CELEX: 62007CJ0199
Nesplnenie povinnosti členským štátom
Verejné zmluvy
Smernica 93/38/EHS
Oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania
Vyhotovenie štúdie
Kritériá na automatické vylúčenie
Kvalitatívne kritériá výberu a kritériá hodnotenia ponúk

Komisia Európskych spoločenstiev vo svojej žalobe navrhuje, aby Súdny dvor určil, že Helénska republika si tým, že zaviedla
de facto
v neprospech zahraničných poradenských spoločností dodatočné kritérium na automatické vylúčenie okrem tých, ktoré sú upravené v článku 31 ods. 2 smernice Rady 93/38/EHS zo 14. júna 1993 o koordinácii postupy verejného obstarávania subjektov pôsobiacich vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom sektore (
Ú. v. ES L 199, s. 84
; Mim. vyd. 06/002, s. 194), a tým, že nerozlišovala v spornom verejnom obstarávaní medzi kvalitatívnymi kritériami výberu a kritériami hodnotenia ponúk, nesplnila povinnosti, ktoré jej vyplývajú z právnej úpravy Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania, a to najmä z článku 4 ods. 2, článku 31 ods. 1 a 2 a článku 34 ods. 1 písm. a) tejto smernice, tak ako ich vykladá Súdny dvor, zo zásady vzájomného uznávania odbornej spôsobilosti, ktorou sa riadi právo Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania, ako aj z článkov 12 ES a 49 ES.
Právny rámec
Článok 2 smernice 93/38 v znení uplatniteľnom na skutkové okolnosti v tejto veci stanovoval:
„1.   Táto smernica platí pre obstarávateľov, ktorí:
a)
sú verejnoprávnymi orgánmi alebo verejnými podnikmi [verejnoprávnymi podnikmi —
neoficiálny preklad
] a vykonávajú jednu z činností uvedených v odseku 2,
…
2.   Na účely tejto smernice sú príslušnými činnosťami:
…
c)
obsluha sietí poskytujúcich verejnosti služby v oblasti železničnej dopravy, automatizovaných systémov, električkovej, trolejbusovej, autobusovej alebo lanovkovej dopravy.
…“
Článok 14 ods. 1 písm. c) bod i) tej istej smernice stanovoval:
„Táto smernica sa uplatní na:
…
c)
zmluvy uzatvorené obstarávateľmi vykonávajúcimi činnosti uvedené v prílohách III, IV, V a VI za predpokladu, že predpokladaná hodnota bez dane z pridanej hodnoty (DPH) je minimálne:
i)
400000 [eur] v prípade zmlúv na dodanie tovarov a poskytnutie služieb;
…“
Podľa článku 4 ods. 2 smernice 93/38:
„Obstarávatelia zabezpečia, aby neexistovala žiadna diskriminácia medzi rôznymi dodávateľmi, zhotoviteľmi alebo poskytovateľmi služby.“
Článok 31 tej istej smernice znel takto:
„1.   Obstarávatelia, ktorí vyberú záujemcov na ponuky v užších súťažiach alebo na účasť v rokovacích konaniach, urobia tak podľa objektívnych kritérií a pravidiel, ktoré uložili a ktoré sprístupnili dodávateľom, zhotoviteľom alebo poskytovateľom služieb, ktorí prejavili záujem.
2.   Použité kritériá môžu zahŕňať kritériá pre výnimky špecifikované v článku 23 smernice [Rady] 71/305/EHS [z 26. júla 1971, ktorou sa koordinujú postupy verejného obstarávania prác [
neoficiálny preklad
] (
Ú. v. ES L 185, s. 5
)] a v článku 20 smernice [Rady] 77/62/EHS [z o koordinácii postupov verejného obstarávania služieb [
neoficiálny preklad
] (
Ú. v. ES L 13, s. 1
)].
3.   Kritériá môžu byť založené na objektívnej potrebe obstarávateľa znížiť počet záujemcov na úroveň, ktorá je odôvodnená potrebou vyváženia osobitných charakteristík postupu verejného obstarávania a zdrojov potrebných na jeho ukončenie. Počet vybraných záujemcov však musí brať do úvahy potrebu zabezpečenia primeranej súťaže.“
Článok 23 smernice 71/305 a článok 20 smernice 77/62, ktoré znejú podobne, stanovovali v hlave IV kapitole 1 nazvanej „Kvalitatívne kritériá výberu“ [
neoficiálny preklad
] prípady, keď účasť podnikateľov na verejnom obstarávaní môže byť vylúčená. Tieto prípady sa týkajú buď osobnej situácie podnikateľa, akou je vyhlásenie konkurzu, likvidácia, skončenie činnosti, vyrovnanie nariadené súdom alebo odsúdenie za trestný čin, alebo sa týkajú správania podnikateľa, teda vážne profesionálne pochybenie, nesplnenie povinností vzťahujúcich sa na platenie príspevkov na sociálne zabezpečenie a daní alebo skreslenie požadovaných údajov.
Tieto dva články boli prevzaté do článku 24 smernice Rady 93/37/EHS zo 14. júna 1993 o koordinácii postupov verejného obstarávania prác (
Ú. v. ES L 199, s. 54
; Mim. vyd. 06/002, s. 163) a článku 20 smernice Rady 93/36/EHS zo o koordinácii postupov verejného obstarávania dodania tovaru (
Ú. v. ES L 199, s. 1
; Mim. vyd. 06/002, s. 110), v ktorých bola vykonaná kodifikácia smernice 71/305 a 77/62.
Článok 34 ods. 1 smernice 93/38 stanovoval:
„1.   Bez toho, aby boli dotknuté vnútroštátne zákony, iné právne predpisy a správne opatrenia o úhrade za niektoré služby, spravuje sa vyhodnocovanie ponúk obstarávateľmi týmito kritériami:
a)
ekonomicky najvýhodnejšia ponuka, vrátane rôznych kritérií závisiacich od príslušnej zmluvy, napr.: dodávka alebo dátum ukončenia, prevádzkové náklady, účinnosť nákladov, kvalita, estetické a funkčné charakteristiky, technické vlastnosti, servis po predaji a technická pomoc, záväzky vzhľadom k náhradným dielom, bezpečnosti dodávok a cene; alebo
b)
len najnižšia cena.“
Napokon článok 2 ods. 6 smernice Rady 92/13/EHS z 25. februára 1992, ktorou sa koordinujú zákony, iné právne predpisy a správne opatrenia o uplatňovaní právnych predpisov spoločenstva, o postupoch verejného obstarávania subjektov pôsobiacich vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom sektore (
Ú. v. ES L 76, s. 14
; Mim. vyd. 06/001, s. 315), v znení uplatniteľnom na skutkové okolnosti tejto veci, pod názvom „Požiadavky na postupy preskúmania“, stanovoval:
„Dôsledky vykonávania právomocí, uvedených v odseku 1, k zmluve uzavretej následne po zadaní objednávky, budú ustanovené vnútroštátnym právnym predpisom. Okrem prípadu, keď sa rozhodnutie musí odložiť [keď rozhodnutie musí byť zrušené —
neoficiálny preklad
] pred priznaním náhrady škody, môže členský štát zabezpečiť, že po uzavretí zmluvy nasledujúcom po tomto priznaní, bude právomoc orgánu zodpovedného za revízne postupy obmedzená na priznanie náhrady škody akejkoľvek osobe poškodenej porušením zákona.“
Znenie tohto ustanovenia je prakticky zhodné so znením článku 2 ods. 6 smernice 89/665/EHS Rady z 21. decembra 1989 o koordinácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení týkajúcich sa uplatňovania postupov preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác (
Ú. v. ES L 395, s. 33
; Mim. vyd. 06/001, s. 246), zmenenej a doplnenej smernicou Rady 92/50/EHS z (
Ú. v. ES L 209, s. 1
; Mim. vyd. 06/001, s. 322).
Oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania a konanie pred podaním žaloby
V tejto veci sa výhrady Komisie vzťahujú na niektoré časti znenia a niektoré podmienky uvedené v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania vydaného ERGA OSE AE (ďalej len „ERGA OSE“), verejnoprávnym podnikom patriacim do gréckej organizácie správy železníc. Toto oznámenie sa týkalo realizácie štúdie v súvislosti so stavebnými a elektromechanickými projektmi v rámci výstavby železničnej stanice.
Sporné oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania bolo uverejnené 16. októbra 2003 pod číslami 2003/S 205-185214 a 2003/S 206-186119. Znenie a podmienky tohto oznámenia vychádzali z vnútroštátnej právnej úpravy platnej v danom čase, teda zo zákona č. 716 z roku 1977.
Na účely skúmania tejto žaloby relevantná časť oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania znela takto:
„Časť III: Právne, ekonomické, finančné a technické informácie
…
2.1)
Informácie týkajúce sa individuálnej situácie… poskytovateľov služieb a formálne údaje nevyhnutné na posúdenie ich minimálnej hospodárskej a technickej spôsobilosti:
…
2.1.3
Technická spôsobilosť — Požadované podklady: A. Vyjadrenie záujmu bude prijaté od
a)
gréckych poradenských spoločností, ktoré sú zapísané v príslušnom vnútroštátnom registri a sú držiteľmi osvedčení:
…
b)
zahraničných poradenských spoločností založených podľa právnych predpisov členského štátu Európskej únie alebo [Európskeho hospodárskeho priestoru (EHP)], ktorých ústredie, hlavné miesto podnikania alebo sídlo leží v Európskej únii alebo EHP… Zahraniční poradcovia musia mať formálnu a vecnú kvalifikáciu na každú kategóriu štúdie zodpovedajúcu kvalifikácii požadovanej pre gréckych poradcov, ktorí sú zapísaní v príslušnom gréckom registri poradcov, a poradenské spoločnosti musia disponovať zamestnancami pre každú kategóriu štúdie, ktorí zodpovedajú zamestnancom požadovaným pre grécke poradenské spoločnosti…
Zdôrazňuje sa, že zahraničné poradenské spoločnosti/poradcovia, ktorí predložili vyjadrenie záujmu vo verejnom obstarávaní organizovanom [ERGA OSE] v období šesť mesiacov predchádzajúcich dátumu vyjadrenia záujmu z ich strany v tejto súťaži a ktorí uviedli kvalifikáciu zodpovedajúcu kategóriám osvedčení odlišným od tých, ktoré sú vyžadované v tomto konaní, nebudú prijaté.
…
Časť IV: Konanie
IV. 1 Povaha konania: otvorená
…
IV. 2 Kritériá hodnotenia ponúk:
ekonomicky najvýhodnejšia ponuka v súlade s nasledujúcimi kritériami…:
Vzhľadom na článok 34 ods. 1 písm. a) smernice 93/38/EHS bude zákazka zadaná v súlade… s týmito kritériami:
1.
Konkrétna a všeobecná prax, najmä projektové práce vykonávané v rámci podobných projektov buď poradenskými spoločnosťami, alebo poradcami a ich vedeckými pracovníkmi.
2.
Reálna schopnosť vypracovať štúdiu v plánovanom časovom rámci, a to spoločne s prijatými záväzkami na vykonanie iných štúdií, a konkrétny vedecký a vykonávací personál navrhovaný na vypracovanie predmetnej štúdie, ako aj vybavenie týkajúce sa predmetu štúdie,
bez toho, aby bolo stanovené ich poradie.
…“
V súlade s gréckym systémom sú osvedčenia poradenských spoločností a poradcov zaradené do kategórií s ohľadom na skúsenosti, ako aj absolvované štúdium a sú zapísané do registrov zodpovedajúcich tejto skúsenosti. Zahraničné poradenské spoločnosti a poradcovia nemajú povinnosť byť zapísané do týchto registrov. Na každé verejné obstarávanie sa požadujú konkrétne kategórie osvedčení s ohľadom na skúsenosť získanú v predmete tohto verejného obstarávania.
Zákon č. 716 z roku 1977 zrušil a nahradil zákon č. 3316 z roku 2005.
Na základe sťažnosti adresovala Komisia 28. júna 2005 príslušným gréckym orgánom list, kde zdôraznila, že niektoré časti sporného oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania sú v rozpore s niektorými ustanoveniami smernice 93/38 a so zásadou nediskriminácie na základe štátnej príslušnosti. Grécke orgány odpovedali listom z . Po preskúmaní tejto odpovede adresovala Komisia Helénskej republike výzvu. Dve výhrady uvedené v tomto liste sa týkali jednak diskriminácie v neprospech zahraničných poradenských spoločností a poradcov z dôvodu formulácie časti III bodu 2.1.3 písm. b) druhého odseku sporného oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania a jednak nedostatku rozlišovania medzi kritériami výberu a kritériami hodnotenia ponúk v časti IV bode 2 toho istého oznámenia.
Vzhľadom na to, že Komisia nepovažovala odpoveď gréckych orgánov zo 14. decembra 2005 na túto výzvu za uspokojivú, zaslala Helénskej republike odôvodnené stanovisko, na ktoré táto odpovedala listom z . Keďže Komisiu táto odpoveď nepresvedčila, rozhodla sa podať túto žalobu.
O žalobe
O prípustnosti
Helénska republika vzniesla námietku neprípustnosti žaloby.
V prvom rade poznamenáva, že zákon č. 716 z roku 1977, ktorý predstavoval základ sporného oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania, bol zrušený novým zákonom pred dátumom uplynutia lehoty uloženej v odôvodnenom stanovisku, teda pred okamihom, ktorý predstavuje časovú hranicu v závislosti od ktorej sa posudzuje existencia nesplnenia povinnosti. Oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania vydané na základe tohto nového zákona už neobsahovali také ustanovenia ako tie, ktoré sú sporné v predmetnom prípade. Cieľom konania konštatujúceho nesplnenie povinnosti nie je stigmatizovať členský štát, ale umožniť mu pripraviť právnu úpravu v súlade s právom Spoločenstva, čo je cieľ, ktorý bol dosiahnutý zákonom č. 3316 z roku 2005.
V druhom rade Helénska republika v podstate tvrdí, že článok 2 ods. 6 smernice 92/13 bol prebratý do gréckeho práva článkom 4 ods. 2 zákona č. 2252 z roku 1997, podľa ktorého zmluvu po uzatvorení už nemožno spochybňovať. Zrušenie
a posteriori
zmluvy uzatvorenej na základe sporného oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania, ktorá je okamžitou zákazkou, keďže sa týka vypracovania štúdie, sa preto vylučuje tým skôr, že zadanie tejto zákazky bolo potvrdené troma súdnymi rozhodnutiami na vnútroštátnej úrovni, vydanými v rámci konaní o predbežnom opatrení. Helénska republika tým v skutočnosti naznačuje, že žaloba Komisie sa stala bezpredmetnou.
Tejto argumentácii nemožno vyhovieť.
Na jednej strane treba totiž uviesť, že zo žaloby aj z repliky Komisie vyplýva, ako to Komisia potvrdila na pojednávaní pred Súdnym dvorom, že predmetom žaloby nie je neúplné alebo nesprávne prebratie smernice 93/38 do vnútroštátneho práva ani samotná ustálená správna prax založená na zákone č. 716 z roku 1977, ktorý nebol v súlade s touto smernicou, ale týka sa protiprávneho uplatnenia tejto smernice v predmetnom verejnom obstarávaní.
Komisia je pritom jediná oprávnená rozhodnúť, či je vhodné začať konanie o nesplnenie povinnosti a z dôvodu akého konania alebo opomenutia pripísateľného dotknutému členskému štátu je potrebné toto konanie začať. Môže teda navrhovať Súdnemu dvoru, aby určil, že došlo k nesplneniu povinnosti, ktoré spočíva v tom, že v určitom prípade nebol dosiahnutý výsledok zamýšľaný smernicou (rozsudok z 10. apríla 2003, Komisia/Nemecko, C-20/01 a C-28/01, Zb. s. I-3609, bod 30 a citovanú judikatúru). Preto zrušenie zákona č. 716 z roku 1977 a prijatie nového zákona pred uplynutím lehoty stanovenej v odôvodnenom stanovisku nezbavuje túto žalobu predmetu.
Na druhej strane treba zdôrazniť, že v súlade s judikatúrou Súdneho dvora článok 2 ods. 6 smernice 89/665, ktorého obsah je zhodný s článkom 2 ods. 6 smernice 92/13, nemôže mať dosah na žalobu podanú na základe článku 226 ES (rozsudok z 18. júla 2007, Komisia/Nemecko,
C-503/04, Zb. s. I-6153
, bod 34). Uvedené smernice totiž tým, že ukladajú členským štátom povinnosť prijať opatrenia potrebné na zabezpečenie toho, aby rozhodnutia prijaté obstarávateľmi mohli byť predmetom účinného preskúmania, nemožno považovať za také, že by sa nimi mal riadiť vzťah medzi členskými štátmi a Spoločenstvom a mohlo takto ovplyvňovať uplatnenie článku 226 ES (pozri v tomto zmysle rozsudok z , Komisia/Nemecko, C-275/08, body 33 a 35).
V každom prípade skutočnosť, že sporná zmluva už nemôže byť prípadne zrušená, nezbavuje konanie o nesplnení povinnosti jeho predmetu.
Okrem toho treba konštatovať, že k dátumu uplynutia dvojmesačnej lehoty stanovenej v odôvodnenom stanovisku, teda k 4. septembru 2006, ešte nezanikli všetky účinky predmetnej zákazky, pričom takýto zánik predstavuje podmienku vyžadovanú ustálenou judikatúrou Súdneho dvora na to, aby sa žaloba Komisie považovala za neprípustnú (pozri najmä rozsudky z 2. júna 2005, Komisia/Grécko,
C-394/02, Zb. s. I-4713
, bod 18 a citovanú judikatúru, ako aj z , Komisia/Grécko,
C-237/05, Zb. s. I-8203
, bod 29).
Zo spisu v tejto veci totiž vyplýva, že predmetná zákazka pozostávala z dvoch štúdií, ktoré mal vykonať úspešný uchádzač. Ako tvrdí aj Helénska republika, bez ohľadu na skutočnosť, že prvá štúdia predstavovala prípadne predpoklad pre tú druhú, je nesporné, že spolu predstavovali celok z hľadiska splnenia povinností úspešným uchádzačom. Podľa samotného vyjadrenia Helénskej republiky na pojednávaní pred Súdnym dvorom druhá štúdia ešte nebola dokončená a v dôsledku toho ani k 4. septembru 2006 odovzdaná obstarávateľovi. Účinky predmetnej zákazky k tomuto dátumu preto ešte nezanikli.
V dôsledku predchádzajúcich úvah je potrebné dospieť k záveru, že žaloba Komisie je prípustná.
O veci samej
Najprv treba upresniť, že ERGA OSE je, ako to vyplýva zo spisu v tejto veci, verejnoprávny podnik, ktorého činnosťou je prevádzkovanie sietí poskytovania služieb verejnosti v oblasti železničnej dopravy. Predstavuje tak obstarávateľa podľa článku 2 ods. 1 písm. a) a článku 2 ods. 2 písm. c) smernice 93/38. Ďalej odhadovaná hodnota zákazky, ktorej sa týka sporné oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania, je 3240000 eur, čím podstatne presahuje prahovú hodnotu stanovenú v článku 14 ods. 1 písm. c) bode i) tej istej smernice. Predmetné verejné obstarávanie tak patrí do pôsobnosti uvedenej smernice.
Výhrady formulované v tejto žalobe sa týkajú jednak ustanovenia uvedeného v časti III bode 2.1.3 písm. b) druhom odseku sporného oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania a jednak ustanovenia uvedeného v časti IV bode 2 tohto oznámenia.
O ustanovení uvedenom v časti III bode 2.1.3 písm. b) druhom odseku sporného oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania
Komisia tvrdí, že ustanovenie uvedené v časti III bode 2.1.3 písm. b) druhom odseku sporného oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania — podľa ktorého zahraničné poradenské spoločnosti alebo poradcovia, ktorí predložili vyjadrenie záujmu vo verejnom obstarávaní organizovanom ERGA OSE v období šesť mesiacov predchádzajúcich dátumu vyjadrenia záujmu z ich strany v tejto súťaži a ktorí uviedli kvalifikáciu zodpovedajúcu kategóriám osvedčení odlišným od tých, ktoré sú vyžadované v tomto konaní, nebudú prijaté — porušuje článok 31 ods. 1 a 2 smernice 93/38 tým, že stanovuje dodatočné dôvody vylúčenia v porovnaní s dôvodmi taxatívne vymedzenými právom Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania. Uvedené ustanovenie predstavuje taktiež diskrimináciu v neprospech zahraničných poradenských spoločností a poradcov v rozpore so zásadou rovnosti zaobchádzania uvedenou v článku 4 ods. 2 smernice 93/38 a vyplývajúcou z článkov 12 ES a 49 ES. Porušuje aj zásadu vzájomného uznávania dokladov o vzdelaní a ostatných dokladov o odbornej spôsobilosti.
Najprv treba zdôrazniť, že Komisia nespochybňuje grécky systém klasifikácie osvedčení poradenských spoločností a poradcov do kategórií v závislosti od ich skúseností a absolvovaného štúdia ani ich zápis do registrov zodpovedajúcich týmto skúsenostiam. Taktiež nespochybňuje oprávnenie členských štátov vyžadovať dôkazy o týchto skúsenostiach ani skutočnosť, že zahraničné poradenské spoločnosti a poradcovia nemusia byť zapísaní do týchto registrov a že môžu preukázať svoje skúsenosti akýmikoľvek prostriedkami.
Po tomto úvodnom upresnení je potrebné uviesť, v prvom rade, že konanie, o ktoré ide v spornom oznámení o vyhlásení verejného obstarávania, bolo otvorenou súťažou. Komisia, ktorej bola na pojednávaní položená otázka ohľadom tejto skutočnosti, pripustila, že článok 31 smernice 93/38 je problematický, pokiaľ ide o to, či sa vzťahuje sa konania tejto povahy, keďže v jeho odseku 1 sa výslovne uvádza užšia súťaž a rokovacie konania, a nie otvorená súťaž. Pri tejto príležitosti upresnila, že jej podstatná výhrada voči spornému ustanoveniu sa zakladá na porušení článku 4 ods. 2 uvedenej smernice.
Za týchto okolností sa treba domnievať, že Komisia sa vzdala svojej výhrady založenej na tom, že uvedené ustanovenie je v rozpore s článkom 31 smernice 93/38.
V druhom rade je potrebné konštatovať, že jasne a jednoznačne formulované uvedené ustanovenie sa musí chápať v tom zmysle, že ak sa zahraničná poradenská spoločnosť alebo poradca zúčastnil na verejnom obstarávaní organizovanom tým istým obstarávateľom, teda ERGA OSE, počas šiestich mesiacov pred novým verejným obstarávaním a ak v rámci predchádzajúceho verejného obstarávania uviedol kvalifikáciu zodpovedajúcu kategóriám osvedčení odlišným od kategórií vyžadovaných v novom verejnom obstarávaní v súlade s gréckym systémom klasifikácie osvedčení, nebude mu umožnené zúčastniť sa na tomto novom verejnom obstarávaní.
Helénska republika však tvrdí, že toto ustanovenie sa vždy uplatňovalo v tom zmysle, že každý dotknutý podnikateľ, ktorý mal pochybnosti, pokiaľ ide o dosah tohto ustanovenia, mohol požiadať predmetného obstarávateľa o objasnenie a akýmkoľvek vhodným spôsobom mohol dokázať, že spĺňal podmienky účasti na predmetnom verejnom obstarávaní.
V tejto súvislosti treba uviesť, že v súlade s ustálenou judikatúrou Súdneho dvora zásada rovnosti zaobchádzania implikuje zásadu transparentnosti. Tieto zásady, ktoré predstavujú základ smerníc Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania, znamenajú najmä, že uchádzači, hoci aj potenciálni, sa musia vo všeobecnosti nachádzať v rovnakom postavení a mať takú istú šancu pri formulovaní znenia svojich prihlášok alebo ponúk (pozri v tomto zmysle rozsudky z 12. decembra 2002, Universale-Bau a i.,
C-470/99, Zb. s. I-11617
, bod 93, a zo , Michaniki,
C-213/07, Zb. s. I-9999
, body 44 a 45, ako aj citovanú judikatúru).
Konkrétne, potenciálne dotknuté osoby sa musia nachádzať v situácii rovnosti, pokiaľ ide o rozsah informácií obsiahnutých v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania. Nebolo by v súlade s týmito zásadami, keby sa jedna kategória týchto dotknutých osôb musela obrátiť na predmetného obstarávateľa s cieľom získať objasnenia a dodatočných informácií o skutočnom zmysle obsahu oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania v situácii, keď formulácia tohto oznámenia u primerane pozorného a obozretného záujemcu nevyvolávala žiadne pochybnosti.
Okrem toho Súdny dvor rozhodol, že článok 4 ods. 2 smernice 93/38 tým, že zakázal akúkoľvek diskrimináciu medzi uchádzačmi, chráni takisto tých, ktorí boli odradení od účasti, pretože boli znevýhodnení postupom uplatňovaným obstarávateľom (rozsudok z 5. októbra 2000, Komisia/Francúzsko,
C-16/98, Zb. s. I-8315
, bod 109).
Nemožno spochybňovať, že sporné ustanovenie môže mať svojou jasnou formuláciou odradzujúci účinok na zahraničné poradenské spoločnosti a poradcov, ako to bolo napokon aj v predmetnom prípade.
Uvedené ustanovenie totiž jasne vedie k domnienke, že prípadný rozdiel medzi kvalifikáciami oznámenými pri príležitosti predchádzajúceho verejného obstarávania realizovaného tým istým obstarávateľom a kvalifikáciami vyžadovanými na konanie, o ktoré ide v spornom oznámení o vyhlásení verejného obstarávania, ich automaticky vylúči z účasti na tomto verejnom obstarávaní.
V dôsledku toho zahraničný uchádzač, akým je autor sťažnosti podanej Komisii, nemá takú istú šancu ako dotknuté osoby, ktoré nie sú zahraničnými osobami, a to z dôvodu odradzujúcej nejednoznačnej formulácie uvedeného ustanovenia a potreby vykonať napriek tejto formulácii dodatočné kroky s cieľom získať objasnenie podmienok účasti na výberovom konaní.
Je teda potrebné konštatovať, že spôsob, akým je naformulované sporné oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania, má za následok rozdielne zaobchádzanie založené na príslušnosti k členskému štátu, v ktorom je dotknutá osoba usadená, v neprospech zahraničných uchádzačov, čo je rozdiel, v prípade ktorého Helénska republika neuviedla žiadne odôvodnenie.
V treťom rade je potrebné uviesť, že podľa odôvodnenia č. 34 smernice 93/38 „príslušné predpisy Spoločenstva o vzájomnom uznávaní diplomov, osvedčení alebo ostatných úradných dôkazoch spôsobilosti sa používajú v prípadoch, keď je pre účasť vo verejnom obstarávaním alebo projektovej súťaži, požadovaný dôkaz o špeciálnej spôsobilosti“.
V predmetnom prípade iste vyplýva zo znenia ustanovenia v časti III bode 2.1.3 písm. b) druhého odseku sporného oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania, že zahraniční uchádzači, ktorí sa už predtým zúčastnili na iných verejných obstarávaniach toho istého obstarávateľa, nemajú zjavne na rozdiel od národných uchádzačov, možnosť odvolávať sa u uvedeného obstarávateľa na všetky ich osvedčenia alebo doklady o odbornej spôsobilosti.
Na druhej strane znenie uvedeného ustanovenia neumožňuje potvrdiť, že tento subjekt odmietal v zásade zohľadniť osvedčenia alebo doklady o odbornej spôsobilosti vydané iným členským štátom.
Z toho vyplýva, že výhrada Komisie týkajúca sa porušenia pravidiel Spoločenstva v oblasti vzájomného uznávania odbornej spôsobilosti nie je dôvodná.
Vzhľadom na vyššie uvedené úvahy je potrebné dospieť k záveru, že sporné ustanovenie nie je v súlade s článkom 4 ods. 2 smernice 93/38.
Za týchto okolností nie je potrebné skúmať ostatné tvrdenia Komisie, ktoré tiež smerujú ku konštatovaniu takéhoto diskriminačného zaobchádzania.
O časti IV bode 2 sporného oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania
Komisia tvrdí, že bod 2 časti IV sporného oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania pod názvom „Kritériá hodnotenia ponúk“ obsahuje neprípustnú zámenu medzi kvalitatívnymi kritériami výberu uchádzačov a kritériami hodnotenia ponúk. Tvrdí, že smernica 93/38 stanovila systém analogický so systémom zriadeným smernicou 92/50, podľa ktorého je potrebné rozlišovať medzi dvoma fázami konania, pričom prvá zahŕňa stanovenie kritérií výberu uchádzačov a druhá stanovenie kritérií hodnotenia ponúk. Existujú teda dve oddelené fázy verejného obstarávania, ktoré sledujú rozdielne ciele, hoci podľa Komisie nie je zakázané súbežne vykonať kontrolu spôsobilosti uchádzačov a hodnotenie ponúk.
V tejto súvislosti z judikatúry vyplýva, že hoci smernice Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania teoreticky nevylučujú, aby sa preskúmanie spôsobilosti uchádzačov a uzavretie zmluvy uskutočnili súčasne, pravdou zostáva, že ide o dve odlišné činnosti, na ktoré sa vzťahujú odlišné pravidlá (pozri analogicky rozsudky z 20. septembra 1988, Beentjes, 31/87, Zb. s. 4635, body 15 a 16, ako aj z , Lianakis a i.,
C-532/06, Zb. s. I-251
, bod 26).
Overenie spôsobilosti uchádzačov je totiž vykonávané obstarávateľmi podľa kritérií hospodárskych, finančných a technických možností (nazývaných aj „kvalitatívne kritériá výberu“) uvedených v predmetnom prípade v článkoch 30 a 31 smernice 93/38 (pozri analogicky už citované rozsudky Beentjes, bod 17 a Lianakis a i., bod 27).
Naopak, uzavretie zmluvy sa zakladá na kritériách uvedených v predmetnom prípade v článku 34 ods. 1 tej istej smernice, teda buď na najnižšej cene, alebo ekonomicky najvýhodnejšej ponuke (pozri analogicky už citované rozsudky Beentjes, bod 18 a Lianakis a i., bod 28).
Aj keď je pravda, že v poslednom uvedenom prípade, ako to dokazuje aj použitie výrazu „napríklad“, kritériá, ktoré môžu byť stanovené obstarávateľmi, nie sú v článku 34 ods. 1 písm. a) smernice 93/38 uvedené taxatívne, a toto ustanovenie teda ponecháva obstarávateľom možnosť výberu kritérií hodnotenia ponúk, stále však platí, že tento výber sa môže týkať len kritérií, ktorých cieľom je zistiť ekonomicky najvýhodnejšiu ponuku (pozri analogicky rozsudky Beentjes, už citovaný, bod 19; z 18. októbra 2001, SIAC Construction, C-19/00, Zb. s. I-7725, body 35 a 36; zo , Concordia Bus Finland, C-513/99, Zb. s. I-7213, body 54 a 59; z , GAT, C-315/01, Zb. s. I-6351, body 63 a 64, ako aj Lianakis a i., už citovaný, bod 29).
Z toho dôvodu sú z „kritérií hodnotenia ponúk“ vylúčené kritériá, ktorých cieľom nie je zistiť ekonomicky najvýhodnejšiu ponuku, ale sú spojené výlučne s posúdením spôsobilosti uchádzačov vykonať dotknutú zákazku (pozri analogicky už citovaný rozsudok Lianakis a i., bod 30).
V tejto veci sa však kritériá stanovené obstarávateľom ako „kritériá hodnotenia ponúk“ v časti IV bode 2 sporného oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania týkajú najmä skúseností a skutočnej schopnosti výkonu dotknutej zákazky. Ide tu o kritériá týkajúce sa spôsobilosti uchádzačov vykonať zákazku, ktoré teda nemajú vlastnosti „kritérií hodnotenia ponúk“ v zmysle článku 34 ods. 1 smernice 93/38, čo helénske orgány napokon ani vážnym spôsobom nespochybňovali.
Vzhľadom na vyššie uvedené je potrebné dospieť k záveru, že bod 2 časti IV sporného oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania nie je v súlade s článkom 34 ods. 1 písm. a) smernice 93/38.
Vzhľadom na vyššie uvedené úvahy je potrebné konštatovať, že Helénska republika si jednak z dôvodu vylúčenia na základe časti III bodu 2.1.3 písm. b) druhého odseku sporného oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania zahraničných poradenských spoločností alebo poradcov, ktorí vyjadrili záujem vo verejnom obstarávaní organizovanom ERGA OSE v období šesť mesiacov predchádzajúcich dátumu vyjadrenia záujmu z ich strany o účasť vo výberovom konaní, ktoré je predmetom uvedeného oznámenia a ktorí uviedli kvalifikáciu zodpovedajúcu kategóriám osvedčení odlišným od tých, ktoré sú vyžadované v tomto v tomto výberovom konaní, a jednak z dôvodu nerozlišovania v časti IV, bode 2 uvedeného oznámenia medzi kvalitatívnymi kritériami výberu a kritériami hodnotenia ponúk v predmetnom verejnom obstarávaní, nesplnila povinnosti, ktoré jej vyplývajú z článku 4 ods. 2 a článku 34 ods. 1 písm. a) smernice 93/38.
Žalobu je potrebné v zostávajúcej časti zamietnuť.
O trovách
Podľa článku 69 ods. 2 rokovacieho poriadku účastník konania, ktorý vo veci nemal úspech, je povinný nahradiť trovy konania, ak to bolo v tomto zmysle navrhnuté. V súlade s ustanoveniami odseku 3 prvého pododseku toho istého článku však Súdny dvor môže rozdeliť náhradu trov konania medzi účastníkov konania alebo rozhodnúť tak, že každý z účastníkov konania znáša svoje vlastné trovy konania, ak účastníci konania nemajú úspech v jednej časti alebo vo viacerých častiach predmetu konania. Keďže Komisia a Helénska republika nemali úspech v častiach svojich dôvodov, je opodstatnené rozhodnúť, že každý z účastníkov konania znáša svoje vlastné trovy konania.

Z týchto dôvodov Súdny dvor (štvrtá komora) rozhodol a vyhlásil:

1.
Helénska republika si jednak z dôvodu vylúčenia na základe časti III bodu 2.1.3 písm. b) druhého odseku oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania vydaného ERGA OSE AE 16. októbra 2003 pod číslom 2003/S 205185214 a 2003/S 206186119, zahraničných poradenských spoločností a poradcov, ktorí vyjadrili záujem vo verejnom obstarávaní organizovanom ERGA OSE v období šesť mesiacov predchádzajúcich dátumu vyjadrenia záujmu z ich strany o účasť vo výberovom konaní, ktoré je predmetom uvedeného oznámenia a ktorí uviedli kvalifikáciu zodpovedajúcu kategóriám osvedčení odlišným od tých, ktoré sú vyžadované v tomto výberovom konaní, a jednak z dôvodu nerozlišovania v časti IV bode 2 uvedeného oznámenia medzi kvalitatívnymi kritériami výberu a kritériami hodnotenia ponúk v predmetnom verejnom obstarávaní nesplnila povinnosti, ktoré jej vyplývajú z článku 4 ods. 2 a článku 34 ods. 1 písm. a) smernice Rady 93/38/EHS zo o koordinácii postupy verejného obstarávania subjektov pôsobiacich vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom sektore.

2.
V zostávajúcej časti sa žaloba zamieta.

3.
Komisia Európskych Spoločenstiev a Helénska republika znášajú svoje vlastné trovy konania.

Podpisy
(
*1
)	Jazyk konania: gréčtina.