CELEX: 61996CJ0323
Fördragsbrott
Offentliga bygg- och anläggningsarbeten
Direktiven 89/440/EEG och 93/97/EEG
Underlåtenhet att publicera ett meddelande om upphandling
Obefogad tillämpning av förhandlat förfarande

Domskäl
1 Europeiska gemenskapernas kommission har genom ansökan, som inkom till domstolens kansli den 2 oktober 1996, med stöd av artikel 169 i EG-fördraget väckt talan om fastställande av att Konungariket Belgien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt rådets direktiv 89/440/EEG av den 18 juli 1989 om ändring av direktiv 71/305/EEG om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 210, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 5, s. 3) och rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 199, s. 54), i synnerhet artiklarna 7 och 11 i direktiv 93/37/EEG,
- genom att inte publicera något meddelande om upphandling i Europeiska gemenskapernas officiella tidning vare sig beträffande hela projektet eller dess enskilda delar avseende uppförande av en byggnad för Vlaamse Raad, och
- genom att inte tillämpa det tilldelningsförfarande som föreskrivs i direktiven 89/440/EEG och 93/37/EEG, och i synnerhet genom att utan befogenhet tilldela delprojekt 4 med tillämpning av ett förhandlat förfarande.
Bakgrund
2 Det framgår av handlingarna i målet att "Vlaamse Raad", det flamländska parlamentet i det belgiska federala systemet, år 1993 beslutade att låta uppföra en byggnad till sig i Bryssel.
3 För uppförandet av den nya byggnaden tillämpade Vlaamse Raad ett selektivt förfarande, varvid 32 företag gavs tillfälle att delta. Det publicerades inget meddelande i EGT, vare sig angående hela projektet eller dess enskilda delar, trots att varje del översteg det tröskelvärde som föreskrivs i gemenskapsregleringen.
4 Beträffande delprojekt 4 (färdigställande och sanitär utrustning) tillämpade Vlaamse Raad ett inhemskt, selektivt förfarande som inleddes den 17 februari 1994 utan föregående publicering i EGT. Efter att ha undersökt de 14 anbud som hade lämnats, valde Régie des bâtiments [belgiskt organ med ansvar för offentliga byggnader], mot bakgrund av tilldelningskriteriet, det lägsta priset, anbudet från ett företag som under tiden hade försatts i konkurs.
5 Genom beslut av den 19 maj 1994 ogiltigförklarade Bureau de Vlaamse Raad anbudsförfarandet och tillämpade ett underhandsförfarande, även detta utan föregående publicering i EGT.
Det administrativa förfarandet
6 Genom ett telexmeddelande av den 17 juni 1994 förvarnade kommissionen de belgiska myndigheterna om att det av Vlaamse Raad tillämpade förfarandet innebar ett klart och uppenbart åsidosättande av gemenskapsregleringen om offentlig upphandling avseende bygg- och anläggningsarbeten samt av principen om likabehandling av anbudssökande som denna reglering är grundad på. Kommissionen uppmanade därför de belgiska myndigheterna att omedelbart ogiltigförklara förfarandet beträffande delprojekt 4.
7 Då kommissionen inte fick något meddelande, trots att de belgiska myndigheterna vid ett sammanträde den 1 juli 1994 hade lovat att de så snart som möjligt skulle uttala sig om anbudsförfarandet beträffande delprojekt 4, inledde kommissionen ett förfarande avseende fördragsbrott enligt artikel 169 i fördraget genom att den 28 juli 1994 skicka en formell underrättelse till den belgiska regeringen.
8 Genom skrivelse av den 31 augusti 1994 svarade den belgiska regeringen att den belgiska lagstiftningen om offentlig upphandling endast gällde för den verkställande makten, det vill säga de statliga, regionala och kommunala förvaltningsmyndigheterna och styrande organen. Så länge direktiv 93/37 inte i vederbörlig ordning hade införlivats med avseende på den lagstiftande makten, var denna inte skyldig att följa gemenskapsrätten. Avseende delprojekt 4 underrättade den belgiska regeringen kommissionen om att Bureau de Vlaamse Raad hade vägrat att ogiltigförklara anbudsförfarandet.
9 Kommissionen tillställde därefter den 16 november 1995 Konungariket Belgien ett motiverat yttrande, i vilket det uppmanades att vidta de nödvändiga åtgärderna för att följa yttrandet inom trettio dagar efter att ha tagit del av detta.
10 Den 15 december 1995 tillställde Belgiens ständiga representation vid Europeiska unionen kommissionen en skrivelse av den 14 december 1995, i vilken ordföranden för Vlaamse Raad framhöll att det på nationell nivå saknades bestämmelser som garanterade Vlaamse Raads autonomi som parlamentarisk institution vid tilldelningen av offentliga upphandlingskontrakt. Han nämnde vidare att konkreta åtgärdsplaner var under förberedelse och att Vlaamse Raad i detta hänseende förde diskussioner med den federala förvaltningen.
11 Den 10 april 1996 tillställde Belgiens ständiga representation vid Europeiska unionen kommissionen en kompletterande skrivelse av den 25 februari 1996 signerad av ordföranden för Vlaamse Raad, av vilken framgick att Vlaamse Raad förberedde ett dekret för genomförande av direktiven i fråga, eftersom man inte längre kunde invänta besked från den federala förvaltningen, och att kompletterande uppgifter skulle meddelas kommissionen inom en snar framtid.
12 Då kommissionen därefter inte erhöll något nytt meddelande väckte den föreliggande talan.
Direktiv 93/37
13 Som framgår av dess första övervägande syftar direktiv 93/37 till att förtydliga, förenkla och konsolidera bestämmelserna i rådets direktiv 71/305/EEG av den 26 juli 1971 om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 185, s. 5) samt ändringsdirektiven.
14 Enligt artikel 1 i direktiv 93/37 avses
"[i] detta direktiv [med]
...
b) 'upphandlande myndigheter': statliga, regionala eller lokala myndigheter, organ som lyder under offentlig rätt, sammanslutningar bildade av en eller flera sådana myndigheter eller organ som lyder under offentlig rätt,
...
e) 'öppet förfarande': inhemskt förfarande, varvid alla entreprenörer som så önskar får lämna anbud,
f) 'selektivt förfarande': inhemskt förfarande, varvid endast de av den upphandlande myndigheten därtill uppmanade entreprenörerna får lämna anbud,
g) 'förhandlat förfarande': inhemskt förfarande, varvid de upphandlande myndigheterna tillfrågar vissa utvalda entreprenörer och förhandlar kontraktsvillkoren med en eller flera av dem.
..."
15 I artikel 6.1 och 6.3 i direktiv 93/37 föreskrivs följande:
"1. Bestämmelserna i detta direktiv skall gälla offentliga bygg- och anläggningsarbeten med ett uppskattat värde exklusive mervärdesskatt som uppgår till minst 5 000 000 ecu.
...
3. Då en entreprenad är uppdelad i flera delar, som var och en är föremål för upphandling, måste alla delar ingå i beräkningen av beloppet i punkt 1. Om det sammanlagda värdet av delarna uppgår till minst det i punkt 1 angivna beloppet, skall bestämmelsen däri gälla för samtliga delar. De upphandlande myndigheterna skall kunna frångå bestämmelsen för delar med ett uppskattat värde exklusive mervärdesskatt under 1 000 000 ecu, under förutsättning att det totalt uppskattade värdet för undantagna delar till följd härav inte överstiger 20 % av det uppskattade totalvärdet av samtliga delar."
16 I artikel 7 i direktiv 93/37 föreskrivs följande:
"1. Vid tilldelningen av offentliga kontrakt för bygg- och anläggningsarbeten skall de upphandlande myndigheterna tillämpa de förfaranden, som fastställts i artikel 1 e, f och g och anpassats till detta direktiv.
2. De upphandlande myndigheterna får upphandla offentliga bygg- och anläggningsarbeten i förhandlat förfarande efter publicering av meddelande om upphandling och efter urval av anbudssökande i enlighet med offentliggjorda kvalitativa kriterier i följande fall:
...
3. De upphandlande myndigheterna får tilldela sina kontrakt på offentliga bygg- och anläggningsarbeten i förhandlat förfarande utan att dessförinnan publicera ett meddelande om upphandling i följande fall:
a) Då det vid öppet eller selektivt förfarande inte lämnas några anbud alls eller några lämpliga anbud, under förutsättning att kontraktets ursprungliga villkor inte väsentligt ändras och att en rapport lämnas till kommissionen om den så begär.
b) Då av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt arbetena bara kan utföras av en viss entreprenör.
c) I den mån det är nödvändigt i sådana fall, då synnerlig brådska orsakad av exceptionella omständigheter som inte kunnat förutses av  de upphandlande myndigheterna, gör det omöjligt att iaktta de fastställda tidsfristerna för öppet, selektivt eller enligt punkt 2 förhandlat förfarande. De omständigheter som åberopas som skäl för synnerlig brådska, får inte i något fall vara hänförliga till de upphandlande myndigheterna.
d) Då det gäller ytterligare arbeten som inte ingår i det ursprungligen avsedda projektet eller i det först slutna kontraktet, men som genom oförutsedda omständigheter har blivit nödvändiga för utförandet av de däri beskrivna arbetena under förutsättning att kontraktet tilldelas samma entreprenör
- när sådana arbeten av tekniska eller finansiella skäl inte kan avskiljas från huvudkontraktet utan stora olägenheter för de upphandlande myndigheterna, eller
- när sådana arbeten, även om de skulle kunna skiljas från genomförandet av den ursprungliga entreprenaden, är absolut nödvändiga för senare skeden,
dock att det totala värdet av tilldelade kontrakt på tillkommande arbeten inte får överstiga 50 % av värdet på det ursprungliga kontraktet.
e) Då det gäller nya arbeten bestående av upprepning av liknande arbeten som anförtrotts det företag, vilket av samma upphandlande myndighet blivit tilldelat ett tidigare kontrakt, förutsatt att sådana arbeten är förenliga med ett grundläggande projekt, för vilket en första upphandling avslutats enligt förfarandena som avses i punkt 4.
Så snart det första projektet är aktuellt för anbudsgivning måste ett meddelande ges ut om att detta upphandlingsförfarande kan komma till användning, och den totalt uppskattade kostnaden för tillkommande arbeten skall räknas in av de upphandlande myndigheterna vid tillämpningen av bestämmelserna i artikel 6. Detta förfarande får bara användas under tre år efter det att det ursprungliga kontraktet slöts.
4. I alla andra fall skall de upphandlande myndigheterna upphandla offentliga bygg- och anläggningsarbeten genom öppet eller selektivt förfarande."
17 I artikel 11.2 och 11.9 i direktiv 93/37 föreskrivs slutligen följande:
"2. Upphandlande myndigheter som önskar upphandla bygg- och anläggningsarbeten i ett öppet, selektivt eller enligt villkoren i artikel 7.2 förhandlat förfarande, måste tillkännage sin avsikt i ett meddelande.
...
9. Meddelandena enligt punkterna 2, 3 och 4 skall i sin helhet publiceras i Europeiska gemenskapernas officiella tidning och TED databank på originalspråk. En sammanfattning av de viktigare delarna av varje meddelande skall publiceras på de andra officiella språken för gemenskapen, varvid endast originaltexten är autentisk."
18 Enligt artikel 36.1 i direktiv 93/37 skall direktiv 71/305 samt bestämmelserna om ändring av detta direktiv upphöra att gälla, utan att det påverkar medlemsstaternas förpliktelser vad gäller iakttagande av tidsfrister för införlivande med nationell lagstiftning och för genomförande.
Direktiv 89/440
19 Direktiv 89/440 är ett av de direktiv som, innan direktiv 93/37 antogs, ändrade direktiv 71/305.
20 Förutom några redaktionella skillnader hade bestämmelserna i direktiv 71/305 i dess ändrade version enligt direktiv 89/440, som avsåg definitionen på de upphandlande myndigheterna (artikel 1 b), avgränsningen av tillämpningsområdet i materiellt hänseende (artikel 4 a), de förfaranden som de upphandlande myndigheterna skulle tillämpa (artikel 5) och formerna för publicering som de skulle iaktta, särskilt vid tillämpning av ett förhandlat förfarande (artikel 12.2 och 12.9), samma ordalydelse som motsvarande bestämmelser i direktiv 93/37, vilka har återgivits i punkt 14-17 i förevarande dom.
Talan
21 Inledningsvis skall det erinras om att kommissionen genom sin talan påstår att Konungariket Belgien inte har följt bestämmelserna i direktiven 89/440 och 93/37. Det framgår av handlingarna i målet att direktiv 89/440 var gällande när det första upphandlingsförfarandet inleddes och att direktiv 93/37 var gällande när förfarandet beträffande delprojekt 4 inleddes. Det skall vidare erinras om att direktiv 93/37 upphävde och ersatte direktiv 71/305 inklusive ändringsbestämmelserna, bland annat dem som fanns i direktiv 89/440.
22 Kommissionen har anfört att den belgiska regeringen i förevarande fall inte har följt bestämmelserna i direktiv 89/440 och artikel 11.2 och 11.9 i direktiv 93/37, eftersom den inte har tillämpat öppna förfaranden och inte har publicerat ett meddelande om upphandlingen i EGT.
23 Kommissionen har vidare påpekat att de i artikel 7 i direktiv 93/37 föreskrivna villkoren måste vara uppfyllda för att ett upphandlingskontrakt skall få tilldelas genom ett förhandlat förfarande. En upphandlande myndighet får alltså inte tillämpa ett förhandlat förfarande utan att dessförinnan ha publicerat ett meddelande, om inte villkoren i artikel 7.3 i detta direktiv är uppfyllda.
24 Enligt kommissionen har Konungariket Belgien därför åsidosatt denna bestämmelse genom att avseende den andra fasen av delprojekt 4 tillämpa ett förhandlat förfarande, trots att förutsättningarna i artikel 7 i direktiv 93/37 inte var uppfyllda.
25 För att kunna avgöra det aktuella målet skall först prövas huruvida Vlaamse Raad är en upphandlande myndighet i den mening som avses i artikel 1 b i direktiv 71/305 i dess ändrade lydelse enligt artikel 1.1 i direktiv 89/440 och i den mening som avses i artikel 1 b i direktiv 93/37.
26 Definitionen på en upphandlande myndighet, som är identisk i båda direktiven, anger att i dessa direktiv "avses med 'upphandlande myndigheter': statliga[*], regionala eller lokala myndigheter, organ som lyder under offentlig rätt, sammanslutningar bildade av en eller flera sådana myndigheter eller organ som lyder under offentlig rätt". [*I överensstämmelse med terminologin i övriga språkversioner av direktivet används nedan begreppet "staten" i stället för uttrycket "statliga myndigheter".]
27 Begreppet "staten" som denna bestämmelse hänvisar till måste med nödvändighet omfatta alla organ som utövar lagstiftande, verkställande eller dömande befogenheter. Det omfattar dessutom organ som i en federal stat utövar dessa befogenheter på delstatsnivå.
28 För övrigt förklarade domstolen i sin dom av den 20 september 1988 i mål 31/87, Beentjes (REG 1988, s. 4635, punkt 11-13) att begreppet "staten" i den mening som avses i artikel 1 b direktiv 71/305 skulle tolkas mot bakgrund av dess funktion, och den fann därefter att en lokal kommitté för fastighetsreglering var att anse som en del av staten trots att detta organ formellt sett inte ingick i den statliga förvaltningen. Det vore inkonsekvent att anse att ett lagstiftande organ inte faller under begreppet staten i den mening som avses i gemenskapsdirektiven beträffande offentlig upphandling avseende bygg- och anläggningsarbeten, när det har ansetts att ett organ som formellt sett inte ingår i den statliga förvaltningen täcks av detta begrepp vid tillämpningen av ett av dessa direktiv.
29 Av detta följer att ett lagstiftande organ som Vlaamse Raad skall anses vara en del av staten och alltså är en upphandlande myndighet i den mening som avses i artikel 1 b i direktiv 71/305 i dess ändrade lydelse enligt artikel 1.1 i direktiv 89/440 och i den mening som avses i artikel 1 b i direktiv 93/37.
30 Det kan vidare konstateras att varje delprojekt som var föremål för de upphandlingar  avseende bygg- och anläggningsarbeten som inleddes av Vlaamse Raad översteg det tröskelvärde som anges i artikel 4 a i direktiv 71/305, som har införts genom artikel 1.6 i direktiv 89/440, och i artikel 6 i direktiv 93/37.
31 Det kan därför fastslås att de upphandlingar som inleddes av Vlaamse Raad omfattades av direktiv 71/305 i dess ändrade lydelse enligt direktiv 89/440 och av direktiv 93/37. De skulle alltså genomföras i överensstämmelse med de regler som anges i dessa direktiv.
32 Bland dessa regler föreskrivs i artikel 12.2 och 12.9 i direktiv 71/305, i dess ändrade lydelse enligt artikel 1.12 i direktiv 89/440, att upphandlande myndigheter som önskar tilldela ett offentligt kontrakt på bygg- och anläggningsarbeten i ett öppet, selektivt eller enligt villkoren i artikel 5.2 förhandlat förfarande måste tillkännage sin avsikt i ett meddelande som skall publiceras i EGT.
33 Likaså föreskrivs i artikel 11.2 och 11.9 i direktiv 93/37 att "[u]pphandlande myndigheter som önskar upphandla bygg- och anläggningsarbeten i ett öppet, selektivt eller enligt villkoren i artikel 7.2 förhandlat förfarande" måste tillkännage sin avsikt i ett meddelande som skall publiceras i EGT.
34 Av dessa bestämmelser följer att det endast är när upphandlande myndigheter har för avsikt att upphandla ett bygg- och anläggningsarbete genom ett förhandlat förfarande i de fall som avses i artikel 5.3 i direktiv 71/305, i dess ändrade lydelse enligt direktiv 89/440, och i artikel 7.3 i direktiv 93/37 som det inte föreligger någon skyldighet att publicera ett meddelande.
35 I förevarande fall bestrider den belgiska regeringen varken att den inte har publicerat ett meddelande i EGT eller att de villkor som anges i artikel 5.3 i direktiv 71/305, i dess ändrade lydelse enligt direktiv 89/440, och i artikel 7.3 i direktiv 93/37 för att de upphandlande myndigheterna skall få tillämpa ett förhandlat förfarande, utan att dessförinnan ha publicerat ett meddelande, inte är uppfyllda.
36 Den belgiska regeringen har emellertid under förhandlingen hävdat att en stat enligt artikel 4 i direktiv 93/37 under vissa omständigheter har rätt att inte efterkomma de skyldigheter som åläggs den i detta direktiv.
37 I denna bestämmelse anges att direktiv 93/37 inte skall gälla
"a) upphandling inom de områden som anges i artiklarna 2, 7, 8 och 9 i direktiv 90/531/EEG eller som uppfyller villkoren i artikel 6.2 i det direktivet, och
b) upphandling som sekretessbeläggs eller när dess utförande måste förenas med särskilda säkerhetsåtgärder enligt lagar eller andra författningar i den berörda medlemsstaten, eller om hänsyn till medlemsstatens grundläggande säkerhet så kräver."
38 Förutom att denna grund, som den belgiska regeringen för första gången har anfört under förhandlingen och utan att ange några giltiga skäl för det sena åberopandet, har åberopats för sent, kan konstateras att den belgiska regeringen inte har åberopat någon omständighet som är ägnad att ge belägg för att de upphandlingar  avseende bygg- och anläggningsarbeten som inleddes av Vlaamse Raad kan hänföras till någon av de situationer som avses i artikel 4.
39 Talan kan således inte vinna bifall på denna grund.
40 På nationell nivå föreskrivs i artikel 2.1 i lagen av den 14 juli 1976, som var gällande vid tiden för de faktiska omständigheterna i målet, att "varje minister inom sitt arbetsområde är behörig att fatta beslut om tilldelning och genomförande av kontrakt om upphandling som görs av staten eller av organ som är underordnade staten". Den belgiska regeringen har hävdat att denna lag inte var tillämplig på de lagstiftande organen, bland annat på grund av att den lagstiftande maktens autonomi och överordnade ställning, vilken föreskrivs i den belgiska konstitutionen, utgjorde hinder för att de lagstiftande kamrarna, däribland Vlaamse Raad, skulle omfattas av den ministeriella behörigheten.
41 Det skall erinras om att den belgiska regeringen genom att anföra denna grund avseende den nationella rätten inte kan ifrågasätta vare sig fastställandet att Vlaamse Raad är en upphandlande myndighet i den mening som avses i artikel 1 b i direktiv 71/305 i dess ändrade lydelse enligt artikel 1.1 i direktiv 89/440, och i den mening som avses i artikel 1 b i direktiv 93/37, eller den därav följande skyldigheten att följa bestämmelserna i dessa direktiv avseende reglerna om publicering och tilldelningsförfaranden.
42 Av domstolens fasta rättspraxis följer nämligen att en medlemsstat inte kan åberopa bestämmelser, praxis eller förhållanden i sin interna rättsordning som grund för att underlåta att iaktta skyldigheter och tidsfrister som föreskrivs i ett direktiv (se bland annat dom av den 12 februari 1998 i mål C-144/97, kommissionen mot Frankrike, REG 1998, s. I-613, punkt 8).
43 Talan kan således inte heller på denna grund vinna bifall.
44 Med hänsyn till ovan anförda överväganden finns skäl att fastställa följande:
Konungariket Belgien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt direktiv 71/305, i dess lydelse enligt direktiv 89/440, och direktiv 93/37, i synnerhet de skyldigheter som avses i artikel 7 och artikel 11.2 och 11.9 i det sistnämnda direktivet,
- genom att inte publicera något meddelande om upphandling i Europeiska gemenskapernas officiella tidning, vare sig beträffande hela projektet eller dess enskilda delar, avseende uppförande av en byggnad för Vlaamse Raad, och
- genom att inte tillämpa det tilldelningsförfarande som föreskrivs i dessa direktiv, och i synnerhet genom att utan befogenhet tilldela delprojekt 4 med tillämpning av ett förhandlat förfarande.
Beslut om rättegångskostnader
Rättegångskostnader
45 Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Eftersom Konungariket Belgien har tappat målet, skall det ersätta rättegångskostnaderna.
Domslut
På dessa grunder beslutar
DOMSTOLEN
(sjätte avdelningen)
följande dom:
46 Konungariket Belgien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt rådets direktiv 71/305/EEG av den 26 juli 1971 om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten, i dess lydelse enligt direktiv 89/440/EEG av den 18 juli 1989, och rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten, i synnerhet de skyldigheter som avses i artikel 7 och artikel 11.2 och 11.9 i det sistnämnda direktivet,
- genom att inte publicera något meddelande om upphandling i Europeiska gemenskapernas officiella tidning, vare sig beträffande hela projektet eller dess enskilda delar, avseende uppförande av en byggnad för Vlaamse Raad, och
- genom att inte tillämpa det tilldelningsförfarande som föreskrivs i dessa direktiv, och i synnerhet genom att utan befogenhet tilldela delprojekt 4 med tillämpning av ett förhandlat förfarande.
47 Konungariket Belgien skall ersätta rättegångskostnaderna.