tot en met 1993 onderworpen was, had moeten verrekenen met het belastingverschil dat zij van 1994 tot en met 2002 heeft genoten.
Ten eerste betwisten de Franse Republiek en France Télécom de redenering van de Commissie in de punten 38 en 41 van de bestreden beschikking, op basis waarvan zij weigerde om de te hoge belasting waaraan France Télécom van 1991 tot en met 1993 was onderworpen, te compenseren met het belastingverschil dat zij van 1994 tot en met 2002 heeft genoten. Zij stellen dat de verwijzing van de Commissie naar het arrest van 19 mei 1999, Italië/Commissie, aangehaald in punt 156 hierboven, en naar haar beschikking 2002/581/EG van 11 december 2001 inzake de fiscale maatregelen voor banken en bancaire stichtingen, ten uitvoer gelegd door Italië (
PB 2002, L 184, blz. 27
), niet relevant is, daar de forfaitaire afdracht in casu van dezelfde aard was als de bedrijfsbelasting waaraan zij van 1994 tot en met 2002 was onderworpen en al die maatregelen bij een en dezelfde wet zijn ingevoerd.
Voorts heeft de Commissie in de punten 28, 33 en 116 van het inleidingsbesluit zelf erkend dat wet 90-568 één enkele „afwijkende” regeling had ingevoerd, waaronder zij volgens haar eigen woorden zowel de „overgangs”regeling — namelijk de modaliteiten inzake de forfaitaire afdracht — als de „definitieve” regeling — namelijk de speciale belastingregeling — verstond.
Ten tweede stellen de Franse autoriteiten en France Télécom dat de Commissie de gevolgen van een maatregel die als staatssteun kan worden aangemerkt, in hun totaliteit moest analyseren.
Om te beginnen merken de Franse Republiek en France Télécom op, dat de Commissie reeds een meerjarige compensatie heeft toegepast, door alle kosten en baten inzake het mechanisme van de Livret bleu in aanmerking te nemen in haar beschikking 2003/216/EG van 15 januari 2002 betreffende de door de Franse Republiek ten uitvoer gelegde steunmaatregel ten gunste van Crédit Mutuel (
PB 2003, L 88, blz. 39
).
Ook heeft de Commissie in beschikking 2000/735/EG van 21 april 1999 betreffende de behandeling van de technolease-overeenkomst tussen Philips en Rabobank door de Nederlandse belastingdienst (
PB 2000, L 297, blz. 13
) alle gevolgen in de tijd van de door haar onderzochte belastingregeling beoordeeld, zonder het begrip belastingkrediet te gebruiken.
Sterker nog, de Commissie heeft zelf in beschikking 1999/676/EG van 20 juli 1999 betreffende vermeende staatssteun van Frankrijk aan de onderneming Sécuripost (
PB L 274, blz. 37
) kosten van uiteenlopende aard gecompenseerd, en zelfs in de bestreden beschikking, door de compensatie te aanvaarden tussen de forfaitaire afdracht, die zij van gemengde aard — fiscaal en niet fiscaal — achtte, en de door France Télécom over de jaren 1991 tot 1993 verschuldigde bedragen aan bedrijfsbelasting.
Meer in het algemeen is de Franse Republiek van mening dat de Commissie de maatregelen die, gelet op de criteria van artikel 87, lid 1, EG, als staatssteun kunnen worden aangemerkt, in hun totaliteit dient te onderzoeken. Die verplichting vloeit voort uit het doel van die bepaling. Een algeheel onderzoek is met name vereist om te beoordelen of de betrokken maatregel de mededinging kan vervalsen en of hij een voordeel vormt. De verplichting tot een algeheel onderzoek van de bij wet nr. 90-568 ingevoerde regeling voor de gehele periode van 1991 tot en met 2002 vloeit bovendien voort uit de rechtspraak van het Gerecht (arrest Gerecht van 27 januari 1998, Ladbroke Racing/Commissie, T-67/94, Jurispr. blz. II-1, punt 76).
Ten derde stellen de Franse Republiek en France Télécom dat in casu uit de compensatie tussen de twee fasen van de belastingregeling blijkt dat over de gehele periode van 1991 tot 2002 sprake is van een te hoge belasting ten opzichte van het gemene recht en dat France Télécom dus geen voordeel heeft ontvangen.
Na te hebben opgemerkt dat de Commissie had erkend dat France Télécom over de hele periode 1991-2002 te hoog was aangeslagen, heeft de Franse Republiek het bedrag daarvan geraamd op ten minste 1,4 miljard EUR, en waarschijnlijk op meer dan 1,7 miljard EUR. Door te oordelen dat France Télécom een voordeel had ontvangen dat staatssteun vormde, heeft de Commissie blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en een kennelijke beoordelingsfout gemaakt, die nietigverklaring van de bestreden beschikking door het Gerecht rechtvaardigen.
Wat de compensatie tussen de perioden betreft, verklaart France Télécom evenwel dat „het gestelde bedrag van de te lage belasting in de periode 1994-2002 op een eenvoudige simulatie berust, waardoor het bedrag van de steun die zij over de periode 1994-2002 zou hebben ontvangen niet met zekerheid kan worden vastgesteld”.
Volgens de Commissie leidt de door de Franse Republiek en France Télécom gevraagde compensatie tot afschaffing van het noodzakelijke onderscheid tussen de verplichtingen die de staat als aandeelhouder heeft en de verplichtingen die hij als publiekrechtelijke rechtspersoon kan hebben.
Wanneer een dergelijke compensatie wordt aanvaard, is het volgens de Commissie in de praktijk onmogelijk toezicht te houden op de aan openbare bedrijven betaalde steun. De in casu door de Franse Republiek en France Télécom gevraagde compensatie gaat verder dan de compensatie tussen de kosten en baten die verbonden zijn aan een taak van openbaar belang, dat wil zeggen dan wat aan de orde was in de zaak die aanleiding heeft gegeven tot beschikking 2003/216. De theorie van de Franse Republiek komt erop neer dat een lagere last kan worden gecompenseerd door een hogere last, die echter een andere aard heeft. Een dergelijke compensatie is evenwel uitgesloten door de rechtspraak (arrest van 2 juli 1974, Italië/Commissie, aangehaald in punt 66 hierboven, punt 34).
In dupliek betwist de Commissie de uitlegging van de Franse Republiek, dat zij in de zaak die aanleiding heeft gegeven tot beschikking 2000/735 reeds de gevolgen op korte termijn van een belastingmaatregel heeft gecompenseerd met de gevolgen op lange termijn. De Commissie stelt dat zij in die zaak heeft uitgesloten dat de betrokken maatregel als staatssteun kon worden aangemerkt, na te hebben opgemerkt dat de betrokken regeling bestond in de loutere toepassing van de algemene belastingwetgeving. In die zaak was dus niet aan de voorwaarde van selectiviteit voldaan.
Beoordeling door het Gerecht
Het bestaan van een voordeel
In casu twisten partijen over de vraag of France Télécom een voordeel heeft ontvangen op grond van de speciale belastingregeling.
In punt 42 van de bestreden beschikking heeft de Commissie geconstateerd dat het voordeel dat haars inziens aan France Télécom is verleend, bestaat in „het verschil tussen de bedrijfsbelasting die daadwerkelijk door FT is betaald, en die welke op grond van het gemene recht verschuldigd zou zijn van 1 januari 1994 tot 1 januari 2003”.
Verzoeksters betwisten in hun memories niet uitdrukkelijk het bestaan van een belastingverschil ten gunste van France Télécom in de periode 1994-2002, maar verwijten de Commissie dat zij die periode ten onrechte heeft gescheiden van de periode waarin France Télécom de forfaitaire afdracht moest betalen (1991-1993), en dat zij dus ten onrechte heeft geweigerd de belastingstromen met betrekking tot die twee perioden met elkaar te verrekenen. Ter terechtzitting heeft France Télécom echter aangegeven dat de berekeningen waarop de Commissie zich heeft gebaseerd voor haar stelling dat de onderneming in de periode 1994-2002 een belastingverschil heeft genoten, onnauwkeurig waren.
Volgens artikel 87, lid 1, EG zijn, behoudens de afwijkingen waarin het EG-Verdrag voorziet, steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt. Volgens vaste rechtspraak vereist de kwalificatie als staatssteun dat aan alle voorwaarden van artikel 87, lid 1, EG is voldaan (zie arrest Hof van 24 juli 2003, Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, C-280/00, Jurispr. blz. I-7747, punten 74 en 75 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Wat het begrip voordeel in de zin van artikel 87, lid 1, EG betreft, dat omvat elke maatregel die een onderneming van een last bevrijdt die zij anders had moeten dragen. Volgens vaste rechtspraak heeft het begrip steun namelijk een algemenere strekking dan het begrip subsidie, daar het niet alleen positieve prestaties omvat zoals de subsidie zelf, maar ook maatregelen die, in verschillende vormen, de lasten verlichten die normaliter op het budget van een onderneming drukken en daardoor — zonder nog subsidies in de strikte zin van het woord te zijn — van gelijke aard zijn en tot identieke gevolgen leiden (zie arrest Hof van 15 december 2005, Italië/Commissie, C-66/02, Jurispr. blz. I-10901, punt 77 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Een maatregel waarbij de overheid aan bepaalde ondernemingen een belastingvrijstelling verleent die, hoewel in dat kader geen staatsmiddelen worden overgedragen, de financiële situatie van de begunstigden verbetert ten opzichte van de andere belastingplichtigen, is bijgevolg als een steunmaatregel van de staat in de zin van artikel 87, lid 1, EG aan te merken (zie arresten van 19 mei 1999, Italië/Commissie, aangehaald in punt 156 hierboven, punt 16, en 15 december 2005, Italië/Commissie, aangehaald in punt 195 hierboven, punt 78, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Voorts hebben de aard van de met de staatsmaatregelen nagestreefde doelen en de rechtvaardiging ervan geen gevolgen voor de kwalificatie als steun. Volgens vaste rechtspraak maakt artikel 87 EG namelijk geen onderscheid naar de redenen of doeleinden van de maatregelen van de staten, doch ziet het naar hun gevolgen (zie arrest Hof van 13 februari 2003, Spanje/Commissie, C-409/00, Jurispr. blz. I-1487, punt 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Om in casu de juistheid te beoordelen van de conclusie van de Commissie inzake het bestaan van een voordeel voor France Télécom in de vorm van het belastingverschil dat zij van 1994 tot en met 2002 heeft genoten, moet dus ten eerste worden onderzocht of de Commissie de speciale belastingregeling los van de forfaitaire afdracht kon onderzoeken. Ten tweede moet worden nagegaan of de Commissie mocht weigeren een compensatie toe te passen tussen het belastingverschil dat France Télécom over de jaren 1994 tot en met 2002 heeft genoten en de te hoge aanslag die volgens verzoeksters over de jaren 1991 tot en met 1993 aan de onderneming is opgelegd. Ten derde moet het affectief bestaan van een belastingverschil in de periode 1994-2002 worden onderzocht.
— De mogelijkheid om de speciale belastingregeling los van de forfaitaire afdracht te onderzoeken
Volgens de rechtspraak dient de Commissie complexe maatregelen als geheel te beoordelen om te bepalen of zij de begunstigde onderneming een economisch voordeel verschaffen dat zij onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben verkregen (arrest Hof van 11 juli 1996, SFEI e.a., C-39/94, Jurispr. blz. I-3547, punt 60; zie ook in die zin arrest Gerecht van 15 september 1998, BP Chemicals/Commissie, T-11/95, Jurispr. blz. II-3235, punten 169 en 170).
Vaststaat dat wet 90-568 een afwijkende belastingregeling heeft ingevoerd, die met name toepasselijk was op France Télécom en die gekenmerkt werd door een opsplitsing in twee fasen. In de eerste fase, van 1991 tot 1993, hoefde France Télécom buiten de forfaitaire afdracht geen enkele belasting of heffing te betalen. In de tweede fase, die in 1994 begon en aanvankelijk geen precieze einddatum had, was France Télécom onderworpen aan alle belastingen van het gemene recht, maar voor de lokale belastingen, waaronder de bedrijfsbelasting, onder voorwaarden die afweken van het gemene recht en die de speciale belastingregeling vormden. Verzoeksters stellen dus terecht dat alle bepalingen inzake de voorwaarden voor de belastingheffing van France Télécom over de jaren 1991 tot 2002 in hetzelfde hoofdstuk van de genoemde wet voorkomen en bij één enkel rechtsinstrument zijn ingevoerd.
Uit de bestreden beschikking blijkt evenwel dat volgens de Commissie de betrokken steun niet bestond in de op France Télécom toepasselijke speciale belastingbepalingen, maar in het belastingverschil, namelijk het verschil tussen het bedrag aan bedrijfsbelasting dat de onderneming verschuldigd zou zijn indien zij onderworpen was aan de belasting van het gemene recht, en het bedrag dat haar daadwerkelijk is opgelegd op grond van de voor haar geldende speciale belastingbepalingen (zie punt 42 van de bestreden beschikking).
Daaruit volgt dat wegens de jaarlijkse verschuldigdheid van de bedrijfsbelasting, bedoeld in de artikelen 1447-I en 1478-I van de Code général des impôts (zie punt 17 hierboven), een voordeel als beschreven in punt 42 van de bestreden beschikking niet op een gegeven moment eens en voor altijd kon worden bepaald, maar elk jaar waarover door France Télécom bedrijfsbelasting verschuldigd was, moest worden vastgesteld. Derhalve kon de Commissie niet overwegen om alle relevante bepalingen van wet 90-568 die van 1991 tot 2002 van kracht waren, vooraf in hun totaliteit te analyseren, en heeft zij terecht een afweging per jaar gemaakt (zie punten 54 en 58 van de bestreden beschikking).
Ook heeft de Commissie in punt 36 van de bestreden beschikking terecht opgemerkt dat de in de periode 1991-1993 op France Télécom toepasselijke regels (forfaitaire afdracht) verschilden van die welke in de periode 1994-2002 golden (speciale belastingregeling). De Commissie heeft dus gemeend dat de forfaitaire afdracht in de eerste periode volledig in de plaats kwam van het bedrag van de bedrijfsbelasting die volgens het gemene recht jaarlijks door France Télécom verschuldigd was (punt 33 van de bestreden beschikking). De onderwerping van France Télécom aan de speciale belastingregeling heeft daarentegen volgens de Commissie elk jaar in de tweede periode een belastingverschil ten gunste van de onderneming meegebracht.
In die omstandigheden mocht de Commissie, zonder tekort te schieten in haar verplichting om de maatregelen die staatssteun kunnen opleveren als geheel te beoordelen, in haar analyse onderscheid maken tussen de speciale belastingregeling en de forfaitaire afdracht.
— De mogelijkheid van een compensatie
Verzoeksters stellen dat het voordeel bestaande in het belastingverschil ten gunste van France Télécom van 1994 tot 2002, meer dan gecompenseerd wordt door het bedrag van de forfaitaire afdrachten waaraan zij van 1991 tot 1993 onderworpen was. Ter ondersteuning van hun stelling voeren de Franse Republiek en France Télécom aan dat wet 90-568 één enkele belastingregeling heeft ingevoerd en dat de forfaitaire afdracht van uitsluitend fiscale aard was.
Volgens de rechtspraak dient de Commissie bij haar onderzoek van een maatregel die staatssteun kan vormen, alle gevolgen ervan voor de potentiële begunstigde in aanmerking te nemen, en met name in voorkomend geval de specifieke lasten die op een voordeel drukken af te trekken (arrest Hof van 25 juni 1970, Frankrijk/Commissie, 47/69, Jurispr. blz. 487, punt 7).
Het enkele feit dat een bepaalde vrijstellingsmaatregel voor de begunstigde wordt gecompenseerd door de verzwaring van een specifieke andere last die geen verband houdt met de eerste, betekent echter niet dat de eerstgenoemde maatregel niet als staatssteun kan worden aangemerkt (arrest van 15 december 2005, Italië/Commissie, aangehaald in punt 195 hierboven, punt 34).
De juistheid van het argument van verzoeksters, dat de door France Télécom van 1991 tot en met 1993 wegens de forfaitaire afdracht te veel betaalde belasting het belastingverschil compenseert dat zij van 1994 tot 2002 heeft genoten, hangt dus af van de analyse van de objectieve kenmerken van de forfaitaire afdracht en van de vraag of die kan worden beschouwd als een last die inherent is aan het voordeel dat in voorkomend geval voor France Télécom voortvloeit uit haar onderwerping aan de speciale belastingregeling.
In dit verband wordt in herinnering gebracht dat wet 90-568 een afwijkende, met name op France Télécom toepasselijke belastingregeling heeft ingevoerd, die werd gekenmerkt door een opsplitsing in twee fasen. In de eerste fase, van 1991 tot 1993, was France Télécom aan geen enkele andere belasting of heffing onderworpen dan de forfaitaire afdracht. In de tweede fase, die aanvankelijk in 1994 zou beginnen en waarvoor geen einddatum was voorzien, was France Télécom onderworpen aan alle belastingen van het gemene recht, maar voor de lokale belastingen, waaronder de bedrijfsbelasting, onder voorwaarden die afweken van het gemene recht en die de speciale belastingregeling vormden.
Voorts blijkt uit de argumentatie van de Franse Republiek, gebaseerd op het rapport over het wetsontwerp dat tot wet 90-568 heeft geleid en op 11 april 1990 is voorgelegd aan de Franse Assemblée nationale, dat de in artikel 19 van wet 90-568 voorziene afwijking van het gemene recht — dat wil zeggen de forfaitaire afdracht — gerechtvaardigd werd door de wens om via een speciale belasting aan de staatsbegroting middelen te verschaffen die vergelijkbaar waren met de afdracht die werd betaald tot aan de oprichting van France Télécom door de administratie van de PTT, gedurende de tijd die, gelet op de verwachte omzetstijging, nodig was om op basis van de belastingaanslagen van France Télécom volgens het gemene recht, inkomsten van een vergelijkbaar bedrag te genereren (zie punt 160 hierboven). De forfaitaire afdracht werd overigens elk jaar vastgesteld op het bedrag van de middelen die jaarlijks vrijkwamen op de als bijlage bij de staatsbegroting gevoegde begroting van de PTT, tot France Télécom werd opgericht.
Uit de aard, de doelstellingen en het tijdelijke karakter van de forfaitaire afdracht vloeit dus voort dat deze, elk jaar dat France Télécom ze moest betalen, in de plaats kwam van alle afdrachten die France Télécom normaal gesproken voor het betrokken jaar verschuldigd was. Die afdrachten waren alle directe belastingen waaraan ondernemingen normaliter onderworpen zijn — te weten met name niet alleen de bedrijfsbelasting, maar ook de vennootschapsbelasting en de grondbelasting.
De forfaitaire afdracht heeft, wegens de jaarperiodiciteit en het tijdelijke karakter ervan, er echter niet toe geleid dat zij in de plaats kwam van de in voorkomend geval in de jaren daarna ontweken belastingen. Dat de forfaitaire afdracht vanaf het jaar 1994 was vervallen vloeide namelijk voort uit het feit dat, volgens de door de wetgever bevestigde verwachtingen, de onderwerping van France Télécom aan de belastingen van het gemene recht en — wat de bedrijfsbelasting betreft — aan de speciale belastingregeling, de staat middelen zou moeten verschaffen die vergelijkbaar waren met die welke tot in 1990 vrijkwamen op de als bijlage bij de staatsbegroting gevoegde begroting van de PTT en die van 1991 tot 1993 door de forfaitaire afdracht moesten worden gewaarborgd.
De forfaitaire afdracht kan derhalve niet worden beschouwd als een last die inherent was aan de invoering van de speciale belastingregeling, maar eerder als een voor de jaren vóór 1994 ingevoerde bijzondere wijze van heffing voor France Télécom. De Commissie kon de door verzoeksters gevraagde compensatie dus niet in aanmerking nemen en heeft terecht een jaarlijkse analyse gemaakt van de gevolgen van de onderwerping van France Télécom aan een bijzondere fiscale regeling.
Zelfs gesteld immers dat, zoals de Franse Republiek betoogt, de forfaitaire afdracht naar Frans recht uitsluitend fiscaal was, zij eraan herinnerd dat zij van 1991 tot 1993 in de plaats kwam van elke op France Télécom rustende betaling aan de staat en niet enkel voor de bedrijfsbelasting. Een lastenverlichting als de speciale belastingregeling — die France Télécom van 1994 tot 2002 heeft onderworpen aan lagere bijdragen voor de bedrijfsbelasting dan die welke volgens het gemene recht zouden zijn gevorderd — kan evenwel niet worden gecompenseerd door het opleggen van een andere specifieke last — namelijk in casu een betaling die in de plaats komt van andere belastingen dan de bedrijfsbelasting en in voorkomend geval van de betaling van dividenden (zie in die zin arrest van 15 december 2005, Italië/Commissie, aangehaald in punt 195 hierboven, punt 34).
Uit het enkele feit dat de forfaitaire afdracht en de speciale belastingregeling beide bij wet 90-568 zijn ingevoerd, kan voorts niet worden afgeleid dat de onderwerping van France Télécom aan de forfaitaire afdracht inherent was aan de invoering van de speciale belastingregeling. Het feit dat de forfaitaire afdracht en de speciale belastingregeling door dezelfde wetgevingshandeling zijn ingevoerd, zoals in punt 200 hierboven is vermeld, volstaat immers niet om aan te tonen dat de invoering van de speciale belastingregeling vanaf 1994 de invoering van de forfaitaire afdracht van 1991 tot 1993 noodzakelijk heeft gemaakt, of dat de invoering van de forfaitaire afdracht in de jaren 1991 tot 1993 de invoering van de speciale belastingregeling voor de jaren vanaf 1994 heeft meegebracht.
Voorts heeft de Franse Republiek, gelet op de wijze van vaststelling van het bedrag van de forfaitaire heffing, dat elk jaar gelijk was aan de middelen die tot dan toe jaarlijks vrijkwamen op de als bijlage bij de staatsbegroting gevoegde begroting van de PTT, evenmin kunnen aantonen dat de specifieke wijze van belastingheffing voor de periode 1991-1993 was ingevoerd in de verwachting van een lagere heffing in de periode daarna. Integendeel, het feit dat aanvankelijk aan de toepasselijkheid van de speciale belastingregeling geen eindtermijn was gesteld, duidt erop dat de lidstaat de hoogte van de door de speciale belastingregeling gegenereerde belastingmiddelen voldoende achtte en is op zich in tegenspraak met de gedachte dat de forfaitaire afdracht bedoeld zou zijn geweest als vervanging van een ontoereikende heffing vanaf 1994.
Verder is dit argument ook in tegenspraak met het betoog van verzoeksters, dat met de speciale belastingregeling niet werd beoogd France Télécom aan een minder zware belasting dan die van het gemene recht te onderwerpen. Hoe dan ook moet er in dit verband aan worden herinnerd dat voor de kwalificatie als staatssteun niet de redenen of doeleinden van de maatregelen beslissend zijn, maar de gevolgen ervan (zie arrest Spanje/Commissie, aangehaald in punt 197 hierboven, punt 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
De Commissie heeft derhalve terecht geweigerd de bedragen van de door France Télécom van 1991 tot 1993 betaalde forfaitaire afdracht te compenseren met het in voorkomend geval uit de speciale belastingregeling voortvloeiende belastingverschil over de jaren 1994 tot 2002.
— Het bestaan van een belastingverschil
Uit de punten 54 tot en met 59 van de bestreden beschikking blijkt dat de Commissie zich voor haar vaststelling dat France Télécom minder belasting heeft betaald dan wanneer zij volgens het gemene recht aan de bedrijfsbelasting onderworpen was geweest, heeft gebaseerd op cijfers die haar in de administratieve procedure door de Franse Republiek zijn verstrekt.
Vaststaat namelijk dat de Franse Republiek de Commissie ten minste drie keer tijdens de administratieve procedure (zie punten 39, 43 en 51 hierboven) gegevens heeft verstrekt waaruit blijkt dat France Télécom van 1994 tot 2002 elk jaar een belastingverschil had genoten. Het precieze bedrag van de betrokken steun kon door de Commissie niet worden bepaald wegens de uiteenlopende informatie die door de lidstaat was verstrekt, maar de Commissie heeft in punt 59 van de bestreden beschikking aangegeven dat dit bedrag moest liggen binnen een marge waarvan het minimum- en maximumbedrag eenvoudig waren overgenomen uit de door de Franse Republiek verstrekte gegevens (zie ook in die zin arrest Commissie/Frankrijk, aangehaald in punt 87 hierboven, punten 31-35).
Het is juist, dat de Franse autoriteiten in de administratieve procedure erop hebben gewezen dat de schattingen van 15 mei 2003 en 5 juli 2004 benaderend waren. Zowel in de administratieve procedure als in hun memories voor het Gerecht hebben zij zich echter op deze cijfers gebaseerd om aan te tonen dat France Télécom onderworpen was geweest aan een hogere belasting dan die welke in de periode 1991-2002, in haar geheel bezien, uit de toepassing van het gemene recht zou zijn voortgevloeid.
Zo hebben de Franse autoriteiten als reactie op het inleidingsbesluit in hun brief van 15 mei 2003 het volgende aangegeven (zie punt 39 hierboven):
„Deze definitieve analyse, onder voorbehoud van het onderzoek van de dossiers van de Commissie en de opmerkingen van derden, bevestigt dat France Télécom op grond van de van 1991 tot 2002 op haar toegepaste belastingregeling geen voordeel heeft genoten dat staatssteun kan vormen.
Integendeel, in plaats van staatssteun te hebben ontvangen op grond van de specifieke belastingregeling waaraan zij onderworpen was, werd France Télécom duidelijk te hoog aangeslagen, voor meer dan 1,4 miljard EUR, behoudens actualisering.”
De tijdens de administratieve procedure aan de Commissie verstrekte informatie is dus voorgesteld als benaderend, maar niet als twijfelachtig wat het bestaan betreft van een belastingverschil dat van 1994 tot 2002 aan France Télécom ten goede is gekomen.
In die omstandigheden heeft France Télécom vergeefs ter terechtzitting aangevoerd dat de door de Commissie in de bestreden beschikking gehanteerde gegevens voortvloeiden uit extrapolaties en geen verband hielden met de werkelijkheid. De wettigheid van een beschikking inzake staatssteun wordt namelijk beoordeeld aan de hand van de gegevens waarover de Commissie kon beschikken op het ogenblik waarop zij haar beschikking gaf (zie arrest Hof van 15 april 2008, Nuova Agricast, C-390/06, Jurispr. blz. I-2577, punt 54 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Derhalve kon de Commissie vaststellen dat France Télécom van 1994 tot 2002 elk jaar een selectief voordeel heeft genoten, bestaande in het haar ten goede komende belastingverschil.
De rechtvaardiging door de samenhang van het belastingstelsel
France Télécom stelt dat het belastingverschil dat zij heeft genoten, wordt gerechtvaardigd door de algemene opzet van het belastingstelsel en derhalve geen staatssteun vormt.
Artikel 87, lid 1, EG verbiedt steunmaatregelen die bepaalde ondernemingen of bepaalde producties begunstigen, dus selectieve steunmaatregelen (arrest van 15 december 2005, Italië/Commissie, aangehaald in punt 195 hierboven, punt 94; zie ook in die zin arrest Hof van 8 november 2001, Adria-Wien Pipeline en Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, C-143/99, Jurispr. blz. I-8365, punt 34).
Voor de toepassing van artikel 87, lid 1, EG, moet worden vastgesteld of een overheidsmaatregel binnen het kader van een bepaalde rechtsregeling bepaalde ondernemingen of bepaalde producties kan begunstigen ten opzichte van andere ondernemingen die zich in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden, gelet op de doelstelling van de betrokken maatregel (zie arrest Adria-Wien Pipeline en Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, aangehaald in punt 227 hierboven, punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Volgens vaste rechtspraak ziet het begrip staatssteun evenwel niet op overheidsmaatregelen die tussen ondernemingen differentiëren, en derhalve a priori selectieve maatregelen zijn, wanneer deze differentiatie het gevolg is van de aard en de opzet van het lastenstelsel waarbinnen zij plaatsvinden (arrest Hof van 6 september 2006, Portugal/Commissie, C-88/03, Jurispr. blz. I-7115, punt 52; zie ook in die zin arresten Hof van 2 juli 1974, Italië/Commissie, aangehaald in punt 66 hierboven, punt 33, en 15 december 2005, Unicredito Italiano, C-148/04, Jurispr. blz. I-11137, punt 51).
De rechtvaardiging op basis van de aard of de algemene opzet van het belastingstelsel verwijst naar de samenhang van een belastingmaatregel met de interne logica van het belastingstelsel in het algemeen (zie arrest Diputación Foral de Álava/Commissie, aangehaald in punt 154 hierboven, punt 59 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In casu bestaat er geen twijfel over de a priori selectieve aard van de betrokken steun, aangezien uit wet 90-568 blijkt dat de speciale belastingregeling van toepassing was op France Télécom en op één andere onderneming. Vaststaat immers dat de speciale belastingregeling een regeling is die afwijkt van de regels die op het gebied van de bedrijfsbelasting gelden voor alle ondernemingen die zich in een feitelijk en juridisch met France Télécom vergelijkbare situatie bevinden, gelet op de doelstellingen van die belasting. De bedrijfsbelasting wordt vastgesteld naar de draagkracht van de belastingplichtigen, die wordt beoordeeld volgens economische criteria aan de hand van het belang van de activiteiten die door hen worden uitgeoefend op het grondgebied van de lagere overheden waar zij vestigingen bezitten (zie punten 16-24 hierboven).
Wat de vraag betreft of de speciale belastingregeling haar rechtvaardiging vindt in de aard en de opzet van het belastingstelsel, zij er om te beginnen op gewezen dat een dergelijk argument noch in de administratieve procedure, noch in het onderhavige beroep door de Franse Republiek is aangevoerd. Zoals de Commissie terecht opmerkt, berust de bewijslast voor het bestaan van dergelijke rechtvaardigingen evenwel in beginsel op de lidstaat. Daaruit volgt dat France Télécom zich in het onderhavige beroep ter onderbouwing van haar argumentatie niet kan beroepen op feitelijke elementen waarvan de Commissie niet op de hoogte was toen zij de bestreden beschikking gaf (zie in die zin arrest Nuova Agricast, aangehaald in punt 224 hierboven, punt 54 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Voor haar argument dat de speciale belastingregeling gerechtvaardigd wordt door de interne logica van het belastingstelsel voor ondernemingen die hun activiteiten in Frankrijk uitoefenen, voert France Télécom twee gronden aan.
Ten eerste had de speciale belastingregeling tot doel te voorkomen dat de opbrengst van de door France Télécom verschuldigde bedrijfsbelasting zou worden „overgedragen” van de staat aan de lagere overheden.
Dienaangaande heeft France Télécom geenszins aangetoond dat de staat niet kon bepalen dat de aan de onderneming opgelegde bedrijfsbelasting vanaf 1994 zou worden vastgesteld volgens de voorwaarden van het gemene recht, en vervolgens zou worden toegewezen aan de staatsbegroting en niet aan de begroting van elke lagere overheid waar de onderneming een vestiging bezat.
Derhalve heeft verzoekster, gesteld al dat het doel, de door France Télécom verschuldigde bedrijfsbelasting toe te wijzen aan de staat, de afwijkende bepalingen voor deze onderneming zou kunnen rechtvaardigen, hoewel de bedrijfsbelasting een belasting vormt waarvan de opbrengst wordt toegewezen aan de lagere overheden, niet aangetoond dat dit doel niet had kunnen worden bereikt met middelen die haar geen voordeel verschaften.
Derhalve kon France Télécom hoe dan ook niet stellen dat het door haar genoten selectieve voordeel het noodzakelijke gevolg was van de toewijzing aan de staatsbegroting van de opbrengst van de bedrijfsbelasting die haar door de speciale belastingregeling was opgelegd.
Ten tweede is deze afwijkende regeling volgens France Télécom noodzakelijk geworden door de moeilijkheid om vanaf 1991 een belasting per gemeente in te voeren, voornamelijk wegens het feit dat er geen boekhouding bestond die aangepast was aan de uitsplitsing van de grondslag van de bedrijfsbelasting.
De speciale belastingregeling is echter in 1994 in werking getreden, dus in het vierde jaar na de omvorming van de administratie van de PTT tot een bedrijf. Weliswaar heeft France Télécom aangegeven dat de gegevens van de vermogensboekhouding die noodzakelijk waren voor de vaststelling van de bedrijfsbelasting per vestiging niet onmiddellijk beschikbaar waren, maar zij heeft niets aangevoerd waarmee zij kan aantonen dat de uitsplitsing van de grondslag van de bedrijfsbelasting per gemeente, waartoe zij uiteindelijk is overgegaan met het oog op de voor 2003 vastgestelde belasting, niet vanaf het begin van de jaren negentig kon plaatsvinden. De relevante gegevens voor de belasting die voor 1994 was vastgesteld, waren namelijk die betreffende het jaar 1992, dat de referentieperiode voor die belasting vormde (zie punt 21 hierboven).
Derhalve kan geen van de argumenten van France Télécom aantonen dat de afwijkende belastingregeling die is toegepast en deze onderneming een voordeel heeft verschaft, gerechtvaardigd was door de aard en de opzet van het belastingstelsel.
Uit het voorgaande volgt dat geen van de argumenten van verzoeksters kan slagen en dat het eerste middel van de Franse Republiek en het tweede middel van France Télécom moeten worden afgewezen.
6.
De toepassing van het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen
Argumenten van partijen
De Franse Republiek met haar vierde, subsidiair ingediende middel en France Télécom met het eerste onderdeel van haar vierde middel herinneren eraan dat de Commissie volgens artikel 14 van verordening nr. 659/1999 geen terugvordering van een steunmaatregel kan verlangen indien dat in strijd is met een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht, en dat het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen en het rechtszekerheidsbeginsel tot de algemene beginselen van gemeenschapsrecht behoren. In haar verslag C(2004) 434 van 9 februari 2004 over de toepassing van de regels betreffende steunmaatregelen van de staten op maatregelen op het gebied van de directe belastingen op ondernemingen, heeft de Commissie overigens erkend dat het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen in uitzonderlijke gevallen in de weg kon staan aan een terugvorderingsbeschikking, met name wanneer een soortgelijke regeling werd geacht buiten de werkingssfeer van artikel 87, lid 1, EG te vallen of in het verleden verenigbaar met de gemeenschappelijke markt werd verklaard.
Wat de draagwijdte van dit beginsel betreft, stelt France Télécom dat volgens vaste rechtspraak van het Hof en van het Gerecht op het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen een beroep kan worden gedaan door iedere ondernemer bij wie een instelling gegronde verwachtingen heeft opgewekt [arrest Hof van 11 maart 1987, Van den Bergh en Jurgens en Van Dijk Food Products (Lopik)/EEG, 265/85, Jurispr. blz. 1155, punt 44].
France Télécom erkent dat ondernemingen die steun genieten in beginsel slechts een gewettigd vertrouwen in de rechtmatigheid van de steun kunnen hebben wanneer de steun met inachtneming van de procedure van artikel 88 EG is toegekend, en dat een behoedzame ondernemer normaliter in staat moet zijn zich ervan te vergewissen of deze procedure is gevolgd. De rechtspraak sluit evenwel niet uit dat de steunontvangers zich kunnen beroepen op uitzonderlijke omstandigheden die hun vertrouwen in de rechtmatigheid van de steun konden wettigen (arrest Hof van 20 september 1990, Commissie/Duitsland, C-5/89, Jurispr. blz. I-3437, punt 16), en de Commissie erkent die mogelijkheid in haar beschikkingen [punt 80 van beschikking 2004/76/EG van de Commissie van 13 mei 2003 inzake de steunregeling die Frankrijk ter uitvoering heeft gelegd ten gunste van hoofdkantoren en logistieke centra (
PB 2004, L 23, blz. 1
)].
In casu is France Télécom van mening dat sprake is van uitzonderlijke omstandigheden die haar vertrouwen wettigden dat de speciale steunregeling geen voordeel vormde dat als staatssteun kon worden aangemerkt.
De Franse Republiek en France Télécom wijzen erop dat de door de Commissie in casu onderzochte steunregeling de regeling is die is ingevoerd bij de artikelen 18 tot en met 21 van wet 90-568, zoals met name blijkt uit de punten 28, 32 en 61 van het inleidingsbesluit en de punten 17 en 21 van de bestreden beschikking.
Artikel 21 van wet 90-568 is reeds door de diensten van de Commissie onderzocht, naar aanleiding van een op 4 mei 1990 ingediende klacht met betrekking tot de specifieke regels inzake de onderwerping van La Poste aan de bedrijfsbelasting. Bij beschikking van 8 februari 1995 (
PB C 262, blz. 11
; hierna: „beschikking inzake La Poste”) heeft de Commissie erkend dat het ten gunste van La Poste bij artikel 21 van wet 90-568 ingevoerde belastingvoordeel geen steun vormde in de zin van artikel 87, lid 1, EG. Deze beschikking is door het Gerecht bevestigd in het arrest van 27 februari 1997, FFSA e.a./Commissie (
T-106/95, Jurispr. blz. II-229
). Bij het onderzoek van die bepaling heeft de Commissie noodzakelijk kennis gekregen van de regels over de op France Télécom toepasselijke regeling inzake de bedrijfsbelasting. Wanneer zij twijfels had gekoesterd over de vraag of die regeling een steunmaatregel in de zin van artikel 87, lid 1, EG vormde, had zij overeenkomstig haar zorgvuldigheidsplicht een onderzoeksprocedure op grond van artikel 88, lid 3, EG moeten inleiden. Omdat dit niet is gebeurd, en in de uitzonderlijke omstandigheden van het geval, konden France Télécom en de Franse autoriteiten een gewettigd vertrouwen koesteren in de verenigbaarheid van de bedrijfsbelastingregeling van wet 90-568 met artikel 87, lid 1, EG.
De Franse Republiek en France Télécom voeren vier aanvullende argumenten aan voor hun stelling dat het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen zich in casu verzet tegen de terugvordering van de door de Commissie vastgestelde steun.
Ten eerste vertonen de hier aan de orde zijnde omstandigheden een sterke overeenkomst met die van de zaak die heeft geleid tot het arrest Gerecht van 1 juli 2004, Salzgitter/Commissie (
T-308/00, Jurispr. blz. II-1933
).
Ten tweede was de overtuiging van de Franse autoriteiten en France Télécom des te sterker omdat de speciale belastingregeling niet beoogde France Télécom ook maar het geringste voordeel te verschaffen, maar alleen te verzekeren dat de geleidelijke onderwerping van France Télécom aan de belastingregels van het gemene recht een neutraal effect had op de staatsbegroting. Van fiscale steunmaatregelen, die gewoonlijk bestaan in belastingvrijstellingen of belastingverlichtingen, is in casu geen sprake. Integendeel, tot in 1999 waren France Télécom en de Franse autoriteiten ervan overtuigd dat de speciale belastingregeling tot een te hoge belasting in vergelijking met het gemene recht leidde. France Télécom kon dus niet vermoeden dat de speciale belastingregeling staatssteun kon vormen.
Ten derde heeft de Commissie in beschikking 2006/621/EG van 2 augustus 2004 betreffende de door Frankrijk ten uitvoer gelegde steunmaatregel ten gunste van France Télécom (
PB 2006, L 257, blz. 11
), vastgesteld dat aangezien „France Télécom gewettigd vertrouwen had mogen hebben dat de gedragingen van [de Franse Republiek] geen staatssteun vormden”, „de terugvordering van de steun gelasten met de algemene beginselen van het Gemeenschapsrecht strijdig zou zijn” (punt 264). In de onderhavige zaak was France Télécom zich echter niet bewust van het feit dat zij een voordeel genoot voordat de eerste simulaties door de Franse autoriteiten waren opgesteld. Tot dan toe, dat wil zeggen ten minste tot in 2000, dacht France Télécom dat de speciale modaliteiten van haar onderwerping aan de bedrijfsbelasting voor haar een concurrentienadeel vormde in haar betrekkingen met de plaatselijke overheden. Zij heeft overigens verzocht haar speciale belastingregeling aan te passen aan het gemene recht.
Ten vierde had de Commissie op de datum van de bestreden beschikking geen voldoende gevestigde beschikkingspraktijk, en is geen met de hier bedoelde maatregelen vergelijkbare belastingregeling als staatssteun aangemerkt.
In repliek betwist de Franse Republiek het argument van de Commissie dat zij zich niet op het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen kon beroepen omdat zij de betrokken regeling niet had aangemeld. Zij stelt dat zowel de steunontvanger als de lidstaat die de steun heeft toegekend zich op dit beginsel kan beroepen. De draagwijdte van de door de Commissie aangevoerde rechtspraak beperkt zich tot niet-nakomingsberoepen, en die rechtspraak belet een lidstaat niet, zich in een beroep tot nietigverklaring op de eerbiediging van dat beginsel met betrekking tot de steunontvanger te beroepen.
De Commissie stelt in de eerste plaats dat een lidstaat zich noch voor zichzelf, noch voor de steunontvanger kan beroepen op het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen wanneer hij een nieuwe steunmaatregel niet bij de Commissie aanmeldt. Doordat de Franse Republiek de litigieuze maatregelen niet heeft aangemeld, kan het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen derhalve niet in de weg staan aan de verplichting tot terugvordering van onrechtmatig toegekende steun (arrest Hof Commissie/Duitsland, aangehaald in punt 244 hierboven, punten 14 en 17, en arrest Hof van 11 november 2004, Demesa en Territorio Histórico de Álava/Commissie, C-183/02 P en C-187/02 P, Jurispr. blz. I-10609, punt 44; arresten Gerecht van 15 september 1998, BFM en EFIM/Commissie,
T-126/96 en T-127/96, Jurispr. blz. II-3437
, punt 69, en 10 april 2003, Scott/Commissie, T-366/00, Jurispr. blz. II-1763, punt 61).
De Commissie stelt in de tweede plaats dat zij in de beschikking over La Poste de bepalingen van wet 90-568 met betrekking tot de voor France Télécom geldende bedrijfsbelastingregeling niet heeft onderzocht, en daarover evenmin een standpunt heeft ingenomen. Omdat die bepalingen niet zijn aangemeld, kan het stilzwijgen van de Commissie niet worden uitgelegd als een goedkeuring (arresten Demesa en Territorio Histórico de Álava/Commissie, aangehaald in punt 254 hierboven, punt 52).
De Commissie is hoe dan ook van mening dat, aangezien het Gerecht in het arrest FFSA e.a./Commissie, aangehaald in punt 247 hierboven, heeft geoordeeld dat de bepalingen van wet 90-568 over La Poste met de gemeenschappelijke markt verenigbare steun vormden, de Franse Republiek niet gewettigd erop kon vertrouwen dat de op France Télécom toepasselijke bepalingen geen steun vormden. De Franse autoriteiten hadden in die omstandigheden de betrokken bepalingen moeten aanmelden (arrest Demesa en Territorio Histórico de Álava/Commissie, aangehaald in punt 254 hierboven, punten 48-50).
De Commissie stelt in de derde plaats dat de verwijzing naar beschikking 2006/621 geen hout snijdt, daar de omstandigheden van de onderhavige zaak en die van de zaak waarin die beschikking is vastgesteld verschillend zijn.
De Commissie stelt in de vierde plaats dat zij bij de vaststelling van de bestreden beschikking haar beleid ten aanzien van steun van fiscale aard niet heeft gewijzigd, maar de objectieve regels van artikel 87, lid 1, EG heeft toegepast op de onderhavige situatie.
Beoordeling door het Gerecht
Volgens vaste rechtspraak kan, zelfs bij ontbreken van een voorschrift, op het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen een beroep worden gedaan door eenieder bij wie een instelling, door hem nauwkeurige toezeggingen te doen, gegronde verwachtingen heeft gewekt [zie arrest Van den Bergh en Jurgens en Van Dijk Food Products (Lopik)/EEG, aangehaald in punt 243 hierboven, punt 44, en arrest Gerecht van 21 juli 1998, Mellett/Hof van Justitie, T-66/96 en T-221/97, JurAmbt. blz. I-A-449 en II-1305, punt 104 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
Nauwkeurige, onvoorwaardelijke, onderling overeenstemmende en van bevoegde en betrouwbare bronnen afkomstige inlichtingen zijn aan te merken als dergelijke toezeggingen, ongeacht de vorm waarin zij worden meegedeeld. Niemand kan evenwel een beroep op schending van het vertrouwensbeginsel doen, wanneer er geen sprake is van concrete toezeggingen die hem door de instantie zijn gedaan (zie arrest Gerecht van 14 februari 2006, TEA-CEGOS e.a./Commissie,
T-376/05 en T-383/05, Jurispr. blz. II-205
, punt 88 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Uit dit beginsel, dat specifiek van toepassing is op het gebied van het toezicht op staatssteun krachtens artikel 14 van verordening nr. 659/1999, vloeit voort dat een beroep kan worden gedaan op de bescherming van het gewettigd vertrouwen van de ontvanger van de steun (arrest Commissie/Duitsland, aangehaald in punt 244 hierboven, punt 16), mits deze beschikt over voldoende nauwkeurige toezeggingen, voortvloeiend uit een positieve handeling van de Commissie, op grond waarvan hij kan aannemen dat een maatregel geen staatssteun vormt in de zin van artikel 87, lid 1, EG. Wanneer de Commissie geen uitdrukkelijk standpunt inneemt over een bij haar aangemelde steunmaatregel, kan haar stilzwijgen echter niet, op basis van het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen van de onderneming die de staatssteun ontvangt, in de weg staan aan de terugvordering ervan (zie in die zin arrest Demesa en Territorio Histórico de Álava/Commissie, aangehaald in punt 254 hierboven, punt 44).
Gelet op het dwingende karakter van het toezicht op de steunmaatregelen van de staten dat de Commissie krachtens artikel 88 EG uitoefent, kunnen ondernemingen die steun genieten in beginsel evenwel slechts een gewettigd vertrouwen hebben in de rechtmatigheid van de steun, wanneer deze met inachtneming van de procedure van dat artikel is toegekend. Een behoedzame ondernemer moet immers normaliter in staat zijn zich ervan te vergewissen of deze procedure is gevolgd. Derhalve kan een lidstaat wiens instanties een steun in strijd met de procedureregels van artikel 88 EG hebben toegekend, zich ook niet op het gewettigd vertrouwen van de ontvangers van de steun beroepen om zich te onttrekken aan zijn verplichting, de nodige maatregelen te treffen voor de uitvoering van een beschikking waarbij de Commissie hem gelast de steun terug te vorderen (zie arrest Hof Commissie/Duitsland, aangehaald in punt 244 hierboven, punten 14 en 17, en arrest Hof van 19 juni 2008, Commissie/Duitsland, C-39/06, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 24 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Het is juist, dat niet valt uit te sluiten dat de ontvanger van onrechtmatig toegekende steun zich kan beroepen op uitzonderlijke omstandigheden die zijn vertrouwen in de rechtmatigheid van die steun konden wettigen, en zich bijgevolg tegen de terugbetaling ervan kan verzetten [zie in die zin arrest Gerecht BFM en EFIM/Commissie, aangehaald in punt 254 hierboven, punt 70, en arrest Gerecht van 5 augustus 2003, P & O European Ferries (Vizcaya) en Diputación Foral de Vizcaya/Commissie,
T-116/01 en T-118/01, Jurispr. blz. II-2957
, punten 201 en 204].
In casu staat vast dat de betrokken steun niet is aangemeld, aangezien hij door de Commissie is onderzocht naar aanleiding van een klacht die was ingediend nadat het eerste steunelement — het belastingverschil dat France Télécom over het jaar 1994 heeft genoten — was toegekend. In beginsel kan dus noch de Franse Republiek, noch France Télécom zich beroepen op het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen van de ontvanger van de betrokken steun om de terugvorderingsbeschikking opzij te zetten, tenzij zij het bestaan bewijzen van uitzonderlijke omstandigheden die het vertrouwen van France Télécom in de rechtmatigheid van de steun kunnen wettigen.
De door de Franse Republiek en France Télécom aangevoerde uitzonderlijke omstandigheid is het onderzoek door de Commissie van artikel 21 van wet 90-568, waarna zij in de beschikking met betrekking tot La Poste heeft vastgesteld dat de krachtens artikel 21, punt I-3, op La Poste — maar niet op France Télécom — toepasselijke vermindering van de heffingsgrondslagen tot 85% van hun waarde, geen staatssteun vormde. Verzoeksters merken op dat de speciale belastingregeling bij hetzelfde artikel is ingevoerd en ook van toepassing was op La Poste. Bij haar onderzoek heeft de Commissie die regeling evenwel niet als staatssteun aangemerkt.
Ten eerste moet in dit verband worden opgemerkt dat de Commissie, zoals verzoeksters zelf erkennen, geenszins een standpunt heeft ingenomen over de speciale belastingregeling. Om zich op het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen te kunnen beroepen, moet de begunstigde evenwel nauwkeurige toezeggingen van de instelling kunnen doen gelden (zie punt 260 hierboven).
Ten tweede volgt uit dezelfde beschikking betreffende La Poste dat de andere bepalingen van artikel 21 van wet 90-568, met name die over de bedrijfsbelasting en de speciale belastingregeling, niet zijn onderzocht. Het stilzwijgen van de Commissie over de speciale belastingregeling in de beschikking betreffende La Poste kon dus niet volstaan om het gewettigd vertrouwen van La Poste, en a fortiori van France Télécom, te wekken dat deze belastingregeling geen staatssteun vormde (zie in die zin arrest Demesa en Territorio Histórico de Álava/Commissie, aangehaald in punt 254 hierboven, punt 44).
Ten derde is, zoals de Commissie in haar verweerschrift stelt, de beoordeling in de beschikking betreffende La Poste dat de betrokken vermindering van de heffingsgrondslagen in die zaak geen staatssteun vormde, nietig verklaard door het Gerecht in het arrest FFSA e.a./Commissie, aangehaald in punt 247 hierboven. In de punten 167 en 168 van dat arrest heeft het Gerecht namelijk geoordeeld dat de betrokken bepalingen van artikel 21 van wet 90-568 een steunmaatregel invoerden die binnen de werkingssfeer van artikel 87, lid 1, EG viel, hoewel die steun verenigbaar was met de gemeenschappelijke markt krachtens de in artikel 86, lid 2, EG voorziene afwijking voor openbare ondernemingen. Het tegen dit arrest ingestelde beroep is verworpen door het Hof (beschikking van 25 maart 1998, FFSA e.a./Commissie, C-174/97 P, Jurispr. blz. I-1303). Dus zelfs indien men aanneemt dat de beschikking betreffende La Poste bij de Franse Republiek en France Télécom de verwachting had kunnen wekken dat de maatregelen van artikel 21 van wet 90-568 geen staatssteun vormden, bleek die verwachting ongefundeerd en behoorde zij niet tot de verwachtingen waarvan het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen de vervulling kan waarborgen.
Ten vierde moet hoe dan ook worden opgemerkt dat de Commissie op de datum waarop de betrokken steun had moeten zijn aangemeld — dus voordat de door France Télécom over 1994 te betalen bedrijfsbelasting opeisbaar was — de beschikking betreffende La Poste nog niet had vastgesteld.
Derhalve moet worden vastgesteld dat de Franse Republiek en France Télécom het bestaan van uitzonderlijke omstandigheden waardoor zij zich op het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen konden beroepen, niet hebben aangetoond.
Geen van de andere argumenten van verzoeksters kan afdoen aan deze beoordeling.
In de eerste plaats verwijst de Franse Republiek naar verslag C(2004) 434 van 9 februari 2004 over de toepassing van de regels betreffende steunmaatregelen van de staten op maatregelen op het gebied van de directe belastingen op ondernemingen. Mocht verzoekster willen stellen dat dit verslag de Commissie bindt, volstaat de opmerking dat het met name vermeldt dat „het feit dat een gedeelte van een regeling wordt toegestaan, niets zegt over de verenigbaarheid met de verdragsregels van de andere aspecten van die regeling”. Reeds op basis van de bewoordingen van dit verslag is het dus onmogelijk, aan de goedkeuring van de in artikel 21, lid I, sub 3, van wet 90-568 ingestelde maatregel een argument te ontlenen voor de conclusie dat de bij alle andere bepalingen van dit artikel ingevoerde maatregelen zijn toegestaan.
In de tweede plaats kan het argument van de Franse Republiek, dat de omstandigheden van de onderhavige zaken sterke overeenkomsten vertonen met die van de zaak die heeft geleid tot het arrest Salzgitter/Commissie, aangehaald in punt 249 hierboven, evenmin worden aanvaard. In die zaak heeft het Gerecht namelijk geoordeeld dat het feit dat de steunontvanger zich niet op het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen kon beroepen, daar de steun niet was aangemeld, hem niet belette zich te beroepen op schending van het rechtszekerheidsbeginsel.
De zaak die heeft geleid tot het arrest Salzgitter/Commissie, aangehaald in punt 249 hierboven, werd echter gekenmerkt door bijzondere omstandigheden, waaronder de vaststelling van een besluit om geen bezwaar aan te tekenen tegen de bepaling op grond waarvan de betrokken steun was toegekend, de gedeeltelijke en impliciete intrekking van dat besluit, een wijziging van de analyse door de Commissie, onzekerheid over de vraag of nieuwe toepassingen van de betrokken bepaling moesten worden aangemeld, en het feit dat de Commissie lang niet heeft gereageerd, hoewel zij volledig op de hoogte was van het bestaan van de betrokken steun.
Daarentegen zijn in de onderhavige zaken de bepalingen van wet 90-568, waarop de speciale belastingregeling is gebaseerd, niet bij de Commissie aangemeld, en kon een besluit om geen bezwaar te maken daarop dus geen betrekking hebben.
In dit verband, en in de derde plaats, kan het argument van verzoeksters dat de Franse Republiek de speciale belastingregeling niet hoefde aan te melden omdat het niet duidelijk was of de Franse wetgever France Télécom staatssteun wilde toekennen, niet worden aanvaard. Ten eerste heeft de bedoeling van de lidstaat immers geen gevolgen voor het bestaan van staatssteun (zie punt 198 hierboven). Ten tweede is de aanmelding van een maatregel die een onderneming een voordeel kan verschaffen, het in het Verdrag voorziene instrument dat de lidstaten in staat stelt zich ervan te vergewissen dat zij geen onrechtmatige staatssteun toekennen en de ondernemingen dat zij geen dergelijke steun ontvangen. Aangezien de speciale belastingregeling een wijze van onderwerping aan de bedrijfsbelasting vormde die afweek van het gemene recht en die betrekking had op twee ondernemingen, kon niet a priori worden uitgesloten dat het om staatssteun ging. Toch staat vast dat de speciale belastingregeling niet is aangemeld bij de Commissie. In dit verband wordt in herinnering gebracht dat bij ontbreken van uitzonderlijke omstandigheden de steunontvanger, indien steun is toegekend die niet vooraf bij de Commissie was aangemeld, zodat hij op grond van artikel 88, lid 3, EG onrechtmatig is, op dat tijdstip geen gewettigd vertrouwen kan hebben in de rechtmatigheid van de toekenning van de steun (zie in die zin arrest Demesa en Territorio Histórico de Álava/Commissie, aangehaald in punt 254 hierboven, punt 45).
In de vierde plaats zijn, zoals de Commissie stelt, de voorwaarden waaronder de bescherming van het gewettigd vertrouwen kan worden erkend, voor elke zaak anders. Het feit dat de Commissie heeft erkend dat France Télécom zich op dit beginsel kon beroepen in de zaak die aanleiding heeft gegeven tot beschikking 2006/621, is dus op zichzelf niet relevant voor de vraag of de onderneming die bescherming in casu kan genieten.
In de vijfde plaats ten slotte moet het argument van de Franse Republiek dat de Commissie geen ter zake gevestigde beschikkingspraktijk had, eveneens worden afgewezen. Zelfs indien bewezen, kan het ontbreken van een dergelijke praktijk de stelling niet ondersteunen dat verzoeksters rechtmatig konden verwachten dat de speciale belastingregeling geen staatssteun invoerde.
Uit het voorgaande volgt dat de argumenten van verzoeksters niet kunnen worden aanvaard en dat het vierde middel van de Franse Republiek en het eerste onderdeel van het vierde middel van France Télécom derhalve moeten worden afgewezen.
7.
De mogelijkheid om de terugvordering van steun van een onbepaald bedrag te gelasten en de eerbiediging van het rechtszekerheidsbeginsel
Argumenten van partijen
France Télécom stelt in het tweede onderdeel van haar vierde middel, dat om met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steun te kunnen terugvorderen het exacte bedrag ervan moet kunnen worden bepaald en dat het hypothetische karakter van het terug te vorderen bedrag in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel.
Volgens France Télécom kan van het rechtszekerheidsbeginsel niet enkel sprake zijn onder de voorwaarden die gelden voor het ontstaan van een gewettigd vertrouwen bij de steunontvanger (arrest Salzgitter/Commissie, aangehaald in punt 249 hierboven), en verlangt dat beginsel dat elke handeling van de administratie die juridische gevolgen heeft, duidelijk en nauwkeurig is, opdat de belanghebbende ondubbelzinnig zijn rechten en verplichtingen kan kennen en dienovereenkomstig zijn voorzieningen kan treffen (arrest Hof van 1 oktober 1998, Langnese-Iglo/Commissie, C-279/95 P, Jurispr. blz. I-5609, punt 78). Volgens dit beginsel moest de Commissie de Franse Republiek derhalve de gegevens verstrekken aan de hand waarvan zonder buitensporige moeilijkheden het bedrag van de terug te vorderen steun kon worden vastgesteld en met name de parameter kon worden bepaald aan de hand waarvan de omvang kon worden gemeten van de met de mededinging strijdige voordelen die France Télécom heeft genoten (arresten Hof van 12 juli 1973, Commissie/Duitsland, 70/72, Jurispr. blz. 813; 13 juli 1988, Frankrijk/Commissie, 102/87, Jurispr. blz. 4067, punt 33, en 12 oktober 2000, Spanje/Commissie, C-480/98, Jurispr. blz. I-8717, punt 25).
De Commissie heeft evenwel slechts een indicatieve marge vastgesteld, zonder de parameters te bepalen die noodzakelijk zijn voor de berekening van het bedrag van de terug te vorderen steun. De bestreden beschikking kan derhalve niet worden geacht duidelijke en nauwkeurige juridische gevolgen mee te brengen, hetgeen in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel.
In feite bleek het onmogelijk, het verschil tussen de over de jaren vóór 2003 van France Télécom gevorderde bedragen aan bedrijfsbelasting en het bedrag dat zij had moeten betalen wanneer zij onder de voorwaarden van het gemene recht was belast, precies te berekenen.
France Télécom beschikte namelijk niet over een analytische boekhouding aan de hand waarvan de heffingsgrondslagen per gemeente konden worden opgesplitst, daar de eerste beschikbare gegevens betrekking hadden op het jaar 2001, dat volgens artikel 1467 A van de Code général des impôts de referentieperiode vormde voor de vaststelling van de over 2003 verschuldigde belasting (zie punt 21 hierboven). France Télécom beschikt over ongeveer 19000 vestigingen, die tussen 1991 en 2000 belangrijke verschillen vertoonden, hetgeen een daadwerkelijke opsplitsing van de heffingsgrondslagen over de jaren vóór 2001 onmogelijk maakte.
Doordat de heffingsgrondslagen niet konden opgesplitst om het bedrag te berekenen van de belasting die France Télécom normaliter had moeten betalen, was het voorts ook onmogelijk de toepasselijke werkelijke lokale tarieven te bepalen, die bovendien niet meer beschikbaar zijn. De in mei 2003 aan de Commissie meegedeelde bedragen over de jaren 1994 tot en met 1999 zijn verkregen op basis van een nationaal gemiddeld belastingtarief voor France Télécom, berekend aan de hand van een lineaire extrapolatie op basis van een nationaal gewogen gemiddeld tarief.
De in juli 2004 verstrekte gegevens zijn betrouwbaarder, want die zijn opgesteld op basis van het voor 2003 volgens het gemene recht daadwerkelijk aan France Télécom opgelegde bedrag, maar zij berusten voor de jaren daarvóór eveneens op een fictieve reconstructie via extrapolatie.
In die omstandigheden konden de door de Franse Republiek tijdens de administratieve procedure verstrekte gegevens enkel indicatief en erg benaderend zijn, waarvoor de Commissie naar behoren was gewaarschuwd. Daarmee is overigens door de administratie rekening gehouden, zoals blijkt uit de notulen van de vergadering van het college van leden van de Commissie waarin de bestreden beschikking is vastgesteld. Het is dus onmogelijk om het precieze bedrag te berekenen van het voordeel dat France Télécom op basis van de in de bestreden beschikking bepaalde parameters wordt geacht te hebben ontvangen. In de beschikkingen 2003/216 en 2006/621 heeft de Commissie uit de onmogelijkheid om het bedrag van de door haar vastgestelde steun te berekenen afgeleid dat de terugvordering ervan niet kon worden gelast.
De Commissie stelt om te beginnen dat zij op basis van vaste rechtspraak slechts de verplichting tot terugbetaling van de steun hoeft vast te stellen en de berekening van het precieze bedrag van de terug te betalen steun aan de nationale autoriteiten kan overlaten.
Vervolgens stelt de Commissie dat het ontbreken van harde boekhoudkundige gegevens niet in de weg staat aan de terugvordering van steun, wanneer die precies kan worden vastgesteld. In de bestreden beschikking nu is de betrokken steun nauwkeurig bepaald als het belastingverschil dat overeenkomt met het verschil tussen de bedrijfsbelasting die France Télécom bij onderwerping aan het gemene recht verschuldigd zou zijn geweest en de belasting die zij van 1994 tot 2002 daadwerkelijk moest betalen. De exacte kwantificering van de betrokken steun heeft geen gevolgen voor de rechtmatigheid van de bestreden beschikking, maar behoort tot de uitvoeringsfase ervan, die berust op de in artikel 10 EG voorziene verplichting tot loyale samenwerking tussen de Commissie en de lidstaten.
In dit verband is ten eerste het gebruik van een extrapolatiemethode op basis van de beschikbare gegevens toelaatbaar. Die methode is overigens in de administratieve procedure door de Franse Republiek gebruikt en heeft geleid tot twee reeksen resultaten, die in de bestreden beschikking zijn aangevoerd ter bepaling van de indicatieve marge waarbinnen het terug te vorderen bedrag is gelegen.
Het indicatieve karakter van die bedragen is naar behoren in aanmerking genomen door het college van leden van de Commissie [PV(2004) 1667 def. van 19 en 20 juli 2004, punt 20.1, blz. 34] en de term „indicatief” is derhalve toegevoegd in punt 59 van de bestreden beschikking via een rectificatie die op 19 januari 2005 is vastgesteld [C(2005) 75 def.] en op dezelfde dag ter kennis van de Franse Republiek is gebracht.
Ten tweede kan niet serieus worden beweerd dat de belastingbedragen die France Télécom had moeten betalen indien zij aan het gemene recht onderworpen was geweest, niet kunnen worden gereconstrueerd.
In de eerste plaats hebben de Franse autoriteiten zich achtereenvolgens gebaseerd op twee reeksen gegevens, die op 15 mei 2003 en 29 januari 2004 zijn overgelegd en die zij als voldoende geloofwaardig presenteerden, om te trachten aan te tonen dat France Télécom in de periode 1991-2002 geen voordeel had genoten. Pas toen het haar duidelijk werd dat de Commissie het argument van de compensatie tussen de aan France Télécom voor de periode 1991 tot 1993 opgelegde forfaitaire afdracht en het uit de speciale belastingregeling voortvloeiende belastingverschil over de jaren 1994 tot 2002 niet wilde aanvaarden, heeft de Franse Republiek voor het eerst gesteld dat haar schattingen niet betrouwbaar waren.
In de tweede plaats is de bewering dat de vereiste informatie ter bepaling van het bedrag van de bedrijfsbelasting dat France Télécom normaliter over de jaren 1994 tot 2002 had moeten betalen niet beschikbaar was, van elke grond ontbloot.
Het is namelijk onwaarschijnlijk dat France Télécom niet voldoende precies op de hoogte kan zijn van de geografische spreiding van haar activa in een vrij recente periode. Bij de tarieven die over de betrokken jaren zijn vastgesteld door de lagere overheden op het grondgebied waarvan France Télécom vestigingen bezat, gaat het om openbare gegevens waarvan de verdwijning absoluut onbegrijpelijk zou zijn.
Beoordeling door het Gerecht
Om te beginnen zij eraan herinnerd dat de Franse Republiek, in antwoord op vragen van het Gerecht, heeft aangegeven dat zij naar aanleiding van het arrest Commissie/Frankrijk, aangehaald in punt 93 hierboven, het vijfde middel van haar beroep introk, waarmee zij had gesteld dat het feit dat het precieze bedrag van de betrokken steun niet kon worden berekend, in de weg stond aan de uitvoering van de verplichting tot terugvordering ervan, en dat zij artikel 2 van de bestreden beschikking voorlopig ten uitvoer had gelegd. In die omstandigheden zullen enkel de argumenten van France Télécom in aanmerking worden genomen.
Volgens vaste rechtspraak hoeft de Commissie in de beschikking waarin de terugvordering van onwettige steun wordt gelast, het precieze bedrag van de terug te betalen steun niet aan te geven. In het gemeenschapsrecht ter zake wordt immers enkel verlangd dat de terugbetaling van de onwettige steun tot het herstel van de vroegere toestand leidt en dat de terugbetaling gebeurt overeenkomstig de bepalingen van het nationale recht, zonder dat de toepassing van het nationale recht de draagwijdte en de doeltreffendheid van het gemeenschapsrecht mag aantasten (zie arrest Ladbroke Racing/Commissie, aangehaald in punt 184 hierboven, punt 187 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Voldoende is dus dat het bedrag van de terug te vorderen steun, gelet op de bewoordingen van de beschikking, zonder buitensporige moeilijkheden kan worden berekend (arrest van 13 juli 1988, Frankrijk/Commissie, aangehaald in punt 281 hierboven, punt 33).
De Commissie kan er dus mee volstaan, vast te stellen dat de betrokken steun moet worden terugbetaald, en het aan de nationale autoriteiten overlaten om het precieze bedrag van de terug te betalen steun te berekenen, met name wanneer voor deze berekening regels van belastingrecht of sociale zekerheid in aanmerking moeten worden genomen die zijn uitgewerkt in de geldende nationale wetgeving (arrest van 12 oktober 2000, Spanje/Commissie, aangehaald in punt 281 hierboven, punt 26, en arrest Ladbroke Racing/Commissie, aangehaald in punt 184 hierboven, punt 188).
De vrijheid van de Commissie om het precieze terug te vorderen steunbedrag niet aan te geven, betekent echter niet dat zij zich kan onttrekken aan de eerbiediging van het rechtszekerheidsbeginsel, dat verlangt dat elke handeling van de administratie die juridische gevolgen heeft, duidelijk en nauwkeurig is, opdat de belanghebbende ondubbelzinnig zijn rechten en verplichtingen kan kennen en dienovereenkomstig zijn voorzieningen kan treffen (arrest Langnese-Iglo/Commissie, aangehaald in punt 281 hierboven, punt 78).
In casu heeft de Commissie in punt 59 van de bestreden beschikking aangegeven dat het bedrag van de betrokken steun tussen 798 miljoen en 1,14 miljard EUR moest liggen. Het bedrag van 798 miljoen EUR moet derhalve als het minimumbedrag van de overeenkomstig artikel 2 van de bestreden beschikking terug te vorderen steun worden beschouwd. Het dispositief van een staatssteunbeschikking is immers onafscheidelijk verbonden met de motivering van deze laatste, die derhalve, indien nodig, moet worden uitgelegd met inachtneming van de overwegingen die tot de vaststelling ervan hebben geleid. Aangezien de bedragen die de marge vormen waarbinnen het bedrag van de betrokken steun zich bevindt, niet indicatief zijn, bevat de beschikking van de Commissie de aanwijzingen aan de hand waarvan de Franse Republiek zonder buitensporige moeilijkheden zelf het definitieve bedrag van de terug te vorderen steun kon vaststellen (zie in die zin arrest Commissie/Frankrijk, aangehaald in punt 87 hierboven, punten 31-40 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Ten eerste is de betrokken steun in punt 42 van de bestreden beschikking namelijk nauwkeurig bepaald als „het verschil tussen de bedrijfsbelasting die daadwerkelijk door FT is betaald, en die welke op grond van het gemene recht verschuldigd zou zijn van 1 januari 1994 tot 1 januari 2003”.
Ten tweede heeft de Commissie in de punten 54 tot en met 60 van de bestreden beschikking de schattingen gepresenteerd die haar tijdens de administratieve procedure door de Franse Republiek waren overgelegd en waarop zij zich heeft gebaseerd voor de vaststelling van het bedrag van de betrokken steun. Daarmee heeft de Commissie terecht aangegeven dat benaderende methoden ter berekening van het betrokken steunbedrag, zoals de in casu gebruikte, mochten worden aanvaard wanneer de lidstaat en de onderneming het door France Télécom ontvangen voordeel niet precies konden berekenen.
Omdat het bedrag van het terug te vorderen steunbedrag, gelet op de aanwijzingen in de bestreden beschikking, dus zonder buitensporige moeilijkheden kon worden berekend, mocht de Commissie in de punten 59 en 60 van die beschikking aangeven dat het precieze bedrag van de terug te vorderen steun door de Franse autoriteiten zou worden vastgesteld in de uitvoeringsfase van de beschikking.
Derhalve kan France Télécom niet stellen dat, wegens de onmogelijkheid om het betrokken steunbedrag te berekenen, de verplichting tot terugvordering ervan het rechtszekerheidsbeginsel schendt. Het tweede onderdeel van het vierde middel van France Télécom moet dus worden afgewezen.
8.
De toepassing van de verjaringsregels
Argumenten van partijen
Met hun derde middel stellen de Franse Republiek en France Télécom dat volgens artikel 15 van verordening nr. 659/1999 de bevoegdheden van de Commissie om steun terug te vorderen verjaren na een termijn van tien jaar en dat deze termijn ingaat op de dag waarop de steun als individuele steun of in het kader van een steunregeling aan de begunstigde is verleend.
Zowel de Franse Republiek als France Télécom betwist de analyse van de Commissie dat de betrokken steun in het kader van een steunregeling is verleend en dat de verjaringstermijn is ingegaan op de datum waarop de eerste steun daadwerkelijk aan France Télécom is betaald, namelijk 1 januari 1994.
Zij zijn daarentegen van mening dat, overeenkomstig het rechtszekerheidsbeginsel, de verjaringstermijn is ingegaan op de datum waarop een bindende juridische verbintenis de betrokken maatregel heeft ingevoerd, namelijk 2 juli 1990, de datum waarop wet 90-568 — waarvan artikel 21 de voor France Télécom vanaf 1994 geldende speciale belastingheffing duidelijk en nauwkeurig heeft vastgesteld — is afgekondigd en in werking getreden. Zij voeren hiervoor zes argumenten aan.
Ten eerste handelen de lidstaten volgens de Commissie in strijd met hun verplichting tot aanmelding van nieuwe steun krachtens artikel 88, lid 3, EG, wanneer zij, los van enige uitbetaling, een bindende juridische verbintenis inzake steun aangaan.
Ten tweede bevestigt de rechtspraak, eveneens wat de aanmelding van nieuwe steun betreft, de praktijk van de Commissie (arrest Gerecht van 14 januari 2004, Fleuren Compost/Commissie, T-109/01, Jurispr. blz. II-127, punt 74).
Ten derde heeft het feit dat de gestelde steun elk jaar is toegekend, geen gevolgen voor de berekening van de verjaringstermijn, daar verordening nr. 659/1999 geen bepaling bevat die vergelijkbaar is met die welke van toepassing is op voortdurende inbreuken op het gebied van de mededinging.
Ten vierde vormen de belastingbepalingen van wet 90-568 geen steunregeling in de zin van de regels inzake staatssteun, daar het dispositief slechts op één enkele onderneming betrekking had, is ingevoerd door één enkele overheidsmaatregel die zelf vóór de intrekking ervan niet is gewijzigd, geen latere uitvoeringsmaatregel vereiste en niet beoogde een voordeel te verschaffen aan een onderneming.
Ten vijfde bepaalt artikel 15 van verordening nr. 659/1999 dat de verjaringstermijn ingaat op de datum waarop de steun is „verleend” en niet op die waarop hij is „betaald”, ongeacht de taalversie (bijvoorbeeld „concedido” in het Spaans, „granted” in het Engels, „gewährt” in het Duits, „viene concesso” in het Italiaans). De tekst van artikel 15 verschilt bovendien van die van artikel 14 van dezelfde verordening, die voor de berekening van de rente uitgaat van de datum waarop de steun „beschikbaar was”. De inaanmerkingneming van de datum waarop de steun wordt verleend, is ten slotte in beginsel in overeenstemming met de beschikkingspraktijk van de Commissie [beschikking 2002/14/EG van 12 juli 2000 betreffende door Frankrijk verleende staatssteun ten behoeve van Scott Paper SA/Kimberly-Clark (
PB 2002, L 12, blz. 1
)], bevestigd door de rechtspraak van het Gerecht (arrest Scott/Commissie, aangehaald in punt 254 hierboven).
Ten zesde is de stelling van de Commissie dat de steun moet worden geacht te zijn verleend op de datum waarop hij kan worden berekend, een bron van rechtsonzekerheid, aangezien op basis van die theorie geen duidelijke datum kan worden bepaald.
De Franse autoriteiten en France Télécom stellen dat het eerste verzoek om inlichtingen van de Commissie dateert van 28 juni 2001, dus meer dan tien jaar na 2 juli 1990. Omdat de terugvordering van de betrokken steun is verjaard, dient de bestreden beschikking nietig te worden verklaard.
In repliek betwist de Franse Republiek de relevantie van de door de Commissie in haar verweerschrift aangevoerde rechtspraak en de relevantie van de vraag of de betrokken steun bestaande steun vormde, los van de toepassing van artikel 15 van verordening nr. 659/1999. De Franse autoriteiten voegen hieraan toe dat de theorie van de Commissie dat bij een steunregeling onderscheid moet worden gemaakt tussen de datum waarop de juridische verbintenis met betrekking tot de steun is aangegaan en de datum waarop elke steun kan worden berekend, niet is onderbouwd en niet volgt uit artikel 15 van verordening nr. 659/1999.
De Commissie betwist deze stellingen.
Beoordeling door het Gerecht
Volgens artikel 15, lid 1, van verordening nr. 659/1999 verjaren de bevoegdheden van de Commissie om steun terug te vorderen na een termijn van tien jaar.
Artikel 15, lid 2, van deze verordening bepaalt:
„Deze termijn gaat in op de dag waarop de onrechtmatige steun als individuele steun of in het kader van een steunregeling aan de begunstigde is verleend. Door elke maatregel van de Commissie of een op haar verzoek optredende lidstaat ten aanzien van de onrechtmatige steun wordt de verjaring gestuit. Na elke stuiting begint de termijn van voren af aan te lopen. De verjaring wordt geschorst, zolang over de beschikking van de Commissie een beroep aanhangig is bij het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen.”
Uit artikel 15, lid 2, van verordening nr. 659/1999 volgt dat de verjaringstermijn ingaat op de dag waarop de steun waarvan de terugvordering door de Commissie wordt gelast, kan worden geacht te zijn verleend, dat wil zeggen wanneer de verlening van de steun afhangt van de vaststelling van juridisch bindende besluiten, de datum van vaststelling van die besluiten (arrest Fleuren Compost/Commissie, aangehaald in punt 310 hierboven, punt 74; zie ook in die zin arrest Scott/Commissie, aangehaald in punt 254 hierboven, punten 3 en 57).
In casu zijn de Franse Republiek en France Télécom van mening dat de bindende juridische handeling waarbij de betrokken steun is verleend, wet 90-568 van 2 juli 1990 is. De verjaringstermijn is dus op 1 juli 2000 verstreken, en geen enkele maatregel van de Commissie heeft deze termijn gestuit, daar het eerste verzoek om inlichtingen aan de Franse Republiek dateert van 28 juni 2001.
In punt 42 van de bestreden beschikking heeft de Commissie het voordeel dat staatssteun vormt evenwel gedefinieerd als „het verschil tussen de bedrijfsbelasting die daadwerkelijk door France Télécom is betaald, en die welke op grond van het gemene recht verschuldigd zou zijn van 1 januari 1994 tot 1 januari 2003”. De Commissie heeft zich dus niet op het standpunt gesteld dat de betrokken steun werd gevormd door de voor France Télécom geldende speciale belastingbepalingen, maar door het belastingverschil bestaande in het verschil tussen het bedrag aan bedrijfsbelasting dat de onderneming volgens het gemene recht had moeten betalen en het bedrag dat zij daadwerkelijk verschuldigd was op grond van de voor haar geldende speciale belastingbepalingen (zie punt 201 hierboven).
Uit het jaarlijkse karakter van de bedrijfsbelasting (zie punt 202 hierboven) volgt evenwel dat het bestaan van een voordeel voor France Télécom elk jaar afhing van de vraag of de speciale belastingregeling ertoe leidde dat France Télécom een lager bedrag aan bedrijfsbelasting moest betalen dan dat waaraan zij volgens het gemene recht onderworpen zou zijn geweest. Die vraag hing zelf weer af van omstandigheden buiten de speciale belastingregeling, met name de hoogte van de tarieven die jaarlijks werden vastgesteld door de lagere overheden, op het grondgebied waarvan France Télécom vestigingen bezat.
Derhalve kan de betrokken steun niet worden geacht te zijn verleend in de zin van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 659/1999 vóór 1994, aangezien toen de bindende juridische handelingen zijn vastgesteld waaruit voor het eerst het bestaan van een belastingverschil kon worden opgemaakt. In dit verband kan de stelling van verzoeksters niet worden aanvaard, daar zij zou impliceren dat wanneer een juridische handeling een in de toekomst geldende speciale regeling invoert, de verjaringstermijn ingaat op een datum waarop onmogelijk met zekerheid kan worden bepaald of die speciale regeling een voordeel schept dat staatssteun kan vormen.
Derhalve was de in artikel 15 van verordening nr. 659/1999 bedoelde verjaringstermijn niet verstreken op 28 juni 2001, de datum waarop aan de Franse Republiek een verzoek om inlichtingen is gezonden. De verjaringstermijn is dus op die datum opnieuw beginnen te lopen en was niet verstreken op 2 augustus 2004, de datum van vaststelling van de bestreden beschikking.
Daaruit volgt dat het derde middel van de Franse Republiek en van France Télécom moet worden afgewezen.
Gelet op het voorgaande kan geen van de middelen van verzoeksters worden aanvaard en moeten hun conclusies strekkende tot nietigverklaring van de bestreden beschikking dus worden afgewezen.
Kosten
Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dat is gevorderd. Aangezien de Franse Republiek en France Télécom in het ongelijk zijn gesteld, moeten zij overeenkomstig de vordering van de Commissie worden verwezen in de kosten.

HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Derde kamer),
rechtdoende, verklaart:

1)
De beroepen worden verworpen.

2)
De Franse Republiek en France Télécom SA worden verwezen in de kosten.

Azizi
Cremona
Frimodt Nielsen
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 30 november 2009.
ondertekeningen
Inhoud

Toepasselijke bepalingen

1. Regels inzake staatssteun

2. Regels inzake de vaststelling van besluiten van de Commissie

Aan het geding ten grondslag liggende feiten

1. Oprichting van France Télécom

2. Onderwerping van France Télécom aan de bedrijfsbelasting

Algemene regeling van de bedrijfsbelasting

Op France Télécom toepasselijke regels

Beginsel van onderwerping aan het stelsel van algemene belastingen

Forfaitaire afdracht

Speciale belastingregeling

3. Administratieve procedure

4. Bestreden beschikking

Procesverloop en conclusies van partijen

In rechte

1. Samenvatting van de middelen tot nietigverklaring

2. Naleving van de regels betreffende de goedkeuring van de beschikkingen van de Commissie

Argumenten van partijen

Beoordeling door het Gerecht

3. Eerbiediging van de rechten van verdediging van de Franse Republiek

Argumenten van partijen

Beoordeling door het Gerecht

4. De eerbiediging van de procedurele rechten van France Télécom

Argumenten van partijen

Beoordeling door het Gerecht

5. Het bestaan van staatssteun

Argumenten van partijen

Het bestaan van rechtvaardigingsgronden uit hoofde van de algemene opzet van het belastingstelsel

De aard van de forfaitaire afdracht

Het ondeelbare karakter van de op France Télécom toepasselijke belastingregeling in de periode 1991-2002

De noodzaak tot compensatie

Beoordeling door het Gerecht

Het bestaan van een voordeel

— De mogelijkheid om de speciale belastingregeling los van de forfaitaire afdracht te onderzoeken

— De mogelijkheid van een compensatie

— Het bestaan van een belastingverschil

De rechtvaardiging door de samenhang van het belastingstelsel

6. De toepassing van het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen

Argumenten van partijen

Beoordeling door het Gerecht

7. De mogelijkheid om de terugvordering van steun van een onbepaald bedrag te gelasten en de eerbiediging van het rechtszekerheidsbeginsel

Argumenten van partijen

Beoordeling door het Gerecht

8. De toepassing van de verjaringsregels

Argumenten van partijen

Beoordeling door het Gerecht

Kosten
(
*1
)	Procestaal: Frans.