CELEX: 62008CJ0138
Διαδικασίες συνάψεως συμβάσεων δημοσίων έργων
Διαδικασίες που κινήθηκαν μετά την έναρξη ισχύος της οδηγίας 2004/18/ΕΚ και πριν από την παρέλευση της προθεσμίας μεταφοράς της
Διαδικασίες με διαπραγμάτευση κατόπιν δημοσιεύσεως προκηρύξεως διαγωνισμού
Υποχρέωση αποδοχής ενός κατώτατου αριθμού κατάλληλων υποψηφίων
Υποχρέωση εξασφαλίσεως πραγματικού ανταγωνισμού

Η αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως αφορά την ερμηνεία του άρθρου 22 της οδηγίας 93/37/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων (
ΕΕ L 199, σ. 54
), όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 97/52/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της (
ΕΕ L 328, σ. 1
, στο εξής: οδηγία 93/37), καθώς και τη μεταβατική έννομη σχέση μεταξύ της οδηγίας αυτής και της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της , περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (
ΕΕ L 134, σ. 114
).
Η αίτηση αυτή υποβλήθηκε στο πλαίσιο διαφοράς μεταξύ, αφενός, της Hochtief AG και της Linde-Kca-Dresden GmbH και, αφετέρου, της Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság (επιτροπής διαιτησίας του Συμβουλίου δημοσίων συμβάσεων, στο εξής: KTKD) στο πλαίσιο διαδικασίας με διαπραγμάτευση για τη σύναψη συμβάσεως δημοσίων έργων κατόπιν δημοσιεύσεως προκηρύξεως διαγωνισμού.
Το νομικό πλαίσιο
Το κοινοτικό δίκαιο
Το άρθρο 1 της οδηγίας 93/37 ορίζει τα εξής:
«Για τους σκοπούς της παρούσας οδηγίας:
[…]
ζ)
οι διαδικασίες με διαπραγμάτευση είναι οι εθνικές διαδικασίες στα πλαίσια των οποίων η αναθέτουσα αρχή προσφεύγει στους εργολήπτες της επιλογής της και διαπραγματεύεται τους όρους της σύμβασης με έναν ή περισσότερους από αυτούς·
η)
ο εργολήπτης που έχει υποβάλει προσφορά αναφέρεται ως προσφέρων· εκείνος που έχει ζητήσει να του αποσταλεί πρόσκληση συμμετοχής σε διαδικασία κλειστή ή σε διαδικασία με διαπραγμάτευση αναφέρεται ως υποψήφιος.»
Κατά το άρθρο 7, παράγραφος 2, της οδηγίας 93/37:
«Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να συνάπτουν συμβάσεις έργων χρησιμοποιώντας τη διαδικασία με διαπραγμάτευση, αφού δημοσιεύσουν προηγουμένως προκήρυξη διαγωνισμού και επιλέξουν τους υποψηφίους με βάση ποιοτικά και γνωστά εκ των προτέρων κριτήρια, στις ακόλουθες περιπτώσεις:
α)
σε περίπτωση μη κανονικών προσφορών μετά από ανοικτή ή κλειστή διαδικασία, ή σε περίπτωση κατάθεσης προσφορών που είναι απαράδεκτες σύμφωνα με εθνικές διατάξεις συμβατές προς εκείνες του τίτλου IV, υπό την προϋπόθεση ότι οι αρχικοί όροι της σύμβασης δεν έχουν τροποποιηθεί ουσιωδώς. Οι αναθέτουσες αρχές δεν δημοσιεύουν προκήρυξη διαγωνισμού εάν στη διαδικασία με διαπραγμάτευση γίνονται δεκτές όλες οι επιχειρήσεις που ικανοποιούν τα κριτήρια των άρθρων 24 έως 29 και οι οποίες, κατά την προηγηθείσα ανοικτή ή κλειστή διαδικασία, υπέβαλαν προσφορές σύμφωνα με τις τυπικές προϋποθέσεις της διαδικασίας σύναψης της σύμβασης·
β)
για τα έργα που εκτελούνται αποκλειστικά για σκοπούς έρευνας, δοκιμής ή ολοκλήρωσης σχεδίου και όχι για να εξασφαλίσουν την αποδοτικότητα ή την κάλυψη των δαπανών έρευνας και ανάπτυξης·
γ)
σε εξαιρετικές περιπτώσεις, όταν πρόκειται για έργα των οποίων η φύση ή διάφοροι αστάθμητοι παράγοντες δεν επιτρέπουν το συνολικό προκαθορισμό των τιμών.»
Το άρθρο 18, παράγραφος 1, της οδηγίας 93/37 ορίζει τα εξής:
«Η ανάθεση του έργου γίνεται βάσει των κριτηρίων που προβλέπονται στο κεφάλαιο 3 του παρόντος τίτλου, λαμβανομένων υπόψη των διατάξεων του άρθρου 19, μετά από έλεγχο της επάρκειας των εργοληπτών που δεν αποκλείσθηκαν δυνάμει του άρθρου 24, τον οποίο διεξάγουν οι αναθέτουσες αρχές σύμφωνα με τα κριτήρια οικονομικής, χρηματοδοτικής και τεχνικής ικανότητας που αναφέρονται στα άρθρα 26 έως 29.»
Κατά το άρθρο 22 της εν λόγω οδηγίας:
«1.   Στις κλειστές διαδικασίες και στις διαδικασίες με διαπραγμάτευση, οι αναθέτουσες αρχές επιλέγουν, βάσει των πληροφοριών σχετικά με την προσωπική κατάσταση του εργολήπτη καθώς και των πληροφοριών και των διατυπώσεων που είναι αναγκαίες για την εκτίμηση των ελάχιστων οικονομικών και τεχνικών προϋποθέσεων που πρέπει να πληροί, τους υποψηφίους που πρόκειται να κληθούν για να υποβάλουν προσφορά ή να διαπραγματευθούν, μεταξύ εκείνων που διαθέτουν τα προσόντα που απαιτούνται βάσει των άρθρων 24 έως 29.
2.   Όταν οι αναθέτουσες αρχές προσφεύγουν στην κλειστή διαδικασία για τη σύναψη μιας σύμβασης, μπορούν να προβλέπουν τα όρια μεταξύ των οποίων πρέπει να κυμαίνεται ο αριθμός των επιχειρήσεων τις οποίες σκοπεύουν να προσκαλέσουν. Στην περίπτωση αυτή, τα όρια αναφέρονται στην προκήρυξη. Τα όρια αυτά καθορίζονται σε συνάρτηση με τη φύση του προς εκτέλεση έργου. Το κατώτερο από τα όρια αυτά δεν πρέπει να είναι μικρότερο από πέντε, το δε μεγαλύτερο μπορεί να ορισθεί σε [είκοσι].
Εν πάση περιπτώσει, ο αριθμός των υποψηφίων που γίνονται δεκτοί για να υποβάλουν προσφορά πρέπει να επαρκεί για την εξασφάλιση συνθηκών πραγματικού ανταγωνισμού.
3.   Όταν οι αναθέτουσες αρχές προσφεύγουν στη διαδικασία με διαπραγμάτευση για τη σύναψη μιας σύμβασης, στις περιπτώσεις που προβλέπονται στο άρθρο 7 παράγραφος 2, οι υποψήφιοι που γίνονται δεκτοί για διαπραγμάτευση δεν μπορεί να είναι λιγότεροι από τρεις, εφόσον υπάρχει επαρκής αριθμός κατάλληλων υποψηφίων.
4.   Τα κράτη μέλη εξασφαλίζουν ότι οι αναθέτουσες αρχές καλούν προς συμμετοχή στο διαγωνισμό, χωρίς διακρίσεις και τους εργολήπτες των άλλων κρατών μελών που διαθέτουν τα απαιτούμενα προσόντα και με τους ίδιους όρους με αυτούς που εφαρμόζουν για τους εθνικούς εργολήπτες.»
Το άρθρο 80, παράγραφος 1, της οδηγίας 2004/18 προβλέπει τα εξής:
«1.   Τα κράτη μέλη θέτουν σε ισχύ τις νομοθετικές, κανονιστικές και διοικητικές διατάξεις που είναι αναγκαίες για να συμμορφωθούν προς την παρούσα οδηγία το αργότερο στις 31 Ιανουαρίου 2006. Πληροφορούν αμέσως την Επιτροπή σχετικά.
[…]»
Το άρθρο 82 της εν λόγω οδηγίας, με τίτλο «Κατάργηση», ορίζει τα εξής:
«Η οδηγία 92/50/ΕΟΚ, εξαιρέσει του άρθρου 41, και οι οδηγίες 93/36/ΕΟΚ και 93/37 […] καταργούνται από την ημερομηνία που προβλέπεται στο άρθρο 80, με την επιφύλαξη των υποχρεώσεων των κρατών μελών όσον αφορά τις προθεσμίες μεταφοράς στο εθνικό δίκαιο και εφαρμογής που περιέχονται στο παράρτημα ΧΙ.
Οι παραπομπές στις καταργούμενες οδηγίες θεωρούνται ότι γίνονται στην παρούσα οδηγία και διαβάζονται σύμφωνα με τον πίνακα αντιστοιχίας που περιέχεται στο παράρτημα ΧΙΙ.»
Η οδηγία 2004/18 τέθηκε σε ισχύ στις 30 Απριλίου 2004.
Το εθνικό δίκαιο
Η οδηγία 93/37 μεταφέρθηκε στο ουγγρικό δίκαιο με τον νόμο CXXIX του 2003 για τις δημόσιες συμβάσεις (a közbeszerzésekről szóló 2003 évi CXXIX. törvény,
Magyar Közlöny
2003/157, στο εξής: Kbt).
Το άρθρο 130, παράγραφοι 1, 2 και 7, του Kbt, το οποίο εφαρμόζεται στις διαδικασίες με διαπραγμάτευση κατόπιν δημοσιεύσεως προκηρύξεως διαγωνισμού, προβλέπει τα εξής:
«1)   Η αναθέτουσα αρχή ορίζει, στο πλαίσιο της διαδικασίας αυτής, τον αριθμό των προσφερόντων ή ορισμένα ανώτατα και κατώτατα όρια, ούτως ώστε ο αριθμός των προσκαλουμένων, εν συνεχεία, κατάλληλων υποψηφίων που υποβάλλουν εγκύρως προσφορά να μην υπερβαίνει το εν λόγω ανώτατο όριο ή, τουλάχιστον, να είναι επαρκής.
2)   Ο κατ’ελάχιστον αριθμός ή το κατώτατο όριο συμμετεχόντων δεν πρέπει να είναι μικρότερος των τριών. Ο εν λόγω αριθμός ή το εν λόγω όριο πρέπει να προσαρμόζεται ανάλογα με το αντικείμενο της συμβάσεως και να εξασφαλίζει πραγματικό ανταγωνισμό υπό όλες τις περιστάσεις.
[…]
7)   Η αναθέτουσα αρχή αποστέλλει απευθείας σε κάθε επιλεγέντα υποψήφιο ατομικώς έγγραφη πρόσκληση υποβολής προσφορών, χωρίς να υπερβαίνει τον αριθμό ή τα αριθμητικά όρια που έχει ορίσει, εφόσον ο αριθμός των κριθέντων κατάλληλων υποψηφίων το επιτρέπει, με βάση τις χρηματοδοτικές, οικονομικές, τεχνικές και επαγγελματικές ικανότητές τους. Αν η αναθέτουσα αρχή δεν έχει ορίσει συγκεκριμένο αριθμό ή αριθμητικά όρια, υποχρεούται να καλέσει όλους τους κατάλληλους υποψηφίους να υποβάλουν προσφορά. Οι υποψήφιοι που λαμβάνουν τη σχετική πρόσκληση δεν μπορούν να υποβάλουν συλλογική προσφορά.»
Κατά τον χρόνο που έλαβαν χώρα τα πραγματικά περιστατικά της κύριας δίκης, η οδηγία 2004/18 δεν είχε ακόμη μεταφερθεί στο ουγγρικό δίκαιο.
Η διαφορά της κύριας δίκης και τα προδικαστικά ερωτήματα
Η διαφορά της κύριας δίκης αφορά διαδικασία με διαπραγμάτευση για τη σύναψη συμβάσεως δημοσίων έργων υπερβαίνουσας το κοινοτικό όριο. Η διαφορά ανέκυψε μεταξύ, αφενός, δύο εμπορικών εταιριών με έδρα στη Γερμανία, της Hochtief AG και της Linde-Kca-Dresden GmbH, και, αφετέρου, της KTKD. Η αναθέτουσα αρχή του εν λόγω έργου, ήτοι η Budapest Főváros Önkormányzata (τοπική κυβέρνηση της Βουδαπέστης), παρενέβη στην εν λόγω δίκη υπέρ της KTKD.
Στις 5 Φεβρουαρίου 2005, η Budapest Főváros Önkormányzata δημοσίευσε στην
Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης
πρόσκληση για την εκδήλωση ενδιαφέροντος για τη σύναψη της επίμαχης συμβάσεως στην υπόθεση της κύριας δίκης. Ο αριθμός των υποψηφίων που θα εκαλούντο να υποβάλουν προσφορά δεν έπρεπε να είναι μικρότερος των τριών και μεγαλύτερος των πέντε.
Μετά την παρέλευση της προθεσμίας υποβολής υποψηφιοτήτων, διαπιστώθηκε ότι οι υποψήφιοι ανήρχοντο σε πέντε, μεταξύ των οποίων και η κοινοπραξία που απαρτιζόταν από τις προσφεύγουσες στην υπόθεση της κύριας δίκης. Εξετάζοντας τις υποψηφιότητες αυτές, η Budapest Főváros Önkormányzata, αφενός, απέρριψε την υποψηφιότητα της κοινοπραξίας αυτής ως απαράδεκτη λόγω «ασυμβατότητας» και, αφετέρου, αποφάσισε να συνεχίσει τη διαδικασία με δύο «κατάλληλους» κατά την κρίση της υποψηφίους στους οποίους απέστειλε πρόσκληση για την υποβολή προσφορών.
Οι προσφεύγουσες στην υπόθεση της κύριας δίκης υπέβαλαν διοικητική ένσταση κατά της αποφάσεως της Budapest Főváros Önkormányzata ενώπιον της KTKD, υποστηρίζοντας, μεταξύ άλλων, ότι η διαδικασία δεν μπορεί να συνεχιστεί καθόσον, σύμφωνα με το άρθρο 130 του Kbt, ο αριθμός των κατάλληλων υποψηφίων ήταν μικρότερος του κατώτατου προβλεπομένου ορίου. Η KTKD απέρριψε την ένσταση αυτή.
Ακολούθως, οι προσφεύγουσες στην υπόθεση της κύριας δίκης άσκησαν ένδικη προσφυγή κατά της αποφάσεως της KTKD, στηριζόμενες, μεταξύ άλλων, στο άρθρο 22, παράγραφοι 2 και 3, της οδηγίας 93/37. Το δικαστήριο που επιλήφθηκε πρωτοδίκως της διαφοράς απέρριψε επίσης την προσφυγή τους και οι προσφεύγουσες στην υπόθεση της κύριας δίκης άσκησαν έφεση ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου.
Υπό τις συνθήκες αυτές, το Fővárosi Ítélőtábla αποφάσισε να αναστείλει την ενώπιόν του διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:
«1)
Έχει εφαρμογή το άρθρο 44, παράγραφος 3, της οδηγίας 2004/18 […], το οποίο αντικατέστησε το άρθρο 22 της οδηγίας 93/77 […], αν, κατά τον χρόνο που κινήθηκε η διαδικασία συνάψεως της δημοσίας συμβάσεως, η οδηγία 2004/18 […] είχε τεθεί σε ισχύ, αλλά δεν είχε παρέλθει η προθεσμία μεταφοράς της στο εθνικό δίκαιο, με συνέπεια να μην έχει ακόμη ενσωματωθεί στην εθνική νομοθεσία;
2)
Αν η απάντηση στο πρώτο ερώτημα είναι καταφατική και λαμβανομένης υπόψη του γράμματος του άρθρου 44, παράγραφος 3, της οδηγίας 2004/18 […], κατά το οποίο “[ε]ν πάση περιπτώσει, ο αριθμός των υποψηφίων που καλούνται πρέπει να είναι επαρκής ώστε να εξασφαλίζει πραγματικό ανταγωνισμό”, πρέπει ο περιορισμός του αριθμού των κατάλληλων υποψηφίων να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι, στις διαδικασίες με διαπραγμάτευση κατόπιν δημοσιεύσεως προκηρύξεως διαγωνισμού, κατά το δεύτερο στάδιο της συνάψεως της συμβάσεως πρέπει οπωσδήποτε να υπάρχει ορισμένος τουλάχιστον αριθμός υποψηφίων (τρεις);
3)
Αν η απάντηση στο πρώτο ερώτημα είναι αρνητική, πρέπει η προϋπόθεση περί “επαρκούς αριθμού κατάλληλων υποψηφίων” του άρθρου 22, παράγραφος 3, της οδηγίας 93/77 […] να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι, εφόσον ο αριθμός των υποψηφίων υπολείπεται του κατώτατου ορίου (τριών), δεν επιτρέπεται η συνέχιση της διαδικασίας με την αποστολή της προσκλήσεως για την υποβολή προσφορών;
4)
Σε περίπτωση αρνητικής απαντήσεως του Δικαστηρίου στο τρίτο ερώτημα, έχει εφαρμογή στην προβλεπόμενη στο άρθρο 22, παράγραφος 3, της οδηγίας 93/77 […] διαδικασία διαπραγματεύσεως, η οποία περιλαμβάνει δύο στάδια, το άρθρο 22, παράγραφος 2, δεύτερο εδάφιο, το οποίο αποτελεί χωριστή διάταξη σε σχέση με τους κανόνες της κλειστής διαδικασίας και ορίζει ότι “[ε]ν πάση περιπτώσει, ο αριθμός των υποψηφίων που γίνονται δεκτοί για να υποβάλουν προσφορά πρέπει να επαρκεί για την εξασφάλιση συνθηκών πραγματικού ανταγωνισμού”;»
Επί των προδικαστικών ερωτημάτων
Προκαταρκτικές παρατηρήσεις
Κατά τις προσφεύγουσες της κύριας δίκης, το αιτούν δικαστήριο έπρεπε να προσθέσει στα υποβληθέντα προδικαστικά ερωτήματα ένα ακόμη ερώτημα σχετικό με τη μη τήρηση, από την ουγγρική νομοθετική ρύθμιση, των αρχών της ίσης μεταχειρίσεως, της απαγορεύσεως των διακρίσεων και της αναλογικότητας, καθόσον η ρύθμιση αυτή απέκλειε αυτομάτως από τη διαδικασία συνάψεως δημοσίων συμβάσεων πρόσωπα ή επιχειρήσεις που είχαν συμμετάσχει στις προπαρασκευαστικές εργασίες συνάψεως δημοσίας συμβάσεως χωρίς να τους παρέχει τη δυνατότητα να αποδείξουν ότι δεν θίγεται ο ανταγωνισμός. Κατά τις εν λόγω προσφεύγουσες, ανάλογα μέτρα προβλεπόμενα από το εθνικό δίκαιο άλλων κρατών μελών κρίθηκαν ασύμβατα προς το κοινοτικό δίκαιο με τις αποφάσεις της 3ης Μαρτίου 2005,
C-21/03 και C-34/03, Fabricom (Συλλογή 2005, σ. I-1559
) και της ,
C-213/07, Μηχανική (Συλλογή 2008, σ. I-9999
).
Συναφώς, υπενθυμίζεται ότι, στο πλαίσιο της προβλεπομένης από το άρθρο 234 ΕΚ συνεργασίας μεταξύ του Δικαστηρίου και των εθνικών δικαστηρίων, απόκειται αποκλειστικώς και μόνο στο εθνικό δικαστήριο, που έχει επιληφθεί της διαφοράς και φέρει την ευθύνη της αποφάσεως που πρόκειται να εκδοθεί, να εκτιμήσει, λαμβανομένων υπόψη των ιδιαίτερων χαρακτηριστικών της υποθέσεως που εκκρεμεί ενώπιόν του, τόσο το αν η έκδοση προδικαστικής αποφάσεως είναι αναγκαία προκειμένου να μπορέσει να εκδώσει τη δική του απόφαση όσο και τη λυσιτέλεια των ερωτημάτων που υποβάλλει στο Δικαστήριο (βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 7ης Ιανουαρίου 2003,
C-306/99, BIAO, Συλλογή 2003, σ. I-1
, σκέψη 88, της ,
C-217/05, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, Συλλογή 2006, σ. I-11987
, σκέψη 16, και της ,
C-260/07, Pedro IV Servicios, Συλλογή 2009, σ. I-2437
, σκέψη 28).
Επομένως, τη δυνατότητα καθορισμού των ερωτημάτων που πρέπει να υποβληθούν στο Δικαστήριο έχει μόνον το εθνικό δικαστήριο, οι δε διάδικοι δεν μπορούν να αλλάξουν το περιεχόμενό τους (βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 9ης Δεκεμβρίου 1965, 44/65, Singer, Συλλογή τόμος 1965-1968, σ. 201, 205, της ,
C-412/96, Kainuun Liikenne και Pohjolan Liikenne, Συλλογή 1998, σ. I-5141
, σκέψη 23, και της ,
C-402/98, ATB κ.λπ., Συλλογή 2000, σ. I-5501
, σκέψη 29).
Άλλωστε, η τροποποίηση του περιεχομένου των προδικαστικών ερωτημάτων ή η απάντηση σε συμπληρωματικά ερωτήματα που υπέβαλαν με τις παρατηρήσεις τους οι προσφεύγουσες της κύριας δίκης θα ερχόταν σε αντίθεση προς την αποστολή που έχει αναθέσει στο Δικαστήριο το άρθρο 234 ΕΚ καθώς και προς την υποχρέωση του Δικαστηρίου να διασφαλίζει στις κυβερνήσεις των κρατών μελών και στα ενδιαφερόμενα μέρη τη δυνατότητα να υποβάλλουν παρατηρήσεις σύμφωνα με το άρθρο 23 του Οργανισμού του Δικαστηρίου, λαμβανομένου υπόψη του γεγονότος ότι, βάσει της διατάξεως αυτής, στα ενδιαφερόμενα μέρη κοινοποιούνται μόνον οι αποφάσεις περί παραπομπής (βλ., συναφώς, αποφάσεις της 1ης Απριλίου 1982, 141/81 έως 143/81, Holdijk κ.λπ., Συλλογή 1982, σ. 1299, σκέψη 6, της ,
C-178/95, Wiljo, Συλλογή 1997, σ. I-585
, σκέψη 30, της ,
C-352/95, Phytheron International, Συλλογή 1997, σ. I-1729
, σκέψη 14, και προπαρατεθείσα απόφαση Kainuun Liikenne και Pohjolan Liikenne, σκέψη 24).
Εν προκειμένω, καθόσον το αιτούν δικαστήριο δεν δέχθηκε ούτε την αναγκαιότητα ούτε τη λυσιτέλεια ενός ερωτήματος σχετικού με τους λόγους ή τις περιστάσεις αποκλεισμού των προσφευγουσών της κύριας δίκης από τη διαδικασία συνάψεως της επίμαχης δημοσίας συμβάσεως, το Δικαστήριο δεν μπορεί να εξετάσει τα ζητήματα αυτά.
Επί του πρώτου ερωτήματος
Με το πρώτο ερώτημά του, το αιτούν δικαστήριο ερωτά, κατ’ ουσίαν, αν η οδηγία 2004/18 έχει εφαρμογή σε διαδικασία συνάψεως δημοσίας συμβάσεως, η οποία κινείται μετά την έναρξη ισχύος της οδηγίας αυτής, αλλά πριν από την παρέλευση της προθεσμίας μεταφοράς της στο εθνικό δίκαιο, έτσι ώστε η εν λόγω οδηγία να μην έχει ακόμη ενσωματωθεί στο εθνικό δίκαιο.
Καταρχάς, υπενθυμίζεται ότι, πριν από την παρέλευση της προθεσμίας μεταφοράς μιας οδηγίας στο εθνικό δίκαιο, δεν μπορεί να προσάπτεται στα κράτη μέλη ότι δεν έλαβαν ακόμη τα μέτρα εφαρμογής της οδηγίας στην έννομη τάξη τους (βλ. αποφάσεις της 18ης Δεκεμβρίου 1997,
C-129/96, Inter-Environnement Wallonie, Συλλογή 1997, σ. I-7411
, σκέψη 43, και της ,
C-212/04, Αδενέλερ κ.λπ., Συλλογή 2006, σ. I-6057
, σκέψη 114).
Έτσι, στην υπόθεση της κύριας δίκης, κατά την ημερομηνία κινήσεως της διαδικασίας συνάψεως της επίμαχης συμβάσεως, η οδηγία 2004/18 δεν είχε μεταφερθεί στην ουγγρική έννομη τάξη, καθόσον δεν είχε ακόμη παρέλθει η προθεσμία μεταφοράς της, οπότε εξακολουθούσε να ισχύει κατά το στάδιο αυτό της διαδικασίας η οδηγία 93/37.
Κατά το μέτρο που η επίμαχη διαδικασία στην υπόθεση της κύριας δίκης συνεχιζόταν κατά την ημερομηνία παρελεύσεως της προθεσμίας μεταφοράς της οδηγίας 2004/18, τίθεται επίσης το ερώτημα της ενδεχόμενης εφαρμογής της οδηγίας αυτής στην υπόθεση της κύριας δίκης.
Συναφώς, από τα στοιχεία που προσκόμισε η Ουγγρική Κυβέρνηση κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση προκύπτει ότι η απόφαση της αναθέτουσας αρχής να απορρίψει την πρόταση της κοινοπραξίας, η οποία απαρτιζόταν από τις προσφεύγουσες στην υπόθεση της κύριας δίκης, και να συνεχίσει τη διαδικασία με τους δύο υποψηφίους που έκρινε κατάλληλους ελήφθη πριν από την ημερομηνία παρελεύσεως της προθεσμίας μεταφοράς της οδηγίας 2004/18.
Υπό τις συνθήκες αυτές, θα αντέβαινε προς την αρχή της ασφάλειας δικαίου ο προσδιορισμός του εφαρμοστέου δικαίου στην υπόθεση της κύριας δίκης εν αναφορά προς την ημερομηνία συνάψεως της συμβάσεως, ενώ η απόφαση η οποία προσβάλλεται ως συνιστώσα παράβαση του κοινοτικού δικαίου ελήφθη πριν από την ημερομηνία στην οποία αναφέρεται η προηγούμενη σκέψη της παρούσας αποφάσεως (βλ., κατ’ αναλογία, απόφαση της 5ης Οκτωβρίου 2000,
C-337/98, Επιτροπή κατά Γαλλίας, Συλλογή 2000, σ. I-8377
, σκέψη 40).
Κατά συνέπεια, στο πρώτο ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι η οδηγία 2004/18 δεν έχει εφαρμογή επί αποφάσεως της αναθέτουσας αρχής ληφθείσας στο πλαίσιο διαδικασίας συνάψεως συμβάσεως δημοσίων έργων και πριν από την παρέλευση της προθεσμίας μεταφοράς της οδηγίας αυτής στην εσωτερική έννομη τάξη.
Επί του δευτέρου ερωτήματος
Κατόπιν της απαντήσεως που δόθηκε στο πρώτο ερώτημα, παρέλκει η απάντηση στο δεύτερο ερώτημα.
Επί του τρίτου ερωτήματος
Με το τρίτο ερώτημά του, το αιτούν δικαστήριο ερωτά, κατ’ ουσίαν, αν το άρθρο 22, παράγραφος 3, της οδηγίας 93/37 πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι η διαδικασία συνάψεως δημοσίας συμβάσεως με διαπραγμάτευση δεν μπορεί να συνεχιστεί ελλείψει αριθμού υποψηφίων τουλάχιστον ίσου προς το προβλεπόμενο από τη διάταξη αυτή κατώτατο όριο των τριών υποψηφίων.
Συναφώς, υπενθυμίζεται ότι η οδηγία 93/37 περιέχει, μεταξύ των διατάξεών της, κανόνες σχετικούς με τη διεξαγωγή της διαδικασίας.
Έτσι, όσον αφορά τη διεξαγωγή της διαδικασίας συνάψεως συμβάσεως δημοσίων έργων, το άρθρο 18 της οδηγίας 93/37 προβλέπει τουλάχιστον δύο διαφορετικά στάδια, ήτοι, αφενός, τον ενδεχόμενο αποκλεισμό προσφερόντων ή υποψηφίων δυνάμει του άρθρου 24 της οδηγίας αυτής και τον έλεγχο της επάρκειας των μη αποκλεισθέντων προσφερόντων ή υποψηφίων, σύμφωνα με τα κριτήρια οικονομικής, χρηματοδοτικής και τεχνικής ικανότητας που προβλέπουν τα άρθρα 26 έως 29 της εν λόγω οδηγίας και καθορίστηκαν για την οικεία διαδικασία και, αφετέρου, τη σύναψη της συμβάσεως βάσει των κριτηρίων που καθορίστηκαν για τη συγκεκριμένη διαδικασία μεταξύ των προβλεπομένων στον τίτλο IV, κεφάλαιο 3, της οδηγίας αυτής, λαμβανομένων υπόψη των διατάξεων του άρθρου 19 αυτής.
Στη διαδικασία με διαπραγμάτευση, μεταξύ του ανωτέρω πρώτου σταδίου και του σταδίου συνάψεως της συμβάσεως, μεσολαβεί το στάδιο της διαπραγματεύσεως μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και των υποψηφίων που έγιναν δεκτοί για διαπραγμάτευση.
Δυνάμει του άρθρου 22, παράγραφος 3, της οδηγίας 93/37, κατά τη σύναψη συμβάσεως με τη διαδικασία της διαπραγματεύσεως, οι υποψήφιοι που γίνονται δεκτοί για διαπραγμάτευση πρέπει να είναι τουλάχιστον τρεις, εφόσον υπάρχει επαρκής αριθμός κατάλληλων υποψηφίων.
Ως εκ τούτου, από το γράμμα της διατάξεως αυτής προκύπτει ότι οι αναθέτουσες αρχές οφείλουν τουλάχιστον να τηρούν, όσον αφορά τον αριθμό των υποψηφίων που γίνονται δεκτοί για διαπραγμάτευση, το κατώτατο όριο που προβλέπει η διάταξη αυτή, εφόσον υπάρχει ο απαιτούμενος αριθμός κατάλληλων υποψηφίων.
Συναφώς, κάθε εργολήπτης που έλαβε πρόσκληση συμμετοχής στην οικεία διαδικασία, μεταξύ αυτών που διαθέτουν τα προσόντα που απαιτούνται βάσει των άρθρων 24 έως 29 της οδηγίας 93/37, και πληροί τους οικονομικού και τεχνικού χαρακτήρα όρους που ισχύουν για τη διαδικασία αυτή, πρέπει να θεωρείται ως «κατάλληλος υποψήφιος», υπό την έννοια του άρθρου 22, παράγραφος 3, της ανωτέρω οδηγίας.
Συγκεκριμένα, αφενός, ως «υποψήφιος» ορίζεται στο άρθρο 1, στοιχείο η’, της οδηγίας 93/37, ο εργολήπτης που έχει ζητήσει να του αποσταλεί πρόσκληση συμμετοχής σε διαδικασία κλειστή ή σε διαδικασία με διαπραγμάτευση.
Αφετέρου, σύμφωνα με το άρθρο 22, παράγραφος 1, της οδηγίας 93/37, στις διαδικασίες με διαπραγμάτευση, οι αναθέτουσες αρχές επιλέγουν, βάσει των πληροφοριών σχετικά με την προσωπική κατάσταση του εργολήπτη καθώς και των πληροφοριών και των διατυπώσεων που είναι αναγκαίες για την εκτίμηση των οικονομικών και τεχνικών προϋποθέσεων που πρέπει να πληροί, τους υποψηφίους που πρόκειται να κληθούν για διαπραγμάτευση, μεταξύ εκείνων που διαθέτουν τα προσόντα που απαιτούνται βάσει των άρθρων 24 έως 29 της εν λόγω οδηγίας.
Κατά συνέπεια, το άρθρο 22, παράγραφος 3, της οδηγίας 93/37 έχει την έννοια ότι, στην περίπτωση συνάψεως συμβάσεως κατά τη διαδικασία με διαπραγμάτευση, οι υποψήφιοι που γίνονται δεκτοί για διαπραγμάτευση δεν μπορεί να είναι τουλάχιστον τρεις, εφόσον υπάρχει επαρκής αριθμός εργοληπτών που έχουν ζητήσει να τους αποσταλεί πρόσκληση συμμετοχής στην οικεία διαδικασία και πληρούν, μεταξύ των όσων διαθέτουν τα προσόντα που απαιτούνται βάσει των άρθρων 24 έως 29 της ανωτέρω οδηγίας, τις προβλεπόμενες για τη διαδικασία αυτή οικονομικές και τεχνικές προϋποθέσεις.
Επομένως, όταν συνάπτεται σύμβαση κατά τη διαδικασία με διαπραγμάτευση και ο αριθμός των κατάλληλων υποψηφίων υπολείπεται του καθορισθέντος για την οικεία διαδικασία κατώτατου ορίου, το οποίο δεν πρέπει να είναι κατώτερο από τρεις, η αναθέτουσα αρχή μπορεί, παρά ταύτα, να συνεχίσει τη διαδικασία καλώντας τον κατάλληλο ή τους κατάλληλους υποψηφίους για διαπραγμάτευση των όρων της συμβάσεως.
Όπως ορθώς επισήμανε η Επιτροπή, αν ίσχυε το αντίθετο, η διαπιστωθείσα και ορισθείσα από την αναθέτουσα αρχή κοινωνική ανάγκη, την οποία η εν λόγω αρχή προτίθεται να καλύψει με τη σύναψη της οικείας συμβάσεως, δεν θα μπορεί να ικανοποιηθεί όχι λόγω ελλείψεως κατάλληλων υποψηφίων αλλά λόγω του ότι ο αριθμός τους υπολείπεται του κατώτατου αυτού ορίου.
Κατόπιν των ανωτέρω σκέψεων, στο τρίτο ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι το άρθρο 22, παράγραφος 3, της οδηγίας 93/37 έχει την έννοια ότι, όταν συνάπτεται σύμβαση κατά τη διαδικασία με διαπραγμάτευση και ο αριθμός των κατάλληλων υποψηφίων είναι μικρότερος του καθορισθέντος για την οικεία διαδικασία κατώτατου ορίου, η αναθέτουσα αρχή μπορεί, παρά ταύτα, να συνεχίσει τη διαδικασία καλώντας τον κατάλληλο ή τους κατάλληλους υποψηφίους για διαπραγμάτευση των όρων της εν λόγω συμβάσεως.
Επί του τετάρτου ερωτήματος
Με το τέταρτο ερώτημά του, το αιτούν δικαστήριο ζητεί να διευκρινιστεί αν το άρθρο 22, παράγραφος 2, δεύτερο εδάφιο, της οδηγίας 93/37 εφαρμόζεται στη διαδικασία με διαπραγμάτευση για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων.
Συναφώς, πρέπει να επισημανθεί ότι από την οικονομία του άρθρου 22 της οδηγίας 93/37 προκύπτει ότι η παράγραφος 2, δεύτερο εδάφιο, του άρθρου αυτού δεν αφορά τις συμβάσεις που συνάπτονται με την κλειστή διαδικασία.
Εντούτοις, υπενθυμίζεται ότι, όπως προκύπτει από τη δέκατη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 93/37, σκοπός της είναι η ανάπτυξη πραγματικού ανταγωνισμού στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων (βλ. αποφάσεις της 16ης Σεπτεμβρίου 1999,
C-27/98, Fracasso και Leitschutz, Συλλογή 1999, σ. I-5697
, σκέψη 26, της ,
C-285/99 και C-286/99, Lombardini και Mantovani, Συλλογή 2001, σ. I-9233
, σκέψη 34, της ,
C-470/99, Universale-Bau κ.λπ., Συλλογή 2002, σ. I-11617
, σκέψη 89, και της ,
C-247/02, Sintesi, Συλλογή 2004, σ. I-9215
, σκέψη 35).
Έτσι, προς επίτευξη του σκοπού της αναπτύξεως πραγματικού ανταγωνισμού, η οδηγία 93/37 επιδιώκει να οργανώσει τη σύναψη των συμβάσεων κατά τρόπον ώστε η αναθέτουσα αρχή να είναι σε θέση να συγκρίνει διάφορες προσφορές και να επιλέξει την πλέον συμφέρουσα βάσει αντικειμενικών κριτηρίων (προπαρατεθείσες αποφάσεις Fracasso και Leitschutz, σκέψη 31, καθώς και Sintesi, σκέψη 37).
Επομένως, μολονότι το άρθρο 22, παράγραφος 2, δεύτερο εδάφιο, της οδηγίας 93/37 ορίζει ότι, όταν οι αναθέτουσες αρχές προσφεύγουν στην κλειστή διαδικασία για τη σύναψη συμβάσεως, ο αριθμός των υποψηφίων που γίνονται δεκτοί για υποβολή προσφορών πρέπει οπωσδήποτε να είναι ικανός να εξασφαλίσει πραγματικό ανταγωνισμό, η διάταξη αυτή απλώς και μόνον αναφέρει ρητώς έναν από τους γενικούς σκοπούς της εν λόγω οδηγίας (βλ., συναφώς, προπαρατεθείσα απόφαση Sintesi, σκέψη 36).
Ως εκ τούτου, μολονότι η οδηγία 93/37 δεν περιέχει διάταξη ανάλογη του άρθρου 22, παράγραφος 2, δεύτερο εδάφιο, όσον αφορά τις διαδικασίες με διαπραγμάτευση, η αναθέτουσα αρχή που προσφεύγει σε τέτοιου είδους διαδικασίες στις περιπτώσεις του άρθρου 7, παράγραφος 2, της εν λόγω οδηγίας οφείλει, εντούτοις, να μεριμνήσει για την εξασφάλιση πραγματικού ανταγωνισμού.
Συναφώς, πρέπει, καταρχάς, να υπογραμμιστεί ότι, στις περιπτώσεις αυτές, η προσφυγή στη διαδικασία με διαπραγμάτευση επιβάλλει την προηγούμενη δημοσίευση προκηρύξεως διαγωνισμού, ώστε να εκδηλωθούν οι ενδιαφερόμενοι υποψήφιοι. Όπως επισημάνθηκε με τη σκέψη 14 της παρούσας αποφάσεως, το μέτρο αυτό τηρήθηκε στην υπόθεση της κύριας δίκης.
Ακολούθως, όσον αφορά το στάδιο της διαπραγματεύσεως της συμβάσεως, το άρθρο 22, παράγραφος 3, της οδηγίας 93/37 υποχρεώνει την αναθέτουσα αρχή να καλέσει για συμμετοχή στο στάδιο αυτό επαρκή αριθμό υποψηφίων. Η επάρκεια ή μη του αριθμού των υποψηφίων για την εξασφάλιση πραγματικού ανταγωνισμού πρέπει να εκτιμάται βάσει των χαρακτηριστικών και του αντικειμένου της οικείας συμβάσεως.
Στην περίπτωση κατά την οποία σε μια τέτοια διαδικασία ο αριθμός των κατάλληλων υποψηφίων υπολείπεται του καθορισθέντος για την οικεία διαδικασία κατώτατου ορίου, το οποίο, σύμφωνα με την οδηγία 93/37, δεν μπορεί να είναι κατώτερο των τριών, πρέπει να γίνει δεκτό ότι η αναθέτουσα αρχή έχει, εντούτοις, εξασφαλίσει πραγματικό ανταγωνισμό, υπό την προϋπόθεση ότι έχουν καθοριστεί και εφαρμοστεί ορθώς οι οικονομικού και τεχνικού χαρακτήρα όροι που διέπουν τη διαδικασία αυτή.
Από όλες τις ανωτέρω σκέψεις προκύπτει ότι στο τέταρτο ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι η οδηγία 93/37 έχει την έννοια ότι η υποχρέωση εξασφαλίσεως πραγματικού ανταγωνισμού πληρούται όταν η αναθέτουσα αρχή προσφεύγει στη διαδικασία με διαπραγμάτευση υπό τις προϋποθέσεις που προβλέπει το άρθρο 7, παράγραφος 2, της εν λόγω οδηγίας.
Επί των δικαστικών εξόδων
Δεδομένου ότι η παρούσα διαδικασία έχει ως προς τους διαδίκους της κύριας δίκης τον χαρακτήρα παρεμπίπτοντος που ανέκυψε ενώπιον του εθνικού δικαστηρίου, σ’ αυτό εναπόκειται να αποφανθεί επί των δικαστικών εξόδων. Τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκαν όσοι υπέβαλαν παρατηρήσεις στο Δικαστήριο, πλην των ως άνω διαδίκων, δεν αποδίδονται.

Για τους λόγους αυτούς, το Δικαστήριο (τέταρτο τμήμα) αποφαίνεται:

1)
Η οδηγία 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών, δεν έχει εφαρμογή επί αποφάσεως της αναθέτουσας αρχής ληφθείσας στο πλαίσιο διαδικασίας συνάψεως συμβάσεως δημοσίων έργων και πριν από την παρέλευση της προθεσμίας μεταφοράς της οδηγίας αυτής στην εσωτερική έννομη τάξη.

2)
Το άρθρο 22, παράγραφος 3, της οδηγίας 93/37/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 97/52/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της , έχει την έννοια ότι, όταν συνάπτεται σύμβαση κατά τη διαδικασία με διαπραγμάτευση και ο αριθμός των κατάλληλων υποψηφίων είναι μικρότερος του καθορισθέντος για την οικεία διαδικασία κατώτατου ορίου, η αναθέτουσα αρχή μπορεί, παρά ταύτα, να συνεχίσει τη διαδικασία καλώντας τον κατάλληλο ή τους κατάλληλους υποψηφίους για διαπραγμάτευση των όρων της εν λόγω συμβάσεως.

3)
Η οδηγία 93/37, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 97/52, έχει την έννοια ότι η υποχρέωση εξασφαλίσεως πραγματικού ανταγωνισμού πληρούται όταν η αναθέτουσα αρχή προσφεύγει στη διαδικασία με διαπραγμάτευση υπό τις προϋποθέσεις που προβλέπει το άρθρο 7, παράγραφος 2, της εν λόγω οδηγίας.

(υπογραφές)
(
*1
)	Γλώσσα διαδικασίας: η ουγγρική.