CELEX: 61989CJ0370(01)
Marché public de travaux dans un Etat ACP
Cofinancement par la BEI
Responsabilité non contractuelle à l'égard d'un soumissionnaire non retenu

Fundamentação jurídica do acórdão
1 Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 12 de Dezembro de 1989, a Société générale d' entreprises électro-mécaniques, sociedade anónima de direito francês, com sede social em Champs-sur-Marne (França) (a seguir "sociedade demandante"), e Roland Etroy, seu presidente director-geral, intentaram, nos termos dos artigos 178. e 215. , segundo parágrafo, do Tratado CEE, uma acção de indemnização visando condenar o Banco Europeu de Investimento (a seguir "Banco"), enquanto representante da Comunidade Económica Europeia, a reparar o prejuízo que lhes terá causado ao impedir a sociedade demandante de obter a adjudicação de uma empreitada de obras públicas a executar no território da República do Mali.
2 A República do Mali decidiu construir uma linha eléctrica de alta tensão entre Bamako e Segou e confiou a sua realização à sociedade de economia mista de direito do Mali, Electricité do Mali (a seguir "EDM"), assistida por uma comissão encarregada de seleccionar as candidaturas (a seguir "comissão ad hoc").
3 A sociedade de consultadoria internacional do Quebec Hydro-Quebec International (a seguir "HQI") foi mandatada pela EDM para lhe prestar assistência na apreciação das propostas, designadamente na escolha do adjudicatário da empreitada.
4 Com base nas disposições relativas à cooperação financeira e técnica da terceira Convenção ACP-CEE assinada em Lomé em 8 de Dezembro de 1984 (JO 1986, L 86, p. 3, a seguir "convenção"), a República do Mali solicitou o financiamento do Banco para a montagem da linha, correspondente à fase 1A do projecto, sob a forma de um empréstimo condicional em termos de concessão de capitais de risco ao abrigo do artigo 199. da convenção.
5 Financiadas com base nos recursos do sexto Fundo Europeu de Desenvolvimento, instituído pelo artigo 1. , n.  1, do acordo interno, de 19 de Fevereiro de 1985, relativo ao financiamento e à gestão das ajudas da Comunidade (JO 1986, L 86, p. 210, a seguir "acordo"), as operações de capitais de risco são geridas pelo Banco, por conta da Comunidade, nos termos do artigo 10. , n.  2, do acordo.
6 Em virtude de um contrato de financiamento, que mencionava designadamente o artigo 199. , n.  3, da convenção e o artigo 10. , n.  2, já referido, do acordo, o Banco concedeu à República do Mali um empréstimo de 11 000 000 ecus. O desbloqueamento das várias parcelas do empréstimo estava sujeito à condição de o Banco receber do beneficiário final (EDM) um exemplar dos contratos e das empreitadas de obras, de materiais e de fornecimentos celebrados pela EDM em condições consideradas satisfatórias pelo Banco.
7 Actuando por intermédio da EDM, a República do Mali lançou o concurso sobre uma parte da empreitada em litígio (JO 1987, S 207/63).
8 A sociedade demandante apresentou a sua candidatura no prazo estipulado, tendo-se a sua proposta revelado sensivelmente mais baixa do que as de outras sociedades concorrentes.
9 Num primeiro momento, a HQI recomendou a não consideração da proposta da demandante, alegando uma enorme falta de experiência técnica, confirmada pela apresentação de um programa e de custos irrealistas, que deixavam pairar dúvidas demasiado graves quanto à sua capacidade para realizar o projecto em conformidade com o orçamento. A HQI propôs, portanto, a adjudicação da empreitada ao segundo concorrente que apresentou a proposta mais baixa, sob reserva de determinadas alterações à proposta a negociar antes da atribuição da empreitada.
10 Este parecer foi inicialmente partilhado pela EDM e pela comissão ad hoc no seu relatório ao Governo do Mali datado de Agosto de 1988. A comissão ad hoc salientava, designadamente, que a demandante propunha o preço mais baixo para o prazo de execução mais curto, com meios materiais e humanos muito insuficientes ou inadaptados, sem propor métodos de execução, ao que acresce uma experiência limitada relativamente aos outros concorrentes. Por conseguinte, a comissão ad hoc recomendava, também ela, a aceitação da segunda proposta mais baixa.
11 Todavia, após um exame complementar das candidaturas e esclarecimentos recebidos de certos proponentes, a comissão ad hoc modificou ulteriormente a sua posição e recomendou ao Governo do Mali a atribuição da empreitada à sociedade demandante. Em Setembro de 1988, a comissão ad hoc elaborou o seu relatório definitivo confirmando as novas conclusões favoráveis à demandante. Este relatório foi transmitido ao Banco em 30 de Setembro de 1988 pelo Governo do Mali que subscrevia as conclusões do relatório.
12 A pedido do Banco, o Governo do Mali transmitiu-lhe, em 5 de Novembro de 1988, o relatório da HQI acompanhado de comentários bastante críticos justificando a sua recusa em aprovar o relatório.
13 Por telex de 15 de Novembro de 1988, dirigido ao Governo do Mali, o Banco declarava ter tomado boa nota da escolha deste a favor da sociedade demandante, esclarecendo que a falta de justificação satisfatória para o Banco nos planos técnico, económico e financeiro para o facto de não acolher a proposta tida como a melhor no entender da HQI, consultor independente, com base nos critérios normalmente aceites, teria como consequência a indisponibilidade do financiamento do Banco para o projecto.
14 Após ter efectuado, a pedido das autoridades do Mali, uma verificação da seriedade da proposta da sociedade demandante, a HQI confirmou, por telex de 9 de Fevereiro de 1989 enviado ao Governo do Mali e cujo teor deu a conhecer ao Banco, que a demandante não estaria em condições de realizar os trabalhos indicados pelo preço proposto.
15 Todavia, após uma reunião do ministro do Mali competente e do vice-presidente da HQI, esta aceitou reconsiderar o seu parecer, acabando por recomendar a aceitação da proposta da sociedade demandante, mediante determinadas garantias ou cauções adicionais quanto ao respeito do programa de trabalhos e dos preços que a HQI continuava a considerar demasiado baixos.
16 Na sequência de um pedido de explicações formulado pelo Banco quanto à nova orientação das conclusões da HQI, esta respondeu por telex de 27 de Abril de 1989 que, na sequência de investigações complementares, estava em condições de declarar que a sociedade demandante se tinha apercebido da envergadura dos trabalhos e que a sua capacidade técnica era bem mais evidente do que o demonstrava a sua proposta. A HQI continuava no entanto a manifestar inquietação quanto ao cumprimento do programa de trabalhos e dos preços propostos. Assim, a HQI tinha proposto à comissão ad hoc apoiar a escolha da demandante com a condição de obter uma melhor garantia quanto a estes dois pontos.
17 Os esclarecimentos fornecidos ao Banco pela HQI no decurso de uma reunião comum em 4 de Julho de 1989 no Luxemburgo não permitiram tranquilizar o Banco quanto aos aspectos financeiros e técnicos da proposta da demandante. O Banco confirmou, portanto, por telex de 20 de Julho de 1989 ao Governo do Mali, que, a despeito das clarificações da HQI, a proposta da sociedade demandante apresentava falhas notórias susceptíveis de comprometer a realização do projecto e não podia pois ser escolhida para a realização da empreitada. O Banco convidava, portanto, o Governo do Mali a negociar, em colaboração com a HQI e a EDM, um contrato com outro concorrente, informando o Banco para este emitir o seu parecer antes da adjudicação.
18 A comissão ad hoc encetou, assim, negociações com o segundo concorrente que apresentou a proposta mais baixa a fim de ultrapassar as divergências entre a sua proposta e o caderno de encargos do concurso.
19 Estas negociações conduziram em 6 de Setembro de 1989 à assinatura de um contrato, o qual estipulava, designadamente, que o preço global da empreitada tinha sido, a pedido da EDM, acrescido de uma provisão de 10% para trabalhos imprevistos a comprovar e que a remuneração do empreiteiro devia ser calculada multiplicando as quantidades executadas pelos preços unitários que figuram na lista de preços.
20 Por carta de 23 de Agosto de 1989, a sociedade demandante perguntava ao Banco quais as medidas que este se propunha adoptar para reparar o prejuízo por ela sofrido devido à actuação dos serviços do Banco.
21 O Banco respondeu por carta de 21 de Setembro de 1989 que a questão dizia unicamente respeito às autoridades do Mali, tendo os demandantes intentado a presente acção de indemnização.
22 Por despacho de 10 de Maio de 1990, o Tribunal de Justiça admitiu a Comissão a intervir em apoio dos pedidos do Banco.
23 A Sexta Secção, à qual o processo tinha sido inicialmente atribuído, decidiu, nos termos do artigo 95. , n.  3, do Regulamento de Processo, remetê-lo à sessão plenária do Tribunal para que este se pronunciasse previamente sobre a competência do Tribunal para conhecer da presente acção.
24 Por acórdão interlocutório de 2 de Dezembro de 1992 (C-280/89, Colect., p. I-6211), o Tribunal de Justiça considerou que o Banco tinha agido em nome e por conta da Comunidade e que os actos e omissões de que pudesse ser considerado responsável relativamente aos demandantes eram imputáveis à Comunidade. O Tribunal de Justiça considerou-se, pois, competente, em aplicação do artigo 178. do Tratado, para conhecer da presente acção de indemnização, remetendo o processo à Sexta Secção para que esta se pronunciasse sobre o mérito da causa, reservando para final a decisão quanto às despesas.
25 Para mais ampla exposição dos factos do litígio, da tramitação processual, bem como dos fundamentos e argumentos das partes, remete-se para o relatório para audiência. Estes elementos apenas serão adiante retomados na medida do necessário para a fundamentação da decisão do Tribunal.
26 Importa lembrar, antes de mais, que, nos termos de jurisprudência constante (v., designadamente, acórdão de 8 de Abril de 1992, Cato/Comissão, C-55/90, Colect., p. I-2533 n.  18), resulta do artigo 215. , segundo parágrafo, do Tratado que a existência da responsabilidade extracontratual da Comissão e o direito à reparação do prejuízo sofrido dependem da reunião de um conjunto de condições, a saber, a ilegalidade do comportamento reprovado às instituições, a efectividade do dano e a existência de um nexo de causalidade entre este comportamento e o prejuízo invocado.
Quanto à ilegalidade do comportamento imputado ao Banco
27 Quanto à primeira condição, os demandantes alegam, antes de mais, que o Banco, ao imiscuir-se ilegalmente na negociação e na conclusão da empreitada pelas autoridades do Mali, impondo-lhes a exclusão da proposta mais baixa e, de acordo com a opinião dos peritos, a mais vantajosa economicamente, em proveito de uma proposta mais elevada e manifestamente não conforme com as condições fixadas no anúncio de concurso, utilizou os poderes que lhe foram atribuídos a título da cooperação financeira e técnica da convenção para um fim diferente daquele para que lhe foram concedidos.
28 O Banco, apoiado pela Comissão, alega, no essencial, que, em razão das dúvidas persistentes da HQI quanto à seriedade da proposta da sociedade demandante, se limitou a advertir as autoridades do Mali para a impossibilidade de financiar o projecto em condições que não lhe pareciam corresponder à escolha da proposta economicamente mais vantajosa na acepção do artigo 236. , n.  1, da convenção. Em seu entender, o Banco cumpriu assim a sua obrigação de assegurar o respeito pelas condições de financiamento do projecto pela Comunidade.
29 Importa salientar que, nos termos de jurisprudência constante, enquanto as autoridades de cada Estado ACP têm, nos termos dos artigos 192. , n.  2, e 225. , n.  3, da convenção, competência para preparar, negociar e concluir as empreitadas de obras públicas financiadas pela Comunidade no quadro da cooperação financeira e técnica instituída pela convenção, as intervenções dos órgãos comunitários habilitados a adoptar, em nome da Comunidade, as decisões de financiamento destas empreitadas, na acepção do artigo 192. , n.  4, da convenção, têm como único objectivo verificar se as condições do financiamento comunitário estão ou não reunidas. Não têm por objecto, nem podem ter como efeito, atentar contra o princípio segundo o qual as empreitadas em causa são sempre contratos nacionais (v., designadamente, acórdão de 24 de Junho de 1986, Développement SA e Clemessy/Comissão, 267/82, Colect., p. 1907, n.  25).
30 Nessa qualidade, no âmbito das responsabilidades que lhes são conferidas com vista a assegurar a boa gestão dos fundos comunitários, os órgãos comunitários têm não só o direito, mas também o dever de velar pelo respeito das disposições processuais aplicáveis na matéria e pela escolha da proposta economicamente mais vantajosa, tendo especialmente em conta as qualificações e as garantias apresentadas pelos proponentes, a natureza e as condições de execução das obras, o preço das prestações, o seu custo de utilização e o seu valor técnico (v. acórdão Développement SA e Clemessy/Comissão, já referido, n.  27).
31 Por último, os órgãos comunitários têm não só o direito, mas também o dever de procurar obter informações necessárias para assegurar uma gestão económica dos recursos comunitários no quadro das responsabilidades que lhes são atribuídas no interesse da Comunidade (v. acórdão de 10 de Julho de 1985, CMC/Comissão, 118/83, Recueil, p. 2325, n.  47).
32 Cabe declarar, a este propósito, que os demandantes não conseguiram demonstrar que, ao recusar o financiamento do projecto caso a sua execução tivesse sido confiada à sociedade demandante, o Banco usurpou ilegalmente as competências das autoridades do Mali ou ultrapassou as que lhe foram atribuídas para a boa gestão dos fundos comunitários.
33 Decorre da matéria de facto do litígio que o Banco podia, pelo contrário, ter boas razões para considerar que a proposta da sociedade demandante não era economicamente a mais vantajosa, tendo em conta as reservas que, a despeito da alteração das suas conclusões, a HQI continuava a expressar quanto a esta proposta e qualquer que pudesse ser, por outro lado, a opinião das autoridades do Mali (v. acórdão CMC/Comissão, já referido, n.os 45 e 46).
34 Importa com efeito salientar que a HQI só recomendou em definitivo à comissão ad hoc a adjudicação da empreitada à sociedade demandante, que apresentou a proposta mais baixa, com a condição expressa de dela obter uma melhor garantia do respeito do calendário e dos preços propostos, que a HQI continuava a considerar demasiado baixos.
35 Daqui decorre que as intervenções imputadas ao Banco eram absolutamente compatíveis com as regras da repartição de competências definidas pela convenção e tiveram simplesmente como objectivo assegurar que as condições do financiamento comunitário estavam preenchidas. Assim sendo, o comportamento do Banco ora em discussão não pode ser a este título qualificado de ilegal.
36 Há, portanto, que afastar a primeira acusação formulada pelos demandantes.
37 Os demandantes sustentam igualmente que o Banco violou a igualdade de tratamento dos concorrentes ao aceitar negociar com o concorrente que apresentou a segunda proposta mais baixa com vista a modificar a sua proposta em aspectos substanciais. Se a sociedade demandante tivesse tido igualmente a possibilidade de colocar a sua proposta em conformidade com o caderno de encargos do concurso, a ordem das propostas considerada pela HQI teria certamente podido ser alterada.
38 Como justamente salienta o Banco, o aumento de 10% do montante global da empreitada pedido pelo EDM e aceite pelo Banco para cobrir os trabalhos imprevistos a justificar está previsto na cláusula 2.22 do anúncio do concurso, que permite ao dono da obra aumentar ou diminuir de 25% as quantidades de fornecimentos e serviços especificados no anúncio de concurso, sem alteração dos preços unitários constantes da lista de preços ou de outras cláusulas e condições.
39 A segunda acusação dos demandantes também não procede.
40 Por último, os demandantes alegam que, ao não controlar suficientemente os actos do seu pessoal e ao não dar seguimento às cartas que lhe foram dirigidas pela sociedade demandante, o Banco infringiu o princípio da boa administração, tornando-se por isso responsável perante os demandantes.
41 Não há que examinar esta acusação, que se limita a reformular por outras palavras as duas primeiras rejeitadas acima.
42 Nestas condições, há que julgar a acção improcedente, sem necessidade de examinar se as outras condições a que está subordinada a responsabilidade extracontratual da Comunidade estão reunidas.
Decisão sobre as despesas
Quanto às despesas
43 Por força do disposto no artigo 69. , n.  2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas. Tendo os demandantes sido vencidos, há que condená-los solidariamente nas despesas.
44 Por força do disposto no artigo 69. , n.  4, primeiro parágrafo, do Regulamento de Processo, a Comissão, parte interveniente, suportará as suas próprias despesas.
Parte decisória
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Sexta Secção)
decide:
1) A acção é julgada improcedente.
2) Os demandantes são condenados solidariamente nas despesas.
3) A Comissão suportará as suas próprias despesas.