CELEX: 62004CJ0340
Directive 93/36/CEE
Marchés publics de fournitures
Attribution sans appel d'offres
Attribution du marché à une entreprise dans laquelle le pouvoir adjudicateur détient une participation

1       La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation de la directive 93/36/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant
coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures (JO L 199, p. 1).
2       Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant les entreprises Carbotermo SpA (ci-après «Carbotermo») et
Consorzio Alisei au Comune di Busto Arsizio (ci-après la «commune de Busto Arsizio») et à l’entreprise AGESP SpA (ci-après
«AGESP») au sujet de l’attribution à cette dernière d’un marché portant sur la fourniture de combustibles ainsi que sur l’entretien
et la remise à niveau réglementaire et technique des installations de chauffage des bâtiments de ladite commune.

Le cadre juridique

La réglementation communautaire
3       L’article 1
er
, sous a) et b), de la directive 93/36 dispose:
«Aux fins de la présente directive, on entend par:
a)      ‘marchés publics de fournitures’: des contrats conclus par écrit à titre onéreux ayant pour objet l’achat, le crédit-bail,
la location ou la location-vente, avec ou sans option d’achat, de produits entre un fournisseur (personne physique ou morale),
d’une part, et, d’autre part, un des pouvoirs adjudicateurs définis au point b). La livraison des produits peut comporter,
à titre accessoire, des travaux de pose et d’installation;
b)      ‘pouvoirs adjudicateurs’: l’État, les collectivités territoriales, les organismes de droit public et les associations formées
par une ou plusieurs de ces collectivités ou de ces organismes de droit public.
On entend par ‘organisme de droit public’ tout organisme:
–       créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial
et
–       doté de la personnalité juridique
et
–       dont soit l’activité est financée majoritairement par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit
public, soit la gestion est soumise au contrôle de ceux-ci, soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance
est composé de membres dont plus de la moitié est désignée par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres organismes
de droit public.
[...]»
4       L’article 6 de la même directive prévoit:
«1.      Pour passer leurs marchés publics de fournitures, les pouvoirs adjudicateurs appliquent les [...] [procédures ouvertes, les
procédures restreintes et les procédures négociées] dans les cas énumérés ci-dessous.
2.      Les pouvoirs adjudicateurs peuvent passer leurs marchés de fournitures en recourant à la procédure négociée en cas de […]
3.      Les pouvoirs adjudicateurs peuvent passer leurs marchés de fournitures en recourant à la procédure négociée sans publication
préalable d’un avis d’adjudication dans les cas suivants:
[…]
4.      Dans tous les autres cas, les pouvoirs adjudicateurs passent leurs marchés de fournitures en recourant à la procédure ouverte
ou à la procédure restreinte.»
5       L’article 1
er
, point 3, de la directive 93/38/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés
dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications (JO L 199, p. 84) prévoit:
«Aux fins de la présente directive, on entend par:
[…]
3)      ‘entreprise liée’: toute entreprise dont les comptes annuels sont consolidés avec ceux de l’entité adjudicatrice conformément
aux exigences de la septième directive 83/349/CEE du Conseil, du 13 juin 1983, fondée sur l’article 54 paragraphe 3 point
g) du traité, concernant les comptes consolidés […] [JO L 193, p. 1] ou, dans le cas d’entités non soumises à cette directive,
toute entreprise sur laquelle l’entité adjudicatrice peut exercer, directement ou indirectement, une influence dominante,
au sens du point 2 du présent article ou qui peut exercer une influence dominante sur l’entité adjudicatrice ou qui, comme
l’entité adjudicatrice, est soumise à l’influence dominante d’une autre entreprise du fait de la propriété, de la participation
financière ou des règles qui la régissent».
6       L’article 13 de la même directive prévoit:
«1.      La présente directive ne s’applique pas aux marchés de services:
a)      qu’une entité adjudicatrice passe auprès d’une entreprise liée;
b)      passés par une co-entreprise, constituée de plusieurs entités adjudicatrices aux fins de la poursuite des activités au sens
de l’article 2 paragraphe 2, auprès d’une de ces entités adjudicatrices ou d’une entreprise liée à une de ces entités adjudicatrices,
pour autant que 80 % au moins du chiffre d’affaires moyen que cette entreprise a réalisé dans la Communauté au cours des trois
dernières années en matière de services provienne de la fourniture de ces services aux entreprises auxquelles elle est liée.
Lorsque le même service ou des services similaires sont prestés par plus d’une entreprise liée à l’entité adjudicatrice, il
doit être tenu compte du chiffre d’affaires total dans la Communauté résultant de la fourniture de services par ces entreprises.
2.      Les entités adjudicatrices notifient à la Commission, sur sa demande, les informations suivantes relatives à l’application
des dispositions du paragraphe 1:
–      les noms des entreprises concernées,
–      la nature et la valeur des marchés de services visés,
–      les éléments que la Commission juge nécessaires pour prouver que les relations entre l’entité adjudicatrice et l’entreprise
à laquelle les marchés sont attribués répondent aux exigences du présent article.»

Le droit italien
7       Par arrêt n° 5316 du 18 septembre 2003, le Consiglio di Stato a décidé qu’une collectivité locale était en droit d’attribuer
un marché de fournitures à un fournisseur sans recourir à un appel d’offres dans le cas où la collectivité locale exerçait
sur le fournisseur un contrôle analogue à celui qu’elle exerçait sur ses propres services et que le fournisseur réalisait
l’essentiel de son activité avec la collectivité qui le contrôlait.

Le litige au principal et les questions préjudicielles
8       Carbotermo est une entreprise spécialisée dans les marchés de fourniture d’énergie et de gestion de chauffage, en faveur de
clients aussi bien publics que privés.
9       Consorzio Alisei est une entreprise qui fournit des produits énergétiques et des services afférents à la climatisation et
au chauffage des bâtiments.
10     AGESP Holding SpA (ci-après «AGESP Holding») est une société par actions qui est née de la transformation, décidée le 24 septembre
1997, de l’Azienda per la Gestione dei Servizi Pubblici, entreprise spéciale de la commune de Busto Arsizio. Le capital social
d’AGESP Holding est actuellement détenu à 99,98 % par la commune de Busto Arsizio. Les autres actionnaires sont les communes
de Castellanza, de Dairago, de Fagnano Olona, de Gorla Minore, de Marnate et d’Olgiate Olona, chacune desquelles détient une
action.
11     Selon l’article 2 de ses statuts, l’objet d’AGESP Holding comprend la gestion de services d’utilité publique dans les secteurs
du gaz, de l’eau, de l’hygiène de l’environnement, des transports, des parkings, des bains publics, des pharmacies, de l’énergie
électrique et du chauffage, des services funéraires et de la signalisation routière.
12     L’article 6 de ces statuts prévoit:
«[…] La majorité des actions est réservée [à la commune de Busto Arsizio].
[…]
Outre [la commune de Busto Arsizio], peuvent entrer pour faire partie de la société d’autres collectivités publiques locales
(provinces, communes et leurs associations), établissements économiques et financiers, associations territoriales et catégorielles,
ainsi que citoyens personnes privées qui adhèrent aux objectifs statutaires […]»
13     L’article 7 des mêmes statuts précise:
«Aucun associé personne privée ne peut détenir plus de 10 % de l’intégralité du capital de la société […]»
14     Selon l’article 18 des statuts d’AGESP Holding, celle-ci est administrée par un conseil d’administration.
15     Selon l’article 26 desdits statuts:
«Le conseil d’administration est investi des pouvoirs les plus étendus pour la gestion ordinaire et extraordinaire de la société,
avec la faculté d’effectuer tous les actes qu’il estime nécessaires pour mettre en œuvre et réaliser l’objet de la société,
à l’exception uniquement des actes que la loi ou les statuts réservent formellement à l’assemblée […]»
16     AGESP est une société par actions constituée le 12 juillet 2000 par AGESP Holding et dont le capital social est actuellement
détenu à 100 % par AGESP Holding.
17     Selon l’article 3 de ses statuts, dans la version modifiée élargissant l’objet de la société qui a été produite devant la
juridiction de renvoi, AGESP a pour objet l’exercice d’activités relatives aux services d’utilité publique dans les secteurs
du gaz, de l’eau, de l’hygiène de l’environnement, des transports, des parkings, de l’énergie électrique, du chauffage, de
la climatisation, de l’informatique, des télécommunications, de la gestion du sous-sol, de l’éclairage ainsi que des prestations
de services divers envers des sociétés associées.
18     L’article 7 des statuts d’AGESP prévoit:
«Aucun actionnaire, à l’exception de la société actionnaire majoritaire AGESP Holding […], ne peut détenir plus d’un dixième
de l’ensemble du capital de la société […]»
19     Aux termes de l’article 17 desdits statuts, AGESP est administrée par un conseil.
20     À cet égard, l’article 19 des mêmes statuts précise:
«Le conseil a les pouvoirs les plus étendus, sans limitation, pour assurer la gestion ordinaire et extraordinaire de la société.»
21     Le 22 septembre 2003, la commune de Busto Arsizio a publié un appel d’offres pour la fourniture de combustibles ainsi que
pour l’entretien et la remise à niveau réglementaire et technique des installations de chauffage des bâtiments municipaux.
Le marché, d’un montant estimé de 8 450 000 euros plus la taxe sur la valeur ajoutée (TVA), comprenait la fourniture de combustibles
(dont 4/5 gasoil et 1/5 méthane) pour un montant de 5 700 000 euros, l’entretien des installations de chauffage pour un montant
de 1 000 000 euros et la remise à niveau réglementaire et technique desdites installations pour un montant de 1 750 000 euros.
22     Carbotermo a présenté une offre le 22 novembre 2003. Consorzio Alisei a préparé une offre sans la présenter dans le délai
prescrit.
23     Le 21 novembre 2003, la commune de Busto Arsizio a décidé, à la lumière de l’arrêt du Consiglio di Stato n° 5316 mentionné
au point 7 du présent arrêt, de suspendre la procédure d’appel d’offres jusqu’au 10 décembre 2003.
24     Par décision du 10 décembre 2003, la commune de Busto Arsizio a retiré l’appel d’offres en se réservant la faculté d’attribuer
ultérieurement le marché directement à AGESP.
25     Par décision du 18 décembre 2003, la commune de Busto Arsizio a attribué le marché en question directement à AGESP. Cette
décision était motivée par la considération qu’AGESP remplissait les deux conditions posées par les jurisprudences communautaire
et nationale pour conclure des marchés publics sans appel d’offres, à savoir que la collectivité locale exerce sur l’entité
adjudicataire un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services et que cette entité réalise l’essentiel
de son activité avec la collectivité qui la contrôle. Le préambule de cette décision affirme, d’une part, qu’une relation
de dépendance entre AGESP et la commune de Busto Arsizio résulte de la circonstance que celle-ci détient 99,98 % du capital
d’AGESP Holding, laquelle détient 100 % du capital d’AGESP. D’autre part, ce préambule énonce que la plus grande partie du
chiffre d’affaires d’AGESP découle d’activités qui lui ont été confiées en vertu de marchés obtenus directement de la commune
de Busto Arsizio.
26     Par un avis du 23 janvier 2004, AGESP a lancé un appel d’offres dans le cadre d’une procédure accélérée pour la fourniture
du gasoil concerné et a attribué ce marché à l’entreprise Pezzoli Petroli Srl le 27 février 2004. Les 28 avril, 18 mai, 30
juin et 2 septembre 2004, AGESP a attribué à d’autres entreprises des marchés portant sur la transformation au méthane, la
remise à niveau technologique, la mise aux normes et l’installation d’un système de contrôle et de gestion à distance pour
les installations de chauffage de différents bâtiments municipaux. Ni Carbotermo ni Consorzio Alisei ne figurait parmi les
entreprises adjudicataires de ces marchés.
27     Carbotermo et Consorzio Alisei ont attaqué les décisions suspendant l’appel d’offres et attribuant le marché en cause à AGESP
devant le Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia.
28     Devant cette juridiction, ces deux entreprises ont fait valoir que les conditions permettant de considérer la directive 93/36
inapplicable n’étaient pas remplies en l’espèce. D’une part, AGESP ne serait pas contrôlée par la commune de Busto Arsizio
parce que celle-ci ne détenait sa participation dans AGESP qu’à travers une société holding dont elle était actionnaire à
99,98 % et qu’AGESP gardait toute l’autonomie d’une société par actions de droit privé. D’autre part, AGESP ne réaliserait
pas l’essentiel de son activité pour la commune de Busto Arsizio puisqu’elle réaliserait avec cette commune bien moins de
80 % de son chiffre d’affaires, critère qu’il fallait retenir par analogie avec l’article 13 de la directive 93/38.
29     La commune de Busto Arsizio et AGESP ont rétorqué que l’attribution directe était permise en l’espèce puisque AGESP était
contrôlée par la commune de Busto Arsizio du fait de la participation de cette dernière dans son capital et qu’AGESP réalisait
l’essentiel de son activité avec cette commune. À cet égard, AGESP a précisé que plus de 28 % du chiffre d’affaires qu’elle
réalisait sur le territoire de la commune de Busto Arsizio se rapportait à des prestations directement fournies à la commune
et que le chiffre d’affaires qu’elle réalisait sur le territoire de ladite commune représentait 65,59 % de son chiffre d’affaires
total.
30     C’est dans ces conditions que le Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia a décidé de surseoir à statuer et de
poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes:
«1)      L’attribution directe d’un marché de fournitures de combustibles pour les installations de chauffage de bâtiments dont la
commune est propriétaire ou qui relèvent de sa compétence, marché portant également sur la gestion et l’entretien desdites
installations (mais dont la valeur des fournitures est prépondérante) à une société par actions dont le capital est, dans
l’état actuel des choses, intégralement détenu par une autre société par actions dont l’actionnaire majoritaire est, à son
tour, la commune commettante (à 99,98 %), à savoir à une société (AGESP) qui n’est pas détenue directement par la collectivité
publique mais par une autre société (AGESP Holding) dont le capital est actuellement détenu à 99,98 % par la collectivité
publique, est-elle compatible avec la directive 93/36 [...]?
2)      Faut-il appliquer l’article 13 de la directive 93/38 [...] pour apprécier la condition selon laquelle l’entreprise à laquelle
un marché de fournitures a été directement attribué doit réaliser l’essentiel de son activité avec la collectivité qui la
détient et ladite condition peut-elle être considérée comme remplie lorsque l’entreprise en question réalise l’essentiel de
son chiffre d’affaires avec la collectivité publique qui le détient ou, le cas échéant, lorsqu’elle réalise l’essentiel de
son chiffre d’affaires sur le territoire de ladite collectivité?»

Sur les questions préjudicielles

Sur la première question
31     La Cour a déjà jugé que, si un marché public a pour objet à la fois des produits au sens de la directive 93/36 et des services
au sens de la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés
publics de services (JO L 209, p. 1), il relève de la directive 93/36 lorsque la valeur des produits incorporés dans le marché
est supérieure à celle des services (arrêt du 18 novembre 1999, Teckal, C-107/98, Rec. p. I‑8121, point 38). Un marché tel
que celui en cause au principal, où la valeur des produits est supérieure à celle des services qui en font l’objet, relève
donc de la directive 93/36, comme la juridiction de renvoi l’a d’ailleurs constaté.
32     L’existence d’un contrat au sens de l’article 1
er
, sous a), de la directive 93/36 présuppose qu’il y ait eu une convention entre deux personnes distinctes (arrêt Teckal, précité,
point 49).
33     Conformément à l’article 1
er
, sous a), de ladite directive, il suffit, en principe, que le marché ait été conclu entre, d’une part, une collectivité territoriale
et, d’autre part, une personne juridiquement distincte de cette dernière. Il ne peut en aller autrement que dans l’hypothèse
où, à la fois, la collectivité territoriale exerce sur la personne en cause un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur
ses propres services et où cette personne réalise l’essentiel de son activité avec la ou les collectivités qui la détiennent
(arrêt Teckal, précité, point 50).
34     Il ressort de la décision de renvoi et des pièces du dossier que, dans l’état actuel des choses, le pouvoir adjudicateur détient
99,98 % du capital d’AGESP Holding, les 0,02 % restants étant détenus par d’autres collectivités territoriales. D’après les
statuts d’AGESP Holding, des actionnaires privés peuvent entrer dans le capital de cette société sous deux réserves: d’une
part, la majorité des actions est réservée à la commune de Busto Arsizio; d’autre part, aucun actionnaire privé ne peut détenir
plus d’un dixième du capital de cette société.
35     À son tour, AGESP Holding détient, dans l’état actuel des choses, 100 % du capital d’AGESP. Selon les statuts de cette dernière,
le capital de celle-ci peut être ouvert à des actionnaires privés sous la seule réserve qu’aucun actionnaire, à l’exception
d’AGESP Holding, ne peut détenir plus d’un dixième du capital de cette société.
36     Pour apprécier si le pouvoir adjudicateur exerce un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services, il convient
de tenir compte de l’ensemble des dispositions législatives et des circonstances pertinentes. Il doit résulter de cet examen
que la société adjudicataire est soumise à un contrôle permettant au pouvoir adjudicateur d’influencer les décisions de ladite
société. Il doit s’agir d’une possibilité d’influence déterminante tant sur les objectifs stratégiques que sur les décisions
importantes de cette société (voir arrêt du 13 octobre 2005, Parking Brixen, C-458/03, non encore publié au Recueil, point
65).
37     La circonstance que le pouvoir adjudicateur détient, seul ou ensemble avec d’autres pouvoirs publics, la totalité du capital
d’une société adjudicataire tend à indiquer, sans être décisive, que ce pouvoir adjudicateur exerce sur cette société un contrôle
analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services, au sens du point 50 de l’arrêt Teckal, précité.
38     Il résulte du dossier de l’affaire que les statuts d’AGESP Holding et d’AGESP attribuent au conseil d’administration de chacune
de ces sociétés les pouvoirs les plus étendus pour la gestion ordinaire et extraordinaire de la société. Ces statuts ne réservent
à la commune de Busto Arsizio aucun pouvoir de contrôle ou droit de vote particulier pour restreindre la liberté d’action
reconnue à ces conseils d’administration. Le contrôle exercé par la commune de Busto Arsizio sur ces deux sociétés se résume
pour l’essentiel à la latitude que le droit des sociétés reconnaît à la majorité des associés, ce qui limite de manière considérable
son pouvoir d’influencer les décisions de ces sociétés.
39     En outre, l’influence éventuelle de la commune de Busto Arsizio sur les décisions d’AGESP s’exerce par l’intermédiaire d’une
société holding. L’intervention d’un tel intermédiaire peut, selon les circonstances du cas d’espèce, affaiblir le contrôle
éventuellement exercé par le pouvoir adjudicateur sur une société par actions du simple fait de participer à son capital.
40     Il en découle que, dans de telles circonstances, sous réserve de leur vérification par le juge de fond dans l’affaire au principal,
le pouvoir adjudicateur n’exerce pas sur la société adjudicataire du marché public en cause un contrôle analogue à celui qu’il
exerce sur ses propres services.
41     L’article 6 de la directive 93/36 impose aux pouvoirs adjudicateurs qui passent un marché public de recourir à la procédure
ouverte ou à la procédure restreinte, à moins que le marché relève d’un des cas exceptionnels limitativement énumérés aux
paragraphes 2 et 3 dudit article. Il ne ressort pas de la décision de renvoi que le marché en cause au principal relève de
l’un de ces cas.
42     Il s’ensuit que la directive 93/36 s’oppose à l’attribution directe d’un marché public dans des circonstances telles que celles
de l’affaire au principal.
43     À l’encontre d’une telle conclusion, le gouvernement italien objecte que le fait qu’AGESP doive recourir à une procédure d’adjudication
publique pour acquérir le gasoil concerné démontre que la commune de Busto Arsizio, AGESP Holding et AGESP doivent être considérées
comme constituant ensemble un unique «organisme de droit public» au sens de l’article 1
er
, sous b), de la directive 93/36, tenu de passer des marchés publics de fournitures conformément aux législations communautaire
et nationale en la matière.
44     Cet argument ne peut pas être accepté. D’une part, la commune de Busto Arsizio relève de la notion de «collectivité territoriale»
et non pas de celle d’«organisme de droit public» au sens de cette disposition. D’autre part, la commune de Busto Arsizio,
AGESP Holding et AGESP ont chacune une personnalité juridique distincte.
45     Par ailleurs, comme la Cour l’a rappelé au point 43 de l’arrêt Teckal, précité, les seules exceptions permises à l’application
de la directive 93/36 sont celles qui y sont limitativement et expressément mentionnées.
46     Or, la directive 93/36 ne contient pas de disposition comparable à l’article 6 de la directive 92/50, qui exclut de son champ
d’application des marchés publics attribués, dans certaines conditions, à des pouvoirs adjudicateurs (arrêt Teckal, précité,
point 44).
47     Par conséquent, il convient de répondre à la première question que la directive 93/36 s’oppose à l’attribution directe d’un
marché de fournitures et de services, dans lequel la valeur des fournitures est prépondérante, à une société par actions dont
le conseil d’administration possède d’amples pouvoirs de gestion qu’il peut exercer de manière autonome et dont le capital
est, dans l’état actuel des choses, intégralement détenu par une autre société par actions dont l’actionnaire majoritaire
est, à son tour, le pouvoir adjudicateur.

Sur la seconde question
48     La seconde question comporte deux branches.
49     D’une part, la juridiction de renvoi cherche à savoir s’il faut appliquer l’article 13 de la directive 93/38 pour apprécier
la condition selon laquelle l’entreprise à laquelle un marché de fournitures a été directement attribué doit réaliser l’essentiel
de son activité avec la collectivité qui la détient. D’autre part, elle demande si cette condition peut être considérée comme
remplie lorsqu’une telle entreprise réalise l’essentiel de son chiffre d’affaires avec la collectivité publique qui la détient
ou lorsqu’elle réalise l’essentiel de son chiffre d’affaires sur le territoire de ladite collectivité.
Première branche de la seconde question
50     Il ressort de la décision de renvoi que le marché en cause au principal relève de la directive 93/36.
51     Il s’agit donc de savoir si l’exception prévue à l’article 13 de la directive 93/38 doit être appliquée par analogie dans
le champ d’application de la directive 93/36.
52     L’exception prévue audit article 13 ne porte que sur les marchés de services, à l’exclusion des marchés de fournitures.
53     L’article 13 de la directive 93/38 vise des acteurs, et notamment des co‑entreprises et des entreprises dont les comptes annuels
sont consolidés, dont les modes de fonctionnement sont différents de ceux des pouvoirs adjudicateurs visés par la directive
93/36.
54     En outre, ledit article comporte un mécanisme de notification à la Commission qui ne pourrait pas être transposé à la directive
93/36, à défaut de base juridique.
55     Les exceptions devant être interprétées de façon stricte, il en résulte qu’il n’y a pas lieu d’étendre l’application de l’article
13 de la directive 93/38 au champ d’application de la directive 93/36.
56     Cette conclusion est confirmée par le fait que, lors de la refonte des directives sur les marchés publics en 2004, le législateur
communautaire, tout en maintenant ladite exception à l’article 23 de la directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil,
du 31 mars 2004, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des
transports et des services postaux (JO L 134, p. 1), a choisi de ne pas incorporer une exception analogue dans la directive
2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des
marchés publics de travaux, de fournitures et de services (JO L 134, p. 114), qui a remplacé la directive 93/36.
57     Au regard de tout ce qui précède, il convient de répondre à la première branche de la seconde question en ce sens que, pour
apprécier la condition relative à l’inapplicabilité de la directive 93/36, selon laquelle l’entreprise à laquelle un marché
de fournitures a été directement attribué doit réaliser l’essentiel de son activité avec la collectivité qui la détient, il
ne faut pas appliquer l’article 13 de la directive 93/38.
Seconde branche de la seconde question
58     Il convient de rappeler que l’objectif principal des règles communautaires en matière de marchés publics est la libre circulation
des marchandises et des services ainsi que l’ouverture à la concurrence non faussée dans tous les États membres (voir, en
ce sens, arrêt du 11 janvier 2005, Stadt Halle et RPL Lochau, C-26/03, Rec. p. I-1, point 44).
59     Les conditions posées par l’arrêt Teckal, précité, pour considérer la directive 93/36 inapplicable aux marchés conclus entre
une collectivité territoriale et une personne juridiquement distincte d’elle, selon lesquelles, à la fois, la collectivité
territoriale doit exercer sur la personne en cause un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services et
cette personne doit réaliser l’essentiel de son activité avec la ou les collectivités qui la détiennent, ont notamment pour
but d’éviter que le jeu de la concurrence soit faussé.
60     L’exigence que la personne en cause réalise l’essentiel de son activité avec la ou les collectivités qui la détiennent a particulièrement
pour objet de garantir que la directive 93/36 demeure applicable dans le cas où une entreprise contrôlée par une ou plusieurs
collectivités est active sur le marché, et donc susceptible d’entrer en concurrence avec d’autres entreprises.
61     En effet, une entreprise n’est pas nécessairement privée de liberté d’action du seul fait que les décisions la concernant
sont contrôlées par la collectivité qui la détient, si elle peut encore exercer une partie importante de son activité économique
auprès d’autres opérateurs.
62     Encore faut-il que les prestations de cette entreprise soient substantiellement destinées à cette seule collectivité. Dans
de telles limites, il apparaît justifié que cette entreprise échappe aux contraintes de la directive 93/36, celles-ci étant
dictées par le souci de préserver une concurrence qui n’a, en ce cas, plus lieu d’être.
63     Par application de ces principes, on ne peut considérer que l’entreprise en cause réalise l’essentiel de son activité avec
la collectivité qui la détient, au sens de l’arrêt Teckal, précité, que si l’activité de cette entreprise est consacrée principalement
à cette collectivité, toute autre activité ne revêtant qu’un caractère marginal.
64     Pour évaluer si tel est le cas, le juge compétent doit prendre en considération toutes les circonstances de l’espèce, tant
qualitatives que quantitatives.
65     Quant à la question de savoir s’il faut prendre en compte dans ce contexte le seul chiffre d’affaires réalisé avec la collectivité
de tutelle ou celui réalisé sur le territoire de cette collectivité, il faut considérer que le chiffre d’affaires déterminant
est celui que l’entreprise en question réalise en vertu des décisions d’attribution prises par la collectivité de tutelle,
y compris celui réalisé avec des utilisateurs en exécution de telles décisions.
66     En effet, les activités d’une entreprise adjudicataire dont il convient de tenir compte sont toutes celles que cette entreprise
réalise dans le cadre d’une attribution faite par le pouvoir adjudicateur et ce, indépendamment de l’identité du bénéficiaire,
qu’il s’agisse du pouvoir adjudicateur lui-même ou de l’usager des prestations.
67     Il est indifférent de savoir qui rémunère l’entreprise concernée, que ce soit la collectivité qui la détient ou les tiers
usagers de prestations fournies en vertu de concessions ou d’autres relations juridiques établies par ladite collectivité.
Il est également sans pertinence de savoir sur quel territoire lesdites prestations sont fournies.
68     Dans la mesure où, dans l’affaire au principal, le capital de l’entreprise adjudicataire est détenu indirectement par plusieurs
collectivités, il peut être pertinent d’examiner la question de savoir si l’activité à prendre en compte est celle que l’entreprise
adjudicataire réalise avec l’ensemble des collectivités qui la détiennent ou seulement l’activité réalisée avec la collectivité
qui agit en l’espèce comme pouvoir adjudicateur.
69     À cet égard, il convient de rappeler que la Cour a précisé que la personne juridiquement distincte juridiquement distincte
en cause doit réaliser l’essentiel de son activité avec «la ou les collectivités qui la détiennent» (arrêt Teckal, précité,
point 50). Elle a donc envisagé la possibilité que l’exception prévue s’applique non seulement au cas où une seule collectivité
détient une telle personne juridique, mais également au cas où plusieurs le font.
70     Dans le cas où plusieurs collectivités détiennent une entreprise, la condition relative à l’essentiel de son activité peut
être satisfaite si cette entreprise effectue l’essentiel de son activité, non nécessairement avec telle ou telle de ces collectivités,
mais avec ces collectivités prises dans leur ensemble.
71     Par conséquent, l’activité à prendre en compte dans le cas d’une entreprise détenue par plusieurs collectivités est celle
que cette entreprise réalise avec l’ensemble de ces collectivités.
72     Il résulte de ce qui précède qu’il convient de répondre à la seconde branche de la seconde question en ce sens que, pour apprécier
si une entreprise réalise l’essentiel de son activité avec la collectivité qui la détient, aux fins de décider de l’applicabilité
de la directive 93/36, il convient de tenir compte de toutes les activités que cette entreprise réalise sur la base d’une
attribution faite par le pouvoir adjudicateur et ce, indépendamment de savoir qui rémunère cette activité, qu’il s’agisse
du pouvoir adjudicateur lui-même ou de l’usager des prestations fournies, le territoire où l’activité est exercée étant sans
pertinence.

Sur les dépens
73     La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un incident soulevé devant la juridiction de renvoi,
il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que
ceux desdites parties, ne peuvent faire l’objet d’un remboursement.
Par ces motifs, la Cour (première chambre) dit pour droit:
1)
La directive 93/36/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de
fournitures, s’oppose à l’attribution directe d’un marché de fournitures et de services, dans lequel la valeur des fournitures
est prépondérante, à une société par actions dont le conseil d’administration possède d’amples pouvoirs de gestion qu’il peut
exercer de manière autonome et dont le capital est, dans l’état actuel des choses, intégralement détenu par une autre société
par actions dont l’actionnaire majoritaire est, à son tour, le pouvoir adjudicateur.
2)
Pour apprécier la condition relative à l’inapplicabilité de la directive 93/36, selon laquelle l’entreprise à laquelle un
marché de fournitures a été directement attribué doit réaliser l’essentiel de son activité avec la collectivité qui la détient,
il ne faut pas appliquer l’article 13 de la directive 93/38/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures
de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications.
3)
Pour apprécier si une entreprise réalise l’essentiel de son activité avec la collectivité qui la détient, aux fins de décider
de l’applicabilité de la directive 93/36, il convient de tenir compte de toutes les activités que cette entreprise réalise
sur la base d’une attribution faite par le pouvoir adjudicateur et ce, indépendamment de savoir qui rémunère cette activité,
qu’il s’agisse du pouvoir adjudicateur lui-même ou de l’usager des prestations fournies, le territoire où l’activité est exercée
étant sans pertinence.
Signatures
*
Langue de procédure: l’italien.