CELEX: 62003CJ0231
Artikelen 43 EG, 49 EG en 81 EG
Concessie voor beheer van openbare dienst van gasdistributie

1       Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 43 EG, 49 EG en 81 EG.
2       Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Consorzio Aziende Metano (hierna: „Coname”) en de comune di Cingia
de’ Botti (gemeente Cingia de’ Botti) omtrent de toewijzing, door deze laatste aan Padania Acque SpA (hierna: „Padania”),
van het beheer van de gasdistributie en het onderhoud van de installaties voor de distributie van methaangas.

Het rechtskader
3       Overeenkomstig artikel 22, lid 3, van legge nº 142 recante ordinamento delle autonomie locali (wet nr. 142 tot inrichting
van de plaatselijke autonome overheden) van 8 juni 1990 (GURI nr. 135, gewoon supplement, van 12 juni 1990; hierna: „wet nr. 142/1990”)
kan een dienst zoals het beheer van de gasdistributie en het onderhoud van de installaties voor de distributie van methaangas
worden verricht door het overheidsorgaan zelf, door derden op basis van een concessieovereenkomst, door een speciaal bedrijf
of nog, volgens artikel 22, lid 3, sub e, „door een naamloze vennootschap of een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
waarvan het meeste kapitaal door plaatselijke overheden is ingebracht en die is opgericht of waarin wordt deelgenomen door
het orgaan dat de openbare dienst verricht en, indien nodig gelet op de aard of de omvang van het grondgebied waarop de dienst
wordt verricht, met de participatie van verscheidene privaatrechtelijke of publiekrechtelijke marktdeelnemers”.

Het hoofdgeding en de prejudiciële vraag
4       Coname had met de comune di Cingia de’ Botti een overeenkomst gesloten waarbij het onderhoud, de leiding van en het toezicht
op het methaangasdistributienet haar werd toegewezen voor de periode van 1 januari 1999 tot en met 31 december 2000.
5       Bij brief van 30 december 1999 heeft deze gemeente Coname laten weten dat de gemeenteraad bij besluit van 21 december 1999
het beheer van de gasdistributie en het onderhoud van de installaties voor de distributie van methaangas voor de periode van
1 januari 2000 tot en met 31 december 2005 had toegewezen aan Padania. Deze vennootschap is een vennootschap waarvan het kapitaal
overwegend in handen van de overheid is, en waarvan de aandelen in handen zijn van de provincie Cremona en van nagenoeg alle
gemeenten van deze provincie. De comune di Cingia de’ Botti bezit een deelneming van 0,97 % in het kapitaal van deze vennootschap.
6       De dienst die aan de orde is in het hoofdgeding, werd aan Padania toevertrouwd met gebruikmaking van de procedure van rechtstreekse
toewijzing overeenkomstig artikel 22, lid 3, sub e, van wet nr. 142/1990.
7       Coname, dat de verwijzende rechter onder meer verzoekt om nietigverklaring van het besluit van 21 december 1999, stelt dat
deze dienst had moeten worden toegewezen via een aanbestedingsprocedure.
8       Van oordeel dat de beslechting van het bij hem aanhangige geding de uitlegging van een aantal bepalingen van het EG-Verdrag
vergt, heeft het Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende
prejudiciële vraag gesteld:
„Verzetten de artikelen 43 [EG], 49 [EG] en 81 [EG], die met name verbieden beperkingen van de vrijheid van vestiging voor
onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat, respectievelijk beperkingen van het vrij verrichten
van diensten binnen de Gemeenschap ten aanzien van de onderdanen van de lidstaten, alsmede handels- en ondernemingspraktijken
die de mededinging binnen de Europese Unie kunnen verhinderen, beperken of vervalsen, zich ertegen dat het beheer van de openbare
dienst van gasdistributie rechtstreeks, dit wil zeggen zonder aanbestedingsprocedure, wordt toegewezen aan een vennootschap
waarin de gemeenten een deelneming bezitten, wanneer deze deelneming in het vennootschappelijk kapitaal zo klein is dat ze
geen rechtstreekse controle op het beheer zelf mogelijk maakt, en dient bijgevolg te worden aangenomen dat wanneer de deelneming
0,97 % bedraagt, zoals in casu, er geen sprake is van ,in house management’?”

Beantwoording van de prejudiciële vraag
9       Om te beginnen zij opgemerkt dat het hoofdgeding, zoals blijkt uit het antwoord van de verwijzende rechter op een door het
Hof krachtens artikel 104, lid 5, van zijn Reglement voor de procesvoering gestelde vraag om verduidelijking, betrekking heeft
op een als concessie aangemerkte dienst die noch binnen de werkingsfeer van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992
betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1)
valt, noch binnen de werkingsfeer van richtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993 houdende coördinatie van de procedures
voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (PB L 199, blz. 84)
(zie in die zin arrest van 7 december 2000, Telaustria en Telefonadress, C‑324/98, Jurispr. blz. I‑10745, punt 56, en beschikking
van 30 mei 2002, Buchhändler-Vereinigung, C‑358/00, Jurispr. blz. I‑4685, punt 28).
10     Dit arrest berust dus op de premisse dat het in het hoofdgeding gaat om de toewijzing van een concessie, en het staat aan
de verwijzende rechter om de juistheid van deze premisse te onderzoeken.
11     Uitgaande van deze precisering dient te worden geantwoord op de vraag van de verwijzende rechter betreffende de uitlegging
van de artikelen 43 EG, 49 EG en 81 EG.

Artikel 81 EG
12     Artikel 81 EG, dat volgens de bewoordingen ervan van toepassing is op overeenkomsten „tussen ondernemingen”, ziet in beginsel
niet op concessieovereenkomsten tussen gemeenten handelend in hun hoedanigheid van overheid, en ondernemingen belast met de
uitvoering van een openbare dienst (zie in die zin arrest van 4 mei 1988, Bodson, 30/87, Jurispr. blz. 2479, punt 18).
13     Zoals de Finse regering en de Commissie terecht hebben opgemerkt, is deze bepaling derhalve niet van toepassing in het hoofdgeding
zoals omschreven in de verwijzingsbeslissing.
14     Op dit aspect van de vraag behoeft dus niet te worden geantwoord.

De artikelen 43 EG en 49 EG
15     Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de artikelen 43 EG en 49 EG zich ertegen verzetten dat
een gemeente een concessie voor het beheer van de openbare dienst van gasdistributie rechtstreeks, dit wil zeggen zonder aanbestedingsprocedure,
toewijst aan een vennootschap waarvan het kapitaal overwegend in handen van de overheid is, en waarin zij een deelneming van
0,97 % bezit.
16     De toewijzing van een dergelijke concessie valt niet onder de richtlijnen waarmee de communautaire wetgever de materie van
de overheidsopdrachten heeft geregeld. Bij gebreke van een dergelijke regeling moeten de gevolgen van het gemeenschapsrecht
voor de toewijzing van dergelijke concessies worden onderzocht tegen de achtergrond van het primaire recht en, inzonderheid,
van de door het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden.
17     Dienaangaande zij opgemerkt dat, aangezien ook een onderneming in een andere lidstaat dan die van de comune di Cingia de’
Botti in deze concessie geïnteresseerd kan zijn, de toewijzing, zonder enige transparantie, van deze concessie aan een onderneming
in laatstgenoemde lidstaat, een ongelijke behandeling in het nadeel van de onderneming in de andere lidstaat oplevert (zie
in die zin arrest Telaustria en Telefonadress, reeds aangehaald, punt 61).
18     Doordat er geen transparantie heerst, heeft laatstgenoemde onderneming immers geen reële mogelijkheid om haar interesse voor
deze concessie te tonen.
19     Behoudens objectieve rechtvaardiging vormt een dergelijke ongelijke behandeling, die, doordat alle in een andere lidstaat
gevestigde ondernemingen worden uitgesloten, voornamelijk in het nadeel van deze laatste ondernemingen is, evenwel een door
de artikelen 43 EG en 49 EG verboden indirecte discriminatie op grond van nationaliteit (zie met name in die zin arresten
van 10 maart 1993, Commissie/Luxemburg, C‑111/91, Jurispr. blz. I‑817, punt 17; 8 juni 1999, Meeusen, C‑337/97, Jurispr. blz. I‑3289,
punt 27, en 26 oktober 1999, Eurowings Luftverkehr, C‑294/97, Jurispr. blz. I‑7447, punt 33 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).
20     Wat het hoofdgeding betreft, kan blijkens de stukken niet redelijkerwijs worden aangenomen dat, wegens bijzondere omstandigheden
zoals de zeer geringe economische betekenis van de betrokken concessie, een onderneming in een andere lidstaat dan die van
de comune di Cingia de’ Botti niet geïnteresseerd is in deze concessie, en dat de impact op de betrokken fundamentele vrijheden
dus als te toevallig en te indirect moet worden beschouwd om te kunnen concluderen dat inbreuk is gemaakt op deze vrijheden
(zie in die zin arresten van 7 maart 1990, Krantz, C‑69/88, Jurispr. blz. I‑583, punt 11, en 21 september 1999, BASF, C‑44/98,
Jurispr. blz. I‑6269, punt 16, en beschikking van 12 september 2002, Mertens, C‑431/01, Jurispr. blz. I‑7073, punt 34).
21     In deze omstandigheden moet de verwijzende rechter nagaan of bij de toewijzing van de concessie door de comune die Cingia
de’ Botti aan Padania is voldaan aan de eisen van transparantie, die, zonder een verplichting tot het volgen van een aanbestedingsprocedure
in te houden, een onderneming in een andere lidstaat dan de Italiaanse Republiek met name in staat moeten stellen, toegang
te krijgen tot alle relevante informatie betreffende deze concessie vóór de toewijzing ervan, zodat deze onderneming, indien
zij dat zou hebben gewild, haar interesse voor deze concessie had kunnen tonen.
22     Is dat niet het geval geweest, dan moet worden geconcludeerd dat er sprake is van een ongelijke behandeling ten nadele van
deze onderneming.
23     Wat de objectieve rechtvaardigingsgronden voor een dergelijke ongelijke behandeling betreft, zij opgemerkt dat de omstandigheid
alleen dat de comune di Cingia de’ Botti een deelneming van 0,97 % in het kapitaal van Padania bezit, geen objectieve rechtvaardigingsgrond
oplevert.
24     Zelfs al zou de noodzaak voor een gemeente om controle uit te oefenen op de concessiehouder die een openbare dienst beheert,
een eventuele ongelijke behandeling objectief kunnen rechtvaardigen, de deelneming van 0,97 % is immers zo klein dat ze een
dergelijke controle niet mogelijk maakt, zoals de verwijzende rechter zelf heeft opgemerkt.
25     Ter terechtzitting heeft de Italiaanse regering, zakelijk weergegeven, verklaard dat de meeste gemeenten, anders dan enkele
grote steden in Italië, niet over de middelen beschikken om via interne constructies openbare diensten zoals de distributie
van gas op hun grondgebied te onderhouden, en dat ze dus verplicht zijn, gebruik te maken van constructies zoals de vennootschap
Padania, waarin verscheidene gemeenten een deelneming bezitten.
26     Vaststaat dat de vennootschap Padania niet kan worden gelijkgesteld met een constructie waarmee een gemeente of een stad een
openbare dienst intern beheert. Blijkens de stukken is Padania immers een vennootschap die, althans ten dele, openstaat voor
privé-kapitaal, zodat zij niet kan worden beschouwd als een „interne” constructie die de deelnemende gemeenten gebruiken voor
het beheer van een openbare dienst.
27     Geen enkele andere objectieve rechtvaardigingsgrond voor een eventuele ongelijke behandeling werd ter kennis van het Hof gebracht.
28     In deze omstandigheden dient op de prejudiciële vraag te worden geantwoord dat de artikelen 43 EG en 49 EG zich ertegen verzetten
dat, in omstandigheden als die in het hoofdgeding, een gemeente een concessie voor het beheer van de openbare dienst van gasdistributie
rechtstreeks toewijst aan een vennootschap waarvan het kapitaal overwegend in handen van de overheid is, en waarin deze gemeente
een deelneming van 0,97 % bezit, wanneer bij deze toewijzing niet is voldaan aan de eisen van transparantie, die, zonder een
verplichting tot het volgen een aanbestedingsprocedure in te houden, een onderneming in een andere lidstaat dan de Italiaanse
Republiek met name in staat moeten stellen, toegang te krijgen tot alle relevante informatie betreffende deze concessie vóór
de toewijzing ervan, zodat deze onderneming, indien zij dat zou hebben gewild, haar interesse voor deze concessie had kunnen
tonen.

Kosten
29     Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale
rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof
gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.
Het Hof van Justitie (Grote kamer) verklaart voor recht:
De artikelen 43 EG en 49 EG verzetten zich ertegen dat, in omstandigheden als die in het hoofdgeding, een gemeente een concessie
voor het beheer van de openbare dienst van gasdistributie rechtstreeks toewijst aan een vennootschap waarvan het kapitaal
overwegend in handen van de overheid is, en waarin deze gemeente een deelneming van 0,97 % bezit, wanneer bij deze toewijzing
niet is voldaan aan de eisen van transparantie, die, zonder een verplichting tot het volgen van een aanbestedingsprocedure
in te houden, een onderneming in een andere lidstaat dan de Italiaanse Republiek met name in staat moeten stellen, toegang
te krijgen tot alle relevante informatie betreffende deze concessie vóór de toewijzing ervan, zodat deze onderneming, indien
zij dat zou hebben gewild, haar interesse voor deze concessie had kunnen tonen.
ondertekeningen
*
Procestaal: Italiaans.