CELEX: 62005TJ0050
Zamówienia publiczne na usługi
Wspólnotowa procedura przetargowa
Świadczenie usług informatycznych dotyczących systemów telematycznych do kontroli przepływu produktów objętych podatkiem akcyzowym
Odrzucenie oferty oferenta
Skarga o stwierdzenie nieważności
Konsorcjum występujące jako oferent
Dopuszczalność
Zasady równego traktowania oferentów i przejrzystości
Kryteria udzielenia zamówienia
Zasady dobrej administracji i staranności
Obowiązek uzasadnienia
Oczywisty błąd w ocenie

Ramy prawne
Udzielanie przez Komisję Wspólnot Europejskich zamówień na usługi podlega przepisom części pierwszej tytuł V rozporządzenia
Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 z dnia 25 czerwca 2002 r. w sprawie rozporządzenia finansowego mającego zastosowanie do budżetu
ogólnego Wspólnot Europejskich (Dz.U. L 248, s. 1, zwanego dalej „rozporządzeniem finansowym”), jak również przepisom rozporządzenia
Komisji (WE, Euratom) nr 2342/2002 z dnia 23 grudnia 2002 r. ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia finansowego
(Dz.U. L 357, s. 1, zwanego dalej „szczegółowymi zasadami wykonania”) w brzmieniu mającym zastosowanie do okoliczności sprawy.

Okoliczności faktyczne leżące u podstaw sporu
I –
Skomputeryzowany system przepływu produktów objętych podatkiem akcyzowym i nadzoru nad nimi (EMCS)
W dniu 16 czerwca 2003 r. Parlament Europejski i Rada Unii Europejskiej przyjęły decyzję nr 1152/2003 w sprawie komputeryzacji
przepływu wyrobów objętych podatkiem akcyzowym i nadzoru nad nimi (Dz.U. L 162, s. 5), w której zadeklarowały konieczność
ustanowienia skomputeryzowanego systemu przepływu produktów objętych podatkiem akcyzowym i nadzoru nad nimi (EMCS) umożliwiającego
państwom członkowskim uzyskiwanie informacji w czasie rzeczywistym dotyczących tych przepływów i przeprowadzanie wymaganych
kontroli (motyw 3 decyzji 1152/2003).
W art. 1 decyzji nr 1152/2003 mowa jest o utworzeniu EMCS.
Ponadto art. 3 ust. 2 decyzji nr 1152/2003 stanowi:
„Komisja zapewni, aby w pracy nad wspólnotowymi częściami składowymi skomputeryzowanego systemu zwrócono szczególną uwagę
na powtórne wykorzystanie w jak najszerszym zakresie NCTS [nowego skomputeryzowanego systemu tranzytowego] oraz na zapewnienie,
aby skomputeryzowany system był zgodny i, jeśli to technicznie możliwe, połączony z NCTS, w celu stworzenia połączonego sytemu
komputerowego nadzorowania zarówno wewnątrzwspólnotowego przepływu towarów objętych podatkiem akcyzowym, jak i przepływu towarów
objętych podatkiem akcyzowym i towarów objętych innymi podatkami [cłami] i opłatami, pochodzących z państw trzecich lub przywożonych
do nich”.
Z akt sprawy wynika, że EMCS miał być wprowadzony w czterech fazach w latach 2002–2009 (faza 0 równocześnie z fazami 1, 2
i 3).
Faza 0 miała stanowić fazę przejściową ostatecznego utworzenia EMCS. W fazie tej istniejące w dziedzinie podatków akcyzowych
systemy informatyczne miały być konserwowane i utrzymane do chwili połączenia ich z EMCS, gdy ten zacznie funkcjonować. Faza
0 miała przebiegać równocześnie z innymi fazami EMCS i zakończyć się, gdy system ten zacznie funkcjonować. Zadania związane
z fazą 0 miały być wykonane przez wykonawcę zamówienia Fiscalis Information Technology Systems, specyfikacja, opracowanie,
konserwacja i utrzymanie (FITS DEV) (zwanego dalej zamówieniem „FITS DEV”).
Faza 1 miała obejmować utworzenie EMCS oraz określenie jego specyfikacji. Specyfikacje te miały zostać przedstawione przez
wykonawcę zamówienia Specyfikacje Systemu EMCS (ESS) (zwanego dalej „zamówieniem ESS”). Praca rzeczonego wykonawcy miała zostać
ukończona w połowie roku 2005.
Wreszcie fazy 2 i 3 miały stanowić fazy opracowania i wdrożenia i być związane z działaniami prowadzonymi przez wykonawcę
zamówienia zatytułowanego „Specyfikacja, opracowanie, konserwacja i utrzymanie systemów telematycznych do kontroli przepływu
produktów objętych podatkiem akcyzowym we Wspólnocie Europejskiej, podlegających procedurze zawieszenia podatku akcyzowego
(EMCS-DEV)‑(TAXUD/2004/AO-004)” (zwanego dalej „spornym zamówieniem”).
II –
Udzielenie spornego zamówienia
W ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 20 lipca 2004 r. opublikowanym w Suplemencie do
Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej
(Dz.U. 2004, S 139) Dyrekcja Generalna Komisji ds. Podatków i Unii Celnej (zwana dalej „zainteresowaną DG” lub „instytucją
zamawiającą”) ogłosiła otwarty przetarg dotyczący spornego zamówienia. Zamówienie to miało być udzielone na podstawie najkorzystniejszej
ekonomicznie oferty, czyli prezentującej najlepszy stosunek jakości do ceny. Nieprzekraczalny termin składania ofert ustalono
na dzień 31 sierpnia 2004 r.
Punkt 10 specyfikacji załączonych do zaproszenia do składania ofert określał kryteria udzielenia spornego zamówienia w następujący
sposób:
„10. Kryteria udzielenia zamówienia
Zamówienie zostanie udzielone na podstawie najkorzystniejszej ekonomicznie oferty. Następujące kryteria zostaną wzięte pod
uwagę przy ocenie ofert:
1.      Jakość proponowanego rozwiązania:
1. – dopasowanie proponowanej strategii do zadań wykonywanych w ramach zamówienia (40%) [odpowiedniość zaproponowanej strategii
dla realizacji wymaganych zadań (40/100)]
2. – dopasowanie proponowanych metod, narzędzi, środowiska i procedur związanych z jakością do wykonywanych zadań (30%) [odpowiedniość
metod i narzędzi, środowiska i procedur związanych z jakością proponowanych dla realizacji wymaganych zadań (30/100)].
3. – dopasowanie proponowanej organizacji zespołu do wykonywanych zadań (20%) [odpowiedniość proponowanej organizacji zespołu
do realizacji wymaganych zadań (20/100)].
4. – struktura, przejrzystość oraz kompletność oferty (10/100)
Czynnik cenowy będzie brany pod uwagę w przypadku ofert, które uzyskały 60% liczby punktów we wszystkich kryteriach jakościowych
łącznie oraz minimalną liczbę (50%) w każdym z kryteriów jakościowych. [Oferty, które otrzymały co najmniej 50% w każdym z kryteriów
jakościowych i ogółem wynik 60% we wszystkich tych kryteriach, będą przedmiotem dodatkowej oceny na podstawie ceny].
2.       Cena
Oferta zapewniająca najlepszą jakość w korzystnej cenie zostanie określona w następujący sposób
–      ofercie z najwyższą oceną techniczną przyznaje się wskaźnik jakości w wysokości 100 punktów. Pozostałe oferty otrzymają niższe
wskaźniki jakości, proporcjonalne do swojej oceny technicznej;
–      najtańszej ofercie przyznaje się wskaźnik cenowy w wysokości 100 punktów. Pozostałe oferty otrzymają wyższe wskaźniki cenowe,
proporcjonalnie do ich cen.
Stosunek jakości do ceny zostanie obliczony dla każdej oferty przez podzielenie wskaźnika jakości przez wskaźnik ceny. Najwyższy
wynik uzyska oferta zapewniająca najlepszą jakość w korzystnej cenie”.
W dniu 27 sierpnia 2004 r. skarżąca, Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis
AE, będąca spółką prawa greckiego działającą w dziedzinie technologii informacyjnych i komunikacyjnych, przesłała faksem zastrzeżenia
w przedmiocie procedury udzielenia spornego zamówienia opierające się na możliwym braku obiektywności przetargu z korzyścią
dla oferentów, którzy byli już dostawcami zainteresowanej DG, na braku jasnych specyfikacji tegoż przetargu i na braku precyzyjnych
i obiektywnych kryteriów oceny oferentów. W tym samym faksie wystąpiła również do instytucji zamawiającej z wnioskiem o przesunięcie
terminu składania ofert do chwili zaradzenia przez tę ostatnią powyższym problemom.
W dniu 31 sierpnia 2004 r. wspólnie z francuską spółka Steria SA skarżąca złożyła swoją ofertę (zwaną dalej „ofertą konsorcjum
Evropaïki Dynamiki‑Steria”).
W piśmie z dnia 3 września 2004 r. instytucja zamawiająca wyraziła opinię, iż zastrzeżenia skarżącej sformułowane w faksie
z dnia 27 sierpnia 2004 r. nie były zasadne i odmówiła uwzględnienia jej wniosku o przesunięcie terminu składania ofert.
W odpowiedzi na powyższe pismo z dnia 3 września 2004 r. skarżąca przesłała faksem w dniu 6 września 2004 r. zastrzeżenia
w przedmiocie zgodności postępowania przetargowego z art. 92 rozporządzenia finansowego i z art. 131 ust. 1 i 2 szczegółowych
zasad wykonania.
W piśmie z dnia 5 października 2004 r. instytucja zamawiająca odpowiedziała, że warunki wymienione w art. 92 rozporządzenia
finansowego i w art. 131 ust. 1 i 2 szczegółowych zasad wykonania były przestrzegane.
Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 8 września 2004 r. Otrzymano pięć ofert, a wszystkie z nich zostały uznane za ważne. Jedna
z ofert została wykluczona na etapie rozpatrywania kryteriów wykluczenia. Inna została wykluczona podczas oceny pod względem
jakości. Jedynie trzy oferty, pośród których znajdowała się oferta konsorcjum Evropaïki Dynamiki‑Steria, zostały poddane końcowemu
badaniu stosunku jakości do ceny.
Komisja przetargowa zaproponowała udzielenie zamówienia Intrasoft International SA (zwanej dalej „Intrasoft”), której oferta
zapewniała najlepszy stosunek jakości do ceny. Komisja przetargowa uznała, że ofertę konsorcjum Evropaïki Dynamiki‑Steria
należy sklasyfikować na trzeciej pozycji.
Propozycja komisji przetargowej została zatwierdzona przez instytucję zamawiającą, która w decyzji z dnia 18 listopada 2004 r.
dokonała udzielenia spornego zamówienia.
Skarżąca została powiadomiona o wyniku postępowania przetargowego pismem z dnia 18 listopada 2004 r. Pismo to wskazuje że
„[jej] oferta nie została wybrana do udzielenia zamówienia, ponieważ po dokonaniu oceny przyjętych ofert i w świetle kryteriów
udzielenia zamówienia, o których mowa w specyfikacji warunków zamówienia, nie stanowiła ona najlepszej oferty z punktu widzenia
stosunku jakości do ceny”.
W liście poleconym i w faksie z dnia 22 listopada 2004 r. skarżąca wystąpiła do instytucji zamawiającej z wnioskiem o przedstawienie
następujących informacji i dokumentów: nazwy wybranego oferenta oraz w wypadku gdyby miał on wspólnika (lub wspólników) lub
podwykonawcę (lub podwykonawców) jego (ich) nazwy oraz części procentowej zawartej z nim (nimi) umowy; ocen przyznanych ofercie
technicznej skarżącej oraz przyjętej ofercie, dotyczących każdego z kryteriów udzielenia; kopii sprawozdania komisji przetargowej
oraz zasad porównania oferty finansowej skarżącej z przyjętą ofertą finansową, a w szczególności ocen przyznanych każdej z dwóch
powyższych ofert. W faksie z dnia 8 grudnia 2004 r. skarżąca ponowiła swój wniosek.
W odpowiedzi instytucja zamawiająca w dniu 10 grudnia 2004 r. podała skarżącej do wiadomości wyciąg ze sprawozdania komisji
przetargowej. Wyciąg ten zawiera w szczególności uwagi rzeczonej komisji do ofert Intrasoft i konsorcjum Evropaïki Dynamiki‑Steria
dotyczące każdego z kryteriów udzielenia spornego zamówienia. Uwagi te mają następujące brzmienie:
„A.      Intrasoft […]
Uwaga ogólna
Znakomita oferta dowodząca dobrego zrozumienia zagadnień, których dotyczy, oraz przemyślanego i precyzyjnego podejścia do
zarządzania projektem. Stopień szczegółowości, drobiazgowe podejście przy analizie potencjalnych problemów oraz uwaga przywiązywana
do zagadnień zarządzania jakością przyczyniają się do jakości całej oferty. Jedyną słabość stanowi brak analizy architektury
systemu, który nie zmniejsza jednak w dużym stopniu jakości całej oferty.
Oferta opiera się na dobrym zrozumieniu dziedziny podatków akcyzowych, jej środowiska politycznego i organizacyjnego w Komisji
i w państwach członkowskich.
Metody i organizacja zespołu odznaczają się wysoką jakością, w tym [wykazując się] konieczną elastycznością i dowodzą, że
będzie można dzięki nim sprostać zadaniu o tych rozmiarach.
Wynika z tego, że propozycja ta wydaje się w zupełności odpowiednia do przyjęcia odpowiedzialności za projekt.
Kryterium: Odpowiedniość zaproponowanej strategii dla realizacji wymaganych zadań
Spółka ta posiada wyróżniające się zrozumienie problemów do rozwiązania w ramach EMCS, jasne zrozumienie sposobu, w jaki łączą
się części składowe projektu.
Oferta prezentuje pełny i szczegółowy opis strategii, podejścia do wdrożenia, a także bardzo szczegółowy opis części.
Wizja i strategia wsparte są nadzwyczaj dobrym i szczegółowym planem projektu.
Oferta zawiera dobrą analizę możliwości powtórnego wykorzystania części składowych NCTS.
Oferta prezentuje wyczerpujący schemat kontroli wymogów, uwydatniając dobre zrozumienie celów projektu oraz spełnienie wymogów
»wyższego rzędu« określonych w specyfikacji warunków zamówienia.
W ofercie zaproponowano pokaźny zespół wskaźników jakości pokrywających całość działań, umożliwiając w ten sposób uzupełnienie
wskaźników proponowanych w specyfikacji warunków zamówienia.
Nieznaczną słabość tej oferty stanowi brak głębszej analizy zagadnień architektury systemu (wytrzymałości, skalowalności,
wydajności).
Kryterium: odpowiedniość metod i narzędzi, środowiska i procedur związanych z jakością proponowanych dla realizacji wymaganych
zadań
Nadzwyczaj szczegółowy opis proponowanych metod i instrumentów. Ogólne podejście łączące RUP [Rational Unified Process] w fazie
specyfikacji, a następnie TEMPO w fazie opracowania dowodzi dobrego zrozumienia różnic między dwoma etapami rozwoju współpracy
między Komisją i państwami członkowskimi.
Nadzwyczaj dobrze pomyślane jest podejście do zapewnienia jakości, w zakresie w jakim proponuje się wskaźniki jakości jednocześnie
dla procesu i dla produktu, przy czym podejście to wynika z »kluczowych tematów oceny«.
Oferent posiada dobre zrozumienie zasad Cosmic-FFP [przypis pominięty], jednakże opis jest nieco teoretyczny, a jego ofercie
brakuje pragmatycznego wdrożenia (przykład: nie precyzuje narzędzi, jakie mają być wykorzystane).
Pomimo bardzo dobrego określenia opracowania infrastruktury zaniedbuje się metody zabezpieczeń w pomieszczeniach oferenta.
Kryterium: odpowiedniość proponowanej organizacji zespołu dla realizacji wymaganych zadań
Struktura zespołu jak też jego organizacja są nadzwyczaj dobrze określone dzięki strukturom podległości służbowej, bardzo
precyzyjnej identyfikacji profili (ogółem 23) oraz ich opisowi, pełnemu rozdzieleniu kompetencji według profili. Skład zespołu
zachowuje dobrą równowagę między profilami menedżerskimi, ekspertów handlowych, analityków biznesowych, osób odpowiedzialnych
za opracowywanie, osób odpowiedzialnych za projekty, operatorów służb pomocy technicznej itd.
Role i zakres odpowiedzialności w zespole są bardzo dobrze określone.
Wielkość zespołu (około 60 osób) jest logiczna i pozostaje w związku z ilością działań do wykonania.
Oferta gwarantuje niewielki odsetek wymiany personelu, utrzymując go na wysokości około 80% stanu zespołu, uniemożliwiając
przenoszenie pracowników do pracy nad innymi projektami.
Kryterium: struktura, przejrzystość oraz kompletność oferty
Prezentacja oferty jest pełna i szczegółowa, jeżeli chodzi o sposób, w jaki potraktowany jest ogół działań w ramach projektu.
Ogólna prezentacja ma dobrą strukturę urozmaiconą schematami wyjaśniającymi. Informacje są łatwe do odnalezienia i odczytania
ze względu na użycie zrozumiałego języka. Jedynym czego brakuje tej ofercie, jest tabela skrótów.
B.       [Evropaïki Dynamiki-Steria]
Uwaga ogólna
Chociaż oferta ta zawiera kilka interesujących propozycji w zakresie struktury, to jest ona zbyt ogólna: opis procesu specyfikacji
i opracowania nie uwydatnia w rzeczywistości specyfiki [utworzenia EMCS].
Proponowana w ofercie metodologia stanowi pokaźnych rozmiarów kompilację najlepszych praktyk i prac dotyczących opracowania
systemów komputeryzacji. Ponownie jednak specyficzne aspekty opracowania EMCS potraktowane są w sposób bardzo ogólny, a proponowana
analiza nie jest całkiem kompletna.
Opis organizacji zespołu jest dobry jednakże nie wskazuje on na odpowiednie zrozumienie konieczności konsekwentnej pomocy
dla użytkowników w toku działań specyfikacji [projektu utworzenia EMCS].
Oferta zawiera pewne sprzeczności, co wzbudza wątpliwości co do niezawodności tej propozycji.
Kryterium: Odpowiedniość zaproponowanej strategii dla realizacji wymaganych zadań
Oferent dołączył sprawozdanie dotyczące struktury technicznej EMCS, przedstawił interesującą propozycję dotyczącą architektury
systemu (na przykład wykorzystanie usług internetowych), początkowych prób zaproponowania rozwiązań technicznych, a także
propozycję odnoszącą się do utworzenia infrastruktury.
Oferta prezentuje szczegółową listę części we właściwym porządku, mechanizmy zapytań, planowania, dostarczania/akceptacji
jak też wskaźniki jakości.
Całościowe podejście jednak jest nadzwyczaj ogólne i jedynie w małym stopniu analizuje w szczegółowy sposób specyficzne aspekty
EMCS.
Proponowana strategia jest nieco uproszczona. Zawiera liczne fragmenty pochodzące ze źródeł zewnętrznych (na przykład długie
fragmenty wzięte z dokumentacji IBM-Rational RUP) bez wytłumaczenia ich znaczenia w ramach projektu.
Oferta wskazuje na niewystarczające zrozumienie specyfikacji warunków zamówienia, w zakresie w jakim odnosi się do działań,
które zostały już dokonane lub które będą dokonane w chwili wejścia w życie umowy. Proponuje ona również elementy architektury
systemu, które nie znajdują miejsca w środowisku EMCS w zakresie wydajności lub możliwości powiększenia.
Oferta prezentuje pewne sprzeczności, w szczególności jeżeli chodzi o planowanie: na przykład niektóre działania polegające
na opracowaniu rozpoczynają się nawet przed początkiem specyfikacji.
Kryterium: odpowiedniość metod i narzędzi, środowiska i procedur związanych z jakością proponowanych dla realizacji wymaganych
zadań
Proponowane metody ogólnie są dobrze zaprezentowane. Oferta prezentuje dokładny opis opracowania infrastruktury informatycznej
jak też dobry opis istotnych aspektów dotyczących bezpieczeństwa.
Dokonano licznych odniesień [przypominających te z podręczników] do standardów dotyczących architektury systemów, norm, narzędzi
informatycznych i części składowych infrastruktury (przykład: XML, X509, J2EE). Towarzyszy im kilka setek stron podręczników
i broszur HP, Oracle, CISCO, lecz najczęściej niemających żadnego uzasadnienia ani wyraźnego związku z celami EMCS.
Oferta prezentuje szczegółowy opis Cosmic FFP, jednakże narzędzia proponowane dla oceny (Calico i Costar) są właściwe jedynie
dla ocen opartych na metodologii Cocomo II, co jest niespójne (zob. sekcję 4.1.3.5.1).
W całej ofercie za metodę zarządzania projektem uznaje się RUP, jednakże propozycja programu dla środowiska opracowywania
nie wymienia żadnej licencji IBM-Rational.
Kryterium: Odpowiedniość proponowanej organizacji zespołu dla realizacji wymaganych zadań
Dobry opis organizacji zespołu, co wskazuje na zrozumienie ewolucji jego składu stosownie do postępów projektu, od specyfikacji
do opracowania, produkcji, przekazania, włączając bezpieczeństwo, testy i pomoc techniczną. Wzajemne oddziaływania w zespole
są dobrze opisane.
Wielkość złożonej z 67 osób ekipy jest odpowiednia.
Pomimo że doświadczenie w dziedzinie ceł i podatków akcyzowych uznaje się w tej ofercie za kompetencję niezbędną, w praktyce
propozycja nie wskazuje na istnienie kompetencji tego typu.
Kryterium: Struktura, przejrzystość oraz kompletność oferty
Prezentacja oferty jest przejrzysta
Jej struktura i ogólny obraz są dobre
Jednakże nieprawdopodobnie ogólny charakter dokumentacji jak też niski stopień szczegółowości stanowią przeszkodę dla czytelności
oferty”.
Podany do wiadomości skarżącej wyciąg ze sprawozdania komisji przetargowej zawiera również tabelę porównawczą ocen jakości
ofert konsorcjum Evropaïki Dynamiki‑Steria i Intrasoft jak też tabelę porównawczą ocen stosunku jakości do ceny tych ofert.
Dwie tabele przedstawiają się następująco:
Tabela porównawcza ocen
ITT TAXUD/2004/AO-004 EMCS-DEV
Kryteria
[…]
Intrasoft
Evropaïki Dynamiki-Steria
[…]
[…]

Jakość






Odpowiedniość proponowanej strategii dla realizacji wymaganych zadań (40/100)

35,1
23,2



Odpowiedniość metod i narzędzi, środowiska i procedur związanych z jakością proponowanych dla realizacji wymaganych zadań
(30/100)

24,5
16,7



Odpowiedniość proponowanej organizacji zespołu dla realizacji wymaganych zadań (20/100)

17,6
14,5



Struktura, przejrzystość i kompletność oferty (10/100)

8,5
5,8



Jakość ogółem

85,7
60,2



Wskaźnik jakości (maksimum 100)




Tabela porównawcza ocen
ITT TAXUD/2004/AO-004 EMCS-DEV
Kryteria
[…]
Intrasoft
Evropaïki Dynamiki-Steria
[…]
[…]
Jakość ogółem

85,7
60,2


Wskaźnik jakości (maksimum 100)



Proponowana cena TBP/(IS+EI) (w EUR)
(Usługi IT i rezerwa na ewolucję infrastruktury)

11 634 533
15 078 693


Znormalizowany wskaźnik ceny (maksimum 100)



Wskaźnik jakości / wskaźnik ceny

0,54


W liście poleconym i w faksie z dnia 30 grudnia 2004 r. skarżąca przestawiła uwagi do podanego jej do wiadomości wyciągu ze
sprawozdania komisji przetargowej i powtórzyła opinię, iż postępowanie w przedmiocie udzielenia spornego zamówienia było sprzeczne
z rozporządzeniem finansowym i mającymi zastosowanie przepisami.
W piśmie z dnia 14 stycznia 2005 r. instytucja zamawiająca wskazała, iż uważnie bada kwestie podniesione przez skarżącą w jej
piśmie z dnia 30 grudnia 2004 r. oraz że ta ostatnia otrzyma szczegółową odpowiedź w najwcześniejszym możliwym terminie.
W piśmie z dnia 17 lutego 2005 r. instytucja zamawiająca udzieliła odpowiedzi na uwagi skarżącej zawarte w piśmie z dnia 30 grudnia
2004 r.
Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zostało opublikowane Suplemencie do
Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej
w dniu 2 marca 2005 r. (Dz.U. 2005, S 43).

Przebieg postępowania i żądania stron
Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 28 stycznia 2005 r. skarżąca wniosła niniejszą skargę.
Pismem z dnia 30 października 2006 r. Sąd w ramach środków organizacji postępowania zażądał od skarżącej udzielenia pisemnej
odpowiedzi na pytania dotyczące dopuszczalności skargi. Skarżąca spełniła to żądanie w wyznaczonym terminie.
Na podstawie sprawozdania sędziego sprawozdawcy Sąd (trzecia izba) zdecydował o otwarciu procedury ustnej.
Pismem z dnia 3 lutego 2009 r. Sąd w ramach środków organizacji postępowania zażądał od stron udzielenia odpowiedzi pisemnej
na pytania. W tym samym piśmie zażądał również od Komisji przedstawienia dokumentów. Strony spełniły te żądania w wyznaczonym
terminie.
W piśmie z dnia 2 marca 2009 r. Sąd w ramach środków organizacji postępowania zażądał od każdej ze stron przedłożenia uwag
pisemnych do odpowiedzi udzielonych przez drugą stronę na pytania pisemne Sądu zadane w piśmie z dnia 3 lutego 2009 r. Strony
spełniły te żądania w wyznaczonym terminie.
Na rozprawie w dniu 17 marca 2009 r. wysłuchano wystąpień stron i ich odpowiedzi na pytania Sądu.
Skarżąca wnosi do Sądu o:
–        stwierdzenie nieważności decyzji Komisji o nieprzyjęciu złożonej przez nią oferty i udzieleniu zamówienia wybranemu oferentowi;
–        obciążenie Komisji kosztami postępowania, nawet w wypadku jej oddalenia.
Komisja wnosi do Sądu o:
–        oddalenie skargi jako bezzasadnej;
–        obciążenie skarżącej kosztami postępowania.

Co do prawa
I –
W przedmiocie dopuszczalności
A –
Argumenty stron
Komisja – bez formalnego podnoszenia zarzutu niedopuszczalności – zwraca uwagę Sądu na okoliczność, że Steria, będąca drugim
członkiem konsorcjum Evropaïki Dynamiki‑Steria, nie zaskarżyła decyzji instytucji zamawiającej o nieprzyjęciu oferty rzeczonego
konsorcjum i udzieleniu spornego zamówienia innemu oferentowi oraz że ze skargi nie wynika ponadto, aby skarżąca skarżyła
tę decyzję w imieniu Steria. Wynika z tego, że skarżąca skarży rzeczoną decyzję jedynie w jej własnym imieniu.
W replice skarżąca odpowiada, że jako lider konsorcjum Evropaïki Dynamiki‑Steria i będąc w pełni odpowiedzialną za przygotowanie
i zredagowanie oferty, ma legitymację procesową oraz że ani przepisy, ani orzecznictwo wspólnotowe nie wymagają, by wszyscy
członkowie konsorcjum będącego oferentem zaskarżyli sporną decyzję o udzieleniu zamówienia. Skarżąca wyjaśniła ponadto tę
argumentację w odpowiedziach udzielonych na piśmie na pytania Sądu (zob. pkt 28 powyżej).
Komisja nie zakwestionowała powyższego stanowiska skarżącej.
B –
Ocena Sądu
Sąd uważa za właściwe zbadanie w niniejszej sprawie legitymacji procesowej skarżącej w stosunku do decyzji instytucji zamawiającej
o nieprzyjęciu oferty konsorcjum Evropaïki Dynamiki‑Steria i w konsekwencji udzieleniu spornego zamówienia innemu oferentowi
(zwanej dalej „zaskarżoną decyzją”), o której została ona powiadomiona w piśmie z dnia 18 listopada 2004 r.
Zgodnie z art. 230 akapit czwarty WE „[k]ażda osoba fizyczna lub prawna może wnieść, na tych samych warunkach, skargę na decyzje,
których jest adresatem, oraz na decyzje, które mimo przyjęcia w formie rozporządzenia lub decyzji skierowanej do innej osoby
dotyczą jej bezpośrednio i indywidualnie”.
Chociaż w niniejszej sprawie zaskarżona decyzja z formalnego punktu widzenia skierowana jest do oferenta, czyli do konsorcjum
Evropaïki Dynamiki-Steria, niemniej jak wynika z odpowiedzi na pytania Sądu udzielonych na piśmie przez skarżącą (zob. pkt 28
powyżej) niezakwestionowanych przez Komisję i co do których Sąd nie ma żadnego powodu, by podawać je w wątpliwość, konsorcjum
Evropaïki Dynamiki-Steria nigdy nie miało osobowości prawnej. Jako że zatem w świetle art. 230 WE ta struktura ad hoc była
przejrzysta względem jej członków, obydwie zainteresowane spółki należy uważać za adresatów zaskarżonej decyzji. Skarżącej
wolno więc jako będącej adresatem zaskarżonej decyzji zaskarżyć ją na warunkach ustanowionych w art. 230 WE.
Wynika z tego, że skarga jest dopuszczalna.
II –
Co do istoty
Na poparcie skargi skarżąca podnosi pięć zarzutów. Pierwszy zarzut dotyczy naruszenia zasady niedyskryminacji i zasady wolnej
konkurencji. Drugi zarzut dotyczy naruszenia przepisów rozporządzenia finansowego, szczegółowych zasad wykonania, dyrektywy
Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi
(Dz.U. L 209, s. 1) oraz dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji
procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134, s. 114). Trzeci zarzut dotyczy
oczywistego błędu w ocenie popełnionego przez instytucję zamawiającą przy ocenie oferty konsorcjum Evropaïki Dynamiki-Steria.
Czwarty zarzut dotyczy braku odpowiednich informacji i uzasadnienia. Piąty zarzut dotyczy naruszenia zasad dobrej administracji
i staranności.
Sąd uważa za właściwe zbadanie najpierw pierwszego zarzutu, następnie drugiego zarzutu, następnie piątego zarzutu, następnie
czwartego zarzutu i wreszcie trzeciego zarzutu. Porządek ten jest podyktowany tym, że zarzuty pierwszy, drugi i piąty dotyczą
postępowania o udzielenie spornego zamówienia, podczas gdy zarzuty czwarty i trzeci dotyczą samej zaskarżonej decyzji.
A –
W przedmiocie zarzutu pierwszego dotyczącego naruszenia zasady niedyskryminacji i zasady wolnej konkurencji
1.     Argumenty stron
Skarżąca utrzymuje, że Komisja naruszyła zasady niedyskryminacji i wolnej konkurencji pomiędzy oferentami, nie udostępniając
jej – pomimo wystąpienia przez nią z wnioskiem w tym zakresie przed nieprzekraczalnym terminem składania ofert – dwóch kategorii
informacji technicznych, które były konieczne dla sporządzenia ofert w ramach spornego zamówienia, a mianowicie, po pierwsze,
dokładnych specyfikacji EMCS, i po drugie, informacji technicznych odnoszących się do istniejących aplikacji informatycznych
związanych z EMCS, a dokładniej kodu źródłowego nowego skomputeryzowanego systemu tranzytowego (NCTS). Owo rzekome uchybienie
ze strony Komisji zapewniło korzyść oferentom, którzy byli dawnymi lub obecnymi kontrahentami zainteresowanej DG lub byli
powiązani z takim kontrahentami i z tego względu mieli wyłączny dostęp do powyższych informacji. Owi oferenci, pośród których
był wybrany oferent, mogli przedstawić oferty bardziej konkurencyjne niż oferta skarżącej zarówno pod względem technicznym,
jak i finansowym.
Jeżeli chodzi, po pierwsze, o specyfikacje EMCS skarżąca podkreśla, że podczas postępowania o udzielenie spornego zamówienia
nie były one jeszcze dostępne, lecz były przygotowywane przez innego wykonawcę w ramach odrębnego zamówienia. Utrzymuje ona
że Komisja nie tłumaczy, w jaki sposób oferent mógł we właściwy sposób przestrzegać celów i wymogów systemu informatycznego,
do którego nie otrzymał żadnej szczegółowej specyfikacji, oraz zastanawia się, w jaki sposób jej oferta mogła być „lepsza”
niż oferta aktualnego wykonawcy, który jako jedyny dysponował rzeczonymi specyfikacjami.
Po drugie, jeżeli chodzi o kod źródłowy NCTS, skarżąca podkreśla, iż Komisja odmówiła jej doń dostępu bez uzasadnionego powodu
i pomimo wniesionego przez nią w tym względzie wniosku. Wybrany oferent mógł natomiast mieć dostęp do rzeczonego kodu, ponieważ
był wykonawcą Komisji w zakresie NCTS i z tego względu mógł złożyć ofertę bardziej konkurencyjną niż oferta skarżącej.
Celem wykazania znaczenia dostępu do kodu źródłowego NCTS dla sporządzenia ofert w ramach spornego zamówienia skarżąca powołuje
następujące okoliczności.
Po pierwsze, powołuje art. 3 ust. 2 decyzji nr 1152/2003, który sugeruje powtórne wykorzystanie w jak najszerszym zakresie
NCTS przez wykonawcę spornego zamówienia w celu stworzenia zintegrowanego sytemu komputerowego przepływu produktów objętych
podatkiem akcyzowym we Wspólnocie. Skarżąca wnioskuje z treści tego przepisu, że powyższa decyzja wymaga powtórnego wykorzystania
przez wykonawcę spornego zamówienia kodu źródłowego NCTS i jego architektury.
Po drugie, powołuje się ona na opis części nr 7.1 zamieszczony w załączniku technicznym do specyfikacji warunków zamówienia,
w którym poczynione zostało odniesienie do kodu źródłowego NCTS.
Po trzecie, powołuje się ona na uwagę komisji przetargowej dotyczącą oferty wybranego oferenta, zgodnie z którą oferta ta
zawierała dobrą analizę możliwości powtórnego wykorzystania części składowych („components”) NCTS. Skarżąca utrzymuje, że
termin „części składowe” w niniejszej sprawie odsyła „wyraźnie do różnych części składowych kodu źródłowego”.
Po czwarte, w wymiarze finansowym celem wykazania konieczności znajomości kodu źródłowego NCTS dla wyceny jej oferty skarżąca
twierdzi, że Komisja zażądała od oferentów wskazania w ich ofertach nie tylko, jak utrzymuje, cen jednostkowych, lecz również
i przede wszystkim budżetu i całkowitej ceny dostarczenia EMCS i wszystkich związanych usług. Ów wymóg ze strony Komisji stworzył
po stronie oferentów konieczność dokonania precyzyjnych ocen wielkości i złożoności projektu, co czyniło koniecznym znajomość
kodu źródłowego. Jego nieznajomość zmusiła skarżącą do podwyższenia ceny jej oferty celem uwzględnienia w niej ryzyka owego
braku znajomości. Natomiast wybrany oferent, znając rzeczony kod, mógł złożyć bardziej konkurencyjną ofertę wynoszącą jedynie
50% budżetu ogłoszonego dla spornego zamówienia.
Skarżąca zauważa wreszcie, że w ramach przetargu na inne zamówienie {zamówienie dotyczące specyfikacji, rozwoju [opracowania]
i utrzymania informatycznych systemów celnych oraz powiązanego wsparcia technicznego, w ramach projektów informatycznych zainteresowanej
DG (CUST‑DEV) (TAXUD/2005/AO 001)} ogłoszonego niewiele później niż sporne zamówienie i w którym zainteresowana DG również
była instytucją zamawiającą, kod źródłowy NCTS został podany oferentom. Skarżąca domaga się od Komisji wytłumaczenia tej różnicy
traktowania. Ponadto podczas rozprawy skarżąca podniosła, że omawiana sprawa była podobna do sprawy T‑345/03 Evropaïki Dynamiki
przeciwko Komisji, zakończonej wyrokiem z dnia 12 marca 2008 r., Zb.Orz. s. II‑341, w której Sąd uwzględnił zarzut skarżącej
dotyczący naruszenia zasady równego traktowania oferentów i stwierdził nieważność wydanej przez Komisję decyzji o udzieleniu
zamówienia.
Komisja kwestionuje argumenty skarżącej.
2.     Ocena Sądu
Zgodnie z art. 89 ust. 1 rozporządzenia finansowego wszystkie zamówienia publiczne finansowane w całości lub części z budżetu
odpowiadają zasadom przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania i niedyskryminacji.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem instytucja zamawiająca jest zobowiązana do tego, by na każdym etapie postępowania przetargowego
czuwać nad przestrzeganiem zasady równego traktowania oraz, co z tego wynika, nad równością szans wszystkich oferentów (zob.
podobnie wyrok Trybunału z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C‑496/99 P Komisja przeciwko CAS Succhi di Frutta, Rec. s. I‑3801,
pkt 108; wyroki Sądu: z dnia 17 grudnia 1998 r. w sprawie T‑203/96 Embassy Limousines & Services przeciwko Parlamentowi, Rec.
s. II‑4239, pkt 85; z dnia 17 marca 2005 r. w sprawie T‑160/03 AFCon Management Consultants i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz.
s. II‑981, pkt 75).
Zasada równego traktowania oferentów, mająca na celu wspieranie rozwoju zdrowej i skutecznej konkurencji między przedsiębiorstwami
uczestniczącymi w publicznym przetargu wymaga, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert,
z czego wynika zatem wymóg, by oferty wszystkich oferentów poddane były tym samym warunkom (zob. podobnie wyroki Trybunału:
z dnia 18 października 2001 r. w sprawie C‑19/00 SIAC Construction, Rec. s. I‑7725, pkt 34; z dnia 12 grudnia 2002 r. w sprawie
C‑470/99 Universale-Bau i in., Rec. s. I‑11617, pkt 93).
Z orzecznictwa wynika również, że zasada równego traktowania związana jest z obowiązkiem przejrzystości w celu umożliwienia
weryfikacji jej przestrzegania (wyrok Trybunału z dnia 18 czerwca 2002 r. w sprawie C‑92/00 HI, Rec. s. I‑5553; ww. w pkt 56
wyrok w sprawie Universale-Bau i in., pkt 91).
Zasada przejrzystości ma zasadniczo na celu wyłączenie ryzyka faworyzowania i arbitralności ze strony instytucji zamawiającej.
Oznacza ona, że wszystkie warunki i szczegółowe zasady procedury udzielania zamówienia powinny być sformułowane w sposób jasny,
precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia (ww. w pkt 55 wyrok w sprawie Komisja
przeciwko CAS Succhi di Frutta, pkt 111).
Zasada przejrzystości oznacza zatem, że wszystkie informacje techniczne, istotne dla prawidłowego zrozumienia ogłoszenia o zamówieniu
lub specyfikacji warunków zamówienia, powinny, gdy tylko jest to możliwe, zostać udostępnione wszystkim przedsiębiorstwom
uczestniczącym w postępowaniu dotyczącym udzielenia zamówienia publicznego, po pierwsze, by pozwolić wszystkim rozsądnie poinformowanym
i wykazującym zwykłą staranność oferentom na zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób,
a po drugie, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty przedstawione przez oferentów odpowiadają
kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia (ww. w pkt 52 wyrok w sprawie Evropaïki Dynamiki przeciwko Komisj, pkt 145).
W niniejszej sprawie skarżąca zarzuca Komisji, iż ta nie podała jej dwóch kategorii informacji technicznych będących jej zdaniem
koniecznymi dla sporządzenia ofert, którymi dysponowali natomiast inni oferenci. W świetle orzecznictwa przytoczonego powyżej
w pkt 55–58 owo uchybienie ze strony Komisji, gdyby zostało wykazane, stanowiłoby naruszenie zasady równości szans oferentów
jak też zasady przejrzystości będącej dopełnieniem zasady równego traktowania.
Jak orzekł to Sąd w ww. w pkt 52 wyroku w sprawie Evropaïki Dynamiki przeciwko Komisji, pkt 147, jeżeli takie naruszenie równości
szans i zasady przejrzystości zostałoby wykazane, stanowiłoby ono uchybienie w ramach postępowania poprzedzającego wniesienie
skargi prowadzące do naruszenia prawa do informacji zainteresowanych stron. Takie uchybienie proceduralne może prowadzić do
stwierdzenia nieważności rozpatrywanej decyzji wyłącznie w razie wykazania, że z braku tego uchybienia postępowanie administracyjne
mogłoby mieć inny wynik, gdyby skarżąca miała dostęp do omawianej informacji i gdyby występowała w tym względzie choćby znikoma
szansa, że skarżąca mogłaby doprowadzić do tego, by postępowanie administracyjne zakończyło się innym rezultatem (zob. ww.
w pkt 52 wyrok w sprawie Evropaïki Dynamiki przeciwko Komisji, pkt 147 i przytoczone tam orzecznictwo).
Należy zatem zbadać, po pierwsze, czy w niniejszej sprawie wystąpiła rozbieżność co do poinformowania w znaczeniu takim, że
niektórzy oferenci, pośród których znajdował się wybrany oferent, dysponowali w ramach przetargu informacjami, których skarżąca,
jak twierdzi, nie miała. W sytuacji gdyby taką nierówność została stwierdzona, należałoby zbadać, po drugie, czy dana informacja
była przydatna do sporządzania ofert. Jedynie w takiej sytuacji oferent mający dostęp do tej informacji miałby przewagę, ze
szkodą dla innych oferentów. Po trzecie, należałoby zbadać, czy rzekoma rozbieżność co do udzielenia przydatnych informacji
wynika z uchybienia proceduralnego popełnionego przez Komisję. Jeżeli takie uchybienie zaistniałoby należałoby zbadać, po
czwarte, czy w jego braku postępowanie przetargowe mogło doprowadzić do innego rezultatu. W tym kontekście uchybienie takie
stanowi naruszenie równości szans oferentów wyłącznie w zakresie, w jakim z wyjaśnień przedstawionych przez skarżącą wynika
w sposób prawdopodobny i wystarczająco szczegółowy, że wynik postępowania mógł być inny w stosunku do niej (zob. podobnie
ww. w pkt 52 wyrok w sprawie Evropaïki Dynamiki przeciwko Komisji, pkt 148, 149).
Rozumowanie to ma zastosowanie do obydwu kategorii informacji technicznych, które nie zostały udostępnione skarżącej, a mianowicie
do specyfikacji EMCS (pierwsza część zarzutu) oraz do kodu źródłowego NCTS (druga część zarzutu).
a)     W przedmiocie pierwszej części zarzutu dotyczącej braku specyfikacji EMCS
Skarżąca utrzymuje zasadniczo, że brak dokładnych specyfikacji EMCS w postępowaniu przetargowym faworyzował oferentów świadczących
już usługi dla zainteresowanej DG – w tym wybranego oferenta – którzy znali już rzeczone specyfikacje. Oferenci tacy byli
zatem w stanie złożyć oferty bardziej dokładne, a więc bardziej konkurencyjne niż oferta skarżącej.
Jak wskazano w pkt 62 powyżej, przede wszystkim zbadać należy, czy w niniejszej sprawie wystąpiła rozbieżność co do poinformowania
w znaczeniu takim, że niektórzy oferenci, w tym wybrany oferent, dysponowali, w przeciwieństwie do skarżącej, specyfikacjami
EMCS.
Ze specyfikacji warunków spornego zamówienia (zob. pkt 7 powyżej) wynika, że projekt utworzenia EMCS, w którego ramy wpisuje
się rzeczony przetarg, przewidywał fazę 0, podczas której wykonawca zamówienia ESS określić miał specyfikacje EMCS. Komisja
wyjaśniła, iż chodziło o specyfikacje „ogólne” EMCS (high level specifications). Wspomniane wyżej specyfikacje warunków zamówienia
precyzują również, że wykonawca zamówienia ESS miał przedstawić specyfikacje przed przedstawieniem i częściowo równocześnie
z przedstawieniem specyfikacji przez wykonawcę sporego zamówienia. Komisja wyjaśniła, że przygotowane w ramach spornego zamówienia
specyfikacje dotyczą zastosowania EMCS (specyfikacje „dotyczące stosowania”) (application related specifications), w przeciwieństwie
do specyfikacji „ogólnych” tego systemu przygotowanych w ramach zamówienia ESS. Wyżej wspomniane specyfikacje warunków zamówienia
precyzują wreszcie, że wykonawca zamówienia ESS miał ukończyć pracę w połowie 2005 r.
Z argumentacji skarżącej wynika, iż jej zarzut dotyczy rzekomego braku podania oferentom do wiadomości specyfikacji „ogólnych”
EMCS.
Ponadto Komisja podniosła, czemu nie zaprzeczyła skarżąca, że wykonawca zamówienia ESS, a mianowicie Siemens, rozpoczął pracę
nad specyfikacjami EMCS w czerwcu 2004 r. (i że zakończył je w kwietniu 2005 r.), podczas gdy przetarg na sporne zamówienie
został opublikowany w lipcu 2004 r., a termin na składanie ofert ustalony był na dzień 31 sierpnia 2004 r. W świetle zatem
niezakwestionowanej przez skarżącą argumentacji Komisji należy stwierdzić, że między początkiem prac Siemens dotyczących specyfikacji
EMCS oraz ustalonym nieprzekraczalnym terminem składania ofert w ramach spornego zamówienia upłynęły zaledwie trzy miesiące,
co oznacza, iż w czasie przebiegu przetargu nie istniały specyfikacje EMCS na możliwym do wykorzystania poziomie, których
znajomość mogła zapewnić korzyść oferentowi mającemu dostęp do tych specyfikacji.
Wreszcie zarówno skarżąca, jak i Komisja wyjaśniły, że Siemens będąca wykonawcą zamówienia ESS również złożyła ofertę w ramach
spornego zamówienia.
Z powyższych okoliczności należy wyciągnąć następujące wnioski.
Po pierwsze, wydaje się, iż żaden z oferentów – włączając wybranego oferenta – nie mógł dysponować większą ilością informacji
niż skarżąca, jeżeli chodzi o specyfikacje EMCS, ponieważ specyfikacje te nie istniały lub były w stadium zaczątkowym. Rozbieżność
co do poinformowania mająca powodować naruszenie zasady równego traktowania oferentów nie została wykazana.
Po drugie, okoliczność, że specyfikacje EMCS nie istniały w chwili ogłoszenia postępowania przetargowego dla spornego zamówienia,
nie wynikała z uchybienia proceduralnego popełnionego przez Komisję, lecz z samego planowania utworzenia EMCS przewidującego
opracowanie specyfikacji w ramach zamówienia ESS, odrębnego i wcześniejszego w stosunku do spornego zamówienia.
Po trzecie, zakładając nawet, że Siemens opracowała w ramach zamówienia ESS, którego była wykonawcą, specyfikacje nadające
się do wykorzystania w celu sporządzania ofert w ramach spornego zamówienia, okazuje się, że okoliczność taka nie jest rozstrzygająca,
ponieważ złożona w ramach spornego przetargu oferta Siemens nie została przyjęta. Ponadto okoliczność, że Siemens złożyła
ofertę w ramach spornego zamówienia, stając się przez to bezpośrednim konkurentem oferenta wybranego do rzeczonego zamówienia,
skłania do tego, by uznać, że spółka ta nie przekazała wspomnianemu oferentowi posiadanej przez nią jakoby wiedzy dotyczącej
specyfikacji EMCS. Tym samym nic nie pozwala na stwierdzenie, iż którykolwiek oferent korzystał z jakiegokolwiek uprzywilejowanego
dostępu do rzeczonych specyfikacji.
Jako że skarżąca nie wykazała, aby niektórzy oferenci, w tym wybrany oferent, dysponowali większą ilością informacji w zakresie
specyfikacji EMCS niż ona sama, należy stwierdzić, że jeżeli chodzi o tę kategorię informacji technicznych, nie doszło do
nierównego traktowania oferentów. W konsekwencji pierwszą część zarzutu należy oddalić.
b)     W przedmiocie drugiej części zarzutu odnoszącej się do braku podania do wiadomości kodu źródłowego NCTS
Skarżąca utrzymuje zasadniczo, że odmowa podania jej do wiadomości kodu źródłowego NCTS przez instytucję zamawiającą uprzywilejowała
wybranego oferenta, który był również wykonawcą Komisji przy tworzeniu rzeczonego NCTS i musiał mieć zatem dostęp do tego
kodu źródłowego. Dysponując tą informacją, wybrany oferent mógł złożyć ofertę bardziej konkurencyjną niż oferta skarżącej
zarówno pod względem technicznym, jak i finansowym.
W przedmiocie rozbieżności co do poinformowania z korzyścią dla wybranego oferenta
Komisja nie kwestionuje okoliczności, iż instytucja zamawiająca dysponowała kodem źródłowym NCTS przed wszczęciem postępowania
przetargowego w sprawie spornego zamówienia oraz że nie podała go do wiadomości oferentom. Utrzymuje ona, iż uznała go za
nieprzydatny do sporządzenia ofert.
Bezsporne jest również, iż wybrany oferent znał kod źródłowy NCTS, gdy przygotowywał swą ofertę, zważywszy, że był wykonawcą
zainteresowanej DG w zakresie NCTS.
Wynika z tego, że w chwili wszczęcia postępowania przetargowego w sprawie spornego zamówienia i do nieprzekraczalnego terminu
składania ofert wybrany oferent dysponował informacjami technicznymi, których pozbawiona była skarżąca, ponieważ był wykonawcą
zainteresowanej DG w zakresie NCTS.
W przedmiocie przydatności kodu źródłowego NCTS do sporządzenia ofert
Aby stwierdzona rozbieżność co do poinformowania dawała wybranemu oferentowi przewagę w ramach opracowania jego oferty, konieczne
jest jeszcze, by dana informacja była przydatna do opracowania ofert dotyczących spornego zamówienia w tym znaczeniu, iż jej
brak mógł ujemnie wpłynąć na ofertę zarówno pod względem jakościowym, jak i finansowym.
W niniejszej sprawie oraz w świetle argumentacji stron należy dokonać oceny przydatności kodu źródłowego NCTS do sporządzenia
ofert w ramach spornego przetargu. Narzucają się dwie wstępne uwagi.
Przede wszystkim jak wynika to z argumentacji stron, kod źródłowy stanowi ogół instrukcji napisanych w języku programowania
informatycznego pozwalających na uzyskanie programu komputerowego. Wynika z niej również, że kod źródłowy stanowi jeden z pierwszych
elementów materiału informatycznego wytwarzanego w ramach pełnego cyklu życiowego oprogramowania.
Następnie Komisja uściśliła na rozprawie, a skarżąca jej nie zaprzeczyła, że NCTS i EMCS wyraźnie się między sobą różniły,
ponieważ NCTS dotyczył dziedziny ceł, podczas gdy EMCS – dziedziny podatków akcyzowych. W ramach NCTS podmiotami będącymi
w centrum mechanizmu są celnicy, podczas gdy w ramach EMCS podmiotami będącymi w centrum mechanizmu są podmioty gospodarcze.
Z powyższego wynika, że „cele” obu systemów są odmienne, a więc że funkcje tych dwóch systemów nie są takie same.
Na poparcie twierdzenia dotyczącego przydatności dostępu do kodu źródłowego NCTS skarżąca powołuje, po pierwsze, art. 3 ust. 2
decyzji nr 1152/2003 przytoczonej w pkt 4 powyżej.
W tym względzie należy zaznaczyć, że wspomniana wyżej decyzja jest podstawą prawną utworzenia EMCS oraz że art. 3 ust. 2 tej
decyzji określa stosunki między EMCS i NCTS. Zadaniem powierzonym Komisji było zapewnienie połączenia, jeśli to technicznie
możliwe, EMCS z NCTS, w celu stworzenia zintegrowanego sytemu komputerowego obejmującego wewnątrzwspólnotowy przepływ towarów
objętych podatkiem akcyzowym. Komisja ogłosiła przetarg dotyczący spornego zamówienia celem zrealizowania tej powierzonej
jej przez prawodawcę wspólnotowego misji. W ramach tego przetargu Komisja jako instytucja zamawiająca uznała, że zwrot „powtórne
wykorzystanie w jak najszerszym zakresie […] NCTS”, zawarty we wspomnianym wyżej art. 3 ust. 2, nie oznaczał podania do wiadomości
oferentów kodu źródłowego NCTS dla celów sporządzenia ich ofert. Podała ona oferentom tę „wiadomość” w dokumentacji odnoszącej
się do omawianego przetargu.
W tym względzie Komisja powołuje się w szczególności na pkt 4.2.1 zatytułowany „The EMCS development based on NCTS experience”
(opracowanie EMCS w oparciu o doświadczenia NCTS) planu zarządzania utworzeniem EMCS, który został przekazany oferentom, a więc
i skarżącej; dokonany tam opis „doświadczeń NCTS”, jakie należy uwzględnić przy opracowaniu EMCS, nie odnosi się do kodu źródłowego
NCTS lub a fortiori konieczności posiadania doń dostępu, aby móc sporządzić ofertę. Ponadto w wyjaśnieniu nr 46 udzielonym
podczas postępowania o udzielenie spornego zamówienia instytucja zamawiająca wyjaśniła, że gdy zamówienie zostanie udzielone,
„zadaniem wykonawcy [spornego zamówienia będzie] zaproponować, a zadaniem [zainteresowanej] DG zadecydować, jaka proporcja
architektury i kodu źródłowego aplikacji […] NCTS zostanie powtórnie wykorzystana”, oraz że „informacja ta [czyli kod źródłowy
NCTS] będzie dostępna jedynie wybranemu oferentowi”.
W konsekwencji skarżąca nie może w niniejszej sprawie powoływać się na art. 3 ust. 2 decyzji nr 1152/2003 na poparcie swojego
twierdzenia dotyczącego przydatności dostępu do kodu źródłowego NCTS, ponieważ instrukcja odnosząca się do „powtórnego wykorzystania
w jak najszerszym zakresie […] NCTS” zawarta w tym przepisie została wykonana w sposób rzeczywisty i przejrzysty przez instytucję
zamawiającą w omawianym przetargu w sposób taki, iż dla sporządzenia oferty oferenci nie musieli mieć dostępu do kodu źródłowego.
Po drugie, skarżąca powołuje na poparcie swojego twierdzenia opis części nr 7.1 zamieszczony w załączniku technicznym do specyfikacji
warunków zamówienia. Opis ten ma następujące brzmienie:
„część 7.1 Opracowanie aplikacji
Niniejsza część dotyczy opracowania i konserwacji aplikacji opracowanych centralnie (CDA), aplikacji dotyczących testów oraz
aplikacji przeznaczonych dla usług centralnych (na przykład MCC, ETA, SETA, CS/RD i CS/MIS)
Opracowane aplikacje będą w możliwie najszerszym zakresie wzorować się na architekturze, a nawet na kodzie źródłowym aplikacji
NCTS:
[…]”.
Opis tej części rzeczywiście wspomina o kodzie źródłowym NCST. Jednakże opis ten nie dowodzi przydatności kodu źródłowego
do przygotowania ofert, jak utrzymuje to skarżąca, lecz przydatności do pracy, jaka będzie musiała zostać wykonana na etapie
po udzieleniu spornego zamówienia, a mianowicie na etapie wykonania zamówienia przez wybranego oferenta.
Okoliczność ta wynika zresztą wyraźnie ze wspomnianego wyżej wyjaśnienia nr 46 (zob. pkt 85 powyżej).
Z powyższego wynika, że zarówno opis części 7.1 jak też przede wszystkim wyjaśnienie nr 46 nie tylko nie wykazują przydatności
kodu źródłowego NCTS do sporządzenia ofert w ramach spornego zamówienia, a wręcz wykazują iż „wiadomością”, jaką instytucja
zamawiająca pragnęła przekazać oferentom, było po pierwsze, iż kod ten nie ma znaczenia dla celów sporządzenia ofert, lecz
nabierze go dopiero na późniejszym etapie wykonania spornego zamówienia przez wybranego oferenta, oraz po drugie, że do instytucji
zamawiającej należeć będzie decyzja co do tego, jaka część kodu źródłowego NCTS zostanie powtórnie wykorzystana. Komisja podała
zresztą podczas rozprawy, że instytucja zamawiająca postanowiła ostatecznie nie wykorzystywać żadnej linii kodu źródłowego
NCTS do opracowania projektu mającego na celu utworzenie EMCS.
W konsekwencji nie można uwzględnić argumentu skarżącej dotyczącego wzmianki o kodzie źródłowym NCTS w opisie części 7.1
Po trzecie, tak samo dzieje się w odniesieniu do argumentu skarżącej dotyczącego uwagi szczególnej komisji przetargowej na
temat oferty wybranego oferenta (zob. pkt 50 powyżej). Skarżąca nie przedstawia bowiem żadnego dowodu mogącego wykazać, że
zwrot „części składowe NCTS” użyty przez komisję przetargową odnosi się do części składowych kodu źródłowego NCTS. W tym zakresie
z dokumentów dotyczących przetargu w sprawie spornego zamówienia wynika, że instytucja zamawiająca dostarczyła oferentom pewną
liczbę dokumentów referencyjnych dotyczących NCTS, które jak słusznie twierdzi Komisja, obejmują szerokie spektrum tematów,
od metodologii po procedury zapewniania jakości, od specyfikacji systemów po procedury testowe oraz od opisu operacyjnego
aplikacji NCTS po specyfikacje operacji centralnych. Należy zatem uznać, że gdy komisja przetargowa odnosiła się do możliwości
powtórnego wykorzystania „części składowych NCTS”, miała na myśli możliwość powtórnego wykorzystania elementów NCTS, o których
mowa w dokumentacji udostępnionej oferentom. W każdym razie skarżąca nie przedstawia żadnego przykładu lub dowodu mogącego
podważyć tę analizę.
Po czwarte, skarżąca nie wykazuje również przydatności dostępu do kodu źródłowego NCTS do wyceny ofert. Należy przypomnieć,
że skarżąca utrzymuje zasadniczo, iż wycena ta wymogła na oferentach dokonanie precyzyjnych ocen wielkości i złożoności projektu,
co czyniło koniecznym znajomość kodu źródłowego. Niemożność dokonania przez skarżącą precyzyjnej oceny wielkości i złożoności
projektu wynikająca z braku dostępu do kodu źródłowego zmusiła ją zasadniczo do podwyższenia ceny jej oferty.
Ta argumentacja skarżącej nie może zostać przyjęta.
Przede wszystkim kod źródłowy NCTS nie był konieczny do oceny wielkości i złożoności projektu mającego na celu utworzenie
EMCS. Jak już bowiem zaznaczono NCTS i EMCS różnią się od siebie (zob. pkt 82 powyżej), a instytucja zamawiająca wyraźnie
powiadomiła oferentów – a zatem i skarżącą – iż kod źródłowy NCTS nie miał znaczenia dla sporządzenia ofert (zob. pkt 90 powyżej).
Następnie jak podniosła Komisja i co skarżąca przyznała na rozprawie, co się tyczy działań, których wycena zależy od oceny
wielkości i złożoności projektu, instytucja zamawiająca, ustaliwszy sama liczbę dni, które należało poświęcić na realizację
tych działań, zażądała od oferentów jedynie wskazania cen jednostkowych wyrażonych jako stawka dzienna dla każdego potrzebnego
profilu personelu (a mianowicie w szczególności osoby odpowiedzialnej za opracowanie, programisty i analityka). Owe ceny jednostkowe
miały być pomnożone przez określoną przez instytucję zamawiającą liczbę dni w celu obliczenia ceny oferty. W ten sposób instytucja
zamawiająca, określając liczbę dni konieczną do realizacji wspomnianych wyżej działań, sama dokonała oceny wielkości pracy,
jaka miała być wykonana, zwalniając oferenta z tego zadania i skupiając konkurencję między oferentami na stawce dziennej proponowanej
dla każdego profilu potrzebnego personelu. Skarżąca nie wykazała zaś, aby brak znajomości kodu źródłowego NCTS miał jakikolwiek
wpływ na proponowaną dla jej personelu stawkę dzienną.
Z powyższego wynika, że skarżąca nie wykazała przydatności dostępu do kodu źródłowego NCTS do wyceny oferty.
Wreszcie argumentacja skarżącej dotycząca przydatności dostępu do kodu źródłowego NCTS nie może znaleźć poparcia w ww. w pkt 52
wyroku w sprawie Evropaïki Dynamiki przeciwko Komisji. W odróżnieniu bowiem od niniejszej sprawy, w której system informatyczny
będący przedmiotem spornego zamówienia – EMCS – różni się od systemu, którego kod źródłowy nie został podany – NCTS – (zob.
pkt 82 powyżej), sprawa powołana przez skarżącą odnosiła się do systemu informatycznego – systemu Cordis – będącego jedynie
nową wersją systemu Cordis, którego kod źródłowy nie został podany (ww. w pkt 52 wyrok w sprawie Evropaïki Dynamiki przeciwko
Komisji, pkt 7) Co się tyczy w niniejszej sprawie przydatności kodu źródłowego NCTS, nie można przeprowadzić żadnej analogii
między nią a ww. w pkt 52 sprawą Evropaïki Dynamiki przeciwko Komisji.
Tak samo jest, jeżeli chodzi o argument skarżącej dotyczący zamówienia CUST‑DEV (zob. pkt 52 powyżej). W tym względzie Komisja
wskazała w swoich uwagach przedstawionych w następstwie pisma Sądu z dnia 2 marca 2009 r. (zob. pkt 31 powyżej), że zamówienie
CUST‑DEV dotyczyło aplikacji informatycznych w dziedzinie ceł, do których zalicza się również NCTS, a zatem iż podanie oferentom
kodu źródłowego tego systemu było uzasadnione. Nie jest tak natomiast w przypadku spornego zamówienia, które dotyczy aplikacji
informatycznych w dziedzinie podatków akcyzowych, czyli innej niż cła. Skarżąca nie zakwestionowała tego twierdzenia Komisji
podczas rozprawy, a Sąd nie ma żadnego powodu, by podawać je w wątpliwość.
Mając na uwadze powyższe wywody, należy stwierdzić, że przydatność kodu źródłowego NCTS do sporządzenia ofert w ramach udzielenia
spornego zamówienia nie została wykazana. Druga część zarzutu skarżącej musi w konsekwencji zostać oddalona.
W związku z powyższym omawiany zarzut podlega oddaleniu w całości.
B –
W przedmiocie zarzutu drugiego dotyczącego naruszenia rozporządzenia finansowego, szczegółowych zasad wykonania oraz dyrektyw
92/50 i 2004/18
1.     Argumenty stron
Skarżąca twierdzi, że kryteria udzielenia spornego zamówienia nie są wystarczająco szczegółowe ani dające się określić liczbowo,
a więc nie mogły być obiektywnie zbadane przez komisję przetargową. Owo uchybienie ze strony instytucji zamawiającej stanowi
naruszenie art. 97 ust. 1 rozporządzenia finansowego, art. 138 szczegółowych zasad wykonania, art. 17 ust. 1 dyrektywy 92/50
oraz przepisów dyrektywy 2004/18.
Komisja kwestionuje argumenty skarżącej.
2.     Ocena Sądu
Tytułem wstępu należy zaznaczyć, że na mocy art. 105 rozporządzenia finansowego, począwszy od dnia 1 stycznia 2003 r. – czyli
od daty wejścia w życie rzeczonego rozporządzenia – dyrektywy w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych
na dostawy, usługi i roboty stosuje się do zamówień publicznych udzielanych przez instytucje wspólnotowe na ich własny rachunek
jedynie w odniesieniu do progów decydujących o zasadach publikowania, wyboru procedur i odpowiednich terminów. Wynika z tego,
że zarzut, który skarżąca podnosi względem kryteriów udzielenia spornego zamówienia, musi zostać zbadany jedynie w świetle
przepisów rozporządzenia finansowego i szczegółowych zasad wykonania.
Należy ponadto przypomnieć, że zgodnie z art. 97 ust. 2 rozporządzenia finansowego i z art. 38 ust. 1 lit. b) szczegółowych
zasad wykonania, udzielenia spornego zamówienia należało dokonać przez procedurę przyjęcia najkorzystniejszej ekonomicznie
oferty.
Należy następnie przypomnieć, że w celu zapewnienia przestrzegania zasad przejrzystości, równego traktowania i niedyskryminacji
na etapie wyboru ofert w celu udzielenia zamówienia, art. 97 ust. 1 rozporządzenia finansowego nakłada na instytucję zamawiającą,
gdy udzielenie zamówienia odbywa się przez procedurę przyjęcia najkorzystniejszej ekonomicznie oferty, obowiązek określenia
i umieszczenia w dokumentach zaproszenia do składania ofert kryteriów udzielenia zamówienia służących ocenie treści ofert.
Zgodnie z art. 138 ust. 2 szczegółowych zasad wykonania kryteria te muszą być uzasadnione przedmiotem zamówienia. Zgodnie
z ust. 3 tego samego przepisu instytucja zamawiająca określa również, w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków
zamówienia, przypisaną poszczególnym wybranym kryteriom wagę, w celu określenia najkorzystniejszej ekonomicznie oferty.
Przepisy te pozostawiają jednak instytucji zamawiającej wybór kryteriów udzielenia zamówienia, w których świetle ocenione
zostaną oferty. Kryteria udzielania, jakie zamierza przyjąć instytucja zamawiająca, muszą mieć na celu każdorazowo określenie
najkorzystniejszej ekonomicznie oferty (zob. podobnie wyroki Sądu z dnia 25 lutego 2003 r.: w sprawie T‑4/01 Renco przeciwko
Radzie, Rec. s. II‑171, pkt 66; w sprawie T‑183/00 Strabag Benelux przeciwko Radzie, Rec. s. II‑135, pkt 74).
Co więcej, kryteria przyjęte przez instytucję zamawiającą w celu określenia najkorzystniejszej ekonomicznie oferty nie muszą
mieć koniecznie charakteru ilościowego lub ukierunkowanego wyłącznie na cenę. Nawet jeśli kryteria udzielenia zamówienia,
które nie są wyrażone w sposób ilościowy, są włączone do specyfikacji warunków zamówienia, mogą one być stosowane w sposób
obiektywny i jednolity w celu porównania ofert i są wyraźnie istotne dla ustalenia najkorzystniejszej ekonomicznie oferty
(zob. podobnie ww. w pkt 107 wyrok w sprawie Renco przeciwko Radzie, pkt 67, 68)
W niniejszej sprawie należy przede wszystkim przypomnieć, że kryteria udzielenia zamówienia wymienione są zarówno w ogłoszeniu
o zamówieniu [pkt IV 2)], jak i w specyfikacji warunków zamówienia załączonej do zaproszenia do składania ofert. Warunek jawności
przewidziany w art. 97 ust. 1 rozporządzenia finansowego jest spełniony.
Następnie należy przypomnieć, że uważane przez skarżącą za niejasne i subiektywne kryteria udzielenia zamówienia mają następujące
brzmienie:
„ 1.      Kryteria jakościowe obejmujące:
–      odpowiedniość zaproponowanej strategii dla realizacji wymaganych zadań(40/100);
–      odpowiedniość metod i narzędzi, środowiska i procedur związanych z jakością proponowanych dla realizacji wymaganych zadań
(30/100);
–      odpowiedniość proponowanej organizacji zespołu dla realizacji wymaganych zadań (20/100);
–      struktura, przejrzystość oraz kompletność oferty (10/100)”.
Należy zatem stwierdzić, że jasne brzmienie rzeczonych kryteriów nie potwierdza argumentacji skarżącej odnoszącej się do ich
rzekomo niejasnego i subiektywnego charakteru, a wręcz jej przeczy. Skarżąca nie przedstawia w szczególności żadnego dowodu
na poparcie swoich twierdzeń pozwalającego uznać, że przy określaniu tych kryteriów instytucja zamawiająca naruszyła obowiązek
przestrzegania zasad przejrzystości i równego traktowania oferentów. Wręcz przeciwnie, skarżąca w pewien sposób powtarza swą
przedstawioną w ramach pierwszego zarzutu argumentację dotyczącą rzekomego braku dokładnego opisu żądanych świadczeń oraz
dokładnych wymogów pracy, jaka ma być wykonana.
Brzmienie powyższych kryteriów ukazuje, że skupiają się one na następujących elementach: strategii proponowanej przez oferentów
(pierwsze kryterium), metodzie, narzędziach, środowisku i procedurach związanych z jakością (drugie kryterium) proponowanej
organizacji zespołu (trzecie kryterium), przejrzystości oraz kompletności oferty (czwarte kryterium). Skarżąca nie wyjaśnia
jednak ani nie wskazuje, dlaczego kryteria te nie mają uzasadnienia w przedmiocie spornego zamówienia. Ponadto nic nie pozwala
podawać w wątpliwość znaczenia tych kryteriów dla wskazania najkorzystniejszej ekonomicznie oferty, ponieważ kryteria te z pewnością
warunkują prawidłowe świadczenie usług objętych spornym zamówieniem, a więc i wartość samej oferty.
Chociaż prawdą jest, że kryteria te nie mają charakteru ilościowego, sama ta okoliczność nie może pozwolić na wyciągnięcie
wniosku, iż instytucja zamawiająca nie zastosowała ich w sposób obiektywny i jednolity (zob. podobnie ww. w pkt 107 wyrok
w sprawie Renco przeciwko Radzie, pkt 67, 68). Należy zaznaczyć, że w niniejszej sprawie skarżąca nie przedstawiła żadnego
dowodu w tym względzie.
Wreszcie tytułem uzupełnienia należy zauważyć, że zgodnie z mającymi zastosowanie przepisami instytucja zamawiająca wskazała
wagę przypisaną poszczególnym kryteriom udzielenia zamówienia, informując w ten sposób oferentów o znaczeniu, jakie zamierzała
nadać każdemu z kryteriów, dokonując oceny porównawczej ofert.
Z powyższego wynika, że skarżąca nie wykazała, iż instytucja zamawiająca uchybiła jej obowiązkowi określenia w dokumentach
dotyczących zaproszenia do składania ofert kryteriów udzielenia zamówienia z poszanowaniem ram regulacyjnych i zasad wypracowanych
w orzecznictwie, o których mowa w pkt 104–108 powyżej.
W świetle powyższego zarzut drugi należy oddalić.
C –
W przedmiocie zarzutu piątego dotyczącego naruszenia zasad dobrej administracji i staranności
1.     Argumenty stron
Skarżąca utrzymuje zasadniczo, że Komisja naruszyła zasady dobrej administracji i staranności, nie udzielając szybkiej i właściwej
odpowiedzi na jej faks z dnia 27 sierpnia 2004 r., w którym sformułowała ona zastrzeżenia w stosunku do przetargu, w szczególności
w odniesieniu do zasady niedyskryminacji.
Komisja kwestionuje argumenty skarżącej.
2.     Ocena Sądu
Na mocy ogólnej zasady dobrej administracji obejmującej również obowiązek staranności, każda instytucja ma obowiązek przestrzegania
rozsądnego terminu w przypadku prowadzenia postępowań administracyjnych i działać ze starannością w jej stosunkach z ogółem
(wyrok Trybunału z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie C‑47/07 P Masdar (UK) przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I‑9761, pkt 92; wyrok
Sądu z dnia 11 kwietnia 2006 r. w sprawie T‑394/03 Angeletti przeciwko Komisji, Zb.Orz.SP s. I‑A‑2‑95, II‑A‑2‑441, pkt 162).
Należy ponadto uściślić, że co się tyczy udzielania wspólnotowych zamówień publicznych, kontakty między instytucją zamawiającą
z jednej strony oraz potencjalnymi oferentami i oferentami z drugiej uregulowane są w art. 141 i 148 szczegółowych zasad wykonania.
Artykuł 141 szczegółowych zasad wykonania stanowi:
„1. Pod warunkiem że wniosek został złożony we właściwym czasie, przed nieprzekraczalnym terminem składania ofert, specyfikacje
[warunków zamówienia] i dokumenty dodatkowe przesyłane są w ciągu sześciu dni kalendarzowych od przyjęcia wniosku do wszystkich
podmiotów gospodarczych, które składały wnioski o specyfikacje [warunków zamówienia] lub wyraziły zainteresowanie złożeniem
oferty.
2. Pod warunkiem że wniosek w tej sprawie został złożony w odpowiednim czasie, dodatkowe informacje odnoszące się do specyfikacji
[warunków zamówienia] dostarczane są równocześnie wszystkim podmiotom gospodarczym, które złożyły wniosek o specyfikacje [warunków
zamówienia] lub wyraziły zainteresowanie złożeniem oferty nie później niż sześć dni przed nieprzekraczalnym terminem przyjmowania
ofert lub, w przypadku wniosku o informacje otrzymane mniej niż osiem dni kalendarzowych przed nieprzekraczalnym terminem
przyjmowania ofert, najwcześniej jak to możliwe po przyjęciu wniosku.
[…]”.
Ponadto art. 148 szczegółowych zasad wykonania przewiduje, co następuje:
„1. Kontakty między instytucjami zamawiającymi i oferentami w trakcie procedury przetargowej mogą mieć miejsce, w drodze wyjątku,
zgodnie z warunkami wymienionymi w ust. 2 i 3.
2. Przed dniem zakończenia przyjmowania ofert, w kwestii dokumentów dodatkowych i informacji, określonych w art. 141, instytucja
zamawiająca może:
a) w przypadku oferentów przekazać dodatkowe informacje wyłącznie do celów wyjaśnienia charakteru zamówienia, informacje te
przekazywane są tego samego dnia wszystkim oferentom, którzy wnioskowali o specyfikacje [warunków zamówienia];
[…]”.
Z powyższych przepisów wynika, iż kontakty między instytucją zamawiającą z jednej strony oraz potencjalnymi oferentami i oferentami
z drugiej przed nieprzekraczalnym terminem składania ofert są dozwolone w zakresie, w jakim mają na celu uzyskanie „dodatkowych
informacji” odnoszących się do specyfikacji warunków zamówienia (art. 141 ust. 2 szczegółowych zasad wykonania) oraz „dodatkowych
informacji” dotyczących dokumentów i dodatkowych informacji objętych art. 141 „wyłącznie do celów wyjaśnienia charakteru zamówienia”
[art. 148 ust. 2 lit. a) szczegółowych zasad wykonania].
Co się tyczy „dodatkowych informacji” wymienionych w art. 141 ust. 2 szczegółowych zasad wykonania, instytucja zamawiająca
jest zobowiązana dostarczyć je potencjalnym oferentom w terminach określonych w rzeczonym przepisie. Co się tyczy dodatkowych
informacji objętych art. 148 ust. 2 lit. a) szczegółowych zasad wykonania, instytucja zamawiająca ma możliwość, lecz nie obowiązek
dostarczenia ich oferentom.
W niniejszej sprawie należy stwierdzić, że faks z dnia 27 sierpnia 2004 r., do którego odnosi się skarżąca, nie zawiera wniosku
o informacje objęte wspomnianymi wyżej przepisami szczegółowych zasad wykonania. Jak już zaznaczono (zob. pkt 11 powyżej),
za pomocą tego faksu skarżąca sformułowała zastrzeżenia w przedmiocie postępowania o udzielenie spornego zamówienia, oparte
na możliwym braku obiektywności przetargu, z korzyścią dla oferentów będących już dostawcami zainteresowanej DG, na braku
jasnych specyfikacji tegoż przetargu oraz na braku precyzyjnych i obiektywnych kryteriów oceny oferentów. W tym samym faksie
wystąpiła ona również do zainteresowanej DG z wnioskiem o przesunięcie terminu na składanie ofert do chwili zaradzenia przez
tę ostatnią powyższym problemom. Wynika z tego, że Komisja nie była zobowiązana odpowiadać na to pismo. Uczyniła to jednak
w szybki i właściwy sposób w piśmie z dnia 3 września 2004 r., wyrażając opinię, iż zastrzeżenia skarżącej nie były zasadne,
i odmawiając uwzględnienia jej wniosku o przesunięcie terminu na składanie ofert (zob. pkt 13 powyżej). Pozwana wykazała się
niezaprzeczalną starannością, właściwą dobrej administracji, tym bardziej iż – jak zauważono powyżej – prawodawca nie nałożył
nań żadnego obowiązku udzielenia odpowiedzi w tym przypadku. Wynika z tego, że reakcja Komisji na faks z dnia 27 sierpnia
2004 r. nie wskazuje na żadne naruszenie zasad dobrej administracji i staranności.
Tytułem uzupełnienia należy zaznaczyć, że skarżąca nie zakwestionowała twierdzenia Komisji, zgodnie z którym instytucja zamawiająca
udzieliła szybkiej odpowiedzi na wszystkie pytania dotyczące specyfikacji warunków zamówienia zadane przez oferentów, z których
większość pochodziła od skarżącej.
Mając na względzie powyższe rozważania, niniejszy zarzut należy oddalić jako bezzasadny.
D –
W przedmiocie zarzutu czwartego dotyczącego braku odpowiednich informacji i uzasadnienia
1.     Argumenty stron
Skarżąca utrzymuje, że zaskarżona decyzja jest wadliwa ze względu na niewystarczające uzasadnienie przez zainteresowaną DG
jej działań. Zarzut ten składa się z dwóch części.
Po pierwsze, zainteresowana DG nie dostarczyła skarżącej wszystkich informacji, o jakie ta wystąpiła, dotyczących odrzucenia
jej oferty, z naruszeniem art. 253 WE i art. 8 dyrektywy 92/50. Zainteresowana DG nie przedstawiła w jasny sposób powodów
odrzucenia oferty skarżącej oraz nie wypowiedziała się w żaden sposób o cechach i stosunkowych zaletach przyjętej oferty,
odmawiając w ten sposób skarżącej możliwości sformułowania istotnych uwag dotyczących dokonanego wyboru, a także ewentualnej
możliwości uzyskania odszkodowania. Skarżąca zwraca również uwagę na fakt, iż zainteresowana DG nie powołała żadnego względu
porządku publicznego ani też tajemnicy handlowej, aby uzasadnić odmowę podania do wiadomości sprawozdania z oceny normalnie
przekazywanego przez Komisję w takich przypadkach wszystkim oferentom, zgodnie z art. 12 ust. 2 dyrektywy 92/50 Zdaniem skarżącej
niewystarczające uzasadnienie takie jak to, o którym mowa, sprawia, że kontrola sądowa zaskarżonej decyzji jest nadzwyczaj
utrudniona, a nawet niemożliwa.
Po drugie, skarżąca podkreśla w replice przekroczenie piętnastodniowego terminu dotyczącego podania do wiadomości oferentów
wyciągów ze sprawozdania komisji przetargowej z naruszeniem rozporządzenia finansowego i prawodawstwa dotyczącego zamówień
publicznych. Przekroczenie terminu i całkowity brak uzasadnienia w odniesieniu do pewnych aspektów zaskarżonej decyzji były
źródłem trudności, jakie miała skarżąca z wniesieniem odwołania do Sądu.
Komisja wnosi o oddalenie tego zarzutu.
2.     Ocena Sądu
Tytułem wstępu należy uściślić, że przepisami określającymi treść obowiązku uzasadnienia spoczywającego na instytucji zamawiającej
wobec oferenta, który nie został wybrany w ramach postępowania o udzielenie danego zamówienia, są art. 100 ust. 2 rozporządzenia
finansowego i art. 149 szczegółowych zasad wykonania, a nie, jak twierdzi skarżąca, przepisy dyrektywy 92/50 (zob. pkt 104
powyżej).
Z treści powyższych przepisów wynika, iż w dziedzinie zamówień publicznych instytucja zamawiająca spełnia obowiązek uzasadnienia,
jeżeli w pierwszej chwili poprzestaje na powiadomieniu każdego niedopuszczonego oferenta o przyczynach odrzucenia jego oferty,
a następnie tych oferentów, którzy złożyli dopuszczoną ofertę oraz wystąpili z wyraźnym wnioskiem w tym zakresie, informuje
o cechach i stosunkowych zaletach przyjętej oferty, a także o nazwie oferenta, któremu udzielono zamówienia w terminie piętnastu
dni od otrzymania pisemnego wniosku (zob. wyroki Sądu: z dnia 12 lipca 2007 r. w sprawie T‑250/05 Evropaïki Dynamiki przeciwko
Komisji, niepublikowany w Zbiorze, pkt 68; z dnia 10 września 2008 r. w sprawie T‑465/04 Evropaïki Dynamiki przeciwko Komisji,
niepublikowany w Zbiorze, pkt 47 i przytoczone tam orzecznictwo).
Ten sposób postępowania jest zgodny z celem obowiązku uzasadnienia zawartym w art. 253 WE, według którego uzasadnienie powinno
przedstawiać w sposób jasny i jednoznaczny rozumowanie autora aktu, w sposób pozwalający zainteresowanym na zapoznanie się
z względami uzasadniającymi przyjęty środek, tak by umożliwić im dochodzenie ich praw, a sądowi dokonanie jego kontroli (zob.
podobnie wyroki Sądu: z dnia 8 maja 1996 r. w sprawie T‑19/95 Adia interim przeciwko Komisji, Rec. s. II‑321, pkt 32; z dnia
26 lutego 2002 r. w sprawie T‑169/00 Esedra przeciwko Komisji, Rec. s. II‑609, pkt 190; ww. w pkt 107 wyrok w sprawie Strabag
Benelux przeciwko Radzie, pkt 55; ww. w pkt 133 wyrok w sprawie Evropaïki Dynamiki przeciwko Komisji, pkt 69).
Należy dodać, że dochowanie obowiązku uzasadnienia należy oceniać w świetle elementów informacji, jakimi skarżąca dysponuje
w chwili wniesienia skargi (ww. w pkt 107 wyroki: w sprawie Strabag Benelux przeciwko Radzie, pkt 58; w sprawie Renco przeciwko
Radzie, pkt 96).
Wynika z tego, iż dla określenia, czy w niniejszej sprawie Komisja spełniła swój obowiązek uzasadnienia, należy zbadać pisma
z dni 18 listopada i 10 grudnia 2004 r. wysłane przez nią skarżącej przed wniesieniem niniejszej skargi.
W piśmie z dnia 18 listopada 2004 r. poinformowano skarżącą, że jej oferta (złożona przez Steria w ramach konsorcjum Evropaïki
Dynamiki‑Steria) nie została przyjęta. Wskazuje ono, że rzeczona oferta nie została przyjęta, ponieważ w świetle kryteriów
udzielenia zamówienia nie była najlepsza pod względem stosunku jakości do ceny. W piśmie tym wyjaśnia się, że skarżąca może
otrzymać dodatkowe informacje dotyczące powodów odrzucenia jej oferty oraz że jeżeli zwróci się z pisemnym wnioskiem może
uzyskać dodatkowe informacje o cechach i stosunkowych zaletach przyjętej oferty i o nazwie oferenta, któremu udzielono zamówienia.
Pismo wskazuje wreszcie, że pewne szczegóły powyższej oferty nie zostaną podane do wiadomości, jeżeli utrudniłoby to stosowanie
prawa, byłoby sprzeczne z interesem publicznym lub zaszkodziłoby uzasadnionym interesom gospodarczym przedsiębiorstw prywatnych
lub publicznych lub zakłóciłoby uczciwą konkurencję między tymi przedsiębiorstwami. Wynika z tego, że chociaż pismo to przybiera
pod pewnymi względami charakter stereotypowy, sporządzone zostało zgodnie z przepisami art. 100 ust. 2 rozporządzenia finansowego.
Pismo z dnia 10 grudnia 2004 r. skierowane przez Komisję do skarżącej podaje jej do wiadomości wyciąg ze sprawozdania komisji
przetargowej. Pismo to zostało wysłane w odpowiedzi na pisemny wniosek skarżącej z dnia 22 listopada 2004 r., ponowiony w dniu
8 grudnia 2004 r.
Wyciąg ze sprawozdania komisji przetargowej wymienia nazwę wybranego oferenta. Ponadto wyciąg ten zawiera wyczerpujące uwagi
komisji przetargowej dotyczące oferty wybranego oferenta oraz oferty konsorcjum Evropaïki Dynamiki‑Steria w zakresie każdego
z kryteriów udzielenia zamówienia (zob. pkt 21 powyżej). Ponadto wyciąg ten zawiera tabelę z ocenami przyznanymi obydwu ofertom
w zakresie każdego z kryteriów udzielenia zamówienia jak też tabelę odpowiednich cen dwóch ofert i ocenę porównawczą stosunku
jakości do ceny (zob. pkt 22 powyżej).
Należy więc stwierdzić, że podając skarżącej najpierw zasadnicze powody odrzucenia oferty konsorcjum Evropaïki Dynamiki‑Steria,
a następnie wyżej wspomniany wyciąg ze sprawozdania komisji przetargowej, Komisja wystarczająco, w sensie prawnym, uzasadniła
odrzucenie oferty skarżącej zgodnie z art. 100 ust. 2 rozporządzenia finansowego i art. 149 ust. 2 szczegółowych zasad wykonania.
Należy bowiem zaznaczyć, że rzeczony wyciąg zawiera nazwę oferenta, któremu udzielono zamówienia, a także – w uwagach komisji
przetargowej oraz w dwóch wyżej wspomnianych tabelach – „cechy i stosunkowe zalety przyjętej oferty”. Pismo z dnia 18 listopada
2004 r. oraz wspomniany wyciąg podany do wiadomości w piśmie z dnia 10 grudnia 2004 r. pozwoliły zatem skarżącej od razu zrozumieć
powody, ze względu na które jej oferta nie została wybrana, a mianowicie fakt, iż była ona mniej korzystna niż oferta wybranego
oferenta, ponieważ ta ostatnia odznaczała się lepszym stosunkiem jakości do ceny.
Jeżeli chodzi wreszcie o zarzut skarżącej dotyczący przekroczenia piętnastodniowego terminu dotyczącego podania jej do wiadomości
wyciągu ze sprawozdania komisji przetargowej, należy zauważyć, że wyciąg ten rzeczywiście został jej podany do wiadomości
w piśmie z dnia 10 grudnia 2004 r. i dotarł do niej co najmniej osiemnaście dni kalendarzowych po skierowaniu do Komisji faksem
i listem poleconym z dnia 22 listopada 2004 r. pisemnego wniosku. Owo niewielkie opóźnienie – mimo że jest godne pożałowania
–w żaden sposób nie ograniczyło jednak możliwości dochodzenia przez skarżącą jej praw przed Sądem i nie może więc samo w sobie
spowodować stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji. Z akt sprawy wynika bowiem, że skarżąca wykorzystała wszystkie informacje
zawarte w tym wyciągu, by wnieść niniejszą skargę (zob. podobnie ww. w pkt 133 wyrok z dnia 10 września 2008 r. w sprawie
Evropaïki Dynamiki przeciwko Komisji, pkt 52).
W świetle powyższych rozważań należy stwierdzić, że uzasadnianie zaskarżonej decyzji umożliwiło skarżącej dochodzenie jej
praw, a Sądowi wykonanie kontroli. W konsekwencji niniejszy zarzut należy oddalić.
E –
W przedmiocie zarzutu trzeciego dotyczącego oczywistych błędów w ocenie popełnionych przez instytucję zamawiającą przy ocenie
oferty skarżącej
1.     Argumenty stron
Skarżąca utrzymuje, że zainteresowana DG popełniła oczywisty błąd w ocenie, nie oceniając prawidłowo ani obiektywnie jakości
jej oferty i uznając, że jej oferta była gorsza od oferty wybranego oferenta.
W ramach tego zarzutu skarżąca podnosi, po pierwsze, że skoro dla sporządzenia ostatecznej klasyfikacji zainteresowana DG
nie zastosowała obiektywnej, z góry określonej i znanej oferentom metodologii oczywiste jest, iż decyzja komisji przetargowej
opierała się na błędnych założeniach.
Po drugie, skarżąca wskazuje, że ogólny charakter wykorzystanych kryteriów oraz nieznajomość przez oferentów dokładnej natury
będącego przedmiotem umowy zadania doprowadziły do subiektywnej oceny wartości ofert.
Skarżąca krytykuje wreszcie pewne szczegółowe uwagi komisji przetargowej, które ukazują istnienie oczywistych błędów w ocenie
popełnionych przy ocenie oferty.
Komisja kwestionuje argumenty skarżącej.
2.     Ocena Sądu
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem instytucji zamawiającej przysługuje szeroki zakres swobodnego uznania w zakresie okoliczności,
jakie uwzględnia w celu podjęcia decyzji o udzieleniu zamówienia w trybie przetargu, a kontrola Sądu musi być ograniczona
do weryfikacji, czy przestrzegane były przepisy proceduralne oraz przepisy dotyczące uzasadnienia, a także do sprawdzenia
prawidłowości dokonanych ustaleń faktycznych oraz tego, czy nie wystąpił oczywisty błąd w ocenie okoliczności faktycznych
i czy nie doszło do nadużycia władzy (wyroki Sądu: z dnia 27 września 2002 r. w sprawie T‑211/02 Tideland Signal przeciwko
Komisji, Rec. s. II‑3781, pkt 33; z dnia 6 lipca 2005 r. w sprawie T‑148/04 TQ3 Travel Solutions Belgium przeciwko Komisji,
Zb.Orz. s. II‑2627, pkt 47; zob. również podobnie wyrok Trybunału z dnia 23 listopada 1978 r. w sprawie 56/77 Agence européenne
d’intérims przeciwko Komisji, Rec. s. 2215, pkt 20).
W niniejszej sprawie należy zaznaczyć, iż aby wykazać istnienie oczywistego błędu w ocenie popełnionego przez instytucję zamawiająca,
skarżąca opiera się zasadniczo na dwóch okolicznościach.
Po pierwsze, utrzymuje ona, że zainteresowana DG nie zastosowała obiektywnej, z góry określonej i znanej oferentom metodologii
do sporządzenia ostatecznej klasyfikacji. Powołuje się ona również na rzekomą nieznajomość przez oferentów dokładnej natury
będących przedmiotem umowy zadań oraz rzekomo ogólny charakter kryteriów udzielenia zamówienia wnioskując z powyższego, że
ocena ofert musiała być subiektywna i opierać się na błędnych założeniach.
Należy jednak zauważyć, że skarżąca ogranicza się do ogólnych twierdzeń, których nie potwierdza ani nie podtrzymuje jakikolwiek
dowód. Jej argumentacja powtarza tę wykorzystaną w ramach zarzutów pierwszego i drugiego, które zostały oddalone przez Sąd.
Ponadto skarżąca nijak nie wykazuje, w jaki sposób te rzekome uchybienia doprowadziły instytucję zamawiającą do błędnych założeń
i subiektywnej oceny ofert. Należy zatem stwierdzić, że argumentacja ta nie może uzasadnić niniejszego zarzutu.
Po drugie, skarżąca kwestionuje szczegółowe uwagi sformułowane przez komisję przetargową w stosunku do oferty konsorcjum Evropaïki
Dynamiki‑Steria.
Po pierwsze, skarżąca kwestionuje uwagę komisji przetargowej, zgodnie z którą „oferta wskazuje na niewystarczające zrozumienie
specyfikacji warunków zamówienia, w zakresie w jakim odnosi się do działań, które zostały już dokonane lub które będą dokonane
w chwili wejścia w życie umowy”. Skarżąca kwestionuje zasadność tej uwagi, uważając, że jest ona subiektywna i niesprawiedliwa
i zasadniczo utrzymuje, że jeżeli doszło do niewłaściwego zrozumienia, to było ono skutkiem tego, iż skarżąca została zaproszona
do złożenia oferty na projekt, którego specyfikacje nie były znane. Uważa ona ponadto, że w każdym razie uwaga taka jest niejasna
i że nie da się jej podważyć.
Powyższa uwaga komisji przetargowej odnosi się do pierwszego kryterium udzielenia spornego zamówienia, a mianowicie do kryterium
„odpowiedniości proponowanej strategii dla realizacji wymaganych zadań”. Jeżeli chodzi o to kryterium udzielenia zamówienia,
oferta konsorcjum Evropaïki Dynamiki‑Steria uzyskała ocenę 22,2/40 podczas gdy przyjęta oferta ocenę 35,1/40.
Należy stwierdzić w tym miejscu jeszcze, iż krytykując powyższą uwagę, skarżąca powtarza argumenty powołane w ramach oddalonego
przez Sąd pierwszego zarzutu. Ponadto wysuwając zwykłe twierdzenia, skarżąca w żaden sposób nie wykazuje zasadności jej tez
odnoszących się do rzekomo subiektywnego, niesprawiedliwego i niejasnego charakteru wyżej przytoczonej uwagi. Wynika z tego,
że krytyka skarżącej pod adresem wspomnianej uwagi komisji przetargowej nie wykazuje, by uwaga ta była błędna, a tym bardziej,
by miał miejsce oczywisty błąd w ocenie dotyczący jej oferty.
Po drugie, skarżąca kwestionuje uwagę komisji przetargowej, zgodnie z którą „[o]ferta prezentuje pewne sprzeczności, w szczególności
jeżeli chodzi o planowanie: na przykład niektóre działania polegające na opracowaniu rozpoczynają się nawet przed początkiem
specyfikacji”. W odpowiedzi udzielonej na pisemne pytanie Sądu skarżąca wskazała, że uważne zbadanie diagramów Gantta włączonych
do jej oferty ukazuje, iż wbrew uwadze komisji przetargowej przewidziała, że działania polegające na opracowaniu, poza kilkoma
uzasadnionymi wyjątkami, rozpoczną się po działaniach związanych ze specyfikacją.
Powyższa kwestionowana przez skarżącą uwaga komisji przetargowej odnosi się również do pierwszego kryterium udzielenia spornego
zamówienia.
Po zbadaniu diagramów Gantta przedłożonych przez skarżącą i mając na uwadze odpowiedzi na pytania Sądu udzielone przez strony
na rozprawie, Sąd uważa, że diagramy te rzeczywiście sprawiają wrażenie, iż przy planowaniu projektu dotyczącego spornego
zamówienia skarżąca przewidywała, że przynajmniej niektóre działania polegające na opracowaniu rozpoczną się przed odpowiadającymi
im działaniami specyfikacyjnymi, wykazując w ten sposób, że uwaga komisji przetargowej była uzasadniona. Prawdą jest, iż zasadniczo
skarżąca podniosła na rozprawie, że wszelkie niewłaściwe zrozumienie mogące wyniknąć z analizy diagramów Gantta było skutkiem
okoliczności, iż diagramy te, pod postacią, w jakiej przedłożono je Sądowi i włączono również do oferty były przedstawione
w formacie A4 który sprawiał, iż pewne informacje – niezbędne, by zrozumieć planowanie projektu zawarte w ofercie konsorcjum
Evropaïki Dynamiki‑Steria – były niewidoczne. Skarżąca podniosła, że włączyła do swojej oferty również te same diagramy Gantta,
lecz w formacie A3, co uwidacznia mające znaczenie informacje związane z planowaniem projektu i wykazuje, iż uwaga komisji
przetargowej nie była zasadna. Jednakże bez względu na ich podnoszone znaczenie należy stwierdzić, iż Sąd nie dysponował wyżej
wspomnianymi diagramami w formacie A3.
W każdym razie nawet zakładając, że powyższa argumentacja skarżącej jest zasadna, należy zaznaczyć, iż dotyczy ona pierwszego
kryterium udzielenia spornego zamówienia. Tymczasem jak wynika z tabel przedstawionych w pkt 22 powyżej, nawet jeżeli oferta
skarżącej otrzymałaby była maksimum punktów za to kryterium udzielenia zamówienia, czyli 40/40, skarżąca nie byłaby w stanie
otrzymać tego zamówienia, zważywszy na liczbę punktów, jakie jej oferta uzyskała za trzy pozostałe kryteria udzielenia zamówienia.
W tych okolicznościach należy dojść do wniosku, że skarżąca nie wykazała błędności omawianej uwagi komisji przetargowej oraz
w każdym razie, że w ogóle nie wykazała, iż owa rzekomo błędna uwaga przekłada się na oczywisty błąd w ocenie popełniony przy
ocenie jej oferty.
Po trzecie, skarżąca kwestionuje następującą uwagę komisji przetargowej:
„Oferta prezentuje szczegółowy opis Cosmic FFP, jednakże narzędzia proponowane dla oceny (Calico i Costar) są właściwe jedynie
dla ocen opartych na metodologii Cocomo II, co jest niespójne (zob. sekcję 4.1.3.5.1) [oferty]”.
Uwaga ta odnosi się do drugiego kryterium udzielenia spornego zamówienia, a mianowicie „odpowiedniości metod i narzędzi, środowiska
i procedur związanych z jakością proponowanych dla realizacji wymaganych zadań”. Jeżeli chodzi o to kryterium udzielenia zamówienia,
powyższa oferta uzyskała ocenę 16,7/30, podczas gdy przyjęta oferta uzyskała ocenę 24,5/30.
Komisja wyjaśniła w swoich pismach i na rozprawie, że niespójność podnoszona przez komisję przetargową polegała na tym, iż
skarżąca, podczas gdy opisała w jej ofercie narzędzia, jakich zamierzała użyć w celu wykorzystania metody Cocomo, czego nie
wymagano w przetargu, nie dostarczyła żadnej informacji dotyczącej infrastruktury wykorzystania metody Cosmic FFP będącej
metodą nakazaną w specyfikacji warunków zamówienia. Ponadto skarżąca nie wskazała, jaki był związek między dwiema wspomnianymi
w jej ofercie metodami Cocomo i Cosmic FFP oraz jaki był związek między wspomnianą bez wyraźnej przyczyny w jej ofercie metodą
Cocomo oraz systemem będącym przedmiotem spornego zamówienia.
W odpowiedzi udzielonej na pisemne pytanie Sądu skarżąca podniosła, że odniesienia w jej ofercie do metody Cocomo nie powinno
się uważać za niespójność oraz że przyczyną niezaproponowania przez nią szczególnych narzędzi dla metodologii Cosmic FPP było,
iż takie szczególne narzędzia nie były konieczne. Wybrany oferent również nie przedstawił takich narządzi w swojej ofercie.
Należy przede wszystkim zaznaczyć, że specyfikacja warunków spornego zamówienia rzeczywiście nakazuje wykorzystanie systemu
Cosmic FFP zasadniczo do oszacowania nakładu pracy wymaganego do wykonania pewnych działań informatycznych związanych ze spornym
zamówieniem. Z analizy sekcji 4.1.3.5.1 oferty konsorcjum Evropaïki Dynamiki-Steria wynika również, iż odnosi się ona bardzo
zwięźle i w ogólnych zarysach do metody Cocomo i do narzędzi Calico i Costar. Należy wreszcie zauważyć, że komisja przetargowa
zarzuca brak sprecyzowania, jakie narzędzia będą wykorzystane w ramach systemu Cosmic FFP nie tylko powyższemu konsorcjum,
lecz również wybranemu oferentowi.
Należy zaznaczyć, że skarżąca nie przedstawia żadnego argumentu pozwalającego ustalić, że te bezsporne okoliczności faktyczne,
decydują o błędności uwagi komisji przetargowej wspomnianej w pkt 161 powyżej i a fortiori pozwalają sądzić, że rzeczona uwaga
doprowadziła w tym względzie instytucję zamawiającą do oczywiście błędnej oceny oferty konsorcjum Evropaïki Dynamiki‑Steria,
zwłaszcza że ocena przyznana rzeczonej ofercie w zakresie drugiego kryterium udzielenia spornego zamówienia nie opiera się
jedynie na tej analizie, lecz również na innych zgodnych uwagach wydanych przez komisję przetargową (zob. podobnie ww. w pkt 133
wyrok z dnia 12 lipca 2007 r. w sprawie Evropaïki Dynamiki przeciwko Komisji, pkt 106).
Po czwarte, skarżąca kwestionuje uwagę komisji przetargowej, zgodnie z którą „[w] całej ofercie [konsorcjum Evropaïki Dynamiki‑Steria]
za metodę zarządzania projektem [uznano] RUP [chociaż jego] propozycja programu dla środowiska opracowywania nie wymienia
żadnej licencji IBM-Rational”. Uwaga ta odnosi się również do drugiego kryterium udzielenia spornego zamówienia.
Komisja uściśliła w swoich pismach i na rozprawie, że w uwadze tej komisja przetargowa zaznaczyła niespójność oferty konsorcjum
Evropaïki Dynamiki‑Steria polegającą na tym, że podczas gdy w ofercie tej wielokrotnie przywoływano RUP jako metodę, którą
należy przyjąć, nie sprecyzowano w niej jednak, czy rzeczone konsorcjum dysponowało licencją na oprogramowanie IBM‑Rational,
które należało wykorzystać w ramach tej metody, pozostawiając w ten sposób w zawieszeniu kwestię tego, czy koszty wykorzystania
tego programu ponieść miała skarżąca czy też instytucja zamawiająca.
Według skarżącej wyżej wspomniana uwaga mogła wprowadzić instytucję zamawiającą w błąd, a przy tym pozbawiona jest znaczenia.
Koszt potrzebnych licencji ponieść miała skarżąca, a więc nie było powodu, by wspominać w jakikolwiek sposób o tej kwestii
w ofercie, ponieważ przetarg tego nie wymagał. Zdaniem skarżącej było oczywiste, że do wykonania swojej pracy wykorzysta produkty
objęte licencją.
W tym zakresie wystarczy wskazać, iż argumentacja skarżącej jest ogólna i nie jest poparta żadnym dowodem. Nie może ona zatem
wykazać błędności wyżej wspomnianej uwagi komisji przetargowej, a tym bardziej istnienia oczywistego błędu w ocenie popełnionego
przez instytucję zamawiającą.
Po piąte, skarżąca kwestionuje znaczenie uwagi komisji przetargowej zgodnie z którą „[p]omimo że doświadczenie w dziedzinie
ceł i podatków akcyzowych uznaje się [w ofercie konsorcjum Evropaïki Dynamiki‑Steria] za kompetencję niezbędną, w praktyce
propozycja nie wskazuje na istnienie kompetencji tego typu”. Uwaga ta odnosi się do trzeciego kryterium udzielenia spornego
zamówienia, a mianowicie „odpowiedniość proponowanej organizacji zespołu dla realizacji wymaganych zadań”. Konsorcjum Evropaïki
Dynamiki‑Steria w zakresie tego kryterium udzielenia przyznano ocenę 14,5/20, podczas gdy przyjęta oferta uzyskała ocenę 17,6/20.
Po pierwsze, skarżąca utrzymuje, że wyżej wspomniana uwaga nie jest zasadna, ponieważ konsorcjum Evropaïki Dynamiki‑Steria
dysponowało doświadczeniem w dziedzinie ceł i podatków akcyzowych oraz że doświadczenie to zostało opisane w ofercie. Po drugie,
skarżąca zaznacza, iż nie było żadnego powodu, by włączać do oferty szczegółowe informacje w tej dziedzinie, ponieważ nie
żądano tego w przetargu, a specyfikacja warunków zamówienia nie wymagała posiadania tej „kompetencji”. Skarżąca twierdzi wreszcie,
że okoliczność, iż rzekomy brak doświadczenia konsorcjum Evropaïki Dynamiki‑Steria w dziedzinie ceł i podatków akcyzowych
wykorzystano jako przyczynę uzasadniającą mierną ocenę jej oferty, stanowi naruszenie warunków przetargu, ponieważ nie wspomina
się w nich o tym doświadczeniu jako o kryterium oceny.
Krytyka skarżącej dotyczy zarówno znaczenia uwagi komisji przetargowej, jak i jej zasadności.
Co się tyczy znaczenia uwagi, Sąd wskazuje, iż mimo że w specyfikacji warunków zamówienia nie wymagano od oferentów doświadczenia
w dziedzinie ceł i podatków akcyzowych, komisja przetargowa w uwadze tej pragnęła po prostu podkreślić istnienie niespójności
w ofercie konsorcjum Evropaïki‑Dynamiki-Steria. Niespójność ta polegała na tym, że podczas gdy konsorcjum twierdziło, iż aby
zostać wybranym, oferent musi posiadać doświadczenie w dziedzinie ceł i podatków akcyzowych, jego oferta nie wskazywała jednak
na takie doświadczenie w jego przypadku. Wbrew twierdzeniu skarżącej taka uwaga komisji przetargowej mogła stanowić użyteczne
wyjaśnienie dla instytucji zamawiającej.
Co się tyczy zasadności uwagi należy zaznaczyć, że Komisja wyjaśniła, iż uwaga ta została sformułowana w stosunku do sekcji
6.3.1 oferty konsorcjum Evropaïki Dynamiki‑Steria wskazującej, iż proponowani analitycy biznesowi (business analysts) mieli
„udokumentowane doświadczenie w dziedzinie podatków akcyzowych/opodatkowania/ceł w UE”. Zdaniem Komisji komisja przetargowa
uznała, iż przedstawione przez skarżącą curriculum vitae analityków biznesowych nie potwierdzały takiego doświadczenia. Skarżąca
nie była w stanie podważyć tych przedstawionych przez Komisję wyjaśnień. W tych okolicznościach należy orzec, iż nie wykazano
błędności omawianej uwagi komisji przetargowej.
Należy wreszcie zaznaczyć, iż skarżąca kwestionuje uwagę komisji przetargowej dotyczącą drugiego kryterium udzielenia zamówienia
i zarzucającą Evropaïki Dynamiki-Steria włączenie do oferty, niemających uzasadnienia ani żadnego związku z celami EMCS, odniesień
do standardów dotyczących w szczególności architektury i wykorzystanych narzędzi informatycznych. Skarżąca odpiera również
uwagę komisji przetargowej dotyczącą czwartego kryterium udzielenia zamówienia i rzekomo ogólnego charakteru oferty konsorcjum
Evropaïki Dynamiki-Steria. Należy jednak zauważyć, iż skarżąca ponownie wysuwa zwykłe twierdzenia, argumentuje w sposób ogólny
i nie łączy ich z żadnym dowodem. Pozostaje więc jedynie oddalić te zarzuty.
Tytułem uzupełnienia Sąd uważa za istotne, by podkreślić, iż postępowanie skarżącej nastawione na krytykowanie pewnych szczegółowych
uwag komisji przetargowej jest bezskuteczne, ponieważ nijak nie wykazuje ona, w jaki sposób te rzekomo błędne uwagi mogłyby
doprowadzić do oczywistego błędu w ocenie oferty konsorcjum Evropaïki Dynamiki‑Steria. W tym względzie skarżąca powinna przede
wszystkim wytłumaczyć, w jaki sposób rzekomo błędny komentarz wpływa na ocenę, jaką uzyskała jej oferta. Skarżąca nie udzieliła
takiego wyjaśnienia.
Mając na uwadze powyższe wywody, należy stwierdzić, że skarżąca nie wykazała istnienia oczywistych błędów w ocenie popełnionych
przez instytucję zamawiającą w ramach oceny oferty konsorcjum Evropaïki Dynamiki-Steria. Niniejszy zarzut należy w konsekwencji
oddalić.
Wynika z tego, że skarga powinna być oddalona.

W przedmiocie kosztów
Skarżąca wnosi do Sądu o obciążenie Komisji całością kosztów postępowania, nawet w przypadku oddalenia jej skargi. Podnosi
ona, że brak podania do wiadomości przez zainteresowaną DG wystarczającego uzasadnienia we właściwym czasie uniemożliwił jej
dokonanie pełnej oceny możliwości zakwestionowania zaskarżonej decyzji i zmusił ją do wniesienia niniejszej skargi w celu
ochrony jej praw.
Komisja uważa, że taki wniosek nie znajduje uzasadnienia w prawie wspólnotowym.
Zgodnie z art. 87 § 2 regulaminu Sądu kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę.
Ponadto art. 87 § 3 powyższego regulaminu przewiduje że:
„W razie częściowego tylko uwzględnienia żądań każdej ze stron oraz w wypadkach szczególnych Sąd może postanowić, że koszty
zostaną rozdzielone albo że każda ze stron poniesie własne koszty.
Niezależnie od wyniku sprawy Sąd może nałożyć na stronę obowiązek zwrotu kosztów, które w rezultacie jej działania, niemającego
uzasadnionego powodu lub podjętego w złej wierze, poniosła druga strona”.
W niniejszej sprawie stwierdzono w szczególności, że czwarty zarzut dotyczący braku odpowiednich informacji i braku uzasadnienia
nie był zasadny. Ponadto nie ma żadnego innego powodu, by Sąd odstąpił od wyżej wspomnianej zasady zawartej w art. 87 § 2.
Wniosek skarżącej podlega w konsekwencji oddaleniu.
Ponieważ skarżąca przegrała sprawę, zgodnie z żądaniem Komisji należy obciążyć ją kosztami postępowania.
Z powyższych względów
SĄD (trzecia izba)
orzeka, co następuje:
1)
Skarga zostaje oddalona.
2)
Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE pokrywa własne koszty i koszty poniesione
przez Komisję Europejską.
Azizi
Cremona
Frimodt Nielsen
Wyrok ogłoszono na posiedzeniu jawnym w Luksemburgu w dniu 19 marca 2010 r.
Podpisy
Spis treści
Ramy prawne
Okoliczności faktyczne leżące u podstaw sporu
I – Skomputeryzowany system przepływu produktów objętych podatkiem akcyzowym i nadzoru nad nimi (EMCS)
II – Udzielenie spornego zamówienia
Przebieg postępowania i żądania stron
Co do prawa
I –  W przedmiocie dopuszczalności
A – Argumenty stron
B – Ocena Sądu
II – Co do istoty
A –  W przedmiocie zarzutu pierwszego dotyczącego naruszenia zasady niedyskryminacji i zasady wolnej konkurencji.
1. Argumenty stron
2. Ocena Sądu
a)  W przedmiocie pierwszej części zarzutu dotyczącej braku specyfikacji EMCS.
b)  W przedmiocie drugiej części zarzutu odnoszącej się do braku podania do wiadomości kodu źródłowego NCTS
W przedmiocie rozbieżności co do poinformowania z korzyścią dla wybranego oferenta
W przedmiocie przydatności kodu źródłowego NCTS do sporządzenia ofert
B –  W przedmiocie zarzutu drugiego dotyczącego naruszenia rozporządzenia finansowego, szczegółowych zasad wykonania oraz
dyrektyw 92/50 i 2004/18
1. Argumenty stron
2. Ocena Sądu
C –  W przedmiocie zarzutu piątego dotyczącego naruszenia zasad dobrej administracji i staranności
1. Argumenty stron
2. Ocena Sądu
D –  W przedmiocie zarzutu czwartego dotyczącego braku odpowiednich informacji i uzasadnienia
1. Argumenty stron
2. Ocena Sądu
E –  W przedmiocie zarzutu trzeciego dotyczącego oczywistych błędów w ocenie popełnionych przez instytucję zamawiającą przy
ocenie oferty skarżącej
1. Argumenty stron
2. Ocena Sądu
W przedmiocie kosztów
*
Język postępowania: angielski.