CELEX: 61998CJ0225
Incumplimiento
Contratos públicos de obras
Directivas 71/305/CEE, en su versión modificada por la Directiva 89/440/CEE, y 93/37/CEE
Construcción y mantenimiento de edificios escolares en la Région Nord-Pas-de-Calais y el département du Nord

Motivación de la sentencia
1 Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 22 de junio de 1998, la Comisión de las Comunidades Europeas interpuso un recurso, con arreglo al artículo 169 del Tratado CE (actualmente artículo 226 CE), que tiene por objeto que se declare que la República Francesa ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 59 del Tratado CE (actualmente artículo 49 CE, tras su modificación); de la Directiva 71/305/CEE del Consejo, de 26 de julio de 1971, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (DO L 185, p. 5; EE 17/01, p. 9), en su versión modificada por la Directiva 89/440/CEE del Consejo, de 18 de julio de 1989 (DO L 210, p. 1; en lo sucesivo, «Directiva 71/305»), y en particular de sus artículos 12, 26 y 29, así como de la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (DO L 199, p. 54), y en particular de sus artículos 8, 11, 22 y 30, en los diversos procedimientos de adjudicación de contratos públicos de obras relativos a la construcción y el mantenimiento de edificios escolares convocados por la Région Nord-Pas-de-Calais y por el département du Nord durante un período de tres años.
Marco normativo
La Directiva 93/37
2 Conforme a su primer considerando, la Directiva 93/37 procedió, en aras de una mayor racionalidad y claridad, a la codificación de la Directiva 71/305.
3 El artículo 8, apartado 3, de la Directiva 93/37 establece:
«Por cada contrato adjudicado los poderes adjudicadores levantarán un acta en la que constarán como mínimo:
- el nombre y la dirección del poder adjudicador, el objeto y el importe del contrato;
- los nombres de los candidatos o licitadores seleccionados y la justificación de su selección;
- los nombres de los candidatos o licitadores excluidos y los motivos de su rechazo;
- el nombre del adjudicatario y la justificación de la elección de su oferta, así como, si se conoce, la parte del contrato que el adjudicatario tenga previsto subcontratar con terceros;
- por lo que respecta al procedimiento negociado, las circunstancias mencionadas en el artículo 7 que justifican el recurso a dicho procedimiento.
Esta acta, o sus principales puntos, se comunicará a la Comisión cuando así lo solicite.»
4 A tenor del artículo 11, apartado 1, de la Directiva 93/37, «los poderes adjudicadores darán a conocer, mediante un anuncio indicativo, las características básicas de los contratos de obras que tengan proyectado adjudicar, cuyos importes sean iguales o superiores al umbral indicado en el apartado 1 del artículo 6».
5 Según el artículo 11, apartado 5, de la Directiva 93/37, «los poderes adjudicadores que hayan adjudicado un contrato darán a conocer el resultado por medio de un anuncio [...]».
6 El artículo 11, apartado 7, de la Directiva 93/37 dispone:
«Los anuncios contemplados en los apartados 1 a 5 serán enviados por los poderes adjudicadores a la mayor brevedad posible y por la vía más adecuada a la Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas. En el caso del procedimiento acelerado previsto en el artículo 14, los anuncios se enviarán por télex, telegrama o telecopiadora.
El anuncio contemplado en el apartado 1 se enviará lo antes posible después de la adopción de la decisión por la que se autoriza el programa en el que se inscriben los contratos de obras que los poderes adjudicadores proyecten adjudicar.
El anuncio contemplado en el apartado 5 se enviará como muy tarde cuarenta y ocho días después de la adjudicación del contrato en cuestión.»
7 El artículo 11, apartado 11, de la Directiva 93/37 precisa:
«La publicación de los anuncios en los diarios oficiales o en la prensa del país del poder adjudicador no deberá producirse antes de la fecha de envío a la Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas y deberá mencionar dicha fecha. La publicación no deberá incluir más información que la publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas.»
8 El artículo 12, apartados 1 y 2, de la Directiva 93/37 prevé:
«1. En los procedimientos abiertos, los poderes adjudicadores determinarán el plazo de recepción de las ofertas de forma que no sea inferior a cincuenta y dos días a contar desde la fecha de envío del anuncio.
2. El plazo de recepción de las ofertas previsto en el apartado 1 podrá reducirse a treinta y seis días si los poderes adjudicadores hubieren publicado el anuncio contemplado en el apartado 1 del artículo 11, redactado con arreglo al modelo que figura en el Anexo IV A, en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas.»
9 El artículo 13, apartados 3 y 4, de la Directiva 93/37 es del siguiente tenor:
«3. En los procedimientos restringidos, el plazo de recepción de ofertas, fijado por los poderes adjudicadores, no podrá ser inferior a cuarenta días a contar desde la fecha de envío de la invitación escrita.
4. El plazo de recepción de ofertas previsto en el apartado 3 podrá reducirse a veintiséis días si los poderes adjudicadores hubieren publicado el anuncio contemplado en el apartado 1 del artículo 11, según el modelo que figura en el Anexo IV A, en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas.»
10 En virtud del artículo 22, apartado 2, de la Directiva 93/37:
«Cuando los poderes adjudicadores adjudiquen un contrato por el procedimiento restringido, podrán indicar los límites inferior y superior dentro de los que se sitúe el número de empresas a las que piensan invitar. En ese caso, los límites inferior y superior se indicarán en el anuncio. Dichos límites se determinarán en función de las características de la obra que deba realizarse. La cifra más baja no deberá ser inferior a cinco ni la más alta superior a veinte.
En cualquier caso, el número de candidatos admitidos a licitar deberá ser suficiente para garantizar una competencia real.»
11 El artículo 27 de la Directiva 93/37 establece:
«1. La justificación de la capacidad técnica del contratista podrá acreditarse:
a) por los títulos de estudio y profesionales del contratista y/o de los directivos de su empresa y, en particular, del responsable o responsables de la dirección de las obras;
b) por la lista de las obras ejecutadas en los cinco últimos años, avalada por certificados de buena ejecución en las obras más importantes. Estos certificados indicarán el importe, el momento y el lugar de ejecución de las obras, y precisarán si fueron ejecutadas según las reglas de la técnica y llevadas normalmente a buen término. Eventualmente, dichos certificados serán facilitados directamente al adjudicatario por la autoridad competente;
c) por una declaración mencionando el utillaje, el material y el equipo técnico del que dispondrá el contratista para la ejecución de la obra;
d) por una declaración que cite los efectivos medios anuales de la empresa y el número de sus cuadros directivos durante los tres últimos años;
e) por una declaración que mencione los técnicos o los organismos técnicos, estén o no integrados en la empresa, de los que dispondrá el contratista para la ejecución de la obra.
2. El poder adjudicador precisará en el anuncio o en la invitación a licitar aquellas referencias que desee obtener.»
12 Por último, a tenor del artículo 30, apartados 1 y 2, de la Directiva 93/37:
«1. Los criterios en que se basará el poder adjudicador para la adjudicación de los contratos son:
a) o bien únicamente el precio más bajo;
b) o bien, en el caso en que la adjudicación se efectúe a la oferta más ventajosa económicamente, distintos criterios que variarán en función del contrato: por ejemplo, el precio, el plazo de ejecución, el costo de utilización, la rentabilidad, el valor técnico.
2. En el supuesto contemplado en la letra b) del apartado 1, el poder adjudicador mencionará en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, todos los criterios de adjudicación que pretenda utilizar, si fuera posible por orden decreciente de la importancia que les sea atribuida.»
La Directiva 71/305
13 Salvo algunas diferencias de redacción, las disposiciones de la Directiva 71/305 relativas a la elaboración y comunicación de las actas (artículo 5 bis), al procedimiento de publicación que deben respetar los órganos de contratación (artículo 12), a los plazos de recepción de las ofertas y solicitudes de participación (artículos 13 y 14), a la justificación de la capacidad técnica del contratista (artículo 26) y a los criterios para la atribución de los contratos (artículo 29, apartados 1 y 2), eran del mismo tenor que las disposiciones correspondientes de la Directiva 93/37, reproducidas en los apartados 3 a 12 de la presente sentencia.
Antecedentes del litigio y procedimiento administrativo previo
14 De los autos se desprende que, a principios del año 1993, se llamó la atención de la Comisión sobre un procedimiento abierto de adjudicación de un contrato público de obras para la construcción del instituto polivalente de Wingles (Pas-de-Calais). Dado que el importe de este contrato excedía del umbral comunitario de 5 millones de ECU, se publicó un anuncio de licitación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas (en lo sucesivo, «DOCE») de 21 de enero de 1993, conforme a lo dispuesto en la Directiva 71/305.
15 A raíz de una denuncia y por considerar que no se había observado lo dispuesto en la Directiva 71/305, la Comisión requirió a las autoridades francesas, mediante escrito de 27 de septiembre de 1993 y conforme al procedimiento previsto en el artículo 169 del Tratado, para que presentaran sus observaciones en el plazo de dos meses a partir de la notificación. Las imputaciones de la Comisión versaban sobre el plazo de recepción de las ofertas, que era inferior a 52 días; la descripción discriminatoria de los lotes; el carácter discriminatorio de los requisitos mínimos; la falta de conformidad con la Directiva 71/305 de los criterios de adjudicación del contrato; la adjudicación irregular del contrato, y el hecho de que no se comunicaran a un candidato excluido los motivos por los que se rechazó su oferta.
16 Mediante escrito de 20 de diciembre de 1993, las autoridades francesas facilitaron a la Comisión ciertas aclaraciones, en respuesta a las imputaciones contenidas en el requerimiento.
17 Por considerar que este escrito no era satisfactorio, la Comisión envió un dictamen motivado a la República Francesa el 8 de septiembre de 1995. No se recibió ninguna respuesta de las autoridades francesas.
18 Entretanto, de conformidad con la Directiva 93/37, la Région Nord-Pas-de-Calais publicó, en el DOCE de 18 de febrero de 1995, catorce anuncios de licitación en el marco de una operación denominada «plan Institutos», por un importe total de 1.400 millones de FRF. Estos anuncios eran idénticos para todos los contratos y correspondían a procedimientos de licitación restringidos para la celebración de contratos de obras de rehabilitación y de mantenimiento durante un período de diez años. Se permitían las uniones de empresas y se establecían requisitos mínimos para participar relativos, en particular, a las referencias y a la capacidad. Además, estos anuncios precisaban que las ofertas se examinarían conforme a diferentes criterios de adjudicación, entre los que se encontraban la «relación calidad/precio de la respuesta técnica y de las prestaciones», el «plazo y procedimiento de ejecución de las obras de construcción y de renovación diferentes del mantenimiento» y un «criterio adicional relativo al empleo». En el DOCE de 24 de junio de 1995, se publicó un anuncio de licitación complementario relativo a la elaboración y ejecución de un proyecto de instituto de alta calidad medioambiental, que preveía un grado de capacidad más elevado y exigía que el arquitecto estuviera habilitado para ejercer en Francia.
19 El 10 de febrero de 1995, el presidente de la comission PME-Marchés des constructions scolaires de la fédération régionale du bâtiment, el presidente de la fédération régionale des travaux publics y el delegado regional en Nord-Pas-de-Calais del syndicat national du béton armé et des techniques industrialisées firmaron un convenio para definir las normas conforme a las cuales las PYME (pequeñas y medianas empresas) regionales y locales, representadas por los signatarios, podían presentar ofertas para el contrato global de construcción y mantenimiento de los institutos de la Région Nord-Pas-de-Calais, mediante su agrupación en uniones de empresas solidarias divididas en tres categorías por anuncio de licitación publicado. El convenio se publicó en el Moniteur du Bâtiment et des Travaux publics de 17 de febrero de 1995, bajo la rúbrica «Textos oficiales».
20 Mediante escrito de 21 de noviembre de 1995, enviado también con arreglo al artículo 169 del Tratado, la Comisión requirió a las autoridades francesas para que presentaran sus observaciones sobre las irregularidades advertidas en el procedimiento de adjudicación de los contratos correspondientes al plan Institutos. La Comisión criticaba la política seguida por la Région Nord-Pas-de-Calais y, con carácter subsidiario, por el département du Nord en la adjudicación de los contratos públicos de obras de edificios escolares. La Comisión basaba su apreciación no sólo en los datos del plan Institutos, sino también en el precedente del instituto de Wingles y en ciertos procedimientos del conseil général del département du Nord, reprochando a los órganos de contratación del área metropolitana de Lille su política dirigida a adjudicar a largo plazo los contratos de edificios escolares situados bajo su responsabilidad a empresas de la Région Nord-Pas-de-Calais. También criticaba el uso de un criterio adicional relativo al servicio público de empleo local y basado en la circular interministerial TEFP 14/93, de 29 de diciembre de 1993 (publicada en el Moniteur du Bâtiment et des Travaux publics de 14 de enero de 1994, p. 235).
21 Las autoridades francesas no dieron respuesta a este escrito de requerimiento. Sin embargo, la Région Nord-Pas-de-Calais volvió a publicar en el DOCE de 5 de enero de 1996, por razones de programación presupuestaria, cuatro anuncios de licitación relativos a cuatro institutos que ya en febrero de 1995 formaban parte del plan Institutos.
22 La amplitud del programa de previsiones de inversión en los institutos de Nord-Pas-de-Calais para el período 1996-1998 llevó a la Comisión, que había recibido ciertas informaciones sobre dicho programa, a controlar todos los anuncios de licitación relativos a edificios escolares de la Région Nord-Pas-de-Calais y del département du Nord publicados desde 1993, año en que se adjudicó el contrato del instituto de Wingles. Estos procedimientos correspondían a licitaciones convocadas por los dos órganos de contratación, a saber, la Région Nord-Pas-de-Calais y el département du Nord, durante un período de tres años.
23 Mediante escrito de requerimiento complementario de 8 de mayo de 1996, la Comisión precisó sus imputaciones y solicitó a las autoridades francesas, en particular, que le facilitaran cualquier información pertinente sobre la utilización por parte de la Région Nord-Pas-de-Calais del criterio adicional relativo al empleo  y su relación con el plan denominado «Institutos Empleo Formación» de la misma región; sobre el funcionamiento del convenio publicado en el Moniteur du Bâtiment et des Travaux publics de 17 de febrero de 1995, mencionado en el apartado 19 de la presente sentencia; sobre los anuncios de información previa y de adjudicación, y sobre las actas de todos los procedimientos de contratación antes citados. Solicitó también que se adoptaran las medidas adecuadas para que los dos órganos de contratación de que se trata se atuvieran, en un plazo de seis semanas, a las obligaciones impuestas por el Derecho comunitario.
24 Las autoridades francesas respondieron el 9 de agosto de 1996, aportando diversos documentos en los que se pone de manifiesto una mejora perceptible de los procedimientos de contratación en las nuevas licitaciones de la Région Nord-Pas-de-Calais. Por lo demás, negaron las imputaciones formuladas por la Comisión.
25 Tal como había sucedido con el instituto de Wingles, al considerar que esta respuesta no constituía una réplica satisfactoria a todas las imputaciones recogidas en su escrito de requerimiento, la Comisión dirigió un dictamen motivado a la República Francesa el 7 de abril de 1997. Este dictamen motivado no recibió respuesta de las autoridades francesas.
26 En estas circunstancias, la Comisión interpuso el presente recurso en el que formula ocho motivos basados, respectivamente, en el procedimiento de información previa, el criterio adicional referente al empleo, el número de candidatos seleccionados, el método denominado de «adjudicación por referencia al code des marchés publics», el modo de describir los lotes, los requisitos mínimos para participar, el procedimiento de información a posteriori y la falta de comunicación de las actas.
Sobre el fondo
Sobre el motivo basado en la falta de procedimiento de información previa
27 La Comisión alega que, según se desprende del artículo 11, apartados 1, 7 y 11, de la Directiva 93/37, la información previa es un presupuesto obligatorio para la publicación de cualquier anuncio de licitación particular, publicación que habrá de efectuarse primero en el DOCE. A juicio de la Comisión, la Région Nord-Pas-de-Calais se limitó en este caso a publicar por primera vez el 18 de febrero de 1995 catorce anuncios de licitación independientes, sin respetar el procedimiento de información previa.
28 Asimismo, sobre la base de un examen minucioso de los anuncios de licitación publicados en el DOCE, suplemento S, en 1993, 1994 y 1995, la Comisión considera que la Région Nord-Pas-de-Calais ha respetado en muy pocas ocasiones el procedimiento de información previa establecido en los artículos 12 de la Directiva 71/305 y 11 de la Directiva 93/37.
29 La Comisión señala también que no ha encontrado ningún anuncio de información previa publicado por el département du Nord en el período de que se trata y pone de manifiesto, sobre la base de la información de que dispone, el incumplimiento reiterado de las obligaciones de información previa impuestas por los artículos 12 de la Directiva 71/305 y 11 de la Directiva 93/37.
30 El Gobierno francés no niega que el artículo 11, apartado 1, de la Directiva 93/37, considerado individualmente, parece tener carácter imperativo. Sin embargo, estima que de los artículos 12 y 13 de la Directiva 93/37 no se desprende tan claramente que sea obligatorio publicar un anuncio de información previa antes de cualquier anuncio de licitación. En efecto, estas últimas disposiciones prevén que los plazos de recepción de las ofertas (52 días para el procedimiento abierto y 40 días para el procedimiento restringido) pueden reducirse a 36 y 26 días, respectivamente, en el caso de que los órganos de contratación hayan publicado un anuncio indicativo de información previa, lo que implica, en opinión del Gobierno francés, que el anuncio de información previa establecido en el artículo 11, apartado 1, de la Directiva 93/37 no tiene carácter obligatorio.
31 Por un lado, procede recordar que, de conformidad con el artículo 11, apartado 1, de la Directiva 93/37, los órganos de contratación deben dar a conocer, mediante un anuncio indicativo, las características básicas de los contratos de obras que tengan proyectado adjudicar, cuyos importes sean iguales o superiores al umbral indicado en el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva.
32 Por otro lado, debe señalarse que, según lo dispuesto en los artículos 12, apartados 1 y 2, y 13, apartados 3 y 4, de la Directiva 93/37, los plazos de recepción de ofertas no pueden, por lo general, ser inferiores a 52 días a partir de la fecha de envío del anuncio de licitación para los procedimientos abiertos y a 40 días a partir de la fecha de envío de la invitación escrita para los procedimientos restringidos, permitiéndose su reducción a 36 y 26 días, respectivamente, sólo en el caso de que los órganos de contratación hayan publicado el anuncio de información previa.
33 Como del tenor de estas disposiciones no se desprende explícitamente el carácter obligatorio o facultativo del anuncio de información previa, procede tomar en consideración el sistema que la Directiva 93/37 ha pretendido establecer en su conjunto y examinar, en consecuencia, de manera global y sistemática las disposiciones contenidas en los artículos 11, apartado 1, 12, apartados 1 y 2, y 13, apartados 3 y 4, de la Directiva 93/37, con el fin de dar a esta Directiva una interpretación y una aplicación coherentes.
34 A este respecto, debe destacarse que el procedimiento de información previa forma parte de las normas de publicidad previstas en la Directiva 93/37. Tal como resulta, en particular, del décimo considerando de dicha Directiva, estas normas tienen por objeto promover el desarrollo, en el ámbito comunitario, de una competencia efectiva en el sector de los contratos públicos de obras, garantizando a los licitadores potenciales procedentes de los demás Estados miembros la posibilidad de responder a las diferentes ofertas en condiciones comparables a las de los licitadores nacionales.
35 Por consiguiente, la finalidad de las normas de publicidad previstas en la Directiva 93/37, entre las que se encuentra la publicación del anuncio de información previa, es comunicar a su debido tiempo a todos los licitadores potenciales del ámbito comunitario los elementos esenciales de un contrato, para que puedan presentar su oferta dentro del plazo establecido. Esta finalidad indica que el carácter obligatorio o no del anuncio de información previa debe determinarse en función de las disposiciones de la mencionada Directiva relativas a los plazos de recepción de las ofertas presentadas por los licitadores.
36 Procede destacar, en este sentido, que los artículos 12, apartado 1, y 13, apartado 3, de la Directiva 93/37, que establecen, por regla general, los plazos normales de recepción de ofertas en 52 días para los procedimientos abiertos y 40 días para los procedimientos restringidos, respectivamente, no hacen referencia alguna a la publicación de un anuncio de información previa.
37 Por el contrario, los artículos 12, apartado 2, y 13, apartado 4, de la Directiva 93/37, que conceden a los órganos de contratación la posibilidad de reducir los plazos previstos en los artículos 12, apartado 1, y 13, apartado 3, vinculan expresamente esta facultad a la publicación de un anuncio de información previa.
38 De ello se deriva que la publicación de un anuncio de información previa sólo es obligatoria cuando los órganos de contratación utilicen la facultad que se les concede para reducir los plazos de recepción de ofertas.
39 En efecto, si la publicación de un anuncio de información previa tuviera carácter obligatorio en todos los procedimientos de contratación, sea cual fuere el plazo de recepción de ofertas, la referencia a tal publicación contenida en los artículos 12, apartado 2, y 13, apartado 4, de la Directiva 93/37 resultaría superflua.
40 Al vincular el ejercicio por parte de los órganos de contratación de la facultad para reducir los plazos de recepción de ofertas a la obligación de publicar un anuncio de información previa, el legislador comunitario pretendió ofrecer a los licitadores potenciales, por lo que respecta al tiempo de que disponen para elaborar su oferta, garantías comparables a las que habrían tenido si se hubieran aplicado los plazos normales.
41 Además, esta interpretación se ve confirmada por los actos preparatorios de la Directiva 89/440, que introdujo el procedimiento de información previa en la Directiva 71/305. En efecto, en su propuesta de Directiva del Consejo, por la que se modifica la Directiva 71/305 [COM(86) 679 final], la Comisión propuso inicialmente que se estableciera la obligación de publicar un anuncio de información previa como mínimo seis meses antes de la fecha prevista para la licitación, previendo también que el plazo de recepción de ofertas se duplicase en caso de incumplimiento de esta obligación por los órganos de contratación. Pues bien, esta propuesta, que calificaba expresamente de obligatorio el procedimiento de información previa, no fue acogida por el Consejo.
42 En lo que atañe, por último, a la alegación de la Comisión según la cual el Tribunal de Justicia reconoció claramente el carácter obligatorio del anuncio de información previa en la sentencia de 26 de abril de 1994, Comisión/Italia (C-272/91, Rec. p. I-1409), procede señalar que este asunto versaba sobre el anuncio indicativo previsto en el artículo 9, apartado 1, de la Directiva 77/62/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1976, de coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro (DO 1977, L 13, p. 1; EE 17/01, p. 29), en su versión modificada por la Directiva 88/295/CEE del Consejo, de 22 de marzo de 1988, por la que se modifica la Directiva 77/62 y por la que se derogan determinadas disposiciones de la Directiva 80/767/CEE (DO L 127, p. 1; en lo sucesivo, «Directiva 77/62»).
43 Pues bien, a diferencia del anuncio indicativo establecido en el artículo 11, apartado 1, de la Directiva 93/37, el anuncio indicativo previsto en el artículo 9, apartado 1, de la Directiva 77/62 no ofrece ninguna posibilidad de que se reduzcan los plazos de recepción de ofertas, de forma que el problema de interpretación objeto de la sentencia de 26 de abril de 1994, Comisión/Italia, antes citada, no se planteaba en términos análogos a los del presente asunto.
44 A la luz de las consideraciones que preceden, y habida cuenta de que en este caso, tal como se desprende de los autos, los órganos de contratación no redujeron los plazos de recepción de ofertas para los contratos controvertidos, procede concluir que dichos órganos no incumplieron las obligaciones que les imponen las Directivas 71/305 y 93/37 en lo que al procedimiento de información previa se refiere.
45 Por consiguiente, debe desestimarse por infundado el motivo de la Comisión basado en la falta de publicación del anuncio de información previa.
Sobre el motivo basado en el criterio adicional de lucha contra el desempleo
46 La Comisión alega que las autoridades francesas vulneraron el artículo 30 de la Directiva 93/37, al incluir explícitamente como criterio de adjudicación, en determinados anuncios de licitación, una condición relativa al empleo, relacionada con una acción local de lucha contra el desempleo. La Comisión reconoce que la toma en consideración de acciones vinculadas al empleo puede entenderse como condición de ejecución conforme a la jurisprudencia Beentjes (sentencia de 20 de septiembre de 1988, 31/87, Rec. p. 4635, apartados 28 y 37), pero señala que, en el presente caso, esta posibilidad se calificó de criterio de adjudicación en los anuncios de licitación de que se trata. Pues bien, en virtud del artículo 30 de la Directiva 93/37, los criterios de adjudicación deben basarse bien en el precio más bajo, bien en la oferta económicamente más ventajosa.
47 Sobre la base de los apartados 28 y 37 de la sentencia Beentjes, antes citada, el Gobierno francés subraya que el Tribunal de Justicia ha autorizado un criterio adicional de adjudicación de este tipo. Asimismo, precisa que el criterio de adjudicación de que se trata en el presente asunto no constituye un criterio principal, como los recogidos en el artículo 29 de la Directiva 71/305, cuyo objeto es hacer posible la determinación de la oferta más ventajosa, sino un criterio accesorio no determinante.
48 Con carácter preliminar, procede señalar que, a través de este motivo, la Comisión reprocha a la República Francesa haber infringido el artículo 30, apartado 1, de la Directiva 93/37, mediante la mención pura y simple, en varios de los anuncios de licitación controvertidos, del criterio de lucha contra el desempleo como criterio de adjudicación.
49 Debe recordarse que, de conformidad con el artículo 30, apartado 1, de la Directiva 93/37, los criterios en que ha de basarse el órgano de contratación para la adjudicación de los contratos son bien únicamente el precio más bajo, bien, en el caso de que la adjudicación se efectúe a la oferta económicamente más ventajosa, distintos criterios que varían en función del contrato, como el precio, el plazo de ejecución, el coste de utilización, la rentabilidad y el valor técnico.
50 No obstante, esta disposición no excluye la posibilidad de que los órganos de contratación utilicen como criterio una condición relacionada con la lucha contra el desempleo, siempre que ésta respete todos los principios fundamentales del Derecho comunitario y, en particular, el principio de no discriminación que se deriva de las disposiciones del Tratado en materia de derecho de establecimiento y de libre prestación de servicios (véase, en este sentido, la sentencia Beentjes, antes citada, apartado 29).
51 Además, aun cuando tal criterio no sea en sí mismo incompatible con la Directiva 93/37, su aplicación debe respetar todas las normas de procedimiento de dicha Directiva y, especialmente, las normas de publicidad que contiene (véase, en este sentido, la sentencia Beentjes, antes citada, apartado 31, por lo que respecta a la Directiva 71/305). Se desprende de lo anterior que un criterio de adjudicación relacionado con la lucha contra el desempleo ha de mencionarse expresamente en el anuncio de licitación para permitir que los contratistas conozcan la existencia de tal condición (véase, en este sentido, la sentencia Beentjes, antes citada, apartado 36).
52 En lo que atañe a la alegación formulada por la Comisión según la cual la sentencia Beentjes, antes citada, se refería a una condición de ejecución del contrato y no a un criterio de adjudicación de éste, basta con señalar que, tal como se deriva claramente del apartado 14 de la sentencia Beentjes, antes citada, la condición de contratar a parados de larga duración, sobre la que versaba dicho asunto, había servido de base para la exclusión de un licitador, por lo que sólo podía constituir un criterio de adjudicación del contrato.
53 En el caso de autos, tal como se indica en el apartado 48 de la presente sentencia, la Comisión sólo pone en entredicho la mención de tal criterio como criterio de adjudicación en el anuncio de licitación. No alega que el criterio de lucha contra el desempleo no respete los principios fundamentales del Derecho comunitario, en particular el principio de no discriminación, ni que no se haya publicado en el anuncio de licitación.
54 En estas circunstancias, procede desestimar el motivo de la Comisión basado en el criterio de adjudicación adicional relacionado con la lucha contra el desempleo.
Sobre el motivo basado en el número de candidatos seleccionados
55 La Comisión subraya que el tenor de la rúbrica 13 de los anuncios de licitación publicados en el DOCE de 18 de febrero de 1995 es el siguiente: «Número máximo de candidatos que pueden ser admitidos a licitar: 5». La Comisión destaca que, aun cuando las autoridades francesas parezcan considerar, en su respuesta al requerimiento, que este máximo de cinco candidatos satisface la obligación establecida por la Directiva 93/37 de garantizar una competencia real, la indicación impugnada contenida en la rúbrica 13 de los mencionados anuncios de licitación denota que el número de candidatos admitidos a licitar puede ser inferior a cinco. Por consiguiente, las autoridades francesas no respetaron la obligación prevista en el artículo 22 de la Directiva 93/37.
56 El Gobierno francés considera, por el contrario, que el número máximo de cinco candidatos establecido en los anuncios de licitación respeta el tenor literal y el espíritu del artículo 22 de la Directiva 93/37 y en este caso es suficiente, habida cuenta de las características del tipo de contrato de que se trata, para que se cumpla la obligación de garantizar una competencia real. El Gobierno francés deduce del artículo 22, apartado 2, de la Directiva 93/37 que nada prohíbe a un órgano de contratación limitar a cinco el número de candidatos admitidos a licitar, puesto que considera que este número basta para garantizar una competencia real en condiciones objetivas y no discriminatorias.
57 Procede recordar que, de conformidad con el artículo 22, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 93/37, cuando los órganos de contratación adjudiquen un contrato por el procedimiento restringido, podrán indicar los límites inferior y superior dentro de los que se sitúe el número de empresas a las que piensan invitar. Según esta misma disposición, la cifra más baja no deberá ser inferior a cinco ni la más alta superior a veinte.
58 Además, conforme al artículo 22, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 93/37, el número de candidatos admitidos a licitar deberá ser, en todo caso, suficiente para garantizar una competencia real.
59 Es cierto que el artículo 22, apartado 2, de la Directiva 93/37 no establece un número mínimo de candidatos a los que los órganos de contratación deban invitar en el caso de que no opten por establecer los límites previstos en tal disposición.
60 Sin embargo, si el legislador comunitario ha considerado que, en el marco de un procedimiento restringido y cuando los órganos de contratación establecen límites, un número de candidatos inferior a cinco no es suficiente para garantizar una competencia real, lo mismo debe afirmarse, con mayor razón, en caso de que los órganos de contratación opten por un número máximo de candidatos a los que invitar.
61 Se deriva de lo anterior que el número de empresas a las que un órgano de contratación tenga intención de invitar a licitar en un procedimiento restringido no puede ser, en ningún caso, inferior a cinco.
62 Pues bien, en el presente caso debe señalarse que, tal como admite el propio Gobierno francés, la expresión «Número máximo de candidatos que pueden ser admitidos a licitar: 5» que figura en los anuncios de licitación publicados en el DOCE de 18 de febrero de 1995 implica que se fijó un tope de cinco candidatos admitidos a licitar en los contratos de que se trata. De ello se sigue que, con arreglo a los anuncios de licitación controvertidos, se consideraba admisible un número de candidatos inferior a cinco.
63 En estas circunstancias, procede considerar fundado el motivo de la Comisión referente al número de candidatos seleccionados y declarar que la República Francesa ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 22, apartado 2, de la Directiva 93/37.
Sobre el motivo basado en el método denominado de «adjudicación por referencia al code des marchés publics»
64 La Comisión destaca que, en la mayor parte de los anuncios de licitación publicados entre 1993 y 1995, los órganos de contratación de que se trata utilizaron, para indicar los criterios de adjudicación, el método denominado de «adjudicación por referencia al code des marchés publics», en contra de lo dispuesto en los artículos 29, apartado 2, de la Directiva 71/305 y 30, apartado 2, de la Directiva 93/37. Considera que los citados anuncios de licitación, al remitirse de manera abstracta a diversas disposiciones del code des marchés publics francés, incumplen la exigencia de publicidad, tal como ésta se define en la sentencia Beentjes, antes citada.
65 Refiriéndose a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (véase la sentencia de 11 de julio de 1984, Comisión/Italia, 51/83, Rec. p. 2793), el Gobierno francés alega, con carácter preliminar, que procede declarar la inadmisibilidad de este motivo de la Comisión puesto que se formuló por primera vez en la fase del dictamen motivado.
66 El Gobierno francés reconoce que la Comisión, en su escrito de requerimiento complementario de 8 de mayo de 1996, la Comisión se pronunció sobre los criterios de adjudicación de los contratos de que se trata y, a este respecto, llamó la atención de las autoridades francesas sobre el hecho de que los anuncios de licitación debían permitir que los contratistas apreciaran si los contratos propuestos eran de su interés. Sin embargo, dicho Gobierno estima que esta mención no se refería explícitamente a la imputación relativa al método de adjudicación por referencia al code des marchés publics, sino que estaba incluida en la imputación referente al criterio adicional sobre el empleo. Así, dicha mención no permitía al Gobierno francés relacionar la imputación con el método de adjudicación por referencia al code des marchés publics, al que la Comisión no se refirió expresamente hasta la fase del dictamen motivado.
67 Con carácter subsidiario, el Gobierno francés sostiene que el artículo 30, apartado 2, de la Directiva 93/37 no exige que el anuncio de licitación enumere los criterios de adjudicación del contrato, sino que ofrece al órgano de contratación la posibilidad de incluir tales criterios bien en dicho anuncio, bien en el pliego de cláusulas administrativas particulares. Pues bien, aduce que, en el presente caso, los criterios de adjudicación figuran expresamente en los documentos del contrato.
68 Por lo que respecta a la admisibilidad de este motivo de la Comisión, procede recordar, por un lado, que, según se desprende del objetivo asignado a la fase administrativa previa en el recurso por incumplimiento, el escrito de requerimiento tiene por fin circunscribir el objeto del litigio e indicar al Estado miembro al cual se insta a presentar sus observaciones los elementos necesarios para preparar su defensa (sentencia de 28 de marzo de 1985, Comisión/Italia, 274/83, Rec. p. 1077, apartado 19).
69 Por otro lado, debe señalarse que, según reiterada jurisprudencia, la posibilidad de que el Estado miembro interesado presente sus observaciones constituye -aun en el supuesto de que considere que no debe utilizarla- una garantía esencial que el Tratado ha querido establecer, por lo que su respeto constituye un requisito de la validez del procedimiento por incumplimiento de Estado (véanse, en particular, las sentencias de 11 de julio de 1984, Comisión/Italia, apartado 5, y de 28 de marzo de 1985, Comisión/Italia, apartado 20, antes citadas).
70 Si bien se desprende de lo anterior que el dictamen motivado al que se refiere el artículo 169 del Tratado debe contener una exposición coherente y detallada de las razones que hayan conducido a la Comisión al convencimiento de que el Estado interesado ha incumplido una de las obligaciones que le incumben en virtud del Tratado, el Tribunal de Justicia no puede imponer unas exigencias de precisión tan estrictas respecto del requerimiento, pues éste sólo puede consistir, necesariamente, en una primera exposición sumaria de las imputaciones. Nada impide, pues, que la Comisión detalle, en el dictamen motivado, las imputaciones que ya formuló de manera más global en el escrito de requerimiento (véase la sentencia de 28 de marzo de 1985, Comisión/Italia, antes citada, apartado 21).
71 A este respecto, resulta de los documentos obrantes en autos que, en el escrito de requerimiento complementario de 8 de mayo de 1996, la Comisión censuró de manera global los criterios de adjudicación recogidos en los anuncios de licitación controvertidos. Llamó la atención de las autoridades francesas sobre el hecho de que los anuncios de licitación debían posibilitar que las empresas apreciaran si la información que contenían les permitía determinar si los contratos propuestos eran de su interés. Asimismo, recordó la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en virtud de la cual una remisión general a una disposición de la legislación nacional no puede satisfacer las exigencias de publicidad de los anuncios de licitación.
72 De ello se sigue que el escrito de requerimiento, aun cuando su redacción no fuera muy explícita en cuanto al método denominado de «adjudicación por referencia al code des marchés publics», permitía al Gobierno francés conocer la imputación formulada en su contra. Por lo tanto, la crítica de los criterios de adjudicación efectuada posteriormente por la Comisión en su dictamen motivado constituye una precisión lícita de las imputaciones contenidas en su escrito de requerimiento. Por consiguiente, debe declararse la admisibilidad del motivo invocado por la Comisión.
73 En cuanto al fondo, procede recordar que cuando los órganos de contratación no utilicen el precio más bajo como único criterio para la adjudicación del contrato y se basen en diversos criterios con el fin de adjudicar el contrato a la oferta económicamente más ventajosa, están obligados a mencionar estos criterios bien en el anuncio de licitación, bien en el pliego de cláusulas administrativas particulares. En consecuencia, una remisión global a una disposición de la legislación nacional no basta para cumplir esta exigencia de publicidad (sentencia Beentjes, antes citada, apartado 35).
74 El Gobierno francés sostiene, ciertamente, que en el presente caso los criterios de adjudicación figuraban expresamente en los documentos del contrato. Sin embargo, no ha facilitado al Tribunal de Justicia ningún elemento que pueda probar esta alegación.
75 Por consiguiente, procede considerar fundado el motivo de la Comisión basado en el método denominado de «adjudicación por referencia al code des marchés publics» y declarar que la República Francesa ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 29, apartado 2, de la Directiva 71/305 y 30, apartado 2, de la Directiva 93/37.
Sobre el motivo basado en el modo de describir los lotes
76 La Comisión alega que gran parte de los anuncios de licitación examinados incluyen, en la rúbrica «Objeto del contrato. Descripción de los lotes y capacidad», referencias a clasificaciones de organismos profesionales franceses, en particular el OPQCB y Qualibat - Qualifélec. La Comisión cita como ejemplo la capacidad «Qualibat chauffage 5312», que corresponde a una oficina de proyectos con pericia técnica demostrada en ingeniería climática y un mínimo de cuatro años de experiencia, incluida en el epígrafe 6 del convenio colectivo ETAM des Bâtiment et travaux publics.
77 Ciertamente, las autoridades francesas precisaron en su respuesta al escrito de requerimiento que «estos anuncios no indican que sólo puedan tenerse en cuenta los certificados expedidos por Qualibat o Qualifélec». Sin embargo, la Comisión considera que las especificaciones técnicas establecidas por los órganos de contratación de que se trata pueden favorecer a las empresas nacionales, que conocen este sistema de certificación de calidad y están acostumbradas a ofrecer productos o servicios conformes con las referencias exigidas en los anuncios de licitación.
78 El Gobierno francés alega que tales referencias son meramente indicativas, sin que puedan presentar, en cuanto tales, un carácter discriminatorio. En efecto, considera que la inclusión de un número de clasificación es tan sólo reiterativa en la medida en que simultáneamente se describe cada lote en lenguaje común (electricidad, fontanería, etc.).
79 Además, siempre según el Gobierno francés, esta referencia en la rúbrica 3 de los anuncios de licitación a clasificaciones definidas por organismos profesionales no produce, por sí misma, un efecto discriminatorio, puesto que no proporciona a los candidatos nacionales, frente a los candidatos de los demás Estados miembros, ninguna información adicional sobre las prestaciones que deben efectuar. No se trata de precisar en esta rúbrica elementos relativos a los criterios de selección o de adjudicación del contrato, sino de facilitar indicaciones sobre la naturaleza de los lotes, indicaciones que se expondrán con mayor detalle en el pliego de cláusulas administrativas particulares.
80 Procede recordar a este respecto que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el principio de igualdad de trato, del que el artículo 59 del Tratado constituye una expresión específica, prohíbe no solamente las discriminaciones ostensibles basadas en la nacionalidad, sino también cualesquiera formas encubiertas de discriminación que, con arreglo a otros criterios de distinción, conducen de hecho al mismo resultado (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de diciembre de 1989, Comisión/Italia, C-3/88, Rec. p. 4035, apartado 8).
81 En el presente caso, si bien la referencia a clasificaciones de organismos profesionales nacionales no supone que sólo puedan tomarse en consideración los certificados expedidos por esos organismos, no es menos cierto que las especificaciones técnicas establecidas son tan particulares y abstractas que, en principio, sólo los candidatos franceses pueden advertir inmediatamente su importancia. Por consiguiente, el uso de estas referencias para describir los lotes hace que las empresas francesas dispongan de más información sobre la naturaleza de aquéllos, facilitándoles la presentación de ofertas conformes con las referencias codificadas que se recogen en los anuncios de licitación.
82 Por el contrario, a los licitadores de los demás Estados miembros les es más difícil presentar ofertas en el breve plazo concedido, pues deben acudir primero a los órganos de contratación de que se trata para informarse del objeto y contenido de dichas referencias.
83 Por lo tanto, la descripción de los lotes mediante la referencia a clasificaciones de organismos profesionales nacionales, en la medida en que puede tener un efecto disuasivo para los licitadores no nacionales, constituye una discriminación indirecta y, en consecuencia, una restricción a la libre prestación de servicios, con arreglo al artículo 59 del Tratado.
84 Por consiguiente, procede considerar fundado el motivo de la Comisión basado en el modo de describir los lotes y declarar que la República Francesa ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 59 del Tratado.
Sobre el motivo basado en los requisitos mínimos para participar
85 La Comisión alega que los requisitos mínimos para participar enunciados en la rúbrica 10 de algunos de los anuncios de licitación publicados por el département du Nord exigen un justificante de la inscripción del proyectista en el colegio de arquitectos. Destaca que, a pesar de la distinción efectuada por las autoridades francesas entre, por un lado, el régimen de inscripción y, por otro lado, el régimen de autorización de la capacidad de ejercer la profesión de arquitecto en Francia, en la mayor parte de los casos, la rúbrica 10 de los anuncios de licitación menciona sin ambigüedad: «para el proyectista: justificante de inscripción en el colegio de arquitectos». Por consiguiente, el département du Nord incumplió las obligaciones derivadas del artículo 59 del Tratado al imponer restricciones a la libre prestación de servicios de los arquitectos comunitarios.
86 Asimismo, la Comisión señala que, por lo que respecta al instituto de Wingles, se exigía en los requisitos mínimos mencionados en el anuncio de licitación la presentación de un «certificado de capacidad profesional OPQCB, Qualifélec, FNTP». Pues bien, por un lado, la Directiva 71/305 prevé, en sus artículos 23 a 28, los criterios de selección cualitativa de las empresas candidatas y define de forma más concreta, en su artículo 26, los medios de justificación de la capacidad técnica. Por otro lado, de la sentencia de 10 de febrero de 1982, Transporoute (76/81, Rec. p. 417), se desprende que la justificación de la capacidad profesional de una empresa no puede depender de un medio de prueba ajeno a los autorizados con carácter taxativo en el artículo 26 de la Directiva 71/305. Considera, por lo tanto, que el órgano de contratación de que se trata incumplió las obligaciones que le incumben en virtud de esta disposición.
87 A este respecto, procede señalar, por un lado, que el hecho de que se exija un justificante de la inscripción del proyectista en el colegio de arquitectos no puede sino redundar en favor de la prestación de los servicios por los arquitectos franceses, lo que constituye una discriminación frente a los arquitectos comunitarios y, en consecuencia, una restricción a su libre prestación de servicios.
88 Por otro lado, según la jurisprudencia, la Directiva 71/305 se opone a que un Estado miembro exija a un licitador establecido en otro Estado miembro que demuestre que cumple los criterios enunciados en los artículos 23 a 26 de dicha Directiva, relativos a su capacidad profesional, por medios distintos de los recogidos en tales disposiciones (véase, en este sentido, la sentencia Transporoute, antes citada, apartado 15).
89 En cualquier caso, el propio Gobierno francés reconoce el fundamento de estas críticas de la Comisión, pero sostiene que los incumplimientos cometidos se deben, esencialmente, a la inexperiencia de los órganos de contratación de que se trata en la aplicación de las normas comunitarias de contratación pública.
90 Por consiguiente, procede considerar fundado el motivo de la Comisión basado en los requisitos mínimos para participar y declarar que la República Francesa ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 59 del Tratado y 26 de la Directiva 71/305.
Sobre los motivos basados en el procedimiento de información a posteriori y en la falta de comunicación de las actas
91 La Comisión considera que, durante el período 1993, 1994 y 1995, la Région Nord-Pas-de-Calais no respetó la obligación de información a posteriori, prevista en los artículos 12, apartado 5, de la Directiva 71/305 y 11, apartado 5, de la Directiva 93/37. En efecto, según parece, sólo el département du Nord publicó los anuncios de adjudicación, por lo que la Région Nord-Pas-de-Calais incurrió en un nuevo incumplimiento de sus obligaciones.
92 Además, la Comisión observa que las autoridades francesas no le transmitieron la información reclamada en su escrito de requerimiento complementario de 8 de mayo de 1996, en particular, las actas de todos los procedimientos controvertidos. Por consiguiente, considera que las autoridades francesas incumplieron las obligaciones que les incumben en virtud del artículo 8, apartado 3, párrafo segundo, de la Directiva 93/37.
93 El Gobierno francés reconoce, por un lado, que la Région Nord-Pas-de-Calais no publicó los anuncios de información a posteriori conforme a los artículos 11, apartado 5, de la Directiva 93/37 y 12, apartado 5, de la Directiva 71/305 y, por otro lado, que las actas de los procedimientos de que se trata no se transmitieron a la Comisión, conforme al artículo 8, apartado 3, de la Directiva 93/37. Añade que esta omisión sólo puede explicarse por la inexperiencia de dichos órganos de contratación en la aplicación de las normas comunitarias de contratación pública.
94 Por lo tanto, procede considerar fundados los motivos basados en el procedimiento de información a posteriori y en la falta de comunicación de las actas y declarar que la República Francesa ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 12, apartado 5, de la Directiva 71/305, así como 8, apartado 3, y 11, apartado 5, de la Directiva 93/37.
95 Habida cuenta de las consideraciones que preceden, procede declarar que la República Francesa ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 59 del Tratado, así como de los artículos 12, apartado 5, 26 y 29, apartado 2, de la Directiva 71/305, y de los artículos 8, apartado 3, 11, apartado 5, 22, apartado 2, y 30, apartado 2, de la Directiva 93/37, en los diversos procedimientos de adjudicación de contratos públicos de obras relativos a la construcción y el mantenimiento de edificios escolares convocados por la Région Nord-Pas-de-Calais y el département du Nord durante un período de tres años.
Decisión sobre las costas
Costas
96 A tenor del artículo 69, apartado 3, del Reglamento de Procedimiento, el Tribunal de Justicia podrá repartir las costas o decidir que cada parte abone sus propias costas, cuando se estimen parcialmente las pretensiones de una y otra parte. Dado que se han desestimado dos de los motivos de la Comisión y las alegaciones de la República Francesa respecto al resto de los motivos, procede decidir que cada parte cargará con sus propias costas.
Parte dispositiva
En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA,
decide:
1) Declarar que la República Francesa ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 59 del Tratado CE (actualmente artículo 49 CE, tras su modificación), así como de los artículos 12, apartado 5, 26 y 29, apartado 2, de la Directiva 71/305/CEE del Consejo, de 26 de julio de 1971, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, en su versión modificada por la Directiva 89/440/CEE del Consejo, de 18 de julio de 1989, y de los artículos 8, apartado 3, 11, apartado 5, 22, apartado 2, y 30, apartado 2, de la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, en los diversos procedimientos de adjudicación de contratos públicos de obras relativos a la construcción y el mantenimiento de edificios escolares convocados por la Région Nord-Pas-de-Calais y el département du Nord durante un período de tres años.
2) Desestimar el recurso en todo lo demás.
3) La República Francesa y la Comisión de las Comunidades Europeas cargarán con sus propias costas.