CELEX: 62003CJ0231
Artigos 43.º CE, 49.º CE e 81.º CE
Concessão relativa à gestão do serviço público de distribuição de gás

1       O pedido de decisão prejudicial incide sobre a interpretação dos artigos 43.° CE, 49.° CE e 81.° CE.
2       Esse pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe o Consorzio Aziende Metano (a seguir «Coname») ao comune di Cingia
de’ Botti (município de Cingia de’ Botti) a respeito da atribuição por este último à Padania Acque SpA (a seguir «Padania»)
do serviço relativo à gestão, distribuição e manutenção de instalações de distribuição de gás metano.

Quadro jurídico
3       Por força do artigo 22.°, terceiro parágrafo, da Lei n.° 142, relativa à autonomia local (legge n.° 142, recante ordinamento
delle autonomie locali), de 8 de Junho de 1990 (suplemento ordinário ao GURI n.° 135, de 12 de Junho de 1990, a seguir «Lei
n.° 142/1990»), um serviço como o que incide sobre a gestão, distribuição e manutenção de instalações de distribuição de gás
metano pode ser assegurado pela própria entidade pública, pela concessão a terceiros, através do recurso a empresas terceiras
ou ainda, segundo o referido artigo 22.°, terceiro parágrafo, alínea e), «por sociedades anónimas ou por quotas, com capital
público maioritário, constituídas ou participadas pela entidade titular do serviço público e, se for necessário em razão da
natureza ou da extensão do território abrangido pelo serviço, mediante a participação de diversos operadores públicos ou privados».

Litígio no processo principal e questão prejudicial
4       O Coname celebrou com o município de Cingia de’ Botti um contrato para a adjudicação do serviço relativo à manutenção, gestão
e vigilância da rede de gás metano para o período de 1 de Janeiro de 1999 a 31 de Dezembro de 2000.
5       Por carta de 30 de Dezembro de 1999, o referido município informou o Coname que, por deliberação de 21 de Dezembro de 1999,
o conselho municipal atribuiu à Padania o serviço relativo à gestão, distribuição e manutenção de instalações de distribuição
de gás metano para o período de 1 de Janeiro de 2000 a 31 de Dezembro de 2005. Esta última sociedade é constituída maioritariamente
por capitais públicos, detidos pela província de Cremona e pela quase totalidade dos municípios dessa província. O município
di Cingia de’ Botti detém uma participação no capital desta sociedade de 0,97%.
6       O serviço em causa no processo principal foi atribuído à Padania por adjudicação directa, nos termos do artigo 22.°, terceiro
parágrafo, alínea e), da Lei n.° 142/1990.
7       O Coname, que pede ao órgão jurisdicional de reenvio, designadamente, a anulação da deliberação de 21 de Dezembro de 1999,
alega que a adjudicação do referido serviço devia ser efectuada por concurso público.
8       Considerando que a solução do litígio que lhe foi submetido exige a interpretação de determinadas disposições do Tratado CE,
o Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte
questão prejudicial:
«Os artigos 43.° [CE], 49.° [CE] e 81.° CE, que proíbem, respectivamente, as restrições à liberdade de estabelecimento dos
cidadãos de um Estado‑Membro no território de outro Estado‑Membro e a livre prestação de serviços no interior da Comunidade
em relação aos cidadãos dos Estados‑Membros, bem como as práticas comerciais e societárias, que são adequadas a impedir, restringir
ou falsear o jogo da concorrência no âmbito da União Europeia, opõem‑se à adjudicação directa, isto é, sem realização de concurso
público, da gestão do serviço público de distribuição do gás a uma sociedade de participação pública autárquica, sempre que
essa participação no capital social não seja de molde a permitir um controlo directo da sua gestão e deva, por consequência,
concluir‑se que, como acontece no caso concreto, onde a participação é de 0,97%, não estão preenchidos os requisitos da gestão
‘in house’?»

Quanto à questão prejudicial
9       Antes de mais, há que referir que o processo principal parece ter por objecto, como resulta da resposta apresentada pelo órgão
jurisdicional de reenvio a um pedido de esclarecimentos formulado pelo Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 104.°, n.° 5,
do seu Regulamento de Processo, um serviço qualificado de concessão, que não é abrangido pelo âmbito de aplicação nem da Directiva
92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de
serviços (JO L 209, p. 1), nem da Directiva 93/38/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos
de celebração de contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações (JO L 199, p. 84) (v.,
neste sentido, acórdão de 7 de Dezembro de 2000, Telaustria e Telefonadress, C‑324/98, Colect., p. I‑10745, n.° 56, e despacho
de 30 de Maio de 2002, Buchhändler‑Vereinigung, C‑358/00, Colect., p. I‑4685, n.° 28).
10     Por conseguinte, o presente acórdão baseia‑se na premissa de que o litígio no processo principal diz respeito à adjudicação
de uma concessão, premissa que incumbe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar.
11     Uma vez isso esclarecido, o órgão jurisdicional de reenvio pede, através da sua questão, a interpretação dos artigos 43.° CE,
49.° CE e 81.° CE.

Quanto ao artigo 81.° CE
12     Há que recordar que o artigo 81.° CE, que se aplica, segundo os seus próprios termos, aos acordos «entre empresas», não tem,
em princípio, por objecto, as concessões celebradas entre um município, agindo na sua qualidade de órgão público administrativo,
e o concessionário incumbido de um serviço público (v., neste sentido, acórdão de 4 de Maio de 1988, Bodson, 30/87, Colect.,
p. 2479, n.° 18).
13     Por conseguinte, como acertadamente referem o Governo finlandês e a Comissão, a referida disposição não se aplica ao processo
principal, tal como descrito na decisão de reenvio.
14     Por conseguinte, quanto a esse aspecto, não há que responder à questão submetida.

Quanto aos artigos 43.° CE e 49.° CE
15     Através da sua questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, essencialmente, se os artigos 43.° CE e 49.° CE se opõem
à adjudicação directa, ou seja, sem concurso público, por um município de uma concessão relativa à gestão do serviço público
de distribuição de gás a uma sociedade de capitais maioritariamente públicos da qual esse município detém uma participação
de 0,97% do capital.
16     Há que recordar que a atribuição de tal concessão não é regulada por nenhuma das directivas pelas quais o legislador comunitário
regulamentou o domínio dos contratos públicos. Na falta de tal regulamentação, é à luz do direito primário e, em especial,
das liberdades fundamentais previstas pelo Tratado que devem ser analisadas as consequências do direito comunitário relativas
à adjudicação de tais concessões.
17     A esse respeito, há que referir que, na medida em que essa concessão pode igualmente interessar a uma empresa situada noutro
Estado‑Membro que não o do comune di Cingia de’ Botti, a adjudicação, sem qualquer transparência, dessa concessão a uma empresa
situada nesse último Estado‑Membro constitui uma diferença de tratamento em detrimento da empresa situada noutro Estado‑Membro
(v., neste sentido, acórdão Telaustria e Telefonadress, já referido, n.° 61).
18     Com efeito, na falta de toda e qualquer transparência, essa última empresa não tem nenhuma possibilidade real de manifestar
o seu interesse na obtenção da referida concessão.
19     Ora, a menos que se justifique por circunstâncias objectivas, essa diferença de tratamento, que ao excluir todas as empresas
situadas noutro Estado‑Membro as prejudica, constitui uma discriminação indirecta segundo a nacionalidade, proibida nos termos
dos artigos 43.° CE e 49.° CE (v., designadamente, neste sentido, acórdãos de 10 de Março de 1993 Comissão/Luxemburgo, C‑111/91,
Colect., p. I‑817, n.° 17; de 8 de Junho de 1999, Meeusen,, Colect., p. I‑3289, n.° 27, e de 26 de Outubro de 1999, Eurowings Luftverkehr,, Colect., p. I‑7447, n.° 33, e jurisprudência aí referida).
20     Relativamente ao processo principal, não resulta dos autos que, devido a circunstâncias especiais, tais como um interesse
económico muito reduzido, se possa razoavelmente defender que uma empresa situada num Estado‑Membro diferente do do comune
di Cingia de’ Botti não estaria interessada na concessão em causa e que os efeitos nas liberdades fundamentais em causa seriam,
portanto, considerados demasiado aleatórios e demasiado indirectos para se poder concluir que os mesmos foram eventualmente
violados (v., neste sentido, acórdãos de 7 de Março de 1990, Krantz,, Colect., p. I‑583, n.° 11; e de 21 de Setembro de 1999, BASF,, Colect., p. I‑6269, n.° 16, bem como despacho de 12 de Setembro de 2002, Mertens,, Colect., p. I‑7073, n.° 34).
21     Nestas condições, incumbe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar se a adjudicação da concessão pelo comune di Cingia
de’ Botti à Padania cumpre as exigências de transparência que, sem necessariamente implicarem uma obrigação de realização
de um concurso público, possam, designadamente, permitir que uma empresa situada no território de um Estado‑Membro diferente
do da República Italiana tenha acesso às informações adequadas relativas à referida concessão antes de esta ser adjudicada
de forma a que, se essa empresa o desejar, possa manifestar o seu interesse na obtenção dessa concessão.
22     Se tal não for o caso, há que concluir pela existência de uma diferença de tratamento em detrimento da referida empresa.
23     No que respeita às circunstâncias objectivas que podem justificar essa diferença de tratamento, há que referir que o facto
de o comune di Cingia de’ Botti deter uma participação de 0,97% no capital da Padania não constitui, só por si, uma dessas
circunstâncias objectivas.
24     Com efeito, mesmo supondo que a necessidade de um município fiscalizar o concessionário que gere um serviço público possa
constituir uma circunstância objectiva susceptível de justificar uma eventual diferença de tratamento, há que referir que
uma participação 0,97% é de tal forma fraca que não permite essa fiscalização, como afirma o próprio órgão jurisdicional de
reenvio.
25     Na audiência, o Governo italiano alegou, essencialmente, que, contrariamente a algumas grandes cidades italianas, a maioria
dos municípios não têm meios para assegurar serviços públicos através de estruturas internas, como a distribuição do gás no
seu território, e são, portanto, obrigados a recorrer a estruturas, como a da Padania, em cujo capital participam vários municípios.
26     A esse respeito, há que referir que uma estrutura como a da Padania não pode ser equiparada a uma estrutura através da qual
um município ou uma cidade gere, internamente, um serviço público. Com efeito, como resulta dos autos, a Padania é uma sociedade
aberta, pelo menos em parte, ao capital privado, o que impede que seja considerada uma estrutura de gestão «interna» de um
serviço público no âmbito dos municípios que dela fazem parte.
27     Não foi apresentada ao Tribunal de Justiça nenhuma outra circunstância objectiva susceptível de justificar uma eventual diferença
de tratamento.
28     Nestas condições, há que responder à questão submetida que os artigos 43.° CE e 49.° CE se opõem, em circunstâncias como as
do processo principal, à adjudicação directa por um município de uma concessão relativa à gestão do serviço público de distribuição
de gás a uma sociedade de capitais maioritariamente públicos e em cujo capital o referido município detém uma participação
de 0,97%, se essa adjudicação não responder a exigências de transparência que, sem necessariamente implicarem uma obrigação
de realizar um concurso público, possam, designadamente, permitir que uma empresa situada no território de um Estado‑Membro
diferente do do referido município tenha acesso às informações adequadas relativas à referida concessão antes de esta ser
adjudicada de forma a que, se essa empresa o desejar, possa manifestar o seu interesse na obtenção dessa concessão.

Quanto às despesas
29     Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional
nacional, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efectuadas pelas outras partes para a apresentação de observações
ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Grande Secção) declara:
Os artigos 43.° CE e 49.° CE opõem‑se, em circunstâncias como as do processo principal, à adjudicação directa por um município
de uma concessão relativa à gestão do serviço público de distribuição de gás a uma sociedade de capitais maioritariamente
públicos e em cujo capital o referido município detém uma participação de 0,97%, se essa adjudicação não responder a exigências
de transparência que, sem necessariamente implicarem uma obrigação de realizar um concurso público, possam, designadamente,
permitir que uma empresa situada no território de um Estado‑Membro diferente do do referido município tenha acesso às informações
adequadas relativas à referida concessão antes de esta ser adjudicada de forma a que, se essa empresa o desejar, possa manifestar
o seu interesse na obtenção dessa concessão.
Assinaturas
*
Língua do processo: italiano.