CELEX: 62004CJ0015
Overheidsopdrachten
Richtlijn 89/665/EEG
Beroepsprocedure inzake plaatsen van overheidsopdrachten
Intrekking van aanbesteding na opening van inschrijvingen
Rechterlijke toetsing
Omvang
Doeltreffendheidsbeginsel

1       Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 1 en 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665/EEG
van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de
toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van
werken (PB L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie
van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1; hierna: „richtlijn 89/665”).
2       Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen de vennootschap Koppensteiner GmbH (hierna: „Koppensteiner”) en
de vennootschap Bundesimmobiliengesellschaft mbH (hierna: „BIG”) betreffende het besluit van deze laatste om een aanbesteding
voor een overheidsopdracht voor dienstverlening in te trekken na de voor de indiening van de offertes gestelde termijn.

De toepasselijke bepalingen

De communautaire regelgeving
3       Artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665 bepaalt:
„De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat, wat betreft de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten
die vallen onder de werkingssfeer van de richtlijnen 71/305/EEG, 77/62/EEG en 92/50/EEG […], tegen de door de aanbestedende
diensten genomen besluiten doeltreffend en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig het bepaalde
in de volgende artikelen, met name artikel 2, lid 7, op grond van het feit dat door die besluiten het gemeenschapsrecht inzake
overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet, geschonden zijn.”
4       Artikel 2, leden 1 en 6, van richtlijn 89/665 bepaalt:
„1.      De lidstaten zorgen ervoor dat de maatregelen betreffende het in artikel 1 bedoelde beroep de nodige bevoegdheden behelzen
om:
a)      zo snel mogelijk in kort geding voorlopige maatregelen te nemen om de beweerde schending ongedaan te maken of te voorkomen
dat de betrokken belangen verder worden geschaad […]
b)      onwettige besluiten nietig te verklaren c.q. nietig te doen verklaren, met inbegrip van het verwijderen van discriminerende
technische, economische of financiële specificaties in oproepen tot inschrijving, bestekken dan wel in enig ander stuk dat
verband houdt met de aanbestedingsprocedure;
c)      schadevergoeding toe te kennen aan degenen die door een schending zijn gelaedeerd.
[…]
6.      De gevolgen van de uitoefening van de in lid 1 bedoelde bevoegdheden voor een overeenkomst die na de gunning van een opdracht
is gesloten, worden door het nationale recht bepaald.
Behalve indien vóór de toekenning van schadevergoeding een besluit vernietigd moet worden, kan een lidstaat bepalen dat na
de sluiting van een overeenkomst ingevolge de gunning van een opdracht, de bevoegdheden van de voor beroepsprocedures verantwoordelijke
instantie beperkt blijven tot het toekennen van schadevergoeding aan eenieder die door een schending werd gelaedeerd.”

De nationale regelgeving
5       De federale wet van 2002 inzake het plaatsen van overheidsopdrachten (Bundesvergabegesetz 2002, BGBl. I, 99/2002; hierna:
„BVergG”) maakt met name onderscheid tussen besluiten die afzonderlijk en besluiten die niet afzonderlijk kunnen worden aangevochten.
6       In § 20, punt 13, sub a‑aa, BVergG is bepaald dat in de procedure van openbare aanbesteding afzonderlijk kan worden opgekomen
tegen oproepen tot inschrijving, diverse vaststellingen tijdens de termijn voor indiening van offertes en het gunningsbesluit.
7       In § 20, punt 13, sub b, BVergG is bepaald:
„Besluiten die niet afzonderlijk kunnen worden aangevochten, zijn alle andere besluiten die in de tijd voorafgaan aan besluiten
die afzonderlijk kunnen worden aangevochten. Besluiten die niet afzonderlijk kunnen worden aangevochten kunnen uitsluitend
worden aangevochten tezamen met latere besluiten die afzonderlijk kunnen worden aangevochten.”
8       Volgens § 166, lid 2, punt 1, BVergG is een beroep niet-ontvankelijk, wanneer het niet is gericht tegen een afzonderlijk besluit
dat kan worden aangevochten.
9       Volgens § 162, lid 5, BVergG is het Bundesvergabeamt na de intrekking van een aanbesteding alleen bevoegd om na te gaan of
deze intrekking onwettig is geweest.

Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen
10     BIG, een vennootschap belast met het beheer van bouwprojecten en onroerend goed van de Oostenrijkse federale overheid, welke
laatste 100 % van de aandelen bezit, is de aanbestedende dienst in het hoofdgeding. Op 26 september 2003 heeft zij een open
aanbesteding uitgeschreven voor de „sloopwerkzaamheden” in het kader van de bouw van een basisschool en drie gymnasia. De
kostprijs van het gehele project werd geraamd op 8 600 000 EUR. De sloopwerkzaamheden waren begroot op 95 000 EUR.
11     In deze aanbestedingsprocedure heeft Koppensteiner op deze werkzaamheden ingeschreven.
12     Bij brief van 29 oktober 2003 heeft BIG aan Koppensteiner meegedeeld dat de aanbesteding bij het einde van de voor indiening
van de offertes gestelde termijn was ingetrokken wegens ernstige redenen in de zin van § 105 BVergG.
13     Op 6 november 2003 heeft BIG Koppensteiner verzocht om deel te nemen aan een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande
bekendmaking voor sloopwerkzaamheden die in hoofdzaak dezelfde prestaties inhielden als die in de eerste procedure. In deze
tweede procedure werd de waarde van deze opdracht thans begroot op 90 000 EUR.
14     Ook in deze tweede procedure heeft Koppensteiner ingeschreven.
15     Op 13 november 2003 heeft Koppensteiner beroep ingesteld bij het Bundesvergabeamt en met betrekking tot de eerste aanbestedingsprocedure
nietigverklaring van het besluit tot intrekking van de aanbesteding gevorderd alsook een verbod van een nieuwe oproep tot
inschrijving in het kader van een nieuwe aanbestedingsprocedure en subsidiair vaststelling dat de intrekking onwettig was.
Tegelijkertijd heeft zij de nietigverklaring van de tweede aanbestedingsprocedure gevorderd.
16     Bij beschikking van het Bundesvergabeamt van 20 november 2003 is BIG voor de duur van de beroepsprocedure, maar uiterlijk
tot 13 januari 2004, verboden de offertes van de tweede aanbestedingsprocedure te openen.
17     Op 28 januari 2004 heeft BIG de opdracht in het kader van de tweede aanbestedingsprocedure aan een andere onderneming gegund
en de sloopwerkzaamheden zijn vervolgens door deze andere onderneming verricht.
18     Voor het Bundesvergabeamt heeft BIG als grond voor de intrekking aangevoerd dat alle offertes aanzienlijk hoger lagen dan
de geschatte waarde van de opdracht. Zo waren voor de eerste aanbestedingsprocedure de „sloopwerkzaamheden” begroot op 95 000
EUR. De laagste offerte bedroeg 304 150 EUR, hetgeen veel te hoog was.
19     Koppensteiner heeft met name betoogd dat overeenkomstig het arrest van 18 juni 2002, HI (C‑92/00, Jurispr. blz. I‑5553), ook
tegen een besluit van de aanbestedende dienst tot intrekking van een openbare aanbesteding beroep moet openstaan en dat een
dergelijk besluit in voorkomend geval nietig kan worden verklaard wegens schending van het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten.
20     In de verwijzingsbeschikking herinnert het Bundesvergabeamt eraan dat volgens de regeling van het BVergG de intrekking van
een aanbesteding na de opening van de inschrijvingen in een procedure van openbare aanbesteding niet in beroep kan worden
getoetst en eventueel nietig worden verklaard. De rechter is na de intrekking van een aanbesteding alleen bevoegd om na te
gaan of de intrekking in strijd was met het BVergG. Wanneer wordt vastgesteld dat de intrekking onwettig was, kunnen afgewezen
inschrijvers tegen de aanbestedende dienst een vordering tot schadevergoeding instellen.
21     Volgens het Bundesvergabeamt eisen de artikelen 1, lid 1, en 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665, zoals uitgelegd door het
Hof in het reeds aangehaalde arrest HI, dat een nationale rechtsorde voorziet in de mogelijkheid van nietigverklaring van
een intrekking na de opening van de inschrijvingen in een aanbestedingsprocedure. De bevoegdheid van de toetsingsinstantie
om de onwettigheid van een intrekking vast te stellen met vervolgens de mogelijkheid van een vordering tot schadevergoeding,
is dus niet toereikend.
22     In deze omstandigheden heeft het Bundesvergabeamt de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële
vragen gesteld:
„1)      Zijn de bepalingen van artikel 1, juncto artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665 […] zo onvoorwaardelijk en nauwkeurig
dat een particulier in geval van intrekking van een aanbesteding na de opening van de inschrijvingen, zich voor de nationale
rechter rechtstreeks op deze bepalingen kan beroepen en tegen de intrekking beroep kan instellen?
2)      Ingeval de eerste vraag ontkennend moet worden beantwoord, moet artikel 1, juncto artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665
[…] aldus worden uitgelegd dat het de lidstaten ertoe verplicht, in alle gevallen tegen het besluit van een aanbestedende
dienst om een aanbesteding in te trekken, dat aan de intrekking zelf voorafgaat (waarbij het intrekkingsbesluit wordt gelijkgesteld
met een gunningsbesluit), een beroepsmogelijkheid te bieden waarmee de justitiabele, los van de mogelijkheid om na de intrekking
schadevergoeding te vorderen, de nietigverklaring van het besluit kan verkrijgen, wanneer aan de voorwaarden daarvoor is voldaan?”

De prejudiciële vragen

De ontvankelijkheid
23     De Oostenrijkse regering stelt met name dat de in geding zijnde opdracht na de tweede aanbestedingsprocedure is gegund aan
een andere onderneming dan Koppensteiner en dat de sloopwerkzaamheden reeds zijn beëindigd. De beantwoording van de prejudiciële
vragen heeft dus geen belang meer, aangezien Koppensteiner thans alleen nog schadevergoeding kan verkrijgen en het BVergG
hoe dan ook in die mogelijkheid voorziet. Bovendien is de verwijzende rechter niet bevoegd om het intrekkingsbesluit nietig
te verklaren en zal het antwoord op de vragen voor hem niet nuttig zijn voor de beslechting van het geschil.
24     Volgens BIG is de tweede vraag zuiver hypothetisch en derhalve niet-ontvankelijk. Aangezien de opdracht reeds is gegund, is
de vraag niet relevant voor de beslechting van het hoofdgeding, aangezien de aanbestedende dienst niet a posteriori een besluit
tot intrekking van deze aanbesteding kan nemen.
25     In dit verband zij eraan herinnerd dat het uitsluitend een zaak is van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd
en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing om, gelet op de bijzonderheden van elk geval,
de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen alsmede de relevantie van de vragen
die hij aan het Hof voorlegt. Hieruit volgt dat, wanneer de gestelde vragen over de uitlegging van gemeenschapsrecht gaan,
het Hof in beginsel verplicht is uitspraak te doen (zie met name arrest van 27 februari 2003, Adolf Truley, C‑373/00, Jurispr.
blz. I‑1931, punt 21).
26     Hoewel de Oostenrijkse regering en BIG er terecht opwijzen dat het Hof moet weigeren uitspraak te doen over een prejudiciële
vraag wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het gemeenschapsrecht geen enkel verband houdt met een reëel
geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, of wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is (zie met name arrest Adolf
Truley, reeds aangehaald, punt 22), is dit met de in deze zaak gestelde vragen niet kennelijk het geval.
27     In casu heeft de verwijzende rechter immers in zijn beslissing uiteengezet dat hij de vragen heeft gesteld teneinde een standpunt
te kunnen innemen over de vraag of de vordering tot nietigverklaring van het besluit tot intrekking van de eerste aanbesteding
al dan niet ontvankelijk is, en zo ja, op welke gronden.
28     Hieruit volgt dat de prejudiciële vraag ontvankelijk is.

Ten gronde
29     Alvorens over te gaan tot het onderzoek van de vragen, die samen moeten worden behandeld, zij eraan herinnerd dat het Hof
in het reeds aangehaalde arrest HI heeft overwogen dat:
–       de intrekking van een openbare aanbesteding behoort tot de besluiten ten aanzien waarvan de lidstaten krachtens richtlijn
89/665 moeten voorzien in procedures inzake beroepen tot nietigverklaring, ter verzekering van de naleving van het gemeenschapsrecht
inzake overheidsopdrachten en van de desbetreffende nationale omzettingsbepalingen (punt 54);
–       de volledige verwezenlijking van de door deze richtlijn nagestreefde doelstelling in het gedrang zou worden gebracht indien
het de aanbestedende diensten vrijstond een openbare aanbesteding voor dienstverlening in te trekken zonder een mogelijkheid
van rechterlijke toetsing ter verzekering van de daadwerkelijke naleving van de richtlijnen die de materiële voorschriften
inzake overheidsopdrachten bevatten, en van de daaraan ten grondslag liggende beginselen (punt 53).
30     Derhalve heeft het Hof in dat arrest voor recht verklaard dat de artikelen 1, lid 1, en 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665
vereisen dat tegen een besluit van de aanbestedende dienst tot intrekking van een openbare aanbesteding beroep openstaat,
en dat een dergelijk besluit zo nodig nietig kan worden verklaard wegens schending van het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten
of van de desbetreffende nationale omzettingsbepalingen.
31     Uit het voorgaande volgt dat, aangezien het volgens het nationale recht – ook wanneer dit wordt uitgelegd in overeenstemming
met de eisen van het gemeenschapsrecht – voor een inschrijver niet mogelijk is, een besluit tot intrekking van een aanbesteding
aan te vechten op grond van strijdigheid met het gemeenschapsrecht, en op deze grond nietigverklaring te vorderen, het nationale
recht niet voldoet aan de vereisten van de artikelen 1, lid 1, en 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665.
32     Een nationale rechter bij wie een inschrijver de nietigverklaring van een besluit tot intrekking van een aanbesteding wegens
strijdigheid met het gemeenschapsrecht vordert, en wiens nationale recht het niet mogelijk maakt over deze vordering uitspraak
te doen, ziet zich derhalve geplaatst voor de vraag of, en zo ja, in welke omstandigheden, hij op grond van het gemeenschapsrecht
de vordering tot nietigverklaring ontvankelijk moet verklaren.
33     Dienaangaande zij opgemerkt dat de uit een richtlijn voortvloeiende verplichting van de lidstaten om het daarmee beoogde doel
te verwezenlijken, alsook de verplichting van de lidstaten krachtens artikel 10 EG om alle algemene of bijzondere maatregelen
te treffen welke geschikt zijn om de nakoming van die verplichting te verzekeren, voor alle met overheidsgezag beklede instanties
in de lidstaten gelden, en dus, binnen het kader van hun bevoegdheden, ook voor de rechterlijke instanties (zie met name arrest
van 4 maart 1999, HI, C‑258/97, Jurispr. blz. I‑1405, punt 25).
34     Hoewel het aan de rechtsorde van elke lidstaat is om de inzake procedures voor plaatsing van overheidsopdrachten bevoegde
beroepsinstanties van de lidstaten aan te wijzen om te beslissen over de geschillen betreffende uit de communautaire rechtsorde
afgeleide individuele rechten (zie met name arresten van 24 september 1998, Tögel, C‑76/97, Jurispr. blz. I‑5357, punt 28,
en 28 oktober 1999, Alcatel Austria e.a., C‑81/98, Jurispr. blz. I‑7671, punt 49), blijkt niet dat zich in het hoofdgeding
een dergelijk bevoegdheidsprobleem voordoet.
35     In casu staat immers vast dat volgens de toepasselijke nationale wetgeving het Bundesvergabeamt bevoegd is kennis te nemen
van beroepen tegen „besluiten” in de zin van artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665, die door de aanbestedende diensten zijn
genomen in procedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening.
36     Bovendien heeft de verwijzende rechter erop gewezen (zie punt 20 van dit arrest) dat de van toepassing zijnde nationale wetgeving
uitsluit dat in het kader van een beroep bij het Bundesvergabeamt besluiten tot intrekking van een aanbesteding na de opening
van de inschrijvingen in een procedure van openbare aanbesteding, worden onderzocht en eventueel nietig verklaard.
37     Zoals gezegd in punt 30 van dit arrest, heeft het Hof reeds geoordeeld dat de artikelen 1, lid 1, en 2, lid 1, sub b, van
richtlijn 89/665 aan een dergelijke uitsluiting in de weg staan.
38     Deze bepalingen van richtlijn 89/665 zijn onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig om voor een particulier een recht te doen
ontstaan waarop deze zich in voorkomend geval kan beroepen jegens een aanbestedende dienst als BIG.
39     In deze omstandigheden is de bevoegde rechter gehouden de nationale bepalingen buiten toepassing te laten die hem beletten
aan de uit de artikelen 1, lid 1, en 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665 voortvloeiende verplichting te voldoen.

Kosten
40     Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale
rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof
gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.
Het Hof van Justitie (Tweede kamer) verklaart voor recht:
De bevoegde rechter is gehouden nationale bepalingen buiten toepassing te laten die hem beletten te voldoen aan de verplichting
die voortvloeit uit de artikelen 1, lid 1, en 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende
de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake
het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG
van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening.
ondertekeningen
*
Procestaal: Duits.