CELEX: 62003CJ0203
Incumprimento de Estado
Artigos 249.º CE e 307.º CE
Artigos 2.º e 3.º da Directiva 76/207/CEE
Igualdade de tratamento entre homens e mulheres
Proibição de empregar mulheres em trabalhos subterrâneos no sector mineiro assim como em trabalhos em atmosferas com sobrepressão e de mergulho

Com a sua petição, a Comissão das Comunidades Europeias pede ao Tribunal de Justiça que declare que a República da Áustria,
ao manter, contrariamente às disposições da Directiva 76/207/CEE do Conselho, de 9 de Fevereiro de 1976, relativa à concretização
do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção
profissionais e às condições de trabalho (JO L 39, p. 40; EE 05 F2 p. 70),
–
no § 2 do Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit über Beschäftigungsverbote und ‑beschränkungen für Arbeitnehmerinnen
(Decreto do Ministro Federal da Economia e do Emprego relativo às proibições e restrições no emprego de mulheres), de 4 de
Outubro de 2001 (BGBl. II, 356/2001, a seguir «Decreto de 2001»), uma proibição geral de empregar mulheres, com um número
limitado de excepções, no sector da indústria mineira subterrânea, e
–
nos §§ 8 e 31 do Druckluft‑ und Taucherarbeiten‑Verordnung (Decreto relativo aos trabalhos em atmosferas com sobrepressão
elevada e aos trabalhos de mergulho), de 25 de Julho de 1973 (BGBl. 501/1973, a seguir «Decreto de 1973»), uma proibição geral
de empregar mulheres neste tipo de trabalhos,
não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 2.° e 3.° desta directiva e dos artigos 10.° CE e 249.° CE,
e que condene a República da Áustria nas despesas da instância.
A República da Áustria conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne
–
julgar a acção inadmissível no que diz respeito ao Decreto de 2001 e
–
condenar a Comissão nas despesas,
bem como, no caso de o Tribunal de Justiça considerar a acção admissível,
–
julgar a acção improcedente e
–
condenar a Comissão nas despesas.
Enquadramento jurídico
O direito internacional
O artigo 2.° da Convenção n.° 45 da Organização Internacional do Trabalho (a seguir «OIT»), de 21 de Junho de 1935, relativa
ao emprego de mulheres em trabalhos subterrâneos em minas de qualquer espécie, ratificada pela Áustria em 1937, estipula o
seguinte:
«Não poderá ser empregada nenhuma pessoa do sexo feminino, seja qual for a sua idade, nos trabalhos subterrâneos em minas.»
Nos termos do artigo 3.° desta convenção:
«A legislação nacional poderá exceptuar desta proibição:
a)
as mulheres que ocupem cargos de direcção e não realizem trabalho manual;
b)
as mulheres empregadas em serviços de saúde e em serviços sociais;
c)
as mulheres que, no âmbito dos seus estudos, tenham de passar um período de tempo na parte subterrânea de uma mina, para efeitos
de formação profissional;
d)
qualquer outra mulher que ocasionalmente tenha que descer à parte subterrânea de uma mina, no exercício de uma profissão que
não seja de carácter manual.»
O artigo 7.° da referida convenção estipula:
«1.

Todo o membro que tiver ratificado a presente convenção poderá denunciá‑la ao fim de um período de dez anos depois da data
da entrada em vigor da convenção, por acto comunicado ao director‑geral da Repartição Internacional do Trabalho e por ele
registado. A denúncia só terá efeito um ano depois de registada na Repartição Internacional do Trabalho.
2.

Todo o membro que, tendo ratificado a presente convenção, não fizer uso da faculdade de denúncia prevista no presente artigo
no prazo de um ano após o termo do período de dez anos mencionado no número precedente, ficará vinculado por um novo período
de dez anos, podendo, a partir daí, denunciar a presente convenção no fim de cada período de dez anos, nas condições previstas
no presente artigo.»
A Convenção n.° 45 da OIT entrou em vigor em 30 de Maio de 1937.
A Convenção n.° 176 da OIT, de 22 de Junho de 1995, relativa à segurança e à saúde nas minas, não visa apenas os homens, enunciando
regras sobre a segurança e a saúde, independentemente do sexo do trabalhador.
A República da Áustria ratificou esta convenção, em 26 de Maio de 1999, mas não denunciou a Convenção n.° 45 da OIT.
O direito comunitário
O artigo 307.°, primeiro e segundo parágrafos, CE dispõe:
«As disposições do presente Tratado não prejudicam os direitos e obrigações decorrentes de convenções concluídas antes de
1 de Janeiro de 1958 ou, em relação aos Estados que aderem à Comunidade, anteriormente à data da respectiva adesão, entre
um ou mais Estados‑Membros, por um lado, e um ou mais Estados terceiros, por outro.
Na medida em que tais convenções não sejam compatíveis com o presente Tratado, o Estado ou os Estados‑Membros em causa recorrerão
a todos os meios adequados para eliminar as incompatibilidades verificadas. Caso seja necessário, os Estados‑Membros auxiliar‑se‑ão
mutuamente para atingir essa finalidade, adoptando, se for caso disso, uma atitude comum.»
O artigo 2.°, n.
os
1 a 3, da Directiva 76/207 prevê:
«1.

O princípio da igualdade de tratamento, na acepção das disposições adiante referidas, implica a ausência de qualquer discriminação
em razão do sexo, quer directa, quer indirectamente, nomeadamente pela referência à situação matrimonial ou familiar.
2.

A presente directiva não constitui obstáculo à faculdade que os Estados‑Membros têm de excluir do seu âmbito de aplicação
as actividades profissionais e, eventualmente, as formações que a elas conduzam, e para as quais, em razão da sua natureza
ou das condições do seu exercício, o sexo constitua uma condição determinante.
3.

A presente directiva não constitui obstáculo às disposições relativas à protecção da mulher, nomeadamente no que se refere
à gravidez e à maternidade.»
Nos termos do artigo 3.° desta directiva:
«1.

A aplicação do princípio da igualdade de tratamento implica a ausência de qualquer discriminação em razão do sexo nas condições
de acesso, incluindo os critérios de selecção, a empregos ou a postos de trabalho, seja qual for o sector ou o ramo de actividade
e a todos os níveis da hierarquia profissional.
2.

Para este efeito, os Estados‑Membros adoptarão as medidas necessárias a fim de que:
a)
Sejam suprimidas as disposições legislativas, regulamentares e administrativas contrárias ao princípio da igualdade de tratamento;
[…]»
O artigo 2.° da Directiva 92/85/CEE do Conselho, de 19 de Outubro de 1992, relativa à implementação de medidas destinadas
a promover a melhoria da segurança e da saúde das trabalhadoras grávidas, puérperas ou lactantes no trabalho (Décima Directiva
especial na acepção do n.° 1 do artigo 16.° da Directiva 89/391/CEE) (JO L 348, p. 1), dispõe:
«Definições
Para efeitos da presente directiva, entende‑se por:
a)
‘Trabalhadora grávida’: toda a trabalhadora grávida que informe o empregador do seu estado, em conformidade com as legislações
e/ou práticas nacionais;
b)
‘Trabalhadora puérpera’: toda a trabalhadora puérpera nos termos das legislações e/ou práticas nacionais que informe o empregador
do seu estado, em conformidade com essas legislações e/ou práticas;
c)
‘Trabalhadora lactante’: toda a trabalhadora lactante nos termos das legislações e/ou práticas nacionais que informe o empregador
do seu estado, em conformidade com essas legislações e/ou práticas.»
O artigo 4.° desta directiva prevê:
«Avaliação e informação
1.

Para toda a actividade susceptível de apresentar um risco específico de exposição a agentes, processos ou condições de trabalho,
cuja lista não exaustiva consta do anexo I, a natureza, o grau e a duração da exposição, na empresa e/ou estabelecimento em
causa, das trabalhadoras referidas no artigo 2.° deverão ser avaliados pelo empregador, quer directamente quer por intermédio
dos serviços de protecção e prevenção referidos no artigo 7.° da Directiva 89/391/CEE, para que seja possível:
–
apreciar todo e qualquer risco para a segurança e/ou a saúde, bem como as repercussões sobre a gravidez ou a amamentação,
das trabalhadoras referidas no artigo 2.°,
–
determinar as medidas a tomar.
2.

Sem prejuízo do artigo 10.° da Directiva 89/391/CEE, na empresa e/ou no estabelecimento, as trabalhadoras referidas no artigo
2.° e as que possam encontrar‑se numa das situações referidas no artigo 2.° e/ou os seus representantes serão informados dos
resultados da avaliação referida no n.° 1, bem como de todas as medidas relativas à segurança e à saúde no local de trabalho.»
Nos termos do artigo 5.° da Directiva 92/85:
«Consequências dos resultados da avaliação
1.

Sem prejuízo do artigo 6.° da Directiva 89/391/CEE, se os resultados da avaliação referida no n.° 1 do artigo 4.° revelarem
riscos para a segurança ou a saúde ou repercussões sobre a gravidez ou a amamentação de uma trabalhadora, na acepção do artigo
2.°, o empregador tomará as medidas necessárias para evitar a exposição dessa trabalhadora àqueles riscos, adaptando temporariamente
as condições de trabalho e/ou do tempo de trabalho da trabalhadora em questão.
2.

Se a adaptação das condições de trabalho e/ou do tempo de trabalho não for técnica e/ou objectivamente possível ou não constituir
uma exigência aceitável, por razões devidamente justificadas, o empregador tomará as medidas necessárias para garantir uma
mudança de posto de trabalho à trabalhadora em causa.
3.

Caso a mudança de posto de trabalho não seja técnica e/ou objectivamente possível ou não constitua uma exigência aceitável,
por razões devidamente justificadas, a trabalhadora em questão será dispensada do trabalho durante todo o período necessário
à protecção da sua segurança ou saúde, em conformidade com as legislações e/ou práticas nacionais.
4.

O disposto no presente artigo aplica‑se
mutatis mutandis
ao caso em que uma trabalhadora que exerça uma actividade proibida por força do artigo 6.° fique grávida ou se torne lactante
e do facto informe o seu empregador.»
O artigo 6.° da Directiva 92/85 está redigido da seguinte forma:
«Proibições de exposição
Para além das disposições gerais relativas à protecção dos trabalhadores e designadamente as respeitantes aos valores‑limite
de exposição profissional:
1)
As trabalhadoras grávidas, na acepção da alínea a) do artigo 2.°, não poderão em caso algum ser obrigadas a exercer actividades
cuja avaliação tenha revelado riscos de exposição aos agentes e condições de trabalho referidos na secção A do anexo II, que
ponham em perigo a segurança ou a saúde;
2)
As trabalhadoras lactantes, na acepção da alínea [c)] do artigo 2.°, não poderão em caso algum ser obrigadas a desempenhar
actividades cuja avaliação tenha revelado riscos de exposição aos agentes e condições de trabalho referidos na secção B do
anexo II, que ponham em perigo a segurança ou a saúde.»
O anexo I desta directiva, intitulado «Lista não exaustiva dos agentes, processos e condições de trabalho a que se refere
o n.° 1 do artigo 4.°», precisa:
«A.

Agentes
1.
Agentes físicos
quando considerados agentes que acarretem lesões fetais e/ou possam provocar o desprendimento da placenta, nomeadamente:
a)
Choques, vibrações mecânicas ou movimentos;
b)
Manuseamento de cargas que comportem riscos, nomeadamente dorso‑lombares;
c)
Ruído;
[…]
f)
Temperaturas extremas;
g)
Movimentos e posturas, deslocações – dentro e fora do estabelecimento –, fadiga mental e física e outras sobrecargas físicas
ligadas à actividade da trabalhadora, na acepção do artigo 2.°
2.
Agentes biológicos
[…]
3.
Agentes químicos
Os seguintes agentes químicos, na medida em que é sabido que fazem perigar a saúde das mulheres grávidas e da futura criança
e se ainda não constarem do anexo II:
[…]
e)
Monóxido de carbono;
[...]
B.
Processos
–
Os processos industriais enumerados no anexo I da Directiva 90/394/CEE.
C.
Condições de trabalho
–
Trabalhos mineiros subterrâneos.»
O anexo II da Directiva 92/85, intitulado «Lista não exaustiva dos agentes e condições de trabalho a que se refere o artigo
6.°», prevê:
«A.

Trabalhadoras grávidas na acepção da alínea a) do artigo 2.°
1.
Agentes
a)
Agentes físicos
–
Trabalho em atmosferas com sobrepressão elevada, por exemplo, recintos sob pressão, mergulho submarino.
[…]
2.
Condições de trabalho
–
Trabalhos mineiros subterrâneos.
B.

Mulheres lactantes na acepção da alínea c) do artigo 2.°
[...]
2.
Condições de trabalho
–
Trabalhos mineiros subterrâneos.»
O direito nacional
O § 16 da Arbeitszeitordnung (decreto que regula a duração do trabalho), de 30 de Abril de 1938 (Deutsches RGBl. I, p. 447;
GBl.f.d.L.Ö 231/1939, a seguir «Decreto de 1938»), dispunha:
«Proibições de emprego
(1)
Não serão empregados trabalhadores femininos em minas, salinas, fábricas de processamento, escavações subterrâneas ou minas
a céu aberto, assim como em trabalhos de extracção à superfície [excepto processamento (separação e lavagem)], transporte
e carregamento.
(2)
Também não serão empregados trabalhadores femininos em fábricas de coquefacção ou no transporte de matérias‑primas para qualquer
tipo de construção.
(3)
O Reichsarbeitsminister pode proibir totalmente o emprego de trabalhadores femininos, ou fazê‑lo depender de certas condições
para determinados tipos de empresas ou de trabalho que acarretem riscos particulares para a saúde e a moral.»
Em 1972, esta disposição foi revogada, à excepção do domínio das minas subterrâneas.
O emprego de mulheres na indústria mineira subterrânea está regulado, desde 1 de Agosto de 2001, pelo Decreto de 2001.
O § 2 do Decreto de 2001, intitulado «Emprego na indústria mineira subterrânea», encontra‑se redigido como segue:
«(1)
Não serão empregados trabalhadores femininos na indústria mineira subterrânea.
(2)
O n.° 1 não se aplica:
1.
a trabalhadores femininos com responsabilidades de direcção ou técnicas que não envolvam trabalho fisicamente exigente;
2.
a trabalhadores femininos que trabalham em serviços sociais ou de saúde;
3.
a trabalhadores femininos que necessitam de fazer formação profissional como parte dos seus estudos ou instrução similar,
enquanto durar essa formação;
4.
a trabalhadores femininos que estejam empregados esporadicamente na indústria mineira subterrânea em funções que não são fisicamente
exigentes.»
O § 4 do referido decreto, intitulado «Trabalhos especialmente exigentes no plano físico», dispõe:
«(1)
Não deverão ser empregados trabalhadores femininos em trabalhos que envolvam levantar, carregar, empurrar, rodar ou transportar
cargas, que os exponham a um esforço físico envolvendo
stress
psicológico que lhes seja prejudicial.
(2)
Na avaliação do trabalho referido no n.° 1, os factores determinantes a tomar em consideração no que respeita ao esforço e
ao
stress
são, acima de tudo, o peso, o tipo e a forma da carga, os meios e a velocidade do transporte, a duração e a frequência do
trabalho e a robustez dos trabalhadores femininos.
(3)
O n.° 1 não se aplicará ao trabalho que os trabalhadores femininos desempenhem apenas por um curto período de tempo ou em
condições que não se presume coloquem em risco a sua vida ou saúde.»
O § 8 do Decreto de 1973 prevê:
«(1)
Em atmosferas com sobrepressão elevada apenas podem ser empregados trabalhadores masculinos com idade igual ou superior a
21 anos, que possuam, do ponto de vista da saúde, robustez física para o efeito. [...]
(2)
[...] Se o requisito de saúde previsto no n.° 1 estiver satisfeito, podem igualmente ser empregados trabalhadores femininos
com idade igual ou superior a 21 anos, como pessoal supervisor ou noutras funções em atmosferas com sobrepressão elevada que
não envolvam qualquer esforço físico acrescido. [...]»
Nos termos do § 31 do Decreto de 1973:
«(1)
Apenas podem ser empregados como mergulhadores trabalhadores masculinos com idade igual ou superior a 21 anos, que possuam,
do ponto de vista da saúde, robustez física bem como o conhecimento especializado e a experiência profissional necessária
do ponto de vista da saúde e da segurança. [...]»
A fase pré‑contenciosa
Por considerar que a proibição prevista pelo Decreto de 1938, de empregar trabalhadoras na indústria mineira subterrânea,
era contrária ao direito comunitário, tal como a proibição semelhante respeitante aos trabalhos em atmosferas com sobrepressão
elevada e aos trabalhos de mergulho, a Comissão deu início ao processo por incumprimento. Após ter notificado a República
da Áustria para apresentar as suas observações, a Comissão emitiu um parecer fundamentado, em 7 de Fevereiro de 2002, convidando
este Estado‑Membro a tomar as medidas necessárias para lhe dar cumprimento no prazo de dois meses a contar da sua notificação.
No que respeita ao emprego na indústria mineira subterrânea, esse parecer visava o Decreto de 1938 e não o Decreto de 2001,
que é objecto da presente acção e que foi invocado pela primeira vez na resposta do Governo austríaco ao referido parecer.
Por considerar que as informações comunicadas pelas autoridades austríacas revelavam que o incumprimento invocado no parecer
fundamentado subsistia, a Comissão decidiu intentar a presente acção.
Quanto à acção
No que respeita à admissibilidade
Argumentação do Governo austríaco
O Governo austríaco entende que a acção da Comissão é inadmissível no que respeita à proibição de empregar mulheres na indústria
mineira subterrânea. Sustenta que o parecer fundamentado da Comissão e a acção se devem basear em acusações idênticas. Invocando
o acórdão de 10 de Setembro de 1996, Comissão/Bélgica (C‑11/95, Colect., p. I‑4115), este governo sustenta que apenas no caso
de as medidas evocadas na fase pré‑contenciosa terem sido mantidas na íntegra é que as modificações da legislação nacional
adoptadas entre essas duas fases do processo não constituem um obstáculo à admissibilidade da acção. Ora, o Decreto de 2001
modificou consideravelmente a situação existente.
Apreciação do Tribunal
É verdade que o objecto da acção intentada nos termos do artigo 226.° CE está circunscrito pelo procedimento pré‑contencioso
previsto por esta disposição e que, por conseguinte, o parecer fundamentado e a acção devem estar baseados em acusações idênticas
(v., nomeadamente, acórdão de 16 de Setembro de 2004, Comissão/Espanha, C‑227/01, ainda não publicado na Colectânea, n.° 26).
Todavia, esta exigência não pode ir ao ponto de impor, em todos os casos, uma coincidência perfeita entre a parte decisória
do parecer fundamentado e as conclusões da petição, quando o objecto do litígio não tenha sido alargado ou alterado, mas,
pelo contrário, simplesmente restringido (acórdão de 11 de Julho de 2002, Comissão/Espanha, C‑139/00, Colect., p. I‑6407,
n.° 19). Nesta medida, quando se verifica uma alteração legislativa durante a fase pré‑contenciosa, a acção pode versar sobre
disposições nacionais que não sejam idênticas às referidas no parecer fundamentado.
O acórdão Comissão/Bélgica, já referido, não se opõe a esta interpretação. No n.° 74 do referido acórdão, o Tribunal de Justiça
declarou que basta que o sistema aplicado pela legislação impugnada no decurso do procedimento administrativo tenha, no seu
conjunto, sido mantido pelas novas medidas adoptadas pelo Estado‑Membro posteriormente ao parecer fundamentado e impugnadas
no âmbito da acção. Com esta afirmação, o Tribunal de Justiça não excluiu que basta igualmente que as novas medidas introduzam
excepções ao sistema objecto do parecer fundamentado, remediando desta forma parcialmente a situação na origem da acusação.
Não admitir a admissibilidade da acção nestes casos poderia permitir que um Estado‑Membro se opusesse a uma acção por incumprimento,
alterando ligeiramente a sua legislação sempre que lhe fosse dirigido um parecer fundamentado, mas mantendo, por outro lado,
a regulamentação criticada.
No presente processo, o § 2 do Decreto de 2001 proíbe, à semelhança do § 16 do Decreto de 1938, o emprego de mulheres na indústria
mineira subterrânea. Diversamente do decreto anterior, institui certas excepções que restringem o alcance da proibição. Admitir
a admissibilidade da acção no caso vertente não viola porém o direito de defesa, na medida em que, ao longo da fase pré‑contenciosa,
puderam ser apresentados todos os argumentos, nomeadamente de ordem médica e física, a favor da proibição absoluta, e que
esses argumentos são, no essencial, os que foram invocados para justificar uma proibição com excepções.
Por consequência, há que afastar a questão prévia de admissibilidade suscitada pelo Governo austríaco.
A proibição de empregar trabalhadoras na indústria mineira subterrânea
Quanto à Directiva 76/207
– Argumentação das partes
A Comissão sustenta que o § 2 do Decreto de 2001, que apenas autoriza o emprego de mulheres na indústria mineira subterrânea
em certas actividades limitadas, não é compatível com o artigo 3.°, n.° 1, da Directiva 76/207. Na medida em que esta mesma
directiva contém certas restrições à proibição de discriminação, ela não pode ser invocada no caso vertente para justificar
a proibição de empregar controvertida.
Segundo a Comissão, a actividade exercida no sector da indústria mineira subterrânea não contempla situações profissionais
do tipo da que está prevista no artigo 2.°, n.° 2, da referida directiva.
No que respeita à derrogação ao princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres, prevista no artigo 2.°, n.° 3,
da Directiva 76/207, a Comissão alega que os riscos a que as mulheres estão expostas na indústria mineira subterrânea não
são, de um modo geral, de natureza diferente daqueles a que os homens estão igualmente expostos.
Apoiando‑se nesta última disposição, o Governo austríaco sustenta que o artigo 2.° do Decreto de 2001 é consentâneo com a
Directiva 76/207.
Na opinião deste governo, o trabalho na indústria mineira subterrânea implica uma solicitação permanente do aparelho locomotor,
numa posição fisicamente exigente, ligada a trabalhos frequentemente realizados com os braços levantados, numa atmosfera fortemente
carregada, nomeadamente, de poeiras de quartzo, óxido de azoto e monóxido de carbono, e apresentando, a maior parte do tempo,
valores superiores à média no que respeita à temperatura e à higrometria. Daqui resulta, para os trabalhadores em causa, doenças
frequentes dos pulmões, das articulações e da coluna vertebral («joelho dos mineiros», lesões dos discos intervertebrais,
reumatismo muscular).
A massa e a força musculares, a capacidade vital, a absorção de oxigénio, o volume sanguíneo e o número de eritrócitos são,
em média, inferiores nas mulheres em comparação com os homens. As mulheres que suportam grandes esforços físicos estão expostas
a elevados riscos de aborto e de osteoporose na menopausa e sofrem mais de enxaquecas.
Uma vez que, em média, as suas vértebras são de menor dimensão, as mulheres correm mais riscos do que os homens quando transportam
cargas pesadas. Além disso, após diversos partos, aumentam os riscos de lesão das vértebras lombares.
É, por conseguinte, evidente que, dadas as diferenças morfológicas existentes, em média, entre homens e mulheres, um trabalho
físico muito exigente na indústria mineira subterrânea expõe estas últimas a mais riscos, contrariamente ao que acontece,
por exemplo, no trabalho nocturno, que impõe aos homens e às mulheres as mesmas exigências.
A este respeito, a Comissão alega, nomeadamente, que o próprio Governo austríaco declarou, na fase pré‑contenciosa, que «o
campo das variáveis energéticas é considerável, as zonas de sobreposição com os valores masculinos são importantes e [que]
convém portanto proceder a uma apreciação individual».
– Apreciação do Tribunal
Nos termos do artigo 3.°, n.° 1, da Directiva 76/207, a aplicação do princípio da igualdade de tratamento implica a inexistência
de discriminações em razão do sexo nas condições de acesso aos empregos ou postos de trabalho. É dado assente que o § 2, n.° 1,
do Decreto de 2001 trata os homens e as mulheres diferentemente no que respeita ao emprego na indústria mineira. Atendendo
a que o Governo austríaco invoca a derrogação prevista no artigo 2.°, n.° 3, desta directiva, há que examinar se uma diferença
de tratamento dessa natureza está abrangida pela referida disposição e é, portanto, autorizada.
Como o Tribunal observou no acórdão de 30 de Junho de 1998, Brown (C‑394/96, Colect., p. I‑4185, n.° 17), o artigo 2.°, n.° 3,
da Directiva 76/207, ao reservar aos Estados‑Membros o direito de manterem ou de adoptarem disposições destinadas a proteger
a mulher no que respeita «à gravidez e à maternidade», reconhece a legitimidade, à luz do princípio da igualdade de tratamento
entre os sexos, por um lado, da protecção da condição biológica da mulher durante a sua gravidez e na sequência desta e, por
outro, da protecção das relações especiais entre a mulher e o seu filho durante o período a seguir ao parto.
Foi precisamente devido ao facto de certas actividades poderem apresentar um risco específico de exposição da trabalhadora
grávida, puérpera ou lactante a agentes, processos ou condições de trabalho perigosos, que põem em perigo a segurança ou a
saúde, que o legislador comunitário instituiu, ao adoptar a Directiva 92/85, um dispositivo de avaliação e de comunicação
de riscos, bem como a proibição de se exercerem certas actividades.
Contudo, o artigo 2.°, n.° 3, da Directiva 76/207 não permite excluir as mulheres de um emprego pelo simples motivo de deverem
ser mais protegidas do que os homens contra riscos que afectam os homens e as mulheres da mesma forma e que são distintos
das necessidades de protecção específicas da mulher, como as necessidades expressamente mencionadas (v., neste sentido, acórdãos
de 15 de Maio de 1986, Johnston, 222/84, Colect., p. 1651, n.° 44, e de 11 de Janeiro de 2000, Kreil, C‑285/98, Colect., p. I‑69,
n.° 30).
Também não é permitido excluir as mulheres de um emprego pelo simples motivo de serem, em média, mais baixas e menos fortes
do que a maioria dos homens, desde que sejam admitidos para esse emprego homens com características físicas semelhantes.
No caso vertente, embora seja verdade que o Decreto de 2001 não proíbe o emprego de mulheres na indústria mineira subterrânea,
sem ter previsto excepções a essa proibição, não é menos verdade que o âmbito de aplicação da proibição geral que figura no
§ 2, n.° 1, do referido decreto é muito lato, na medida em que também exclui as mulheres de trabalhos que não são fisicamente
exigentes e que, consequentemente, não apresentam um risco específico para a preservação das capacidades biológicas da mulher
de engravidar e de dar à luz, ou para a segurança ou a saúde da mulher grávida, puérpera ou lactante, ou ainda para o feto.
A excepção prevista no § 2, n.° 2, ponto 1, desse decreto apenas visa, efectivamente, os lugares de direcção e as tarefas
técnicas assumidas por pessoas que ocupem um lugar «com responsabilidades» e se encontrem, portanto, num escalão superior
da hierarquia. A excepção prevista no ponto 2 do referido número apenas diz respeito aos trabalhadores femininos que exerçam
uma actividade nos serviços sociais ou de saúde, e os pontos 3 e 4 do mesmo número tratam unicamente de situações específicas
limitadas no tempo.
Uma regulamentação desta natureza vai além do que é necessário para garantir a protecção da mulher na acepção do artigo 2.°,
n.° 3, da Directiva 76/207.
Daqui decorre que, mesmo interpretada em conjugação com o § 2, n.° 2, do Decreto de 2001, a proibição geral de empregar mulheres
no sector da indústria mineira subterrânea, estabelecida no § 2, n.° 1, do mesmo decreto, não constitui uma diferença de tratamento
admitida ao abrigo do artigo 2.°, n.° 3, da Directiva 76/207.
Quanto ao artigo 307.° CE e à Convenção n.° 45 da OIT
– Argumentação das partes
O Governo austríaco sustenta que, independentemente das razões de ordem médica invocadas, as restrições ao emprego de mulheres
na indústria mineira subterrânea, nos limites previstos pela nova regulamentação, se justificam igualmente pelo facto de a
República da Áustria estar vinculada pela Convenção n.° 45 da OIT, por ela ratificada em 1937.
À luz dos acórdãos de 2 de Agosto de 1993, Levy (C‑158/91, Colect., p. I‑4287, n.
os
17 e segs.), e de 3 de Fevereiro de 1994, Minne (C‑13/93, Colect., p. I‑371, n.° 19), os Estados‑Membros podem legitimamente
invocar os direitos decorrentes desses tratados. Daqui resulta que, uma vez que se encontrava obrigado a transpor para o direito
nacional a proibição de emprego inscrita na Convenção n.° 45 da OIT, o Governo austríaco não tinha de aplicar a esse respeito
os artigos 2.° e 3.° da Directiva 76/207.
A Comissão alega que a conclusão retirada pelo Governo austríaco dos acórdãos Levy e Minne, já referidos, é demasiado abrangente.
Segundo a Comissão, a interpretação do artigo 307.° CE, dada pelo Tribunal de Justiça no seu acórdão de 4 de Julho de 2000,
Comissão/Portugal (C‑84/98, Colect., p. I‑5215, n.
os
51 e 53), pode ser directamente aplicada ao caso vertente. Efectivamente, a Convenção n.° 45 da OIT contém uma cláusula de
denúncia no seu artigo 7.° É incontestável que a República da Áustria podia denunciar esta convenção a partir de 30 de Maio
de 1997, isto é, numa data posterior àquela em que a directiva se tinha tornado obrigatória para ela em razão da ratificação
do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu, de 2 de Maio de 1992 (JO 1994, L 1, p. 3). A República da Áustria estava obrigada
a proceder a essa denúncia por força do artigo 3.°, n.° 2, da Directiva 76/207.
O Governo austríaco contrapõe que não podia saber que o direito aplicável neste domínio na Áustria era contrário ao direito
comunitário, nem que a Comissão considerava as disposições em causa contrárias ao direito comunitário. A primeira carta da
Comissão acerca desta questão data de 29 de Setembro de 1998. Daqui resulta que, na melhor das hipóteses, só é possível denunciar
a Convenção n.° 45 da OIT em 30 de Maio de 2007.
O acórdão Comissão/Portugal, já referido, não impõe aos Estados‑Membros nenhuma obrigação geral de denunciar acordos internacionais
quando estes sejam contrários ao direito comunitário. Na opinião do Governo austríaco, essa interpretação resulta igualmente
do acórdão de 5 de Novembro de 2002, Comissão/Áustria (C‑475/98, Colect., p. I‑9797, n.° 49), onde o Tribunal de Justiça declarou,
a respeito de acordos ditos «de céu aberto», que, em caso de modificações de um acordo desta natureza celebrado antes da adesão,
os Estados‑Membros estão impedidos não só de assumir novos compromissos internacionais mas também de os manter em vigor se
estes violarem o direito comunitário. Se existisse uma obrigação geral de denunciar os acordos contrários ao direito comunitário,
não teria sido necessário demonstrar que o acordo estava confirmado na íntegra, aquando da modificação de algumas das suas
partes.
– Apreciação do Tribunal
Decorre do artigo 307.°, primeiro parágrafo, CE que as disposições do Tratado CE não prejudicam as obrigações decorrentes
de convenções concluídas, em relação aos que aderem à Comunidade, anteriormente à data da respectiva adesão, entre um ou mais
Estados‑Membros, por um lado, e um ou mais Estados terceiros, por outro.
A República da Áustria, que aderiu à Comunidade Europeia com efeitos a contar de 1 de Janeiro de 1995, ratificou a Convenção
n.° 45 da OIT antes dessa data. Esta convenção contém, no seu artigo 2.°, uma proibição geral de emprego de mulheres em trabalhos
subterrâneos nas minas e permite, no seu artigo 3.°, algumas excepções do mesmo tipo que as previstas no Decreto de 2001.
É dado assente que o referido decreto executa as obrigações decorrentes dessa convenção, sem ir além das restrições ao emprego
de mulheres aí previstas.
Nestas condições, embora a República da Áustria possa, em princípio, invocar o artigo 307.°, primeiro parágrafo, CE, para
manter em vigor as disposições nacionais que executam as obrigações acima referidas, não é menos verdade que o segundo parágrafo
do mesmo artigo precisa que, na medida em que as convenções anteriores na acepção do primeiro parágrafo do mesmo artigo não
sejam compatíveis com o Tratado, o Estado ou os Estados‑Membros em causa recorrerão a todos os meios adequados para eliminar
as incompatibilidades verificadas.
Ora, perante a conclusão a que o Tribunal de Justiça chegou no n.° 50 do presente acórdão, as obrigações que decorrem da Convenção
n.° 45 da OIT para a República da Áustria são incompatíveis com os artigos 2.° e 3.° da Directiva 76/207.
Como resulta do n.° 50 do acórdão de 4 de Julho de 2000, Comissão/Portugal (C‑62/98, Colect., p. I‑5171), entre os meios apropriados
para eliminar uma incompatibilidade dessa natureza, mencionados no artigo 307.°, segundo parágrafo, CE, figura, nomeadamente,
a denúncia da convenção em causa.
Todavia, importa sublinhar que, posteriormente à sua adesão à Comunidade Europeia, a única ocasião em que a República da Áustria
podia ter denunciado a Convenção n.° 45 da OIT, nos termos das regras enunciadas no artigo 7.°, n.° 2, desta convenção, surgiu
durante o ano a contar de 30 de Maio de 1997. Ora, nesta época, a incompatibilidade entre a proibição prevista pela referida
convenção e as disposições da Directiva 76/207 não estava provada de forma suficientemente clara para que este Estado‑Membro
fosse obrigado a denunciar a mesma convenção.
Importa acrescentar que, como resulta do artigo 7.°, n.° 2, da Convenção n.° 45 da OIT, a próxima ocasião em que a República
da Áustria pode denunciar essa convenção surgirá no termo de um novo período de dez anos, a contar de 30 de Maio de 1997.
Daí que, ao manter em vigor disposições nacionais como as que figuram no Decreto de 2001, a República da Áustria não violou
as obrigações que lhe incumbem por força do direito comunitário.
Decorre das considerações precedentes que a acção deve ser julgada improcedente na medida em que respeita à proibição de empregar
mulheres no sector da indústria mineira subterrânea.
A proibição de empregar mulheres em trabalhos em atmosferas com sobrepressão elevada e em trabalhos de mergulho
Argumentação das partes
A Comissão considera que as suas observações acerca da proibição de empregar mulheres na indústria mineira subterrânea são
aplicáveis da mesma forma à proibição de empregar mulheres em trabalhos a realizar em atmosferas com sobrepressão elevada
e em trabalhos de mergulho. Estabelecer, sem apreciação individual, uma proibição geral de empregar mulheres não pode ser
justificada por alegadas necessidades especiais de protecção destas últimas.
Na opinião do Governo austríaco, as restrições ao emprego que constam dos §§ 8 e 31 do Decreto de 1973 justificam‑se igualmente
por motivos de ordem médica e especificamente atinentes às actividades das mulheres.
Os trabalhos em atmosferas com sobrepressão elevada e os trabalhos de mergulho representam, na maioria dos casos, uma pesada
carga no plano físico, por exemplo, no quadro da construção de metropolitanos em atmosferas daquele tipo, bem como quando
de trabalhos de drenagem efectuados em pontes e praticados debaixo de água. A proibição de empregar mulheres em trabalhos
muito exigentes no plano físico, em atmosferas com sobrepressão elevada, e a proibição de as empregar em trabalhos de mergulho
justificam‑se em razão de uma capacidade respiratória inferior à dos homens e de um número menos elevado de eritrócitos na
mulher.
Apreciação do Tribunal
A proibição absoluta de empregar mulheres em trabalhos de mergulho não constitui uma diferença de tratamento autorizada ao
abrigo do artigo 2.°, n.° 3, da Directiva 76/207.
O leque de trabalhos de mergulho é vasto e inclui, por exemplo, actividades nos domínios da biologia, da arqueologia, do turismo
e de polícia criminal.
A proibição absoluta imposta pelo § 31 do Decreto de 1973 também exclui as mulheres de trabalhos que não são fisicamente exigentes,
indo assim, sem dúvida, além do que é necessário para garantir a protecção da mulher.
No que respeita ao emprego em atmosferas com sobrepressão elevada, o Decreto de 1973 exclui as mulheres dos trabalhos que
representem uma exigência elevada para o seu organismo.
Na medida em que invoca, relativamente às mulheres, uma capacidade respiratória inferior e um número menos elevado de eritrócitos
para justificar essa exclusão, o Governo austríaco baseia‑se num argumento que parte dos valores médios apurados no que respeita
às mulheres para os comparar com os dos homens. Ora, como o próprio Governo austríaco admitiu na fase pré‑contenciosa, a propósito
dessas variáveis, as zonas de sobreposição dos valores femininos individuais e dos valores masculinos individuais são importantes.
Nestas condições, uma regulamentação que exclui que se proceda a uma apreciação individual e proíbe às mulheres o emprego
em causa, quando o mesmo não é proibido aos homens cuja capacidade vital e número de eritrócitos é igual ou inferior aos valores
médios dessas variáveis nas mulheres, não está autorizada ao abrigo do artigo 2.°, n.° 3, da Directiva 76/207 e constitui
uma discriminação em razão do sexo.
Face às considerações precedentes, deve declarar‑se que a República da Áustria, ao manter, nos §§ 8 e 31 do Decreto de 1973,
uma proibição geral de empregar mulheres em atmosferas com sobrepressão elevada e em trabalhos de mergulho, com um número
limitado de excepções neste primeiro caso, não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 2.° e 3.° da Directiva
76/207.
Quanto às despesas
Nos termos do artigo 69.°, n.° 3, primeiro parágrafo, do Regulamento de Processo, se as partes obtiverem vencimento parcial
quanto a um ou mais fundamentos, o Tribunal de Justiça pode repartir as despesas ou decidir que cada uma das partes suporte
as suas próprias despesas. No caso vertente, tendo a Comissão vencido apenas parcialmente, cada uma das partes suporta as
suas próprias despesas.
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Grande Secção) decide:
1)
A República da Áustria, o manter, nos §§ 8 e 31 do Druckluft‑ und Taucherarbeiten‑Verordnung (decreto relativo aos trabalhos
em atmosferas com sobrepressão elevada e aos trabalhos de mergulho), de 25 de Julho de 1973, uma proibição geral de empregar
mulheres em atmosferas com sobrepressão elevada e em trabalhos de mergulho, com um número limitado de excepções neste primeiro
caso, não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 2.° e 3.° da Directiva 76/207/CEE do Conselho, de 9
de Fevereiro de 1976, relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere
ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho.
2)
A acção é improcedente quanto ao resto.
3)
Cada parte suporta as suas próprias despesas.
Assinaturas.
–
Língua do processo: alemão.