CELEX: 62005TJ0460
EF-varemærker
ansøgning om tredimensionalt EF-varemærke
formen på en højttaler
absolut registreringshindring
fornødent særpræg
artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning (EF) nr. 40/94

Sagens baggrund og retsforhandlinger
Den 17. september 2003 indgav sagsøgeren i medfør af Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (
EFT 1994 L 11, s. 1
), som ændret, en EF-varemærkeansøgning til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (herefter »Harmoniseringskontoret«).
Varemærket, der er søgt registreret, består af følgende tredimensionale form:
De varer og tjenesteydelser, som registreringsansøgningen vedrører, henhører under klasse 9 og 20 i Nice-arrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer til følgende beskrivelse:
—
Klasse 9: »Elektriske og elektroniske apparater og udstyr til analog, digital eller optisk modtagelse, behandling, gengivelse, styring eller fordeling af lydsignaler, højttalere«
—
Klasse 20: »musikmøbler«
Ved afgørelse af 1. marts 2005 afslog undersøgeren registreringsansøgningen i medfør af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94, da det ansøgte varemærke, der udelukkende består af gengivelsen af en højttaler, ikke havde fornødent særpræg. Der blev endvidere givet afslag på ansøgning om registrering i henhold til artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 40/94 med den begrundelse, at det fremlagte bevismateriale ikke på tilstrækkelig vis godtgjorde, at der var opnået særpræg som følge af brug.
Den 27. april 2005 indgav sagsøgeren i medfør af artikel 57-62 i forordning nr. 40/94 en klage over undersøgerens afgørelse til Harmoniseringskontoret.
Første Appelkammer ved Harmoniseringskontoret gav afslag på klagen ved afgørelse af 22. september 2005 (herefter »den anfægtede afgørelse«) med den begrundelse, at artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 var til hinder for registrering af det omhandlede tegn, da det manglede fornødent særpræg i sig selv. Appelkammeret fastslog, at selv om varens form, der udgør det ansøgte varemærke og i det væsentlige er udformet på baggrund af æstetiske hensyn, er usædvanlig, havde sagsøgeren ikke godtgjort, at formen har særpræg, og at den således opfylder et varemærkes funktion i forhold til de forbrugere, det er rettet til.
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 29. december 2005 har sagsøgeren anlagt den foreliggende sag, hvorunder sagsøgeren bl.a. har gjort gældende, at appelkammeret havde undladt at undersøge registreringsansøgningen i henhold til artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 40/94.
Den 24. februar 2006 rettede appelkammeret den anfægtede afgørelse ved en berigtigelse. Appelkammeret anførte, at det havde gjort sig skyldig i en åbenbar urigtighed, idet det havde forsømt at undersøge registreringsansøgningen i henhold til artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 40/94. Det var af den opfattelse, at en sådan urigtighed henhører under anvendelsesområdet for regel 53 i Kommissionens forordning (EF) nr. 2868/95 af 13. december 1995 om gennemførelsesbestemmelser til forordning nr. 40/94 (
EFT L 303, s. 1
), og foretog en undersøgelse af den omhandlede ansøgning i henhold til denne regel. Følgelig rettede appelkammeret den anfægtede afgørelse, idet det præciserede, at registreringsansøgningen ligeledes blev afvist i henhold til artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 40/94, da sagsøgerens bevismateriale ikke på tilstrækkelig vis godtgjorde, at der var opnået særpræg som følge af brug af det ansøgte varemærke.
Sagsøgeren har fremsat sine bemærkninger vedrørende indholdet af berigtigelsen ved skriftligt indlæg indleveret til Rettens Justitskontor den 3. maj 2006. Sagsøgeren har anført, at selskabet er af den opfattelse, at anvendelsen af regel 53 i forordning nr. 2868/95 er omtvistelig, men selskabet har ikke nedlagt påstand om, at der ses bort fra berigtigelsen. Desuden har selskabet anført, at appelkammerets fejl bør have konsekvenser for fordelingen af sagens omkostninger.
Parternes påstande
Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
—
Den anfægtede afgørelse annulleres.
—
Harmoniseringskontoret tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Harmoniseringskontoret har nedlagt følgende påstande:
—
Frifindelse.
—
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Retlige bemærkninger
Sagsøgeren har til støtte for søgsmålet gjort to anbringender gældende vedrørende tilsidesættelsen af henholdsvis artikel 7, stk. 1, litra b), og artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 40/94.
Parternes argumenter
Sagsøgeren har indledningsvis bemærket, at varens form henhører under de tegn, der i medfør af artikel 4 i forordning nr. 40/94 kan udgøre et EF-varemærke.
For det første har sagsøgeren kritiseret appelkammeret for i det foreliggende tilfælde at have anvendt en standard for bedømmelsen af det ansøgte varemærkes særpræg, der er mere restriktiv end den standard, der anvendes for andre typer af varemærker, eftersom det ikke har undersøgt ansøgningen på grundlag af mærkets egne egenskaber og under hensyn til sagens særlige faktiske omstændigheder, men har givet et »standardafslag«. Den standard, der anvendes i forbindelse med tredimensionale varemærker, bør dog ikke være en anden, dvs. være mere restriktiv, end den standard, der anvendes i forbindelse med andre typer varemærker.
For det andet har sagsøgeren gjort gældende, at den omhandlede vares fremtræden, i lighed med et antal af sagsøgerens andre varer, ikke afhænger af de tekniske funktioner, men af æstetiske hensyn, og at den viser den særlige bestræbelse på at skille sig ud og fange opmærksomheden. Appelkammeret har tiltrådt dette i punkt 12-14 i den anfægtede afgørelse. Ifølge sagsøgeren er den eneste rimelige konklusion på grundlag af beskrivelsen af den omhandlede vare i de nævnte punkter i den anfægtede afgørelse, at det ansøgte varemærke har fornødent særpræg.
Forbrugeren opfatter den samlede fremtræden af den højttaler, der er genstand for registreringsansøgningen, som et særligt kendetegn for den handelsmæssige oprindelse af de varer, ansøgningen omfatter. I modsætning til appelkammerets bedømmelse opfattes den omhandlede vare således ikke blot som en vare med et usædvanligt design. Forbrugerne opfatter heller ikke formen som havende et funktionelt formål, og den relevante kundekreds ser heller ikke varen som en simpel variation af de omhandlede varers sædvanlige fremtræden.
Sagsøgeren har anført, at højttaleren er høj, slank og fritstående og har en meget karakteristisk form. Denne »orgelpibe-form« har navnlig særpræg på grund af den måde dels den nedre spids er formet, dels denne spids’ forankring i den sorte jernblok. Der findes ikke andre højttalere på markedet, der bare tilnærmelsesvis har samme eller lignende udformning. Ifølge sagsøgeren er den omstændighed, at den omhandlede vares form adskiller sig væsentligt fra skik og brug i branchen, et forhold, der skal tages i betragtning som led i undersøgelsen af varemærkeansøgningen.
For det tredje har sagsøgeren gjort gældende, at den anfægtede afgørelse under alle omstændigheder er fejlagtig, da appelkammeret har nægtet at anerkende det ansøgte varemærkes særpræg for så vidt angår varer fra klasse 20 i Nice-arrangementet, dvs. musikmøbler. Et varemærke, der har form af en bestemt vare, kan ikke anses for en »gengivelse« af andre varer end denne bestemte vare. Det ansøgte varemærke har derfor per definition særpræg i sig selv for alle andre varer end højttalere, da formen ikke, som i det foreliggende tilfælde, er almindelig eller sædvanlig.
Endelig har sagsøgeren hvad angår definitionen af den relevante kundekreds understreget, at de omhandlede varer er af den bedste kvalitet på det berørte marked (den anbefalede salgspris pr. styk for den omhandlede højttaler er 1750 EUR), og den forhandles inden for rammerne af et selektivt distributionssystem. Den relevante kundekreds er således begrænset og består af forbrugere, der ikke blot er veloplyste, rimeligt opmærksomme og påpasselige, men tillige er bevidste om varens kvalitet, og de erhverver den først efter grundige undersøgelser.
Harmoniseringskontoret har understreget, at appelkammeret i dets ræsonnement har lagt væsentlig og begrundet vægt på nødvendigheden af at sondre mellem funktionen af en form, der i det væsentlige er et resultat af æstetiske hensyn, og funktionen af en form, der ganske vist rent æstetisk er behagelig, men har til formål at udskille denne vare fra lignende, konkurrerende varer.
Imidlertid er appelkammerets stillingtagen meget restriktiv, da det afviser at registrere alle former af varer, der er sammenfaldende med selve varernes udseende, selv om disse former er usædvanlige og ikke tilfører varen en væsentlig værdi.
Harmoniseringskontoret har endvidere anført, at artikel 7, stk. 1, litra e), nr. iii), i forordning nr. 40/94 udelukker former fra varemærkeregistrering, hvis de tilfører varen en væsentlig værdi, da disse former spiller en afgørende rolle for forbrugerens beslutning om køb. Denne udelukkelse er begrundet i hensynet til at adskille varemærkerne fra design eller modeller. Disse former er derfor ikke udelukket fra registrering som følge af manglende særpræg i sig selv.
Der er dog tilfælde, hvor varernes former, der i det væsentlige er udfærdiget på baggrund af æstetiske hensyn, ikke tilfører varerne en væsentlig værdi. Disse former har særpræg og kan beskyttes som varemærker, hvis de adskiller sig væsentligt fra de former, der sædvanligvis anvendes i handelen.
Harmoniseringskontoret er derfor af den opfattelse, et det ikke er sikkert, at appelkammerets stillingtagen er korrekt, og det har derfor anmodet Retten om at afgøre, om en form, der i det væsentlige er udfærdiget på baggrund af æstetiske hensyn, men som ikke tilfører varen en væsentlig værdi som omhandlet i artikel 7, stk. 1, litra e), nr. iii), i forordning nr. 40/94, og som adskiller sig væsentligt fra de former, der sædvanligvis anvendes i handelen, kan opfylde et varemærkes funktion.
Hvad angår den relevante kundekreds har Harmoniseringskontoret gjort opmærksom på, at man ikke i forbindelse med bedømmelsen af et bestemt varemærkes særpræg kan tage hensyn til den måde, hvorpå sagsøgeren vil anvende varemærket, eller andre omstændigheder såsom markedsføringskoncepter. Således er argumentet, hvorefter de berørte varer er af bedste kvalitet og rettet mod en begrænset kundekreds, ikke relevant. I beskrivelsen i varemærkeansøgningen er det nemlig ikke angivet, at varerne er rettet til en bestemt kundekreds, og at de forhandles i et selektivt distributionssystem. Den relevante kundekreds udgøres derfor i den foreliggende sag af gennemsnitsforbrugeren i Fællesskabet.
Rettens bemærkninger
I henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 er varemærker, »som mangler fornødent særpræg«, udelukket fra registrering.
At et varemærke har fornødent særpræg i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 betyder, at varemærket gør det muligt at identificere den vare, for hvilken det søges registreret, som hidrørende fra en bestemt virksomhed og dermed at adskille denne vare fra andre virksomheders (Domstolens dom af 29.4.2004, forenede sager
C-456/01 P og C-457/01 P, Henkel mod KHIM, Sml. I, s. 5089
, præmis 34).
Hvorvidt et varemærke har fornødent særpræg skal ifølge fast retspraksis dels bedømmes i forhold til de varer eller tjenesteydelser, for hvilke varemærket er søgt registreret, dels i forhold til opfattelsen af varemærket hos den relevante kundekreds, der består af en almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger af de pågældende varer eller tjenesteydelser (dommen i sagen Henkel mod KHIM, præmis 35, og Domstolens dom af 22.6.2006, sag
C-25/05 P, Storck mod KHIM, Sml. I, s. 5719
, præmis 25).
I det foreliggende tilfælde er de varer, der er omfattet af det ansøgte varemærke, elektriske og elektroniske apparater og udstyr til analog, digital eller optisk modtagelse, behandling, gengivelse, styring eller fordeling af lydsignaler, højttalere og musikmøbler. Det må derfor fastslås, at den relevante kundekreds omfatter alle gennemsnitsforbrugere i Fællesskabet, da enhver forbruger kan være interesseret i at købe de omhandlede varer.
Sagsøgeren er imidlertid af den opfattelse, at den relevante kundekreds er en begrænset kreds, hvis opmærksomhedsniveau er højere end gennemsnitsforbrugerens, da de omhandlede varer er af bedste kvalitet og af stor værdi på markedet for elektronik, og da varerne udelukkende markedsføres inden for rammerne af et selektivt distributionssystem.
Det skal dog fastslås, at man ikke i forbindelse med bestemmelsen af den relevante kundekreds kan tage hensyn til den måde, hvorpå sagsøgeren tilrettelægger distributionssystemet, eller til andre omstændigheder, der ikke påvirker de rettigheder, som gives ved EF-varemærket. Ved vurderingen af, om et tegn har særpræg, har det ingen betydning, om den pågældende varemærkeansøger planlægger at indføre eller indfører et bestemt markedsføringskoncept. Et markedsføringskoncept er alene op til den pågældende virksomheds valg og kan derfor ændres efter, at et tegn er registreret som EF-varemærke. Det kan således ikke have nogen som helst indflydelse på vurderingen af, om tegnet kan registreres (jf. i denne retning Rettens dom af 20.3.2002, sag
T-355/00, DaimlerChrysler mod KHIM (TELE AID), Sml. II, s. 1939
, præmis 42, og af 31.5.2006, sag
T-15/05, De Waele mod KHIM (formen på en pølse), Sml. II, s. 1511
, præmis 28 og 29). Prisen på den pågældende vare, der heller ikke er omfattet af registreringen, er ifølge denne retspraksis også uden relevans for fastlæggelsen af den relevante kundekreds (Rettens dom af 30.4.2003, forenede sager
T-324/01 og T-110/02, Axions og Belce mod KHIM (formen på en brun cigar og formen på en guldbarre), Sml. II, s. 1897
, præmis 36).
Den relevante kundekreds’ opmærksomhedsniveau kan imidlertid variere, alt efter hvilken kategori af varer eller tjenesteydelser der er tale om (Domstolens dom af22.6.1999, sag
C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, Sml. I, s. 3819
, præmis 26, og Rettens dom af 3.12.2003, sag
T-305/02, Nestlé Waters France mod KHIM (en flaskes form), Sml. II, s. 5207
, præmis 34).
Gennemsnitsforbrugerens grad af opmærksomhed er således mindre hvad angår almindelige dagligvarer end hvad angår varige goder eller blot varer af større værdi eller varer, hvis anvendelse er mere usædvanlig.
I det foreliggende tilfælde bør der henses til den omstændighed, at gennemsnitsforbrugeren, på baggrund af de omhandlede varers beskaffenhed og især det forhold, at de er varige, samt deres teknologiske karakter, udviser en særlig høj grad af opmærksomhed, når vedkommende erhverver sådanne varer. De omhandlede varers objektive kendetegn indebærer nemlig, at gennemsnitsforbrugeren kun erhverver dem efter en særlig nøje undersøgelse.
Således skal varemærkets særpræg bedømmes ud fra opfattelsen hos en gennemsnitsforbruger, hvis opmærksomhedsniveau er særligt højt, når vedkommende forbereder og træffer sit valg mellem forskellige varer i den omhandlede kategori (jf. i denne retning Domstolens dom af 12.1.2006, sag
C-361/04 P, Ruiz-Picasso m.fl. mod KHIM, Sml. I, s. 643
, præmis 40 og 41).
For så vidt angår bedømmelsen af det fornødne særpræg bemærkes, at ifølge retspraksis er kriterierne for bedømmelsen af, om varemærker, der består af selve varens udseende, har fornødent særpræg, ikke forskellige fra dem, der finder anvendelse på andre typer varemærker (jf. Domstolens dom af 22.6.2006, sag
C-24/05 P, Storck mod KHIM, Sml. I, s. 5677
, præmis 24 og den deri nævnte retspraksis).
I forbindelse med anvendelsen af disse kriterier er opfattelsen hos den relevante kundekreds dog ikke nødvendigvis den samme, når der er tale om et tredimensionalt varemærke, der består af selve varen, som når der er tale om et ord- eller figurmærke, der består af et tegn, som er uafhængigt af fremtrædelsesformen for de varer, det betegner. Gennemsnitsforbrugerne er nemlig ikke vant til at udlede varers oprindelse af deres form eller emballage uden noget grafisk eller tekstmæssigt element, og det kan derfor vise sig vanskeligere at bevise, at varemærket har særpræg, når der er tale om et tredimensionalt varemærke, end når der er tale om et ord- eller figurmærke (Domstolens dom af 7.10.2004, sag
C-136/02 P, Mag Instrument mod KHIM, Sml. I, s. 9165
, præmis 30, af 12.1.2006, sag
C-173/04 P, Deutsche SiSi-Werke mod KHIM, Sml. I, s. 551
, præmis 28, og dommen af 22.6.2006 i sag C-24/05 P, Storck mod KHIM, præmis 25).
Under disse omstændigheder er det kun et varemærke, der afviger betydeligt fra normen eller branchesædvanen og derfor kan opfylde sin grundlæggende oprindelsesfunktion, som ikke mangler fornødent særpræg i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 (dommen i sagen Mag Instrument mod KHIM, præmis 31, og dommen af 22.6.2006 i sag C-25/05 P, Storck mod KHIM, præmis 28).
I det foreliggende tilfælde består det ansøgte varemærke, således som appelkammeret har konstateret i punkt 12 i den anfægtede afgørelse, af »en opretstående blyantsformet søjle; [p]å den ene side er påsat en lang, rektangulær plade; »[b]lyantspidsen« berører et fladt fundament«.
Undersøgelsen af de forskellige ovennævnte bestanddele af udseendet, der udgør det ansøgte varemærke, leder til det resultat, at varemærkets form virkelig er særlig, og at den ikke kan opfattes som fuldstændig almindelig. Således har højttalerens krop form af en kegle, der ligner en blyant eller en orgelpibe, hvis spids berører et firkantet fundament. Desuden er der på den ene side af denne kegle påsat en lang, rektangulær plade, hvilket forstærker indtrykket af, at vægten alene hviler på spidsen, der kun let berører det firkantede fundament. Denne helhed udgør således et bemærkelsesværdigt design, der er nemt at huske.
Alle disse kendetegn adskiller det ansøgte varemærke fra den almindelige form af de varer i samme kategori, der sædvanligvis findes i handelen, og som normalt består af lige linjer og rette vinkler. I den forbindelse bekræftes det desuden i den anfægtede afgørelses punkt 14, at der »ikke er nogen tvivl om, at det ansøgte varemærke i visse henseender er bemærkelsesværdigt«. Herefter præciseres det, at:
»[…] i forhold til en almindelig højttaler er den ekstremt høj og smal; [h]ertil kommer, at højttalerens midte udgøres af et rør, der ender i en omvendt kegle, hvilket er usædvanligt; [k]eglens spids berører et firkantet fundament«.
Følgelig må det fastslås, at det ansøgte varemærke adskiller sig væsentligt fra branchesædvanen. Det har nemlig kendetegn, der er tilstrækkeligt specifikke og vilkårlige til, at det kan fastholde gennemsnitsforbrugerens opmærksomhed og gøre det muligt for denne at blive bevidst om formen af sagsøgerens varer. Det drejer sig således ikke om sædvanlige former af varer i den berørte branche eller blot en variant af disse, men om en form med et særligt udseende, der — også i betragtning af den æstetiske helhedsvirkning — kan fastholde den berørte kundekreds’ opmærksomhed og gøre det muligt for denne at adskille de varer, der er omhandlet i registreringsansøgningen, fra varer, der har en anden handelsmæssig oprindelse (jf. i denne retning Rettens dom af 6.3.2003, sag
T-128/01, DaimlerChrysler mod KHIM (kølergitter), Sml. II, s. 701
, præmis 46 og 48, og dommen i sagen om en flaskes form, præmis 41).
Selv om særlige eller originale kendetegn ikke udgør en ufravigelig betingelse for registrering, kan deres tilstedeværelse ikke desto mindre give den nødvendige grad af særpræg til et varemærke, der ellers ville mangle særpræg.
Hvad angår appelkammerets argumentation om, at formen af den vare, der udgør det ansøgte varemærke, ikke kan opfylde et varemærkes funktion for de berørte forbrugere, da varemærket i det væsentlige er udformet på baggrund af æstetiske hensyn (punkt 14-18 i den anfægtede afgørelse), skal det blot fastslås, at i det omfang den relevante kundekreds opfatter tegnet som en angivelse af varens eller tjenesteydelsens handelsmæssige oprindelse, er det forhold, at tegnet opfylder andre funktioner på samme tid, uden betydning for dets fornødne særpræg (Rettens dom af 9.10.2002, sag
T-173/00, KWS Saat mod KHIM (orange nuance), Sml. II, s. 3843
, præmis 30, kølergitter-dommen, præmis 43, og Rettens dom af 15.3.2006, sag
T-129/04, Develey mod KHIM (en plasticflaskes form), Sml. II, s. 811
, præmis 56).
På baggrund af ovenstående overvejelser må det fastslås, at appelkammeret, da det fandt, at det ansøgte varemærke ikke havde fornødent særpræg, har set bort fra ordlyden af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94, hvoraf det følger, at det er tilstrækkeligt med et minimum af særpræg for, at registreringshindringen i denne artikel ikke finder anvendelse (Rettens dom af 27.2.2002, sag
T-34/00, Eurocool Logistik mod KHIM (EUROCOOL), Sml. II, s. 683
, præmis 39, kølergitter-dommen, præmis 33 og 49, og dommen i sagen om en flaskes form, præmis 42).
Følgelig annulleres den anfægtede afgørelse, og det er hverken nødvendigt at tage stilling til, om der kan tages hensyn til berigtigelsen, eller om det andet anbringende er velbegrundet.
Sagens omkostninger
I henhold til artikel 87, stk. 2, i Rettens procesreglement pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Harmoniseringskontoret har tabt sagen og bør derfor pålægges at betale sagens omkostninger i overensstemmelse med sagsøgerens påstand.

På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Tredje Afdeling)

1)
Afgørelsen truffet den 22. september 2005 af Første Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (sag R 497/2005-1) annulleres.

2)
Harmoniseringskontoret bærer sine egne omkostninger og betaler de af Bang & Olufsen A/S afholdte omkostninger.

Jaeger
Tiili
Czúcz
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 10. oktober 2007.
E. Coulon
Justitssekretær
M. Jaeger
Præsident
(
*1
) – Processprog: engelsk.