CELEX: 62002CJ0385
Neizpolnitev obveznosti države
Direktiva 93/37/EGS
Javna naročila za gradnje
Postopek s pogajanji brez predhodne objave obvestila o naročilu

Komisija Evropskih skupnosti s tožbo Sodišču predlaga, naj ugotovi, da Italijanska republika s tem, da Magistrato per il Pô
di Parma, krajevni organ italijanskega Ministrstva za javna dela (sedaj Ministrstvo za infrastrukturo in promet), da je naročila
za dopolnile lote za dela za dokončanje gradnje zajezitvenega bazena pred visokimi vodami na reki Parma v krajevni skupnosti
Marano (občina Parma) ter za dela za opremo in dokončanje zajezitvenega bazena na reki Enza ter za dela za regulacijo visokih
voda reke Terdoppio – kanal Scolmatore, jugozahodno od kraja Cerano, oddal brez predhodne objave obvestila o naročilu, čeprav
za to niso obstajali pogoji, ni izpolnila obveznosti iz Direktive Sveta 93/37/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov
za oddajo javnih naročil za gradnje (UL L 199, str. 54, v nadaljevanju: Direktiva) in še posebej njenega člena 7(3).

Pravni okvir
Člen 7(3)(b), (c) in (e), Direktive določa:
„Naročniki lahko oddajo javna naročila gradenj po postopku s pogajanji brez predhodne objave obvestila o naročilu v naslednjih
primerih:
[…]
b)      če iz tehničnih ali umetniških razlogov ali razlogov, povezanih z zaščito izključnih pravic, lahko gradnjo opravi le določen
gradbenik;
c)      če je to strogo potrebno, ker je nujen primer nastal zaradi dogodkov, ki jih v tej zadevi naročniki niso mogli predvideti,
in časovne omejitve za odprti, omejeni ali postopek s pogajanji iz odstavka 2 ni mogoče upoštevati. Okoliščine, zaradi katerih
je izjemno nujen primer nastal, ne smejo v nobenem primeru biti takšne, da bi jih lahko pripisali naročnikom;
[…]
e)      za nove gradnje, ki sestoje iz ponavljanja podobnih, zaupana pa so podjetju, ki so mu isti naročniki že prej oddali naročilo,
pod pogojem, da so takšne gradnje v skladu z osnovnim projektom, za katerega je bilo oddano prvo naročilo v skladu s postopki
iz odstavka 4;
Takoj ko je za prvi projekt dan javni razpis, je treba dati tudi obvestilo, da obstaja možnost sprejetja tega postopka in
da naročniki upoštevajo celotne ocenjene stroške kasnejših gradenj, ko uporabljajo določbe člena 6. Ta postopek se lahko sprejme
le v obdobju treh let, ki sledijo sklenitvi prvotne pogodbe.“
Člen 7(4) Direktive določa:
„V vseh drugih primerih naročniki oddajo javna naročila za gradnjo po odprtem postopku ali po omejenem postopku.“

Dejansko stanje
Magistrato per il Pô di Parma je z dekretoma št. 11414 in št. 11416 z dne 9. oktobra 1997 ter z dekretom št. 11678 z dne 15.
oktobra 1997 odobril pogodbe za naslednja dela:
–        dela za dokončanje gradnje zajezitvenega bazena pred visokimi vodami na reki Parma v kraju Marano v občini Parma,
–        dela za opremo in dokončanje zajezitvenega bazena na reki Enza in
–        dela za regulacijo visokih voda reke Terdoppio jugozahodno od kraja Cerano.
Vrednost teh lotov je znašala približno 37 oziroma 21 milijard, oziroma 19,5 milijarde lir.
Prvotna naročila za navedene gradbene storitve so bila oddana:
–        22. decembra 1988 za reko Parma,
–        26. oktobra 1982 za reko Enza in
–        20. maja 1988 za reko Terdoppio.

Predhodni postopek
Komisija je z dopisom z dne 27. septembra 2000 italijanske organe zaprosila za podrobnejše informacije o postopku, ki je bil
izpeljan pri oddaji naročil, navedenih v točki 4 te sodbe (v nadaljevanju: sporna naročila).
Italijanski organi so z dopisom z dne 19. oktobra 2000 odgovorili, da naj bi uporabljeni postopek ustrezal zahtevam iz člena
7(3)(e) Direktive 93/37, ker naj bi šlo pri spornih delih za ponovitev enakih gradbenih storitev, ki jih je Magistrato per
il Po di Parma že zaupal podjetjem, ki so prejela prvotna naročila, in ker naj bi ustrezala osnovnemu projektu, ki je bil
že predmet prvega naročila, oddanega v postopku v skladu s členom 7(4) Direktive. Poleg tega naj bi bilo v prvotni objavi
javnega naročila predvideno, da lahko naročnik uporabi postopek s pogajanji; Magistrato per il Po di Parma naj bi pri uporabi
predpisov Skupnosti upošteval skupno ocenjeno vrednost izvedbe posameznih gradbenih storitev. Končno, postopek s pogajanji
naj bi bil izveden v roku treh let po sklenitvi prvotnega naročila.
Komisija je z dopisom z dne 23. aprila 2001 pozvala Italijansko republiko, naj se izjavi o svojih stališčih.
Italijanski organi so v dopisih z dne 8. junija in 17. decembra 2001 odgovorili zlasti, da naj bi se obdobje treh po sklenitvi
prvega naročila, navedenega v členu 7(3)(e) Direktive, začelo s trenutkom prevzema del, ki se nanašajo na prvo naročilo, ker
naj bi ta trenutek zaznamoval prenehanje pogodbe.
Ker je Komisija ta odgovor štela za nezadovoljivega, je 21. decembra 2001 izdala obrazloženo mnenje, v katerem je Italijansko
republiko pozvala, naj sprejme ukrepe, ki so potrebni, da se v roku dveh mesecev po vročitvi mnenja uskladi z njim. Italijanska
republika na to mnenje ni odgovorila. Nato je Komisija vložila to tožbo.

Predlogi
Komisija predlaga, naj Sodišče:
–        ugotovi, da Italijanska republika s tem, da je Magistrato per il Pô di Parma naročila za dokončanje gradnje zajezitvenega
bazena pred visokimi vodami na reki Parma v kraju Marano (občina Parma), za dela za opremo in dokončanje zajezitvenega bazena
na reki Enza ter za dela za regulacijo visokih voda reke Terdoppio – kanal Scolmatore, jugozahodno od kraja Cerano, v postopku
s pogajanji oddal brez predhodne objave obvestila o naročilu, ni izpolnila obveznosti Direktive Sveta 93/37/EGS z dne 14.
junija 1993 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil za gradnje, zlasti člena 7(3),
–        Italijanski republiki naloži plačilo stroškov postopka.
Italijanska republika naproša Sodišče naj ne glede na razlago člena 7(3) Direktive 93/37 izhaja iz tega, da je bila Italijanska
republika zaradi italijanske jezikovne različice določbe v odnosu z razlago te iste določbe v večini jezikovnih različic v
opravičljivi zmoti.

Neizpolnitev obveznosti
Sporna naročila nedvomno sodijo v okvir Direktive in so bila v postopku s pogajanji oddana brez predhodne objave obvestila
o oddaji naročila. Ta postopek je dopusten zgolj v primerih, ki so taksativno našteti v členu 7(3) Direktive. Italijanska
vlada v odgovoru na tožbo navaja tri razloge, ki naj bi pokazali, da sporna naročila spadajo med te primere.
Italijanska vlada najprej navaja, da je Magistrato per il Po di Parma med letoma 1981 in 1990 z oddajo naročil za izdelavo
skupnega projekta in za izvedbo del na temelju lotov, v skladu z vsakokratnimi razpoložljivimi sredstvi, uvedel postopke za
izvedbo posegov, da bi se območja, ki so bila prizadeta zaradi visokih voda reke Pad, zavarovala z vodnimi gradnjami. Naročila
za izdelavo projekta in za prvi gradbeni lot naj bi bila v nadaljevanju oddana v postopku, ki je v skladu s pravom Skupnosti.
Temu pripadajoče obvestilo o oddaji naročila naj bi vsebovalo določbo, ki naj bi pristojnemu organu za oddajo dovoljevala,
da izvedbo kasnejših gradbenih lotov odda istemu podjetju.
Glede na zahtevnost in občutljivost del naj bi vrhovni svet za javna dela v eni od tehničnih ekspertiz pojasnil, da bi moral
ta dela izvesti en sam usposobljen izvajalec in da je treba v primeru izvedbe po lotih zagotoviti njihovo kontinuiteto. Določba
o izdelavi projekta in o prvem gradbenem lotu, ki naj bi ga vsebovale objava o oddaji naročila in pogodbe, naj bi uresničevala
ta tehnični predlog. Uporaba postopka s pogajanji brez predhodne objave obvestila o naročilu za sporna naročila pomeni izpolnitev
pogodbene obveznosti.
V skladu z navedbami italijanske vlade je želel naročnik izpolniti tehnične zahteve o tem, da naj vsa dela izvede en sam izvajalec.
Izvedba po posameznih lotih naj bi pogosto povzročala probleme glede združljivosti storitev in s tem težave pri ugotavljanju
konkretne odgovornosti za škodo v primeru uničenja ali poslabšanja gradnje.
Prvi argument obrambe je treba razumeti tako, da se opira na člen 7(3)(b) Direktive v primeru, če ta določba dovoljuje uporabo
postopka s pogajanji brez predhodne objave obvestila o naročilu, ko lahko dela iz tehničnih razlogov izvede le eno določeno
podjetje.
Člen 7(3) Direktive, ki dopušča izjeme od predpisov, namenjenih zagotavljanju učinkovitosti pravic, ki jih na področju javnih
naročil podeljuje Pogodba ES, je treba razlagati ozko: dokazno breme za to, da izredne okoliščine, ki opravičujejo izjemo,
dejansko obstajajo, nosi tisti, ki se želi nanj sklicevati (glej v tem smislu sodbi z dne 18. maja 1995 v zadevi Komisija
proti Italiji, C-57/94, Recueil, str. I‑1249, točka 23, in z dne 28. marca 1996 v zadevi Komisija proti Nemčiji, C-318/94,
Recueil, str. I-1949, točka 13).
V skladu s tem morajo italijanski organi dokazati, da je bilo zaradi tehničnih razlogov sporna naročila treba oddati podjetju,
s katerim je bila sklenjena prvotna pogodba (glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo Komisija proti Italiji, točka 24).
Sicer je cilj zagotovitve kontinuitete del, ki spadajo k zahtevnim projektom in služijo varstvu regije z vodnimi gradnjami,
tehnični pomislek, ki mu je treba priznati pomembnost. Vendar gola trditev, da je celota del zahtevna in težavna, ne zadošča
kot dokaz za to, da jo je treba zaupati le enemu podjetju, zlasti ko so dela razdeljena na lote, katerih izvedba naj bi potekalo
več let.
V predloženem primeru pa je italijanska vlada le na splošno napotila na ekspertizo vrhovnega sveta za javna dela, ne da bi
podrobneje pojasnila, zakaj naj bi se lahko pritegnilo le eno podjetje.
Glede trditve italijanske vlade, da naj bi uporaba postopka s pogajanji brez predhodne objave obvestila o oddaji spornih naročilih
predstavljala izpolnitev pogodbene obveznosti, čeprav je upoštevna, ugotavljamo, da Italijanska vlada ni dokazala, da je takšna
obveznost obstajala. Nasprotno, Magistrato per il Po di Parma na podlagi podatkov, predstavljenih Sodišču, ni bil dolžan oddati
izvajalcem prvih del tudi kasnejša dela, ampak je imel zgolj možnost, da to stori.
V skladu s tem je treba argument obrambe, ki temelji na členu 7(3)(b) Direktive, zavrniti kot neutemeljenega.
Drugič naj bi bilo treba v skladu z navedbami italijanske vlade dela nujno dokončati, da se prepreči, da bi se zaradi njihove
nepopolnosti povečala nevarnost poplavljanja.
Ta drugi argument obrambe je treba razumeti tako, da se opira na člen 7(3)(c) Direktive, ki dovoljuje uporabo postopka s pogajanji
brez predhodne objave obvestila o naročilu, če je nujen primer nastal zaradi dogodkov, ki jih v tej zadevi naročniki niso
mogli predvideti, in časovne omejitve za navadni postopek s pogajanji ni mogoče upoštevati. Drugi stavek te določbe določa,
da okoliščine, zaradi katerih je izjemno nujen primer nastal, ne smejo v nobenem primeru biti takšne, da bi jih lahko pripisali
naročnikom.
V predloženem primeru pa so bila prvotna naročila glede gradnje zaščite pred poplavljanjem oddana v 1980-ih letih. Poleg tega
je bilo takoj ob začetku predvideno, da bodo dela izvedena sproti po lotih in v skladu z razpoložljivimi sredstvi.
Te okoliščine niso nujen primer. Gre namreč za organizacijo s strani naročnika.
Posledično, drugi argument obrambe, ki se opira na člen 7(3)(c) Direktive, ni utemeljen in ga je treba zavrniti.
Tretjič, italijanska vlada se sklicuje na člen 7(3)(e) Direktive, ki pod določenimi pogoji dovoljuje uporabo postopka s pogajanji
brez predhodne objave obvestila o oddaji naročila za nove gradnje, ki sestoje iz ponavljanja podobnih, zaupana pa so podjetju,
ki so mu isti naročniki že prej oddali naročilo.
Ta postopek se, v skladu z besedilom tretjega stavka te določbe, lahko sprejme le v obdobju treh let, ki sledijo sklenitvi
prvotne pogodbe. Italijanska vlada zatrjuje, da naj bi se to obdobje začelo z zaključkom del iz prvega naročila in ne z oddajo
tega naročila.
Italijanska vlada podredno Sodišču predlaga, naj ugotovi, da je na njeni strani zaradi italijanske različice člena 7(3) Direktive
prišlo do opravičljive zmote.
Člen 7(3)(e) Direktive pri novih gradnjah, ki sestoje iz ponavljanja podobnih gradbenih storitev, zaupane pa so podjetju,
ki mu je bilo že prej oddano naročilo, dovoljuje uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave obvestila o naročilu.
Vendar zadnji stavek te določbe določa, da se lahko ta postopek uporabi le „v obdobju treh let, ki sledijo sklenitvi prvotne
pogodbe“.
Iż primerjave jezikovnih različic te določbe izhaja, da je treba z izrazom „sklenitev prvotne pogodbe“ razumeti sklenitev
prvotne pogodbe, ne pa dokončanje del, na katera se naročilo nanaša.
Zlasti danska („
indgaaelsen af den oprindelige kontrakt
“), angleška („
conclusion of the original contract
“), španska („
celebración del contrato inicial
“) in portugalska različica („
celebração do contrato inicial
“) nedvoumno govorijo o pogodbi in se jih ne more razumeti tako, da se nanašajo na dela, ki so predmet te pogodbe.
To razlago potrjuje predmet sporne določbe in njeno mesto v sistematiki direktive.
Na eni strani gre za izjemo, ki mora biti predmet restriktivne razlage, kar pomeni izbiro razlage, ki omejuje obdobje veljavnosti
izjeme, ne pa razlago, ki ga podaljšuje. Temu namenu ustreza razlaga, ki za začetek roka določa trenutek sklenitve prvotne
pogodbe, ne pa časovno nujno poznejši trenutek dokončanja del, ki so predmet pogodbe.
Na drugi strani zahteva pravna varnost, ki je v postopkih oddaje javnih naročil zaželena, da je začetek roka mogoče določiti
zanesljivo in objektivno. Čeprav je trenutek sklenitve pogodbe gotov; se lahko za dokončanje del šteje mnogotere trenutke,
kar ustvarja ustrezno negotovost. Poleg tega je trenutek sklenitve pogodbe dokončno določen že na začetku, medtem ko se lahko
trenutek dokončanja del zaradi naključnih ali voljnih dejavnikov zamakne neodvisno od tega, kako je določen na začetku.
Tako se je obdobje treh let, ki je določeno v členu 7(3)(e) Direktive, začelo s sklenitvijo prvotnih pogodb v letih 1982 in
1988. Ker sta bili sporni naročili oddani leta 1997, se izjema iz te določbe ni uporabila.
V zvezi s predlogom italijanske vlade o pripoznanju opravičljive zmote je treba spomniti, da postopek neizpolnitve obveznosti
države zlasti pri razhajanju mnenj glede razlage ponuja možnost ugotavljanja natančnega obsega obveznosti držav članic in
služi objektivni ugotovitvi kršitev obveznosti, ki jih imajo države članice po Pogodbi ES ali sekundarnem pravnem aktu (glej
v tem smislu sodbo z dne 18. januarja 2001 v zadevi Komisija proti Španiji, C-83/99, Recueil, str. I-445, točka 23). Država
članica se zato glede neizpolnitve obveznosti iz direktive ne more sklicevati na opravičljivo zmoto.
V skladu s tem je treba tretji argument obrambe, ki temelji na členu 7(3)(e) Direktive, zavrniti kot neutemeljenega.
Glede na predhodne navedbe je treba ugotoviti, da Italijanska republika s tem, da je Magistrato per il Pô di Parma v postopku
s pogajanji brez predhodne objave obvestila o naročilu, čeprav za to niso bili izpolnjeni pogoji, oddal naročila za dokončanje
gradnje zajezitvenega bazena pred visokimi vodami na reki Parma v krajevni skupnosti Marano (občina Parma), za dela za opremo
in dokončanje zajezitvenega bazena na reki Enza ter za dela za regulacijo visokih voda reke Terdoppio – kanal Scolmatore,
jugozahodno od kraja Ceranobrez, ni izpolnila obveznosti iz Direktive.

Stroški
V skladu s členom 69(2) Poslovnika se neuspeli stranki naloži plačilo stroškov, če so bili le-ti priglašeni. Ker je Komisija
predlagala, naj se Italijanski republiki naloži plačilo stroškov, in ker ta s predlogi ni uspela, se ji naloži plačilo stroškov.
Iz teh razlogov je Sodišče (drugi senat) razsodilo:
1)
Italijanska republika s tem, da je Magistrato per il Pô di Parma, krajevni organ ministrstva za javna dela (sedaj ministrstvo
za infrastrukturo in promet), v postopku s pogajanji brez predhodne objave obvestila o naročilu, čeprav za to niso bili izpolnjeni
pogoji, oddal naročila za dokončanje gradnje zajezitvenega bazena pred visokimi vodami na reki Parma v krajevni skupnosti
Marano (občina Parma), za dela za opremo in dokončanje zajezitvenega bazena na reki Enza ter za dela za regulacijo visokih
voda reke Terdoppio – kanal Scolmatore, jugozahodno od kraja Ceranobrez, ni izpolnila obveznosti iz Direktive Sveta 93/37/EGS
z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil za gradnje.
2)
Italijanski republiki se naloži plačilo stroškov.
Podpisi