CELEX: 62007TJ0411
Mededinging
Concentraties
Beschikking waarbij concentratie onverenigbaar met gemeenschappelijke markt wordt verklaard
Begrip concentratie
Verkoop van alle verkregen aandelen met oog op herstel van situatie van vóór totstandbrenging van concentratie
Weigering passende maatregelen te gelasten
Onbevoegdheid van Commissie

Toepasselijke bepalingen
Artikel 3 van verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen
(PB L 24, blz. 1; hierna: „concentratieverordening”), met het opschrift „Definitie van concentraties”, bepaalt:
„1. Een concentratie komt tot stand indien er een duurzame wijziging van zeggenschap voortvloeit uit:
a)      de fusie van twee of meer voorheen onafhankelijke ondernemingen of delen van ondernemingen, of
b)      het verkrijgen, door één of meer personen die reeds zeggenschap over ten minste één onderneming bezitten, of door één of meer
ondernemingen, van zeggenschap – door de verwerving van participaties in het kapitaal of vermogensbestanddelen, bij overeenkomst
of op elke andere wijze‑, rechtstreeks of middellijk, over één of meer andere ondernemingen of delen daarvan.
2. Zeggenschap berust op rechten, overeenkomsten of andere middelen die, afzonderlijk of gezamenlijk, met inachtneming van
alle feitelijke en juridische omstandigheden, het mogelijk maken een beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten
van een onderneming […]”.
Artikel 8 van de concentratieverordening, „Bevoegdheid van de Commissie tot het geven van beschikkingen”, bepaalt in lid 4:
„Indien de Commissie vaststelt dat een concentratie:
a)      reeds tot stand is gebracht en die concentratie onverenigbaar is verklaard met de gemeenschappelijke markt, of
[…]
kan de Commissie de volgende maatregelen opleggen:
–        de Commissie kan de betrokken ondernemingen verplichten de concentratie te ontbinden, met name door ontbinding van de fusie
of door verkoop van alle verkregen aandelen of vermogensbestanddelen, met het oog op het herstel van de situatie zoals die
was vóór de totstandbrenging van de concentratie. Indien herstel van de situatie zoals die was vóór de totstandbrenging van
de concentratie door middel van ontbinding van de concentratie niet mogelijk is, kan de Commissie elke andere passende maatregel
nemen om voor zover mogelijk een dergelijk herstel te bereiken;
–        de Commissie kan elke andere passende maatregel gelasten om te bereiken dat de betrokken ondernemingen de concentratie ontbinden
of andere herstelmaatregelen nemen zoals opgelegd in haar beschikking.
In de in de eerste alinea, sub a, bedoelde gevallen kunnen dergelijke maatregelen bij een beschikking overeenkomstig lid 3
of bij een afzonderlijke beschikking worden opgelegd.”
Artikel 8, lid 5, van de concentratieverordening luidt:
„De Commissie kan passende voorlopige maatregelen nemen om de daadwerkelijke mededinging te herstellen of te handhaven, wanneer
een concentratie:
[…]
c)      reeds tot stand is gebracht en onverenigbaar is verklaard met de gemeenschappelijke markt.”
Artikel 21 van de concentratieverordening, „Toepassing van deze verordening en rechtsbevoegdheid”, bepaalt in lid 3:
„De lidstaten passen hun nationale mededingingswetgeving niet toe op concentraties met een communautaire dimensie.”

Feiten van het geding

Partijen bij het geding
Verzoekster, Aer Lingus Group plc, is een naamloze vennootschap naar Iers recht. Na haar privatisering door de Ierse regering
in 2006 behield de Staat 25,35 % van het kapitaal en werden de aandelen van Aer Lingus Group op 2 oktober 2006 aan de beurs
genoteerd. Aer Lingus Group is de houdstermaatschappij van Aer Lingus Ltd (hierna tezamen: „Aer Lingus”), een in Ierland gevestigde
luchtvaartmaatschappij die lijnvluchten van en naar de luchthavens van Dublin, Cork en Shannon aanbiedt.
Ryanair Holdings plc (hierna: „Ryanair”) is een beursgenoteerde vennootschap die lijnvluchten in 40 landen aanbiedt, ook tussen
Ierland en andere Europese landen.

Bod van Ryanair op Aer Lingus en verwerving van belangen
Op 5 oktober 2006, dat wil zeggen drie dagen nadat de aandelen van Aer Lingus voor het eerst aan de beurs waren genoteerd,
maakte Ryanair haar voornemen bekend om een openbaar bod op het volledige aandelenkapitaal van Aer Lingus uit te brengen.
Dit openbare bod werd op 23 oktober 2006 uitgebracht, en de termijn voor de aanvaarding van het bod werd aanvankelijk op 13 november
2006 bepaald; deze termijn werd door Ryanair eerst tot 4 december 2006 en vervolgens tot 22 december 2006 verlengd.
Vóór de aankondiging van haar voornemen om een openbaar bod uit te brengen had Ryanair op de markt een belang van 16,03 %
in het kapitaal van Aer Lingus verworven. Op 5 oktober bracht Ryanair dit belang op 19,21 %. Kort nadien verwierf Ryanair
nog meer aandelen zodat zij op 28 november 2006 25,17 % van Aer Lingus in haar bezit had. Dit belang bleef ongewijzigd tot
augustus 2007, toen Ryanair, niettegenstaande de vaststelling op 27 juni 2007 van de in punt 15 hierna vermelde beschikking
van de Commissie, nog eens 4,3 % van het kapitaal van Aer Lingus verwierf, waarmee zij haar belang op 29,47 % bracht.

Onderzoek en verbod van de aangemelde concentratie
Op 30 oktober 2006 is de voorgenomen concentratie, waarmee Ryanair door het openbare overnamebod in de zin van artikel 3,
lid 1, sub b, van de concentratieverordening zeggenschap over Aer Lingus zou verkrijgen, overeenkomstig artikel 4 van deze
verordening bij de Commissie aangemeld (hierna: „aangemelde concentratie” of „concentratie”).
Bij e-mail van 19 december 2006 liet Ryanair de Commissie weten dat haar aankoop van aandelen deel uitmaakte van haar plan
om zeggenschap over Aer Lingus te verkrijgen.
Bij beschikking van 20 december 2006 stelde de Commissie vast dat ernstige twijfel over de verenigbaarheid van de aangemelde
concentratie met de gemeenschappelijke markt bestond, en besloot zij overeenkomstig artikel 6, lid 1, sub c, van de concentratieverordening
het fase II‑onderzoek in te leiden. De concentratie wordt in punt 7 van die beschikking beschreven als volgt:
„Daar Ryanair de eerste 19 % van het aandelenkapitaal van Aer Lingus minder dan tien dagen vóór het uitbrengen van haar openbare
overnamebod heeft verworven en nog eens 6 % onmiddellijk daarna, wordt de gehele transactie, bestaande in de verwerving van
aandelen vóór en tijdens de looptijd van het openbare overnamebod alsmede de aankondiging van het openbare overnamebod zelf,
als één concentratie in de zin van artikel 3 van de concentratieverordening beschouwd.”
De inleiding van het fase II‑onderzoek leidde ertoe dat het openbare overnamebod van Ryanair in afwachting van de eindbeschikking
in die zaak verviel. Ingevolge de Ierse overnameregels geldt namelijk een openbaar overnamebod dat aan de controlebevoegdheid
van de Commissie onderworpen is, als vervallen wanneer de Commissie de procedure van artikel 6, lid 1, sub c, van de concentratieverordening
inleidt. In een perscommuniqué van 20 december 2006 verklaarde de algemeen directeur van Ryanair evenwel:
„Ryanair blijft bij haar voornemen om Aer Lingus over te nemen en zal dit tot de – naar onze mening – succesvolle afsluiting
van het fase II-onderzoek niet loslaten.”
Op 3 april 2007 zond de Commissie Ryanair overeenkomstig artikel 18 van de concentratieverordening een mededeling van punten
van bezwaar. Punt 7 van deze mededeling beschrijft de aangemelde concentratie in dezelfde bewoordingen als het besluit tot
opening van het fase II‑onderzoek.
In haar antwoord van 17 april 2007 op de mededeling van punten van bezwaar gaf Ryanair te kennen dat zij zich jegens de Commissie
ertoe verbond om de met haar aandelen in Aer Lingus verbonden stemrechten tot het eind van het fase II‑onderzoek niet uit
te oefenen, en wees zij er tevens op dat deze aandelen haar hoe dan ook niet in staat stelden zeggenschap over Aer Lingus
uit te oefenen.
Op 27 juni 2007 verklaarde de Commissie de aangemelde concentratie ingevolge artikel 8, lid 3, van de concentratieverordening
onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt [beschikking C(2007) 3104, zaak COMP/M.4439 – Ryanair/Aer Lingus; hierna: „beschikking
Ryanair”]. Deze beschikking is aan de orde in zaak T‑342/07, Ryanair/Commissie, waarin Aer Lingus aan de zijde van de Commissie
intervenieert.
Punt 12 van de beschikking Ryanair luidt als volgt:
„Daar Ryanair de eerste 19 % van het aandelenkapitaal van Aer Lingus minder dan tien dagen vóór het uitbrengen van het openbare
overnamebod heeft verkregen en nog eens 6 % onmiddellijk daarna, en, gelet op de toelichting van Ryanair op het economisch
doel dat zij ten tijde van de transacties nastreefde, wordt de gehele transactie, bestaande in de verwerving van aandelen
vóór en tijdens de looptijd van het openbare overnamebod en in het openbare overnamebod zelf, als één concentratie in de zin
van artikel 3 van de concentratieverordening beschouwd.”

Briefwisseling tussen Aer Lingus en de Commissie tijdens de procedure voor onderzoek van de concentratie
Tijdens de procedure voor onderzoek van de concentratie diende Aer Lingus bij de Commissie tal van opmerkingen in over het
belang van Ryanair in Aer Lingus.
Vanaf de vooronderzoeksprocedure verzocht Aer Lingus de Commissie, het belang van Ryanair en haar openbaar overnamebod als
één concentratie te behandelen. Na het besluit tot opening van het fase II‑onderzoek, waarbij de Commissie deze twee elementen
als deel van één concentratie beschouwde, verzocht Aer Lingus de Commissie bij brief van 25 januari 2007 en vervolgens bij
brief van 7 juni 2007, Ryanair te gelasten haar belang in Aer Lingus af te stoten, en de noodzakelijke voorlopige maatregelen
krachtens artikel 8, leden 4 en 5, van de concentratieverordening te nemen. Indien de Commissie zich niet bevoegd achtte om
op grond van die bepalingen te handelen, verzocht Aer Lingus haar subsidiair te verklaren dat artikel 21, lid 3, van de concentratieverordening
de nationale mededingingsautoriteiten niet belette hun bevoegdheden met betrekking tot dit belang uit te oefenen.
Op 27 juni 2007, dat wil zeggen op de dag dat de beschikking Ryanair werd gegeven, deelde het directoraat-generaal (DG) „Concurrentie”
van de Commissie Aer Lingus schriftelijk mee dat de diensten van de Commissie niet bevoegd waren om Ryanair op grond van artikel 8,
leden 4 en 5, van de concentratieverordening te gelasten haar minderheidsbelang af te stoten of om andere maatregelen met
het oog op het herstel van de situatie vóór de totstandbrenging van de concentratie te nemen. Het DG Concurrentie voegde eraan
toe dat dit standpunt niet in de weg stond aan de bevoegdheden van de lidstaten met betrekking tot de eventuele toepassing
van hun mededingingswetgeving op de verwerving door Ryanair van een minderheidsbelang in Aer Lingus.

Briefwisseling tussen Aer Lingus en de Commissie na de beschikking Ryanair, uitnodiging tot handelen op grond van artikel 232
EG en bestreden beschikking
De beschikking Ryanair, waarbij de totstandbrenging van de concentratie Ryanair/Aer Lingus wordt verboden, bevat geen maatregel
met betrekking tot het belang van Ryanair van 25,17 % in het kapitaal van Aer Lingus.
Op 12 juli 2007 zond Aer Lingus een memorandum aan de Commissie, aan de Irish Competition Authority, aan het Office for Fair
Trading van het Verenigd Koninkrijk en aan het Duitse Bundeskartellamt met het verzoek een gemeenschappelijk standpunt te
bepalen ten aanzien van de vraag welke autoriteit bevoegd was met betrekking tot dit belang te handelen. Volgens verzoekster
werd dit memorandum aan het Office for Fair Trading en aan het Bundeskartellamt gezonden, omdat deze autoriteiten op grond
van de nationale bepalingen inzake concentratiecontrole bevoegd zijn tot handelen met betrekking tot minderheidsbelangen,
en aan de Irish Competition Authority, omdat het in het geding om twee Ierse vennootschappen gaat en de consumenten die door
de concentratie het meest worden geraakt, in Ierland woonachtig zijn.
Bij brief van 3 augustus 2007 herhaalden de diensten van de Commissie hun standpunt dat zij niet bevoegd waren, Ryanair te
verplichten haar belang af te stoten, maar dat dit de lidstaten niet belette hun eigen mededingingswetgeving toe te passen.
Bij brief van 17 augustus 2007 aan het met concurrentie belaste lid van de Commissie nodigde Aer Lingus de Commissie krachtens
artikel 232 EG uit te handelen door een procedure op grond van artikel 8, lid 4, van de concentratieverordening in te leiden
en door voorlopige maatregelen op grond van artikel 8, lid 5, van die verordening vast te stellen dan wel door formeel te
verklaren dat zij daartoe niet bevoegd was. Voorts verzocht Aer Lingus de Commissie een standpunt te bepalen ten aanzien van
de uitlegging van artikel 21 van de concentratieverordening met betrekking tot het belang van Ryanair van 25,17 % in het kapitaal
van Aer Lingus.
Op 11 oktober 2007 ontving Aer Lingus antwoord van de Commissie (hierna: „bestreden beschikking”).
Enerzijds wijst de Commissie het verzoek van Aer Lingus af om een procedure op grond van artikel 8, lid 4, van de concentratieverordening
tegen Ryanair in te leiden. Zij herinnert er om te beginnen aan dat blijkens artikel 3, leden 1 en 2, van de concentratieverordening
een concentratie enkel tot stand komt indien een onderneming zeggenschap over een andere onderneming verkrijgt, dat wil zeggen
de mogelijkheid om een beslissende invloed daarover uit te oefenen (punt 8 van de bestreden beschikking). De Commissie wijst
er ook op dat uit artikel 8, lid 4, van die verordening blijkt dat zij, indien zij vaststelt dat een concentratie reeds tot
stand is gebracht en die concentratie onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt is verklaard, daarop de betrokken ondernemingen
kan verplichten de concentratie te ontbinden, met name door verkoop van alle verkregen aandelen of vermogensbestanddelen,
met het oog op het herstel van de situatie zoals die was vóór de totstandbrenging van de concentratie. Zij herinnert eraan
dat zij ook elke andere passende maatregel kan gelasten om te bereiken dat de betrokken ondernemingen de concentratie ontbinden
of andere herstelmaatregelen nemen (punt 9).
De Commissie past vervolgens deze bepalingen op het concrete geval toe om in de punten 10 en 11 van de bestreden beschikking
vast te stellen dat de aangemelde concentratie niet tot stand is gebracht en het bestreden belang Ryanair geen zeggenschap
over Aer Lingus verleent. Deze punten luiden als volgt:
„10. De Commissie is van mening dat de in de onderhavige zaak onderzochte concentratie niet tot stand is gebracht. Ryanair
heeft geen zeggenschap over Aer Lingus verkregen en de beschikking [Ryanair] sluit uit dat Ryanair later door middel van de
aangemelde concentratie zeggenschap over Aer Lingus zal verkrijgen. De transacties die tijdens de procedure voor de Commissie
zijn uitgevoerd, kunnen derhalve niet als deel van een tot stand gebrachte concentratie worden beschouwd.
11. In dit verband zij erop gewezen dat een minderheidsbelang van 25,17 % Ryanair niet feitelijk of rechtens zeggenschap over
Aer Lingus in de zin van artikel 3, lid 2, van de concentratieverordening verleent. Hoewel in bepaalde omstandigheden een
minderheidsbelang tot de uitoefening van zeggenschap kan leiden, heeft de Commissie geen aanwijzingen dat die omstandigheden
in casu aanwezig zijn. Volgens de informatie van de Commissie zijn namelijk de rechten van Ryanair als minderheidsaandeelhouder
(met name het recht om zogenoemde „bijzondere beslissingen” naar Iers vennootschapsrecht tegen te houden) uitsluitend verbonden
met de rechten inzake de bescherming van de minderheidsaandeelhouders. Deze rechten verlenen echter geen zeggenschap in de
zin van artikel 3, lid 2, van de concentratieverordening. Bovendien schijnt Aer Lingus zelf niet te stellen dat dit minderheidsbelang
ertoe zou leiden dat Ryanair zeggenschap over haar kreeg, en heeft zij de Commissie geen bewijs verstrekt dat op het bestaan
van een dergelijke zeggenschap zou duiden.”
Verder weerlegt de Commissie in de punten 12 en 13 van de bestreden beschikking de door Aer Lingus voorgestelde analyse, volgens
welke het minderheidsbelang van Ryanair in haar kapitaal een gedeeltelijke totstandbrenging van de door de Commissie onverenigbaar
met de gemeenschappelijke markt verklaarde concentratie was, waaraan ingevolge artikel 8, lid 4, van de concentratieverordening
een einde moest worden gemaakt:
„12. De voorgestelde uitlegging van de verwerving van het minderheidsbelang als ‚gedeeltelijke totstandbrenging’ in de zin
van artikel 8, lid 4, van de EG concentratieverordening valt moeilijk te verzoenen met de bewoordingen van die bepaling die
duidelijk verwijzen naar een concentratie die ‚reeds tot stand is gebracht’. Aangezien het beslissende element van een concentratie
in de zin van de concentratieverordening – de verkrijging van zeggenschap – ontbreekt, kan in casu niet worden gesproken van
een concentratie die ‚reeds tot stand is gebracht’ en kan van partijen niet worden verlangd ‚de concentratie te ontbinden’.
De bevoegdheid van de Commissie beperkt zich tot situaties waarin de verkrijger zeggenschap over het doelwit krijgt. Met de
beschikkingen op grond van artikel 8, lid 4, van de concentratieverordening wordt beoogd op te treden tegen de negatieve gevolgen
voor de mededinging die uit de totstandbrenging van een concentratie volgens de definitie van artikel 3 van deze verordening
kunnen voortvloeien. In casu kunnen dergelijke negatieve gevolgen zich niet voordoen, omdat Ryanair door middel van de voorgenomen
concentratie geen zeggenschap over Aer Lingus heeft verkregen en ook niet kan verkrijgen.
13. In dit opzicht verschilt het onderhavige geval duidelijk van de situatie in eerdere zaken waarin artikel 8, lid 4, van
de concentratieverordening werd toegepast, zoals de zaak Tetra Laval/Sidel of de zaak Schneider/Legrand, waarin het openbare
overnamebod reeds tot een succesvol einde was gebracht en de verkrijger zeggenschap over het doelwit had verkregen.”
Daar in artikel 8, lid 5, van de concentratieverordening voor de omschrijving van de situaties waarin de Commissie kan handelen,
dezelfde uitdrukking wordt gebruikt als in artikel 8, lid 4, en in casu geen concentratie tot stand is gekomen, wijst de Commissie
om dezelfde redenen het verzoek van Aer Lingus af om voorlopige maatregelen op grond van artikel 8, lid 5, van die verordening
vast te stellen (zie punten 15‑17 van de bestreden beschikking).
De Commissie merkt, wat het verzoek betreft om artikel 21 van de concentratieverordening met betrekking tot het belang van
Ryanair van 25,17 % in het kapitaal van Aer Lingus uit te leggen, anderzijds op dat artikel 21, lid 3, enkel de lidstaten
een verplichting oplegt en haar geen specifieke rechten of bevoegdheden verleent. De Commissie acht zich derhalve niet bevoegd
een bindende uitlegging van een tot de lidstaten gerichte bepaling te geven en kan geen antwoord geven op het verzoek van
Aer Lingus om uitlegging (zie punten 20‑25 en punt 26, laatste volzin, van de bestreden beschikking).
De Commissie verklaart ook dat zij, indien een lidstaat artikel 21, lid 3, van de concentratieverordening niet nakomt, nog
steeds bevoegd is tegen die lidstaat een inbreukprocedure krachtens artikel 226 EG in te leiden (punt 21 van de bestreden
beschikking). Evenzo kan Aer Lingus, indien naar haar mening een nationale mededingingsautoriteit overeenkomstig de toepasselijke
nationale mededingingswetgeving verplicht was met betrekking tot het minderheidsbelang van Ryanair te handelen, die zaak aan
die autoriteit en/of aan de bevoegde nationale rechter voorleggen. Indien een nationale rechter een uitlegging van artikel 21,
lid 3, noodzakelijk achtte voor het wijzen van zijn vonnis, kan die rechter het Hof van Justitie overeenkomstig artikel 234
EG verzoeken bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen om de uitlegging van artikel 21, lid 3, te verduidelijken
en een uniforme uitlegging van het bestreden gemeenschapsrecht te waarborgen (zie punt 23 van de bestreden beschikking).

Procesverloop en conclusies van partijen
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 19 november 2007, heeft verzoekster krachtens artikel 230, vierde
alinea, EG beroep tot nietigverklaring van de bestreden beschikking ingesteld.
Bij op dezelfde dag neergelegde afzonderlijke akte heeft verzoekster krachtens artikel 242 EG in kort geding verzocht om voorlopige
maatregelen en om opschorting van de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking.
Bij beschikking van 18 maart 2008, Aer Lingus Group/Commissie (T‑411/07 R, Jurispr. blz. II‑411), heeft de president van het
Gerecht het verzoek om voorlopige maatregelen en om opschorting van de tenuitvoerlegging afgewezen.
Bij op 19 november 2007 ter griffie van het Gerecht neergelegde afzonderlijke akte heeft verzoekster krachtens artikel 76 bis
van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht tevens een verzoek ingediend om de zaak volgens de versnelde procedure
te behandelen. Bij brief van 5 december 2007 heeft de Commissie haar opmerkingen over dit verzoek gemaakt.
Bij beslissing van 11 december 2007 heeft het Gerecht (Derde kamer) het verzoek om een behandeling volgens de versnelde procedure
afgewezen.
Bij beschikking van 23 mei 2008 heeft de president van de Derde kamer van het Gerecht Ryanair toegelaten tot interventie aan
de zijde van de Commissie.
Bij fax, ingekomen bij de griffie van het Gerecht op 4 augustus 2008, heeft Ryanair te kennen gegeven dat de door de Commissie
in haar memories gemaakte opmerkingen volgens haar volstonden en dat zij bijgevolg van indiening van een memorie in interventie
afzag. Deze fax bevatte haar conclusies met betrekking tot het geding.
Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Derde kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan.
Partijen hebben ter terechtzitting van 7 juli 2009 pleidooi gehouden en op de vragen van het Gerecht geantwoord.
Verzoekster concludeert dat het het Gerecht behage:
–        de bestreden beschikking nietig te verklaren;
–        de Commissie te verwijzen in de kosten.
De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:
–        het beroep ongegrond te verklaren voor zover het haar weigering betreft om een procedure op grond van artikel 8, lid 4, van
de concentratieverordening in te leiden en om voorlopige maatregelen op grond van artikel 8, lid 5, van voornoemde verordening
vast te stellen;
–        het beroep niet-ontvankelijk te verklaren of, subsidiair, het beroep ongegrond te verklaren voor zover het haar weigering
betreft om een uitlegging te geven van artikel 21, lid 3, van de concentratieverordening;
–        verzoekster te verwijzen in de kosten.
Ryanair concludeert dat het het Gerecht behage:
–        het beroep te verwerpen;
–        verzoekster te verwijzen in de kosten van de interventie.

In rechte
Verzoekster baseert haar beroep op twee middelen: 1) schending van artikel 8, leden 4 en 5, van de concentratieverordening,
en 2) schending van artikel 21, lid 3, van die verordening. Aangezien het tweede middel volgens de voordracht van verzoekster
nauw verband houdt met het eerste middel, wat ter terechtzitting is bevestigd, waar verzoekster heeft verklaard dat het tweede
middel als een deel van het eerste kon worden beschouwd, zullen deze twee middelen door het Gerecht tezamen worden onderzocht.

Argumenten van partijen
Met betrekking tot het eerste middel betreffende schending van artikel 8, leden 4 en 5, van de concentratieverordening stelt
verzoekster dat de Commissie in de bestreden beschikking deze bepalingen heeft geschonden, omdat zij zich na de beschikking
Ryanair waarbij de totstandbrenging van de voorgenomen concentratie werd verboden, niet bevoegd achtte om Ryanair te verplichten
haar minderheidsbelang in verzoeksters kapitaal af te stoten, om passende maatregelen te nemen met het oog op het herstel
van de situatie van vóór de concentratie of om voorlopige maatregelen te nemen.
In de eerste plaats betwist verzoekster de verklaring in punt 12 van de bestreden beschikking dat „zich geen negatieve gevolgen
[voor de mededinging] kunnen voordoen, aangezien Ryanair door middel van de voorgestelde concentratie geen zeggenschap over
Aer Lingus heeft verkregen en ook niet kan verkrijgen”. Het belang van Ryanair heeft integendeel aanzienlijke negatieve gevolgen
voor de mededinging, en indien de Commissie in dergelijke omstandigheden niet krachtens artikel 8, leden 4 en 5, van de concentratieverordening
bevoegd was om die gevolgen weg te nemen, zouden deze verordening en de competentie van de Gemeenschap om „onvervalste mededinging”
te waarborgen, een ernstige leemte vertonen.
Van de aanzienlijke negatieve gevolgen voor de mededinging die het belang van Ryanair in haar kapitaal met zich brengt, noemt
verzoekster de volgende: Ryanair heeft haar belang gebruikt om toegang te krijgen tot verzoeksters vertrouwelijke strategische
plannen en tot haar bedrijfsgeheimen; zij heeft een bijzondere beslissing met betrekking tot de verhoging van verzoeksters
kapitaal tegengehouden, en zij heeft twee buitengewone algemene vergaderingen bijeen laten roepen met het doel door verzoekster
vastgestelde strategische beslissingen ongedaan te maken. Bovendien heeft Ryanair haar hoedanigheid van aandeelhouder gebruikt
om campagne te voeren tegen verzoeksters directie en om verzoeksters directeuren met een rechtszaak te dreigen wegens schending
van statutaire plichten jegens haar. Hierdoor zou Aer Lingus een minder effectieve concurrent van Ryanair worden.
Vanuit economisch oogpunt zou dit soort van minderheidsbelangen tussen concurrenten die zich in een duopolistische situatie
bevinden, vanzelfsprekend de mededinging vervalsen. Ryanair is minder geneigd om met Aer Lingus te concurreren, omdat zij
als aandeelhoudster de waarde van haar belang wil handhaven en verzekeren dat Aer Lingus winstgevend is. Een dergelijk minderheidsbelang
wijzigt het belang van partijen en werkt prijsverhogingen en stilzwijgende afspraken in de hand, wat de mededinging verstoort.
Door het belang van Ryanair verliest Aer Lingus ook aan aantrekkingskracht op de beurs en op de financiële markt.
De door Aer Lingus betwiste verklaring is ook in strijd met de vroegere praktijk van de Commissie zoals deze tot uitdrukking
is gebracht in beschikking 2004/103/EG van 30 januari 2002 tot vaststelling van maatregelen om een daadwerkelijke mededinging
te herstellen overeenkomstig artikel 8, lid 4, van verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende
de controle op concentraties van ondernemingen (zaak COMP/M. 2416 – Tetra Laval/Sidel) (PB 2004, L 38, blz. 1) (hierna: „beschikking
Tetra Laval”), waarin de Commissie zich op het standpunt stelde dat Tetra Laval geen toestemming zou krijgen om een belang
in Sidel te behouden, en in beschikking 2004/276/EG van 30 januari 2002 waarbij scheiding van ondernemingen wordt gelast op
basis van artikel 8, lid 4, van verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad (zaak COMP/M.2283 – Schneider/Legrand) (PB 2004,
L 101, blz. 134) (hierna: „beschikking Schneider”), waarin de Commissie zich op het standpunt stelde dat een belang van Schneider
van minder dan 5 % in het kapitaal van Legrand niet tot negatieve gevolgen voor de mededinging zou leiden. Op dit punt betwist
verzoekster de verklaring van de Commissie in punt 13 van de bestreden beschikking dat de situatie in de onderhavige zaak
verschilt van die welke hebben geleid tot de zaken Tetra Laval en Schneider, waarin het openbare overnamebod reeds volledig
was uitgevoerd en waarin de verkrijger zeggenschap over het doelwit had verkregen. Dit onderscheid is niet relevant voor de
beoordeling van de verklaring in punt 12 van die beschikking, dat „bij gebreke van zeggenschap” geen sprake is van negatieve
gevolgen voor de mededinging. In de zaken Tetra Laval en Schneider had de Commissie precies het tegenovergestelde standpunt
ingenomen, namelijk dat zelfs indien de relevante belangen werden verlaagd tot een niveau dat geen mogelijkheid bood om „zeggenschap”
uit te oefenen, een minderheidsbelang toch tot een onaanvaardbare verstoring van de mededinging zou leiden. Voorts blijft
de hier aan de orde zijnde concentratie een potentiële concentratie. Of het openbare overnamebod al dan niet is vervallen,
is irrelevant omdat Ryanair bij haar voornemen om Aer Lingus te verkrijgen is gebleven en nog steeds blijft. Verschillen tussen
de op het openbare overnamebod toepasselijke nationale wettelijke bepalingen kunnen niet worden aangevoerd als rechtvaardiging
dat de ene verkrijger een minderheidsbelang kan behouden terwijl een andere verplicht is het af te stoten. De invloed op de
mededinging is in beide gevallen dezelfde. In de onderhavige zaak kan de vaststelling van de beschikking Ryanair niet tot
gevolg hebben dat de Commissie haar bevoegdheid wordt ontnomen om de mededingingsverstoring te onderzoeken die voortvloeit
uit een deel van de concentratie die zij zojuist heeft verboden.
Verzoekster beroept zich ook op de praktijk van de United Kingdom Competition Commission, die in oktober 2007 voorlopig ervan
uitging dat de verwerving van 17,9 % van de aandelen van ITV door BSkyB de concurrentie aanmerkelijk kon verminderen omdat
de rivaliteit tussen deze twee vennootschappen wegviel en BSkyB concreet de directie van ITV kon beïnvloeden.
In de tweede plaats stelt verzoekster dat artikel 8, lid 4, van de concentratieverordening aldus moet worden uitgelegd dat
het van toepassing is op het belang van Ryanair dat op grond van een verboden concentratie is verkregen. Dezelfde redenering
geldt, mutatis mutandis, voor de bevoegdheid van de Commissie om voorlopige maatregelen krachtens artikel 8, lid 5, sub c,
van voornoemde verordening te nemen.
Om te beginnen moet aan de concentratieverordening een teleologische uitlegging worden gegeven. In geval van een keuze tussen
twee mogelijke uitleggingen van de verordening hebben het Hof en het Gerecht opgemerkt dat de engere uitlegging de concentratieverordening
gedeeltelijk haar nuttig effect zou ontnemen, terwijl de ruimere uitlegging strookte met de bewoordingen ervan, ook al was
dat niet uitdrukkelijk vermeld. De uitlegging van artikel 8, leden 4 en 5, van de concentratieverordening, die de Commissie
in de bestreden beschikking verricht, is in strijd met het doel ervan, namelijk een systeem van niet-vervalste mededinging
overeenkomstig artikel 3, sub g, EG te waarborgen. De door de Commissie gevolgde benadering zou de Unie weerloos maken tegenover
de door het minderheidsbelang van Ryanair gecreëerde mededingingsverstoring, ook al is dat belang door middel van een verboden
concentratie verkregen.
Wat het verzoek om toepassing van artikel 8, lid 4, van de concentratieverordening betreft, dat een concentratie verlangt
die „reeds tot stand is gebracht” en die „onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt is verklaard”, wijst verzoekster erop
dat de Commissie een zuiver letterlijke uitlegging van deze bepaling geeft met de opmerking in punt 10 van de bestreden beschikking
dat „de in de onderhavige zaak onderzochte concentratie niet tot stand is gebracht” en dat „de transacties die tijdens de
procedure voor de Commissie zijn uitgevoerd, derhalve geen deel van een tot stand gebrachte concentratie kunnen vormen”. Deze
uitlegging is onjuist omdat de Commissie van mening is dat de in de bestreden beschikking te onderzoeken „transacties” verschillen
van de in punt 12 van de beschikking Ryanair onderzochte concentratie (zie punt 16 hierboven). Die uitlegging is ook onjuist
omdat de Commissie de term „tot stand is gebracht” in artikel 8, lid 4, sub a, van de concentratieverordening gelijkstelt
met „zeggenschap verkrijgen” in de zin van artikel 3, lid 2, van voornoemde verordening. Volgens verzoekster is het duidelijk
dat de concentratie in de onderhavige zaak tot stand is gebracht door middel van de transacties die deel uitmaken van de verboden
concentratie en die Ryanair in staat hebben gesteld meer dan 25 % van Aer Lingus te verwerven (en nog steeds te bezitten).
Het feit dat de concentratie niet volledig tot stand is gekomen, omdat de Commissie dit zelf heeft verhinderd, betekent niet
dat de concentratie niet – zelfs niet gedeeltelijk – tot stand is gebracht door middel van de in punt 12 van de beschikking
Ryanair genoemde transacties. In dit verband is de stelling van de Commissie in punt 12 van de bestreden beschikking dat het
begrip „gedeeltelijk tot stand gebrachte” concentratie geen steun vindt in de bewoordingen van artikel 8, lid 4, juist maar
biedt weinig steun, omdat het op grond van de bewoordingen van die bepaling ook niet mogelijk is een volledige totstandbrenging
in de zin van verkrijging van zeggenschap te verlangen. Volgens verzoekster is het leidende beginsel van artikel 8, lid 4,
van de concentratieverordening niet de verkrijging van zeggenschap maar de noodzaak om de situatie van vóór de concentratie
te herstellen door de transacties die deel uitmaken van de verboden concentratie, ongedaan te maken.
Bij een coherente benadering van het begrip „totstandbrenging” dient de betekenis van dit woord ook te worden onderzocht in
het licht van artikel 7, lid 1, van de concentratieverordening, dat bepaalt dat een concentratie met een communautaire dimensie
niet tot stand mag worden gebracht zolang zij niet is aangemeld en met de gemeenschappelijke markt verenigbaar is verklaard.
Uit een onderzoek van de praktijk van de Commissie op dit punt kan worden opgemaakt dat deze bepaling volgens haar de mogelijkheid
biedt een gedeeltelijke totstandbrenging te voorkomen, ook voor transacties waardoor net geen zeggenschap wordt verkregen.
In casu had de Commissie gedaan gekregen dat Ryanair de uitoefening van haar stemrechten in verband met haar belang in het
kapitaal van Aer Lingus opschortte, hoewel de uitoefening van die rechten niet gelijkstaat met de uitoefening van zeggenschap.
Het ging er hier dus wel degelijk om, eventuele negatieve gevolgen voor de mededinging te voorkomen.
Verzoekster stelt ook dat, zonder de verschillende taalversies van de concentratieverordening te hoeven beoordelen, het begrip
„totstandbrenging van een concentratie” in artikel 8, leden 4 en 5, en in artikel 7 drie betekenissen kan hebben: de volledige
totstandbrenging van de concentratie; de gedeeltelijke totstandbrenging van de gehele concentratie of de volledige totstandbrenging
van een deel van de concentratie. Deze meerduidigheid komt duidelijk naar voren in de onderhavige zaak, waarin de Commissie
een concentratie heeft verboden die werd omschreven als een concentratie in twee delen (een verwerving van aandelen op de
markt en een openbaar overnamebod), waarvan alleen het eerste deel tot stand is gebracht.
Met betrekking tot het tweede middel inzake schending van artikel 21, lid 3, van de concentratieverordening voert verzoekster
aan dat de onjuiste conclusies van de Commissie ten aanzien van de toepassing van artikel 8, leden 4 en 5, van voornoemde
verordening tot een foutieve uitlegging van die bepaling leiden. Zou namelijk blijken dat de Commissie bevoegd is, met betrekking
tot het belang van Ryanair desinvesteringsmaatregelen te nemen, dan komt de nationale mededingingsautoriteiten in dit opzicht
immers krachtens artikel 21, lid 3, geen enkele bevoegdheid toe. Deze benadering biedt steun aan het „eenloketbeginsel”. Indien
deze benadering correct is, heeft de Commissie in de bestreden beschikking artikel 21, lid 3, van de concentratieverordening
geschonden omdat zij niet ondubbelzinnig heeft verklaard dat deze bepaling in de weg stond aan het optreden van de nationale
mededingingsautoriteiten, en daardoor de mogelijkheid van een dergelijk optreden heeft opengelaten. Deze schending is des
te ernstiger, waar de relevante nationale autoriteiten tegenstrijdige meningen hebben verkondigd. Een samenhangende uitlegging
van artikel 8, leden 4 en 5, van deze verordening sluit elke uitlegging van artikel 21, lid 3, uit, die de lidstaten belet
hun nationale recht op het belang van Ryanair toe te passen, wanneer dit belang los van het openbare overnamebod wordt beschouwd,
en die ook de Commissie de bevoegdheid ontneemt, dit belang aan artikel 8, lid 4, van de concentratieverordening te toetsen.
Anders zou het belang van Ryanair ten aanzien van zowel de Europese Unie als de lidstaten juridische immuniteit genieten.
De Commissie betwist dit betoog. Zij wijst met name erop dat de concentratieverordening alleen van toepassing is op „concentraties”
die beantwoorden aan de definitie van artikel 3 van de concentratieverordening. In die context is de verwerving van een minderheidsbelang
dat als zodanig geen „zeggenschap” verleent, geen „concentratie” volgens de concentratieverordening. De Commissie voert ook
aan dat artikel 21, lid 3, haar geen speciale plichten of bevoegdheden verleent, zodat zij dus niet bevoegd is, een uitlegging
van deze bepaling te geven wanneer zij overeenkomstig artikel 232 EG tot handelen wordt uitgenodigd.

Beoordeling door het Gerecht
Aer Lingus voert in haar uitnodiging tot handelen zoals in het onderhavige beroep in wezen aan dat het vóór of tijdens de
looptijd van het openbare overnamebod verkregen belang van Ryanair in haar kapitaal een gedeeltelijke totstandbrenging van
de door de Commissie onverenigbaar verklaarde concentratie is. Om de voorwaarden van een daadwerkelijke mededinging te herstellen,
moet de Commissie dus ingevolge artikel 8, lid 4, van de concentratieverordening de verkoop van alle door Ryanair verkregen
aandelen gelasten (zie punten 8, 23, 44 e.v. hierboven).
In de bestreden beschikking wijst de Commissie dit verzoek om inleiding van een procedure tegen Ryanair op basis van artikel 8,
lid 4, van de concentratieverordening af met het betoog dat de door die onderneming aangemelde concentratie niet tot stand
is gebracht en het bestreden belang Ryanair geen zeggenschap over Aer Lingus verleent. De Commissie is ook de mening toegedaan
dat bij gebreke van een concentratie in de zin van de concentratieverordening de door verzoekster voorgestelde uitlegging
de grenzen van haar bevoegdheid zou overschrijden (zie punten 25‑27 hierboven).
Voor de beoordeling of de bestreden beschikking rechtmatig is in het licht van de aan de Commissie toegekende bevoegdheid
om een onderneming tot ontbinding van de concentratie te verplichten, met name door de verkoop van alle in een andere onderneming
verkregen aandelen, moet worden gerefereerd aan het relevante tijdstip als bepaald in artikel 8, lid 4, van de concentratieverordening,
dat ziet op een „concentratie” die „reeds tot stand is gebracht” en die „onverenigbaar is verklaard met de gemeenschappelijke
markt” (zie punt 2 hierboven).
De bestreden beschikking is inderdaad vastgesteld op een tijdstip waarop de Commissie de door Ryanair aangemelde concentratie
onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaarde. Daar de Commissie in de beschikking Ryanair, waarbij de onverenigbaarheid
van de aangemelde concentratie op grond van artikel 8, lid 3, van de concentratieverordening werd vastgesteld, geen beslissing
had genomen over de kwestie van het minderheidsbelang van Ryanair in het kapitaal van Aer Lingus, kon zij dit nog in een afzonderlijke,
op basis van artikel 8, lid 4, in fine, van die verordening vastgestelde beschikking doen.
Zoals in de bestreden beschikking op goede gronden is verklaard, is echter niet voldaan aan de andere voorwaarde van artikel 8,
lid 4, van de concentratieverordening, omdat de aangemelde concentratie niet tot stand is gebracht. Vanaf het moment waarop
de beschikking tot onverenigbaarverklaring met de gemeenschappelijke markt werd vastgesteld, is het voor Ryanair in casu zowel
rechtens als feitelijk niet meer mogelijk Aer Lingus te controleren of een beslissende invloed op de activiteiten van die
onderneming uit te oefenen.
Vanuit juridisch oogpunt is het in de concentratieverordening gebruikte begrip concentratie belangrijk, omdat het de basis
is voor de bevoegdheid van de Commissie uit hoofde van die verordening. De concentratieverordening is immers van toepassing
op alle concentraties met een communautaire dimensie (artikel 1, lid 1). Het begrip concentratie wordt in artikel 3 van voornoemde
verordening gedefinieerd. Volgens artikel 3, lid 1, komt een concentratie tot stand indien sprake is van een duurzame wijziging
van zeggenschap die voortvloeit uit bijvoorbeeld de fusie van twee ondernemingen of uit het verkrijgen door een onderneming
van zeggenschap over een andere onderneming. Artikel 3, lid 2, preciseert dat zeggenschap berust op rechten, overeenkomsten
of andere middelen die het mogelijk maken een beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van de betrokken onderneming.
Elke transactie of geheel van transacties waardoor „een duurzame wijziging van zeggenschap” wordt bewerkstelligd door „het
mogelijk [te] maken een beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van de betrokken onderneming”, is derhalve een
concentratie die wordt geacht tot stand te zijn gebracht in de zin van de verordening. Deze concentraties hebben het volgende
kenmerk gemeen: terwijl er vóór de transactie twee aparte ondernemingen voor een bepaalde economische activiteit waren, is
er na die transactie nog maar één onderneming. Afgezien van de hypothese van een fusie, waarbij een van de twee betrokken
ondernemingen verdwijnt, moet de Commissie dus uitmaken of de totstandbrenging van de concentratie ertoe leidt dat een van
de betrokken ondernemingen een controlebevoegdheid over de andere krijgt, die het voordien niet had. Die controlebevoegdheid
bestaat in de mogelijkheid een beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van een onderneming, met name wanneer
de onderneming die deze bevoegdheid bezit, aan de andere onderneming keuzes met betrekking tot haar strategische beslissingen
kan opleggen.
Uit het voorgaande blijkt, dat het verkrijgen van een belang dat als zodanig geen zeggenschap geeft in de zin van artikel 3
van de concentratieverordening, geen tot stand gebrachte concentratie in de zin van deze verordening is. Op dit punt onderscheidt
het recht van de Unie zich van het recht van sommige lidstaten, waarvan de nationale autoriteiten overeenkomstig de nationale
wettelijke bepalingen inzake de controle op concentraties bevoegd zijn tot handelen met betrekking tot minderheidsbelangen
die in ruimere zin zijn gedefinieerd (zie punten 21 en 48 hierboven).
Anders dan verzoekster stelt, kan het begrip concentratie niet worden uitgebreid tot gevallen waarin, indien geen zeggenschap
is verkregen, het betrokken belang als zodanig niet de mogelijkheid biedt een beslissende invloed op de activiteiten van de
onderneming uit te oefenen, maar in ruimere zin past in het kader van een aangemelde concentratie die de Commissie heeft onderzocht
en na afloop van dat onderzoek onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt heeft verklaard, zonder dat een wijziging van
zeggenschap in voornoemde zin heeft plaatsgevonden.
Een dergelijke bevoegdheid wordt aan de Commissie ingevolge de concentratieverordening niet verleend. Volgens de bewoordingen
van artikel 8, lid 4, van die verordening bestaat de bevoegdheid om te verplichten tot verkoop van alle aandelen die een onderneming
in een andere onderneming heeft verworven, enkel „met het oog op het herstel van de situatie zoals die was vóór de totstandbrenging
van de concentratie”. Wanneer geen zeggenschap is verkregen, is de Commissie niet bevoegd om die concentratie te ontbinden.
Indien de wetgever de Commissie een ruimere bevoegdheid had willen verlenen dan die welke in de concentratieverordening is
neergelegd, had hij een bepaling in die zin geformuleerd.
Vanuit feitelijk oogpunt staat het buiten kijf dat het belang van Ryanair in het kapitaal van Aer Lingus in casu Ryanair niet
de mogelijkheid biedt om Aer Lingus te „controleren”. Afgezien van de informatie in de punten 10 en 11 van de bestreden beschikking
verklaart Aer Lingus dat zij „het in punt 11 van de bestreden beschikking geuite vermoeden accepteert dat Ryanair op 27 juni
2007 geen ‚zeggenschap’ in de zin van artikel 3, lid 2, van de concentratieverordening uitoefende”. Ook stelt Aer Lingus niet
dat het belang van 29,3 % dat Ryanair vanaf augustus 2007 in haar kapitaal bezat, Ryanair zeggenschap over haar verleent,
maar verklaart zij enkel dat dit belang Ryanair „aanzienlijke mogelijkheden geeft om zich met het beheer en de commerciële
strategie van Aer Lingus te bemoeien”.
Verder moet op verzoeksters argumenten met betrekking tot de gestelde negatieve gevolgen voor de mededinging worden geantwoord
dat deze door de Commissie in de bestreden beschikking terecht zijn weerlegd, op grond dat zij in de onderhavige zaak concreet
met een vorm van zeggenschap kunnen worden gelijkgesteld (punt 11 van de bestreden beschikking). In dit verband moet algemeen
worden opgemerkt dat de concentratieverordening niet tot doel heeft, ondernemingen voor commerciële geschillen met hun aandeelhouders
te behoeden of elke onzekerheid met betrekking tot de goedkeuring van belangrijke beslissingen door die aandeelhouders weg
te nemen. Indien de directie van Aer Lingus het gedrag van Ryanair als aandeelhouder onjuist of onrechtmatig acht, kan zij
de zaak aan de bevoegde nationale rechterlijke instanties of autoriteiten voorleggen.
Hoewel de door verzoekster aangevoerde feitelijke omstandigheden erop lijken te duiden dat de verhouding tussen de directie
van Aer Lingus en Ryanair gespannen is, en hun meningen op een aantal punten uiteenlopen, wordt daarmee hoe dan ook niet bewezen
– zoals noodzakelijk is voor een beslissing van de Commissie om artikel 8, lid 4, van de concentratieverordening toe te passen
– dat een mogelijkheid bestaat een beslissende invloed op de activiteiten van die onderneming uit te oefenen.
Wat de bewering betreft dat Ryanair haar belang zou hebben gebruikt om te proberen toegang te krijgen tot de vertrouwelijke
strategische plannen en de bedrijfsgeheimen van Aer Lingus, is het enige ter onderbouwing van deze stelling aangevoerde bewijs
een brief waarin Ryanair in algemene bewoordingen verzoekt om een bijeenkomst met de directie van Aer Lingus. Het verzoekschrift
bevat geen enkel bewijs dat tijdens een dergelijke bijeenkomst daadwerkelijk vertrouwelijke informatie is uitgewisseld. Een
dergelijke uitwisseling van informatie is in elk geval geen rechtstreeks gevolg van het minderheidsbelang, maar is toe te
schrijven aan later gedrag van de twee ondernemingen dat eventueel aan artikel 81 EG kan worden getoetst.
Wat de bewering betreft dat Ryanair tegen een bijzondere beslissing heeft gestemd, op grond waarvan de raad van bestuur aandelen
had mogen uitgeven zonder dat hij die aandelen eerst aan bestaande aandeelhouders hoefde aan te bieden, zoals dit gewoonlijk
in het vennootschapsrecht is voorzien, blijkt evenzo uit het commentaar van verzoeksters algemeen directeur, dat in
The Irish Times
van 7 juli 2007 in een artikel met het opschrift „Ryanair verijdelt Aer Lingus’ poging om haar belang te verminderen” is
weergegeven en door de Commissie is aangehaald, zonder door verzoekster te zijn betwist, dat het uitblijven van die beslissing
geen belangrijke invloed op de onderneming had.
Wat de bewering betreft dat Ryanair om het bijeenroepen van twee buitengewone algemene vergaderingen had verzocht teneinde
strategische beslissingen van Aer Lingus ongedaan te maken, merkt de Commissie op, zonder door verzoekster te zijn weersproken,
dat de raad van bestuur van Aer Lingus die twee verzoeken heeft afgewezen en dat de geplande beslissingen ondanks de tegenstand
van Ryanair zijn uitgevoerd. Dit dient als voorbeeld van het feit dat Ryanair, anders dan verzoekster stelt, niet in staat
was haar wil aan verzoekster op te leggen.
De bewering dat Ryanair campagne heeft gevoerd tegen de directie van Aer Lingus, moet worden begrepen als een hernieuwde verwijzing
naar de twee buitengewone algemene vergaderingen waarom Ryanair had verzocht alsmede naar de briefwisseling en de desbetreffende
openbare verklaringen. Zoals de Commissie in haar memories heeft opgemerkt, heeft Aer Lingus die twee verzoeken afgewezen
en haar beslissing uitgevoerd zoals gepland. Zou blijken dat Ryanair de directie van Aer Lingus verscheidene weken lang had
gestoord, dan zou dat nog altijd niet bewijzen dat een mogelijkheid bestond om een beslissende invloed op de activiteiten
van die onderneming uit te oefenen in de zin van de concentratieverordening.
Op de bewering dat het bezit van een minderheidsbelang in een concurrerende onderneming in een duopolistische situatie vanzelfsprekend
de mededinging verstoort, omdat de onderneming met een dergelijk belang minder geneigd is om te concurreren met een onderneming
waarvan de winstgevendheid voor haar van belang is, moet worden geantwoord dat deze door de feiten wordt gelogenstraft. De
Commissie merkt in dit verband op, zonder door verzoekster te zijn weersproken, dat Ryanair na de verwerving van haar belang
in Aer Lingus is gaan vliegen op vier routes die voordien uitsluitend door Aer Lingus werden verzorgd, en de frequentie van
haar vluchten heeft verhoogd op zes andere routes, waarop zij concurreert met Aer Lingus (zie perscommuniqués van Ryanair
van 15 augustus 2007 met het opschrift „Ryanair kondigt zes nieuwe routes vanaf Dublin aan” en van 25 oktober 2007 met het
opschrift „Nieuwe route – de 31e – vanaf de luchthaven Shannon en drie nieuwe routes vanaf Dublin”). Deze theoretische bewering
volstaat in elk geval niet om te kunnen spreken van een vorm van zeggenschap van Ryanair over Aer Lingus als zodanig, die
het afstoten van het in casu betwiste minderheidsbelang kan rechtvaardigen.
Hetzelfde geldt voor de bewering dat het belang van Ryanair materiële gevolgen voor de aandelen van Aer Lingus zou hebben,
waardoor zij minder interessant voor laatstgenoemde onderneming worden. In beginsel berust de aantrekkingskracht van Aer Lingus
op de beurs en op de financiële markt immers niet alleen op het minderheidsbelang van Ryanair, maar moet daarvoor rekening
worden gehouden met het totale kapitaal van deze onderneming waarin ook andere belangrijke aandeelhouders een belang kunnen
hebben. Zelfs indien het belang van Ryanair invloed kan hebben op de aantrekkingskracht van Aer Lingus, volstaat dit overigens
niet als bewijs dat zeggenschap in de door de concentratieverordening verlangde zin bestaat.
Indien werd aanvaard dat de Commissie het afstoten van een minderheidsbelang kan gelasten op de enkele grond dat dit vanuit
economisch oogpunt een theoretisch risico is in geval van een duopolie of een nadeel voor de aantrekkingskracht van de aandelen
van een van de ondernemingen die dit duopolie vormen, zou dit de grenzen overschrijden van de bevoegdheden die aan de Commissie
met het oog op de concentratiecontrole zijn verleend.
Bij onderzoek van de vroegere praktijk van de Commissie kan hoe dan ook worden vastgesteld dat alle beschikkingen die de Commissie
tot op heden op grond van artikel 8, lid 4, van de concentratieverordening heeft gegeven, betrekking hebben op reeds tot stand
gebrachte concentraties, waarbij het doelwit niet langer een onafhankelijke concurrent van de verkrijger was. In tegenstelling
tot de onderhavige zaak hadden die beschikkingen geen betrekking op de toepasselijkheid van artikel 8, lid 4, op de aan de
orde zijnde concentratie, maar alleen op de passende maatregelen om de mededinging te herstellen die de totstandbrenging van
de concentratie had uitgeschakeld, waarbij die maatregelen al naar de omstandigheden van het concrete geval van de ene tot
de andere zaak konden variëren. De vroegere praktijk van de Commissie met betrekking tot de behandeling van de minderheidsbelangen
op grond van artikel 8, lid 4, van de concentratieverordening kan dus niet met succes worden aangevoerd om de in die bepaling
gedefinieerde criteria in twijfel te trekken.
Derhalve kan de Commissie niet worden verweten dat zij artikel 8, lid 4, van de concentratieverordening heeft geschonden,
omdat zij van mening was dat in casu geen concentratie tot stand was gekomen, zodat zij niet bevoegd was om Ryanair te verplichten
haar belang in het kapitaal van Aer Lingus te verkopen. Enkel wanneer een dergelijk belang Ryanair in staat had gesteld Aer
Lingus te controleren door rechtens of feitelijk een beslissende invloed daarover uit te oefenen, wat in casu niet het geval
is, had een dergelijke bevoegdheid aan de Commissie uit hoofde van de concentratieverordening kunnen worden toegekend.
Aan voorgaande beoordeling wordt niet afgedaan door het feit dat de Commissie tijdens de onderzoeksprocedure ervan is uitgegaan
dat het belang dat Ryanair vlak vóór en tijdens de looptijd van het openbare overnamebod op de markt had verworven, als deel
van dat openbare overnamebod moest worden beschouwd, hetgeen naar haar zeggen „één concentratie” vormde. In dat stadium, te
weten dat van de onderzoeksprocedure, is de zorg van de Commissie namelijk niet gericht op „het herstel van de situatie zoals
die was vóór de totstandbrenging van de concentratie”, in het geval dat zij een beschikking tot onverenigbaarverklaring heeft
vastgesteld, zelfs wanneer de aangemelde concentratie tot stand is gebracht. Deze zorg ontstaat pas op het tijdstip waarop
een eindbeschikking is vastgesteld, en wanneer daaraan consequenties moeten worden verbonden indien blijkt dat de situatie
daarmee niet in overeenstemming is.
Tijdens de onderzoeksprocedure let de Commissie erop niet terecht te komen in situaties waarin de concentratie tot stand is
gebracht, hoewel deze nog onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt kan worden verklaard. Dat is nu juist het doel van
artikel 7 van de concentratieverordening, dat wil verzekeren dat een van de fundamentele beginselen van deze verordening wordt
nageleefd, namelijk dat een concentratie met een communautaire dimensie niet tot stand mag worden gebracht zolang deze niet
eerst bij de Commissie is aangemeld en door haar is goedgekeurd.
Artikel 4 van voornoemde verordening, met het opschrift „Voorafgaande aanmelding […]”, bepaalt namelijk in lid 1, dat de concentraties
met een communautaire dimensie in de zin van deze verordening bij de Commissie moeten worden aangemeld vóór de totstandbrenging
ervan en na de sluiting van de overeenkomst, de aankondiging van het openbare overnamebod of de verwerving van een zeggenschapsdeelneming.
Dit beginsel is ook te vinden in artikel 7 van de concentratieverordening, met het opschrift „Opschorting van de totstandbrenging
van de concentratie”. Krachtens artikel 7, lid 1, mag een concentratie met een communautaire dimensie niet tot stand worden
gebracht zolang zij niet is aangemeld en met de gemeenschappelijke markt verenigbaar is verklaard. Artikel 7, lid 2, bepaalt
dat lid 1 niet de tenuitvoerlegging belet van een openbaar overnamebod of van een reeks transacties met effecten, waardoor
zeggenschap in de zin van artikel 3 wordt verkregen van meerdere verkopers, mits de concentratie overeenkomstig artikel 4
onverwijld bij de Commissie wordt aangemeld en de verkrijger de aan de betrokken effecten verbonden stemrechten niet uitoefent
dan wel slechts uitoefent om de volle waarde van zijn belegging te handhaven op basis van een door de Commissie verleende
ontheffing.
Opgemerkt zij dat in geval van een openbaar overnamebod of de verkrijging van zeggenschap door middel van een reeks transacties
met effecten waarbij meerdere verkopers betrokken zijn, een automatische uitzondering geldt op de verplichting tot opschorting
van de totstandbrenging van de concentratie totdat deze door de Commissie is goedgekeurd. Om voor die uitzondering in aanmerking
te kunnen komen, moeten de betrokkenen de concentratie onverwijld bij de Commissie aanmelden en mogen zij de aan deze effecten
verbonden stemrechten niet uitoefenen. Zoals de Commissie in haar memories aanvoert, gaat als gevolg van die uitzondering
het risico van het verbod van de transactie op de verkrijger over. Indien de Commissie aan het eind van de onderzoeksprocedure
meent dat de aangemelde transactie moet worden verboden, dienen de voor de totstandbrenging van de concentratie verkregen
effecten te worden verkocht, zoals wordt toegelicht in de zaken Tetra Laval en Schneider, die in de bestreden beschikking
en door verzoekster worden genoemd (zie punten 27 en 48 hierboven).
In die context kan de verkrijging van een belang dat als zodanig geen zeggenschap verleent in de zin van artikel 3 van de
concentratieverordening, onder de werkingssfeer van artikel 7 van die verordening vallen. De benadering van de Commissie dient
aldus te worden begrepen dat zij het begrip „één concentratie” gebruikt ter beperking van het risico om in een situatie terecht
te komen waarin een beschikking tot onverenigbaarverklaring zou moeten worden aangevuld met een beschikking tot ontbinding
om een einde te maken aan de zeggenschap die is verkregen nog voordat de Commissie zich over de gevolgen daarvan voor de mededinging
heeft uitgelaten. Toen de Commissie Ryanair verzocht haar stemrechten niet uit te oefenen, waarbij Ryanair overigens opmerkte
dat die rechten haar geen zeggenschap over Aer Lingus verleenden (zie punt 14 hierboven), vroeg zij Ryanair alleen maar om
zich niet in een situatie te plaatsen waarin zij een concentratie tot stand zou brengen die zou moeten leiden tot een op basis
van artikel 8, leden 4 en 5, vastgestelde maatregel ingeval deze concentratie onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt
werd verklaard.
Om die redenen was de Commissie in de punten 12 en 13 van de bestreden beschikking terecht van mening dat het minderheidsbelang
van Ryanair in het kapitaal van Aer Lingus in de onderhavige zaak niet kon worden aangemerkt als de „gedeeltelijke totstandbrenging”
van een concentratie die kan leiden tot een op basis van artikel 8, leden 4 en 5, vastgestelde maatregel indien deze concentratie
onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt werd verklaard.
Nu Ryanair geen daadwerkelijke zeggenschap over Aer Lingus heeft verkregen, kan het litigieuze belang niet worden gelijkgesteld
met een „concentratie” die „reeds tot stand is gebracht”, zelfs indien de transactie in het kader waarvan dit belang werd
verworven, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt is verklaard.
Geen van de door verzoekster in haar memories en ter terechtzitting aangevoerde argumenten, die in wezen een herhaling zijn
van de theorie waarop reeds in de bestreden beschikking wordt geantwoord, kan de voorgaande beoordeling in twijfel trekken.
In weerwil van de definitie van één concentratie en de beschikking tot onverenigbaarverklaring van de concentratie met de
gemeenschappelijke markt die in de beschikking Ryanair zijn geformuleerd, heeft de Commissie derhalve in de bestreden beschikking
haar besluit om geen maatregel ingevolge artikel 8, lid 4, van de concentratieverordening vast te stellen, naar de eis van
het recht en de feiten gemotiveerd.
Dezelfde redenering geldt voor artikel 8, lid 5, van de concentratieverordening, in verband waarmee verzoekster dezelfde argumenten
aanvoert tegen de analyse die de Commissie daarvan in de bestreden beschikking heeft gemaakt, die, mutatis mutandis, de analyse
met betrekking tot artikel 8, lid 4, van die verordening herhaalt.
Ten slotte zij eraan herinnerd dat de Commissie in de bestreden beschikking heeft verklaard dat artikel 21, lid 3, van de
concentratieverordening enkel de lidstaten een verplichting oplegt en haar geen specifieke rechten of bevoegdheden verleent.
De Commissie is derhalve ervan uitgegaan dat zij niet bevoegd was een bindende uitlegging van die bepaling te geven en niet
in staat was op het verzoek van Aer Lingus om uitlegging te antwoorden (zie punt 29 hierboven).
Het Gerecht stelt met de Commissie vast, dat artikel 21, lid 3, van de concentratieverordening bepaalt dat „de lidstaten hun
nationale mededingingswetgeving niet toepassen op concentraties met een communautaire dimensie” en de Commissie dus niet de
bevoegdheid verleent een maatregel met bindende rechtsgevolgen vast te stellen die de belangen van Aer Lingus kunnen aantasten.
De Commissie kan derhalve niet worden verweten dat zij in haar antwoord heeft herinnerd aan het rechtskader dat op de onderhavige
zaak van toepassing is, en aan de gevolgen die daaraan moeten worden verbonden, met name met betrekking tot de in de artikelen 226
EG en 234 EG bedoelde beroepen (zie punt 31 hierboven).
Voorts nodigt verzoekster met haar betoog in de onderhavige zaak het Gerecht uit een hypothese te onderzoeken die niet is
bewaarheid, omdat de toepassing van artikel 8, leden 4 en 5, van de concentratieverordening niet berust op onjuiste conclusies,
zoals verzoekster stelt (zie punt 55 hierboven). Nu geen sprake is van een concentratie met een communautaire dimensie, blijven
de lidstaten namelijk vrij om hun nationale mededingingswetgeving toe te passen op het belang van Ryanair in het kapitaal
van Aer Lingus overeenkomstig de daartoe vastgestelde regels.
Gelet op een en ander, moet het beroep in zijn geheel worden verworpen.

Kosten
Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen,
voor zover dat is gevorderd. Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van de
Commissie en van Ryanair te worden verwezen in haar eigen kosten en die van de Commissie en van Ryanair, daaronder begrepen
die welke op het kort geding zijn gevallen.
HET GERECHT (Derde kamer),
rechtdoende, verklaart:
1)
Het beroep wordt verworpen.
2)
Aer Lingus Group plc zal haar eigen kosten dragen, alsmede die van de Commissie en van Ryanair Holdings plc, daaronder begrepen
die welke op het kort geding zijn gevallen.
Azizi
Cremona
Frimodt Nielsen
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 6 juli 2010.
Inhoud
Toepasselijke bepalingen
Feiten van het geding
Partijen bij het geding
Bod van Ryanair op Aer Lingus en verwerving van belangen
Onderzoek en verbod van de aangemelde concentratie
Briefwisseling tussen Aer Lingus en de Commissie tijdens de procedure voor onderzoek van de concentratie
Briefwisseling tussen Aer Lingus en de Commissie na de beschikking Ryanair, uitnodiging tot handelen op grond van artikel 232
EG en bestreden beschikking
Procesverloop en conclusies van partijen
In rechte
Argumenten van partijen
Beoordeling door het Gerecht
Kosten
*
Procestaal: Engels.