CELEX: 62002CJ0387
Droit des sociétés
Articles 5 du traité CEE (devenu article 5 du traité CE, lui-même devenu article 10 CE) et 54, paragraphe 3, sous g), du traité CEE [devenu article 54, paragraphe 3, sous g), du traité CE, lui-même devenu, après modification, article 44, paragraphe 2, sous g), CE]
Première directive 68/151/CEE, quatrième directive 78/660/CEE et septième directive 83/349/CEE
Comptes annuels
Principe de l'image fidèle
Sanctions prévues en cas de fausses informations sur les sociétés (faux en écritures comptables)
Article 6 de la première directive 68/151
Exigence du caractère approprié des sanctions pour des violations du droit communautaire

1       Les demandes de décision préjudicielle portent sur l’interprétation de la première directive 68/151/CEE du Conseil, du 9 mars
1968, tendant à coordonner, pour les rendre équivalentes, les garanties qui sont exigées, dans les États membres, des sociétés
au sens de l’article 58 deuxième alinéa du traité, pour protéger les intérêts tant des associés que des tiers (JO L 65, p.
8, ci-après la «première directive sociétés»), en particulier de l’article 6 de celle-ci, de la quatrième directive 78/660/CEE
du Conseil, du 25 juillet 1978, fondée sur l’article 54 paragraphe 3 sous g) du traité et concernant les comptes annuels de
certaines formes de sociétés (JO L 222, p. 11, ci-après la «quatrième directive sociétés»), en particulier de l’article 2
de celle-ci, et de la septième directive 83/349/CEE du Conseil, du 13 juin 1983, fondée sur l’article 54 paragraphe 3 point
g) du traité, concernant les comptes consolidés (JO L 193, p. 1, ci-après la «septième directive sociétés»), en particulier
de l’article 16 de celle-ci, ainsi que des articles 5 du traité CEE (devenu article 5 du traité CE, lui-même devenu article
10 CE) et 54, paragraphe 3, sous g), du traité CEE [devenu article 54, paragraphe 3, sous g), du traité CE, lui-même devenu,
après modification, article 44, paragraphe 2, sous g), CE].
2       Ces demandes ont été présentées dans le cadre de procédures pénales engagées contre MM. Berlusconi (C-387/02), Adelchi (C-391/02)
et Dell’Utri e.a. (C‑403/02) pour violation présumée des dispositions en matière de fausses informations sur les sociétés
(faux en écritures comptables) prévues par le codice civile (ci-après le «code civil italien»).

Le cadre juridique

La réglementation communautaire
3       En vertu de l’article 54, paragraphe 3, sous g), du traité, le Conseil de l’Union européenne et la Commission des Communautés
européennes œuvrent à la suppression des restrictions à la liberté d’établissement en coordonnant, dans la mesure nécessaire
et en vue de les rendre équivalentes, les garanties qui sont exigées, dans les États membres, des sociétés au sens de l’article
58, second alinéa, du traité CEE (devenu article 58, second alinéa, du traité CE, lui-même devenu article 48, second alinéa,
CE) pour protéger les intérêts tant des associés que des tiers.
4       Différentes directives ont ainsi été adoptées par le Conseil sur ce fondement, notamment les directives suivantes, visées
dans les affaires au principal.
5       La première directive sociétés s’applique, conformément à son article 1
er
, aux sociétés de capitaux, soit pour l’Italie, aux formes de société suivantes: la società per azioni (société anonyme, ci-après
la «SpA»), la società in accomandita per azioni (société en commandite par actions) et la società a responsabilità limitata
(société à responsabilité limitée, ci-après la «Srl»).
6       Cette directive prévoit trois mesures ayant pour objectif de protéger les tiers qui traitent avec ces sociétés, à savoir l’établissement
d’un dossier reprenant un certain nombre d’informations obligatoires tenu pour chaque société au registre du commerce territorialement
compétent, l’harmonisation des règles nationales relatives à la validité et à l’opposabilité des engagements pris au nom d’une
société (y compris pour les sociétés en formation) et la fixation d’une liste exhaustive des cas de nullité des sociétés.
7       Aux termes de l’article 2 de la première directive sociétés:
«1.      Les États membres prennent les mesures nécessaires pour que la publicité obligatoire relative aux sociétés porte au moins
sur les actes et indications suivants:
[...]
f)       le bilan et le compte de profits et pertes de chaque exercice. Le document qui contient le bilan doit indiquer l’identité
des personnes qui, en vertu de la loi, sont appelées à certifier celui-ci. Toutefois, pour les sociétés à responsabilité limitée
de droit allemand, belge, français, italien ou luxembourgeois, mentionnées à l’article 1
er
, ainsi que pour les sociétés anonymes fermées du droit néerlandais, l’application obligatoire de cette disposition est reportée
jusqu’à la date de mise en oeuvre d’une directive portant sur la coordination du contenu des bilans et des comptes de profits
et pertes, et dispensant de l’obligation de publier tout ou partie de ces documents celles de ces sociétés dont le montant
du bilan est inférieur à un chiffre qu’elle fixera. Le Conseil arrêtera cette directive dans les deux ans suivant l’adoption
de la présente directive;
[...]»
8       L’article 3, paragraphes 1 et 2, de cette directive dispose:
«1.      Dans chaque État membre un dossier est ouvert auprès, soit d’un registre central, soit d’un registre du commerce ou registre
des sociétés, pour chacune des sociétés qui y sont inscrites.
2.      Tous les actes et toutes les indications qui sont soumis à publicité en vertu de l’article 2 sont versés au dossier ou transcrits
au registre; l’objet des transcriptions au registre doit en tout cas apparaître dans le dossier.»
9       Aux termes de l’article 6 de ladite directive:
«Les États membres prévoient des sanctions appropriées en cas:
–      de défaut de publicité du bilan et du compte de profits et pertes telle qu’elle est prescrite à l’article 2 paragraphe 1 sous
f);
[...]»
10     La quatrième directive sociétés qui s’applique, pour l’Italie, aux mêmes formes de société que celles visées par la première
directive sociétés et citées au point 5 du présent arrêt harmonise les dispositions nationales relatives à l’établissement,
au contenu, à la structure et à la publicité des comptes annuels des sociétés.
11     L’article 2 de cette directive dispose:
«1.      Les comptes annuels comprennent le bilan, le compte de profits et pertes ainsi que l’annexe. Ces documents forment un tout.
2.      Les comptes annuels doivent être établis avec clarté et en conformité avec la présente directive.
3.      Les comptes annuels doivent donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière ainsi que des résultats de la
société.
4.      Lorsque l’application de la présente directive ne suffit pas pour donner l’image fidèle visée au paragraphe 3, des informations
complémentaires doivent être fournies.
5.      Si, dans des cas exceptionnels, l’application d’une disposition de la présente directive se révèle contraire à l’obligation
prévue au paragraphe 3, il y a lieu de déroger à la disposition en cause afin qu’une image fidèle au sens du paragraphe 3
soit donnée. Une telle dérogation doit être mentionnée dans l’annexe et dûment motivée avec indication de son influence sur
le patrimoine, la situation financière et les résultats. Les États membres peuvent préciser les cas exceptionnels et fixer
le régime dérogatoire correspondant.
6.      Les États membres peuvent autoriser ou exiger la divulgation dans les comptes annuels d’autres informations en plus de celles
dont la divulgation est exigée par la présente directive.»
12     L’article 11 de ladite directive prévoit que les États membres peuvent permettre que les sociétés qui ne dépassent pas certaines
limites chiffrées relatives au total du bilan, au montant net du chiffre d’affaires et au nombre des membres du personnel
établissent un bilan abrégé. L’article 12 de la même directive contient d’autres précisions à cet égard.
13     L’article 47, paragraphe 1, de la quatrième directive sociétés, figurant dans la section 10 de celle-ci, intitulée «Publicité»,
dispose:
«Les comptes annuels régulièrement approuvés et le rapport de gestion ainsi que le rapport établi par la personne chargée
du contrôle des comptes font l’objet d’une publicité effectuée selon les modes prévus par la législation de chaque État membre
conformément à l’article 3 de la directive 68/151/CEE.
[…]»
14     Aux termes de l’article 51 de la quatrième directive sociétés, figurant dans la section 11 de celle-ci, intitulée «Contrôle»:
«1.       a)     Les sociétés doivent faire contrôler les comptes annuels par une ou plusieurs personnes habilitées en vertu de la loi nationale
au contrôle des comptes.
b)     La ou les personnes chargées du contrôle des comptes doivent également vérifier la concordance du rapport de gestion avec
les comptes annuels de l’exercice.
2.      Les États membres peuvent exempter de l’obligation prévue au paragraphe 1 les sociétés visées à l’article 11.
L’article 12 est applicable.
3.      Dans le cas visé au paragraphe 2, les États membres introduisent dans leur législation des sanctions appropriées pour le cas
où les comptes annuels ou le rapport de gestion des sociétés en question ne sont pas établis conformément à la présente directive.»
15     La septième directive sociétés qui s’applique, pour l’Italie, aux mêmes formes de société que celles visées par les première
et quatrième directives sociétés et citées aux points 5 et 10 du présent arrêt prescrit des mesures de coordination des dispositions
nationales relatives aux comptes consolidés des sociétés de capitaux.
16     L’article 16, paragraphes 2 à 6, de la septième directive sociétés prévoit, en matière de comptes consolidés, en substance
les mêmes dispositions que celles de l’article 2, paragraphes 2 à 6, de la quatrième directive sociétés pour les comptes annuels,
rappelées au point 11 du présent arrêt.
17     L’article 38, paragraphes 1, 4, et 6, figurant dans la section 5 de la septième directive sociétés, intitulée «Publicité des
comptes consolidés», dispose:
«1.      Les comptes consolidés régulièrement approuvés et le rapport consolidé de gestion ainsi que le rapport établi par la personne
chargée du contrôle des comptes consolidés font l’objet de la part de l’entreprise qui a établi les comptes consolidés d’une
publicité effectuée selon les modalités prévues par le droit de l’État membre dont cette entreprise relève conformément à
l’article 3 de la directive 68/151/CEE.
[…]
4.      Toutefois, lorsque l’entreprise qui a établi les comptes consolidés est organisée sous une forme autre que celles énumérées
à l’article 4 et qu’elle n’est pas soumise par sa législation nationale, pour les documents visés au paragraphe 1, à une obligation
de publicité analogue à celle prévue à l’article 3 de la directive 68/151/CEE, elle doit au moins les tenir à la disposition
du public à son siège social. […]
[…]
6.      Les États membres prévoient des sanctions appropriées en cas de défaut de publicité prévue par le présent article.»

La réglementation nationale
Le droit des sociétés
18     Le décret législatif du président de la République n° 61, du 11 avril 2002, portant réglementation des infractions pénales
et administratives concernant les sociétés commerciales, conformément à l’article 11 de la loi n° 366 du 3 octobre 2001 (GURI
n° 88, du 15 avril 2002, p. 4, ci-après le «décret législatif n° 61/2002»), entré en vigueur le 16 avril 2002, a remplacé
le titre XI du livre V du code civil italien par le nouveau titre XI, intitulé «Dispositions pénales en matière de sociétés
ou de consortium de sociétés».
19     Ce décret législatif est intervenu dans le cadre de la réforme du droit italien des sociétés mise en œuvre par un ensemble
de décrets législatifs adoptés sur le fondement de l’habilitation prévue par la loi n° 366 du 3 octobre 2001 (GURI n° 234,
du 8 octobre 2001).
20     L’article 2621 du code civil italien, intitulé «Fausses communications et répartition illégale de bénéfices ou d’acomptes
sur les dividendes», dans sa version antérieure à l’entrée en vigueur du décret législatif n° 61/2002 (ci-après l’«ancien
article 2621 du code civil italien»), disposait:
«À moins que le fait ne constitue une infraction plus grave, sont punis d’une peine d’emprisonnement d’un an à cinq ans et
d’une amende de 1 032 euros à 10 329 euros:
1)      les promoteurs, associés fondateurs, administrateurs, directeurs généraux, commissaires aux comptes et liquidateurs qui, dans
les rapports, dans les bilans ou dans les autres communications de la société, présentent de manière frauduleuse des faits
qui ne correspondent pas à la vérité concernant la constitution ou la situation économique de la société ou qui occultent
en tout ou en partie des faits relatifs à cette situation;
[…]»
21     Le décret législatif n° 61/2002 a notamment introduit dans les articles 2621 et 2622 du code civil italien de nouvelles dispositions
pénales réprimant la présentation de fausses informations sur la société, infraction également dénommée «faux en écritures
comptables» (ci-après, selon le cas, le «nouvel article 2621 du code civil italien», le «nouvel article 2622 du code civil
italien» ou «les nouveaux articles 2621 et 2622 du code civil italien»), qui prévoient:
«Article 2621 (Fausses informations sur la société)
Sous réserve de ce qui est prévu à l’article 2622, les administrateurs, directeurs généraux, commissaires aux comptes et curateurs
qui, dans l’intention de tromper les associés ou le public et de réaliser un profit indu pour eux-mêmes ou pour autrui, exposent,
dans le bilan, dans le rapport ou dans d’autres informations sur la société prévues par la loi, destinés aux associés ou au
public, des faits matériels ne correspondant pas à la vérité, même s’ils font l’objet d’appréciations, ou omettent des informations,
dont la communication est imposée par la loi, sur la situation économique, patrimoniale ou financière de la société ou du
groupe de sociétés dont celle-ci fait partie, de manière à induire les destinataires en erreur sur ladite situation, sont
punis d’un an et six mois d’emprisonnement.
La même peine est appliquée lorsque les informations concernent des biens que la société possède ou administre pour le compte
de tiers.
La peine est exclue si les faux ou omissions n’altèrent pas de manière sensible la représentation de la situation économique,
patrimoniale ou financière de la société ou du groupe de sociétés dont celle-ci fait partie. La peine est de toute façon exclue
lorsque les faux ou omissions entraînent une variation du résultat de l’exercice, avant impôts, qui n’est pas supérieure à
5 % ou une variation du patrimoine net qui n’excède pas 1  %.
En tout état de cause, le fait n’est pas punissable s’il est la conséquence d’estimations qui, prises individuellement, ne
diffèrent pas de plus de 10 % de l’évaluation correcte.
Article 2622 (Fausses informations sur la société au préjudice des associés ou des créanciers)
Les administrateurs, directeurs généraux, commissaires aux comptes et curateurs qui, dans l’intention de tromper les associés
ou le public et de réaliser un profit indu pour eux-mêmes ou pour autrui, exposent, dans le bilan, dans le rapport ou dans
d’autres informations sur la société prévues par la loi, destinés aux associés ou au public, des faits matériels ne correspondant
pas à la vérité, même s’ils font l’objet d’appréciations, ou omettent des informations dont la communication est imposée par
la loi, sur la situation économique, patrimoniale ou financière de la société ou du groupe de sociétés dont celle-ci fait
partie, de manière à induire les destinataires en erreur sur ladite situation, en causant un préjudice patrimonial aux associés
ou aux créanciers, sont punis, sur plainte de la personne lésée, de six mois à trois ans de réclusion.
L’on procède également sur plainte lorsque le fait est constitutif d’un autre délit, même aggravé, au préjudice du patrimoine
de personnes, autres que les associés et les créanciers, sauf s’il est commis au préjudice de l’État, d’autres entités publiques
ou des Communautés européennes.
Lorsqu’il s’agit de sociétés soumises aux dispositions de la partie IV, titre III, chapitre II, du décret législatif n° 58,
du 24 février 1998, les faits visés au premier alinéa du présent article sont punis d’un an à quatre ans d’emprisonnement
et le délit peut être poursuivi d’office.
Lorsque les informations concernent des biens que la société possède ou administre pour le compte de tiers, la peine est celle
punissant les faits visés aux premier et troisième alinéas du présent article.
La peine pour les faits visés aux premier et troisième alinéas est exclue si les faux ou omissions n’altèrent pas de manière
sensible la représentation de la situation économique, patrimoniale ou financière de la société ou du groupe de sociétés dont
celle-ci fait partie. La peine est de toute façon exclue lorsque les faux ou omissions entraînent une variation du résultat
de l’exercice, avant impôts, qui n’est pas supérieure à 5 % ou une variation du patrimoine net qui n’excède pas 1 %.
En tout état de cause, le fait n’est pas punissable s’il est la conséquence d’estimations qui, prises individuellement, ne
diffèrent pas de plus de 10 % de l’évaluation correcte.»
Le droit pénal général
22     Aux termes de l’article 2, deuxième à quatrième alinéas, du codice penale (ci-après le «code pénal italien»), intitulé «Succession
des lois pénales»:
«Nul ne peut être puni pour un fait non incriminé en vertu d’une loi postérieure; en cas de condamnation, l’exécution de la
peine et les conséquences pénales cessent.
Si la loi en vigueur au moment où a été commise l’infraction et la loi postérieure divergent, la loi applicable est celle
dont les dispositions sont les plus favorables au coupable, sauf si un jugement irrévocable a été prononcé.
Les dispositions des alinéas précédents ne sont pas applicables aux lois d’exception ou aux lois provisoires.»
23     Selon l’article 39 du code pénal italien, les infractions se décomposent essentiellement en délits et contraventions, les
délits étant, conformément à l’article 17 du même code, assortis de certains types de peines plus lourdes que le sont les
contraventions.
24     Il ressort de l’article 158, alinéa 1, de ce code que les délais de prescription courent à partir de la consommation des infractions
et non pas à compter de leur découverte.
25     Il résulte en outre des articles 157 et 160 dudit code que les délais de prescription sont de trois ans à quatre ans et demi
au plus pour les contraventions telles que celles qui sont prévues au nouvel article 2621 du code civil italien et de cinq
ans à sept ans et demi au plus pour les délits tels que ceux qui étaient énoncés à l’ancien article 2621 du code civil italien
et ceux qui sont prévus au nouvel article 2622 du même code. L’article 160 du code pénal italien fixe la longueur maximale
des délais de prescription en cas d’interruption de cette dernière.

Les litiges au principal et les questions préjudicielles
26     Il ressort des décisions de renvoi que, dans les trois procédures pénales en cause dans les affaires au principal, les infractions
reprochées aux prévenus ont été commises sous l’empire de l’ancien article 2621 du code civil italien, soit avant l’entrée
en vigueur du décret législatif n° 61/2002 et des nouveaux articles 2621 et 2622 dudit code.
27     Dans l’affaire C-387/02, le giudice per le indagini preliminari (juge des enquêtes préliminaires) du Tribunale di Milano a,
par décision du 26 novembre 1999, renvoyé M. Berlusconi devant la première chambre pénale de cette juridiction. Il est reproché
au prévenu d’avoir établi, entre 1986 et 1989, des faux concernant les comptes annuels de la société Fininvest SpA et d’autres
sociétés du groupe du même nom, en sa qualité de président de cette société et d’actionnaire de référence des sociétés dudit
groupe. Ces faux auraient permis d’alimenter des réserves occultes destinées à financer certaines opérations réputées illégales.
28     Dans l’affaire C-403/02, il ressort de la décision de renvoi que MM. Dell’Utri, Luzi et Comincioli sont poursuivis devant
la quatrième chambre pénale du Tribunale di Milano pour l’établissement, jusqu’en 1993, de faux bilans.
29     L’affaire C-391/02 trouve son origine dans l’appel formé par M. Adelchi contre le jugement du Tribunale di Lecce du 9 janvier
2001 par lequel il a été reconnu coupable de faux concernant les sociétés La Nuova Adelchi Srl et Calzaturificio Adelchi Srl,
dont il était l’administrateur unique. Ces faits, commis en 1992 et en 1993, portent sur des opérations douanières d’exportation
et d’importation réputées fictives, ainsi que sur l’émission, par ces sociétés, de factures réputées fausses. Ils auraient
eu pour conséquence inévitable de faire apparaître dans les bilans desdites sociétés des coûts supérieurs aux coûts réels
et des recettes purement apparentes et, partant, un chiffre d’affaires différent du chiffre d’affaires véritable.
30     À la suite de l’entrée en vigueur du décret législatif n° 61/2002, les prévenus dans ces trois procédures ont fait valoir
que les nouveaux articles 2621 et 2622 du code civil italien devaient leur être appliqués.
31     Les juridictions de renvoi relèvent que l’application de ces nouvelles dispositions aurait pour conséquence d’empêcher que
les faits, initialement poursuivis au titre du délit prévu à l’ancien article 2621 du code civil italien, puissent être poursuivis
pénalement pour les raisons suivantes.
32     En premier lieu, si les faits peuvent, en principe, être poursuivis d’office, donc en l’absence de plainte, par le ministère
public sur le fondement du nouvel article 2621 du code civil italien, cette infraction constitue dorénavant une contravention
qui, partant, est soumise à un délai de prescription maximal de quatre ans et demi et non plus le délit, assorti d’un délai
de prescription de sept ans et demi au plus, prévu à l’ancien article 2621 du code civil italien. Or, dans les affaires au
principal, l’infraction prévue au nouvel article 2621 du code civil italien serait inexorablement frappée de prescription.
33     En deuxième lieu, selon ces juridictions, cette modification de la qualification de l’infraction implique également que les
infractions connexes, tels l’association de malfaiteurs, le délit de blanchiment d’argent ou le recel, ne pourraient plus
donner lieu à poursuites pénales puisque ces délits sont liés à l’existence préalable d’un délit et non à celle d’une contravention.
34     En troisième lieu, si, au regard du délit prévu au nouvel article 2622 du code civil italien, les faits en cause au principal
n’étaient pas encore prescrits, ils ne pourraient donner lieu à des poursuites sur le fondement de cet article en l’absence
de plainte d’un associé ou d’un créancier s’estimant lésé par les faux, le dépôt d’une plainte étant, en effet, une condition
nécessaire à l’engagement des poursuites sur le fondement de cette disposition, si, du moins, ainsi qu’il a été relevé dans
les procédures pénales en cause au principal, les faux ont concerné des sociétés non cotées en bourse.
35     En dernier lieu, lesdites juridictions relèvent que la poursuite des faits pourrait également se heurter aux seuils prévus,
en des termes identiques, aux nouveaux articles 2621, troisième et quatrième alinéas, et 2622, cinquième et sixième alinéas,
du code civil italien, entraînant l’exclusion de la peine pour des faux aux effets non significatifs ou d’importance minime,
à savoir ceux qui n’ont notamment eu comme conséquence qu’une variation soit du résultat de l’exercice brut non supérieure
à 5 %, soit du patrimoine net n’excédant pas 1 %.
36     Compte tenu de ces considérations, les juridictions de renvoi estiment, à l’instar du ministère public, que les présentes
procédures soulèvent des questions relatives au caractère approprié ou non des sanctions prévues aux nouveaux articles 2621
et 2622 du code civil italien au regard soit de l’article 6 de la première directive sociétés, tel qu’interprété par la Cour
notamment dans l’arrêt du 4 décembre 1997, Daihatsu Deutschland (C-97/96, Rec. p. I-6843), soit de l’article 5 du traité,
dont il découle, selon une jurisprudence constante depuis l’arrêt du 21 septembre 1989, Commission/Grèce (68/88, Rec. p. 2965,
points 23 et 24), que les sanctions pour violation de dispositions du droit communautaire doivent revêtir un caractère effectif,
proportionnel et dissuasif.
37     C’est dans ces conditions que, s’agissant de l’affaire C-387/02, le Tribunale di Milano a décidé de surseoir à statuer et
de poser à la Cour des questions préjudicielles qui, au vu de la motivation de la décision de renvoi, peuvent être entendues
comme suit:
1)      L’article 6 de la première directive sociétés s’applique-t-il non seulement en cas de défaut de publication d’informations
concernant les sociétés, mais également en cas de publication de fausses informations concernant les sociétés?
2)      Le respect de l’exigence tenant au caractère effectif, proportionnel et dissuasif des sanctions en cas de violation de dispositions
communautaires doit-il être apprécié au regard de la nature ou du type de la sanction envisagée abstraitement ou au regard
de son application concrète, compte tenu des caractéristiques structurelles de l’ordre juridique dont elle relève?
3)      Les principes se dégageant des quatrième et septième directives sociétés s’opposent-ils à une législation nationale fixant
des seuils en dessous desquels les informations inexactes contenues dans les comptes annuels et les rapports de gestion des
sociétés anonymes, des sociétés en commandite par actions et des sociétés à responsabilité limitée sont sans pertinence?
38     Dans l’affaire C-391/02, la Corte d’appello di Lecce a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles
suivantes:
«1)      Eu égard à l’obligation s’imposant à tous les États membres d’adopter des ‘sanctions appropriées’ pour les violations prévues
par la [directive 68/151 et la directive 78/660], lesdites directives et, en particulier, les dispositions combinées des articles
44, paragraphe 2, sous g), du traité […], 2, paragraphe 1, sous f), et 6 de la directive 68/151 et 2, paragraphes 2 à 4, de
la directive 78/660, complétée par les directives 83/349 et 90/605, doivent-elles […] être interprétées en ce sens que ces
dispositions s’opposent à une loi d’un État membre qui, modifiant le régime de sanctions précédemment en vigueur en matière
d’infractions au droit des sociétés, sous l’angle de la violation des obligations imposées aux fins de la protection du principe
de la publicité et de la fidélité des informations concernant les sociétés, prévoit un système de sanctions ne répondant pas
concrètement aux critères tirés du caractère effectif, proportionné et dissuasif des sanctions qui président à cette protection?
2)      Les directives précitées et, en particulier, les dispositions combinées des articles 44, paragraphe 2, sous g), du traité
[…], 2, paragraphe 1, sous f), et 6 de la directive 68/151 et 2, paragraphes 2 à 4, de la directive 78/660, complétée par
les directives 83/349 et 90/605, doivent-elles […] être interprétées en ce sens que ces règles s’opposent à une loi d’un État
membre excluant que la violation des obligations de publicité et de fidélité de l’information en ce qui concerne certains
actes prévus par le droit des sociétés (parmi lesquels le bilan et le compte de pertes et profits) puisse donner lieu à poursuites
dès lors que la présentation d’un bilan inexact ou autres indications mensongères, ou le défaut d’information, déterminent
une variation du résultat économique de l’exercice ou une variation du patrimoine social net n’excédant pas un certain seuil
en pourcentage?
3)      Les directives précitées et, en particulier, les dispositions combinées des articles 44, paragraphe 2, sous g), du traité
[…], 2, paragraphe 1, sous f), et 6 de la directive 68/151 et 2, paragraphes 2 à 4, de la directive 78/660, complétée par
les directives 83/349 et 90/605, doivent-elles […] être interprétées en ce sens que ces règles s’opposent à une loi d’un État
membre excluant que la violation des obligations de publicité et de fidélité de l’information pesant sur les sociétés puisse
donner lieu à poursuites dans l’hypothèse où l’on fournirait des indications qui, quoique destinées à tromper les associés
ou le public pour en retirer un profit indu, sont la conséquence d’évaluations estimatives qui, considérées chacune en elle-même,
s’écartent de la réalité dans une mesure non supérieure à un seuil déterminé?
4)      Indépendamment de limites progressives ou de seuils, les directives précitées et, en particulier, les dispositions combinées
des articles 44, paragraphe 2, sous g), du traité […], 2, paragraphe 1, sous f), et 6 de la directive 68/151 et 2, paragraphes
2 à 4, de la directive 78/660, complétée par les directives 83/349 et 90/605, doivent-elles […] être interprétées en ce sens
que ces règles s’opposent à une loi d’un État membre excluant que la violation des obligations de publicité et de fidélité
de l’information pesant sur les sociétés puisse donner lieu à poursuites, dès lors que le caractère inexact ou les omissions
frauduleuses et, en tout état de cause, les communications et informations ne traduisant pas fidèlement la situation patrimoniale,
financière et le résultat économique de la société n’altèrent pas ‘de manière sensible’ la situation patrimoniale ou financière
du groupe (quand bien même il reviendrait au législateur national de définir la notion d’’altération sensible’)?
5)      Les directives précitées et, en particulier, les dispositions combinées des articles 44, paragraphe 2, sous g), du traité
[…], 2, paragraphe 1, sous f), et 6 de la directive 68/151 et 2, paragraphes 2 à 4, de la directive 78/660, complétée par
les directives 83/349 et 90/605, doivent-elles […] être interprétées en ce sens que ces règles s’opposent à une loi d’un État
membre qui, en présence d’une violation de ces obligations de publicité et de fidélité de l’information pesant sur les sociétés,
qui président à la protection des ‘intérêts tant des associés que des tiers’, réserve aux seuls associés et créanciers le
droit de requérir la sanction, ce qui a pour effet d’exclure une protection généralisée et effective des tiers?
6)      Les directives précitées et, en particulier, les dispositions combinées des articles 44, paragraphe 2, sous g), du traité
[…], 2, paragraphe 1, sous f), et 6 de la directive 68/151 et 2, paragraphes 2 à 4, de la directive 78/660, complétée par
les directives 83/349 et 90/605, doivent-elles […] être interprétées en ce sens que ces règles s’opposent à une loi d’un État
membre qui, en présence d’une violation de ces obligations de publicité et de fidélité de l’information pesant sur les sociétés,
destinées à protéger les ‘intérêts tant des associés que des tiers’, prévoit un mécanisme comportant des modalités particulièrement
différenciées au niveau de la possibilité d’instituer des poursuites et du système de sanctions, en réservant exclusivement
aux infractions commises au détriment des associés et des créanciers la possibilité (pour ces derniers) de déclencher des
poursuites par voie de plainte, ainsi que l’édiction de sanctions plus graves et effectives?»
39     Dans l’affaire C-403/02, le Tribunale di Milano a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles
suivantes:
«1)      L’article 6 de la directive 68/151 […] peut-il être entendu en ce sens qu’il oblige les États membres à prévoir des sanctions
appropriées non seulement en raison du défaut de publicité du bilan et du compte des profits et des pertes des sociétés commerciales,
mais aussi en raison de la falsification de ceux-ci et des autres communications de la société destinées aux associés ou au
public, ou de toute information sur la situation économique, patrimoniale ou financière que la société serait obligée de fournir
sur la société elle-même ou sur le groupe auquel elle appartient?
2)      Faut-il, également en vertu de l’article 5 du traité CEE, entendre la notion de ‘caractère approprié’ de la sanction de façon
concrètement appréciable dans le cadre normatif (tant pénal que procédural) de l’État membre, à savoir comme une sanction
‘efficace, effective et réellement dissuasive’?
3)      Enfin, ces caractéristiques se retrouvent-elles dans les dispositions combinées des nouveaux articles 2621 et 2622 du code
civil tels que modifiés par le décret législatif n° [61/2002]: en particulier, peut-on qualifier d’’efficacement dissuasive’
et de ‘concrètement appropriée’ la règle qui prévoit (à l’article 2621 du code civil précité), pour les délits de faux bilans
ne causant pas un préjudice patrimonial ou causant un préjudice mais considéré comme insusceptible de recours en l’absence
de plainte au titre de l’article 2622 du code civil, une peine contraventionnelle de dix-huit mois d’emprisonnement? Enfin,
est-il approprié de prescrire pour les délits prévus par le premier alinéa de l’article 2622 du code civil (à savoir commis
dans le cadre de sociétés commerciales non cotées en bourse) la possibilité d’engager une action seulement sur plainte d’une
partie (c’est-à-dire une plainte d’associés ou de créanciers) également en fonction de la protection concrète de l’intérêt
général à la ‘transparence’ du marché des sociétés, du point de vue de son éventuelle extension communautaire?»
40     Par ordonnance du président de la Cour du 20 janvier 2003, les affaires C-387/02, C-391/02 et C-403/02 ont été jointes aux
fins des procédures écrite et orale ainsi que de l’arrêt.

Sur les questions préjudicielles

Observations soumises à la Cour
41     MM. Berlusconi et Dell’Utri contestent la recevabilité des questions préjudicielles posées respectivement dans les affaires
C-387/02 et C‑403/02. Le gouvernement italien émet également des doutes à cet égard.
42     Les questions posées viseraient à écarter l’application des nouveaux articles 2621 et 2622 du code civil italien de sorte
que la procédure pénale puisse être engagée sur le fondement de l’ancien article 2621 du code civil italien, disposition nettement
moins favorable pour les prévenus.
43     Or, à supposer même que les nouveaux articles 2621 et 2622 du code civil italien s’avèrent incompatibles avec la première
ou la quatrième directive sociétés, il serait exclu que, en l’absence de disposition pénale de droit national applicable,
les prévenus puissent être poursuivis et se voir infliger une sanction différente et plus sévère sur le fondement desdites
directives.
44     Il découlerait en effet de la jurisprudence de la Cour qu’une directive ne peut, par elle-même, créer d’obligations dans le
chef d’un particulier et ne peut donc être invoquée en tant que telle à l’encontre de ce dernier. Une directive ne pourrait
pas non plus avoir pour effet, par elle-même et indépendamment d’une loi interne d’un État membre prise pour son application,
de déterminer ou d’aggraver la responsabilité pénale des personnes qui agissent en infraction à ses dispositions.
45     La réponse sollicitée de la Cour manquerait de pertinence pour la résolution des litiges pendants devant les juridictions
de renvoi dès lors que, dans les affaires au principal, l’ancien article 2621 du code civil italien ne pourrait en tout état
de cause être appliqué.
46     Le principe de l’application rétroactive au prévenu de la loi pénale la plus favorable, droit fondamental faisant partie,
tout comme le principe de légalité dont il constituerait un aspect important, de l’ordre juridique communautaire, s’opposerait
à un tel résultat.
47     En revanche, la Commission fait valoir que les questions préjudicielles sont recevables.
48     La recevabilité de celles-ci ne serait pas affectée par une application éventuelle du principe de légalité dans l’hypothèse
où découlerait de la réponse donnée par la Cour une incompatibilité des nouveaux articles 2621 et 2622 du code civil italien
avec le droit communautaire, pouvant avoir pour conséquence l’engagement de poursuites sur le fondement de l’ancien article
2621 dudit code qui est moins favorable aux prévenus.
49     Il importerait, en effet, de relever que, à l’époque de la constatation des faits à l’origine des procédures pénales engagées
à l’encontre des prévenus dans les affaires au principal, ces faits pouvaient être réprimés pénalement, à savoir sur le fondement
de l’ancien article 2621 du code civil italien, et que ce n’est qu’ultérieurement qu’ont été adoptées des dispositions nationales
plus favorables aux prévenus, mais dont la compatibilité avec le droit communautaire est à certains égards mise en cause de
sorte que le juge national pourrait, le cas échéant, être tenu d’écarter l’application de celles-ci.
50     Dans une telle situation, ce ne serait pas la législation communautaire qui déterminerait ou aggraverait la responsabilité
pénale. Il s’agirait simplement de maintenir les effets de la loi nationale, en vigueur à l’époque des faits et conforme au
droit communautaire, en laissant inappliquée une loi ultérieure plus favorable mais contraire à ce droit.
51     Le principe de la primauté du droit communautaire s’opposerait à l’application de dispositions nationales nouvelles plus favorables
au prévenu à des faits antérieurs à celles-ci, s’il s’avérait que ces dispositions ne sanctionnent pas de manière appropriée
la violation des règles du droit communautaire et sont, par conséquent, incompatibles avec celui-ci, tel qu’interprété par
la Cour.

Appréciation de la Cour
52     Par les questions posées, les juridictions de renvoi cherchent essentiellement à savoir si, en raison de certaines des dispositions
qu’ils contiennent, les nouveaux articles 2621 et 2622 du code civil italien sont compatibles avec l’exigence du droit communautaire
tenant au caractère approprié des sanctions pour violation de dispositions du droit communautaire (voir point 36 du présent
arrêt).
Sur l’exigence du droit communautaire tenant au caractère approprié des sanctions
53     Il y a lieu d’examiner à titre liminaire si l’exigence tenant au caractère approprié des sanctions pour des infractions résultant
de faux en écritures comptables, telles que celles prévues aux nouveaux articles 2621 et 2622 du code civil italien, est imposée
à l’article 6 de la première directive sociétés ou découle de l’article 5 du traité qui implique, selon une jurisprudence
constante rappelée au point 36 du présent arrêt, que les sanctions pour violations de dispositions du droit communautaire
doivent revêtir un caractère effectif, proportionnel et dissuasif.
54     À cet égard, il convient de constater que des sanctions pour des infractions résultant de faux en écritures comptables, telles
que celles prévues aux nouveaux articles 2621 et 2622 du code civil italien, ont pour objet de réprimer des violations caractérisées
du principe fondamental, dont le respect constitue l’objectif primordial de la quatrième directive sociétés, qui découle du
quatrième considérant et de l’article 2, paragraphes 3 et 5, de cette directive, selon lequel les comptes annuels des sociétés
visées par ladite directive doivent donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière, ainsi que des résultats
de celles-ci (voir, en ce sens, arrêt du 7 janvier 2003, BIAO, C‑306/99, Rec. p. I-1, point 72 et jurisprudence citée).
55     Cette constatation est d’ailleurs transposable à la septième directive sociétés qui, à son article 16, paragraphes 3 et 5,
prévoit, en substance, en matière de comptes consolidés, les mêmes dispositions que celles qu’énonce l’article 2, paragraphes
3 et 5, de la quatrième directive sociétés pour les comptes annuels.
56     En ce qui concerne le régime des sanctions prévu à l’article 6 de la première directive sociétés, le libellé de cette disposition
donne en lui-même un indice selon lequel ce régime doit être entendu comme visant non seulement le cas d’une absence de toute
publicité des comptes annuels, mais aussi celui d’une publicité de comptes annuels qui n’ont pas été établis en conformité
avec les règles prescrites par la quatrième directive sociétés en ce qui concerne le contenu de ces comptes.
57     En effet, ledit article 6 ne se limite pas à prévoir l’obligation des États membres d’édicter des sanctions appropriées pour
défaut de publicité du bilan et du compte de profits et pertes, mais prévoit une telle obligation pour défaut de publicité
de ces documents, telle que cette publicité est prescrite à l’article 2, paragraphe 1, sous f), de la première directive sociétés.
Or, cette dernière disposition se réfère explicitement à l’harmonisation envisagée des règles relatives au contenu des comptes
annuels, laquelle a été accomplie par la quatrième directive sociétés.
58     Il ressort de l’économie de la quatrième directive sociétés qui complète, pour les mêmes formes de sociétés, les obligations
fixées par la première directive sociétés et en l’absence dans cette directive de règles générales relatives aux sanctions
que, abstraction faite des cas couverts par l’exemption spécifique prévue à l’article 51, paragraphe 3, de la quatrième directive
sociétés, le législateur communautaire a effectivement entendu faire couvrir, par le régime de sanctions visé à l’article
6 de la première directive sociétés, les infractions aux obligations contenues dans la quatrième directive sociétés et, notamment,
le défaut de publicité de comptes annuels conformes quant à leur contenu aux règles prévues à cet égard.
59     En revanche, la septième directive sociétés prévoit une telle règle générale à son article 38, paragraphe 6. Il ne saurait
être contesté que cette dernière couvre aussi la publicité de comptes consolidés qui n’ont pas été établis en conformité avec
les règles édictées par cette même directive.
60     Cette différence de contenu entre les quatrième et septième directives sociétés s’explique par le fait que l’article 2, paragraphe
1, sous f), de la première directive sociétés ne se réfère aucunement aux comptes consolidés. L’article 6 de cette directive
ne saurait donc être considéré comme s’appliquant en cas de non-respect des obligations relatives aux comptes consolidés.
61     Une interprétation dudit article 6, en ce sens qu’il couvre également le défaut de publicité de comptes annuels établis en
conformité avec les règles prévues en ce qui concerne le contenu de ceux-ci, est en outre confirmée par le contexte et les
objectifs des directives en cause.
62     À cet égard, il y a lieu de prendre en considération tout particulièrement, ainsi que M
me
l’avocat général l’a relevé aux points 72 à 75 de ses conclusions, le rôle primordial que remplit la publicité des comptes
annuels des sociétés de capitaux et a fortiori des comptes annuels établis en conformité avec les règles harmonisées concernant
leur contenu, en vue de la protection des intérêts des tiers, objectif clairement mis en exergue dans les préambules tant
de la première que de la quatrième directives sociétés.
63     Il s’ensuit que l’exigence tenant au caractère approprié des sanctions telles que celles prévues aux nouveaux articles 2621
et 2622 du code civil italien pour des infractions résultant de faux en écritures comptables est imposée à l’article 6 de
la première directive sociétés.
64     Il n’en demeure pas moins que, afin de clarifier la portée de l’exigence tenant au caractère approprié des sanctions édictées
audit article 6, la jurisprudence constante de la Cour relative à l’article 5 du traité, dont il découle une exigence de même
nature, peut être utilement prise en compte.
65     Selon cette jurisprudence, tout en conservant le choix des sanctions, les États membres doivent notamment veiller à ce que
les violations du droit communautaire soient sanctionnées dans des conditions de fond et de procédure qui soient analogues
à celles applicables aux violations du droit national d’une nature et d’une importance similaires et qui, en tout état de
cause, confèrent à la sanction un caractère effectif, proportionné et dissuasif (voir, notamment, arrêts Commission/Grèce,
précité, points 23 et 24; du 10 juillet 1990, Hansen, C-326/88, Rec. p. I-2911, point 17; du 30 septembre 2003, Inspire Art,
C-167/01, Rec. p. I‑10155, point 62, et du 15 janvier 2004, Penycoed, C-230/01, non encore publié au Recueil, point 36 et
jurisprudence citée).
Sur le principe de l’application rétroactive de la peine plus légère
66     Abstraction faite de l’applicabilité de l’article 6 de la première directive sociétés au défaut de publicité des comptes annuels,
il convient d’observer que, en vertu de l’article 2 du code pénal italien qui édicte le principe de l’application rétroactive
de la peine plus légère, les nouveaux articles 2621 et 2622 du code civil italien devraient être appliqués même s’ils ne sont
entrés en vigueur qu’après que les actes à l’origine des poursuites engagées dans les affaires au principal ont été commis.
67     À cet égard, il y a lieu de rappeler que, selon une jurisprudence constante, les droits fondamentaux font partie intégrante
des principes généraux du droit dont la Cour assure le respect. À cet effet, cette dernière s’inspire des traditions constitutionnelles
communes aux États membres ainsi que des indications fournies par les instruments internationaux concernant la protection
des droits de l’homme auxquels les États membres ont coopéré ou adhéré (voir, notamment, arrêts du 12 juin 2003, Schmidberger,
C-112/00, Rec. p. I-5659, point 71 et jurisprudence citée, et du 10 juillet 2003, Booker Aquaculture et Hydro Seafood, C-20/00
et C‑64/00, Rec. p. I-7411, point 65 et jurisprudence citée).
68     Or, le principe de l’application rétroactive de la peine plus légère fait partie des traditions constitutionnelles communes
aux États membres.
69     Il en découle que ce principe doit être considéré comme faisant partie des principes généraux du droit communautaire que le
juge national doit respecter lorsqu’il applique le droit national adopté pour mettre en œuvre le droit communautaire et, en
l’occurrence, plus particulièrement, les directives sur le droit des sociétés.
Sur l’invocabilité de la première directive sociétés
70     La question se pose néanmoins de savoir si le principe de l’application rétroactive de la peine plus légère s’applique lorsque
celle-ci est contraire à d’autres règles de droit communautaire.
71     Il n’y a cependant pas lieu de trancher cette question pour les besoins des litiges au principal dès lors que la règle communautaire
en cause est contenue dans une directive invoquée à l’encontre d’un particulier par les autorités judiciaires dans le cadre
de procédures pénales.
72     Certes, dans l’hypothèse où, en fonction des réponses qui leur seraient apportées par la Cour, les juridictions de renvoi
arriveraient à la conclusion que, en raison de certaines des dispositions qu’ils contiennent, les nouveaux articles 2621 et
2622 du code civil italien ne répondent pas à l’exigence du droit communautaire tenant au caractère approprié des sanctions,
il en découlerait, selon une jurisprudence bien établie de la Cour, que les juridictions de renvoi seraient tenues de laisser
inappliquées, de leur propre autorité, lesdits nouveaux articles, sans qu’ils aient à demander ou à attendre l’élimination
préalable de ceux-ci par voie législative ou par tout autre procédé constitutionnel (voir, notamment, arrêts du 9 mars 1978,
Simmenthal, 106/77, Rec. p. 629, points 21 et 24; du 4 juin 1992, Debus, C-13/91 et C-113/91, Rec. p. I-3617, point 32, et
du 22 octobre 1998, IN. CO. GE’90 e.a., C‑10/97 à C-22/97, Rec. p. I-6307, point 20).
73     Toutefois, la Cour a également jugé, de manière constante, qu’une directive ne peut pas, par elle-même, créer d’obligations
dans le chef d’un particulier et ne peut donc être invoquée en tant que telle à son encontre (voir, notamment, arrêt du 5
octobre 2004, Pfeiffer e.a., C‑397/01 à C-403/01, non encore publié au Recueil, point 108 et jurisprudence citée).
74     Dans le contexte spécifique d’une situation où une directive est invoquée à l’encontre d’un particulier par les autorités
d’un État membre dans le cadre de procédures pénales, la Cour a précisé qu’une directive ne peut pas avoir comme effet, par
elle-même et indépendamment d’une loi interne d’un État membre prise pour son application, de déterminer ou d’aggraver la
responsabilité pénale de ceux qui agissent en infraction à ses dispositions (voir, notamment, arrêts du 8 octobre 1987, Kolpinghuis
Nijmegen, 80/86, Rec. p. 3969, point 13, et du 7 janvier 2004, X, C-60/02, non encore publié au Recueil, point 61 et jurisprudence
citée).
75     Or, invoquer en l’espèce l’article 6 de la première directive sociétés afin de faire contrôler la compatibilité avec cette
disposition des nouveaux articles 2621 et 2622 du code civil italien pourrait avoir pour effet d’écarter l’application du
régime de peines plus légères prévu par lesdits articles.
76     En effet, il ressort des décisions de renvoi que, si les nouveaux articles 2621 et 2622 du code civil italien devaient demeurer
inappliqués en raison de leur incompatibilité avec ledit article 6 de la première directive sociétés, il pourrait en résulter
qu’une sanction pénale manifestement plus lourde soit applicable, telle que celle prévue à l’ancien article 2621 de ce code,
sous l’empire duquel les actes à l’origine des poursuites engagées dans les affaires au principal ont été commis.
77     Une telle conséquence serait contraire aux limites qui découlent de la nature même de toute directive, interdisant, ainsi
qu’il résulte de la jurisprudence rappelée aux points 73 et 74 du présent arrêt, qu’une directive puisse avoir pour résultat
de déterminer ou d’aggraver la responsabilité pénale de prévenus.
78     Eu égard à l’ensemble de ce qui précède, il y a lieu de répondre aux questions préjudicielles que, dans une situation telle
que celle en cause au principal, la première directive sociétés ne peut pas être invoquée en tant que telle à l’encontre de
prévenus par les autorités d’un État membre dans le cadre de procédures pénales, dès lors qu’une directive, par elle-même
et indépendamment d’une loi interne d’un État membre prise pour son application, ne peut pas avoir comme effet de déterminer
ou d’aggraver la responsabilité pénale des prévenus.

Sur les dépens
79     La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un incident soulevé devant la juridiction de renvoi,
il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que
ceux desdites parties, ne peuvent faire l’objet d’un remboursement.
Par ces motifs, la Cour (grande chambre) dit pour droit:
Dans une situation telle que celle en cause au principal, la première directive 68/151/CEE du Conseil, du 9 mars 1968, tendant
à coordonner, pour les rendre équivalentes, les garanties qui sont exigées, dans les États membres, des sociétés au sens de
l’article 58 deuxième alinéa du traité, pour protéger les intérêts tant des associés que des tiers, ne peut pas être invoquée
en tant que telle à l’encontre de prévenus par les autorités d’un État membre dans le cadre de procédures pénales, dès lors
qu’une directive, par elle-même et indépendamment d’une loi interne d’un État membre prise pour son application, ne peut pas
avoir comme effet de déterminer ou d’aggraver la responsabilité pénale des prévenus.
Signatures
*
Langue de procédure: l'italien.