CELEX: 62008CJ0064
Libre prestation des services
Liberté d’établissement
Réglementation nationale établissant un système de concessions pour l’exploitation des jeux de hasard dans les casinos
Obtention des concessions réservée aux seules sociétés anonymes établies sur le territoire national
Attribution de la totalité des concessions en dehors de toute mise en concurrence

La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation des articles 43 CE et 49 CE.
Cette demande a été présentée dans le cadre d’une procédure pénale engagée contre M. Engelmann pour non‑respect de la législation
autrichienne relative à l’exploitation des établissements de jeux.

Le cadre juridique
En Autriche, les jeux de hasard sont réglementés par la loi fédérale sur les jeux de hasard (Glücksspielgesetz), dans sa version
publiée au Bundesgesetzblatt für die Republik Österreich 620/1989 (ci-après le «GSpG»).
Selon les travaux préparatoires du GSpG, cette loi, d’une part, vise à réglementer les jeux de hasard et, d’autre part, poursuit
un objectif de nature fiscale.
En ce qui concerne l’objectif consistant à réglementer les jeux de hasard, la partie générale des notes explicatives du GSpG
expose que, idéalement, une interdiction totale des jeux de hasard serait la réglementation la plus judicieuse mais que, compte
tenu du fait bien connu que la passion du jeu semble cependant inhérente à l’homme, il est beaucoup plus judicieux de canaliser
cette passion, dans l’intérêt de l’individu et de la société. Elle précise que deux objectifs sont ainsi atteints, à savoir
prévenir une dérive des jeux de hasard vers l’illégalité, telle qu’elle peut être observée dans les États interdisant totalement
les jeux de hasard et, dans le même temps, permettre à l’État de conserver la possibilité de surveiller les jeux de hasard
exploités sur une base légale, cette surveillance devant avoir pour objectif principal la protection du joueur.
Du point de vue fiscal, il est relevé, dans lesdites notes explicatives, un intérêt de l’État fédéral à pouvoir tirer les
recettes les plus importantes possibles du monopole sur les jeux de hasard, le gouvernement fédéral devant par conséquent,
lors de l’adoption de la réglementation relative aux jeux de hasard, tout en respectant et en protégeant l’objectif consistant
à réglementer ces jeux, veiller à ce que ceux-ci soient mis en œuvre d’une telle manière que ce monopole lui procure les recettes
les plus importantes possibles.
L’article 3 du GSpG établit un «monopole d’État» en matière de jeux de hasard en prévoyant que le droit d’organiser et d’exploiter
ces jeux est en principe réservé à l’État, sauf disposition contraire de cette loi.
En vertu de l’article 21, paragraphe 1, du GSpG, le ministre fédéral des Finances est autorisé à octroyer le droit d’organiser
et d’exploiter des jeux de hasard en délivrant des concessions d’exploitation d’établissements de jeux. Le nombre des concessions
pouvant être octroyées a été limité à douze au total et une seule concession peut être attribuée par territoire communal.
Les conditions d’octroi des concessions d’exploitation sont fixées à l’article 21, paragraphe 2, du GSpG. Il y est notamment
précisé que le concessionnaire doit être une société anonyme ayant son siège en Autriche, dont le capital de base doit être
au minimum de 22 millions d’euros, et que ce concessionnaire doit, en fonction des circonstances, offrir aux pouvoirs publics
locaux les meilleures perspectives d’obtention d’un rendement fiscal optimal, dans le respect des règles du GSpG concernant
la protection des joueurs.
En vertu de l’article 22 du GSpG, la durée d’une concession ne peut excéder quinze ans.
Selon l’article 31, paragraphe 1, du GSpG, le ministère fédéral des Finances dispose d’un droit général de surveillance sur
le concessionnaire. Il peut, à cet effet, consulter les comptes de ce dernier et, pour l’exercice du droit de surveillance,
ses agents peuvent pénétrer dans les locaux commerciaux du concessionnaire. Par ailleurs, ledit ministère délègue, en vertu
de cet article 31, paragraphe 2, un commissaire d’État auprès de la société concessionnaire. Conformément audit article 31,
paragraphe 3, les comptes annuels vérifiés doivent en outre être présentés au ministre fédéral des Finances dans le délai
de six mois suivant la clôture de l’exercice.
L’organisation de jeux de hasard par une personne non titulaire d’une concession d’exploitation ainsi que la participation
commerciale à des jeux organisés dans de telles conditions sont passibles de poursuites pénales. Est punissable, aux termes
de l’article 168 du code pénal autrichien (Strafgesetzbuch, ci-après le «StGB»), «quiconque organise un jeu formellement prohibé
ou dont l’issue favorable ou défavorable dépend exclusivement ou principalement du hasard ou quiconque favorise une réunion
en vue de l’organisation d’un tel jeu afin de tirer un avantage pécuniaire de cette organisation ou de cette réunion ou de
procurer un tel avantage à un tiers».

Le litige au principal et les questions préjudicielles
Les douze concessions d’exploitation d’établissements de jeux prévues à l’article 21 du GSpG sont actuellement détenues par
Casinos Austria AG.
Ces concessions avaient été initialement octroyées à cette société par une ordonnance administrative du 18 décembre 1991,
pour une durée maximale de quinze ans.
Les concessions d’exploitation des six établissements de jeux de Bregenz, Graz, Innsbruck, Linz, Salzbourg et Vienne ont ensuite
été renouvelées par anticipation pour quinze ans avec effet au 1
er
janvier 1998, de sorte qu’elles expireront le 31 décembre 2012. De même, les concessions relatives aux six établissements
de jeux de Baden, Bad Gastein, Kitzbühel, Kleinwalsertal, Seefeld et Velden ont été renouvelées pour quinze ans avec effet
au 1
er
janvier 2001 et expireront, par conséquent, le 31 décembre 2015.
Le gouvernement autrichien a confirmé, en réponse à une question posée par la Cour, que la totalité de ces concessions ont
été octroyées sans appel d’offres public préalable.
M. Engelmann, ressortissant allemand, a exploité des établissements de jeux en Autriche, du début de l’année 2004 au 19 juillet
2006 à Linz et du mois d’avril 2004 au 14 avril 2005 à Schärding. Dans ces établissements, il offrait notamment à sa clientèle
un jeu appelé «roulette d’observation» et les jeux de cartes «Poker» et «Two Aces». Il n’avait ni sollicité l’octroi d’une
concession pour l’organisation de jeux de hasard ni bénéficié d’une autorisation légale dans un autre État membre.
Par un jugement du 5 mars 2007, le Bezirksgericht Linz a reconnu M. Engelmann coupable d’avoir organisé, sur le territoire
autrichien, des jeux de hasard afin d’en retirer un avantage pécuniaire. Il se serait ainsi rendu coupable du délit d’organisation
illicite de jeux de hasard prévu à l’article 168, paragraphe 1, du StGB. Pour cette raison, il a été condamné au versement
d’une amende de 2 000 euros.
M. Engelmann a interjeté appel de ce jugement devant le Landesgericht Linz. Ce dernier éprouve des doutes quant à la compatibilité
des dispositions du StGB, lues en combinaison avec les règles autrichiennes relatives aux jeux de hasard, avec le droit de
l’Union, plus particulièrement avec les articles 43 CE et 49 CE.
Ces doutes sont fondés, premièrement, sur le fait que, à la connaissance de la juridiction de renvoi, l’adoption des dispositions
applicables du GSpG n’a pas été précédée d’une analyse des dangers que représente la passion du jeu et des possibilités de
prévention qui existent en droit ou en fait. Selon le Landesgericht Linz, ces dispositions seraient contraires à la jurisprudence
de la Cour selon laquelle les raisons susceptibles d’être invoquées par un État membre pour justifier une restriction à la
libre prestation des services doivent être accompagnées d’une analyse de l’opportunité et de la proportionnalité de la mesure
restrictive adoptée par cet État.
Deuxièmement, la juridiction de renvoi doute du caractère cohérent et systématique de la politique autrichienne dans le domaine
des jeux de hasard donnés en concession. Elle estime qu’il ne saurait y avoir de limitation cohérente et systématique de l’activité
liée aux jeux de hasard et de paris que si le législateur évalue tous les domaines et secteurs des jeux de hasard, et intervient
alors en fonction du risque de danger ou de dépendance que représente chaque type de jeu. Tel ne serait pas le cas en Autriche.
En effet, le monopole autrichien des jeux de hasard permettrait d’organiser massivement de la publicité pour ce secteur et,
dans cette mesure, une incitation active à participer à des jeux de hasard ou à des paris serait même acceptée.
Troisièmement, le Landesgericht Linz doute qu’il soit conforme aux exigences d’adéquation, de nécessité et de proportionnalité
de limiter l’octroi des concessions aux sociétés anonymes dont le siège est situé sur le territoire national aux fins de lutter
contre la criminalité économique, le blanchiment d’argent ou la passion du jeu.
Quatrièmement, le Landesgericht Linz évoque la recherche active, par les autorités nationales, de recettes fiscales provenant
des redevances versées par les établissements de jeux. Cette situation serait en contradiction avec la jurisprudence de la
Cour selon laquelle les restrictions aux libertés fondamentales dans le domaine des jeux de hasard doivent avoir véritablement
pour but de restreindre les occasions de jeux et non pas de créer une nouvelle source de financement.
Selon la juridiction de renvoi, si les dispositions du droit de l’Union permettent d’accorder à M. Engelmann l’autorisation
d’exploiter un établissement de jeux de hasard sans qu’il soit tenu de fonder ou d’acquérir une société anonyme ayant son
siège sur le territoire autrichien, l’intéressé pourrait en principe se porter candidat à l’obtention d’une concession. Dans
la mesure où une telle autorisation lui serait accordée, les éléments constitutifs du délit d’organisation illicite de jeux
de hasard au sens de l’article 168 du StGB ne seraient plus réunis.
Dans ces conditions, le Landesgericht Linz a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles
suivantes:
«1)      L’article 43 [CE] doit-il être interprété en ce sens qu’il fait obstacle à une disposition légale d’un État membre qui réserve
l’exploitation des jeux de hasard dans les établissements de jeux exclusivement aux sociétés constituées en sociétés anonymes
qui possèdent leur siège sur le territoire de cet État membre et qui impose donc la fondation ou l’acquisition d’une telle
société dans cet État membre?
2)      Les articles 43 [CE] et 49 CE doivent-ils être interprétés en ce sens qu’ils interdisent tout monopole national de certains
jeux de hasard, comme les jeux de hasard pratiqués dans les établissements de jeux, lorsque l’État membre concerné ne possède
pas de politique cohérente et systématique de restriction des jeux de hasard parce que les organisateurs titulaires d’une
concession nationale encouragent la participation aux jeux de hasard – tels que des paris sportifs et des loteries nationaux
– et font de la publicité en ce sens à la télévision, dans les journaux ou dans les magazines, une publicité annonçant même
qu’une somme d’argent en liquide pour un bulletin de participation sera offerte peu avant le tirage du loto [‘TOI TOI TOI
– Glaub ans Glück’] (‘Bonne chance – Crois à la chance’)?
3)      Les articles 43 [CE] et 49 CE doivent-ils être interprétés en ce sens qu’ils font obstacle à une disposition nationale conformément
à laquelle toutes les concessions d’exploitation de jeux de hasard et d’établissements de jeux prévues par la législation
nationale sur les jeux de hasard sont octroyées pour une période de quinze ans sur la base d’une réglementation qui exclut
de l’appel d’offres les candidats de l’espace communautaire (qui ne possèdent pas la nationalité de cet État membre)?»

Sur les questions préjudicielles
M. Engelmann, qui ne conteste pas ne pas avoir demandé l’attribution d’une concession d’exploitation d’un établissement de
jeux en Autriche, ne pouvait, en tout état de cause, obtenir une telle concession dès lors, d’une part, qu’il ne remplissait
pas les conditions exigées par la législation nationale en cause, à savoir constituer une société anonyme possédant son siège
dans cet État membre, et, d’autre part, que la totalité des concessions prévues par la législation nationale avaient déjà
été octroyées à une société autrichienne. Selon la juridiction de renvoi, l’existence des éléments constitutifs du délit reproché
à M. Engelmann est liée à la question de la licéité de cette exclusion. Il convient, par conséquent, d’examiner en premier
lieu les première et troisième questions.

Sur la première question
Par sa première question, la juridiction de renvoi demande en substance si l’article 43 CE s’oppose à deux des conditions
imposées par la législation nationale aux titulaires de concessions d’exploitation d’établissements de jeux, à savoir l’obligation
de revêtir la forme juridique d’une société anonyme et celle d’avoir leur siège sur le territoire national.
Sur l’obligation faite aux concessionnaires de revêtir la forme juridique d’une société anonyme
La condition selon laquelle les opérateurs souhaitant exploiter des établissements de jeu doivent revêtir la forme juridique
d’une société anonyme constitue une restriction à la liberté d’établissement au sens de l’article 43 CE. Une telle condition
empêche notamment les opérateurs qui sont des personnes physiques, ainsi que les entreprises qui ont choisi, dans leur pays
d’établissement, une autre forme sociale, de créer un établissement secondaire en Autriche (voir, en ce sens, arrêts du 12
juillet 1984, Klopp, 107/83, Rec. p. 2971, point 19; du 7 juillet 1988, Stanton et L’Étoile 1905, 143/87, Rec. p. 3877, point
11, ainsi que du 29 avril 2004, Commission/Portugal, C‑171/02, Rec. p. I‑5645, point 42).
Il convient d’examiner dans quelle mesure cette restriction peut néanmoins être admise au titre des mesures dérogatoires expressément
prévues par le traité CE ou justifiée, conformément à la jurisprudence de la Cour, par des raisons impérieuses d’intérêt général.
L’article 46, paragraphe 1, CE admet des restrictions justifiées par des raisons d’ordre public, de sécurité publique ou de
santé publique. La jurisprudence de la Cour a identifié un certain nombre de raisons impérieuses d’intérêt général susceptibles
de justifier également lesdites restrictions, telles que notamment les objectifs de protection des consommateurs, de prévention
de la fraude et de l’incitation des citoyens à une dépense excessive liée au jeu ainsi que de prévention des troubles à l’ordre
social en général.
Ainsi que l’ont relevé la Commission européenne dans ses observations et M. l’avocat général au point 68 de ses conclusions,
certains objectifs peuvent éventuellement justifier que soit imposée à un opérateur l’obligation de revêtir une forme juridique
particulière. En effet, les obligations auxquelles sont tenues les sociétés anonymes, notamment en ce qui concerne leur organisation
interne, la tenue de leurs comptes, les contrôles dont elles peuvent faire l’objet et les relations avec les tiers, pourraient,
compte tenu des spécificités du secteur des jeux et des dangers qui y sont liés, justifier une telle obligation.
L’appréciation à porter sur le point de savoir si de tels objectifs sont, en l’occurrence, effectivement poursuivis par l’exigence,
pour l’opérateur, de revêtir la forme juridique d’une société anonyme et s’ils sont susceptibles de constituer une justification
au titre d’une mesure dérogatoire expressément prévue par le traité ou d’une raison impérieuse d’intérêt général reconnue
par la jurisprudence de la Cour ainsi que, le cas échéant, si ladite exigence respecte le principe de proportionnalité ne
saurait être effectuée en l’absence d’éléments d’information supplémentaires. Il appartiendra, dans de telles circonstances,
aux juridictions nationales d’effectuer cette appréciation.
Sur l’obligation faite aux titulaires de concessions d’exploitation d’établissements de jeux d’avoir leur siège sur le territoire
national
Ainsi que l’a relevé, en substance, M. l’avocat général aux points 51 et 52 de ses conclusions, l’obligation faite aux titulaires
de concessions d’exploitation d’établissements de jeux d’avoir leur siège sur le territoire national constitue une restriction
à la liberté d’établissement au sens de l’article 43 CE en ce qu’elle opère une discrimination envers les sociétés dont le
siège se trouve dans un autre État membre et empêche ces sociétés d’exploiter, par l’intermédiaire d’une agence, d’une succursale
ou d’une filiale, des établissements de jeux en Autriche.
Ce constat n’est en rien remis en cause par la circonstance, invoquée par le gouvernement autrichien, selon laquelle cette
obligation ne pèse sur les opérateurs qu’à partir du moment où ils ont été sélectionnés et pour la durée de la concession.
En effet, ainsi que l’a relevé M. l’avocat général au point 62 de ses conclusions, une telle obligation peut être de nature
à dissuader les sociétés établies dans d’autres États membres de se porter candidates en raison des frais d’établissement
et d’installation en Autriche qu’elles auraient à supporter dans le cas où leur candidature serait retenue. Ce système ne
permet pas, par ailleurs, d’éviter qu’une société ayant son siège dans un autre État membre soit empêchée d’exploiter des
établissements de jeux sur le territoire autrichien par l’intermédiaire d’une agence, d’une succursale ou d’une filiale.
Il ressort à cet égard de la jurisprudence de la Cour que, dans la mesure où une restriction, telle que celle constatée en
l’espèce, a un caractère discriminatoire, elle n’est compatible avec le droit de l’Union que si elle relève d’une disposition
dérogatoire expresse, tel l’article 46 CE, à savoir l’ordre public, la sécurité publique et la santé publique (arrêts du 16
janvier 2003, Commission/Italie, C‑388/01, Rec. p. I‑721, point 19, et du 6 octobre 2009, Commission/Espagne, C‑153/08, non
encore publié au Recueil, point 37).
Une telle restriction doit par ailleurs satisfaire aux conditions qui ressortent de la jurisprudence de la Cour en ce qui
concerne sa proportionnalité et ne saurait être considérée comme propre à garantir la réalisation de l’objectif invoqué que
si elle répond véritablement au souci de l’atteindre d’une manière cohérente et systématique (voir, en ce sens, arrêt du 8
septembre 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional et Bwin International, C‑42/07, non encore publié au Recueil, points
59 à 61).
Le gouvernement autrichien soutient que l’obligation faite aux titulaires de concessions d’exploitation d’établissements de
jeux d’avoir leur siège sur le territoire national a pour objectif de permettre un contrôle efficace des opérateurs actifs
dans le secteur des jeux de hasard, dans le but de prévenir l’exploitation de ces activités à des fins criminelles ou frauduleuses.
Cette obligation permettrait notamment qu’un certain contrôle soit exercé sur les décisions prises par les organes sociaux,
en raison de la présence, au sein d’organes tels que le conseil de surveillance, de représentants de l’État.
Sans qu’il soit nécessaire de déterminer si cet objectif est susceptible de relever de la notion d’ordre public, il suffit
de constater à cet égard que l’exclusion catégorique des opérateurs ayant leur siège dans un autre État membre apparaît disproportionnée,
car allant au‑delà de ce qui est nécessaire pour combattre la criminalité. En effet, divers moyens existent pour contrôler
les activités et les comptes de ces opérateurs (voir, en ce sens, arrêts du 6 novembre 2003, Gambelli e.a., C‑243/01, Rec.
p. I‑13031, point 74; du 6 mars 2007, Placanica e.a., C‑338/04, C‑359/04 et C‑360/04, Rec. p. I‑1891, point 62, ainsi que
Commission/Espagne, précité, point 39).
Peuvent notamment être citées la possibilité d’exiger la tenue de comptes séparés pour chaque établissement de jeux d’un même
opérateur, vérifiés par un comptable extérieur, celle d’obtenir la communication systématique des décisions des organes des
titulaires de concessions ainsi que celle de recueillir des informations au sujet de leurs dirigeants ou de leurs principaux
actionnaires. En outre, ainsi que l’a relevé M. l’avocat général au point 60 de ses conclusions, des contrôles peuvent être
effectués sur toute entreprise établie dans un État membre et des sanctions peuvent lui être infligées, quel que soit le lieu
de résidence de ses dirigeants.
Par ailleurs, eu égard à l’activité en cause, à savoir l’exploitation d’établissements de jeux situés sur le territoire autrichien,
rien ne s’oppose à ce que des vérifications soient effectuées dans les locaux de ces établissements afin, notamment, d’éviter
toute fraude commise par les opérateurs au détriment des consommateurs.
Il convient, par conséquent, de répondre à la première question que l’article 43 CE doit être interprété en ce sens qu’il
s’oppose à la réglementation d’un État membre qui réserve l’exploitation des jeux de hasard dans les établissements de jeux
exclusivement aux opérateurs ayant leur siège sur le territoire de cet État membre.

Sur la troisième question
Bien que la troisième question vise, selon son libellé même, les conditions discriminatoires applicables, en vertu de la législation
nationale, aux appels d’offres aux fins de l’attribution des concessions d’exploitation des établissements de jeux en Autriche,
il est constant, à la lumière des informations fournies par le gouvernement autrichien, qu’aucun appel d’offres n’a été organisé
et qu’aucune transparence n’a été assurée en vue de l’octroi à Casinos Austria AG, avec effet, respectivement, au 1
er
janvier 1998 et au 1
er
janvier 2001, des douze concessions existant à la date des faits au principal. Ces douze concessions représentaient, par
ailleurs, la totalité des concessions prévues par la législation nationale.
Il convient, par conséquent, d’interpréter la troisième question comme tendant à ce que soit tranché le point de savoir si
les articles 43 CE et 49 CE s’opposent à l’octroi, en dehors de toute mise en concurrence, de la totalité des concessions
d’exploitation des établissements de jeux sur le territoire d’un État membre pour une durée de quinze ans.
Trois restrictions distinctes peuvent être identifiées dans ce contexte, à savoir, premièrement, la limitation du nombre des
concessions d’exploitation d’établissements de jeux, deuxièmement, l’octroi de ces concessions pour une durée de quinze ans
et, troisièmement, le fait que cet octroi a eu lieu en dehors de toute transparence. Il convient d’examiner séparément, pour
chacune de ces restrictions, notamment si elle est propre à garantir la réalisation du ou des objectifs invoqués par l’État
membre en cause et si elle ne va pas au‑delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre (arrêts Placanica e.a., précité, point
49, ainsi que du 8 septembre 2010, Carmen Media Group, C-46/08, non encore publié au Recueil, point 60).
En ce qui concerne, en premier lieu, le fait que le nombre de concessions d’exploitation d’établissements de jeux est limité,
il est constant qu’une telle limitation comporte des entraves à la liberté d’établissement ainsi qu’à la libre prestation
des services (arrêt Placanica e.a., précité, points 50 et 51).
Il apparaît néanmoins, sous réserve d’une vérification par la juridiction de renvoi, que, dans le secteur concerné, une limitation
du nombre des concessions, et donc des établissements de jeux, à douze, ce qui représente, selon les indications fournies
par le gouvernement autrichien, un établissement pour 750 000 habitants, permet, de par sa nature même, de limiter les occasions
de jeu et ainsi d’atteindre un objectif d’intérêt général reconnu par le droit de l’Union (voir, en ce sens, arrêts précités
Gambelli e.a., points 62 et 67; Placanica e.a., point 53, ainsi que Carmen Media Group, point 84). Dès lors que les consommateurs
doivent se déplacer pour se rendre dans les locaux d’un établissement pour pouvoir participer aux jeux de hasard en cause,
une limitation du nombre de ces établissements a pour conséquence de renforcer les obstacles à la participation à de tels
jeux.
En ce qui concerne, en deuxième lieu, la durée des concessions, il ressort de la jurisprudence de la Cour que l’octroi de
concessions d’une durée pouvant aller jusqu’à quinze ans est de nature à gêner, voire prohiber, l’exercice, par des opérateurs
situés dans d’autres États membres, des libertés garanties par les articles 43 CE et 49 CE et constitue dès lors une restriction
à l’exercice de ces libertés (voir, en ce sens, arrêt du 9 mars 2006, Commission/Espagne, C‑323/03, Rec. p. I‑2161, point
44).
S’agissant d’apprécier la compatibilité de cette restriction avec le droit de l’Union, il importe de rappeler que la liberté
d’établissement et la libre prestation des services, en tant que principes fondamentaux du traité, ne peuvent être limitées
que par des réglementations justifiées par des raisons impérieuses d’intérêt général et s’appliquant à toute personne ou entreprise
exerçant une activité sur le territoire de l’État membre d’accueil. En outre, afin d’être ainsi justifiée, la réglementation
nationale en cause doit être propre à garantir la réalisation de l’objectif qu’elle poursuit et ne pas aller au‑delà de ce
qui est nécessaire pour qu’il soit atteint (arrêt du 9 mars 2006, Commission/Espagne, précité, point 45 et jurisprudence citée).
Tel paraît être le cas en l’espèce, l’octroi de concessions pour une durée pouvant aller jusqu’à quinze ans apparaissant,
sous réserve d’une vérification par la juridiction de renvoi, justifié eu égard, notamment, à la nécessité pour le concessionnaire
de disposer d’un délai suffisamment long pour amortir les investissements exigés par la création d’un établissement de jeux.
En ce qui concerne, en troisième lieu, la procédure d’octroi des concessions en cause au principal, il convient de rappeler
d’emblée que, si, en l’état actuel du droit de l’Union, les concessions de services ne sont régies par aucune des directives
par lesquelles le législateur de l’Union a réglementé le domaine des marchés publics, les autorités publiques qui octroient
de telles concessions sont néanmoins tenues de respecter les règles fondamentales des traités, notamment les articles 43 CE
et 49 CE, ainsi que l’obligation de transparence qui en découle (voir, en ce sens, arrêts du 7 décembre 2000, Telaustria et
Telefonadress, C‑324/98, Rec. p. I‑10745, points 60 et 61; du 21 juillet 2005, Coname, C‑231/03, Rec. p. I‑7287, points 16
à 19; du 13 octobre 2005, Parking Brixen, C‑458/03, Rec. p. I‑8585, points 46 à 48; du 13 avril 2010, Wall, C‑91/08, non encore
publié au Recueil, point 33, et du 3 juin 2010, Sporting Exchange, C‑203/08, non encore publié au Recueil, point 39).
Sans nécessairement impliquer une obligation de procéder à un appel d’offres, ladite obligation de transparence, qui s’applique
lorsque la concession de services concernée est susceptible d’intéresser une entreprise située dans un État membre autre que
celui dans lequel cette concession est attribuée, impose à l’autorité concédante de garantir, en faveur de tout soumissionnaire
potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture de la concession de services à la concurrence ainsi que
le contrôle de l’impartialité des procédures d’attribution (arrêt Sporting Exchange, précité, points 40 et 41 ainsi que jurisprudence
citée).
L’attribution d’une concession, en dehors de toute transparence, à un opérateur situé dans l’État membre dont relève l’autorité
adjudicatrice est en effet constitutive d’une différence de traitement au détriment des opérateurs établis dans d’autres États
membres, qui n’ont aucune possibilité réelle de manifester leur intérêt pour obtenir la concession en cause. Une telle différence
de traitement est contraire aux principes d’égalité de traitement et de non‑discrimination en raison de la nationalité, et
est constitutive d’une discrimination indirecte selon la nationalité, interdite par les articles 43 CE et 49 CE, à moins qu’elle
ne soit justifiée par des circonstances objectives (voir, en ce sens, arrêts Coname, précité, point 19; Parking Brixen, précité,
point 50, ainsi que du 17 juillet 2008, ASM Brescia, C‑347/06, Rec. p. I‑5641, points 59 et 60).
Le fait que la délivrance d’autorisations d’exploiter des établissements de jeux n’équivaudrait pas à des contrats de concession
de services ne saurait, à lui seul, justifier que les exigences qui découlent de l’article 49 CE, notamment le principe d’égalité
de traitement et l’obligation de transparence, soient méconnues (voir, en ce sens, arrêt Sporting Exchange, précité, point
46).
En effet, l’obligation de transparence apparaît comme une condition préalable obligatoire du droit d’un État membre d’attribuer
des autorisations d’exploitation des établissements de jeux, quel que soit le mode de sélection des opérateurs puisque les
effets de l’attribution de telles autorisations à l’égard des entreprises établies dans d’autres États membres et qui seraient
potentiellement intéressées par l’exercice de cette activité sont les mêmes que ceux d’un contrat de concession de services.
Il convient de rappeler, par ailleurs, que, lorsque est institué, dans un État membre, un régime d’autorisation poursuivant
des objectifs légitimes reconnus par la jurisprudence, un tel régime d’autorisation ne saurait légitimer un comportement discrétionnaire
de la part des autorités nationales, de nature à priver de leur effet utile les dispositions du droit de l’Union, notamment
celles relatives à des libertés fondamentales telles que celles en cause au principal (voir, notamment, arrêts précités Sporting
Exchange, point 49, et Carmen Media Group, point 86).
En effet, aux termes d’une jurisprudence constante, pour qu’un régime d’autorisation administrative préalable soit justifié
alors même qu’il déroge à de telles libertés fondamentales, il doit être fondé sur des critères objectifs, non discriminatoires
et connus à l’avance, de manière à encadrer l’exercice du pouvoir d’appréciation des autorités nationales afin que celui-ci
ne soit pas utilisé de manière arbitraire. En outre, toute personne frappée par une mesure restrictive fondée sur une telle
dérogation doit pouvoir disposer d’une voie de recours effective de nature juridictionnelle (voir arrêts précités Sporting
Exchange, point 50, et Carmen Media Group, point 87).
Dans l’affaire au principal, il y a lieu de constater que l’absence totale de transparence aux fins de l’octroi des concessions
d’exploitation des établissements de jeux, avec effet au 1
er
janvier 1998 et au 1
er
janvier 2001, n’est pas conforme aux articles 43 CE et 49 CE.
Le gouvernement autrichien s’est borné à relever à cet égard que la procédure d’octroi des concessions était conforme au droit
national alors en vigueur et à faire valoir qu’aucune exigence de transparence n’avait pu être déduite, à cette époque, de
la jurisprudence de la Cour. Ce gouvernement soutient également que des opérateurs remplissant les conditions prévues par
la législation applicable auraient pu se porter spontanément candidats à l’attribution d’une concession. Or, aucune de ces
circonstances ne constitue une justification au titre d’une mesure dérogatoire expressément prévue par le traité ou d’une
raison impérieuse d’intérêt général reconnue par la jurisprudence de la Cour et pouvant justifier l’attribution des concessions
en cause au principal en dehors de toute transparence.
Eu égard à l’ensemble de ces considérations, il convient de répondre à la troisième question que l’obligation de transparence
découlant des articles 43 CE et 49 CE ainsi que des principes d’égalité de traitement et de non‑discrimination en raison de
la nationalité s’oppose à l’octroi, en dehors de toute mise en concurrence, de la totalité des concessions d’exploitation
d’établissements de jeux sur le territoire d’un État membre.

Sur la deuxième question
Compte tenu des réponses apportées aux première et troisième questions ainsi que du fait que la juridiction de renvoi établit,
ainsi qu’il a été relevé au point 26 du présent arrêt, un lien entre les éléments constitutifs du délit reproché à M. Engelmann
et la question de savoir si celui‑ci a été légalement exclu de la possibilité d’obtenir une concession, il n’est pas nécessaire
de répondre à la deuxième question.

Sur les dépens
La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un incident soulevé devant la juridiction de renvoi,
il appartient à celle‑ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que
ceux desdites parties, ne peuvent faire l’objet d’un remboursement.
Par ces motifs, la Cour (quatrième chambre) dit pour droit:
1)
L’article 43 CE doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à la réglementation d’un État membre qui réserve l’exploitation
des jeux de hasard dans les établissements de jeux exclusivement aux opérateurs ayant leur siège sur le territoire de cet
État membre.
2)
L’obligation de transparence découlant des articles 43 CE et 49 CE ainsi que des principes d’égalité de traitement et de non‑discrimination
en raison de la nationalité s’oppose à l’octroi, en dehors de toute mise en concurrence, de la totalité des concessions d’exploitation
d’établissements de jeux sur le territoire d’un État membre.
Signatures
*
Langue de procédure: l’allemand.