CELEX: 62004CJ0524
Vrijheid van vestiging
Vrij verkeer van kapitaal
Vennootschapsbelasting
Rente op lening betaald aan in andere lidstaat of in derde land gevestigde gelieerde vennootschap
Kwalificatie van rente als winstuitkering
Samenhang van belastingstelsel
Belastingontduiking

1       Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 43 EG, 49 EG en 56 EG tot en met 58 EG.
2       Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen groepen van vennootschappen (hierna: „verzoeksters in het hoofdgeding”)
en de Commissioners of Inland Revenue (belastingdienst van het Verenigd Koninkrijk) ter zake van de fiscale behandeling van
rente die door in het Verenigd Koninkrijk ingezeten vennootschappen wordt betaald op leningen van een vennootschap die tot
dezelfde groep behoort (hierna: „gelieerde vennootschap”), maar niet in die lidstaat is gevestigd.

Toepasselijke bepalingen
3       De relevante bepalingen van de in het Verenigd Koninkrijk geldende wettelijke regeling zijn die welke zijn opgenomen in de
Income and Corporation Taxes Act 1988 (hierna: „ICTA”), eerst in de vóór 1995 toepasselijke versie en vervolgens in de versie
gewijzigd bij, onder meer, de Finance Act 1995 en de Finance Act 1998.

Nationale bepalingen vóór de wijzigingen in 1995
4       Op grond van Section 209(2)(d) ICTA wordt rente die een in het Verenigd Koninkrijk ingezeten vennootschap op een lening betaalt
als winstuitkering van die vennootschap beschouwd, voor zover die rente meer bedraagt dan een redelijke commerciële opbrengst
van de lening. Deze regel geldt zowel wanneer de lening door een in het Verenigd Koninkrijk ingezeten vennootschap als wanneer
deze door een niet-ingezeten vennootschap wordt verstrekt. Het deel van de rente dat boven een redelijke commerciële opbrengst
ligt is niet langer aftrekbaar van de belastbare winst van de vennootschap waaraan de lening is verstrekt, maar wordt behandeld
als uitgekeerde winst (dividend). De vennootschap waaraan de lening is verstrekt dient daardoor overeenkomstig Section 14
ICTA de voorheffing op de vennootschapsbelasting (advance corporation tax; hierna: „ACT”) te betalen.
5       Section 209(2)(e)(iv) en (v) ICTA kwalificeert voorts als „winstuitkering” alle anders dan krachtens Section 209(2)(d) als
zodanig beschouwde rente, betaald door een in het Verenigd Koninkrijk ingezeten vennootschap aan een niet-ingezeten vennootschap
die tot dezelfde groep van vennootschappen behoort, zelfs wanneer de rente een redelijke commerciële opbrengst van die lening
vormt. Deze regel geldt voor leningen die een niet-ingezeten vennootschap verstrekt aan een ingezeten vennootschap die voor
75 % haar dochtermaatschappij is of wanneer beide ondernemingen 75 % dochter van een niet-ingezeten derde vennootschap zijn.
6       Ingevolge Section 788(3) ICTA gelden bovenvermelde nationale bepalingen echter niet, indien de toepassing ervan door een verdrag
ter vermijding van dubbele belasting (hierna: „belastingverdrag”) wordt verhinderd en dit verdrag garandeert dat de rente
onder bepaalde voorwaarden fiscaal aftrekbaar is. Afhankelijk van de voorwaarden waaronder de rente aftrekbaar is, kunnen
de belastingverdragen die het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland heeft gesloten in twee categorieën
worden ingedeeld.
7       Op grond van de eerste categorie belastingverdragen, zoals die welke zijn gesloten met de Bondsrepubliek Duitsland, het Koninkrijk
Spanje, het Groothertogdom Luxemburg, de Republiek Oostenrijk en Japan, is de rente aftrekbaar indien, gelet op het bedrag
van de betrokken lening, het rentebedrag overeenkomt met hetgeen bij gebreke van een bijzondere relatie tussen partijen of
tussen partijen en een derde zou zijn overeengekomen.
8       Bij de tweede categorie belastingverdragen, zoals die welke zijn gesloten met de Franse Republiek, Ierland, de Italiaanse
Republiek, het Koninkrijk der Nederlanden, de Verenigde Staten van Amerika en de Zwitserse Confederatie, gaat het er meer
algemeen om of het bedrag van de rente om enige reden het bedrag overschrijdt dat bij gebreke van een bijzondere relatie tussen
partijen of tussen partijen en een derde zou zijn overeengekomen. Dit betekent dat ook wordt onderzocht of het bedrag van
de lening zelf het bedrag overschrijdt dat bij gebreke van die bijzondere relatie zou zijn geleend.
9       Op grond van Section 808A ICTA, dat is ingevoegd bij Section 52 van de Finance (No 2) Act 1992 en van toepassing is op na
14 mei 1992 betaalde rente, moet bij de tweede categorie belastingverdragen rekening worden gehouden met alle betrokken factoren,
waaronder de vraag of de lening bij gebreke van een bijzondere relatie tussen de betaler en de ontvanger van de rente, überhaupt
zou zijn verstrekt en, zo ja, hoeveel zou zijn geleend en tegen welke rentevoet.

Wijzigingen van de wettelijke regeling in 1995
10     De Finance Act 1995, die in beginsel geldt voor na 28 november 1994 betaalde rente, heeft Section 209(2)(d) ICTA niet gewijzigd.
Section 209(2)(e)(iv) en (v) is echter vervangen door Section 209(2)(da), bepalende dat tussen leden van eenzelfde groep van
vennootschappen betaalde rente als „winstuitkering” wordt aangemerkt, voor zover die rente meer bedraagt dan hetgeen bij gebreke
van een bijzondere relatie tussen de betaler en de ontvanger van die rente zou zijn betaald. Deze regel is van toepassing
op leningen die door een vennootschap worden verstrekt aan een andere vennootschap waarvan eerstgenoemde 75 % van het kapitaal
houdt of wanneer beide vennootschappen voor 75 % dochtermaatschappij van een derde vennootschap zijn.
11     Krachtens Section 212(1) en (3) ICTA, zoals gewijzigd, is Section 209(2)(da) evenwel niet van toepassing indien de betaler
en de ontvanger van de rente beide in het Verenigd Koninkrijk vennootschapsbelasting verschuldigd zijn.
12     Section 209(2)(da) ICTA is aangevuld bij Section 209(8A) tot en met (8F). Section 209(8B) preciseert de criteria aan de hand
waarvan een rentebetaling als winstuitkering moet worden aangemerkt. Section 209(8A) junctis Section 209(8D) tot en met (8F)
ICTA bepaalt in hoeverre vennootschappen kunnen worden gegroepeerd voor de beoordeling van de niveaus van hun leningen op
een geconsolideerde basis.

Wijzigingen van de wettelijke regeling in 1998
13     Bij de Finance Act 1998 is Schedule 28AA van de ICTA ingevoerd, die regels bevat voor transfer pricing, die eveneens van toepassing
zijn op rentebetalingen tussen vennootschappen. Transacties tussen twee vennootschappen onder gemeenschappelijke controle
vallen onder die regels wanneer de voorwaarden waaronder zij tot stand zijn gekomen, verschillen van de voorwaarden die zouden
hebben bestaan indien de ondernemingen niet onder gemeenschappelijke controle hadden gestaan en die voorwaarden één van de
betrokken partijen een potentieel voordeel voor de toepassing van de fiscale wetgeving van het Verenigd Koninkrijk geven.
Het begrip gemeenschappelijke controle omvat hetzij directe of indirecte participatie van een vennootschap in het beheer,
de controle of het kapitaal van de andere betrokken vennootschap, hetzij directe of indirecte participatie van een derde in
het beheer, de controle of het kapitaal van de beide andere betrokken vennootschappen.
14     Tot de wijziging van die regels in 2004 werd aangenomen dat er geen potentieel voordeel voor één van de betrokken partijen
in de zin van deze regeling was, wanneer de andere partij bij de transactie eveneens in het Verenigd Koninkrijk belastingplichtig
was en aan een aantal andere voorwaarden werd voldaan.
15     Die regels werden in 2004 zodanig gewijzigd dat zij ook gelden wanneer beide partijen bij de transactie in het Verenigd Koninkrijk
belastingplichtig zijn.

Hoofdgeding en prejudiciële vragen
16     Het hoofdgeding is een geding van het soort „group litigation” betreffende onderkapitalisatie („Thin Cap Group Litigation”),
bestaande uit een aantal vorderingen tot terugbetaling en/of vergoeding die groepen van vennootschappen na het arrest van
12 december 2002, Lankhorst-Hohorst (C‑324/00, Jurispr. blz. I‑11779), bij de High Court of Justice of England and Wales,
Chancery Division, tegen de Commissioners of Inland Revenue hebben ingesteld.
17     Elk van de zaken die de verwijzende rechter voor de onderhavige prejudiciële verwijzing als testcase heeft uitgekozen betreft
een in het Verenigd Koninkrijk ingezeten vennootschap die voor ten minste 75 % direct of indirect in handen is van een niet-ingezeten
moedermaatschappij en een lening heeft gekregen, hetzij van deze moedermaatschappij, hetzij van een andere niet-ingezeten
vennootschap die voor ten minste 75 % direct of indirect een dochteronderneming van deze moedermaatschappij is.
18     Het betreft enerzijds leningen die aan een in het Verenigd Koninkrijk ingezeten vennootschap zijn verstrekt door een in een
andere lidstaat gevestigde vennootschap, waarbij die twee vennootschappen deel uitmaken van dezelfde groep van vennootschappen
met aan het hoofd een in laatstgenoemde lidstaat gevestigde moedermaatschappij. Dit is het geval bij een aantal van die testcases,
namelijk die betreffende de groepen Lafarge en Volvo, waarin de vennootschap die de lening heeft verstrekt en de moedermaatschappij
in dezelfde lidstaat zijn gevestigd, in casu in Frankrijk respectievelijk Zweden.
19     Anderzijds betreft een aantal van die testcases een in het Verenigd Koninkrijk ingezeten vennootschap die behoort tot een
groep van vennootschappen met aan het hoofd een in een derde land – namelijk de Verenigde Staten van Amerika – gevestigde
moedermaatschappij en een lening heeft verkregen van een andere vennootschap van dezelfde groep die op haar beurt is gevestigd
in hetzij een andere lidstaat (dit is het geval bij een eerste soort vordering van de Caterpillar-groep betreffende een lening
verstrekt door een in Ierland gevestigde vennootschap), hetzij een derde land (dit is het geval bij een tweede soort vordering
van de Caterpillar-groep betreffende een lening verleend door een in Zwitserland gevestigde vennootschap), dan wel nog een
andere lidstaat, maar opereert via een in een derde land gevestigd filiaal (dit is het geval bij de PepsiCo-groep, waarin
de vennootschap die de lening verstrekt in Luxemburg is gevestigd, maar opereert via een in Zwitserland gevestigd filiaal).
20     Volgens de verwijzingsbeslissing hebben sommige verzoekende vennootschappen een deel van die leningen omgezet in aandelen
teneinde te vermijden dat de op het restant van die leningen betaalde rente krachtens de in het Verenigd Koninkrijk geldende
wettelijke regeling als winstuitkering wordt aangemerkt. Een aantal verzoeksters in het hoofdgeding heeft met de belastingdienst
van het Verenigd Koninkrijk een overeenkomst gesloten over de wijze waarop die wettelijke regeling zou worden toegepast en
waarin was vastgelegd onder welke voorwaarden die belastingdienst de leningen zou beoordelen die in de komende jaren binnen
de groep van vennootschappen zouden worden verstrekt.
21     Na het reeds aangehaalde arrest Lankhorst-Hohorst hebben verzoeksters in het hoofdgeding vorderingen ingesteld tot terugbetaling
en/of vergoeding van de fiscale nadelen die zij door de toepassing te hunnen aanzien van de wettelijke regeling van het Verenigd
Koninkrijk zouden hebben geleden, waaronder, met name, de extra vennootschapsbelasting die zij hadden betaald na het besluit
van de belastingdienst van het Verenigd Koninkrijk om niet toe te staan dat de betaalde rente van hun belastbare winst werd
afgetrokken en/of om die aftrek te beperken, alsmede de extra belasting als gevolg van de omzetting door die vennootschappen
van geleend geld in aandelen.
22     Daarop heeft de High Court of Justice of England and Wales, Chancery Division, de behandeling van de zaak geschorst en het
Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:
„1)      Verzetten de artikelen 43 EG, 49 EG of 56 EG zich ertegen dat een lidstaat (hierna: ‚lidstaat van de kredietnemer’) bepalingen
als die van Sections 209, 212 en Schedule 28AA van de [ICTA] (hierna: ‚nationale bepalingen’) handhaaft en toepast, die beperkingen
stellen aan de mogelijkheid van een in die lidstaat gevestigde onderneming (hierna: ‚kredietnemer’) om de rente op een lening
die haar door een directe of indirecte buitenlandse moedermaatschappij is verstrekt, af te trekken van de belasting, waar
die beperkingen voor de kredietnemer niet zouden gelden indien de moedermaatschappij in hetzelfde land als de kredietnemer
was gevestigd?
2)      Maakt het voor de beantwoording van de eerste vraag verschil, en zo ja, in hoeverre, wanneer:
a)      de lening niet door de moedermaatschappij van de kredietnemer wordt verstrekt, maar door een andere vennootschap (hierna:
‚kredietgever’) van dezelfde groep met eenzelfde gemeenschappelijke directe of indirecte moedermaatschappij als de kredietnemer
en indien zowel de gemeenschappelijke moedermaatschappij als de kredietgever in andere lidstaten zijn gevestigd dan de kredietnemer;
b)      de kredietgever in een andere lidstaat is gevestigd dan de kredietnemer, maar alle gemeenschappelijke directe of indirecte
moedermaatschappijen van de kredietnemer en de kredietgever in een derde land zijn gevestigd;
c)      alle gemeenschappelijke directe of indirecte moedermaatschappijen van de kredietgever en van de kredietnemer in derde landen
zijn gevestigd en de kredietgever, die in een andere lidstaat is gevestigd dan de kredietnemer, de lening aan de kredietnemer
verstrekt via een van haar in een derde land gevestigde filialen;
d)      de kredietgever en alle gemeenschappelijke directe of indirecte moedermaatschappijen van de kredietgever en de kredietnemer
in derde landen zijn gevestigd?
3)      Maakt het voor de beantwoording van de eerste en de tweede vraag verschil wanneer kan worden aangetoond dat de verstrekking
van de lening misbruik van recht vormde of deel uitmaakte van een constructie bedoeld om de belastingwetgeving van de lidstaat
van de kredietnemer te omzeilen? Zo ja, aan de hand van welke criteria zou volgens het Hof in gevallen als de onderhavige
moeten worden bepaald wanneer van een dergelijk misbruik of een dergelijke constructie sprake is?
4)      Indien er sprake is van een beperking van het vrij verkeer van kapitaal tussen de lidstaten en derde landen in de zin van
artikel 56 EG, bestond die beperking dan op 31 december 1993 in de zin van artikel 57 EG?
5)      Ingeval een van de in de eerste of de tweede vraag genoemde punten in strijd is met de artikelen 43 EG, 49 EG of 56 EG, moeten
dan in omstandigheden waarin de kredietnemer of andere vennootschappen van haar groep (hierna: ‚verzoeksters’) de volgende
vorderingen instellen:
a)      terugbetaling van de extra vennootschapsbelasting die de kredietnemer heeft betaald doordat zij de aan de kredietgever betaalde
rente niet in aftrek heeft kunnen brengen op haar belastbare winst voor de vennootschapsbelasting, terwijl deze rentebetalingen
in aftrek hadden kunnen worden gebracht op de winst van de kredietnemer indien de kredietgever eveneens was gevestigd in het
land van vestiging van de kredietnemer;
b)      terugbetaling van de extra vennootschapsbelasting die de kredietnemer heeft betaald, waar het volledige bedrag van de rente
op de lening in feite aan de kredietgever is betaald, maar het recht op aftrek van deze rente als gevolg van de nationale
bepalingen of de toepassing ervan door de belastingdienst is beperkt;
c)      terugbetaling van de extra vennootschapsbelasting die de kredietnemer heeft betaald, waar het bedrag van de rente op de leningen
van de kredietgever dat van de winst van de kredietnemer mocht worden afgetrokken, is verminderd omdat het op grond van de
nationale bepalingen of de toepassing ervan door de belastingdienst eerder om aandelenkapitaal dan om een lening ging dan
wel om de vervanging van de bestaande lening door aandelenkapitaal;
d)      terugbetaling van de extra vennootschapsbelasting die de kredietnemer heeft betaald, waar de op de leningen van de kredietgever
betaalde rente die van de winst van de kredietnemer mocht worden afgetrokken, op grond van de nationale bepalingen of de toepassing
door de belastingdienst ervan is verminderd door verlaging van de rentevoet van de lening (of doordat de lening renteloos
is geworden);
e)      teruggaaf of vergoeding van verliezen of andere belastingverlichtingen of ‑kredieten van de kredietnemer (of aan deze vennootschap
doorgegeven door andere in dezelfde staat gevestigde en tot dezelfde groep behorende vennootschappen) die deze vennootschap
heeft verrekend met de in de punten a, b of c hierboven bedoelde extra vennootschapsbelastingschuld, maar die anders voor
een ander doel of ter verrekening in latere periodes hadden kunnen worden gebruikt;
f)      terugbetaling van de niet-gebruikte voorheffing op de vennootschapsbelasting die de kredietnemer heeft betaald op de als uitkeringen
geherkwalificeerde rentebetalingen aan de kredietgever;
g)      teruggaaf of vergoeding van de bedragen die als voorheffing op de vennootschapsbelasting in de in punt f hierboven vermelde
omstandigheden zijn voldaan, maar die vervolgens zijn verrekend met de vennootschapsbelastingschuld van de kredietnemer;
h)      vergoeding van de door verzoeksters gemaakte kosten om de nationale bepalingen en de toepassing daarvan door de belastingdienst
na te leven;
i)      teruggaaf of vergoeding van gederfde winst op het in de omstandigheden van punt c als eigen vermogen geïnvesteerd (of in eigen
vermogen omgezet) vreemd vermogen, en
j)      teruggaaf of vergoeding van alle belastingschulden die zijn ontstaan voor de kredietgever in diens land van vestiging over
de aangenomen of toegerekende ontvangst van rentebetalingen van de kredietnemer, die krachtens de in vraag 1 vermelde nationale
bepalingen als uitkering zijn geherkwalificeerd;
deze vorderingen gemeenschapsrechtelijk worden beschouwd als:
–      vorderingen tot teruggaaf of terugbetaling van ten onrechte geheven bedragen, die voortvloeien uit en verbonden zijn met de
schending van voormelde gemeenschapsbepalingen;
–      vorderingen tot schadevergoeding, of
–      vorderingen tot betaling van een bedrag overeenkomend met een ten onrechte geweigerd voordeel?
6)      Indien op enig onderdeel van vraag 5 moet worden geantwoord dat de vorderingen vorderingen tot betaling van een ten onrechte
geweigerd voordeel zijn:
a)      vloeien die vorderingen dan voort uit en zijn zij verbonden met het door voormelde gemeenschapsbepalingen toegekende recht,
of
b)      moet zijn voldaan aan alle of sommige van de voorwaarden voor terugvordering als vastgelegd in het arrest van het Hof van
5 maart 1996, Brasserie du Pêcheur en Factortame (C‑46/93 en C‑48/93, Jurispr. blz. I‑1029), of
c)      moet zijn voldaan aan andere voorwaarden?
7)      Maakt het enig verschil of de in vraag 6 bedoelde vorderingen naar nationaal recht vorderingen tot teruggaaf of vorderingen
tot schadevergoeding zijn?
8)      Welke richtsnoeren kan het Hof in de onderhavige zaken geven ten aanzien van de omstandigheden waarmee de nationale rechter
rekening moet houden om te bepalen of er sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending in de zin van het (reeds aangehaalde)
arrest Brasserie du Pêcheur en Factortame, [...] in het bijzonder of de schending gelet op de stand van de rechtspraak inzake
de uitlegging van de relevante gemeenschapsbepalingen, verschoonbaar was?
9)      Kan er in beginsel een rechtstreeks causaal verband (in de zin van het arrest Brasserie du Pêcheur en Factortame [...]) zijn
tussen een schending van de artikelen 43 EG, 49 EG en 56 EG en de verliezen van de in vraag 5 a-h, bedoelde categorieën die
volgens verzoeksters daaruit zouden voortvloeien? Zo ja, welke richtsnoeren kan het Hof geven ten aanzien van de omstandigheden
waarmee de nationale rechter rekening moet houden om te bepalen of er sprake is van een rechtstreeks causaal verband?
10)      Kan de nationale rechter bij de vaststelling van de voor vergoeding vatbare schade in aanmerking nemen of de benadeelde personen
zich redelijke inspanningen hebben getroost om de schade te voorkomen of de omvang ervan te beperken, meer in het bijzonder
door gebruik te maken van beroepsmogelijkheden waarmee eventueel had kunnen worden vastgesteld dat de nationale bepalingen
(wegens de toepassing van belastingverdragen) niet de in vraag 1 genoemde beperkingen opleggen? Wordt het antwoord op deze
vraag beïnvloed door de opvattingen van partijen in de relevante periodes over de werking van de belastingverdragen?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen

Eerste en derde vraag
23     Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de artikelen 43 EG, 49 EG of 56 EG zich verzetten
tegen een wettelijke regeling van een lidstaat die een beperking stelt aan de mogelijkheid van een ingezeten vennootschap
om de rente op een lening die haar door een directe of indirecte niet-ingezeten moedermaatschappij is verstrekt, af te trekken
van de belasting, waar die beperking voor de ingezeten vennootschap niet zou gelden indien de rente was betaald op een lening
verstrekt door een in eerstgenoemde lidstaat ingezeten moedermaatschappij.
24     Deze vraag moet samen worden behandeld met de derde vraag, waarmee de verwijzende rechter in wezen wenst te vernemen of het
voor de beantwoording van de eerste vraag verschil maakt wanneer kan worden aangetoond dat de verstrekking van de lening misbruik
van recht vormde of deel uitmaakte van een constructie bedoeld om de belastingwetgeving van de lidstaat van vestiging van
de kredietnemer te omzeilen.
25     Om te beginnen zij eraan herinnerd dat de directe belastingen weliswaar tot de bevoegdheid van de lidstaten behoren, doch
dat deze niettemin verplicht zijn, die bevoegdheid in overeenstemming met het gemeenschapsrecht uit te oefenen (zie onder
meer arresten van 8 maart 2001, Metallgesellschaft e.a., C‑397/98 en C‑410/98, Jurispr. blz. I‑1727, punt 37; 13 december
2005, Marks & Spencer, C‑446/03, Jurispr. blz. I‑10837, punt 29, en 12 december 2006, Test Claimants in Class IV of the ACT
Group Litigation, C‑374/04, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 36).
Toepasselijke vrijheden van verkeer
26     Voor zover de verwijzende rechter het Hof vragen stelt over de uitlegging van zowel artikel 43 EG betreffende de vrijheid
van vestiging en artikel 49 EG betreffende de vrijheid van dienstverrichting als artikel 56 EG betreffende het vrije verkeer
van kapitaal, moet worden bepaald of een nationale wettelijke regeling als in het hoofdgeding aan de orde is onder die vrijheden
kan vallen.
27     Volgens vaste rechtspraak vallen nationale bepalingen die van toepassing zijn op de deelneming door een onderdaan van de betrokken
lidstaat in het kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap, die hem een zodanige invloed op de besluiten
van de vennootschap verleent dat hij de activiteiten ervan kan bepalen, binnen de materiële werkingssfeer van de bepalingen
van het EG-Verdrag inzake de vrijheid van vestiging (zie in die zin arresten van 13 april 2000, Baars, C‑251/98, Jurispr.
blz. I-2787, punt 22; 21 november 2002, X en Y, C‑436/00, Jurispr. blz. I‑10829, punt 37, en 12 september 2006, Cadbury Schweppes
en Cadbury Schweppes Overseas, C‑196/04, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 31).
28     Zoals de advocaat-generaal in de punten 33 en 34 van zijn conclusie heeft opgemerkt, gelden de betrokken nationale bepalingen,
op grond waarvan rente die een ingezeten vennootschap (hierna: „kredietnemer”) op een lening van een niet-ingezeten vennootschap
(hierna: „kredietgever”) betaalt als winstuitkering wordt geherkwalificeerd, in casu alleen voor situaties waarin de kredietgever
een zodanige invloed op de kredietnemer heeft of zelf wordt gecontroleerd door een vennootschap die een dergelijke invloed
heeft.
29     Wat de vóór de wijzigingen in 1998 van kracht zijnde wettelijke regeling betreft, de relevante bepalingen van de ICTA golden
voor leningen van een niet-ingezeten vennootschap aan een ingezeten dochtermaatschappij waarvan zij 75 % van het kapitaal
hield of wanneer de beide vennootschappen voor 75 % dochter van een derde vennootschap waren.
30     Wat de in 1998 tot stand gekomen wijzigingen betreft, de wettelijke regeling in kwestie geldt alleen wanneer de beide betrokken
vennootschappen onder gemeenschappelijke controle staan in de zin dat de één direct of indirect participeert in het bestuur,
de controle of het kapitaal van de andere betrokken vennootschap of een derde persoon direct of indirect participeert in het
bestuur, de controle of het kapitaal van de beide andere betrokken vennootschappen.
31     Zoals de Commissie van de Europese Gemeenschappen heeft opgemerkt, betreft een wettelijke regeling als in het hoofdgeding
aan de orde is, die wil optreden tegen onderkapitalisatie („thin capitalisation”) van ingezeten vennootschappen door een niet-ingezeten
gelieerde vennootschap, immers alleen situaties waarin laatstgenoemde vennootschap een mate van controle uitoefent over andere
vennootschappen van dezelfde groep waardoor zij de financieringskeuze van die andere vennootschappen kan beïnvloeden, in het
bijzonder de vraag of die vennootschappen door middel van een lening of een kapitaalinbreng moeten worden gefinancierd.
32     Voorts blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat de zaken die in het kader van het geding voor de verwijzende rechter als testcase
zijn gekozen, betrekking hebben op in het Verenigd Koninkrijk gevestigde dochtermaatschappijen die direct of indirect voor
ten minste 75 % in handen zijn van een niet-ingezeten moedermaatschappij of van een andere niet-ingezeten vennootschap die
eveneens voor ten minste 75 % direct of indirect dochter is van die moedermaatschappij.
33     Een wettelijke regeling als in het hoofdgeding aan de orde is, die alleen de relaties binnen een groep van vennootschappen
betreft, grijpt hoofdzakelijk in de vrijheid van vestiging in en moet dus worden getoetst aan artikel 43 EG (zie in die zin
arrest Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, reeds aangehaald, punt 32, en arrest van 12 december 2006, Test Claimants
in the FII Group Litigation, C‑446/04, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 118).
34     Zo deze wettelijke regeling, zoals verzoeksters in het hoofdgeding stellen, het vrij verrichten van diensten en het vrije
verkeer van kapitaal beperkt, zijn deze beperkingen een onvermijdelijk gevolg van een eventuele belemmering van de vrijheid
van vestiging en rechtvaardigen zij niet dat die wettelijke regeling wordt getoetst aan de artikelen 49 EG en 56 EG (zie in
die zin arrest van 14 oktober 2004, Omega, C‑36/02, Jurispr. blz. I‑9609, punt 27; arrest Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes
Overseas, reeds aangehaald, punt 33, en arrest van 3 oktober 2006, Fidium Finanz, C‑452/04, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie,
punten 48 en 49).
35     De gestelde vragen behoeven dus alleen in het licht van artikel 43 EG te worden beantwoord.
Bestaan van een beperking van de vrijheid van vestiging
36     De vrijheid van vestiging, die in artikel 43 EG aan de gemeenschapsonderdanen wordt toegekend en die voor hen de toegang tot
en de uitoefening van werkzaamheden anders dan in loondienst alsmede de oprichting en het bestuur van ondernemingen onder
dezelfde voorwaarden als in de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld, omvat, brengt
overeenkomstig artikel 48 EG voor de vennootschappen die in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht
en die hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Europese Gemeenschap hebben, het recht mee om
in de betrokken lidstaat hun bedrijfsactiviteit uit te oefenen door middel van een dochteronderneming, een filiaal of een
agentschap (zie onder meer arrest van 21 september 1999, Saint-Gobain ZN, C‑307/97, Jurispr. blz. I‑6161, punt 35, en arresten
Marks & Spencer, reeds aangehaald, punt 30, en Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, reeds aangehaald, punt 41).
37     Voor vennootschappen dient hun zetel in de zin van artikel 48 EG, naar het voorbeeld van de nationaliteit van natuurlijke
personen, ter bepaling van hun binding aan de rechtsorde van een staat. Indien de lidstaat van vestiging van een dochtermaatschappij
vrijelijk een andere behandeling op die dochter zou mogen toepassen alleen omdat de zetel van haar moedermaatschappij in een
andere lidstaat is gevestigd, zou daarmee aan artikel 43 EG elke inhoud worden ontnomen (zie in die zin arresten van 28 januari
1986, Commissie/Frankrijk, 270/83, Jurispr. blz. 273, punt 18, en 13 juli 1993, Commerzbank, C‑330/91, Jurispr. blz. I‑4017,
punt 13; arresten Metallgesellschaft e.a., reeds aangehaald, punt 42, en Marks & Spencer, reeds aangehaald, punt 37). De vrijheid
van vestiging beoogt dus het voordeel van de nationale behandeling in de lidstaat van ontvangst te garanderen, door elke discriminatie
op grond van de plaats van de zetel van vennootschappen te verbieden (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Commissie/Frankrijk,
punt 14, en Saint-Gobain ZN, punt 35).
38     In casu bepalen de nationale regels betreffende onderkapitalisatie dat de rente die een vennootschap aan een andere vennootschap
van dezelfde groep betaalt op een door laatstgenoemde vennootschap verstrekte lening, onder bepaalde omstandigheden wordt
gekwalificeerd als winstuitkering, zodat de kredietnemer de betaalde rente niet van de belastbare winst mag aftrekken.
39     Blijkens het dossier kan het feit dat de aan een gelieerde vennootschap betaalde rente als winstuitkering wordt gekwalificeerd
de belastingdruk van de kredietnemer verzwaren, niet alleen omdat de belastbare winst niet kan worden verminderd met het bedrag
van de betaalde rente, maar ook omdat die vennootschap door de kwalificatie van die rente als winstuitkering op het moment
van die handeling verplicht kan worden de voorheffing op de vennootschapsbelasting te betalen.
40     Vastgesteld zij dat de nationale bepalingen betreffende onderkapitalisatie een verschil in behandeling van ingezeten kredietnemers
invoeren, naargelang de gelieerde kredietgever al dan niet in het Verenigd Koninkrijk is gevestigd.
41     Wat enerzijds de tot in 1995 van kracht zijnde nationale wettelijke regeling betreft, het is juist dat de door een ingezeten
vennootschap betaalde rente in beginsel als winstuitkering werd gekwalificeerd voor zover deze het bedrag van een redelijke
commerciële vergoeding voor de betrokken lening overschreed, of de kredietgever nu een ingezeten vennootschap was of niet.
Betaalde een ingezeten vennootschap echter rente aan een niet-ingezeten gelieerde vennootschap, dan werd die rente, afgezien
van de gevallen die onder een belastingverdrag vielen dat de toepassing van de nationale wettelijke regeling verhinderde,
altijd als winstuitkering behandeld, zelfs indien deze een redelijke commerciële opbrengst voor de lening vormde.
42     Wat anderzijds de nationale wettelijke regeling betreft zoals die tussen 1995 en 1998 van toepassing was, de bepaling op grond
waarvan rente die een vennootschap betaalde aan een andere vennootschap van dezelfde groep, gelijk werd gesteld met een winstuitkering
wanneer die rente meer bedroeg dan hetgeen zou zijn overeengekomen bij gebreke van een bijzondere relatie tussen de betaler
en de ontvanger van die rente of tussen die partijen en een derde, gold niet wanneer zowel de kredietnemer als de kredietgever
in het Verenigd Koninkrijk belastingplichtig was.
43     Evenzo viel op grond van de tussen 1998 en 2004 geldende wettelijke regeling rente die tussen vennootschappen van dezelfde
groep werd betaald onder de regels betreffende transfer pricing, wanneer deze betrekking had op een transactie die onder andere
voorwaarden tot stand was gekomen dan wanneer die vennootschappen niet tot dezelfde groep hadden behoord en de in het kader
van die transactie overeengekomen voorwaarden één van de betrokkenen een potentieel voordeel voor de toepassing van de belastingwetgeving
in het Verenigd Koninkrijk hadden gegeven. Blijkens die wettelijke regeling werd een dergelijk voordeel geacht niet te bestaan
wanneer werd voldaan aan bepaalde voorwaarden, in het bijzonder het feit dat de andere partij bij de transactie eveneens in
het Verenigd Koninkrijk belastingplichtig was.
44     Voor zover een vennootschap in het Verenigd Koninkrijk belastingplichtig is indien zij aldaar is gevestigd of door middel
van een filiaal of agentschap een economische activiteit uitoefent, bevatten de tussen 1995 en 2004 geldende bepalingen voornamelijk
beperkingen voor leningen verleend door niet-ingezeten moedermaatschappijen.
45     Hieruit volgt dat zelfs vóór 1995 en in elk geval tussen 1995 en 2004 in het geval van rente die een ingezeten vennootschap
betaalde op een lening van een niet-ingezeten gelieerde vennootschap, de fiscale situatie van eerstgenoemde vennootschap minder
gunstig was dan die van een ingezeten kredietnemer die een lening had gekregen van een ingezeten gelieerde vennootschap.
46     Met betrekking tot de verenigbaarheid van dit verschil in behandeling met de verdragsbepalingen betreffende de vrijheid van
vestiging stellen de Duitse regering en die van het Verenigd Koninkrijk in de eerste plaats dat die bepalingen niet van toepassing
zijn op een nationale regeling die slechts erop gericht is uitvoering te geven aan de fiscale bevoegdheid zoals die, overeenkomstig
de op internationaal niveau erkende beginselen, is verdeeld in de door het Verenigd Koninkrijk gesloten belastingverdragen.
47     In dit verband verwijzen die regeringen naar het beginsel dat de lidstaten de winst van tot eenzelfde groep behorende vennootschappen
mogen verdelen op basis van de regel van „arm’s length” of van „vergelijking met derde”, die onder meer is neergelegd in artikel 9
van het modelverdrag inzake inkomsten en vermogen van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO).
De Duitse regering voegt hieraan toe dat volgens die regel de staat van vestiging van de kredietgever bevoegd is om de ontvangen
rente te belasten indien de betrokken transactie gelijk is aan een transactie tussen derden, terwijl die bevoegdheid in het
andere geval bij de staat van vestiging van de kredietnemer berust.
48     Met betrekking tot de uitvoering van dit beginsel stelt de regering van het Verenigd Koninkrijk dat het merendeel van de belastingverdragen
die deze lidstaat heeft gesloten een bepaling bevatten op grond waarvan de respectieve bevoegde autoriteiten een compenserende
correctie mogen uitvoeren, waardoor tegenover elke verhoging van de in de staat van de kredietnemer belastbare winst een overeenkomstige
verlaging staat van de belastbare winst in de staat waarin de kredietgever is gevestigd.
49     Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de lidstaten bij gebreke van communautaire unificatie‑ of harmonisatiemaatregelen bevoegd
blijven om, door het sluiten van overeenkomsten of unilateraal, de criteria voor de verdeling van hun heffingsbevoegdheid
vast te stellen teneinde onder meer dubbele belasting af te schaffen (arresten van 12 mei 1998, Gilly, C‑336/96, Jurispr.
blz. I‑2793, punten 24 en 30; 7 september 2006, N, C‑470/04, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 44, en 14 november
2006, Kerckhaert en Morres, C‑513/04, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 22 en 23). In dat verband staat het
aan de lidstaten om de maatregelen te nemen die nodig zijn om dubbele belasting te voorkomen, door met name de in de internationale
belastingpraktijk, daaronder begrepen de door de OESO uitgewerkte modelverdragen, gehanteerde verdelingscriteria toe te passen
(zie in die zin reeds aangehaalde arresten Gilly, punt 31, N, punt 45, en Kerckhaert en Morres, punt 23).
50     De in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale bepalingen zijn evenwel niet het gevolg van een eenvoudige verdeling van
bevoegdheden tussen het Verenigd Koninkrijk en de landen waarmee het belastingverdragen heeft gesloten.
51     Vóór de wijzigingen van de wettelijke regeling in 1995 schreven die nationale regels weliswaar voor dat, tenzij in een belastingverdrag
anders bepaald, de door een ingezeten vennootschap betaalde rente op een lening verstrekt door een niet-ingezeten gelieerde
vennootschap als winstuitkering moest worden aangemerkt, doch die bepalingen weerspiegelden daarmee een eenzijdige keuze van
de wetgever van het Verenigd Koninkrijk. Hetzelfde gold vóór de wijzigingen in 1998 voor in een dergelijke context betaalde
rente wanneer deze meer bedroeg dan hetgeen onder normale omstandigheden zou zijn betaald, alsmede, na de wijzigingen van
de wettelijke regeling in 1998, voor transacties tussen twee onder gemeenschappelijke controle staande vennootschappen die
onder andere voorwaarden tot stand zijn gekomen dan van toepassing zouden zijn geweest indien de vennootschappen niet onder
gemeenschappelijke controle hadden gestaan, met name wanneer die voorwaarden één van de partijen bij de transactie een potentieel
fiscaal voordeel voor de toepassing van de belastingwetgeving in het Verenigd Koninkrijk gaven.
52     Deze bepalingen beoogden niet zozeer dubbele belasting van in het Verenigd Koninkrijk behaalde winst te vermijden, maar weerspiegelden
de keuze van die lidstaat om zijn belastingstelsel zo te organiseren dat dergelijke winst niet door middel van een stelsel
van onderkapitalisatie van ingezeten dochtermaatschappijen door niet-ingezeten gelieerde vennootschappen in die lidstaat aan
belastingheffing werd onttrokken. Zoals de advocaat-generaal in de punten 55 en 56 van zijn conclusie heeft opgemerkt, wordt
aan het eenzijdige karakter van de bepalingen die bepaalde aan niet-ingezeten vennootschappen betaalde rente kwalificeren
als winstuitkering, niet afgedaan door het feit dat die lidstaat zich voor die kwalificatie heeft laten inspireren door op
internationaal niveau erkende beginselen en zelfs niet door de omstandigheid dat die lidstaat de toepassing van zijn nationale
wettelijke regeling voor in bepaalde andere landen gevestigde kredietgevers vergezeld heeft willen doen gaan van belastingverdragen
die bepalingen bevatten strekkende tot vermijding of verlichting van de dubbele belasting die door die kwalificatie kon ontstaan.
53     Zelfs al werd voorts met de toepassing van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde bepalingen in sommige gevallen slechts
uitvoering gegeven aan in belastingverdragen vastgestelde criteria, dit neemt niet weg dat de lidstaten bij de uitoefening
van de aldus verdeelde heffingsbevoegdheid de gemeenschapsregels niet naast zich mogen neerleggen (zie in die zin arresten
Saint-Gobain ZN, reeds aangehaald, punten 58 en 59, en van 12 december 2002, De Groot, C‑385/00, Jurispr. blz. I‑11819, punt 94)
en, meer bepaald, de vrijheid van vestiging zoals die door artikel 43 EG wordt gegarandeerd.
54     Wat ten slotte het feit betreft dat de verhoging van de belastbare winst als gevolg van een herkwalificatie van de rente op
grond van de bepalingen van een belastingverdrag kan worden gecompenseerd door een overeenkomstige verlaging van de in de
staat van vestiging van de kredietgever belastbare winst, het is juist dat, aangezien de belastingregeling die voortvloeit
uit een belastingverdrag deel uitmaakt van het in het hoofdgeding toepasselijk rechtskader en als zodanig door de verwijzende
rechterlijke instantie is gepresenteerd, het Hof hiermee rekening dient te houden om een voor de nationale rechter nuttige
uitlegging van het gemeenschapsrecht te geven (zie in die zin arresten van 7 september 2004, Manninen, C‑319/02, Jurispr.
blz. I‑7477, punt 21, en 19 januari 2006, Bouanich, C‑265/04, Jurispr. blz. I‑923, punten 51‑55; arrest Test Claimants in
Class IV of the ACT Group Litigation, reeds aangehaald, punt 71, en arrest van 14 december 2006, Denkavit Internationaal en
Denkavit France, C‑170/05, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 45).
55     Uit de stukken blijkt echter niet dat wanneer de door een ingezeten vennootschap aan een niet-ingezeten gelieerde vennootschap
betaalde rente op grond van de in het Verenigd Koninkrijk geldende wettelijke regeling wordt gekwalificeerd als winstuitkering,
de toepassing van die nationale wettelijke regeling in samenhang met de bepalingen van een belastingverdrag de verhoging van
de belastingdruk als gevolg van de correctie die in de belastbare winst van de kredietnemer wordt aangebracht, algemeen kan
neutraliseren. Verzoeksters in het hoofdgeding zijn het in dat verband niet eens met de stelling van de regering van het Verenigd
Koninkrijk dat het fiscale nadeel dat voor een groep van vennootschappen ontstaat door de toepassing van de nationale bepalingen
betreffende onderkapitalisatie, op grond van de belastingverdragen die het Verenigd Koninkrijk met andere lidstaten heeft
gesloten alsmede door de toepassing van Verdrag 90/436/EEG van 23 juli 1990 ter afschaffing van dubbele belasting in geval
van winstcorrecties tussen verbonden ondernemingen (PB L 225, blz. 10), altijd is gecompenseerd door een overeenkomstig voordeel.
56     Zelfs al kan een fiscaal voordeel dat in de staat van vestiging van de kredietgever wordt verleend de belastingdruk neutraliseren
die voor de kredietnemer ontstaat door de toepassing van de wettelijke regeling van zijn staat van vestiging, uit de stukken
blijkt niet dat elke verhoging van de belastbare winst van de kredietnemer als gevolg van de herkwalificatie van aan een niet-ingezeten
gelieerde vennootschap betaalde rente, op grond van de toepassing van de in het Verenigd Koninkrijk geldende wettelijke regeling
in samenhang met de door die lidstaat gesloten belastingverdragen, geneutraliseerd wordt door de toekenning van een fiscaal
voordeel aan laatstgenoemde vennootschap in haar staat van vestiging.
57     In de tweede plaats stelt de regering van het Verenigd Koninkrijk dat de verschillende behandeling door de in het hoofdgeding
aan de orde zijnde wettelijke regeling niet een rechtstreekse en zekere belemmering voor de uitoefening van de vrijheid van
vestiging vormt, aangezien deze noch tot doel noch tot gevolg heeft dat de uitoefening, in het Verenigd Koninkrijk, van de
vrijheid van vestiging door in andere lidstaten gevestigde vennootschappen minder aantrekkelijk wordt.
58     Volgens die regering en de Duitse regering discrimineert de in het Verenigd Koninkrijk geldende wettelijke regeling niet,
maar maakt zij slechts onderscheid tussen situaties die niet vergelijkbaar zijn. Die regeringen preciseren namelijk dat een
groep van vennootschappen slechts in een grensoverschrijdende context, door financiering van een in het Verenigd Koninkrijk
ingezeten dochtermaatschappij met leningen in plaats van met aandelen, een „winstoverdracht” kan organiseren naar een andere
lidstaat waar over die winst minder belasting zal worden geheven, zodat de door de ingezeten dochtermaatschappij behaalde
winst aan belastingheffing in het Verenigd Koninkrijk ontkomt. Bovendien heeft alleen een buitenlandse moedermaatschappij
de keuze om zich te vestigen in de staat waarin de rente tegen een bijzonder laag tarief wordt belast of zelfs is vrijgesteld
van belasting.
59     Dienaangaande zij opgemerkt dat de verschillende behandeling waaraan dochtermaatschappijen van niet-ingezeten moedermaatschappijen
in het kader van een wettelijke regeling als in het hoofdgeding aan de orde is worden onderworpen in vergelijking met dochtermaatschappijen
van ingezeten moedermaatschappijen, de vrijheid van vestiging kan beperken, zelfs al is de situatie van een grensoverschrijdende
groep van vennootschappen op fiscaal niveau niet vergelijkbaar met die van een groep van vennootschappen die alle in dezelfde
lidstaat zijn gevestigd.
60     Het is juist dat binnen een groep van vennootschappen het risico dat de financiering van een dochtermaatschappij zo wordt
geregeld dat winst wordt overgedragen naar een staat waar deze tegen een lager tarief wordt belast, normaliter niet bestaat
indien alle betrokken vennootschappen in dezelfde lidstaat aan hetzelfde belastingtarief zijn onderworpen. Dit sluit echter
niet uit dat de regels die een lidstaat specifiek met het oog op de situatie van grensoverschrijdende groepen heeft vastgesteld
in bepaalde gevallen een beperking van de vrijheid van vestiging van de betrokken vennootschappen kunnen vormen.
61     Voorts zij opgemerkt dat een verschil in behandeling tussen ingezeten dochterondernemingen op grond van de plaats van de zetel
van hun moedermaatschappij een beperking van de vrijheid van vestiging vormt, aangezien dit de uitoefening van de vrijheid
van vestiging door in andere lidstaten gevestigde vennootschappen minder aantrekkelijk maakt, zodat zij zouden kunnen afzien
van de verkrijging, de oprichting of het behoud van dochterondernemingen in de lidstaat die deze regel heeft vastgesteld (zie
arrest Lankhorst-Hohorst, reeds aangehaald, punt 32).
62     Anders dan de regering van het Verenigd Koninkrijk stelt, volstaat het om een dergelijke wettelijke regeling te kunnen aanmerken
als een beperking van de vrijheid van vestiging, dat deze de uitoefening van die vrijheid in een lidstaat door in een andere
lidstaat gevestigde vennootschappen kan beperken, zonder dat behoeft te worden aangetoond dat de betrokken wettelijke regeling
daadwerkelijk tot gevolg heeft gehad dat sommige van die vennootschappen hebben afgezien van de verkrijging, de oprichting
of het behoud van een dochteronderneming in eerstgenoemde lidstaat.
63     Hieruit volgt dat de verschillende behandeling waaraan ingezeten kredietnemers in het kader van de in het hoofdgeding aan
de orde zijnde nationale bepalingen inzake onderkapitalisatie, op basis van de plaats van de zetel van de gelieerde kredietgever
worden onderworpen, een beperking van de vrijheid van vestiging vormt.
Rechtvaardiging van de beperking van de vrijheid van vestiging
64     Een dergelijke beperking is slechts toelaatbaar wanneer zij gerechtvaardigd is uit hoofde van dwingende redenen van algemeen
belang. Daarenboven moet in een dergelijk geval de beperking geschikt zijn om het aldus nagestreefde doel te verwezenlijken
en mag ze niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel (reeds aangehaalde arresten Marks & Spencer, punt 35,
alsmede Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, punt 47).
65     De regering van het Verenigd Koninkrijk, ondersteund door de Duitse regering, stelt dat de in het hoofdgeding aan de orde
zijnde nationale bepalingen gerechtvaardigd worden door de noodzaak om de samenhang van het nationale belastingstelsel te
garanderen én door die van de bestrijding van belastingontduiking. Volgens eerstgenoemde regering gaat het in feite om twee
facetten van eenzelfde doel, namelijk te zorgen voor een billijke en samenhangende belastingregeling.
–       Noodzaak om de samenhang van het nationale belastingstelsel te verzekeren
66     Wat in de eerste plaats de noodzaak betreft om de samenhang van het nationale belastingstelsel te garanderen, stelt de regering
van het Verenigd Koninkrijk dat de nationale wettelijke regeling, door te garanderen dat „heimelijke” dividenduitkeringen
één keer en in het juiste belastinggebied worden belast, door middel van de gesloten belastingverdragen verzekert dat de eventuele
verhoging van de in het Verenigd Koninkrijk belastbare winst zal worden gecompenseerd door een overeenkomstige verlaging van
de winst van de kredietgever die in zijn staat van vestiging wordt belast. In de zaak die tot het reeds aangehaalde arrest
Lankhorst-Hohorst heeft geleid, bestond er daarentegen geen gelijkwaardige bepaling in het belastingverdrag tussen de Bondsrepubliek
Duitsland en het Koninkrijk der Nederlanden.
67     De Duitse regering voegt hieraan toe dat wanneer de kredietnemer en de kredietgever in dezelfde lidstaat zijn gevestigd, het
fiscale voordeel waartoe een rentebetaling leidt, namelijk dat deze in mindering komt op de belastbare winst van de kredietnemer,
altijd wordt gecompenseerd door een overeenkomstig fiscaal nadeel voor de kredietgever, namelijk de belasting van de ontvangen
rente. Dat een dergelijke compensatie niet is verzekerd in een situatie waarin de kredietgever in een andere lidstaat is gevestigd,
is voor de lidstaten aanleiding om hun heffingsbevoegdheid te verdelen naargelang de betrokken transactie tot stand is gekomen
onder soortgelijke voorwaarden als die welke tussen onafhankelijke vennootschappen gelden.
68     Dienaangaande zij eraan herinnerd dat het Hof in de punten 28 respectievelijk 21 van de arresten van 28 januari 1992, Bachmann
(C‑204/90, Jurispr. blz. I‑249), en Commissie/België (C‑300/90, Jurispr. blz. I‑305), heeft erkend dat de noodzaak om de samenhang
van een belastingstelsel te verzekeren een beperking van de uitoefening van de door het Verdrag gegarandeerde fundamentele
vrijheden kan rechtvaardigen. Een argument op basis van een dergelijke rechtvaardiging kan echter enkel worden aanvaard indien
wordt bewezen dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen het betrokken fiscale voordeel en de compensatie van dit voordeel
door een bepaalde heffing (zie in die zin arrest van 14 november 1995, Svensson en Gustavsson, C‑484/93, Jurispr. blz. I‑3955,
punt 18; arrest Manninen, reeds aangehaald, punt 42, en arrest van 23 februari 2006, Keller Holding, C‑471/04, Jurispr. blz. I‑2107,
punt 40).
69     Zoals in de punten 55 en 56 van het onderhavige arrest is opgemerkt, al kan een fiscaal voordeel dat in de staat van vestiging
van de kredietgever wordt verleend de belastingdruk neutraliseren die voor de kredietnemer ontstaat door de toepassing van
de wettelijke regeling van zijn staat van vestiging, de regeringen die opmerkingen hebben ingediend hebben niet aangetoond
dat elke verhoging van de belastbare winst van de kredietnemer als gevolg van de herkwalificatie van aan een niet-ingezeten
gelieerde vennootschap betaalde rente, op grond van de toepassing van de in het Verenigd Koninkrijk geldende wettelijke regeling
in samenhang met de door die lidstaat gesloten belastingverdragen, geneutraliseerd wordt door de toekenning van een fiscaal
voordeel aan laatstgenoemde vennootschap in haar staat van vestiging.
70     In deze omstandigheden kan de beperking van de vrijheid van vestiging als gevolg van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde
nationale bepalingen dus niet worden gerechtvaardigd door de noodzaak, de samenhang van het nationale belastingstelsel te
verzekeren.
–       Redenen ontleend aan de bestrijding van misbruik
71     Wat in de tweede plaats de overwegingen verband houdende met de strijd tegen belastingontduiking betreft, beklemtoont de regering
van het Verenigd Koninkrijk dat, anders dan de Duitse wettelijke regeling in de zaak die tot het reeds aangehaalde arrest
Lankhorst-Hohorst heeft geleid, de nationale bepalingen betreffende onderkapitalisatie gericht zijn op een bijzondere vorm
van belastingontduiking, namelijk het opzetten van kunstmatige constructies bestemd om de belastingwetgeving van de staat
van vestiging van de kredietnemer te omzeilen. De in het Verenigd Koninkrijk geldende bepalingen gaan niet verder dan nodig
is om dat doel te bereiken in die zin dat zij gebaseerd zijn op het op internationaal niveau erkende arm’s length-beginsel,
zij alleen dat deel van de rente als winstuitkering kwalificeren dat meer bedraagt dan hetgeen zou zijn betaald in het kader
van een onder normale omstandigheden tot stand gekomen transactie en zij flexibel worden toegepast, onder meer door te voorzien
in een voorafgaande verificatieprocedure.
72     Volgens vaste rechtspraak kan een nationale maatregel die de vrijheid van vestiging beperkt, gerechtvaardigd zijn wanneer
hij specifiek gericht is op volstrekt kunstmatige constructies die bedoeld zijn om de wetgeving van de betrokken lidstaat
te ontwijken (zie in die zin arrest van 16 juli 1998, ICI, C‑264/96, Jurispr. blz. I‑4695, punt 26, en arresten Lankhorst-Hohorst,
reeds aangehaald, punt 37; Marks & Spencer, reeds aangehaald, punt 57, alsmede Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas,
reeds aangehaald, punt 51).
73     De omstandigheid alleen dat een ingezeten vennootschap een lening krijgt van een in een andere lidstaat gevestigde gelieerde
vennootschap is niet voldoende om uit te gaan van een algemeen vermoeden van misbruik en kan geen rechtvaardigingsgrond zijn
voor een maatregel die afbreuk doet aan de uitoefening van een bij het Verdrag beschermde fundamentele vrijheid (zie in die
zin arrest van 26 september 2000, Commissie/België, C‑478/98, Jurispr. blz. I‑7587, punt 45; arrest X en Y, reeds aangehaald,
punt 62; arrest van 4 maart 2004, Commissie/Frankrijk, C‑334/02, Jurispr. blz. I‑2229, punt 27, en arrest Cadbury Schweppes
en Cadbury Schweppes Overseas, reeds aangehaald, punt 50).
74     Een beperking van de vrijheid van vestiging kan slechts door de strijd tegen misbruik worden gerechtvaardigd, wanneer zij
specifiek tot doel heeft, gedragingen te verhinderen die erin bestaan, volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die
geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaliter verschuldigd
is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied (arrest Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, reeds
aangehaald, punt 55).
75     Net als de in punt 49 van het reeds aangehaalde arrest Marks & Spencer bedoelde praktijken, die erin bestonden de verliesoverdracht
binnen een vennootschapsgroep zo te organiseren dat het verlies wordt overgedragen aan vennootschappen die zijn gevestigd
in lidstaten waar het belastingtarief het hoogst en de fiscale waarde van dit verlies dus het grootst is, kan het in het vorige
punt beschreven soort gedragingen een aantasting opleveren van het recht van de lidstaten om hun belastingbevoegdheid uit
te oefenen met betrekking tot activiteiten die op hun grondgebied plaatsvinden, en zo de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid
tussen de lidstaten in gevaar brengen (arrest Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, reeds aangehaald, punt 56).
76     Zoals de regering van het Verenigd Koninkrijk opmerkt, is een nationale wettelijke regeling als in het hoofdgeding aan de
orde is, gericht op de praktijk van „onderkapitalisatie”, op grond waarvan een groep van vennootschappen de belasting van
door één van haar dochterondernemingen behaalde winst wil verminderen door ervoor te kiezen die dochter met leningen in plaats
van met aandelen te financieren, zodat die dochteronderneming winst in de vorm van rente die bij de berekening van haar belastbare
winst aftrekbaar is, en niet in de vorm van niet-aftrekbaar dividend, aan een moedermaatschappij kan overdragen. Is de moedermaatschappij
gevestigd in een staat met een lager belastingtarief dan het tarief in de staat van vestiging van de dochtermaatschappij,
dan kan de belastingschuld dus worden overgedragen naar een staat waar minder belasting wordt geheven.
77     Door die rente aan te merken als winstuitkering kan een dergelijke wettelijke regeling praktijken tegengaan die geen ander
doel hebben dan het ontduiken van de belasting die normaliter verschuldigd is over winst uit activiteiten op het nationale
grondgebied. Hieruit volgt dat een dergelijke wettelijke regeling geschikt is om het doel te verwezenlijken waarvoor zij is
vastgesteld.
78     Er moet nog worden nagegaan of die wettelijke regeling niet verder gaat dan nodig is om dat doel te bereiken.
79     Zoals het Hof in punt 37 van zijn arrest Lankhorst-Hohorst heeft geoordeeld, voldoet een nationale wettelijke regeling die
niet specifiek tot doel heeft volstrekt kunstmatige constructies die bedoeld zijn om die wettelijke regeling te omzeilen,
van een belastingvoordeel uit te sluiten, maar in het algemeen van toepassing is op elke situatie waarin de zetel van de moedermaatschappij,
om welke reden dan ook, in een andere lidstaat is gelegen, niet aan dat vereiste.
80     Een wettelijke regeling van een lidstaat kan daarentegen wel worden gerechtvaardigd door redenen verband houdende met de bestrijding
van misbruik, wanneer zij bepaalt dat de door een ingezeten dochtermaatschappij aan een niet-ingezeten moedermaatschappij
betaalde rente wordt aangemerkt als winstuitkering uitsluitend indien en voor zover die rente meer bedraagt dan die vennootschappen
onder normale voorwaarden zouden zijn overeengekomen, dat wil zeggen commerciële voorwaarden waarover die vennootschappen
overeenstemming hadden kunnen bereiken indien zij niet tot dezelfde vennootschapsgroep hadden behoord.
81     De omstandigheid dat een ingezeten vennootschap van een niet-ingezeten vennootschap een lening heeft gekregen onder voorwaarden
die niet overeenstemmen met hetgeen de betrokken vennootschappen onder normale omstandigheden zouden zijn overeengekomen,
vormt voor de lidstaat van vestiging van de kredietnemer immers een objectief en door derden verifieerbaar element om te bepalen
of de betrokken transactie geheel of ten dele een louter kunstmatige constructie vormt, die voornamelijk is bedoeld om aan
de belastingwetgeving van die lidstaat te ontsnappen. Hierbij gaat het om de vraag of de lening bij gebreke van een bijzondere
relatie tussen de betrokken vennootschappen niet zou zijn verstrekt dan wel of deze zou zijn verstrekt voor een ander bedrag
of tegen een andere rentevoet.
82     Zoals de advocaat-generaal in punt 67 van zijn conclusie heeft opgemerkt, moet ervan worden uitgegaan dat een nationale wettelijke
regeling die zich voor de vraag of een transactie een volkomen kunstmatige constructie is die alleen voor belastingdoeleinden
is opgezet, baseert op een onderzoek van objectieve en verifieerbare elementen, niet verder gaat dan hetgeen nodig is om misbruik
te voorkomen, wanneer in de eerste plaats de belastingplichtige in elk geval waarin het bestaan van een dergelijke constructie
niet kan worden uitgesloten, in staat wordt gesteld om zonder buitensporige administratieve moeite bewijs aan te dragen met
betrekking tot de eventuele commerciële redenen waarom de transactie heeft plaatsgevonden.
83     Wil een dergelijke wettelijke regeling in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel blijven, dan is het in de tweede
plaats van belang dat, wanneer onderzoek van dat bewijs tot de conclusie leidt dat de betrokken transactie een louter kunstmatige
constructie is waaraan geen echte commerciële redenen ten grondslag liggen, slechts dat deel van de betaalde rente als winstuitkering
wordt geherkwalificeerd dat boven het bedrag ligt dat bij gebreke van een bijzondere relatie tussen de partijen of tussen
de partijen en een derde zou zijn overeengekomen.
84     In casu blijkt uit het dossier dat de in het Verenigd Koninkrijk geldende wettelijke regeling tot de wijzigingen in 1995 bepaalde
dat de rente die een ingezeten dochtermaatschappij op een lening van een niet-ingezeten moedermaatschappij betaalde, volledig
als winstuitkering werd aangemerkt zonder dat werd onderzocht of de lening in overeenstemming was met een relevant criterium
zoals het arm’s length-criterium en zonder dat die dochtermaatschappij de mogelijkheid had, bewijs aan te voeren met betrekking
tot de echte commerciële redenen waarop die lening was gebaseerd.
85     Uit de stukken blijkt echter eveneens dat die wettelijke regeling niet gold wanneer een belastingverdrag de toepassing ervan
verhinderde en dit verdrag garandeerde dat de betrokken rente van de belasting kon worden afgetrokken, voor zover de rentevoet
niet hoger was dan hetgeen onder normale omstandigheden zou zijn overeengekomen. Op grond van een dergelijk belastingverdrag
werd alleen dat deel van de rente als winstuitkering aangemerkt dat het bedrag overschreed dat onder normale omstandigheden
zou zijn betaald.
86     Ook al lijkt een fiscale regeling als die welke, voor daaronder vallende situaties, voortvloeit uit de door het Verenigd Koninkrijk
gesloten belastingverdragen, zich op het eerste gezicht te baseren op een onderzoek van objectieve en verifieerbare elementen
op grond waarvan kan worden vastgesteld of er sprake is van een louter kunstmatige constructie die alleen is opgezet voor
belastingdoeleinden, het staat aan de verwijzende rechter om, wanneer blijkt dat verzoeksters in het hoofdgeding van die regeling
gebruikmaakten, te bepalen of deze hun, in het geval dat hun transacties niet voldeden aan de door het belastingverdrag gestelde
voorwaarden voor toetsing van de verenigbaarheid daarvan met het arm’s length-criterium, in staat stelde om zonder buitensporige
administratieve moeite bewijs aan te voeren met betrekking tot de eventuele commerciële redenen waarop die transacties berustten.
87     Hetzelfde geldt voor de nationale bepalingen die na de wetswijzigingen in 1995 en 1998 van kracht zijn. Vaststaat dat de herkwalificatie
als winstuitkering op grond van die bepalingen alleen het deel van de rente betreft dat het bedrag overschrijdt dat onder
normale omstandigheden zou zijn betaald. Ook al lijken de door die bepalingen vastgestelde criteria op het eerste gezicht
te verlangen dat er een onderzoek van objectieve en verifieerbare elementen plaatsvindt om vast te stellen of er sprake is
van een louter kunstmatige constructie die alleen is bestemd voor belastingdoeleinden, het staat aan de verwijzende rechter
om uit te maken of die bepalingen de belastingplichtige een mogelijkheid bieden om, wanneer een transactie niet voldoet aan
het arm’s length-criterium, onder de in het vorige punt genoemde voorwaarden eventueel bewijs aan te voeren met betrekking
tot de commerciële redenen waarop die transactie was gebaseerd.
88     Wanneer een lidstaat de rente die een ingezeten vennootschap betaalt aan een niet-ingezeten vennootschap die tot dezelfde
vennootschapsgroep behoort, volledig of ten dele als winstuitkering kwalificeert, na te hebben vastgesteld dat het om een
louter kunstmatige constructie gaat die is bedoeld om aan de toepassing van zijn belastingwetgeving te ontkomen, dan kan van
die lidstaat, anders dan de Commissie stelt, in die context niet worden verlangd dat hij ervoor zorgt dat de staat van vestiging
van die tweede vennootschap het nodige doet om te vermijden dat de als dividend aangemerkte betaling als zodanig op het niveau
van die vennootschapsgroep zowel in de lidstaat van vestiging van de eerste als in die van de tweede vennootschap wordt belast.
89     Voor zover de lidstaat van vestiging van de eerste vennootschap in een dergelijk geval het recht heeft om de door die vennootschap
betaalde rente als winstuitkering te behandelen, staat het in beginsel immers niet aan die lidstaat om te waarborgen dat aan
een niet-ingezeten vennootschap-aandeelhouder uitgekeerde winst niet wordt getroffen door opeenvolgende belastingheffingen
(zie in die zin arrest Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, reeds aangehaald, punten 59 en 60).
90     Slechts wanneer een lidstaat besluit om zijn fiscale bevoegdheid niet alleen, wat de ingezeten dochtermaatschappij betreft,
uit te oefenen met betrekking tot in die lidstaat gegenereerde winst, maar eveneens, wat de niet-ingezeten ontvangende vennootschap
betreft, met betrekking tot de inkomsten die deze van haar dochter ontvangt, moet hij erop toezien dat, wil die ontvangende
vennootschap niet worden geconfronteerd met een in beginsel door artikel 43 EG verboden beperking van de vrijheid van vestiging,
wat het in zijn nationale recht vervatte mechanisme ter voorkoming of vermindering van opeenvolgende belastingheffingen betreft,
een niet-ingezeten ontvangende vennootschap op dezelfde wijze wordt behandeld als een ingezeten ontvangende vennootschap (zie
in die zin reeds aangehaalde arresten Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, punt 70, en Denkavit Internationaal
en Denkavit France, punt 37).
91     Voorts zij opgemerkt dat de lidstaten, zoals in punt 49 van dit arrest in herinnering is gebracht, bij gebreke van communautaire
unificatie‑ of harmonisatiemaatregelen bevoegd blijven om, door het sluiten van overeenkomsten of unilateraal, de criteria
voor de verdeling van hun heffingsbevoegdheid vast te stellen teneinde onder meer dubbele belasting af te schaffen.
92     Op de eerste en de derde vraag moet dus worden geantwoord dat artikel 43 EG zich verzet tegen een wettelijke regeling van
een lidstaat die een beperking stelt aan de mogelijkheid van een ingezeten vennootschap om de rente op een lening die haar
is verstrekt door een directe of indirecte niet-ingezeten moedermaatschappij of door een door die moedermaatschappij gecontroleerde
niet-ingezeten vennootschap, af te trekken van de belasting, zonder dat die beperking geldt voor een ingezeten vennootschap
die een lening heeft gekregen van een eveneens ingezeten vennootschap, tenzij die wettelijke regeling zich baseert op een
onderzoek van objectieve en verifieerbare elementen op grond waarvan kan worden vastgesteld of er sprake is van een louter
kunstmatige constructie die alleen is opgezet voor belastingdoeleinden, door te voorzien in de mogelijkheid voor de belastingplichtige
om, in voorkomend geval en zonder buitensporige administratieve moeite, bewijs aan te voeren met betrekking tot de commerciële
redenen die aan de betrokken transactie ten grondslag liggen, en die wettelijke regeling voorts, wanneer het bestaan van een
dergelijke constructie wordt aangetoond, die rente alleen als winstuitkering aanmerkt voor zover deze meer bedraagt dan hetgeen
onder normale commerciële omstandigheden zou zijn overeengekomen.

Tweede vraag
93     Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het antwoord op de eerste vraag anders zou luiden
indien een ingezeten vennootschap de lening niet van een niet-ingezeten moedermaatschappij had gekregen, maar:
–       van een andere vennootschap van dezelfde groep die, evenals de moedermaatschappij van de groep, in een andere lidstaat is
gevestigd;
–       van een andere vennootschap van dezelfde groep die in een andere lidstaat is gevestigd, terwijl de gemeenschappelijke moedermaatschappijen
van de kredietnemer en van de kredietgever in een derde land zijn gevestigd;
–       van een andere vennootschap van dezelfde groep die in een andere lidstaat is gevestigd, maar de lening verstrekt via een in
een derde land gevestigd filiaal, terwijl de gemeenschappelijke moedermaatschappijen van de kredietgever en van de kredietnemer
in een derde land zijn gevestigd, of
–       van een andere vennootschap van dezelfde groep die, evenals de gemeenschappelijke moedermaatschappijen van de kredietgever
en van de kredietnemer, in een derde land is gevestigd.
94     Dienaangaande zij er eerst aan herinnerd dat, zoals in punt 61 van dit arrest is opgemerkt, een nationale wettelijke regeling
als in het hoofdgeding aan de orde is, die, wat de kwalificatie als winstuitkering betreft van rente die een ingezeten dochtermaatschappij
aan een moedermaatschappij betaalt, ingezeten dochtermaatschappijen verschillend behandelt op grond van de plaats van de zetel
van hun moedermaatschappij, de vrijheid van vestiging beperkt, aangezien zij de uitoefening van de vrijheid van vestiging
door in andere lidstaten gevestigde vennootschappen minder aantrekkelijk maakt, zodat zij zouden kunnen afzien van de oprichting
of het behoud van dochterondernemingen in de lidstaat die deze regel heeft vastgesteld.
95     Hieruit volgt dat een dergelijke wettelijke regeling een in beginsel door artikel 43 EG verboden beperking van de vrijheid
van vestiging vormt, zowel wanneer de ingezeten kredietnemer een lening krijgt van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap
die direct of indirect een deelneming in het kapitaal van de kredietnemer heeft die haar een zodanige invloed op de besluiten
van die vennootschap verleent dat zij de activiteiten ervan kan bepalen, als wanneer de kredietnemer een lening krijgt van
een andere niet-ingezeten vennootschap die, ongeacht haar plaats van vestiging, zelf wordt gecontroleerd door een in een andere
lidstaat gevestigde vennootschap die direct of indirect een dergelijke deelneming in het kapitaal van de kredietnemer heeft.
96     Het antwoord dat op de eerste prejudiciële vraag is gegeven, geldt dus ook voor het in de tweede prejudiciële vraag, eerste
streepje, genoemde geval.
97     Voor de in de tweede prejudiciële vraag, tweede, derde en vierde streepje, genoemde gevallen zij eraan herinnerd dat, zoals
in punt 36 van dit arrest is opgemerkt, artikel 43 EG juncto artikel 48 EG voor de vennootschappen die in overeenstemming
met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en die hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen
de Gemeenschap hebben, het recht meebrengt om in de betrokken lidstaat hun bedrijfsactiviteit uit te oefenen door middel van
een dochteronderneming, een filiaal of een agentschap.
98     De toepassing van een nationale wettelijke regeling als in het hoofdgeding aan de orde is op een situatie waarin een ingezeten
vennootschap een lening krijgt van een niet-ingezeten vennootschap die zelf geen zeggenschapsdeelneming in de kredietnemer
heeft en die beide vennootschappen direct of indirect worden gecontroleerd door een gemeenschappelijke moedermaatschappij
die op haar beurt in een derde land is gevestigd, kan dus niet onder artikel 43 EG vallen.
99     Wanneer de lidstaat die deze wettelijke regeling heeft vastgesteld in een dergelijke situatie de door de kredietnemer betaalde
rente als winstuitkering kwalificeert, grijpt deze maatregel immers niet in de vrijheid van vestiging van de kredietgever
in, maar uitsluitend in die van de gelieerde vennootschap die een zodanige controle uitoefent op de twee andere betrokken
vennootschappen dat zij de keuze van financiering van die vennootschappen kan beïnvloeden. Voor zover die gelieerde vennootschap
niet in een lidstaat is gevestigd in de zin van artikel 48 EG, is artikel 43 EG niet van toepassing.
100   De toepassing van deze wettelijke regeling op een situatie waarin zowel de kredietgever als de gemeenschappelijke moedermaatschappij
in een derde land is gevestigd, of op een situatie waarin de niet-ingezeten kredietgever die zelf geen controle uitoefent
over de kredietnemer, de lening verstrekt door middel van een in een derde land gevestigd filiaal en de gemeenschappelijke
moedermaatschappij eveneens in een derde land is gevestigd, valt om dezelfde redenen evenmin onder artikel 43 EG.
101   Met betrekking tot de andere verdragsbepalingen waarop verzoeksters in het hoofdgeding zich beroepen, moet worden beklemtoond
dat, zoals in de punten 33 en 34 van dit arrest is opgemerkt, een wettelijke regeling als in het hoofdgeding aan de orde is,
die alleen de relaties binnen een groep van vennootschappen betreft, hoofdzakelijk in de vrijheid van vestiging ingrijpt.
Zo deze wettelijke regeling het vrij verrichten van diensten en het vrije verkeer van kapitaal beperkt, zijn deze beperkingen
een onvermijdelijk gevolg van een eventuele belemmering van de vrijheid van vestiging en rechtvaardigen zij niet dat die wettelijke
regeling wordt getoetst aan de artikelen 49 EG en 56 EG.
102   Derhalve moet op de tweede vraag worden geantwoord dat een wettelijke regeling van een lidstaat als in de eerste vraag wordt
bedoeld, niet onder artikel 43 EG valt wanneer zij wordt toegepast op een situatie waarin een ingezeten vennootschap een lening
krijgt van een in een andere lidstaat of in een derde land gevestigde vennootschap die zelf geen controle uitoefent over de
vennootschap waaraan de lening wordt verstrekt en die twee vennootschappen direct of indirect worden gecontroleerd door een
in een derde land gevestigde gemeenschappelijke moedermaatschappij.

Vierde vraag
103   Met de vierde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of, wanneer een wettelijke regeling als in het hoofdgeding
aan de orde is een beperking zou vormen van het vrij verkeer van kapitaal tussen de lidstaten en derde landen in de zin van
artikel 56 EG, ervan moet worden uitgegaan dat die beperking bestond op 31 december 1993 in de zin van artikel 57, lid 1,
EG.
104   Meteen al moet worden opgemerkt dat, zoals uit de punten 33, 34 en 101 van dit arrest volgt, een wettelijke regeling als in
het hoofdgeding aan de orde is dient te worden getoetst aan artikel 43 EG en niet aan artikel 56 EG.
105   Derhalve behoeft de vierde vraag geen beantwoording.

Vijfde tot en met tiende vraag
106   Met de vijfde tot en met de tiende vraag, die gezamenlijk moeten worden behandeld, wenst de verwijzende rechter in wezen te
vernemen of, in het geval dat de in de voorgaande vragen bedoelde nationale maatregelen onverenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht,
vorderingen als die welke verzoeksters in het hoofdgeding hebben ingesteld om die onverenigbaarheid op te heffen, moeten worden
aangemerkt als vorderingen tot terugbetaling van ten onrechte geheven bedragen of van ten onrechte geweigerde voordelen of
juist als vorderingen tot schadevergoeding. In het laatste geval wenst hij te vernemen of moet worden voldaan aan de voorwaarden
van het reeds aangehaalde arrest Brasserie du Pêcheur en Factortame en of het in dat opzicht van belang is om rekening te
houden met de vorm waarin dergelijke vorderingen naar nationaal recht moeten worden ingesteld.
107   Met betrekking tot de toepassing van de voorwaarden op grond waarvan een lidstaat de schade moet vergoeden die particulieren
door een schending van het gemeenschapsrecht hebben geleden, vraagt de verwijzende rechter of het Hof richtsnoeren kan geven
over het vereiste van een voldoende gekwalificeerde schending van dit recht en over het vereiste van een causaal verband tussen
de schending van de op de lidstaat rustende verplichting en de schade die de benadeelde personen hebben geleden.
108   Ten slotte vraagt de verwijzende rechter of bij de vaststelling van de terug te betalen of te vergoeden verliezen rekening
moet worden gehouden met de vraag of de benadeelde personen zich redelijke inspanningen hebben getroost om hun schade te voorkomen,
met name door een beroep in rechte in te stellen.
109   Dienaangaande zij opgemerkt dat het niet de taak van het Hof is om de vorderingen die verzoeksters in het hoofdgeding bij
de verwijzende rechter hebben ingesteld, juridisch te kwalificeren. In casu is het aan hen om onder toezicht van de verwijzende
rechter de aard en de grondslag van hun vordering nader te preciseren (vordering tot terugbetaling of vordering tot schadevergoeding)
(zie reeds aangehaalde arresten Metallgesellschaft e.a., punt 81, en Test Claimants in the FII Group Litigation, punt 201).
110   Volgens vaste rechtspraak is het recht op terugbetaling van heffingen die een lidstaat in strijd met het gemeenschapsrecht
heeft geïnd, het gevolg en het complement van de rechten die de justitiabelen ontlenen aan de gemeenschapsbepalingen, zoals
die door het Hof zijn uitgelegd. De lidstaat is dus in beginsel verplicht, in strijd met het gemeenschapsrecht toegepaste
heffingen terug te betalen (arrest Test Claimants in the FII Group Litigation, reeds aangehaald, punt 202 en aangehaalde rechtspraak).
111   Bij gebreke van een gemeenschapsregeling inzake de terugbetaling van ten onrechte geïnde nationale heffingen is het een aangelegenheid
van het nationale recht van elke lidstaat om de bevoegde rechter aan te wijzen en de procesregels te geven voor rechtsvorderingen
die ertoe strekken, de rechten te beschermen die de justitiabelen aan het gemeenschapsrecht ontlenen, mits die regels niet
ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke nationale vorderingen gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel), en zij de uitoefening
van de door het gemeenschapsrecht verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel)
(arrest Test Claimants in the FII Group Litigation, reeds aangehaald, punt 203 en aangehaalde rechtspraak).
112   Wanneer een lidstaat heffingen heeft toegepast in strijd met het gemeenschapsrecht, hebben de justitiabelen bovendien niet
alleen recht op terugbetaling van de ten onrechte geheven belasting, maar ook van de aan die staat betaalde of door hem ingehouden
bedragen die rechtstreeks met die belasting verband houden. Zoals het Hof in de punten 87 en 88 van het reeds aangehaalde
arrest Metallgesellschaft e.a. heeft overwogen, omvat dit mede de verliezen die het gevolg zijn van het feit dat geldsommen
wegens de voortijdige verschuldigdheid van de belasting niet beschikbaar zijn (arrest Test Claimants in the FII Group Litigation,
reeds aangehaald, punt 205 en aangehaalde rechtspraak).
113   Anders dan verzoeksters in het hoofdgeding stellen, kunnen evenwel noch de belastingverlichtingen of andere belastingvoordelen
waarvan een ingezeten vennootschap heeft afgezien om de ten onrechte geheven belasting volledig te kunnen verrekenen met een
bedrag dat krachtens een andere belasting verschuldigd was, noch het nadeel dat een dergelijke vennootschap heeft geleden
als gevolg van het feit dat de groep waartoe zij behoort het nodig heeft geacht om, teneinde de totale belastingdruk te verlagen,
een financiering met geleend kapitaal te vervangen door één met aandelen, noch de kosten die de vennootschappen van die groep
hebben gemaakt om te voldoen aan de betrokken nationale wettelijke regeling, met een beroep op het gemeenschapsrecht worden
vergoed door middel van een vordering tot terugbetaling van de ten onrechte geheven belasting of van aan de betrokken lidstaat
betaalde of door hem ingehouden bedragen die rechtstreeks met die belasting verband houden. Dergelijke kosten berusten immers
op beslissingen die de vennootschappen van die groep hebben genomen en vormen voor hen dus niet een onvermijdelijk gevolg
van de beslissing van het Verenigd Koninkrijk om bepaalde aan niet-ingezeten vennootschappen betaalde rente aan te merken
als winstuitkering.
114   In deze omstandigheden staat het aan de nationale rechter om te bepalen of de in het vorige punt genoemde kosten voor de betrokken
vennootschappen financiële verliezen vormen die zij door een aan de betrokken lidstaat toe te rekenen schending van het gemeenschapsrecht
hebben geleden.
115   Zonder evenwel uit te sluiten dat de staat naar nationaal recht onder minder beperkende voorwaarden aansprakelijk kan zijn,
heeft het Hof geoordeeld dat een lidstaat de schade moet vergoeden die particulieren lijden wegens aan hem toe te rekenen
schendingen van het gemeenschapsrecht, wanneer aan drie voorwaarden is voldaan: de geschonden rechtsregel strekt ertoe particulieren
rechten toe te kennen, er is sprake van een voldoende gekwalificeerde schending en er bestaat een rechtstreeks causaal verband
tussen de schending van de op de staat rustende verplichting en de door de benadeelde personen geleden schade (zie arrest
Brasserie du Pêcheur en Factortame, reeds aangehaald, punten 51 en 66; arrest van 30 september 2003, Köbler, C‑224/01, Jurispr.
blz. I‑10239, punten 51 en 57, en arrest Test Claimants in the FII Group Litigation, reeds aangehaald, punt 209).
116   De voorwaarden voor het vaststellen van de aansprakelijkheid van de lidstaten voor schade die aan particulieren is toegebracht
door schending van het gemeenschapsrecht, moeten in beginsel door de nationale rechter worden toegepast overeenkomstig de
door het Hof voor deze toepassing verstrekte richtsnoeren (arrest Test Claimants in the FII Group Litigation, reeds aangehaald,
punt 210 en aangehaalde rechtspraak).
117   In het hoofdgeding is met betrekking tot artikel 43 EG duidelijk aan de eerste voorwaarde voldaan. Die bepaling kent particulieren
immers rechten toe (zie reeds aangehaalde arresten Brasserie du Pêcheur en Factortame, punten 23 en 54, en Test Claimants
in the FII Group Litigation, punt 211).
118   Wat de tweede voorwaarde betreft, zij er in de eerste plaats aan herinnerd dat een schending van het gemeenschapsrecht voldoende
gekwalificeerd is wanneer een lidstaat bij de uitoefening van zijn normatieve bevoegdheid de grenzen waarbinnen hij bij de
uitoefening van zijn bevoegdheden dient te blijven, kennelijk en ernstig heeft miskend. In de tweede plaats kan de enkele
inbreuk op het gemeenschapsrecht volstaan om een voldoende gekwalificeerde schending te doen vaststaan, wanneer de betrokken
lidstaat op het moment van de inbreuk slechts een zeer beperkte of in het geheel geen beoordelingsmarge had (arrest Test Claimants
in the FII Group Litigation, reeds aangehaald, punt 212 en aangehaalde rechtspraak).
119   Om vast te stellen of er sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending, moet rekening worden gehouden met alle elementen
die de aan de nationale rechter voorgelegde situatie karakteriseren. Die elementen zijn onder meer de mate van duidelijkheid
en nauwkeurigheid van de geschonden regel, de vraag of al dan niet opzettelijk een schending is begaan of schade is veroorzaakt,
de vraag of een eventuele rechtsdwaling al dan niet verschoonbaar is en de vraag of de handelwijze van een gemeenschapsinstelling
heeft kunnen bijdragen tot de vaststelling of de instandhouding van met het gemeenschapsrecht strijdige nationale maatregelen
of praktijken (arrest Test Claimants in the FII Group Litigation, reeds aangehaald, punt 213 en aangehaalde rechtspraak).
120   In ieder geval is een schending van het gemeenschapsrecht kennelijk gekwalificeerd, wanneer zij verder is blijven bestaan
in weerwil van de uitspraak van een arrest houdende vaststelling van de verweten niet-nakoming, van een prejudiciële beslissing
of van een vaste rechtspraak van het Hof ter zake, waaruit blijkt dat de betrokken gedraging de kenmerken van een schending
vertoont (arrest Test Claimants in the FII Group Litigation, reeds aangehaald, punt 214 en aangehaalde rechtspraak).
121   Om uit te maken of een schending van artikel 43 EG door de betrokken lidstaat voldoende gekwalificeerd was, moet de nationale
rechter in casu rekening houden met het feit dat op een gebied als dat van de directe belastingen de gevolgen van het door
het Verdrag gewaarborgde vrije verkeer slechts geleidelijk aan het licht zijn gekomen, met name door de beginselen die het
Hof heeft ontwikkeld sinds het reeds aangehaalde arrest van 28 januari 1986, Commissie/Frankrijk. Tot het reeds aangehaalde
arrest Lankhorst-Hohorst was het in deze prejudiciële verwijzing aan de orde gestelde probleem als zodanig immers nog nooit
behandeld in de rechtspraak van het Hof.
122   Wat de derde voorwaarde betreft, namelijk het vereiste van een rechtstreeks causaal verband tussen de schending van de op
de staat rustende verplichting en de door de benadeelde personen geleden schade, staat het aan de verwijzende rechter om na
te gaan of de gestelde schade een zodanig rechtstreeks gevolg van de schending van het gemeenschapsrecht is geweest, dat de
staat daarvoor heeft op te komen (arrest Test Claimants in the FII Group Litigation, reeds aangehaald, punt 218 en aangehaalde
rechtspraak).
123   Onder voorbehoud van het recht op schadevergoeding dat rechtstreeks voortvloeit uit het gemeenschapsrecht wanneer aan die
voorwaarden is voldaan, staat het aan de lidstaat om in het kader van het nationale aansprakelijkheidsrecht de gevolgen van
de veroorzaakte schade ongedaan te maken, met dien verstande dat de door de nationale wettelijke regelingen ter zake van schadevergoeding
vastgestelde voorwaarden niet ongunstiger mogen zijn dan die welke voor gelijksoortige nationale vorderingen gelden, en niet
van dien aard mogen zijn dat zij het verkrijgen van schadevergoeding in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk maken (arrest
Test Claimants in the FII Group Litigation, reeds aangehaald, punt 219 en aangehaalde rechtspraak).
124   Gepreciseerd moet worden dat de nationale rechter, met het oog op de vaststelling van de voor vergoeding in aanmerking komende
schade, kan onderzoeken of de benadeelde persoon zich redelijke inspanningen heeft getroost om de schade te voorkomen of de
omvang ervan te beperken, en meer in het bijzonder, of hij tijdig alle te zijner beschikking staande beroepsmogelijkheden
heeft aangewend (arrest Brasserie du Pêcheur en Factortame, reeds aangehaald, punt 84).
125   Dienaangaande heeft het Hof in punt 106 van het reeds aangehaalde arrest Metallgesellschaft e.a., met betrekking tot belastingbepalingen
die ingezeten dochtermaatschappijen van niet-ingezeten moedermaatschappijen niet toestonden om gebruik te maken van belastingheffing
naar het groepsinkomen, geoordeeld dat de uitoefening van de rechten die de particulieren aan de rechtstreeks werkende bepalingen
van het gemeenschapsrecht ontlenen, onmogelijk of uiterst moeilijk zou worden gemaakt indien hun op schending van het gemeenschapsrecht
steunende vorderingen tot terugbetaling of vergoeding werden afgewezen of verminderd op de enkele grond dat zij niet hebben
verzocht om in aanmerking te komen voor een belastingregeling die hun naar nationaal recht werd geweigerd, teneinde de weigering
van de belastingautoriteiten aan te vechten met de hiervoor bestaande rechtsmiddelen en met een beroep op de voorrang en de
rechtstreekse werking van het gemeenschapsrecht.
126   Evenzo zou de toepassing van de bepalingen betreffende de vrijheid van vestiging onmogelijk of uiterst moeilijk worden gemaakt
indien de op schending van die bepalingen steunende vorderingen tot terugbetaling of vergoeding werden afgewezen of verminderd
op de enkele grond dat de betrokken vennootschappen de belastingdienst niet hadden gevraagd, rente te mogen betalen op een
lening van een niet-ingezeten gelieerde vennootschap zonder dat die rente als winstuitkering wordt aangemerkt, terwijl in
de betrokken omstandigheden de nationale wet, in voorkomend geval in samenhang met de relevante bepalingen van de belastingverdragen,
in een dergelijke kwalificatie voorzag.
127   Het staat aan de nationale rechter om te bepalen of, wanneer blijkt dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale
wettelijke regeling, in voorkomend geval in samenhang met de relevante bepalingen van de belastingverdragen, niet voldeed
aan de voorwaarden genoemd in punt 92 van dit arrest en dus een door artikel 43 EG verboden belemmering van de vrijheid van
vestiging vormde, de toepassing van deze wettelijke regeling hoe dan ook tot afwijzing van de aanspraken van verzoeksters
in het hoofdgeding bij de belastingdienst van het Verenigd Koninkrijk zou hebben geleid.
128   Derhalve moet op de vijfde tot en met de tiende vraag worden geantwoord dat:
–       Bij gebreke van een gemeenschapsregeling is het een aangelegenheid van het nationale recht van elke lidstaat om de bevoegde
rechter aan te wijzen en de procesregels te geven voor rechtsvorderingen ter bescherming van de rechten die de justitiabelen
aan het gemeenschapsrecht ontlenen, waaronder de kwalificatie van vorderingen die de benadeelde personen hebben ingesteld
bij de nationale rechterlijke instanties. Deze moeten echter garanderen dat de justitiabelen over een doeltreffend rechtsmiddel
beschikken om terugbetaling te kunnen verkrijgen van de ten onrechte geheven belasting en van de aan die lidstaat betaalde
of door hem ingehouden bedragen die rechtstreeks met die belasting verband houden. Wat andere schade betreft die een persoon
eventueel heeft geleden wegens een aan een lidstaat toe te rekenen schending van het gemeenschapsrecht, moet deze lidstaat
de aan particulieren berokkende schade vergoeden onder de voorwaarden genoemd in punt 51 van het reeds aangehaalde arrest
Brasserie du Pêcheur en Factortame, zonder dat zulks uitsluit dat de staat naar nationaal recht onder minder beperkende voorwaarden
aansprakelijk kan zijn.
–       Wanneer blijkt dat de wettelijke regeling van een lidstaat een door artikel 43 EG verboden belemmering van de vrijheid van
vestiging vormt, kan de nationale rechter, teneinde de voor vergoeding in aanmerking komende schade te bepalen, nagaan of
de benadeelde personen zich redelijke inspanningen hebben getroost om die schade te voorkomen of de omvang ervan te beperken
en, meer in het bijzonder, of zij tijdig alle hun ter beschikking staande beroepsmogelijkheden hebben aangewend. Teneinde
te voorkomen dat de uitoefening van de rechten die de particulieren aan artikel 43 EG ontlenen, onmogelijk of uiterst moeilijk
wordt gemaakt, kan de nationale rechter bepalen of de toepassing van deze wettelijke regeling, in voorkomend geval in samenhang
met de relevante bepalingen van de belastingverdragen, hoe dan ook tot afwijzing van de aanspraken van verzoeksters in het
hoofdgeding bij de belastingdienst van de betrokken lidstaat zou hebben geleid.

Verzoek tot beperking van de gevolgen van dit arrest in de tijd
129   Ter terechtzitting heeft de regering van het Verenigd Koninkrijk het Hof verzocht, ingeval het het gemeenschapsrecht aldus
zou uitleggen dat het in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is,
de werking van zijn arrest in de tijd te beperken, zelfs met betrekking tot rechtsvorderingen die zijn ingesteld vóór de datum
van de uitspraak van dit arrest. Die regering schat de kosten van een voor haar ongunstige uitlegging van het gemeenschapsrecht
op 300 miljoen EUR.
130   Vastgesteld zij dat de regering van het Verenigd Koninkrijk in casu niet heeft gepreciseerd op welke basis zij tot haar cijfermatige
raming van de gevolgen van dit arrest is gekomen, en evenmin of dit bedrag uitsluitend de financiële gevolgen in de zaak in
het hoofdgeding betreft dan wel ook de gevolgen van dit arrest in andere zaken.
131   Bovendien gaat het door die regering genoemde bedrag uit van de hypothese dat de door het Hof gegeven antwoorden ertoe leiden
dat de vorderingen van verzoeksters in het hoofdgeding volledig worden toegewezen, hetgeen de verwijzende rechter echter moet
nagaan.
132   In deze omstandigheden beschikt het Hof niet over voldoende gegevens om het verzoek van de regering van het Verenigd Koninkrijk
te onderzoeken.
133   Derhalve is er geen reden om de werking van dit arrest in de tijd te beperken.

Kosten
134   Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale
rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof
gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.
Het Hof van Justitie (Grote kamer) verklaart voor recht:
1)
Artikel 43 EG verzet zich tegen een wettelijke regeling van een lidstaat die een beperking stelt aan de mogelijkheid van een
ingezeten vennootschap om de rente op een lening die haar is verstrekt door een directe of indirecte niet-ingezeten moedermaatschappij
of door een door die moedermaatschappij gecontroleerde niet-ingezeten vennootschap, af te trekken van de belasting, zonder
dat die beperking geldt voor een ingezeten vennootschap die een lening heeft gekregen van een eveneens ingezeten vennootschap,
tenzij die wettelijke regeling zich baseert op een onderzoek van objectieve en verifieerbare elementen op grond waarvan kan
worden vastgesteld of er sprake is van een louter kunstmatige constructie die alleen is opgezet voor belastingdoeleinden,
door te voorzien in de mogelijkheid voor de belastingplichtige om, in voorkomend geval en zonder buitensporige administratieve
moeite, bewijs aan te voeren met betrekking tot de commerciële redenen die aan de betrokken transactie ten grondslag liggen,
en die wettelijke regeling voorts, wanneer het bestaan van een dergelijke constructie wordt aangetoond, die rente alleen als
winstuitkering aanmerkt voor zover deze meer bedraagt dan hetgeen onder normale commerciële omstandigheden zou zijn overeengekomen.
2)
Een wettelijke regeling van een lidstaat als in de eerste vraag wordt bedoeld, valt niet onder artikel 43 EG wanneer zij wordt
toegepast op een situatie waarin een ingezeten vennootschap een lening krijgt van een in een andere lidstaat of in een derde
land gevestigde vennootschap die zelf geen controle uitoefent over de vennootschap waaraan de lening wordt verstrekt en die
twee vennootschappen direct of indirect worden gecontroleerd door een in een derde land gevestigde gemeenschappelijke moedermaatschappij.
3)
Bij gebreke van een gemeenschapsregeling is het een aangelegenheid van het nationale recht van elke lidstaat om de bevoegde
rechter aan te wijzen en de procesregels te geven voor rechtsvorderingen ter bescherming van de rechten die de justitiabelen
aan het gemeenschapsrecht ontlenen, waaronder de kwalificatie van vorderingen die de benadeelde personen hebben ingesteld
bij de nationale rechterlijke instanties. Deze moeten echter garanderen dat de justitiabelen over een doeltreffend rechtsmiddel
beschikken om terugbetaling te kunnen verkrijgen van de ten onrechte geheven belasting en van de aan die lidstaat betaalde
of door hem ingehouden bedragen die rechtstreeks met die belasting verband houden. Wat andere schade betreft die een persoon
eventueel heeft geleden wegens een aan een lidstaat toe te rekenen schending van het gemeenschapsrecht, moet deze lidstaat
de aan particulieren berokkende schade vergoeden onder de voorwaarden genoemd in punt 51 van het arrest van 5 maart 1996,
Brasserie du Pêcheur en Factortame (C‑46/93 en C‑48/93), zonder dat zulks uitsluit dat de staat naar nationaal recht onder
minder beperkende voorwaarden aansprakelijk kan zijn.
Wanneer blijkt dat de wettelijke regeling van een lidstaat een door artikel 43 EG verboden belemmering van de vrijheid van
vestiging vormt, kan de nationale rechter, teneinde de voor vergoeding in aanmerking komende schade te bepalen, nagaan of
de benadeelde personen zich redelijke inspanningen hebben getroost om die schade te voorkomen of de omvang ervan te beperken
en, meer in het bijzonder, of zij tijdig alle hun ter beschikking staande beroepsmogelijkheden hebben aangewend. Teneinde
te voorkomen dat de uitoefening van de rechten die de particulieren aan artikel 43 EG ontlenen, onmogelijk of uiterst moeilijk
wordt gemaakt, kan de nationale rechter bepalen of de toepassing van deze wettelijke regeling, in voorkomend geval in samenhang
met de relevante bepalingen van de verdragen ter vermijding van dubbele belasting, hoe dan ook tot afwijzing van de aanspraken
van verzoeksters in het hoofdgeding bij de belastingdienst van de betrokken lidstaat zou hebben geleid.
ondertekeningen
*
Procestaal: Engels.