CELEX: 62006CJ0157
Incumprimento de Estado
Contratos públicos de fornecimento
Directiva 93/36/CEE
Adjudicação de contratos públicos sem publicação de anúncio prévio
Helicópteros ligeiros para a polícia e para o corpo nacional de bombeiros

Na sua petição, a Comissão das Comunidades Europeias pede ao Tribunal de Justiça que declare que, tendo adoptado o Decreto n.
o
558/A/04/03/RR do Ministro do Interior, de 11 de Julho de 2003 (a seguir «decreto ministerial»), que autoriza uma derrogação à regulamentação comunitária em matéria de contratos públicos de fornecimento, no que se refere à aquisição de helicópteros ligeiros destinados a responder às necessidades das forças de polícia e do corpo nacional de bombeiros, sem que nenhum dos requisitos susceptíveis de justificar essa derrogação esteja preenchido, a República Italiana não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da Directiva93/36/CEE do Conselho, de , relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos públicos de fornecimento (
JO L 199, p. 1
), designadamente, dos seus artigos 2.
o
, n.
o
1, alínea b), 6.
o
e 9.
o
Quadro jurídico
Regulamentação comunitária
O artigo 2.
o
, n.
o
1, alínea b), da Directiva 93/36 está assim redigido:
«1.   A presente directiva não é aplicável:
[…]
b)
Aos contratos de fornecimento que sejam declarados secretos ou cuja execução deva ser acompanhada de medidas especiais de segurança, nos termos das disposições legislativas, regulamentares e administrativas em vigor no Estado--Membro em causa, ou quando a protecção dos interesses essenciais da segurança desse Estado o exija.»
O artigo 3.
o
da mesma directiva prevê:
«Sem prejuízo do disposto nos artigos 2.
o
e 4.
o
e no n.
o
1 do artigo 5.
o
, a presente directiva aplica-se a todos os produtos abrangidos pela alínea a) do artigo 1.
o
, incluindo os que são objecto de contratos de fornecimento celebrados por entidades adjudicantes no domínio da defesa, com excepção dos produtos a que se aplica o n.
o
1, alínea b), do artigo [296.
o
CE].»
O artigo 6.
o
desta directiva dispõe:
«1.   Para celebração dos respectivos contratos públicos de fornecimento, as entidades adjudicantes aplicarão os processos definidos nas alíneas d), e) e f) do artigo 1.
o
, nos casos adiante enumerados.
2.   As entidades adjudicantes podem adjudicar os respectivos contratos de fornecimento por meio do processo por negociação em caso de apresentação de propostas irregulares em resposta a um concurso público ou limitado ou de propostas inaceitáveis nos termos das disposições nacionais conformes com o título IV, desde que as condições iniciais do contrato não sejam substancialmente alteradas. Em tais casos, as entidades adjudicantes publicarão um anúncio, salvo se incluírem nesse processo por negociação todas as empresas que preencham os critérios referidos nos artigos 20.
o
a 24.
o
e que, aquando do concurso público ou limitado anterior, tenham apresentado propostas em conformidade com os requisitos formais do processo de concurso.
3.   As entidades adjudicantes podem igualmente adjudicar contratos de fornecimento por meio do processo por negociação, sem publicação prévia de anúncio, nos seguintes casos:
a)
Na falta de propostas ou de propostas apropriadas em resposta a um concurso público ou limitado, desde que as condições iniciais do contrato não sejam substancialmente alteradas e que a Comissão seja informada do facto;
b)
Quando se trate de produtos fabricados apenas para fins de investigação, ensaio, estudo ou desenvolvimento, excluindo-se do âmbito desta disposição a produção em quantidade destinada a determinar a viabilidade comercial dos produtos ou que tenha em vista a amortização dos custos de investigação e desenvolvimento;
c)
Quando se trate de produtos cujo fabrico ou entrega, devido à sua especificidade técnica ou artística, ou por razões relativas à protecção de direitos exclusivos, apenas possam ser confiados a um fornecedor determinado;
d)
Na medida do estritamente necessário, quando a urgência imperiosa resultante de acontecimentos imprevisíveis para as entidades adjudicantes em questão não seja compatível com os prazos exigidos pelos concursos públicos e limitados ou pelo processo por negociação referidos no n.
o
2. As circunstâncias invocadas para justificar a urgência imperiosa não devem em caso algum ser imputáveis às entidades adjudicantes;
e)
Quando se trate de entregas complementares efectuadas pelo fornecedor inicial e destinadas à substituição parcial de bens fornecidos ou de instalações de uso corrente ou à ampliação de fornecimentos ou de instalações existentes, desde que a mudança de fornecedor obrigue a entidade adjudicante a adquirir material de técnica diferente que origine uma incompatibilidade ou dificuldades técnicas desproporcionadas de utilização e manutenção. A duração desses contratos, bem como a dos contratos renováveis, não pode, em regra, exceder três anos.
4.   Em todos os outros casos, as entidades adjudicantes celebrarão os respectivos contratos de fornecimento recorrendo a concurso público ou a concurso limitado.»
O artigo 9.
o
da referida directiva está assim redigido:
«1.   No mais curto prazo possível após o início do respectivo exercício orçamental, as entidades adjudicantes darão a conhecer, por meio de anúncio indicativo, e por grupos de produtos, a totalidade dos contratos que tencionam celebrar durante os doze meses seguintes e cujo valor total estimado, tendo em conta o disposto no artigo 5.
o
, seja igual ou superior a 750000 [euros].
Os grupos de produtos devem ser estabelecidos pelas entidades adjudicantes mediante referência à nomenclatura ‘Classification of Products According to Activities (CPA)’. A Comissão deve determinar, de acordo com o processo previsto no n.
o
2 do artigo 32.
o
, as condições relativas à referência, no anúncio indicativo, a posições específicas da nomenclatura.
2.   As entidades adjudicantes que pretendam celebrar um contrato público de fornecimento mediante concurso público ou limitado ou, nas condições estabelecidas no n.
o
2 do artigo 6.
o
, mediante recurso ao processo por negociação, darão a conhecer a sua intenção através de anúncio.
3.   As entidades adjudicantes que tenham adjudicado um contrato darão a conhecer o resultado do concurso respectivo por meio de anúncio. Contudo, em determinados casos, podem não ser publicadas determinadas informações relativas à adjudicação do contrato, quando a divulgação de tais informações possa obstar à aplicação da lei, ser contrária ao interesse público, prejudicar os legítimos interesses comerciais de empresas privadas ou prejudicar a concorrência leal entre fornecedores.
4.   Os anúncios são elaborados de acordo com os modelos constantes do anexo IV, especificando as informações aí exigidas. As entidades adjudicantes não podem exigir quaisquer outros elementos de referência para além dos especificados nos artigos 22.
o
e 23.
o
quando pedirem informações relativamente às condições de carácter económico e técnico que exigem dos fornecedores para a sua selecção (ponto 11 do anexo IV.B, ponto 9 do anexo IV.C e ponto 8 do anexo IV.D).
5.   Os anúncios serão enviados pela entidade adjudicante, o mais rapidamente possível e pelas vias mais adequadas, ao Serviço das Publicações Oficiais das Comunidades Europeias. No caso do processo acelerado previsto no artigo 12.
o
, os anúncios serão enviados por telex, telegrama ou telecopiadora.
O anúncio previsto no n.
o
1 será enviado no mais curto prazo possível após o início de cada exercício orçamental.
O anúncio previsto no n.
o
3 será enviado o mais tardar quarenta e oito dias após a data de adjudicação do contrato em causa.
6.   Os anúncios referidos nos n.
os
1 e 3 serão publicados por extenso no
Jornal Oficial das Comunidades Europeias
e no banco de dados TED, nas línguas oficiais da Comunidade, apenas fazendo fé o texto na língua original.
7.   Os anúncios referidos no n.
o
2 serão publicados por extenso no
Jornal Oficial das Comunidades Europeias
e no banco de dados TED, nas respectivas línguas originais. Um resumo dos elementos mais importantes de cada anúncio será publicado nas outras línguas oficiais das Comunidades, apenas fazendo fé o texto da língua original.
8.   O Serviço das Publicações Oficiais das Comunidades Europeias publicará os anúncios o mais tardar doze dias após a data do respectivo envio. No caso do processo acelerado previsto no artigo 12.
o
, este prazo é reduzido para cinco dias.
9.   A publicação dos anúncios nos jornais oficiais ou na imprensa do país da entidade adjudicante não deve efectuar-se antes da data de envio para o Serviço das Publicações Oficiais das Comunidades Europeias, que deve ser mencionada no próprio anúncio. Aqueles anúncios não devem conter outras informações além das publicadas no
Jornal Oficial das Comunidades Europeias
.
10.   As entidades adjudicantes devem poder comprovar a data de envio.
11.   As despesas de publicação dos anúncios no
Jornal Oficial das Comunidades Europeias
ficam a cargo das Comunidades. O anúncio não pode exceder uma página do referido jornal, ou seja, cerca de 650 palavras. Cada número do
Jornal Oficial das Comunidades Europeias
de que conste um ou mais anúncios deve reproduzir o ou os modelos em que o ou os anúncios publicados se baseiam.»
Legislação nacional
O decreto ministerial estabelece:
«1.
Os fornecimentos de helicópteros do tipo ligeiro destinados a responder às necessidades das forças de polícia e do corpo nacional de bombeiros são acompanhados de medidas específicas de segurança que se aplicam também aos actos do grupo técnico de avaliação e da comissão interministerial referidos na declaração de motivos.
2.
Para a adjudicação dos referidos fornecimentos, podem ser derrogadas as disposições do Decreto legislativo n.
o
358, de [24 de Julho de 1992], alterado pelo Decreto legislativo n.
o
402, de [ (a seguir «Decreto legislativo n.
o
358/1992»)], desde que, no caso, estejam preenchidos os requisitos previstos no artigo 4.
o
, [alínea] c), do referido decreto.»
O Decreto legislativo n.
o
358/1992, citado pelo decreto ministerial, constitui a legislação que transpõe a regulamentação comunitária em matéria de contratos públicos de fornecimento.
O artigo 4.
o
, alínea c), do Decreto legislativo n.
o
358/1992 reproduz as disposições do artigo 2.
o
, n.
o
1, alínea b), da Directiva 93/36.
Fase pré-contenciosa
Tendo a Comissão tomado conhecimento da existência do decreto ministerial e entendendo que este não era conforme com os artigos 2.
o
, n.
o
1, alínea b), 6.
o
e 9.
o
da Directiva 93/36, dirigiu à República Italiana, em 1 de Abril de 2004, uma notificação para cumprir, à qual esta respondeu em .
Não satisfeita com esta resposta, a Comissão dirigiu à República Italiana, em 14 de Dezembro 2004, um parecer fundamentado, convidando-a a adoptar as disposições necessárias para dar cumprimento a esse parecer no prazo de dois meses a contar da sua recepção.
Por ofício de 22 de Março de 2005, a República Italiana informou a Comissão de que ainda não tinha respondido pormenorizadamente ao parecer fundamentado, mas que, «a esse propósito, tinha iniciado um processo de reflexão aprofundado» cujos primeiros resultados «levavam a pensar que a leitura do referido decreto poderia suscitar alguma perplexidade quanto à correspondência dos processos de adjudicação dos contratos públicos de fornecimento com o quadro normativo em vigor a nível comunitário». O ofício prosseguia manifestando a vontade de abertura de um diálogo técnico com os serviços da Comissão que poderia «acompanhar o processo de reflexão em causa e levar a uma nova apreciação da legislação acima referida que tenha devidamente em conta os vários imperativos na matéria».
Não obstante dois ofícios da Comissão, de 14 de Abril e , indicando à República Italiana disponibilidade para encetar o diálogo com os serviços ministeriais interessados, esse diálogo técnico nunca se verificou. Nestas condições, a Comissão decidiu intentar a presente acção.
Quanto à acção
Argumentos das partes
A Comissão censura a República Italiana por, com o decreto ministerial, ter indevidamente subtraído do âmbito de aplicação da Directiva 93/36, os fornecimentos de helicópteros ligeiros destinados a responder às necessidades das forças de polícia e do corpo nacional de bombeiros, uma vez que nenhum dos requisitos previstos no artigo 2.
o
, n.
o
1, alínea b), desta directiva foi respeitado.
A este propósito, salienta que os ditos helicópteros se destinam às forças de polícia e ao corpo nacional de bombeiros, isto é, a serviços civis que, normalmente, não deveriam participar em operações militares. Aliás, a circunstância de a instalação de armamento ligeiro estar prevista como uma simples eventualidade confirma que esses helicópteros se destinam a uma utilização essencialmente civil. Por último, o facto de esses helicópteros terem de possuir determinadas características semelhantes às dos helicópteros militares não é suficiente para os equiparar a fornecimentos militares. Trata-se, para a Comissão, quando muito, de aeronaves destinadas a uma eventual dupla utilização.
Além disso, a Comissão entende que, ainda que se tratasse de fornecimentos militares, a Directiva 93/36 não deixaria de se aplicar, devendo as circunstâncias que justificam a derrogação prevista no seu artigo 2.
o
, n.
o
1, alínea b), ser demonstradas pelo Estado-Membro que invoca tal derrogação. Ora, no caso vertente, a Comissão considera que a República Italiana não demonstrou a legitimidade do recurso à derrogação prevista naquela disposição.
A República Italiana afirma que, no actual contexto internacional, as noções de guerra e de material de guerra sofreram uma alteração substancial relativamente ao seu sentido originário, à semelhança da noção de protecção dos interesses essenciais da segurança nacional. A natureza militar dos helicópteros objecto dos fornecimentos previstos pelo decreto ministerial não pode ser contestada, uma vez que estes podem ser utilizados para assegurar missões de segurança nacional. Efectivamente, de acordo com o previsto por uma comissão interministerial criada para o efeito, estes helicópteros devem possuir determinadas características técnicas que lhe permitam ser, eventualmente, usados como arma e como meio de defesa, motivo pelo qual necessitam de uma homologação do Ministério da Defesa.
A República Italiana sustenta que estão preenchidos os requisitos previstos no artigo 2.
o
, n.
o
1, alínea b), da Directiva 93/36. Assenta a sua afirmação, em especial, no argumento segundo o qual há que manter a máxima discrição quanto aos fornecimentos em causa, dada a sua utilização como arma e a sua interoperabilidade com outros materiais militares. Esta é a razão por que o segredo não podia ser garantido no quadro de um concurso público aberto.
Aliás, a República Italiana considera que, uma vez que as aeronaves em questão podem ser qualificadas, sem restrições, de material militar, os fornecimentos controvertidos são abrangidos pela derrogação prevista no artigo296.
o
CE, estando, assim, subtraídos às regras comunitárias relativas aos contratos públicos, mesmo no caso de se dever considerar que não são aplicáveis ao caso vertente os requisitos previstos no artigo 2.
o
, n.
o
1, alínea b), da Directiva 93/36.
Por último, a República Italiana considera a presente acção inadmissível, na medida em que é violado o princípio
ne bis in idem.
Na verdade, sustenta que a questão objecto do litígio já foi apreciada pelo Tribunal de Justiça no seu acórdão de 8 de Abril de 2008, Comissão/Itália (
C-337/05, Colect., p. I-2173
).
Apreciação do Tribunal de Justiça
Quanto à admissibilidade
A este respeito, basta salientar uma diferença essencial entre o presente processo e o que deu lugar ao acórdão Comissão/Itália, já referido. No presente processo, a República Italiana actuou ao abrigo de um decreto do Ministro do Interior, ao passo que o processo que deu lugar ao referido acórdão versava sobre a legalidade de uma prática das autoridades italianas. Esta constatação basta para demonstrar que, no caso vertente, o princípio
ne bis in idem
não pode, de modo algum, ser utilmente invocado.
Por conseguinte, improcede a excepção de inadmissibilidade suscitada pela República Italiana.
Quanto ao mérito
A título liminar, importa realçar que é pacífico entre as partes que os montantes dos contratos previstos pelo decreto ministerial ultrapassam o limiar, fixado no artigo 5.
o
, n.
o
1, alínea a), da Directiva 93/36, susceptível de os incluir no âmbito de aplicação desta.
Importa também recordar-se ser jurisprudência assente que as derrogações às regras que têm por finalidade garantir a efectividade dos direitos reconhecidos pelo Tratado CE no sector dos contratos públicos devem ser objecto de interpretação estrita (v., neste sentido, acórdão de 17 de Novembro de 1993, Comissão/Espanha,
C-71/92, Colect., p. I-5923
, n.
o
36), e que é a quem pretende invocar uma derrogação que incumbe provar que as circunstâncias excepcionais que justificam essa derrogação se verificam efectivamente (v., neste sentido, acórdãos de , Comissão/Espanha
C-328/92, Colect., p. I-1569
, n.
os
15 e 16, e Comissão/Itália, já referido, n.
os
57 e 58).
No caso em apreço, a República Italiana alega que o decreto ministerial reúne as condições previstas nos artigos 296.
o
CE e 2.
o
, n.
o
1, alínea b), da Directiva 93/36, em razão, designadamente, de os helicópteros visados por este decreto serem bens passíveis de uma utilização, isto é, poderem servir para fins civis ou militares.
A este propósito, sublinhe-se que, por força do artigo 296.
o
, n.
o
1, alínea b), CE, qualquer Estado-Membro pode tomar as medidas que considere necessárias à protecção dos interesses essenciais da sua segurança e que estejam relacionadas com a produção ou o comércio de armas, munições e material de guerra, desde que, porém, essas medidas não alterem as condições da concorrência no mercado comum, no que diz respeito aos produtos não destinados a fins especificamente militares (v. acórdão Comissão/Itália, já referido, n.
o
46).
Decorre da redacção da referida disposição que os produtos em causa devem ser destinados a fins especificamente militares. Daí resulta que a compra de equipamentos cuja utilização para fins militares não é certa deve necessariamente observar as regras relativas à adjudicação dos contratos públicos (v. acórdão Comissão/Itália, já referido, n.
o
47).
Ora, é pacífico que o decreto ministerial visa, como admite a República Italiana, helicópteros cuja vocação civil é certa, ao passo que a sua finalidade militar é meramente eventual.
Assim, o artigo 296.
o
, n.
o
1, alínea b), CE, para o qual remete o artigo 3.
o
da Directiva 93/36, não pode validamente ser invocado pela República Italiana para justificar uma legislação nacional que autoriza o recurso ao processo por negociação para a aquisição dos ditos helicópteros.
O referido Estado-Membro invoca, além disso, o artigo 2.
o
, n.
o
1, alínea b), da Directiva 93/36.
Desde logo, importa lembrar que a necessidade de prever uma obrigação de confidencialidade de modo nenhum impede que se recorra a um procedimento de abertura à concorrência para a adjudicação de um contrato (v. acórdão Comissão/Itália, já referido, n.
o
52).
Consequentemente, o recurso ao artigo 2.
o
, n.
o
1, alínea b), da Directiva 93/36, para justificar uma legislação nacional que autoriza a aquisição dos helicópteros em causa segundo o processo por negociação, afigura-se desproporcionado à luz do objectivo que consiste em impedir a divulgação de informações sensíveis relativas à produção destes. Com efeito, a República Italiana não demonstrou que esse objectivo não teria podido ser alcançado no âmbito de um procedimento de abertura à concorrência como o previsto na mesma directiva (v. acórdão Comissão/Itália, já referido, n.
o
53).
Daí resulta que, no caso vertente, o simples facto de se afirmar que os fornecimentos em questão são declarados secretos, que são acompanhados de medidas especiais de segurança ou que é necessário subtraí-los às regras comunitárias para proteger os interesses essenciais de segurança do Estado não basta para provar que há efectivamente circunstâncias excepcionais justificativas das derrogações previstas no artigo 2.
o
, n.
o
1, alínea b), da Directiva 93/36.
Por conseguinte, o artigo 2.
o
, n.
o
1, alínea b), da Directiva 93/36 não pode utilmente ser invocado pela República Italiana para justificar uma legislação nacional que autoriza o recurso ao processo por negociação para a aquisição dos ditos helicópteros.
Em face do que vem dito, há que declarar que, tendo adoptado o decreto ministerial que autoriza uma derrogação à regulamentação comunitária em matéria de contratos públicos de fornecimento, no que se refere à aquisição de helicópteros ligeiros destinados a responder às necessidades das forças de polícia e do corpo nacional de bombeiros, sem que nenhum dos requisitos susceptíveis de justificar essa derrogação esteja preenchido, a República Italiana não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da Directiva 93/36, designadamente, dos seus artigos 2.
o
, n.
o
1, alínea b), 6.
o
e 9.
o
Quanto às despesas
Por força do disposto no artigo 69.
o
, n.
o
2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a Comissão pedido a condenação da República Italiana e tendo esta sido vencida, há que condená-la nas despesas.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Segunda Secção) decide:

1)
Tendo adoptado o Decreto n.
o
558/A/04/03/RR do Ministro do Interior, de 11 de Julho de 2003, que autoriza uma derrogação à regulamentação comunitária em matéria de contratos públicos de fornecimento, no que se refere à aquisição de helicópteros ligeiros destinados a responder às necessidades das forças de polícia e do corpo nacional de bombeiros, sem que nenhum dos requisitos susceptíveis de justificar essa derrogação esteja preenchido, a República Italiana não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da D
irectiva 93/36/CEE
do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos públicos de fornecimento, designadamente, dos seus artigos 2.
o
, n.
o
1, alínea b), 6.
o
e 9.
o

2)
A República Italiana é condenada nas despesas.

Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: italiano.