CELEX: 62004CJ0509
Impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales
Directiva 69/335/CEE
Artículo 7, apartado 1, letras b) y b) bis
Impuesto sobre las aportaciones de capital
Exención
Requisitos
Conservación de las participaciones sociales adquiridas durante un plazo de cinco años

Motivación de la sentencia
1.  La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 7, apartado 1, letras b) y b) bis,  de la Directiva 69/335/CEE del Consejo, de 17 de julio de 1969, relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales (DO L 249, p. 25; EE 09/01, p. 22), en su versión modificada por las Directivas 73/79/CEE del Consejo, de 9 de abril de 1973 (DO L 103, p. 13; EE 09/01, p. 42), y 85/303/CEE del Consejo, de 10 de junio de 1985 (DO L 156, p. 23; EE 09/01, p. 171) (en lo sucesivo, «Directiva 69/335»).
2. Dicha petición fue presentada en el marco de un litigio entre la sociedad Magpar VI BV (en lo sucesivo, «Magpar») y las autoridades tributarias neerlandesas, en relación con la negativa de éstas a concederle la exención del impuesto sobre las aportaciones de capital que gravan la concentración de capitales, con arreglo al artículo 7, apartado 1, de la Directiva 69/335.
Marco jurídico
Normativa comunitaria
3. Como se desprende de su primer considerando, la Directiva 69/335 tiene por objeto promover la libre circulación de capitales para la creación de una unión económica que tenga características análogas a las de un mercado interior. Con este fin, y como resulta de sus considerandos sexto, séptimo y octavo, esta Directiva busca armonizar el impuesto al que están sometidas las aportaciones de capital a las sociedades en la Comunidad Europea mediante el establecimiento de un impuesto único sobre la concentración de capitales que sólo pueda aplicarse una vez en el seno del mercado común y mediante la supresión de todos los demás impuestos indirectos que tengan las mismas características que este impuesto sobre las aportaciones de capital único.
4. Así, a tenor del artículo 1 de la Directiva 69/335, «los Estados miembros percibirán un impuesto sobre las aportaciones de capital a las sociedades, armonizado».
5. El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 69/335 dispone:
«Hasta la entrada en vigor de las disposiciones que el Consejo adopte de conformidad con el apartado 2:
a) el tipo del impuesto sobre las aportaciones no podrá sobrepasar el 2 % ni ser inferior al 1 %;
b) este tipo se reducirá en un 50 % o más cuando una o varias sociedades de capital aporten la totalidad de su patrimonio, o una o más ramas de su actividad, a una o más sociedades de capital en vías de constitución o ya existentes.
Esta reducción estará subordinada a las siguientes condiciones:
– que las aportaciones estén remuneradas exclusivamente mediante la atribución de participaciones sociales, aunque teniendo los Estados miembros la facultad de extender la concesión de la reducción a los casos en que las aportaciones estén remuneradas mediante la atribución de participaciones sociales conjuntamente con un desembolso al contado del 10 % , como máximo, de su valor nominal;
– y que las sociedades que intervengan en la operación tengan la sede de su dirección efectiva o su domicilio social en el territorio de un Estado miembro;
[…]»
6. La Directiva 73/79 añadió a la disposición antes citada de la Directiva 69/335 una letra b) bis,  con el siguiente tenor:
«El tipo de impuesto sobre las aportaciones podrá ser reducido en un 50 % o más cuando una sociedad de capital en vías de constitución o anteriormente existente adquiera participaciones que representen al menos el 75 % del capital social anteriormente emitido de otra sociedad de capital. En el caso de que se alcance este porcentaje mediante dos o más operaciones, sólo se beneficiarán del tipo reducido la operación por la que se alcance tal porcentaje y las operaciones subsiguientes.
Sin embargo, aquella parte del impuesto que en virtud de la presente disposición no se liquide, se devengará si la sociedad adquirente no conservase, durante un período de 5 años a partir de la fecha en que la operación que se beneficie del tipo reducido se efectúe, todas las participaciones de la otra sociedad –y al menos el 75 % del capital social de esta sociedad– de que sea titular a consecuencia de tal operación, comprendidas las adquiridas anteriormente y poseídas en el momento de dicha operación. El beneficio del tipo reducido subsistirá, sin embargo, si durante ese período las participaciones son cedidas en el marco de una operación que se beneficie del tipo reducido en virtud del párrafo primero o del punto b) o en la liquidación de la sociedad adquirente.
Esta reducción estará subordinada a las siguientes condiciones:
– que las aportaciones sean exclusivamente remuneradas mediante la atribución de participaciones sociales, teniendo los Estados miembros la facultad de extender la concesión de la reducción a los casos en que las aportaciones sean remuneradas mediante la atribución de participaciones sociales conjuntamente con un desembolso al contado del 10 % como máximo de su valor nominal,
– que la sociedad que reciba la aportación y la sociedad cuyas participaciones sean aportadas tengan la sede de su dirección efectiva o su domicilio social en el territorio de un Estado miembro.»
7. El fundamento de esta posibilidad de tipo reducido del impuesto sobre las aportaciones de capital se explicita en los dos considerandos de la Directiva 73/79:
«Considerando que la letra b) del apartado 1 del artículo 7 de la Directiva [69/335] prevé la aplicación de un tipo reducido del impuesto sobre las aportaciones de capital para ciertas operaciones de reestructuración de sociedades mediante aportación de activos;
Considerando que procede hacer posible el que se amplíe la aplicación de este tipo reducido a las operaciones por las que una sociedad en vías de constitución o anteriormente existente adquiera, a cambio de las participaciones sociales que emita, una parte alícuota tal de los títulos de otra sociedad que le permita disponer de un poder de decisión absoluto en esta última sociedad; que esta operación es efectivamente asimilable, desde el punto de vista económico, a las operaciones de reestructuración contempladas en la letra b) del apartado 1 del artículo 7».
8. La Directiva 73/80/CEE del Consejo, de 9 de abril de 1973, relativa a la fijación de los tipos comunes del impuesto sobre las aportaciones de capital (DO L 103, p. 15; EE 09/01, p. 44), estableció una disminución adicional de los tipos del impuesto sobre las aportaciones de capital. A tenor de su artículo 1:
«El tipo del impuesto sobre las aportaciones contemplado en el artículo 7 de la Directiva [69/335] quedará fijado en el 1 % a partir del 1 de enero de 1976.»
9. El artículo 2 de la Directiva 73/80 dispone:
«Los tipos reducidos que se contemplan en las letras b) y b) bis  del apartado 1 del artículo 7 de la […] Directiva [69/335] quedarán fijados entre el 0 % y el 0,50 % a partir del 1 de enero de 1976.»
10. En el segundo considerando de la Directiva 85/303, se señala que: «los [efectos] económicos del derecho de aportación son desfavorables para la concentración y el desarrollo de las empresas». Sin embargo, habida cuenta de que la pérdida de ingresos que se produciría por la supresión del impuesto sobre las aportaciones de capital sería inaceptable para algunos Estados miembros, en el tercer considerando de dicha Directiva se recoge que se impone «dejar a los Estados miembros la posibilidad de eximir o de someter al derecho de aportación todas o parte de las operaciones que entran en el ámbito de aplicación de este derecho».
11. Por otro lado, después de indicarse en el cuarto considerando de la Directiva 85/303 «que conviene [que] queden exentas obligatoriamente las operaciones actualmente sujetas al tipo reducido de derecho de aportación», el artículo 1, número 2, de la citada Directiva ha sustituido el artículo 7 de la Directiva 69/335 por el siguiente texto:
«1. Los Estados miembros eximirán del derecho de aportación a las operaciones […] que estuvieran exentas o gravadas a un tipo igual o inferior al 0,50 % el 1 de julio de 1984.
La exención quedará sometida a las condiciones aplicables en dicha fecha para la concesión de la exención, o, en su caso, para la imposición a un tipo igual o inferior al 0,50 %.
[…]»
12. En consecuencia, respecto a los requisitos de exención del impuesto sobre las aportaciones de capital la Directiva 85/303 se remite al artículo 7, apartado 1, letras b) y b) bis,  de la Directiva 69/335.
Normativa nacional
13. El Derecho neerlandés ha sido adaptado a la disposición antes mencionada de la Directiva 69/335 mediante el artículo 37 de la Ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados (Wet op belastingen van rechtsverkeer, Stb.1970, nº 611), en su versión modificada por la Ley de 13 de diciembre de 1996 (Stb. 1996, nº 652; en lo sucesivo, «WBR»). Este artículo dispone:
«1. Con los requisitos que se fijarán mediante una norma reglamentaria general, las aportaciones de capital estarán exentas del impuesto en los siguientes casos:
a) en caso de fusión, escisión y reestructuración interna;
[…]
2. La exención prevista en el apartado 1, letra a), sólo se aplicará cuando:
a) una entidad jurídica cuyo capital esté constituido por acciones adquiera exclusivamente, a cambio de la aportación de acciones propias, acciones de otra entidad del mismo tipo y, mediante esa operación, obtenga al menos el 75 % de las acciones de dicha entidad o alcance una participación en el capital social igual o superior al 75 %;
b) una entidad jurídica cuyo capital esté constituido por acciones adquiera exclusivamente, a cambio de la aportación de acciones propias, la totalidad del patrimonio de otra entidad del mismo tipo o bien la totalidad de su actividad o una parte autónoma de dicha actividad;
[…]»
14. El artículo 14 del Reglamento de ejecución de la Ley antes citada, de 22 de junio de 1971 (Stb. 1971, nº 393), en su versión modificada por el Reglamento de 27 de febrero de 1996 (Stb. 1996, nº 144), incluye las formas de exención del impuesto sobre las aportaciones de capital. Este artículo dispone:
«1. No obstante, el impuesto que no se liquide con arreglo al artículo 37, apartado 1, letra a), de la Ley en el marco de una fusión, conforme al artículo 37, apartado 2, letra a), de la Ley, se devengará a cargo de la entidad si, en los cinco años siguientes a la fecha de la aportación, dicha entidad deja de ser titular de todas las acciones de la otra entidad que había adquirido o que ya poseía en esa fecha y de, al menos, el 75 % de las acciones de esta última entidad.
2. El apartado 1 no se aplicará en el supuesto de enajenación de las acciones en el marco de una fusión o de una reestructuración interna, con arreglo al artículo 37, apartado 2, de la Ley, ni en el supuesto de disolución o liquidación de la entidad jurídica que ha adquirido las acciones.»
15. De conformidad con el artículo 309 del libro 2 del Código Civil neerlandés (Burgerlijk Wetboek, Boek 2), la fusión jurídica es el negocio jurídico celebrado entre dos o más personas jurídicas mediante el cual una de ellas adquiere el patrimonio de la otra a título universal, o una nueva persona jurídica, constituida conjuntamente por ellas a través de dicho negocio jurídico, obtiene el patrimonio de éstas a título universal. En virtud del artículo 311, apartado 1, del citado libro 2, las personas jurídicas que participan en una fusión, salvo la adquirente, dejan de existir en el momento en que surte efecto la fusión.
Litigio principal y cuestiones prejudiciales
16. De la resolución de remisión resulta que, durante el transcurso del año 1998, cinco sociedades privadas constituyeron la sociedad colectiva Magnus Management Consultants. Cada una de estas cinco sociedades (en lo sucesivo, «antiguas sociedades») tenía un socio único, persona física, que era titular de todas las participaciones de la sociedad.
17. El 17 de agosto de 1998, se constituyeron las sociedades Magpar, Magpar VIII BV y Magpar XI BV, y, el 31 de agosto de 1998, las sociedades Magpar II BV y Magpar V BV (en lo sucesivo, «nuevas sociedades»). En una fecha no precisada, pero cercana al 31 de agosto de 1998, las nuevas sociedades adquirieron, exclusivamente mediante canje de participaciones sociales, la totalidad de las participaciones sociales de las antiguas sociedades. Así, Magpar adquirió todas las participaciones sociales de M.J. Hoffmann Beheer BV (en lo sucesivo, «Hoffmann»), una de las antiguas sociedades.
18. La aportación de las participaciones sociales de Hoffmann a Magpar quedó exenta del impuesto sobre las aportaciones de capital en virtud de lo dispuesto en el artículo 37, apartados 1, letra a), y 2, letra a), de la WBR.
19. El 31 de agosto de 1998 se constituyó la sociedad Magnus Holding NV (en lo sucesivo, «Holding») en el marco de una fusión jurídica en el sentido del artículo 309 del libro 2 del Código Civil neerlandés. En dicha fusión, Holding adquirió a título universal los patrimonios de las antiguas sociedades, entre ellos el de Hoffmann. Las nuevas sociedades adquirieron, por dicha fusión, una parte de las participaciones sociales de Holding proporcional a su aportación. Así, Magpar recibió una parte de las participaciones sociales de Holding proporcional a la adquisición por esta última del patrimonio de Hoffmann.
20. El 31 de agosto de 1998 se constituyó también una cooperativa en el sentido del artículo 53 del libro 2 del Código Civil neerlandés, la Coöperatie Pym UA (en lo sucesivo, «Cooperativa»), a la que se han adherido como miembros algunas sociedades, entre ellas Magpar. Esta última cedió a la Cooperativa, en la misma fecha, las participaciones de Holding de las que era propietaria en contrapartida por la concesión de los derechos de socio de dicha Cooperativa.
21. El 27 de noviembre de 1998, las acciones de Holding comenzaron a cotizar en la Bolsa de Ámsterdam.
22. El 5 de febrero de 1999, Magpar recibió una liquidación a posteriori  del impuesto sobre las aportaciones de capital por un importe de 87.782 NLG, liquidación que, tras una reclamación, fue confirmada por las autoridades tributarias neerlandesas. Al declarar el Gerechtshof te Arnhem (Tribunal de apelación de Arnhem) no fundado el recurso interpuesto por Magpar, ésta recurrió en casación ante el Hoge Raad.
23. El Hoge Raad señala que la fusión jurídica regulada por el Derecho neerlandés constituye una operación a la que se aplica la exención del impuesto sobre las aportaciones de capital. Por consiguiente, la adquisición por Holding, a título universal, del patrimonio de las antiguas sociedades quedó exenta del impuesto sobre las aportaciones de capital. Por ello, de conformidad con el artículo 7, apartado 1, letra b) bis,  párrafo segundo, frase segunda, de la Directiva 69/335, no puede invocarse contra Magpar el plazo de conservación de cinco años previsto en la frase primera de dicha disposición en lo que se refiere a la cesión a Holding de las participaciones de Hoffmann. No obstante, habida cuenta, especialmente, de su jurisprudencia anterior, el Hoge Raad se pregunta si la obligación de conservación no se ha transmitido a las participaciones de Holding que Magpar tenía a raíz de la adquisición por Holding de las participaciones de Hoffmann y si, por consiguiente, a consecuencia de la cesión a la Cooperativa de las participaciones de Holding que tenía, Magpar no se había convertido en sujeto pasivo del impuesto sobre las aportaciones de capital.
24. El fiscal general del Hoge Raad, cuyas conclusiones se adjuntan a la resolución de remisión, considera que tal transmisión de la prohibición de cesión introduciría un requisito adicional a la exención de una operación como la fusión por canje de participaciones sociales cuando el texto de la Directiva 69/335 no lo permite, máxime cuando dicha transmisión perjudicaría al sujeto pasivo. Por esta razón, el fiscal propuso que se presentara al Tribunal de Justicia una petición de decisión prejudicial.
25. En este contexto, el Hoge Raad decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) Cuando una sociedad, en los cinco años siguientes a la adquisición de participaciones sociales en el marco de una fusión por canje de participaciones que está exenta del impuesto sobre aportaciones de capital, ha dejado de ser titular de dichas participaciones porque se trata de participaciones de una sociedad que se ha fusionado, ¿debe interpretarse el artículo 7, apartado 1, letra b) bis,  de la Directiva [69/335], en su versión modificada por la Directiva [73/79], en el sentido de que los requisitos que establece han de aplicarse a las acciones de la sociedad adquirente?
2) Para responder a la cuestión anterior, ¿es relevante que la sociedad de cuyas participaciones se trata haya dejado de existir como consecuencia de una fusión jurídica con otra sociedad (artículo 311, apartado 1, del libro 2 del Código Civil), de modo que, en sentido literal, no pueda hablarse de una cesión de las participaciones?»
Sobre las cuestiones prejudiciales
Primera cuestión
26. El Gobierno neerlandés señala que, para responder a esta cuestión, hay que hacer referencia al objetivo expuesto en el segundo considerando de la Directiva 73/79, que consiste en favorecer las operaciones asimilables a las operaciones de reestructuración mencionadas en el artículo 7, apartado 1, letra b), de la Directiva 69/335, a saber, las operaciones por las que una sociedad adquiera una parte alícuota tal de los títulos de otra sociedad que le permita disponer de un poder de decisión absoluto en esta última sociedad. La exigencia de conservación durante cinco años de las participaciones sociales adquiridas, requisito de la exención del impuesto sobre las aportaciones de capital, tiene, por ello, por objeto garantizar la duración de la influencia de la sociedad adquirente. El mantenimiento de esta influencia debe garantizarse en el caso de una cesión posterior de las participaciones sociales inicialmente adquiridas en el marco de una operación exenta también del impuesto sobre las aportaciones de capital, porque, mediante una operación de este tipo, la entidad cedente recibe participaciones sociales en contrapartida por las partes cedidas.
27. A juicio del Gobierno neerlandés, la obligación de conservación durante cinco años se transmite, por ello, a las participaciones sociales adquiridas en el marco de la segunda operación exenta del impuesto sobre las aportaciones de capital, que sustituyen a las participaciones sociales inicialmente adquiridas, porque, en caso contrario, se conferiría una ventaja fiscal desproporcionada a la segunda operación. En consecuencia, concretamente, la obligación de Magpar de conservar durante cinco años las participaciones sociales de Hoffmann se transmitió, por la parte del plazo de cinco años restante a partir del momento de la segunda operación, a las participaciones sociales de Holding adquiridas en dicha operación en sustitución de las participaciones sociales de Hoffmann.
28. Adhiriéndose a la opinión expresada en las conclusiones adoptadas por el fiscal general del Hoge Raad, la Comisión de las Comunidades Europeas se remite al tenor del artículo 7, apartado 1, letra b) bis,  de la Directiva 69/335, que no prevé que se aplique una nueva prohibición de cesión a las participaciones sociales recibidas en contrapartida por las participaciones inicialmente adquiridas en el marco de operaciones como de la que se trata en el litigio principal. Por consiguiente, la prohibición inicial de cesión no se transmite a las participaciones sociales obtenidas posteriormente como remuneración de la aportación de la sociedad de que se trate.
29. Así, a juicio de la Comisión, si, en un plazo de cinco años, la sociedad de que se trate deja de ser titular de las participaciones adquiridas inicialmente en el marco de una transacción exenta del impuesto sobre las aportaciones de capital a raíz de una operación exenta también del impuesto sobre las aportaciones de capital, la exención se mantiene sin más requisitos. Concretamente, la obligación de Magpar de conservar durante cinco años las participaciones sociales de Hoffmann no se transmitió, por ello, a las participaciones sociales de Holding adquiridas por Magpar en sustitución de las participaciones sociales de Hoffmann.
30. Con objeto de dar una respuesta adecuada a la primera cuestión, que refleja la problemática principal a la que se enfrenta el órgano jurisdiccional remitente, debe precisarse, con carácter preliminar, que la obligación de conservar durante cinco años las participaciones de una sociedad de capital adquiridas por otra sociedad de capital sólo se aplica a las operaciones comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 7, apartado 1, letra b) bis,  de la Directiva 69/335, a saber, las operaciones de adquisición de participaciones que representen al menos el 75 % del capital social de una sociedad de capital a cambio de la atribución de participaciones de la sociedad adquirente.
31. Por el contrario, no se impone esta obligación a las operaciones de reestructuración comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 7, apartado 1, letra b), de la citada Directiva, a saber, las operaciones de adquisición bien de la totalidad del patrimonio de una sociedad de capital, bien de una o varias ramas de su actividad, por otra sociedad de capital a cambio de la atribución de participaciones sociales de ésta.
32. Esta conclusión resulta inequívocamente del tenor del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 69/335, tal como lo completa la Directiva 73/79. En efecto, esta última Directiva no modificó la letra b) de la disposición en cuestión, sino que le añadió una letra b) bis  que prevé, para las operaciones mencionadas en dicha letra, una obligación de conservación durante cinco años de las participaciones sociales adquiridas.
33. De la resolución de remisión se deriva que la primera operación objeto del litigio principal, a saber, la adquisición de Hoffmann por Magpar, está comprendida dentro del ámbito de aplicación del artículo 7, apartado 1, letra b) bis,  de la Directiva 69/335. En efecto, Magpar adquirió, en contrapartida por la atribución de sus propias participaciones sociales, la totalidad de las participaciones sociales de Hoffmann, que continuó existiendo como sociedad. Por tanto, para conservar la ventaja que supone la exención prevista en la disposición considerada, Magpar tenía la obligación, de conformidad con dicha disposición, de conservar las participaciones sociales de Hoffmann durante cinco años a partir de la fecha en la que se realizó la operación, salvo en caso de cesión de estas participaciones en el marco de una operación exenta también con arreglo al artículo 7, apartado 1, letra b) o letra b) bis,  de la Directiva 69/335.
34. De la resolución de remisión resulta asimismo, y más en concreto de las conclusiones del fiscal general del Hoge Raad anexas a esta resolución, que la segunda operación a tener en cuenta en el asunto principal, a saber, la adquisición de Hoffmann por Holding, entra dentro del ámbito de aplicación del artículo 7, apartado 1, letra b), de la Directiva 69/335 y estaba, por ello, igualmente exenta del impuesto sobre las aportaciones de capital. En efecto, Holding adquirió mediante fusión jurídica, a título universal, el patrimonio de Hoffmann que era propiedad de Magpar a cambio de la atribución a ésta de sus propias participaciones sociales.
35. En el caso de autos, el órgano jurisdiccional remitente plantea la cuestión de si la obligación de Magpar de conservar las participaciones sociales de Hoffmann durante cinco años se ha transmitido, por la parte del plazo de cinco años restante, a las participaciones sociales de Holding recibidas por Magpar en el marco de la segunda operación de fusión y, en caso afirmativo, si esta última ha perdido la ventaja que supone la exención al dejar de ser titular de dichas participaciones sociales de Holding, a consecuencia de la tercera operación realizada en el referido plazo, en contrapartida por la atribución de derechos de socio de la Cooperativa.
36. La respuesta a esta cuestión está vinculada a la consideración de que la segunda operación, que es determinante en el presente caso, a saber, la adquisición a título universal del patrimonio de Hoffmann por Holding, entre dentro del ámbito de aplicación del artículo 7, apartado 1, letra b), de la Directiva 69/335. Ahora bien, como se ha señalado en los apartados 30 y 31 de la presente sentencia, la conservación durante cinco años de las participaciones sociales adquiridas de una sociedad de capital no se exige para las operaciones de reestructuración de empresas que entran dentro del ámbito de aplicación de dicha disposición, visto que, en el caso de autos, la pérdida de estas participaciones conllevó la adquisición a título universal del patrimonio de Hoffmann por Holding y que la propia Hoffmann dejó de existir.
37. Tal interpretación no sólo se corresponde con el tenor de la disposición considerada, sino igualmente con la evolución de las Directivas comunitarias, antes citadas, en materia de impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales, como se expuso en los apartados 5 a 12 de la presente sentencia. Así, la Directiva 73/79 ha extendido el ámbito de aplicación de los tipos reducidos del impuesto sobre las aportaciones de capital, la Directiva 73/80 ha establecido la disminución tanto del tipo del impuesto sobre las aportaciones de capital como de sus tipos reducidos, mientras que la Directiva 85/303 ha atribuido a los Estados miembros la posibilidad de eximir del impuesto sobre las aportaciones de capital todas o parte de las operaciones que entran en el ámbito de aplicación de éste y ha impuesto la exención de operaciones sujetas hasta entonces a los tipos reducidos.
38. Además, esta interpretación es conforme con el espíritu y el objetivo de la normativa antes mencionada, que pretende facilitar cada vez más la circulación de capitales ligada a operaciones de concentración de empresas y dar a éstas la posibilidad de adoptar, sin obstáculos inútiles, las estructuras y las formas sociales más adecuadas a las exigencias de una realidad económica en evolución permanente.
39. Por último, como señaló en sus conclusiones el fiscal general del Hoge Raad, al igual que el Abogado General en los puntos 31 a 37 de sus conclusiones y la Comisión, procede indicar que la solución inversa sometería el mantenimiento de la ventaja que supone la exención del impuesto sobre las aportaciones de capital a un requisito adicional que constituiría, desde el punto de vista de la normativa antes citada, una exigencia inútil y perjudicial para las operaciones de reestructuración de empresas. En estas circunstancias, debe considerarse que si el legislador comunitario hubiera querido establecer tal exigencia, lo habría previsto de manera expresa.
40. De lo anterior resulta que el artículo 7, apartado 1, letras b) y b) bis,  de la Directiva 69/335 debe interpretarse en el sentido de que, cuando una primera sociedad de capital, en un plazo de cinco años a partir de la adquisición de las participaciones sociales de una segunda sociedad de capital en el marco de una fusión por canje de títulos exenta del impuesto sobre las aportaciones de capital, deja de ser titular de dichas participaciones porque la segunda sociedad se ha fusionado con una tercera sociedad de capital y, por ello, ha dejado de existir, siendo así que la primera sociedad obtuvo en contrapartida participaciones de la tercera sociedad, el requisito de conservación durante cinco años de las participaciones inicialmente adquiridas, previsto en la letra b) bis  de la disposición considerada, no se transmite a las participaciones de la tercera sociedad de las que es titular la primera sociedad.
Segunda cuestión
41. Mediante la segunda cuestión, se pregunta si es relevante, a efectos de responder a la primera cuestión, el hecho de que el artículo 7, apartado 1, letra b) bis,  párrafo segundo, frase segunda, de la Directiva 69/335 se refiera a una «cesión» («[…] si […] las participaciones son cedidas […]»), mientras que, en caso de fusión, la sociedad absorbida deja de existir, como en el asunto principal, de modo que no se trata literalmente de una cesión de participaciones.
42. Como resulta del punto 4.3.9 de las conclusiones del fiscal general del Hoge Raad, esta cuestión encuentra su razón de ser en el Derecho neerlandés, según el cual, en caso de fusión jurídica, las acciones de la sociedad absorbida propiedad de un accionista se extinguen y éste recibe de oficio, en contrapartida, acciones de la sociedad absorbente.
43. Hay que indicar, a este respecto, que la operación de fusión, en sus diferentes formas, está concebida en términos amplios en la Directiva 78/855/CEE del Consejo, de 9 de octubre de 1978, Tercera Directiva basada en la letra g) del apartado 3 del artículo 54 del Tratado y relativa a las fusiones de las sociedades anónimas (DO L 295, p. 36; EE 17/01, p. 76), de la que se pueden deducir por analogía algunas enseñanzas útiles para responder a la cuestión examinada. En el artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, la fusión por absorción se define como «la operación por la cual una o varias sociedades transfieren a otra, como consecuencia de una disolución sin liquidación, la totalidad de su patrimonio activa y pasivamente mediante la atribución a los accionistas de la o de las sociedades absorbidas de acciones de la sociedad absorbente». Los mismos términos se utilizan, mutatis mutandis,  en el artículo 4, apartado 1, de la citada Directiva en relación con la fusión por constitución de una nueva sociedad y en su artículo 24 relativo a la absorción de una sociedad por otra que posea la totalidad de las acciones de la primera.
44. La Directiva 69/335 no define el concepto de «cesión», ni se remite con tal fin al Derecho de los Estados miembros. Este concepto debe recibir, por tanto, en toda la Comunidad, una interpretación autónoma y uniforme que debe realizarse teniendo en cuenta el contexto de la disposición y el objetivo que la normativa de que se trate pretende alcanzar (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de octubre de 2004, Comisión/Portugal, C‑55/02, Rec. p. I‑9387, apartados 44 y 45, y la jurisprudencia que en ella se cita).
45. Por consiguiente, habida cuenta, en particular, del hecho de que el artículo 7, apartado 1, letra b) bis,  párrafo segundo, frase segunda, de la Directiva 69/335 tiene por objeto el mantenimiento de la ventaja que supone la exención fiscal establecida en la normativa comunitaria, como se ha expuesto anteriormente, procede considerar que los términos «si […] las participaciones son cedidas» revisten un alcance comunitario y no deben ser interpretados de manera restrictiva. Estos términos engloban una operación de fusión por absorción que tenga como consecuencia que las participaciones de la sociedad absorbida se extingan y que sus titulares reciban en contrapartida participaciones de la sociedad absorbente.
46. Aun cuando, conforme al Derecho de un Estado miembro, la extinción de las participaciones de la sociedad absorbida y la atribución de participaciones de la sociedad absorbente constituyan situaciones jurídicas distintas, son, no obstante, económicamente indisociables en la medida en que las participaciones de la sociedad absorbente se atribuyen en contrapartida por las participaciones de la sociedad absorbida y proporcionalmente al valor de estas últimas. Sobre este particular, la técnica jurídica por la cual se ejecute una fusión en Derecho nacional no puede influir en la existencia de un vínculo económico real y estrecho. El concepto de «cesión» debe, por ello, entenderse, en este contexto, como término genérico que engloba tales operaciones.
47. Por tanto, procede responder a la segunda cuestión que el hecho de que el artículo 7, apartado 1, letra b) bis,  párrafo segundo, frase segunda, de la Directiva 69/335 se refiera a una «cesión» de las participaciones sociales de las que se es titular a consecuencia de una operación exenta del impuesto sobre las aportaciones de capital no es relevante a efectos de responder a la primera cuestión.
Costas
48. Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.
Parte dispositiva
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara:
1) El artículo 7, apartado 1, letras b) y b) bis,  de la Directiva 69/335/CEE del Consejo, de 17 de julio de 1969, relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales, en su versión modificada por las Directivas 73/79/CEE del Consejo, de 9 de abril de 1973, y 85/303/CEE del Consejo, de 10 de junio de 1985, debe interpretarse en el sentido de que, cuando una primera sociedad de capital, en un plazo de cinco años a partir de la adquisición de las participaciones sociales de una segunda sociedad de capital en el marco de una fusión por canje de títulos exenta del impuesto sobre las aportaciones de capital, deja de ser titular de dichas participaciones porque la segunda sociedad se ha fusionado con una tercera sociedad de capital y, por ello, ha dejado de existir, siendo así que la primera sociedad obtuvo en contrapartida participaciones de la tercera sociedad, el requisito de conservación durante cinco años de las participaciones inicialmente adquiridas, previsto en la letra b) bis  de la disposición considerada, no se transmite a las participaciones de la tercera sociedad de las que es titular la primera sociedad.
2) El hecho de que el artículo 7, apartado 1, letra b) bis,  párrafo segundo, frase segunda, de la Directiva 69/335, en su versión modificada por las Directivas 73/79 y 85/303, se refiera a una «cesión» de las participaciones sociales de las que se es titular a consecuencia de una operación exenta del impuesto sobre las aportaciones de capital no es relevante a efectos de responder a la primera cuestión.