CELEX: 62004CJ0029
Fördragsbrott
Artiklarna 8, 11.1 och 15.2 i direktiv 92/50/EEG
Förfarande för offentlig upphandling av tjänster
Avtal om bortskaffande av avfall
Anbudsinfordran saknas

1       Europeiska gemenskapernas kommission har yrkat att domstolen skall fastställa att Republiken Österrike har underlåtit att
uppfylla sina skyldigheter enligt rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig
upphandling av tjänster (EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139) genom att Mödlings kommun har ingått
ett avtal om bortskaffande av avfall utan att iaktta bestämmelserna om förfaranden och publicering i artikel 8 jämförd med
artiklarna 11.1 och 15.2 i detta direktiv.

Tillämpliga bestämmelser
2       I artikel 1 i direktiv 92/50 anges följande:
”I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som här anges:
a)      offentliga tjänsteavtal: skriftliga avtal med ekonomiska villkor mellan en tjänsteleverantör och en upphandlande myndighet,
…
b)      upphandlande myndigheter: statliga, regionala eller lokala myndigheter, organ som lyder under offentlig rätt och sammanslutningar
av en eller flera av dessa myndigheter eller organ som lyder under offentlig rätt.
…
c)      tjänsteleverantör: varje fysisk eller juridisk person, inklusive offentliga organ, som erbjuder tjänster. …
d)      öppet förfarande: inhemskt förfarande, varvid alla tjänsteleverantörer som så önskar får lämna in anbud.
e)      selektivt förfarande: inhemskt förfarande, varvid endast de tjänsteleverantörer som tillfrågats av den upphandlande myndigheten
får lämna in anbud.
f)      förhandlat förfarande: inhemskt förfarande, varvid de upphandlande myndigheterna tillfrågar vissa utvalda tjänsteleverantörer
och förhandlar om kontraktsvillkoren med en eller flera av dem.
…”
3       Artikel 8 i detta direktiv har följande lydelse:
”Kontrakt som avser tjänster som återfinns i förteckningen i bilaga 1 A skall upphandlas enligt bestämmelserna i avdelning[arna]
III–VI.”
4       I artikel 11.1 i samma direktiv föreskrivs följande:
”Vid tilldelning av offentliga kontrakt avseende tjänster skall de upphandlande myndigheterna tillämpa de förfaranden som
definieras i artikel 1 d, e och f anpassade till detta direktivs syfte.”
5       I artikel 15.2 i direktiv 92/50 stadgas följande:
”Upphandlande myndigheter som önskar tilldela ett kontrakt om samhällstjänster genom öppet, selektivt eller, på de villkor
som fastställs i artikel 11, förhandlat förfarande skall tillkännage sin avsikt genom ett meddelande.”

Bakgrund och administrativt förfarande
6       Mödlings kommun beslutade vid kommunfullmäktiges möte den 21 maj 1999 att bilda en fristående juridisk person för att utföra
de uppgifter på avfallshanteringsområdet som ålåg kommunen enligt lagen i delstaten Niederösterreich om avfallshantering (Niederösterreichisches
Abfallwirtschaftsgesetz 1992, LGBl. 8240), bland annat för att tillhandahålla tjänster inom området ekologisk avfallshantering
och bedriva därtill hörande kommersiell verksamhet, främst inom området bortskaffande av avfall.
7       Följaktligen upprättades den 16 juni 1999 en stiftelseurkund för bolaget Stadtgemeinde Mödling AbfallwirtschaftsgmbH (nedan
kallat bolaget Abfall). Bolagets kapital kontrollerades helt av den enda ägaren, Mödlings kommun. Den 25 juni 1999 beslutade
Mödlings kommunfullmäktige att exklusivt uppdra bortskaffandet av avfall inom kommunen åt bolaget Abfall.
8       Genom ett avtal av den 15 september 1999, som ingicks på obestämd tid och trädde i kraft med retroaktiv verkan från den 1
juli 1999, uppdrog Mödlings kommun insamlandet och återvinningen av avfall uteslutande åt bolaget Abfall. I detta avtal angavs
det vederlag, i form av ett fast belopp per soptunna eller container, som Mödlings kommun skulle betala till bolaget Abfall.
9       Mödlings kommunfullmäktige beslutade vid sitt möte den 1 oktober 1999 att kommunen skulle överlåta 49 procent av sina aktier
i bolaget Abfall till bolaget Saubermacher Dienstleistungs-Aktiengesellschaft (nedan kallat bolaget Saubermacher). Enligt
protokollet från detta möte hade efter det beslut som fattades den 25 juni 1999 ett flertal diskussioner ägt rum med företrädare
för bolag intresserade av ett partnerskap inom bolaget Abfalls verksamhetsområde, bland annat bolaget Saubermacher.
10     Den 6 oktober 1999 ändrades stiftelseurkunden för bolaget Abfall så att flertalet beslut kunde fattas med enkel majoritet.
Vidare fastställdes kvorum vid bolagsstämma till 51 procent av bolagets kapital. Det beslutades även att bolaget inåt och
utåt skulle företrädas av åtminstone två företagsledare, en utsedd av vardera delägaren, som gemensamt skulle vara firmatecknare.
11     Överlåtelsen av ovannämnda aktier genomfördes den 13 oktober 1999. Bolaget Abfall inledde dock inte sin operativa verksamhet
förrän den 1 december 1999, det vill säga vid en tidpunkt då bolaget Saubermacher redan innehade en del av aktierna i det
förstnämnda bolaget.
12     Bolaget Abfall arbetade från den 1 december 1999 till den 31 mars 2000 uteslutande för Mödlings kommun. Efter det att avfallsanläggningen
därefter togs i drift arbetade bolaget även för tredje man, huvudsakligen andra kommuner i regionen.
13     Efter att ha anmodat Republiken Österrike att inkomma med synpunkter, angav kommissionen den 2 april 2003 ett motiverat yttrande
i vilket den gjorde gällande att bestämmelserna i direktiv 92/50 hade åsidosatts genom att Mödlings kommun inte hade genomfört
någon anbudsinfordran inför tilldelningen av det aktuella kontraktet för bortskaffande av avfall, trots att det rörde sig
om en offentlig upphandling av tjänster i den mening som avses i detta direktiv.
14     Till svar på nämnda motiverade yttrande gjorde Republiken Österrike gällande att ingåendet av detta avtal inte omfattades
av tillämpningsområdet för direktiven om offentlig upphandling, eftersom det var fråga om ett internt förfarande mellan Mödlings
kommun och bolaget Abfall.
15     Kommissionen lät sig inte nöja med detta svar och beslutade därför att väcka förevarande talan.

Talan

Parternas argument
16     Kommissionen har hävdat att villkoren för tillämpning av direktiv 92/50 är uppfyllda och att förfarandebestämmelserna i artikel
11.1 och bestämmelserna om publicering i artikel 15.2 i direktivet är fullt tillämpliga.
17     Enligt kommissionen finns det, tvärtemot vad den österrikiska regeringen gjorde gällande under det administrativa förfarandet,
ingen omständighet som visar att det råder ett internt förhållande mellan Mödlings kommun och bolaget Abfall. Kommissionen
har härvid hänvisat till dom av den 18 november 1999 i mål C‑107/98, Teckal (REG 1999, s. I-8121), punkt 50, där domstolen
slog fast att anbudsinfordran inte är nödvändig i det fall då den upphandlande myndigheten utövar kontroll över den ifrågavarande
fristående juridiska personen motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning och denna juridiska person bedriver
huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den.
18     Kommissionen har hävdat att även om nämnda dom avsåg artikel 1 a i rådets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning
av förfarandet vid offentlig upphandling av varor (EGT L 199, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 126), är domstolens
konstaterande giltigt för samtliga gemenskapsdirektiv om offentlig upphandling. Kommissionen har åberopat domen i det ovannämnda
målet Teckal till stöd för sitt argument att det endast är då den upphandlande myndigheten utövar obegränsad kontroll över
uppdragstagaren som direktiven om offentlig upphandling är tillämpliga. Så snart ett privat företag innehar aktier i det företag
som är uppdragstagare, kan den upphandlande myndigheten enligt kommissionen inte längre utöva ”kontroll såsom över sin egen
förvaltning” i den mening som avses i nämnda dom. Det räcker att ett privat företag äger en minoritetspost för att det skall
kunna uteslutas att det är fråga om ett internt förhållande.
19     Kommissionen har vidare påpekat att bolaget Saubermachers minoritetsägande medför en vetorätt för bolaget och rätt att utse
en av de två likställda företagsledarna, vilket utesluter att Mödlings kommun kan utöva kontroll över bolaget Abfall motsvarande
den som den utövar över sin egen förvaltning.
20     Den österrikiska regeringen har i sitt svaromål för det första bestritt att kommissionens talan kan tas upp till sakprövning.
21     Regeringen har hävdat att bildandet av bolaget Abfall, ingåendet av avtalet om bortskaffande av avfall och aktieöverlåtelsen
utgör tre separata moment som inte borde bedömas enligt bestämmelserna i direktiv 92/50 utan direkt enligt dem i EG-fördraget.
Ett åsidosättande av detta direktiv är alltså bara tänkbart under förutsättning att de olika momenten har genomförts i syfte
att kringgå tillämpningen av direktiv 92/50 eller under förutsättning att aktieöverlåtelsen i fråga skulle kunna innebära
en transaktion som omfattas av bestämmelserna om tilldelning av offentliga kontrakt.
22     Kommissionen har dock inte över huvud taget yttrat sig om dessa förutsättningar under fördragsbrottsförfarandet. Den har varken
under det administrativa förfarandet eller i ansökan avgränsat föremålet för tvisten och har inte heller visat att avtalet
i fråga ingicks i strid mot direktiv 92/50 eller redogjort för skälen till varför den anser att det i det aktuella fallet
är av väsentlig betydelse att det föreligger ett internt förfarande.
23     För det andra har, vad gäller prövningen i sak, den österrikiska regeringen klandrat kommissionen för att ha förbisett att
aktierna i bolaget Abfall innehades till 100 procent av Mödlings kommun när avtalet om bortskaffande av avfall ingicks med
detta bolag. Eftersom det således var fråga om ett internt förfarande kunde det inte krävas någon anbudsinfordran.
24     Vidare anser nämnda regering att begreppet ”kontroll motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning”, i den mening
som avses i domen i det ovannämnda målet Teckal, inte betyder en identisk utan en jämförbar kontroll. Mödlings kommun har,
även efter att ha överlåtit 49 procent av aktierna i bolaget Abfall, behållit en sådan kontroll.

Domstolens bedömning
Upptagande till sakprövning
25     Enligt fast rättspraxis är syftet med det administrativa förfarandet att ge den berörda medlemsstaten möjlighet att dels fullgöra
sina skyldigheter enligt gemenskapsrätten, dels göra invändningar mot klagomål framställda av kommissionen (se bland annat
dom av den 10 maj 2001 i mål C-152/98, kommissionen mot Nederländerna, REG 2001, s. I-3463, punkt 23, och av den 15 januari
2002 i mål C-439/99, kommissionen mot Italien, REG 2002, s. I-305, punkt 10).
26     Av detta följer, för det första, att föremålet för en talan som har väckts med stöd av artikel 226 EG avgränsas genom det
administrativa förfarande som avses i denna bestämmelse. Talan måste alltså grundas på samma grunder som det motiverade yttrandet.
Om en anmärkning inte har framförts i det motiverade yttrandet, kan den inte prövas i rättegången inför domstolen (se bland
annat domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Italien, punkt 11).
27     För det andra skall det motiverade yttrandet innehålla en sammanhängande och detaljerad redogörelse för varför kommissionen
anser att den berörda staten har underlåtit att uppfylla en av sina skyldigheter enligt fördraget (se bland annat dom av den
4 december 1997 i mål C-207/96, kommissionen mot Italien, REG 1997, s. I-6869, punkt 18, och domen av den 15 januari 2002
i det ovannämnda målet kommissionen mot Italien, punkt 12).
28     I förevarande fall har kommissionen, i punkt 16 i sitt motiverade yttrande och i punkt 13 i sin formella underrättelse, gjort
gällande att det kronologiska händelseförloppet, från beslutet av Mödlings kommunfullmäktige att uppdra bortskaffandet av
avfall i kommunen uteslutande till bolaget Abfall fram till överlåtelsen av 49 procent av aktierna i detta bolag till bolaget
Saubermacher, visar att den period då Mödlings kommun innehade 100 procent av aktierna i bolaget Abfall i själva verket endast
var en övergångsfas som ledde fram till att ett privat företag gick in som delägare i detta bolag. Kommissionen uppgav således
tydligt under det administrativa förfarandet att den tillbakavisade Mödlings kommuns idé om tre separata moment.
29     Kommissionen har således lämnat en sammanhängande och detaljerad redogörelse för varför, i och med att den anser att bestämmelserna
i direktiv 92/50 är tillämpliga, Mödlings kommuns ingående av ett exklusivt avtal med bolaget Abfall om insamling och återvinning
av avfall inte kunde betraktas som ett internt förfarande och borde ha blivit föremål för en offentlig anbudsinfordran.
30     Under dessa omständigheter skall det konstateras att föremålet för talan avgränsats tydligt och att den österrikiska regeringens
invändning om rättegångshinder inte kan godtas.
Prövning i sak
31     Kommissionen har inom ramen för förevarande talan i sak klandrat de österrikiska myndigheterna för att ha tillåtit att en
kommun tilldelat ett offentligt tjänstekontrakt till ett bolag som är en från kommunen fristående juridisk person och som
ägs till 49 procent av ett privat företag utan att tillämpa det förfarande för offentlig anbudsinfordran som stadgas i direktiv
92/50.
32     Det skall inledningsvis konstateras att villkoren för tillämpning av detta direktiv var uppfyllda i förevarande fall. Mödlings
kommun anses, i egenskap av lokal myndighet, som en ”upphandlande myndighet” i den mening som avses i artikel 1 b i direktiv
92/50, vilken har ingått ett avtal med ekonomiska villkor med bolaget Abfall, som är en ”tjänsteleverantör” i den mening som
avses i artikel 1 c i samma direktiv. Arbetet med att samla in och återvinna avfall utgör tjänster i den mening som avses
i artikel 8 i direktivet och i bilaga I A till detta. Vidare har enligt vad kommissionen konstaterat, vilket inte bestritts
av den österrikiska regeringen, tröskelvärdet i artikel 7.1 i direktiv 92/50, i dess ändrade lydelse enligt Europaparlamentets
och rådets direktiv 97/52/EG av den 13 oktober 1997 (EGT L 328, s. 1), överskridits i förevarande fall.
33     Kontraktet rörande nämnda tjänster kunde följaktligen enligt artikel 8 i direktiv 92/50 endast ingås i enlighet med bestämmelserna
i avdelningarna III–VI i direktivet, särskilt artiklarna 11 och 15.2 i detta. Enligt sistnämnda bestämmelse är den berörda
upphandlande myndigheten skyldig att publicera ett meddelande om upphandling.
34     Enligt domstolens rättspraxis är en anbudsinfordran dock inte obligatorisk även om avtalsparten är en från den upphandlande
myndigheten fristående juridisk person, under den förutsättningen att den offentliga myndigheten, som är en upphandlande myndighet,
utövar kontroll över den fristående enheten i fråga som motsvarar den som den utövar över sin egen verksamhet och denna enhet
utför huvuddelen av sin verksamhet för den eller de upphandlande myndigheter som äger enheten (domen i det ovannämnda målet
Teckal, punkt 50, och dom av den 11 januari 2005 i mål C-26/03, Stadt Halle och RPL Lochau, punkt 49).
35     Den österrikiska regeringen har hävdat att så var fallet här, varför de förfaranden för offentlig upphandling av tjänster
som föreskrivs i direktiv 92/50 inte skulle tillämpas.
36     Nämnda regering har för det första gjort gällande att avtalet med bolaget Abfall om bortskaffande av avfall, som ingicks när
aktierna i detta bolag helt och hållet ägdes av Mödlings kommun, inte hade till syfte att upprätta en relation mellan fristående
juridiska personer, med tanke på att denna myndighet kunde utöva kontroll över bolaget Abfall motsvarande den som den utövar
över sin egen förvaltning. Detta kontrakt omfattas därför inte av tillämpningsområdet för direktiv 92/50 och Mödlings kommun
har ingen skyldighet att genomföra en anbudsinfordran.
37     Detta argument kan inte godtas.
38     Utan att det är nödvändigt att lösa frågan huruvida det faktum att Mödlings kommun innehade hela aktiekapitalet i bolaget
Abfall när det offentliga tjänstekontraktet tilldelades var tillräckligt för att fastställa att kommunen utövade kontroll
över bolaget Abfall motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning, skall det framhållas att det inte är den faktiska
tidpunkten för tilldelningen av det offentliga kontraktet i fråga som är den relevanta tidpunkten i detta fall för bedömningen
av huruvida bestämmelserna i direktiv 92/50 skulle tillämpas. Även om det i allmänhet är lämpligt att av rättssäkerhetsskäl
bedöma den upphandlande myndighetens eventuella skyldighet att genomföra en offentlig anbudsinfordran utifrån de förutsättningar
som gäller när det offentliga kontraktet i fråga tilldelas, kräver de särskilda omständigheterna i förevarande mål att även
senare händelser beaktas.
39     Överlåtelsen av 49 procent av aktierna i bolaget Abfall skedde en kort tid efter det att detta bolag fick i uppdrag, exklusivt
och för obestämd tid, att samla in och återvinna avfallet i Mödlings kommun. Bolaget Abfall inledde dessutom sin verksamhet
först efter det att bolaget Saubermacher hade tagit över en del av aktierna i detta.
40     Det är således utrett att ett offentligt tjänstekontrakt har tilldelats ett halvoffentligt företag som ägs till 49 procent
av ett privat företag. Tilldelningen har skett genom en artificiell konstruktion bestående av flera separata moment, nämligen
bildandet av bolaget Abfall, ingåendet av kontraktet om bortskaffande av avfall med detta bolag samt överlåtelsen av 49 procent
av aktierna i bolaget till bolaget Saubermacher.
41     Tilldelningen av detta kontrakt skall således bedömas med beaktande av samtliga dessa moment jämte deras syfte, och inte utifrån
deras strikt kronologiska förlopp, vilket den österrikiska regeringen föreslagit.
42     Det skulle skada den ändamålsenliga verkan av direktiv 92/50 att, som den österrikiska regeringen har föreslagit, enbart bedöma
tilldelningen av det offentliga kontraktet i fråga utifrån situationen den dag då detta kom till stånd, utan att beakta verkningarna
av att 49 procent av aktierna i bolaget Abfall en mycket kort tid senare överläts till bolaget Saubermacher. Om det var tillåtet
för de upphandlande myndigheterna att tillgripa kringgående åtgärder för att dölja att offentliga kontrakt tilldelades halvoffentliga
bolag, skulle detta äventyra förverkligandet av direktivets syfte, det vill säga fri rörlighet för tjänster och icke snedvriden
konkurrens i alla medlemsstater.
43     För det andra har den österrikiska regeringen hävdat att Mödlings kommun även efter det att den överlät 49 procent av aktierna
i bolaget Abfall till bolaget Saubermacher behållit samma kontroll över förstnämnda bolag som den utövar över sin egen förvaltning.
Detta medför, enligt domen i det ovannämnda målet Teckal, att inget offentligt anbudsförfarande behöver genomföras, eftersom
ingåendet av avtalet om bortskaffande av avfall utgjorde ett internt förfarande.
44     I förevarande fall ingicks kontraktet i fråga, som avsåg tjänster som omfattas av det materiella tillämpningsområdet för direktiv
92/50, med ekonomiska villkor mellan en upphandlande myndighet och ett från denna rättsligt fristående privaträttsligt företag,
där denna upphandlande myndighet är majoritetsägare.
45     Domstolen har redan, i domen i det ovannämnda målet Stadt Halle och RPL Lochau, bedömt frågan huruvida den upphandlande myndigheten
under sådana omständigheter är skyldig att tillämpa det förfarande för offentlig anbudsinfordran som föreskrivs i direktiv
92/50 enbart av det skälet att ett privat företag ingår som delägare, om än i minoritetsställning, i det avtalsslutande företaget.
46     Domstolen slog fast att den omständigheten att ett privat företag ingår som delägare, om än i minoritetsställning, i ett bolag
som även till viss del ägs av den upphandlande myndigheten i fråga i alla händelser utesluter att denna upphandlande myndighet
kan utöva kontroll över bolaget som motsvarar den som den utövar över sin egen verksamhet (domen i det ovannämnda målet Stadt
Halle och RPL Lochau, punkt 49).
47     Sambandet mellan en offentlig myndighet, som är en upphandlande myndighet, och dess egen verksamhet styrs av överväganden
och krav som är specifika för ett sammanhang där mål av allmänintresse eftersträvas. Privata investeringar i företag styrs
däremot alltid av överväganden som är specifika för privata intressen och som har andra syften (domen i det ovannämnda målet
Stadt Halle och RPL Lochau, punkt 50).
48     Tilldelningen av ett offentligt kontrakt till ett halvoffentligt företag utan anbudsinfordran skulle undergräva målsättningen
om fri, icke snedvriden konkurrens och principen om likabehandling av intresserade personer, som föreskrivs i direktiv 92/50,
såtillvida som ett sådant tillvägagångssätt skulle ge ett privat företag som äger en del av detta företag en fördel gentemot
sina konkurrenter (domen i det ovannämnda målet Stadt Halle och RPL Lochau, punkt 51).
49     Domstolen konstaterar att när en upphandlande myndighet avser att ingå ett avtal med ekonomiska villkor avseende tjänster
som omfattas av det materiella tillämpningsområdet för direktiv 92/50 med ett bolag som i förhållande till myndigheten är
en fristående juridisk person och ägs av myndigheten tillsammans med ett eller flera privata företag, skall de förfaranden
för offentlig upphandling som föreskrivs i nämnda direktiv alltid tillämpas (domen i det ovannämnda målet Stadt Halle och
RPL Lochau, punkt 52).
50     Av vad som anförts ovan följer att Republiken Österrike har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt direktiv 92/50
genom att Mödlings kommun har ingått ett avtal om bortskaffande av avfall utan att iaktta bestämmelserna om förfaranden och
publicering i artikel 8 jämförd med artiklarna 11.1 och 15.2 i detta direktiv.

Rättegångskostnader
51     Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
Kommissionen har yrkat att Republiken Österrike skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom Republiken Österrike
har tappat målet, skall kommissionens yrkande bifallas.
På dessa skäl beslutar domstolen (första avdelningen) följande dom:
1)
Republiken Österrike har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om
samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster genom att Mödlings kommun har ingått ett avtal om bortskaffande
av avfall utan att iaktta bestämmelserna om förfaranden och publicering i artikel 8 jämförd med artiklarna 11.1 och 15.2 i
detta direktiv.
2)
Republiken Österrike skall ersätta rättegångskostnaderna.
Underskrifter
*
Rättegångsspråk: tyska.