CELEX: 61996CJ0323
Inadempimento da parte di uno Stato
Appalti di lavori pubblici
Direttive 89/440/CEE e 93/37/CEE
Omessa pubblicazione di un bando di gara
Applicazione di una procedura negoziata senza giustificazione

Motivazione della sentenza
1 Con atto introduttivo depositato nella cancelleria della Corte il 2 ottobre 1996, la Commissione delle Comunità europee ha proposto, ai sensi dell'art. 169 del Trattato CE, un ricorso diretto a far dichiarare che :
- non avendo fatto pubblicare un bando di gara sulla Gazzetta ufficiale delle Comunità europee (in prosieguo: la «GUCE»), sia per il progetto globale, sia per ciascuno dei lotti concernenti la costruzione dell'edificio del Vlaamse Raad;
- non avendo applicato le procedure di attribuzione quali previste dalla direttiva del Consiglio 18 luglio 1989, 89/440/CEE, che modifica la direttiva 71/305/CEE che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici (GU L 210, pag. 1), e dalla direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici (GU L 199, pag. 54), e avendo attribuito, in particolare, il lotto n. 4 con procedura negoziata senza giustificazione,
il Regno del Belgio è venuto meno agli obblighi che gli incombono ai sensi di tali direttive e, segnatamente, degli artt. 7 e 11 della direttiva 93/37.
I fatti
2 Dagli atti di causa emerge che, nel 1993, il Vlaamse Raad, vale a dire il Parlamento fiammingo nel sistema federale belga, ha deciso di far costruire a Bruxelles un edificio di cui sarebbe divenuto proprietario.
3 Per la costruzione di tale nuovo edificio il Vlaamse Raad ha seguito una procedura ristretta, cui sono state chiamate a partecipare trentadue imprese. Sulla GUCE non è stato pubblicato alcun bando, né per il progetto globale, né per i diversi lotti, mentre ciascun lotto oltrepassava la soglia prevista dalla normativa comunitaria.
4 Quanto al lotto n. 4 (finizione e sanitari), esso è stato oggetto di una procedura nazionale non aperta, che è iniziata il 17 febbraio 1994, senza pubblicazione preliminare sulla GUCE. Dopo aver esaminato le quattordici offerte presentate al riguardo alla luce del criterio di attribuzione, cioè in base al criterio del prezzo più basso, la Régie des bâtiments si è espressa a favore di quella di un'impresa per la quale nel frattempo era stato pronunciato il fallimento.
5 Con provvedimento 19 maggio 1994, l'Ufficio di presidenza del Vlaamse Raad ha quindi annullato la procedura di aggiudicazione ed applicato il sistema della trattativa privata, anch'esso senza previa pubblicazione sulla GUCE.
Il procedimento precontenzioso
6 Con telex 17 giugno 1994, la Commissione ha avvertito le autorità belghe che la procedura applicata dal Vlaamse Raad costituiva una violazione chiara e manifesta della normativa comunitaria in materia di appalti di lavori pubblici, nonché del principio della parità di trattamento dei candidati, che rappresenta la base di tale normativa. Essa ha quindi chiesto alle autorità belghe di annullare immediatamente la procedura relativa al lotto 4.
7 Non avendo ricevuto alcuna presa di posizione, malgrado l'impegno assunto dalle autorità belghe, in una riunione svoltasi il 1_ luglio 1994, di pronunciarsi il più rapidamente possibile sulla procedura di attribuzione del lotto n. 4, la Commissione ha avviato il procedimento di cui all'art. 169 del Trattato, indirizzando al governo belga, il 28 luglio 1994, una lettera di diffida.
8 Con lettera 31 agosto 1994, il governo belga ha replicato che la normativa belga relativa agli appalti pubblici era applicabile soltanto al potere esecutivo, cioè alle amministrazioni dello Stato, delle Comunità e delle Regioni, e che, fintantoché la direttiva 93/37 non fosse correttamente recepita nei confronti del potere legislativo, quest'ultimo non era tenuto a rispettare il diritto comunitario. Per quanto attiene più particolarmente al lotto n. 4, il governo belga ha informato la Commissione che l'Ufficio di presidenza del Vlaamse Raad si era rifiutato di annullare la procedura di assegnazione.
9 Con lettera 16 novembre 1995, la Commissione ha emesso un parere motivato, invitando il Regno del Belgio ad adottare le misure necessarie per conformarvisi entro trenta giorni dal momento in cui ne aveva avuto conoscenza.
10 Con lettera 15 dicembre 1995, la rappresentanza permanente del Belgio presso l'Unione europea ha comunicato alla Commissione una lettera 14 dicembre 1995, in cui il presidente del Vlaamse Raad sottolineava l'assenza, a livello nazionale, del contesto normativo che garantisse l'autonomia del Vlaamse Raad, in quanto istituzione parlamentare, in occasione dell'attribuzione di appalti pubblici. Vi si era menzionato inoltre che progetti concreti di misure legislative erano in preparazione e che il Vlaamse Raad aveva al riguardo intavolato discussioni con l'autorità federale.
11 Con lettera 10 aprile 1996, la rappresentanza permanente del Belgio presso l'Unione europea ha quindi trasmesso alla Commissione una lettera complementare 25 febbraio 1996, sottoscritta dal presidente del Vlaamse Raad, da cui risultava che, siccome non era più possibile attendere il parere dell'autorità federale, il Vlaamse Raad avrebbe preparato un decreto di trasposizione delle direttive in questione e elementi complementari sarebbero stati comunicati alla Commissione in un prossimo futuro.
12 Non avendo ricevuto da allora alcuna comunicazione, la Commissione ha proposto il ricorso in esame.
La direttiva 93/37
13 Come emerge dal suo primo `considerando', la direttiva 93/37 intende procedere, per maggior chiarezza e razionalità, alla codificazione della direttiva del Consiglio 26 luglio 1971, 71/305/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici (GU L 185, pag. 5), nonché di quelle disposizioni che hanno modificato siffatte procedure.
14 Ai sensi dell'art. 1 della direttiva 93/37,
«Ai fini della presente direttiva:
(...)
b) si considerano "amministrazioni aggiudicatrici" lo Stato, gli enti pubblici territoriali, gli organismi di diritto pubblico e le associazioni costituite da uno o più di tali enti pubblici territoriali o di tali organismi di diritto pubblico;
(...)
(...)
e) le "procedure aperte" sono le procedure nazionali in cui ogni imprenditore interessato può presentare un'offerta;
f) le "procedure ristrette" sono le procedure nazionali in cui soltanto gli imprenditori invitati dalle amministrazioni aggiudicatrici possono presentare un'offerta;
g) le "procedure negoziate" sono le procedure nazionali in cui le amministrazioni aggiudicatrici consultano gli imprenditori di propria scelta e negoziano con uno o più di essi le condizioni del contratto;
(...)».
15 L'art. 6, nn. 1 e 3, della direttiva 93/37 stabilisce:
«1. La presente direttiva si applica agli appalti pubblici di lavori il cui importo di stima, IVA esclusa, è pari o superiore a 5 000 000 di ECU.
(...)
3. Quando un'opera è ripartita in più lotti ciascuno dei quali forma l'oggetto di un appalto, per valutare l'importo di cui al paragrafo 1 deve essere preso in considerazione il valore di ciascun lotto. Se il valore cumulato dei lotti è pari o superiore all'importo di cui al paragrafo 1, le disposizioni di tale paragrafo si applicano a tutti i lotti. Tuttavia, le amministrazioni aggiudicatrici possono derogare all'applicazione del paragrafo 1 per i lotti il cui valore di stima, al netto da IVA, sia inferiore a 1 000 000 di ECU, purché l'importo cumulato di questi lotti non superi il 20% del valore complessivo dei lotti».
16 L'art. 7 della direttiva 93/37 dispone:
«1. Per attribuire gli appalti pubblici di lavori, le amministrazioni aggiudicatrici applicano le procedure di cui all'articolo 1, lettere e), f) e g), adattate alla presente direttiva.
2. Le amministrazioni aggiudicatrici possono attribuire gli appalti di lavori mediante la procedura negoziata, dopo aver pubblicato un bando di gara e selezionato i candidati secondo criteri qualitativi e resi noti nei casi seguenti:
(...)
3. Le amministrazioni aggiudicatrici possono attribuire gli appalti di lavoro mediante la procedura negoziata, senza pubblicazione preliminare di un bando di gara, nei casi seguenti:
a) quando nessuna offerta o nessuna offerta appropriata è stata depositata in esito ad una procedura aperta o ristretta, purché le condizioni iniziali dell'appalto non siano sostanzialmente modificate. Una relazione deve essere presentata alla Commissione, su sua richiesta;
b) per i lavori la cui esecuzione, per motivi tecnici, artistici o inerenti alla tutela dei diritti d'esclusiva, può essere affidata unicamente ad un imprenditore determinato;
c) nella misura strettamente necessaria, quando l'urgenza imperiosa, risultante da eventi imprevedibili per le amministrazioni aggiudicatrici in questione, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette o negoziate di cui al paragrafo 2. Le circostanze invocate per giustificare l'urgenza imperiosa non devono in alcun caso essere imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici;
d) per i lavori complementari che non figurano nel progetto inizialmente aggiudicato né nel primo contratto concluso e che sono divenuti necessari, a seguito di una circostanza imprevista, all'esecuzione dell'opera quale è ivi descritta, a condizione che siano attribuiti all'imprenditore che esegue tale opera:
- quando tali lavori non possono essere, tecnicamente o economicamente, separati dall'appalto principale senza gravi inconvenienti per le amministrazioni aggiudicatrici;
- oppure quando tali lavori, quantunque separabili dall'esecuzione dell'appalto iniziale, siano strettamente necessari al suo perfezionamento.
Tuttavia, l'importo cumulato degli appalti aggiudicati per i lavori complementari non deve superare il 50% dell'importo dell'appalto principale;
e) per nuovi lavori consistenti nella ripetizione di opere similari affidate all'impresa titolare di un primo appalto dalle medesime amministrazioni aggiudicatrici, a condizione che tali lavori siano conformi a un progetto di base e che tale progetto sia stato oggetto di un primo appalto attribuito secondo le procedure di cui al paragrafo 4.
La possibilità di ricorrere a questa procedura deve essere indicata sin da quando si pone in concorrenza il primo appalto e l'importo totale previsto per il seguito dei lavori viene preso in considerazione dalle amministrazioni aggiudicatrici per l'applicazione dell'articolo 6. Il ricorso a questa procedura è limitato al triennio successivo alla conclusione dell'appalto iniziale.
4. In tutti gli altri casi, le amministrazioni aggiudicatrici attribuiscono gli appalti di lavori mediante la procedura aperta o la procedura ristretta».
17 Infine, l'art. 11, nn. 2 e 9, della direttiva 93/37 così recita:
«2. Le amministrazioni aggiudicatrici che intendono attribuire un appalto di lavori pubblici mediante procedure aperta, ristretta o negoziata nei casi previsti all'articolo 7, paragrafo 2, rendono nota tale intenzione con un bando di gara.
(...)
9. I bandi di gara di cui ai paragrafi 2, 3 e 4 sono pubblicati per esteso nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee e presso la Banca di dati TED, nelle lingue originali. Un riassunto degli elementi importanti di ciascun bando viene pubblicato nelle altre lingue ufficiali delle Comunità; il testo nella lingua originale è l'unico facente fede».
18 A tenore dell'art. 36, n. 1, della direttiva 93/37, la direttiva 71/305 e le disposizioni che l'hanno modificata sono abrogate, fatti salvi gli obblighi degli Stati membri relativi ai termini di recepimento e di applicazione.
La direttiva 89/440
19 La direttiva 89/440 è una di quelle direttive che, prima che fosse adottata la direttiva 93/37, hanno modificato la direttiva 71/305.
20 A parte qualche differenza redazionale, le disposizioni della direttiva 71/305, come modificata dalla direttiva 89/440, che riguardavano la definizione delle amministrazioni aggiudicatrici [art. 1, lett. b)], la delimitazione della sfera di applicazione ratione materiae (art. 4 bis), le procedure che dovevano applicare le amministrazioni aggiudicatrici (art. 5), e le modalità di pubblicazione cui esse dovevano conformarsi segnatamente quando ricorrevano alla procedura negoziata (art. 12, nn. 2 e 9), avevano lo stesso tenore delle corrispondenti disposizioni della direttiva 93/37, riprodotte ai punti 14-17 della presente sentenza.
Il ricorso
21 Va preliminarmente rilevato che, col suo ricorso, la Commissione addebita al Regno del Belgio di non aver rispettato le disposizioni delle direttive 89/440 e 93/37. Dagli atti di causa emerge che la direttiva 89/440 era in vigore quando fu indetta la prima procedura di aggiudicazione e che la direttiva 93/37 era in vigore quando fu indetta la procedura relativa al lotto n. 4. Va poi ricordato che la direttiva 93/37 ha abrogato e sostituito la direttiva 71/305, ivi comprese le disposizioni che l'hanno modificata, segnatamente quelle contenute nella direttiva 89/440.
22 La Commissione sostiene che, nel caso di specie, siccome si è fatto ricorso a procedure non aperte, senza bando di gara e senza pubblicazione sulla GUCE, il governo belga non ha osservato le disposizioni della direttiva 89/440 e l'art. 11, nn. 2 e 9, della direttiva 93/37.
23 Essa rileva anche che, al fine di aggiudicare un appalto con procedura di attribuzione negoziata, vanno soddisfatte le condizioni di cui all'art. 7 della direttiva 93/37. Così, un'amministrazione aggiudicatrice potrebbe procedere a un'attribuzione negoziata senza bando di gara preliminare solo quando siano soddisfatte le condizioni previste dall'art. 7, n. 3, di tale direttiva.
24 Pertanto, applicando alla seconda fase del lotto n. 4 una procedura negoziata, quando non sussisteva nessuna delle giustificazioni richieste dall'art. 7 della direttiva 93/37, il Regno del Belgio avrebbe violato tale disposizione.
25 Allo scopo di risolvere la controversia in esame occorre esaminare innanzi tutto se il Vlaamse Raad costituisca un'amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell'art. 1, lett. b), della direttiva 71/305, come modificata dall'art. 1, punto 1, della direttiva 89/440, nonché ai sensi dell'art. 1, lett. b), della direttiva 93/37.
26 Nella definizione dell'amministrazione aggiudicatrice, che ha identico contenuto nelle due direttive, si afferma che, ai fini di ciascuna delle stesse direttive, «si considerano "amministrazioni aggiudicatrici" lo Stato, gli enti pubblici territoriali, gli organismi di diritto pubblico e le associazioni costituite da uno o più di tali enti pubblici territoriali o di tali organismi di diritto pubblico».
27 La nozione di Stato cui si riferisce tale disposizione comprende necessariamente tutti gli organi che esercitano il potere legislativo, esecutivo e giudiziario. Lo stesso vale per gli organi che, in uno Stato a struttura federale, esercitano poteri siffatti a livello delle entità federate.
28 Peraltro, nella sentenza 20 settembre 1988, causa 31/87, Beentjes (Racc. pag. 4635, punti 11-13), la Corte, dopo aver dichiarato che alla nozione di Stato ai sensi dell'art. 1, lett. b), della direttiva 71/305 si doveva dare un'interpretazione funzionale, ha considerato che rientrava in tale nozione una commissione locale per la ricomposizione fondiaria, nonostante il fatto che tale ente non rientrasse formalmente nell'amministrazione statale. Orbene, sarebbe contraddittorio negare che rientri nella nozione di Stato ai sensi delle direttive comunitarie in materia di appalti di lavori pubblici un organo legislativo, quando un ente non formalmente integrato nell'amministrazione statale sia stato considerato rientrare in siffatta nozione, ai fini dell'applicazione di una di dette direttive.
29 Ne consegue che un organo legislativo quale il Vlaamse Raad dev'essere considerato far parte dello Stato e quindi costituire un'amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell'art. 1, lett. b), della direttiva 71/305, come modificato dall'art. 1, punto 1, della direttiva 89/440, nonché ai sensi dell'art. 1, lett. b), della direttiva 93/37.
30 E' assodato inoltre che ciascuno dei lotti oggetto degli appalti indetti dal Vlaamse Raad superava la soglia prevista dall'art. 4 bis della direttiva 71/305, come inserito dall'art. 1, punto 6, della direttiva 89/440 e dall'art. 6 della direttiva 93/37.
31 Di conseguenza, gli appalti indetti dal Vlaamse Raad rientravano nell'ambito di applicazione della direttiva 71/305, come modificata dalla direttiva 89/440, e della direttiva 93/37 e dovevano quindi svolgersi nel rispetto delle norme ivi enunciate.
32 Nell'ambito di dette norme, l'art. 12, nn. 2 e 9, della direttiva 71/305, come modificato dall'art. 1, punto 12, della direttiva 89/440, dispone che le amministrazioni aggiudicatrici che intendono attribuire un appalto di lavori pubblici mediante procedura aperta, ristretta, o negoziata nei casi previsti dall'art. 5, n. 2, rendono nota tale intenzione con un bando di gara pubblicato sulla GUCE.
33 Parimenti, l'art. 11, nn. 2 e 9, della direttiva 93/37 impone alle amministrazioni «aggiudicatrici che intendono attribuire un appalto di lavori pubblici mediante procedura aperta, ristretta o negoziata nei casi previsti all'art. 7, paragrafo 2», di rendere nota tale intenzione con un bando di gara sulla GUCE.
34 Da tali disposizioni emerge che l'obbligo di pubblicare il bando viene meno soltanto quando le amministrazioni aggiudicatrici intendano attribuire un appalto di lavori pubblici con procedura negoziata nei casi previsti dall'art. 5, n. 3, della direttiva 71/305, come modificata dalla direttiva 89/440, o dall'art. 7, n. 3, della direttiva 93/37.
35 Orbene, nel caso di specie, il governo belga non contesta né l'assenza di pubblicazione di un bando sulla GUCE, né il fatto che non sussistevano le condizioni previste dall'art. 5, n. 3, della direttiva 71/305, come modificata dalla direttiva 89/440, e dall'art. 7, n. 3, della direttiva 93/37 per poter espletare una procedura negoziata senza pubblicazione preliminare del bando.
36 All'udienza il governo belga si è tuttavia riferito all'art. 4 della direttiva 93/37 per sostenere che, in determinate circostanze, uno Stato poteva legittimamente esimersi dagli obblighi imposti da tale direttiva.
37 Detto articolo prevede che la direttiva 93/37 non si applichi:
«a) agli appalti che sono attribuiti nei settori menzionati agli articoli 2, 7, 8 e 9 della direttiva 90/531/CEE né agli appalti che soddisfano le condizioni di cui all'articolo 6, paragrafo 2 di detta direttiva;
b) agli appalti di lavori, quando sono dichiarati segreti o quando la loro esecuzione deve essere accompagnata da particolari misure di sicurezza ai sensi delle disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti nello Stato membro considerato o quando lo esiga la tutela degli interessi essenziali dello Stato membro».
38 Indipendentemente dalla tardività di tale motivo, che il governo belga ha presentato per la prima volta all'udienza senza formulare alcuna valida ragione per spiegare il ritardo, va constatato che il governo belga non ha invocato alcun elemento tale da dimostrare che gli appalti di lavori indetti dal Vlaams Raad rientravano in una delle situazioni di cui all'art. 4.
39 Tale motivo dev'essere quindi respinto.
40 Il governo belga ha altresì sostenuto che, a livello interno, la legge 14 luglio 1976, in vigore all'epoca dei fatti - il cui art. 2, n. 1, dispone che «ciascun ministro è, nei limiti delle sue attribuzioni, competente ad adottare le decisioni relative all'aggiudicazione ed all'esecuzione degli appalti dello Stato e degli organismi che fanno capo alla sua autorità gerarchica» -, non si applicava agli organismi legislativi, segnatamente perché l'autonomia e la preponderanza del potere legislativo, disciplinate dalla Costituzione belga, ostavano a che le camere legislative, e quindi il Vlaamse Raad, fossero soggette alla competenza ministeriale.
41 Va rilevato anzitutto che tale motivo, fondato sul diritto nazionale, non è di natura tale da rimettere in discussione né la constatazione secondo cui il Vlaamse Raad costituisce un'amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell'art. 1, lett. b), della direttiva 71/305, come modificato dall'art. 1, punto 1, della direttiva 89/440, nonché ai sensi dell'art. 1, lett. b), della direttiva 93/37, né il conseguente obbligo di rispettare le disposizioni di tali direttive relative alle norme di pubblicità ed alle procedure di attribuzione.
42 Infatti, secondo una giurisprudenza costante, uno Stato membro non può eccepire disposizioni, prassi o situazioni del suo ordinamento giuridico interno per giustificare l'inosservanza degli obblighi e dei termini imposti da una direttiva (v., in particolare, sentenza 12 febbraio 1998, causa C-144/97, Commissione/Francia, Racc. pag. I-613, punto 8).
43 Anche tale motivo va pertanto respinto.
44 Tenuto conto di tutte le precedenti considerazioni, va dichiarato che:
- non avendo fatto pubblicare un bando di gara sulla GUCE, sia per il progetto globale, sia per ciascuno dei lotti concernenti la costruzione dell'edificio del Vlaamse Raad,
- non avendo applicato le procedure di attribuzione quali previste dalla direttiva 71/305, come modificata dalla direttiva 89/440, e dalla direttiva 93/37, e avendo attribuito, in particolare, il lotto n. 4 con procedura negoziata senza giustificazione,
il Regno del Belgio è venuto meno agli obblighi che gli incombono ai sensi di tali direttive e, segnatamente, degli artt. 7 e 11, nn. 2 e 9, della direttiva 93/37.
Decisione relativa alle spese
Sulle spese
45 Ai sensi dell'art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese. Essendo rimasto soccombente, il Regno del Belgio dev'essere condannato alle spese.$
Dispositivo
Per questi motivi,
LA CORTE
(Sesta Sezione)
dichiara e statuisce:
46 - Non avendo fatto pubblicare un bando di gara sulla Gazzetta ufficiale delle Comunità europee, sia per il progetto globale, sia per ciascuno dei lotti concernenti la costruzione dell'edificio del Vlaamse Raad,
- non avendo applicato le procedure di attribuzione quali previste dalla direttiva del Consiglio 26 luglio 1971, 71/305/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 luglio 1989, 89/440/CEE, e dalla direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici, e avendo attribuito, in particolare, il lotto n. 4 con procedura negoziata senza giustificazione,
il Regno del Belgio è venuto meno agli obblighi che gli incombono ai sensi di tali direttive e, segnatamente, degli artt. 7 e 11, nn. 2 e 9, della direttiva 93/37.
47 Il Regno del Belgio è condannato alle spese.