CELEX: 62004TJ0425
Auxílios de Estado
Medidas financeiras a favor da France Télécom
Projecto de dotação de accionista
Declarações públicas de um membro do Governo francês
Decisão que declara o auxílio incompatível com o mercado comum e ordena a sua recuperação
Recurso de anulação
Interesse em agir
Admissibilidade
Noção de auxílio de Estado
Vantagem
Recursos do Estado
Dever de fundamentação

Antecedentes do litígio
I –
Situação financeira da France Télécom durante o período de 2001 a 2004
Até 1990, as actividades da empresa France Télécom (a seguir «FT») eram exercidas por uma direcção do ministério responsável
pelos correios e telecomunicações francês. A FT foi constituída, em 1991, sob a forma de uma pessoa colectiva de direito público
e dispõe, desde 31 de Dezembro de 1996, do estatuto de sociedade anónima. Desde Outubro de 1997, a FT está cotada na Bolsa.
À época da adopção da decisão que é objecto do presente litígio, a FT constituía um grupo activo no fornecimento de redes
e de serviços de telecomunicações, principalmente em França, nomeadamente no sector da telefonia fixa, bem como, por intermédio
das suas filiais, as sociedades Orange, Wanadoo e Equant, nos sectores da telefonia móvel, da internet, da transmissão de
dados e de outros serviços de informação. Em 2002, a participação do Estado francês no capital da FT ascendia a 56,45%.
Em 31 de Dezembro de 2001, a FT registava, nas suas contas publicadas relativamente ao ano de 2001, uma dívida líquida de
63,5 mil milhões de euros e um prejuízo de 8,3 mil milhões de euros.
Em 30 de Junho de 2002, a dívida líquida da FT atingia 69,69 mil milhões de euros, dos quais 48,9 mil milhões de euros de
empréstimos obrigacionistas com vencimento e reembolso durante os anos de 2003 a 2005. Estes empréstimos obrigacionistas tinham
essencialmente origem nas aquisições efectuadas pela FT a partir de 1999, que visavam o desenvolvimento da sua actividade
no sector da telefonia móvel, tais como a aquisição do operador britânico Orange e a aquisição de uma parte do capital do
operador alemão Mobilcom.
Face à situação financeira da FT, o Ministro francês da Economia, das Finanças e da Indústria (a seguir «Ministro da Economia»)
declarou, numa entrevista publicada em 12 de Julho de 2002, no diário
Les Echos
(a seguir «declaração de 12 de Julho de 2002»), o seguinte:
«Somos o accionista maioritário com 55% do capital […] O Estado accionista irá actuar como um investidor prudente e, caso
a [FT] tenha dificuldades, tomaremos as medidas adequadas […] Repito que, se [a FT] registar problemas de financiamento, o
que não acontece actualmente, o Estado adoptará as decisões necessárias para que tais dificuldades sejam ultrapassadas. Relança
o rumor de um aumento de capital… Não, evidentemente que não! Afirmo simplesmente que tomaremos, oportunamente, as medidas
adequadas. Se necessário […]»
Segundo as contas semestrais publicadas em 12 de Setembro de 2002, o volume de negócios da FT registava uma progressão de
10% relativamente ao mesmo período do exercício de 2001, um resultado de exploração antes de amortizações (a seguir «Ebitda»)
que ascendia a 6,87 mil milhões de euros, ou seja, uma progressão de 13,3%, em dados históricos, e de 9,8%, em dados
pro forma
, e um resultado operacional de 3,18 mil milhões de euros, o que representa um aumento de 15% em dados
pro forma
. Os resultados após encargos financeiros (1,75 mil milhões de euros), mas antes de impostos, participações e juros minoritários,
eram, sem contar com os elementos excepcionais, de 718 milhões de euros contra 271 milhões de euros em 30 de Junho de 2001.
O fluxo de tesouraria operacional disponível elevava‑se a 3,6 mil milhões de euros, registando um aumento de 15% relativamente
ao primeiro semestre de 2001. Simultaneamente, a FT confirmou que os seus fundos próprios consolidados passaram a ser negativos,
em 30 de Junho de 2002, num montante de 440 milhões de euros.
Em 12 de Setembro de 2002, as autoridades francesas anunciaram publicamente que tinham aceite a demissão do presidente‑director‑geral
(PDG) da FT (a seguir «antigo PDG da FT»).
Num comunicado de imprensa sobre a situação financeira da FT, de 13 de Setembro de 2002, as autoridades francesas declararam
o seguinte:
«Após os prejuízos excepcionais registados no primeiro semestre, a [FT] encontra‑se confrontada com uma grave insuficiência
de fundos próprios. Esta situação financeira fragiliza o potencial da empresa. O Governo [francês] está consequentemente determinado
a exercer plenamente as suas responsabilidades […] Ao tomar conhecimento da nova situação criada pela forte deterioração das
contas, [o antigo PDG da FT] propôs a sua demissão ao Governo [francês], que a aceitou. Esta demissão produzirá efeitos por
ocasião de um Conselho de Administração que será realizado nas próximas semanas e durante o qual será apresentado um novo
Presidente […] O novo Presidente irá propor muito rapidamente ao Conselho de Administração um plano de recuperação das contas
que permita o desendividamento e o restabelecimento da sua estrutura financeira, mantendo simultaneamente os seus elementos
estratégicos. O Estado [francês] apoiará a [FT] na execução deste plano e contribuirá, por seu turno, para um reforço significativo
dos fundos próprios da empresa, segundo um calendário e modalidades a determinar em função das condições de mercado. Até lá,
o Estado [francês] adoptará, se necessário, medidas que permitam evitar à empresa qualquer problema de financiamento.»
Em 2 de Outubro de 2002, foi nomeado o novo PDG da FT (a seguir «novo PDG da FT»). O comunicado de imprensa que anunciava
esta nomeação é do seguinte teor:
«Mediante proposta do Conselho de Administração da empresa, o Conselho de Ministros decidiu nomear [o novo PDG da FT] […]
Para o efeito, o novo Presidente vai imediatamente estabelecer um ponto da situação da empresa, cujos resultados serão comunicados
ao Conselho de Administração nas próximas semanas e que servirá de base a um plano de recuperação financeira e de desenvolvimento
estratégico que permita reduzir a dívida da empresa, reforçando os seus pontos fortes. Neste âmbito, [o novo PDG da FT] contará
com o apoio do Estado accionista que está determinado a assumir todas as suas responsabilidades. O Estado [francês] contribuirá
para a execução das medidas de recuperação e contribuirá, por seu turno, para o reforço dos fundos próprios da empresa segundo
modalidades que serão determinadas em estreita colaboração com o Presidente da empresa e o Conselho de Administração. Como
já indicado, o Estado [francês] tomará entretanto, se necessário, medidas que permitam evitar à empresa qualquer problema
de financiamento.»
Em 19 de Novembro de 2002, as autoridades francesas transmitiram à Comissão uma «nota informativa», que, por um lado, descrevia
a situação financeira da FT nesse momento, salientando simultaneamente que «os seus resultados operacionais são excelentes»,
e, por outro, comunicava a sua intenção de participar numa recapitalização da FT, nas condições do mercado, explicando as
modalidades da sua contribuição para o plano de recuperação da FT. Nesta nota, as autoridades francesas esclareceram, nomeadamente,
o seguinte:
«A fim de conferir à [FT] a margem de manobra necessária para abordar o mercado nas melhores condições e no momento mais oportuno,
o Estado [francês] está disposto a antecipar a sua participação no aumento de capital, sob a forma de um adiantamento de accionista
que será convertido em capital no momento da emissão de novos títulos. O montante deste adiantamento corresponderá, no todo
ou em parte, à subscrição do Estado [francês] no futuro aumento de capital e poderá ir até 9 [mil milhões de euros]. Este
adiantamento será temporário e a sua conversão em títulos será obrigatória. Será utilizado unicamente a par e passo na medida
das necessidades da [FT]. Será, além disso, remunerado nas condições do mercado actualmente em vigor e os juros serão incorporados
no capital.
Para executar a sua participação no plano de recuperação da [FT], o Estado [francês] pretende recorrer ao ERAP, estabelecimento
público industrial e comercial do Estado [francês,] que concederá à [FT] um adiantamento de accionista e terá por vocação
vir a ser um importante accionista da [FT], uma vez este adiantamento convertido em capital. Inscrevendo a participação pública
na [FT] no seu activo, este estabelecimento público assumirá no seu passivo a dívida obrigacionista. A opção pelo ERAP reflecte
a vontade do Estado [francês] de identificar claramente o esforço patrimonial feito, isolando‑o numa estrutura a tal dedicada.»
Por ocasião do conselho de administração da FT de 4 de Dezembro de 2002, os novos dirigentes da FT apresentaram um plano de
acção intitulado «Ambition FT 2005» (a seguir «plano Ambition 2005»), destinado essencialmente a reequilibrar o orçamento
da FT através de um reforço dos fundos próprios no montante de 15 mil milhões de euros.
A apresentação do plano Ambition 2005 foi acompanhada de um comunicado de imprensa do Ministro da Economia, de 4 de Dezembro
de 2002, com o seguinte teor:
«[O] ministro da [E]conomia […] confirma o apoio do Estado [francês] ao plano de acção aprovado pelo Conselho de Administração
da [FT] em 4 de Dezembro de [2002]. 1) O grupo [FT] constitui um conjunto industrial coerente cujos resultados são notáveis.
Todavia, a [FT] tem hoje de fazer face a uma estrutura financeira desequilibrada e a necessidades de fundos próprios e de
refinanciamento a médio prazo. Esta situação resulta do fracasso dos investimentos anteriores, mal conduzidos e realizados
no auge da ‘bolha’ financeira e, em termos mais gerais, da viragem dos mercados. O facto de a [FT] não poder financiar o seu
desenvolvimento de outra forma a não ser o endividamento agravou esta situação. 2) O Estado [francês], accionista maioritário,
solicitou aos novos dirigentes que restabelecessem o equilíbrio financeiro da [FT], mantendo a integridade do grupo […] 3) Tendo
em conta o plano de acção elaborado pelos dirigentes e as perspectivas de rendibilidade do investimento, o Estado [francês]
participará no reforço dos fundos próprios de 15 mil milhões de euros proporcionalmente à sua participação no capital, ou
seja, um investimento de 9 mil milhões de euros. O Estado [francês] accionista entende que, desta forma, age enquanto investidor
prudente. Caberá à [FT] definir as modalidades e o calendário preciso do reforço dos seus fundos próprios. O Governo [francês]
deseja que esta operação se desenrole tomando o mais possível em consideração a situação dos accionistas individuais e dos
trabalhadores accionistas da [FT]. Para proporcionar à [FT] a possibilidade de lançar uma operação de mercado no momento mais
oportuno, o Estado [francês] está disposto a antecipar a sua participação no reforço dos fundos próprios, através de um adiantamento
de accionista temporário, remunerado a condições de mercado, colocado à disposição da [FT]. 4) A totalidade da participação
do Estado [francês] na [FT] será transferida para o ERAP, estabelecimento público industrial e comercial. O ERAP contrairá
empréstimos junto dos mercados financeiros para financiar a parte do Estado [francês] no reforço dos fundos próprios da [FT].»
Nos dias 11 e 12 de Dezembro de 2002, A FT lançou duas emissões obrigacionistas sucessivas, num montante total de 2,9 mil
milhões de euros.
Em 20 de Dezembro de 2002, a Entreprise de recherches et d’activités pétrolières (ERAP) comunicou à FT um projecto rubricado
e assinado de contrato de adiantamento de accionista. A FT não assinou este projecto de contrato e o adiantamento de accionista
nunca foi executado.
Em 15 de Janeiro de 2003, a FT contraiu empréstimos sob a forma de emissões obrigacionistas num montante total de 5,5 mil
milhões de euros. Estes empréstimos obrigacionistas não estavam cobertos por um aval nem por uma garantia do Estado.
Em 10 de Fevereiro de 2003, a FT renovou parcialmente, por um montante de 15 mil milhões de euros, um crédito concedido por
um consórcio bancário, que vencia nessa altura.
Em 4 de Março de 2003, foi lançada a operação de reforço dos fundos próprios prevista pelo plano Ambition 2005. Em 24 de Março
de 2003, a FT procedeu a um aumento de capital de 15 mil milhões de euros. O Estado francês participou nesta operação, com
9 mil milhões de euros, proporcionalmente à sua participação no capital da FT. Um montante de 6 mil milhões de euros foi garantido
por um consórcio bancário composto por 21 bancos. Esta operação ficou concluída em 11 de Abril de 2003.
A FT encerrou o exercício de 2002 com um prejuízo de cerca de 21 mil milhões de euros e uma dívida financeira líquida de cerca
de 68 mil milhões de euros. As contas do exercício de 2002 publicadas pela FT em 5 de Março de 2003 registavam um aumento
do volume de negócios de 8,4%, do resultado de exploração antes das amortizações de 21,1% e do resultado da exploração de
30,9%. Em 14 de Abril de 2003, o Estado francês detinha 58,9% do capital da FT, dos quais 28,6% através do ERAP.
Em 31 de Julho de 2003, o Governo francês aprovou em Conselho de Ministros um projecto de lei que previa a revogação da obrigação
da detenção pública da maioria do capital da FT. Este projecto de lei foi adoptado pela Assembleia Nacional francesa e entrou
em vigor em 31 de Dezembro de 2003.
Em 1 de Setembro de 2004, o Estado francês procedeu à cessão de cerca de 10% do capital da FT, num montante de 5,2 mil milhões
de euros, reduzindo assim a sua participação no capital da FT para 42,25%.
II –
Procedimento administrativo
A República Francesa notificou à Comissão das Comunidades Europeias, em 4 de Dezembro de 2002, as medidas financeiras previstas
no plano Ambition 2005, incluindo o projecto de adiantamento de accionista, em aplicação do artigo 88.°, n.° 3, CE e do artigo
2.° do Regulamento (CE) n.° 659/1999 do Conselho, de 22 de Março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo [88.° CE]
(JO L 83, p. 1).
Em 22 de Janeiro de 2003, a Bouygues SA e a Bouygues Télécom SA (a seguir, conjuntamente, «sociedades Bouygues»), duas sociedades
de direito francês, estando a última activa no mercado francês da telefonia móvel, apresentaram à Comissão uma denúncia referente
a determinados auxílios concedidos pelo Estado francês à FT e à Orange no quadro do refinanciamento da FT. Esta denúncia visava,
mais especificamente, por um lado, o anúncio de um investimento do Estado francês no montante de 9 mil milhões de euros e,
por outro, as declarações públicas prestadas pelas autoridades francesas a favor da FT, a partir de Julho de 2002 (a seguir
«declarações a partir de Julho de 2002»).
Por ofício de 31 de Janeiro de 2003, a Comissão informou as autoridades francesas da sua decisão de iniciar o procedimento
formal de exame previsto no artigo 88.°, n.° 2, CE, a respeito das medidas financeiras previstas a favor da FT.
Em 12 de Março de 2003, a decisão de início do procedimento foi publicada no
Jornal Oficial da União Europeia
(JO C 57, p. 5). Convidava as partes interessadas a apresentarem as suas observações sobre as medidas em causa.
Por ofício de 4 de Abril de 2003, as autoridades francesas apresentaram as suas observações sobre a decisão de início do procedimento
e contestaram o mérito das objecções que aí foram expressas pela Comissão.
Por memorando de 11 de Abril de 2003, as sociedades Bouygues apresentaram as suas observações à Comissão e recordaram que
a sua denúncia de 22 de Janeiro de 2003 devia ser considerada parte integrante da sua tomada de posição no presente processo.
Além disso, a Comissão recebeu observações de numerosas partes interessadas, incluindo a Association française des opérateurs
de réseaux et services de télécommunications [associação francesa dos operadores de redes e serviços de telecomunicações (AFORS
Télécom, a seguir «AFORS»)] e a FT. Em especial, a FT e as sociedades Bouygues apresentaram vários estudos de peritos económicos
e pareceres jurídicos no decurso do procedimento administrativo.
Em 30 de Maio de 2003, a Comissão publicou um anúncio de concurso público para «a prestação de serviços de assistência para
a avaliação da conformidade do auxílio financeiro concedido [pelo Estado francês] à FT, tendo em conta o princípio do investidor
privado numa economia de mercado e para a eventual análise [económica] do plano de recuperação da FT». Este concurso foi adjudicado,
em 24 de Setembro de 2003, a um consultor, o qual apresentou o seu relatório económico em 28 de Abril de 2004 (a seguir «relatório
de 28 de Abril de 2004»).
O relatório de 28 de Abril de 2004 vinha acompanhado de um relatório jurídico de 22 de Março de 2004 (a seguir «relatório
de 22 de Março de 2004»). Por ofício de 3 de Maio de 2004, a Comissão enviou estes dois relatórios às autoridades francesas,
convidando‑as a apresentar as suas observações.
III –
Decisão impugnada
A –
Notificação da decisão impugnada
Em 3 de Agosto de 2004, a Comissão notificou às autoridades francesas a Decisão 2006/621/CE, de 2 de Agosto de 2004, relativa
ao auxílio Estatal concedido pela França a favor da France Télécom (JO 2006, L 257, p. 11, a seguir «decisão impugnada»).
Em 30 de Agosto de 2004, a Comissão enviou uma cópia da decisão impugnada à FT e às sociedades Bouygues.
Em 3 de Setembro de 2004, a Comissão enviou uma cópia da decisão impugnada à AFORS.
B –
Dispositivo da decisão impugnada
O artigo 1.° da decisão impugnada dispõe que «[o] adiantamento de accionista concedido pela [República Francesa] à [FT] em
Dezembro de 2002, sob a forma de uma linha de crédito de 9 mil milhões de euros, considerado no contexto das declarações […]
a partir de Julho de 2002, constitui um auxílio estatal incompatível com o mercado comum».
Nos termos do artigo 2.° da decisão impugnada, «[o] auxílio referido no artigo 1.° não será objecto de recuperação».
C –
Constatações da Comissão relativas à situação financeira da FT entre Junho de 2002 e Março de 2003
No título 3 da decisão impugnada, «Descrição cronológica dos factos e [da] situação financeira da [FT]», a Comissão procedeu
essencialmente às constatações a seguir expostas.
Em primeiro lugar, quanto à situação financeira da FT, a Comissão constatou que, a partir de Junho de 2002, a FT se «caracterizava
[…] por graves problemas estruturais e apresentava um balanço desequilibrado» (considerando 17 da decisão impugnada). A este
respeito, a Comissão realçou, por um lado, uma rápida degradação da notação da FT no decurso do primeiro semestre de 2002,
estando esta demonstrada pelos anúncios das agências de notação, tais como a Standard & Poor’s (a seguir «S & P»), a Moody’s
e a Fitch Ratings (considerandos 20 a 27 da decisão impugnada), e, por outro, na sequência de uma análise dos
credit spreads
(intervalos das taxas obrigacionistas) da FT, uma
spread inversion
, isto é, um aumento dos riscos relacionados com a sua dívida a muito curto prazo, nomeadamente no início do mês de Julho
de 2002, relativamente à importância dos riscos relacionados com a sua dívida a médio e a longo prazo. Efectivamente, os
spreads
relativos à dívida de uma empresa reflectem a avaliação, pelos mercados, do risco ligado à capacidade de essa empresa respeitar
as suas obrigações em matéria de pagamento de juros e de reembolso da dívida nas datas de vencimento e são normalmente mais
elevados para a dívida a longo prazo do que para a dívida a curto prazo. Estes
spreads
influenciam assim a valorização das obrigações, bem como o nível do juro exigido para a emissão de novas obrigações. Segundo
a Comissão, este aumento do risco foi confirmado pela queda dos preços das obrigações da FT em Junho e Julho de 2002, reflectindo,
assim, um valor inferior da dívida da FT devido ao facto de o mercado considerar que havia um risco maior de incumprimento
(considerandos 28 a 31 da decisão impugnada). Além disso, a Comissão realçou uma descida significativa da cotação das acções
da FT durante o primeiro semestre de 2002, tendo esta cotação atingido o seu nível mais baixo, numa primeira fase, em 27 de
Junho de 2002 (7,79 euros), e, numa segunda fase, em 30 de Setembro de 2002 (6,01 euros) (considerando 35 da decisão impugnada).
Em segundo lugar, a Comissão constatou, essencialmente, que, à data da declaração de 12 de Julho de 2002, qualquer descida
suplementar da notação da dívida da FT teria provocado a perda do seu nível de investimento seguro (
investment grade
) e que as agências de notação S & P e Moody’s estiveram prestes a baixar esta notação para o nível de uma
junk bond
(obrigação especulativa) (considerando 37 da decisão impugnada).
Porém, no seu comunicado de imprensa de 12 de Julho de 2002 (considerandos 37 e 38 da decisão impugnada), a S & P indicou
o seguinte:
«A FT poderá deparar‑se com algumas dificuldades para refinanciar a sua dívida obrigacionista com vencimento em 2003. Contudo,
a indicação do Estado [francês] vem apoiar a notação da FT no nível de investimento [seguro] […] [O] Estado francês – que
detém 55% da [FT] – indicou claramente à [S & P] que iria actuar enquanto investidor prudente e que tomaria as medidas adequadas
caso a FT registasse dificuldades. A notação a longo prazo da [FT] desceu para BBB‑ […]»
No considerando 212 da decisão impugnada, a Comissão esclareceu que, já em 24 de Junho de 2002, a Moody’s tinha descido a
notação da FT para uma classificação ligeiramente superior à de uma
junk bond
. Acresce que, no considerando 221 e na nota de pé de página n.° 142 da referida decisão, a Comissão se apoiou num relatório
do Deutsche Bank, de 22 de Julho de 2002, do qual cita e comenta as seguintes passagens:
«Em 12 de Julho de 2002, a S & P desceu a notação da [FT] para BBB‑ […] A agência já não prevê que a [FT] atinja o seu objectivo
de 3,5 × dívida líquida/EBITDA em 2003, mas atribuiu uma perspectiva estável à notação baixa de triplo B. Afigura‑se que a
perspectiva estável se baseia [nos seguintes termos do comunicado de imprensa da S & P:] ‘[O] Estado francês – que detém 55%
da [FT] – indicou claramente à [S & P] que actuaria enquanto investidor prudente e que tomaria as medidas adequadas caso a
FT registasse dificuldades.’ Salientemos que a S & P tinha inicialmente afirmado que não iria incluir o apoio extraordinário
por parte do Governo francês na notação, quando desceu a notação da [FT] para BBB em Junho. Desde então, a agência parece
ter mudado de opinião, declarando que as conclusões do
creditwatch status
‘seguem uma análise da liquidez da [FT] durante o final de 2003 e uma revisão da participação potencial do Estado francês
no mercado das telecomunicações francês’ (p. 19). ‘A [FT] beneficiou da crescente confiança que reinava no mercado quanto
ao facto de o Governo [francês] apoiar, de qualquer forma, o crédito’ (p. 20). ‘Não podemos ignorar que a FT é maioritariamente
detida pelo Estado francês e que os recentes comentários do [Ministério] francês das Finanças tranquilizaram os investidores
quanto ao facto de a liquidez estar garantida’ (p. 54). ‘Contudo, […] consideramos que a empresa irá finalmente encontrar
a liquidez de que necessita através do denominado 'apoio implícito do Estado' [francês]. Tal poderá assumir a forma de empréstimos,
em condições de mercado, fornecidos pelos bancos ou pelo Governo [francês]’ (p. 21). Contudo, ‘qual é o preço do mercado para,
digamos, uma nova dívida de 10 mil milhões com um crédito BBB‑? Qual é o custo real de uma dívida de 10 mil milhões de euros
para uma empresa que não atinge verdadeiramente o BBB‑ e que foi apenas notada desta forma devido ao apoio do Governo? […]
Consideramos que não existe uma resposta certa para estas questões visto que, se a FT desenvolvesse as suas actividades num
mundo real, não estaria, na nossa opinião, em condições de se refinanciar sem uma conversão da dívida em capital’ (p. 33,
ver, no mesmo contexto, p. 54). E ainda, ‘A imprensa refere que o Governo francês apoiaria a [FT], o que implica que aceita
ser o 'mutuante em última instância' da [FT]. Esta declaração melhorou de forma significativa o preço das obrigações e das
acções, tendo as acções aumentado 90% e as obrigações 137 [pontos de base] em duas semanas, nomeadamente porque os especuladores
cobriam a sua posição’ (p. 28). Salientemos que a S & P declarou durante a sua recente conferência telefónica sobre a deterioração
do crédito da FT que, na generalidade, uma empresa que gera
cash flow
e que apresenta uma relação dívida/EBITDA igual a quatro, teria uma classificação BBB‑ em termos de crédito, ou seja, o último
nível da categoria de investimento [seguro]. A notação actual da FT, BBB‑, parece basear‑se mais na promessa de apoio do Governo
[francês] para garantir a liquidez que nos elementos fundamentais da empresa.»
Segundo os cálculos do Deutsche Bank, a relação dívida/Ebitda da FT teria sido de 4,9, no segundo semestre de 2002, e de 5,20,
em 31 de Dezembro de 2002.
Donde concluiu a Comissão que, em Julho de 2002, a FT era objecto de uma crise de confiança.
Com efeito, o antigo PDG da FT anunciou na imprensa, em 16 de Setembro de 2002, que «a baixa da notação impede os refinanciamentos
previstos» pela FT e que «a descida, no final [do mês de] Junho de [2002] da nota atribuída à dívida da FT pela […] Moody’s
[…] impediu‑nos o acesso ao mercado» (nota de pé de página n.° 131, que corresponde ao considerando 212 da decisão impugnada;
v. igualmente considerando 248 da referida decisão). Decorre ainda da nota de pé de página n.° 176, que corresponde ao considerando
252 da decisão impugnada, que, durante uma audição perante a Comissão de Inquérito dos Comissários de Contas da FT, o antigo
PDG da FT afirmou o seguinte:
«Ora, é um facto que o cenário negro nunca tinha sido aceite: o facto do acesso ao mercado dos capitais nos ter sido impedido.
Nunca previmos esta possibilidade porque pensávamos que seria normal que a presença do Estado [francês] como accionista maioritário
impediria o mercado de prever um incumprimento por parte da [FT], não sendo mesmo necessário que o Estado [francês] manifestasse
o seu apoio. Esta opinião era partilhada por quase todos os intervenientes no mercado até ao dia em que uma das três agências
de notação – uma única – decidiu que a [FT] estava prestes a atingir uma situação de insolvência e reviu a sua notação impedindo,
de um dia para o outro, qualquer acesso ao mercado [...] Quando, no mês de Junho, esta única agência de notação emitiu o seu
parecer e que foi impedido o nosso acesso ao mercado, eu sabia que, uma vez que não podia voltar a contrair empréstimos, a
[FT] se encontraria em dificuldades de pagamento, um ano mais tarde, por volta do primeiro semestre de 2003.»
Por um lado, esta crise de confiança foi confirmada pelo novo PDG da FT, durante a sua audição em 11 de Dezembro de 2002,
perante a Comissão dos Assuntos Económicos da Assembleia Nacional, audição cuja acta (nota de pé de página n.° 36, que corresponde
ao considerando 39 da decisão impugnada) está assim redigida:
«[O novo PDG da FT] referiu que o plano de financiamento adoptado não tinha sido cumprido e que a situação se tinha agravado
no início de 2001, de tal modo que era previsível para o Verão de 2003 uma crise de liquidez […] [D]eclarou que, face a uma
ameaça de cessação dos pagamentos, a empresa tinha ficado em estado de choque […] devido à importância do seu endividamento,
uma vez que tinha de encontrar a liquidez necessária para reembolsar 15 mil milhões de euros em 2003 e em 2004 e 20 mil milhões
de euros em 2005 […]»
No considerando 248 da decisão impugnada, está precisado que, durante uma audição perante a Comissão das Finanças do Senado
francês de 5 de Dezembro de 2002, o novo PDG da FT afirmou que, «[p]erante um endividamento gigantesco, a empresa não parece
ter tomado consciência da situação de um grupo cuja cotação se degradava, que deixou de ter acesso aos mercados de capitais».
Por outro lado, o Senado francês constatou, num parecer apresentado em 21 de Novembro de 2002 em nome da Comissão dos Assuntos
Económicos e do Plano, que uma notação da FT para um nível inferior teria agravado a crise da gestão da sua dívida a curto
prazo (considerando 39 da decisão impugnada), nos seguintes termos:
«Será por conseguinte por volta de Junho de 2003 que os problemas de financiamento da FT poderão tornar‑se cruciais ou mesmo
‘inextricáveis’ […] Se até lá a [FT] não tiver acesso ao mercado (devido a uma notação penalizadora), o Estado [francês] deverá
encontrar instrumentos que ajudem a [FT] a proceder ao seu refinanciamento.»
Resulta igualmente dos considerandos 245 e 246 da decisão impugnada que, nomeadamente, nos termos de um relatório do JP Morgan
de 2 de Dezembro de 2002, sem o apoio do Estado, a FT não teria conseguido obter novos capitais no mercado para refinanciar
a sua dívida. A este propósito, este relatório esclareceu o seguinte:
«Continuamos a considerar o perfil da FT em termos de risco/remuneração como não atraente, enquanto aguardamos o resultado
de uma revisão estratégica […] Apesar de considerarmos que a FT tem grandes capacidades de reduzir os seus custos e produzir
um rendimento muito importante, e apesar do [PDG] ter uma sólida reputação, o papel do Governo [francês] é fundamental para
conferir à FT a flexibilidade de que necessita. Entretanto, o risco de liquidez continua e, na nossa opinião, um aumento de
capital ocorrerá mais cedo ou mais tarde […] O papel do Governo [francês] será também central a nível do refinanciamento e
da redução da dívida. Contudo, face a necessidades de refinanciamento desencorajadoras para 2003, a FT e as agências de notação
centraram‑se, a curto prazo, nos riscos de liquidez e de refinanciamento da [FT]. Tal seria impossível sem a intervenção do
Governo [francês] – mesmo a [FT] reconheceu este facto durante a sua conferência telefónica do terceiro trimestre.»
Face a esta situação, as agências mantiveram, porém, a notação da FT no nível de investimento seguro, tendo em conta as declarações
das autoridades francesas (considerando 39 da decisão impugnada). Além disso, resulta do considerando 222 da decisão impugnada
que, nos termos de uma das condições dos protocolos de acordo concluídos em 11 e 12 de Setembro de 2002 entre o Estado francês
e o grupo de bancos participantes na operação de recapitalização, «[n]o mínimo, a manutenção das actuais notações (nível de
investimento [seguro]) da dívida a longo prazo da empresa por parte das agências de notação Moody’s e [S & P] […] será [retomada
como condição] no contrato de garantia e de investimento». Por fim, um dos bancos participantes, o Morgan Stanley, declarou,
em 12 de Setembro de 2002, a respeito do seu compromisso relativamente ao aumento do capital da FT (nota de pé de página n.° 147,
que corresponde ao considerando 222 da decisão impugnada), o seguinte:
«Consideramos que a operação em análise seria difícil nas actuais condições e que uma reacção positiva dos mercados às declarações
e comunicados que serão publicados no final da semana constituirá um dos elementos fundamentais para criar as condições necessárias
à realização desta operação.»
Em terceiro lugar, vista a situação financeira da FT em Setembro de 2002 (considerandos 40 a 49 da decisão impugnada) e, nomeadamente,
tendo em atenção os comunicados de imprensa das autoridades francesas de 13 de Setembro (v. n.° 7,
supra
) e de 2 de Outubro de 2002 (v. n.° 8,
supra
), as agências de notação alteraram a sua apreciação relativa à gestão da dívida da FT e registaram um aumento da confiança
do mercado.
Assim, a Moody’s alterou a perspectiva da dívida da FT, de negativa para estável, devido à confirmação do compromisso do Estado
francês em apoiar a FT num comunicado de imprensa de 13 de Setembro de 2002 (considerando 52 e nota de pé de página n.° 45
da decisão impugnada), com o seguinte teor:
«A confiança da Moody’s foi reforçada com a declaração do Governo [francês], que, mais uma vez, confirmou o seu forte apoio
à [FT]. Embora a Moody’s continue preocupada relativamente ao nível global do risco financeiro e, mais especificamente, à
situação frágil da [FT] em matéria de liquidez, esta agência está mais confiante quanto ao facto de o Governo francês apoiar
a [FT], caso a empresa se veja confrontada com dificuldades no reembolso da sua dívida.»
De igual modo, em 17 de Dezembro de 2002, a S & P esclareceu, por um lado, que, desde Julho de 2002, o apoio das autoridades
francesas tinha constituído um dos factores determinantes para a manutenção da notação da FT no nível de investimento seguro.
Por outro, que o anúncio das autoridades francesas relativo ao adiantamento de accionista e ao compromisso de subscrever,
proporcionalmente à sua participação no capital da FT, uma operação de recapitalização de 15 mil milhões de euros tinha constituído
a prova deste apoio e de uma protecção significativa dos credores da FT (considerando 58 e notas de pé de página n.
os
52 e 53 da decisão impugnada).
A Comissão constatou ainda que, na sequência do aumento do capital da FT em Fevereiro e em Março de 2003, as agências de notação
deixaram de considerar o apoio do Estado francês como um elemento fundamental da notação da FT, apoio que continuava a ser
muito importante para a S & P, em 17 de Dezembro de 2002, e para a Moody’s, em Fevereiro de 2003. Assim, a Moody’s declarou
(considerando 61 e nota de pé de página n.° 54 da decisão impugnada):
«O Governo francês afirmou constantemente o seu apoio à [FT] e a sua intenção de fornecer, se necessário, um apoio financeiro
para minorar os potenciais problemas de liquidez. Este apoio traduziu‑se na colocação à disposição […] de uma linha de crédito
de 9 mil milhões de euros a favor da [FT] durante um período de 18 meses, que incluía juros, mas que era exclusivamente reembolsável
em acções da [FT]. A Moody’s integra o apoio do Estado [francês] na sua notação Baa3 […] [O] risco financeiro associado ao
considerável endividamento da [FT] não corresponde à sua qualidade de investimento (o que é compensado por bons resultados
de exploração e pelo apoio implícito do Governo francês).»
Acresce que a notação da FT pela S & P, em 14 de Maio de 2003, ou seja, após o seu aumento de capital, se baseia claramente
nos dados financeiros da FT (considerando 61 e nota de pé de página n.° 54 da decisão impugnada).
Segundo o considerando 247 da decisão impugnada, designadamente, um relatório de 20 de Fevereiro de 2003 da Global Equity
Research confirma que foi unicamente após a série de declarações das autoridades francesas que o mercado de capitais permitiu
que a FT se refinanciasse em condições adequadas. Nos termos deste relatório, «[os] problemas imediatos de liquidez estão
resolvidos: desde a antecipação da sua participação no aumento de capital de 15 mil milhões de euros, sob a forma de uma linha
de crédito de 9 mil milhões de euros, a FT pôde novamente aceder ao mercado obrigacionista para reduzir os seus problemas
imediatos de liquidez».
D –
Objecto da decisão impugnada
No título 6 da decisão impugnada, «Objecto da presente decisão», a Comissão começou por lembrar o objecto da notificação feita
pela República Francesa, que dizia respeito a um projecto de adiantamento de accionista destinado a ser executado no quadro
do plano Ambition 2005. Salientou seguidamente que, «[a] fim de decidir sobre a conformidade destas medidas com o Tratado,
[tinha analisado] os acontecimentos relacionados com a notificação deste projecto, entre os quais as declarações do Governo
proferidas entre Julho e Dezembro de 2002», e que «as medidas notificadas não pod[iam] ser analisadas sem tomar em consideração
as [referidas] declarações». Efectivamente, através destas declarações, as autoridades francesas manifestaram a sua vontade
de adoptar as medidas adequadas para resolver as dificuldades financeiras da FT. O projecto de adiantamento constituía a concretização
das intenções expressas anteriormente pelo Estado. De um ponto de vista material, não havia nenhuma razão jurídica para limitar
a análise dos factos pertinentes apenas àqueles que o Estado francês decidiu evocar na notificação. A noção de auxílio é uma
noção objectiva e baseada na realidade económica. Consequentemente, se a Comissão tem conhecimento de factos anteriores que
sejam objectivamente pertinentes, deverá integrá‑los na sua análise (considerando 185 da decisão impugnada). A Comissão acrescenta
ter indicado, no considerando 70 e na nota de pé de página n.° 40 da decisão de início do procedimento, que as declarações
a partir de Julho de 2002 podiam constituir elementos a tomar em consideração no quadro da sua investigação (nota de pé de
página n.° 105 da decisão impugnada).
Nos considerandos 186 e seguintes da decisão impugnada, a Comissão resumiu a sua abordagem do seguinte modo:
«(186) No caso em apreço, a Comissão verifica que as medidas de Dezembro de 2002, objecto da notificação, haviam sido precedidas,
desde Julho [de 2002], por diversas declarações e medidas das autoridades francesas. Por um lado, estas declarações e medidas
permitem compreender melhor as razões e o alcance das medidas de Dezembro [de 2002]. Por outro lado, estas declarações e medidas
prévias tiveram certamente um impacto sobre a percepção dos mercados e dos intervenientes económicos relativamente à situação
da FT no mês de Dezembro [de 2002]. Uma vez que o comportamento dos intervenientes económicos é também influenciado pelo comportamento
do Estado, não constitui um parâmetro objectivo para seguidamente apreciar o comportamento do Estado. Estas intervenções prévias
devem, por conseguinte, ser tomadas em consideração na análise da existência de auxílios nas medidas de Dezembro.
(187) Com efeito, é possível analisar as sucessivas declarações e medidas das autoridades francesas, a partir de Julho de 2002,
como um conjunto, cujo momento de concretização consistiria nas medidas de Dezembro [de 2002] (colocação à disposição de um
adiantamento de accionista) que correspondem às que foram notificadas […]
(188) A análise do caso em apreço sugere, à primeira vista, um desfasamento temporal entre as vantagens para a empresa, que teriam
sido particularmente significativas no mês de Julho [de 2002], e a utilização potencial de recursos estatais, que parece mais
claramente estabelecida no mês de Dezembro [de 2002]. Com efeito, as declarações do Ministro da Economia […] poderiam ser
qualificadas de auxílio, na medida em que tiveram claramente um efeito sobre os mercados e conferiram uma vantagem à [FT].
Contudo, não seria fácil determinar, de forma irredutível, se [a] declaração [de 12] de Julho de 2002 era […] susceptíve[l]
de implicar, pelo menos potencialmente, recursos estatais. Neste contexto, a Comissão analisou diversos argumentos jurídicos
destinados a demonstrar, por um lado, que tais declarações públicas equivaliam a uma garantia estatal de um ponto de vista
jurídico e, por outro, que colocavam em jogo a reputação do Estado, com custos económicos em caso de incumprimento. No seu
conjunto, pode considerar‑se que estes elementos eram efectivamente susceptíveis de colocar em risco recursos estatais (quer
ao pôr em jogo a responsabilidade do Estado face aos investidores, quer ao aumentar o custo das futuras transacções do Estado).
A tese segundo a qual [a] declaraç[ão] [de 12] de Julho de 2002 constituiri[a] [um auxílio] é, por conseguinte, uma tese inovadora,
mas provavelmente não desprovida de fundamento.
(189) Não obstante, no caso em apreço, a Comissão não dispõe de elementos suficientes para provar de forma irrefutável a presença
de auxílios com base nesta tese inovadora. Em contrapartida, a Comissão considera poder estabelecer a presença de elementos
de auxílio seguindo uma abordagem mais tradicional, a partir das medidas de Dezembro que foram objecto da notificação.
(190) Com efeito, por um lado, a existência de uma afectação de recursos estatais surge claramente no mês de Dezembro [de 2002].
Por outro lado, é também evidente a existência de uma vantagem para a [FT] no mês de Dezembro, quando se toma em consideração
o impacto das declarações e medidas prévias sobre os mercados.
(191) Neste contexto, o ‘princípio do investidor privado em economia de mercado’ não pode ser utilizado para justificar esta intervenção
de Dezembro [de 2002] como pretendem as autoridades francesas, uma vez que, em Dezembro, os comportamentos dos intervenientes
económicos estavam claramente influenciados pela actuação e pelas declarações prévias do Governo desde Julho [de 2002]. Embora
se possa duvidar que as declarações [a partir] de Julho de [2002] fossem suficientemente concretas para constituírem elas
próprias auxílios estatais, não restam dúvidas de que tais declarações foram mais do que suficientes para ‘contaminar’ a percepção
dos mercados e influenciar o comportamento posterior dos intervenientes económicos. Assim sendo, não se pode utilizar este
comportamento dos intervenientes económicos como ponto de comparação neutro para seguidamente apreciar o comportamento do
Estado [francês]. A presunção baseada no ‘princípio do investidor privado em economia de mercado’ não pode, consequentemente,
apoiar‑se na situação de mercado existente em Dezembro [de 2002], devendo, logicamente, basear‑se numa situação do mercado
não contaminada pelo impacto das declarações prévias.»
E –
Aplicação do artigo 87.°, n.° 1, CE e do princípio do investidor privado prudente em economia de mercado
No título 7 da decisão impugnada, «Apreciação da medida em causa face ao n.° 1 do artigo 87.° [CE]», a Comissão realçou nomeadamente
o seguinte (considerando 194 da decisão impugnada):
«[O] adiantamento de accionista (que constitui uma antecipação da participação do Estado [francês] na recapitalização da empresa)
concede uma vantagem em benefício da FT, uma vez que lhe permite aumentar os seus meios de financiamento e tranquilizar o
mercado quanto à capacidade da empresa cumprir as suas obrigações de pagamento. Apesar de [o contrato] de adiantamento [de
accionista] não ter sido assinad[o], a mensagem transmitida ao mercado relativa à existência deste adiantamento é susceptível
de proporcionar uma vantagem à FT, uma vez que o mercado considerou que a situação financeira da empresa era mais sólida […]
Esta situação poderia influenciar as condições de contracção de empréstimos por parte da FT.»
A Comissão constatou depois o seguinte (considerando 195 da decisão impugnada):
«[O] facto de uma vantagem resultar de um compromisso estatal que implica uma transferência de recursos potencial, mas não
imediata, não exclui que essa vantagem seja proveniente de recursos estatais. ‘A este respeito, deve observar‑se […] que,
segundo jurisprudência constante, não é necessário provar, em todos os casos, ter havido lugar a uma transferência de recursos
estatais para que a vantagem concedida a uma ou mais empresas possa ser considerada um auxílio de Estado na acepção do artigo
87.°, n.° 1, CE’ [nota de pé de página n.° 113: acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de Maio de 2002, França/Comissão, C‑482/99,
Colect., p. I‑4397, n.° 36; v., igualmente, acórdãos do Tribunal de Justiça de 15 de Março de 1994, Banco Exterior de España,
C‑387/92, Colect., p. I‑877, n.° 14, e de 19 de Maio de 1999, Itália/Comissão, C‑6/97, Colect., p. I‑2981, n.° 16]. Desta
forma, mesmo uma vantagem decorrente de um encargo suplementar potencial para o Estado constitui um auxílio estatal desde
que afecte a concorrência e as trocas comerciais entre Estados‑Membros [nota de pé de página n.° 114: acórdão do Tribunal
de Justiça de 1 de Dezembro de 1998, Ecotrade, C‑200/97, Colect., p. I‑7907, n.° 43, e acórdão do Tribunal de Primeira Instância
de 13 de Junho de 2000, EPAC/Comissão, T‑204/97 e T‑270/97, Colect., p. II‑2267, n.° 80].»
Tal «encargo potencial suplementar» para os recursos estatais foi criado pelo «anúncio da colocação à disposição do adiantamento
de accionista, juntamente com a realização das condições prévias a tal colocação à disposição […], a aparência transmitida
ao mercado de que tal adiantamento tinha efectivamente sido colocado à disposição […] e, por último, o envio à FT do contrato
de adiantamento rubricado e assinado pelo ERAP». Apesar do facto de este contrato nunca ter sido assinado pela FT, tal não
significa, todavia, que não se tenha verificado uma afectação potencial de recursos estatais. Segundo a Comissão, por um lado,
«uma vez que este documento constituía uma proposta contratual e enquanto tal proposta não foi revogada, a FT teria podido
assiná‑lo em qualquer altura, outorgando‑se assim o direito de obter imediatamente o pagamento do montante de 9 mil milhões
de euros», e, por outro, «[o] Estado [francês], uma vez que não podia ignorar este facto, devia ter à disposição da FT, através
do ERAP, o montante de recursos correspondentes» (considerando 196 da decisão impugnada). A Comissão devia, pois, examinar
se a vantagem assim concedida à FT respeitava o princípio do investidor privado prudente e se afectava a concorrência e as
trocas comerciais entre Estados‑Membros (considerando 197 da decisão impugnada).
Após ter constatado que a vantagem conferida à FT falseava ou ameaçava falsear a concorrência e era susceptível de afectar
as trocas comerciais entre Estados‑Membros (considerandos 198 a 201 da decisão impugnada), a Comissão, no título 8 da decisão
impugnada, «Princípio do investidor privado prudente em economia de mercado», procedeu ao exame da questão de saber se o referido
princípio tinha sido respeitado, tendo em conta o conjunto das declarações feitas pelas autoridades francesas durante os meses
que precederam o projecto de adiantamento de accionista (considerandos 202 e seguintes da decisão impugnada).
À luz da declaração de 12 de Julho de 2002 (v. n.° 4,
supra
) e dos comunicados de imprensa das autoridades francesas dos dias 13 de Setembro, 2 de Outubro e 4 de Dezembro de 2002 (v.
n.
os
7, 8 e 11,
supra
), a Comissão concluiu, essencialmente, que se podia considerar que, «[n]o seu conjunto, estas declarações tornaram pública
a intenção do Estado [francês] segundo a qual, caso a [FT] registasse problemas de financiamento ou dificuldades financeiras,
o Estado faria o necessário para que a situação fosse resolvida» e que eram uma manifestação do seu compromisso a esse respeito.
Com efeito, estas declarações públicas, repetidas, concordantes e imputáveis ao Estado francês são suficientemente claras,
precisas e firmes, para reflectir de modo credível o seu compromisso incondicional, nomeadamente face à comunidade financeira
e industrial, que as compreendeu como tal (considerandos 206 a 213 e 217 da decisão impugnada). Acresce que, além destas declarações
públicas, as autoridades francesas contactaram igualmente os «principais intervenientes do mercado», tais como a S & P (v.
n.
os
35 e 37,
supra
), para os pôr ao corrente das suas intenções e proporcionar rapidamente confiança ao mercado, prevenindo assim a descida
da notação da dívida da FT para o nível de uma
junk bond
(considerando 212 da decisão impugnada).
Tais declarações são plenamente susceptíveis de ser consideradas credíveis pelo mercado e criaram, por consequência, expectativas
neste último, segundo as quais o Estado francês «faria o necessário para resolver todas as dificuldades financeiras da FT».
Segundo a Comissão, «[s]e o Estado [francês] não tivesse honrado esta expectativa, tal teria afectado directamente a sua reputação
enquanto proprietário, accionista ou gestor de empresas cotadas ou não cotadas na bolsa, bem como enquanto emissor de obrigações
para financiar a dívida pública». Assim, estas declarações expressam uma estratégia baseada na reputação do Estado (considerando
217 da decisão impugnada). Por conseguinte, estes elementos são «efectivamente susceptíveis de pôr em risco recursos do Estado»
e «[a] tese segundo a qual as declarações das [a]utoridades francesas, a partir de Julho de 2002, constituiriam auxílios é
[…] uma tese inovadora, mas provavelmente não desprovida de fundamento» (considerando 218 da decisão impugnada).
No considerando 219 da decisão impugnada, a Comissão chegou, não obstante, à conclusão de não «poder estabelecer de forma
irrefutável a presença de auxílios nesta base». Entendeu, «em contrapartida, poder demonstrar a existência de elementos de
auxílio, de uma forma mais tradicional, com base nas medidas de Dezembro de 2002 que foram objecto de uma notificação». A
este respeito, era bastante «estabelecer que as declarações prévias tiveram um impacto real sobre a percepção dos mercados
em Dezembro, sem ser necessário qualificar estas declarações […] como constituindo, elas próprias, auxílios estatais».
Apoiando‑se, nomeadamente, no relatório de 28 de Abril de 2004, que tinha verificado um crescimento anormal e não negligenciável
do valor das acções (num intervalo de variação compreendido entre 37,8% e 43,8%) e das obrigações da FT (num intervalo de
variação compreendido entre 3,2% e 9,7%) na sequência da declaração de 12 de Julho de 2002, no comunicado de imprensa da S & P
do mesmo dia (v. n.° 35,
supra
) e no relatório do Deutsche Bank de 22 de Julho de 2002 (v. n.° 37,
supra
), a Comissão concluiu que «o mercado [tinha] consid[erado] estas declarações como uma estratégia de compromisso credível
do Estado [francês] no sentido de apoiar a FT» (considerandos 220 a 222 da decisão impugnada).
Com efeito, as declarações das autoridades francesas foram determinantes para a manutenção da notação da FT no nível de investimento
seguro, ao passo que uma notação enquanto
junk bond
teria tornado o adiantamento de accionista mais improvável e certamente muito mais oneroso (considerando 225,
in fine,
da decisão impugnada). Neste sentido, a decisão das autoridades francesas de antecipar a recapitalização da FT através da
concessão de uma linha de crédito constitui uma concretização das suas declarações (considerando 226 da decisão impugnada).
Segundo a Comissão, não é determinante que a operação de recapitalização da FT, realizada em Abril de 2003, tenha sido um
êxito e que o adiantamento de accionista nunca se tenha concretizado. No quadro da aplicação do critério do investidor privado
prudente, convém basear‑se nos elementos de que o investidor dispõe no momento da adopção da decisão de investir. Consequentemente,
o êxito desta operação em Abril de 2003 não podia ser tomado em consideração para apreciar o comportamento do Estado francês
em Dezembro de 2002. Por outro lado, na medida em que as declarações das autoridades francesas influenciaram o mercado e o
comportamento dos intervenientes económicos, a Comissão não se podia «basear no comportamento dos outros intervenientes económicos
para apreciar o comportamento do Estado e aplicar assim o critério da concomitância». Segundo a Comissão, «[c]om efeito, as
declarações do Estado [francês] segundo as quais faria o necessário para que a [FT] ultrapassasse os seus problemas de financiamento,
proferidas em Julho e seguidamente reiteradas, falseiam o teste da concomitância, na medida em que, mais uma vez, não se pode
considerar que os investidores privados tivessem tomado as suas decisões baseando‑se exclusivamente na situação da [FT], independentemente
da questão de saber se as declarações contêm ou não um auxílio estatal». A aplicação do princípio do investidor privado prudente
em economia de mercado não se podia basear na situação existente no mercado em Dezembro de 2002, devendo logicamente «basear‑se
na situação de um mercado não contaminado pelas declarações e intervenções prévias» (considerando 227 da decisão impugnada).
Ora, «afigura‑se» que, se forem analisadas no contexto da situação anterior a Julho de 2002, isto é, vista a crise financeira
e de confiança de que padecia a FT nesse momento e na ausência de qualquer medida e declaração das autoridades francesas,
as decisões de investimento em causa não respeitam o princípio do investidor privado prudente (considerando 228 da decisão
impugnada). Nestas circunstâncias, seria «improvável que um investidor privado tivesse proferido, a partir de Julho de 2002,
declarações semelhantes às formuladas pelo Governo francês, susceptíveis, de um ponto de vista puramente económico, de pôr
seriamente em jogo a sua credibilidade e a sua reputação e, de um ponto de vista jurídico, de o obrigar, a partir dessa data,
a apoiar financeiramente a [FT] em qualquer circunstância». Assim, tal investidor teria assumido, individualmente e sem ser
compensado, um risco muito significativo face à FT. Ora, mesmo um accionista de referência, na posse das mesmas informações
que aquelas de que dispunham as autoridades francesas na altura, não teria feito uma declaração de apoio à FT, em Julho de
2002, sem ter efectuado previamente uma auditoria aprofundada da situação financeira da empresa e das medidas necessárias
para a restabelecer de modo a poder apreciar a dimensão do risco que tal diligência implicaria. De qualquer forma, tal accionista
de referência teria necessitado da participação dos mercados financeiros para restabelecer a situação da FT. Ora, os referidos
mercados «não pareciam, nessa altura, dispostos a investir ou a conceder créditos elevados à FT» (considerando 229 da decisão
impugnada).
Segundo a Comissão, decorre das considerações que precedem que «o [critério] do investidor privado prudente em economia de
mercado não foi observado» e que, «[p]or conseguinte, a vantagem concedida à FT através do projecto de concessão do adiantamento
de accionista – analisado à luz das declarações e intervenções prévias das [a]utoridades francesas – constitui um auxílio
estatal, apesar de ser difícil calcular a importância da vantagem» (considerando 230 da decisão impugnada).
F –
Compatibilidade do auxílio em causa com o mercado comum
No título 9 da decisão impugnada, «Compatibilidade do auxílio», a Comissão referiu que, por um lado, a FT devia ser considerada
uma empresa em dificuldade, na acepção dos pontos 4 a 6 da Comunicação da Comissão sobre as orientações comunitárias dos auxílios
estatais de emergência e à reestruturação de empresas em dificuldade (JO 1999, C 288, p. 2), e que, por outro lado, as medidas
de auxílio em questão não podiam ser qualificadas como auxílios de emergência e à reestruturação de empresas em dificuldade,
uma vez que não preenchiam as condições de autorização previstas nestas orientações (considerandos 231 a 255 da decisão impugnada).
Em aplicação do artigo 87.°, n.° 3, alínea c), CE e das orientações já referidas, concluiu, pois, que estas medidas eram incompatíveis
com o mercado comum (considerando 256 da decisão impugnada).
G –
Recuperação do auxílio em causa
No título 10 da decisão impugnada, «Recuperação do auxílio», a Comissão declarou que não se encontrava em condições de proceder,
nessa fase, a uma quantificação precisa dos auxílios em questão, para efeitos da sua recuperação em conformidade com o artigo
14.° do Regulamento n.° 659/1999 (considerandos 257 a 259 da decisão impugnada).
Segundo a Comissão, «[a]pesar de todos os seus esforços, […] não conseguiu obter uma avaliação razoável do impacto financeiro
‘líquido’ das medidas notificadas, que deveria ser estabelecido com base num cálculo teórico que isolasse os efeitos das declarações
e comportamentos imputáveis ao Estado [francês] de qualquer outro acontecimento susceptível de exercer uma influência sobre
a situação da FT ou sobre a percepção desta situação pelos mercados». Acrescentou que «[n]ão parec[ia] também possível integrar
na decisão [impugnada] parâmetros de cálculo suficientemente precisos para poder efectuar um cálculo definitivo durante a
fase de execução da decisão [impugnada]». Donde concluiu a Comissão que, «[n]estas circunstâncias específicas, o respeito
dos direitos da defesa do Estado‑Membro poderá constituir um obstáculo à recuperação, nos termos do n.° 1 do artigo 14.° do
Regulamento […] n.° 659/1999, segundo o qual ‘a Comissão não deve exigir a recuperação do auxílio se tal for contrário [a]
um princípio geral de direito comunitário’» (considerando 261 da decisão impugnada).
Segundo a Comissão, esta conclusão também está justificada à luz do princípio da protecção da confiança legítima dos beneficiários
do auxílio (considerando 262 da decisão impugnada). A este propósito, nos considerandos 263 e 264 da decisão impugnada, esclareceu
o seguinte:
«(263) A Comissão tomou em consideração as declarações do Governo [francês] para a sua apreciação da conformidade da medida em causa
face às regras em matéria de auxílios estatais. Considerado isoladamente, o projecto de adiantamento de accionista teria,
provavelmente, sido considerado como não constituindo um auxílio nos termos do Tratado. Contudo, a Comissão chegou à conclusão
de que as declarações tiveram por efeito recuperar a confiança que o mercado consagrava à [FT], excluindo assim a aplicação
do princípio do investidor privado prudente e tornando o projecto de adiantamento de accionista a concretização do auxílio
concedido à FT. A Comissão reconhece que se trata da primeira vez que se encontra perante a questão de saber se este tipo
de comportamento constitui um auxílio. Na medida em que o auxílio depende, por conseguinte, de comportamentos que precederam
a notificação do projecto de adiantamento [de accionista], um operador diligente teria podido confiar na legitimidade do comportamento
do Estado‑Membro em causa que, por seu turno, tinha notificado devidamente o projecto de adiantamento. Tal como referiu o
advogado‑geral [M.] Darmon nas suas conclusões [no processo na origem do acórdão do Tribunal de Justiça de 20 de Setembro
de 1990, Comissão/Alemanha (C‑5/89, Colect., p. I‑3437)], ‘não se podem desprezar as hesitações que podem ter certas empresas,
perante formas ‘atípicas’ de auxílios, sobre a necessidade ou não de notificação’.
(264) Para terminar, a Comissão conclui que a FT pôde legitimamente ter confiança quanto ao facto de os comportamentos da [República
Francesa] não constituírem um auxílio estatal. À luz do que precede, a Comissão considera que, no caso em apreço, ordenar
a recuperação do auxílio seria contrário aos princípios gerais do direito comunitário.»

Tramitação processual e pedidos das partes
I –
Processos T‑425/04 e T‑444/04
Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 13 de Outubro de 2004, a República Francesa interpôs o recurso
registado com a referência T‑425/04.
Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 5 de Novembro de 2004, a FT interpôs o recurso registado com a
referência T‑444/04.
A República Francesa e a FT concluem pedindo que o Tribunal Geral se digne:
–        Anular a decisão impugnada;
–        Condenar a Comissão nas despesas.
A Comissão conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
–        Julgar os recursos inadmissíveis;
–        A título subsidiário, julgar os recursos improcedentes;
–        Condenar a República Francesa e a FT nas despesas.
Por requerimento apresentado na Secretaria do Tribunal Geral em 25 de Outubro de 2007, as sociedades Bouygues pediram que
fosse admitida a sua intervenção no processo T‑444/04, em apoio dos pedidos da Comissão.
Por requerimento apresentado na Secretaria do Tribunal Geral em 20 de Novembro de 2007, a Comissão indicou não ter objecções
a que as sociedades Bouygues fossem admitidas a intervir em apoio dos seus pedidos. Todavia, esclareceu que reservava a sua
posição no tocante à coerência dos argumentos avançados pelas sociedades Bouygues no quadro desta intervenção relativamente
aos que desenvolveram no seu recurso no processo T‑450/04 (v. n.
os
78 e segs.,
infra
).
Por requerimento apresentado na Secretaria do Tribunal Geral em 21 de Novembro de 2007, a FT concluiu pedindo que o Tribunal
se dignasse declarar este pedido de intervenção inadmissível e condenasse as sociedades Bouygues nas despesas e, a título
subsidiário, limitasse esta intervenção à fase oral.
Por requerimento apresentado na Secretaria do Tribunal Geral em 4 de Dezembro de 2007, a FT requereu o tratamento confidencial,
face às sociedades Bouygues, de determinados elementos constantes da petição e da réplica apresentadas no quadro do processo
T‑444/04.
Por despacho de 30 de Janeiro de 2008, o presidente da Terceira Secção do Tribunal Geral admitiu a intervenção das sociedades
Bouygues, no quadro da fase oral do processo T‑444/04, em apoio dos pedidos da Comissão, e ordenou que fosse comunicada aos
intervenientes uma versão provisória não confidencial do relatório para audiência, reservando, porém, para outra fase a decisão
sobre o mérito do pedido de tratamento confidencial da FT. Nenhuma das partes levantou objecções a respeito do conteúdo desta
versão não confidencial do relatório para audiência.
II –
Processo T‑450/04
Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 9 de Novembro de 2004, as sociedades Bouygues interpuseram o recurso
registado com a referência T‑450/04.
As sociedades Bouygues concluem pedindo que o Tribunal Geral se digne:
–        Anular a decisão impugnada;
–        Condenar a Comissão nas despesas.
A Comissão conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
–        Julgar inadmissível o pedido de anulação do artigo 1.° da decisão impugnada e, a título subsidiário, improcedente;
–        Julgar improcedente o pedido de anulação do artigo 2.° da decisão impugnada;
–        Condenar as sociedades Bouygues nas despesas.
Por requerimentos apresentados na Secretaria do Tribunal Geral em 25 e 29 de Março de 2005, a FT e a República Francesa pediram
que fossem admitidas as suas intervenções no processo T‑450/04, em apoio dos pedidos da Comissão. Por despachos de 25 de Maio
de 2005, o presidente da Terceira Secção do Tribunal Geral admitiu estas intervenções. Nos prazos fixados, as intervenientes
apresentaram as suas alegações de intervenção e as sociedades Bouygues e a Comissão apresentaram as suas observações sobre
estas alegações.
A República Francesa conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
–        Julgar improcedente o pedido de anulação do artigo 2.° da decisão impugnada;
–        Condenar as sociedades Bouygues nas despesas.
A FT conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
–        Julgar o recurso improcedente;
–        Condenar as sociedades Bouygues nas despesas.
III –
Processo T‑456/04
Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 12 de Novembro de 2004, a AFORS interpôs o recurso registado com
a referência T‑456/04.
A AFORS conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
–        Anular o artigo 2.° da decisão impugnada;
–        Condenar a Comissão nas despesas.
A Comissão conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
–        Julgar inadmissível o pedido de anulação do artigo 1.° da decisão impugnada;
–        Julgar improcedente o pedido de anulação do artigo 2.° da decisão impugnada;
–        Condenar a AFORS nas despesas.
Por requerimentos apresentados na Secretaria do Tribunal Geral em 25 e 29 de Março de 2005, a FT e a República Francesa pediram
que fossem admitidas as suas intervenções no processo T‑456/04, em apoio dos pedidos da Comissão. Por despachos de 12 e 25
de Maio de 2005, o presidente da Terceira Secção do Tribunal Geral admitiu estas intervenções. Nos prazos fixados, as intervenientes
apresentaram as suas alegações de intervenção e a AFORS apresentou as suas observações sobre estas alegações.
A República Francesa conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
–        Negar provimento ao recurso;
–        Condenar a AFORS nas despesas.
A FT conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
–        Julgar inadmissível o pedido de anulação do artigo 1.° da decisão impugnada;
–        Julgar improcedente o pedido de anulação do artigo 2.° da decisão impugnada;
–        Condenar a AFORS nas despesas.
IV –
Medidas de organização do processo, remessa a uma formação alargada e apensação
Por ofício de 11 de Dezembro de 2007, a título das medidas de organização do processo previstas no artigo 64.° do Regulamento
de Processo do Tribunal Geral no referente aos processos T‑425/04, T‑444/04 e T‑450/04, o Tribunal, por um lado, convidou
a Comissão a apresentar determinados documentos e, por outro, colocou por escrito questões à República Francesa, à FT e à
Comissão, convidando‑as a responder‑lhes por escrito. Estas partes satisfizeram estas medidas de organização do processo,
nos prazos fixados.
Em 13 de Fevereiro de 2008, em aplicação do artigo 14.° do Regulamento de Processo e sob proposta da Terceira Secção, o Tribunal
Geral decidiu, ouvidas as partes em conformidade com o artigo 51.° do referido regulamento, remeter os quatro processos a
uma formação de julgamento alargada.
Por requerimento apresentado na Secretaria do Tribunal Geral em 15 de Abril de 2008, no quadro do processo T‑450/04, as sociedades
Bouygues pediram a apensação dos processos T‑425/04, T‑444/04, T‑450/04 e T‑456/04, em aplicação do artigo 50.°, n.° 1, do
Regulamento de Processo. As outras partes nestes processos apresentaram as suas observações sobre este pedido, nos prazos
fixados.
Por requerimento apresentado na Secretaria do Tribunal Geral em 14 de Maio de 2008, a FT solicitou, ao abrigo do artigo 50.°,
n.° 2, do Regulamento de Processo, o tratamento confidencial, relativamente às outras partes nos processos T‑425/04, T‑450/04
e T‑456/04, de determinados elementos que constam da petição e da réplica, bem como de alguns anexos à petição apresentados
no quadro do processo T‑444/04, e apresentou uma versão não confidencial destas peças processuais.
Por despacho do presidente da Terceira Secção alargada do Tribunal Geral de 17 de Fevereiro de 2009, os processos T‑425/04,
T‑444/04, T‑450/04 e T‑456/04 foram apensados para efeitos da fase oral e do acórdão, em conformidade com o artigo 50.° do
Regulamento de Processo. Além disso, o presidente da Terceira Secção alargada ordenou, por um lado, que a consulta das peças
processuais nos processos apensos ficasse limitada às versões não confidenciais dos documentos e, por outro, que fosse comunicada
às partes uma versão provisória não confidencial dos relatórios para audiência, reservando, porém, para outra fase a decisão
sobre o mérito do pedido de tratamento confidencial da FT. Nenhuma das partes levantou objecções a esse respeito.
V –
Fase oral
Com base no relatório do juiz‑relator, o Tribunal Geral (Terceira Secção alargada) decidiu dar início à fase oral.
Foram ouvidas as alegações orais das partes e as suas respostas às questões orais colocadas pelo Tribunal Geral na audiência
de 21 de Abril de 2009.
Na audiência, a Comissão desistiu do primeiro dos seus pedidos apresentados no processo T‑456/04, destinado a que Tribunal
Geral se dignasse julgar inadmissível o pedido de anulação do artigo 1.° da decisão impugnada apresentado pela AFORS, o que
ficou registado na acta da audiência.

Questão de direito
I –
Quanto ao pedido de anulação do artigo 1.° da decisão impugnada
A –
Quanto aos fundamentos de inadmissibilidade invocados no quadro dos processos T‑425/04, T‑444/04, T‑450/04 e T‑456/04
1.     Argumentos das partes
A Comissão invoca que tanto os recursos nos processos T‑425/04 e T‑444/04 como o pedido de anulação do artigo 1.° da decisão
impugnada no processo T‑450/04 são inadmissíveis por falta de interesse em agir.
No tocante aos recursos da República Francesa e da FT, a Comissão sustenta que estas recorrentes obtiveram satisfação e não
têm interesse em que seja anulada a decisão impugnada na sua integralidade, uma vez que, embora esta decisão tenha declarado
o auxílio em causa incompatível com o mercado comum, não ordenou a sua recuperação
Apesar de um Estado‑Membro ser um recorrente privilegiado na acepção do Tratado e não estar obrigado a demonstrar que o acto
controvertido produz efeitos jurídicos a seu respeito, deve, contudo, ter um interesse efectivo e actual na anulação desse
acto. Por conseguinte, um Estado‑Membro só pode interpor recurso de actos que o lesem, a saber, daqueles que sejam de natureza
a modificar de forma caracterizada a sua situação jurídica. Acresce que, para determinar se um acto produz tais efeitos jurídicos,
se deve atender à sua substância. Estas condições aplicam‑se igualmente, por maioria de razão, a qualquer outro recorrente,
como a FT e as sociedades Bouygues.
No tocante ao recurso das sociedades Bouygues, a Comissão alega que, no quadro do seu primeiro fundamento de anulação, estas
recorrentes partilham do raciocínio desenvolvido, nomeadamente, até ao considerando 219 da decisão impugnada. Na realidade,
não impugnam a referida decisão na parte em que qualifica de auxílio incompatível as medidas notificadas, sendo essa qualificação
do seu interesse e correspondendo ao que pretendiam. Contestam‑na unicamente na medida em que a Comissão não constatou que
as declarações a partir de Julho de 2002 constituíam, no seu todo ou separadamente, auxílios de Estado. O artigo 1.° da decisão
impugnada dá, pois, satisfação às sociedades Bouygues e estas não justificam ter um interesse efectivo e actual na sua anulação.
Segundo a Comissão, só o dispositivo de um acto é susceptível de produzir efeitos jurídicos e, consequentemente, de lesar.
As apreciações que constam dos fundamentos da decisão impugnada não podem, enquanto tais, ser objecto de recurso de anulação
e só podem ser sujeitas à fiscalização da legalidade pelo juiz comunitário se, enquanto fundamentos de um acto lesivo, constituírem
o suporte necessário do seu dispositivo. Assim, já se admitiu que uma decisão que dá satisfação ao recorrente não o pode lesar,
e isto sem prejuízo dos direitos que tenham os terceiros interessados em interpor recurso de anulação desta decisão.
A este respeito, a Comissão lembra o despacho do Tribunal de Justiça de 28 de Janeiro de 2004, Países Baixos/Comissão (C‑164/02,
Colect., p. I‑1177, n.
os
18 a 25), segundo o qual é inadmissível, por falta de interesse em agir, o recurso de um Estado‑Membro destinatário de uma
decisão em matéria de auxílios de Estado que lhe é favorável na medida em que declara determinadas medidas de auxílio compatíveis
com o mercado comum. Segundo o Tribunal de Justiça, o dispositivo desta decisão não produzia efeitos jurídicos obrigatórios
susceptíveis de afectar os interesses do recorrente, pois não modificava a sua situação jurídica de modo grave e manifesto.
É certo que a situação que conduziu a este despacho diferia ligeiramente da que está na origem do presente litígio, visto
que as medidas a favor da FT foram qualificadas de auxílios incompatíveis com o mercado comum. Todavia, é também verdade que,
por um lado, tendo constatado a impossibilidade de exigir a recuperação destes auxílios, a decisão impugnada dá satisfação
à República Francesa e à FT e, por sua natureza, não é susceptível de modificar a sua situação jurídica nem de as lesar. Por
outro lado, na medida em que o artigo 1.° da decisão impugnada qualifica as medidas a favor da FT de auxílios incompatíveis,
dá satisfação às sociedades Bouygues e também não é susceptível de modificar a sua situação jurídica ou de as lesar. Com efeito,
as sociedades Bouygues não põem em causa este dispositivo, limitando‑se, sim, a pedir a anulação da apreciação segundo a qual
só o adiantamento de accionista, como colocado no contexto das declarações a partir de Julho de 2002, constitui um auxílio
de Estado. Em todo o caso, estas quatro recorrentes não têm um interesse efectivo e actual na solução do presente litígio,
uma vez que, mesmo que os seus pedidos venham a ser considerados procedentes, a sua situação jurídica manter‑se‑á inalterada
na sequência da anulação do artigo 1.°, e isto independentemente dos motivos que justifiquem tal anulação.
A Comissão, apoiada pela República Francesa, acrescenta que, embora não conteste o interesse em agir das sociedades Bouygues
para obter a anulação do artigo 2.° da decisão impugnada, entende, contudo, que a sua posição é contraditória. Efectivamente,
na hipótese da procedência do pedido de anulação do artigo 1.° da decisão impugnada apresentado pelas sociedades Bouygues,
o Tribunal Geral não se poderá pronunciar sobre o seu pedido de anulação do artigo 2.° da referida decisão. Em tal caso, o
adiantamento de accionista já não constituirá o auxílio visado pelo artigo 1.°, a tomar em conta para efeitos da aplicação
do artigo 2.° da decisão impugnada. Esta contradição serve unicamente para reforçar a tese da Comissão segundo a qual as sociedades
Bouygues não têm legitimidade para contestar o artigo 1.° da referida decisão.
Além disso, a eventual obrigação da República Francesa, com base na decisão impugnada, de notificar futuramente qualquer medida
de auxílio semelhante à que foi qualificada de auxílio no presente caso não provoca, mesmo acarretando um certo ónus processual,
uma modificação da sua situação jurídica ou da situação jurídica da FT que baste para que lhes seja reconhecido um interesse
em agir efectivo e actual. Tal foi confirmado pelo despacho Países Baixos/Comissão, referido no n.° 103,
supra
, no qual o Tribunal de Justiça não reconheceu o interesse efectivo e actual do Estado recorrente, apesar de ter sido este
a avançar semelhante argumento. Efectivamente, se o interesse invocado por um recorrente disser respeito a uma situação jurídica
futura, deve provar que a expectativa da ocorrência de tal situação se revela desde logo certa. De igual modo, na hipótese
de um órgão jurisdicional nacional ser levado a tomar em consideração a decisão impugnada e ter dúvidas quanto ao seu alcance,
este órgão jurisdicional dispõe da possibilidade de submeter ao Tribunal de Justiça uma questão prejudicial ao abrigo do artigo
234.° CE, pelo que, em todo o caso, as recorrentes não ficam de maneira nenhuma privadas, no caso de um eventual litígio,
da possibilidade de se prevalecerem dos seus direitos perante o juiz nacional.
A Comissão rejeita o argumento da FT segundo o qual a decisão impugnada a fará correr o risco de um reembolso do auxílio controvertido,
tendo particularmente em atenção os recursos interpostos nos processos T‑450/04 e T‑456/04. No caso em apreço, a mera referência
a recursos de terceiros não pode justificar, por si só, o interesse em agir desta recorrente. Segundo a Comissão, por um lado,
os eventuais recursos a nível nacional são puramente hipotéticos. Embora a execução das medidas de auxílio tenha sido ilegal
antes da adopção da decisão impugnada, que inclui a decisão de não ordenar a recuperação do auxílio em causa, e os órgãos
jurisdicionais nacionais tenham o dever de proteger os direitos dos sujeitos jurídicos, está, no entanto, assente que, no
presente caso, não foram interpostos tais recursos antes da adopção da referida decisão. Por outro lado, no respeitante aos
recursos interpostos nos processos T‑450/04 e T‑456/04, a Comissão esclarece que, supondo‑os procedentes, só uma nova decisão
da Comissão, adoptada em execução do acórdão em conformidade com o artigo 233.° CE, poderia lesar a FT. Ora, enquanto não
existir tal nova decisão, esta recorrente não está obrigada a restituir um eventual auxílio incompatível.
Donde conclui a Comissão que nem a República Francesa nem a FT têm legitimidade para pedir a anulação da decisão impugnada
nos processos T‑425/04 e T‑444/04. No processo T‑450/04, conclui pela inadmissibilidade do pedido das sociedades Bouygues
para que seja anulado o artigo 1.° da referida decisão.
A República Francesa, a FT e as sociedades Bouygues concluem pedindo que sejam rejeitados os fundamentos de inadmissibilidade
invocados pela Comissão.
As sociedades Bouygues entendem que o seu pedido de anulação do artigo 1.° da decisão impugnada é admissível, na medida em
que este artigo, em conjugação com os fundamentos que constituem o seu suporte necessário, implica, de forma tácita mas necessária,
a recusa da Comissão, com força jurídica vinculativa, de acolher a tese das sociedades Bouygues segundo a qual as declarações
a partir de Julho de 2002 constituíam, por si sós, auxílios de Estado.
Por fim, no tocante ao recurso interposto pela AFORS no processo T‑456/04, a FT conclui pela inadmissibilidade de um eventual
pedido de anulação do artigo 1.° da decisão impugnada. A este propósito, a AFORS esclarece que o seu recurso visa unicamente
o artigo 2.° da referida decisão.
2.     Apreciação do Tribunal Geral
a)     Observações preliminares
Cabe começar por constatar que, nos processos T‑425/04 e T‑444/04, a Comissão contesta o interesse da República Francesa e
da FT em agir contra a decisão impugnada na sua integralidade, sem distinguir, a este respeito, entre o artigo 1.° e o artigo
2.° desta decisão. No processo T‑450/04, em contrapartida, a Comissão opera tal distinção, pois põe unicamente em causa o
interesse das sociedades Bouygues em agir contra o artigo 1.° da decisão impugnada, mas não o de agirem contra o artigo 2.°
desta decisão.
Assim, segundo a Comissão, os artigos 1.° e 2.° da decisão impugnada constituem elementos separáveis para efeitos de uma anulação
parcial.
O Tribunal Geral considera que, efectivamente, é o que se verifica no caso em apreço.
O artigo 2.° da decisão impugnada, que constata que o auxílio declarado incompatível com o mercado comum no artigo 1.° não
deve ser objecto de recuperação, é susceptível de uma anulação separada, sem que tal implique uma modificação do alcance do
artigo 1.° ou dos motivos que constituem o seu suporte essencial (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 27
de Junho de 2006, Parlamento/Conselho, C‑540/03, Colect., p. I‑5769, n.
os
27 e 28 e jurisprudência aí referida).
Acresce que o facto de uma eventual anulação total do artigo 1.° da decisão impugnada, com base nos fundamentos invocados
pela República Francesa e pela FT, tornar necessariamente caduco o artigo 2.° não põe em causa o carácter separável deste
último artigo, não tendo esta caducidade influência no seu conteúdo e sendo independente da questão de saber se ordena ou
não a recuperação. Além disso, como as sociedades Bouygues referiram na audiência, na hipótese de uma anulação parcial do
artigo 1.° da decisão impugnada, com base nos fundamentos invocados pelas sociedades Bouygues no processo T‑450/04, que deixe
subsistir a constatação de um auxílio incompatível com o mercado comum, o artigo 2.° é sempre susceptível de anulação separada.
Seguidamente, no que toca ao interesse em agir, convém recordar a jurisprudência assente segundo a qual a admissibilidade
de um recurso de anulação está subordinada à condição de a pessoa singular ou colectiva que o interpõe ter um interesse efectivo
e actual em que o acto impugnado seja anulado. Tal interesse só existe se a anulação desse acto for susceptível, por si própria,
de ter consequências jurídicas ou, segundo outra fórmula, se o recurso puder, pelo seu resultado, conferir um benefício à
parte que o interpôs. Portanto, uma decisão que satisfaz inteiramente essa pessoa não é, por definição, susceptível de lhe
causar prejuízo, e essa pessoa não tem interesse em pedir a sua anulação (v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de
11 de Março de 2009, TF1/Comissão, T‑354/05, Colect., p. II‑0000, n.
os
84 e 85 e jurisprudência aí referida).
É à luz destes princípios que há que examinar se a República Francesa, a FT e as sociedades Bouygues têm interesse em pedir
a anulação do artigo 1.° da decisão impugnada.
b)     Quanto ao interesse da República Francesa e da FT em agir contra o artigo 1.° da decisão impugnada
Em primeiro lugar, no tocante ao interesse em agir da República Francesa, importa lembrar que o Tratado estabelece uma nítida
distinção entre o direito de interpor um recurso de anulação conferido às instituições comunitárias e aos Estados‑Membros,
por um lado, e o conferido às pessoas singulares e colectivas, por outro, uma vez que aos Estados‑Membros foi atribuído o
direito de impugnar, através de um recurso de anulação, a legalidade das decisões da Comissão, sem fazer depender o exercício
desse direito da demonstração de um interesse em agir. Um Estado‑Membro não tem, pois, que demonstrar que o acto da Comissão
por si impugnado produz efeitos na sua própria esfera jurídica, para que o seu recurso seja admissível (despacho do Tribunal
de Justiça de 27 de Novembro de 2001, Portugal/Comissão, C‑208/99, Colect., p. I‑9183, n.
os
22 e 23; acórdãos do Tribunal Geral de 10 de Abril de 2008, Países Baixos/Comissão, T‑233/04, Colect., p. II‑591, n.° 37,
e de 22 de Outubro de 2008, TV 2/Danmark e o./Comissão, T‑309/04, T‑317/04, T‑329/04 e T‑336/04, Colect., p. II‑2935, n.° 63).
Esta constatação resulta igualmente da definição jurisprudencial do interesse em agir (v. n.° 116,
supra
), a qual visa unicamente os recursos interpostos por pessoas singulares ou colectivas, e não os das instituições ou dos Estados‑Membros.
Acresce que, contrariamente ao que parece subentender a Comissão, a noção de interesse em agir não pode ser confundida com
o conceito de acto recorrível, por força do qual o acto se deve destinar a produzir efeitos jurídicos susceptíveis de lesar,
para que possa ser objecto de um recurso de anulação, o que convém determinar tendo em atenção a sua substância (v., neste
sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 22 de Junho de 2000, Países Baixos/Comissão, C‑147/96, Colect., p. I‑4723, n.
os
25 e 27; despachos Portugal/Comissão, referido no n.° 118,
supra
, n.° 24, e Países Baixos/Comissão, referido no n.° 103,
supra
, n.
os
18 e 19; acórdão TV 2/Danmark e o./Comissão, referido no n.° 118,
supra
, n.° 63). É imperioso constatar a este respeito que, tendo em conta a sua substância, a decisão impugnada constitui um tal
acto recorrível que produz efeitos jurídicos obrigatórios.
No presente caso, vistas as disposições do Tratado e à luz da jurisprudência recordada nos n.
os
118 e 119,
supra
, a República Francesa, unicamente com base na sua qualidade de Estado‑Membro, tem legitimidade para interpor recurso de anulação
do artigo 1.° da decisão impugnada, sem estar obrigada a justificar um interesse em agir a esse respeito.
Em segundo lugar, no que toca ao interesse da FT em agir contra o artigo 1.° da decisão impugnada, há que começar por constatar
que este artigo se destina a produzir igualmente efeitos jurídicos obrigatórios para a FT, visto que é a única beneficiária
da medida de auxílio aí declarada incompatível com o mercado comum.
A este respeito, é erradamente que a Comissão remete para a jurisprudência segundo a qual só o dispositivo de um acto é susceptível
de produzir efeitos jurídicos e, em consequência, de causar prejuízo (v. acórdão do Tribunal Geral de 19 de Março de 2003,
CMA CGM e o./Comissão, T‑213/00, Colect., p. II‑913, n.° 186 e jurisprudência aí referida). Com efeito, resulta do artigo
1.° da decisão impugnada que a Comissão qualifica o adiantamento de accionista, tal como colocado no contexto das declarações
a partir de Julho de 2002, de auxílio de Estado incompatível com o mercado comum na acepção do artigo 87.° CE. Ora, é precisamente
esta constatação, conjuntamente com a fundamentação na referida decisão que constitui o seu suporte necessário, que a FT impugna
com o seu recurso, invocando que afecta a sua posição jurídica e que lhe causa prejuízo. De igual modo, deve ser rejeitado
o argumento da Comissão segundo o qual a decisão impugnada dá satisfação à FT, confundindo este argumento os efeitos jurídicos
do artigo 1.° da referida decisão com os do seu artigo 2.°, o qual conclui pela ausência da necessidade de ordenar a recuperação
do auxílio em causa.
Acresce que a Comissão não pode validamente arguir que a FT não tem interesse na solução do presente litígio em virtude de
a sua situação jurídica permanecer inalterada mesmo que se suponha procedente o seu recurso. Por um lado, a anulação do artigo
1.° da decisão impugnada, com base nos fundamentos invocados pela FT, teria por consequência ficar nula e não produzir efeitos
a constatação da ilegalidade da medida de auxílio em causa, que é uma medida individual a seu favor, o que constitui uma consequência
jurídica que modifica a sua situação jurídica e lhe confere uma vantagem. Por outro lado, contrariamente ao que sustenta a
Comissão, este interesse efectivo e actual da FT em que seja anulado o artigo 1.° da decisão impugnada é confirmado pela hipótese
de, nos processos T‑450/04 e T‑456/04, virem a ser acolhidos os pedidos de anulação do artigo 2.° desta decisão, apresentados
pelas sociedades Bouygues e pela AFORS, tendo tal anulação por consequência ficar a Comissão obrigada a ordenar, em detrimento
da FT, a recuperação do auxílio ilegal visado pelo artigo 1.°
Resulta das precedentes considerações que a FT tem um interesse efectivo e actual em que seja anulado o artigo 1.° da decisão
impugnada.
Há, pois, que rejeitar os fundamentos de inadmissibilidade invocados pela Comissão nos processos T‑425/04 e T‑444/04, na medida
em que versam sobre a admissibilidade dos pedidos de anulação do artigo 1.° da decisão impugnada, apresentados pela República
Francesa e pela FT.
c)     Quanto ao interesse das sociedades Bouygues em agir contra o artigo 1.° da decisão impugnada
Há que lembrar, a título liminar, que, do ponto de vista tanto da sua forma como da sua substância, a decisão impugnada constitui
um acto destinado a produzir efeitos jurídicos obrigatórios. Além disso, na medida em que o artigo 1.° da decisão impugnada
constata a existência de um auxílio a favor da FT e o declara incompatível com o mercado comum, este artigo corresponde ao
pedido e aos interesses das sociedades Bouygues, como exprimidos na sua denúncia 22 de Janeiro de 2003.
Todavia, a constatação da existência de um auxílio e da sua incompatibilidade com o mercado comum, no artigo 1.° da decisão
impugnada, não exclui
a priori
a existência de outras medidas de auxílio incompatíveis que, apesar de não serem visadas por este artigo, também se enquadram
no objecto do procedimento administrativo que conduziu à adopção da referida decisão e que, mais ainda, são susceptíveis de
afectar substancialmente a posição no mercado de determinados concorrentes do beneficiário do auxílio (v., neste sentido,
acórdão do Tribunal de Justiça de 13 de Dezembro de 2005, Comissão/Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum, C‑78/03 P, Colect.,
p. I‑10737, n.° 37). Tal poderá ser o caso da posição das sociedades Bouygues relativamente à da FT no mercado francês da
telefonia móvel.
A este respeito, é ainda erradamente que a Comissão invoca a jurisprudência segundo a qual só o dispositivo de um acto é susceptível
de produzir efeitos jurídicos e, em consequência, de causar prejuízo (v. acórdão CMA CGM e o./Comissão, referido no n.° 122,
supra
, n.° 186 e jurisprudência aí referida). No caso em apreço, resulta claramente do artigo 1.° da decisão impugnada e dos fundamentos
que lhe servem de apoio, que figuram nos considerandos 185 a 230 da referida decisão, que a Comissão se limita a qualificar
o próprio adiantamento de accionista, como examinado à luz das declarações a partir de Julho de 2002, de auxílio de Estado
incompatível com o mercado comum na acepção do artigo 87.° CE. Ora, esta constatação que figura tanto no dispositivo como
na fundamentação da referida decisão é precisamente aquela que as sociedades Bouygues contestam através do seu recurso, devido
a afectar a sua posição jurídica e as lesar, uma vez que só visa uma única medida de auxílio, sendo que, segundo sustentam,
com as declarações a partir de Julho de 2002, o Estado francês tomou medidas de auxílio suplementares que incluem vantagens
distintas a favor da FT e que afectam mais ainda a sua posição de mercado. Neste contexto, é de modo juridicamente correcto
que as sociedades Bouygues invocam que a abordagem global da Comissão, como exposta, em especial, nos considerandos 187 a
191 e 203 a 228 da decisão impugnada, implica necessariamente a sua recusa em qualificar, por si só, de medidas de auxílio
as declarações a partir de Julho de 2002. Por conseguinte, é sem razão que a Comissão sustenta que as sociedades Bouygues,
na realidade, não contestam o artigo 1.° da decisão impugnada e concordam com o raciocínio que lhe está subjacente.
De igual modo, a Comissão não pode validamente alegar que o artigo 1.° da decisão impugnada dá satisfação às sociedades Bouygues
e que estas não têm um interesse efectivo e actual na solução do presente litígio pela razão de que, mesmo que o seu recurso
venha a ser considerado procedente, a sua situação jurídica permanecerá inalterada. A anulação do artigo 1.° da decisão impugnada
com base nos fundamentos invocados pelas sociedades Bouygues teria por efeito invalidar a constatação da existência de uma
medida de auxílio incompatível com o mercado comum unicamente na medida em que visa as declarações a partir de Julho de 2002
como fazendo parte integrante da referida medida, em vez de as qualificar de medidas de auxílio separadas, que reúnem, por
si sós, as condições do artigo 87.°, n.° 1, CE. Como sustentam as sociedades Bouygues, tal anulação do artigo 1.° será apenas
parcial e deixará subsistir a constatação da existência de um auxílio ilegal constituído pelo adiantamento de accionista.
Ora, tal anulação parcial é susceptível de modificar, de modo caracterizado, a situação jurídica das sociedades Bouygues.
Aliás, foi já reconhecido pela jurisprudência que, quando o recorrente invoca que o acto impugnado, mesmo na eventualidade
de lhe ser parcialmente favorável, ainda não protege de modo adequado a sua situação jurídica, lhe deve ser reconhecido um
interesse em agir para fazer verificar, pelo juiz comunitário, a legalidade dessa decisão (v., neste sentido, acórdão TF1/Comissão,
referido no n.° 116,
supra
, n.° 86).
Há, pois, que concluir que as sociedades Bouygues justificam ter interesse efectivo e actual em obter a anulação parcial do
artigo 1.° da decisão impugnada, na medida descrita no n.° 129,
supra
.
Por último, é correctamente que as sociedades Bouygues defendem não haver contradição alguma entre o seu pedido de anulação
do artigo 1.° da decisão impugnada e o do seu artigo 2.°, uma vez que não está excluído que estes artigos enfermem de duas
ilegalidades distintas que consistem, por um lado, em não ordenar a recuperação da medida de auxílio ilegal como constatada
no artigo 1.° e, por outro, em não ordenar a recuperação de outras eventuais medidas de auxílio não visadas neste último artigo,
tais como as declarações a partir de Julho de 2002.
Por conseguinte, há que rejeitar o fundamento de inadmissibilidade invocado pela Comissão no processo T‑450/04.
d)     Quanto à admissibilidade do pedido de anulação do artigo 1.° da decisão impugnada alegadamente apresentado pela AFORS
No tocante ao fundamento de inadmissibilidade invocado pela FT no processo T‑456/04 a respeito do pedido de anulação do artigo
1.° da decisão impugnada alegadamente apresentado pela AFORS, basta constatar, por um lado, que, na petição, a AFORS não pediu
formalmente a anulação deste artigo e, por outro, que, na réplica, confirmou que o seu recurso visava unicamente o artigo
2.° da referida decisão. Não há, pois, que conhecer deste fundamento de inadmissibilidade.
B –
Quanto à legalidade do artigo 1.° da decisão impugnada
1.     Argumentos das partes
a)     Resumo dos fundamentos de anulação
Nos processos T‑425/04 e T‑444/04, a República Francesa e a FT invocam quatro fundamentos para alicerçar o seu pedido de anulação
do artigo 1.° da decisão impugnada, a saber: em primeiro lugar, violação de formalidades essenciais e dos direitos de defesa;
em segundo, erros de direito na aplicação da noção de auxílio na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE, e mais particularmente
do critério do investidor privado prudente; em terceiro, erros manifestos na apreciação do conteúdo e/ou dos alegados efeitos
das declarações a partir de Julho de 2002; e, em quarto, fundamentação deficiente no sentido do artigo 253.° CE.
No processo T‑450/04, as sociedades Bouygues invocam, em apoio do seu pedido de anulação do artigo 1.° da decisão impugnada,
um primeiro fundamento, relativo à violação do artigo 87.°, n.° 1, CE, por a Comissão se ter recusado a qualificar as declarações
a partir de Julho de 2002, tomadas isolada ou conjuntamente, de auxílios de Estado, e um segundo fundamento, relativo à contradição
e à deficiência de fundamentação contrárias ao artigo 253.° CE.
O Tribunal entende que é oportuno examinar, num primeiro momento, o segundo e terceiro fundamentos invocados nos processos
T‑425/04 e T‑444/04, bem como o primeiro e segundo fundamentos invocados contra o artigo 1.° da decisão impugnada no processo
T‑450/04, na medida em que estes fundamentos respeitam essencialmente à legalidade da aplicação, pela Comissão, da noção de
auxílio no sentido do artigo 87.°, n.° 1, CE.
b)     Argumentos da República Francesa e da FT
Observação liminar
Cabe realçar, a título liminar, que alguns dos argumentos apresentados nos números
infra
também o são pela República Francesa e pela FT no quadro das suas alegações de intervenção no processo T‑450/04.
Quanto ao segundo fundamento da República Francesa e da FT
O segundo fundamento invocado nos processos T‑425/04 e T‑444/04 divide‑se em duas partes. Na primeira parte, a República Francesa
e a FT sustentam que a Comissão fez errada aplicação do critério do investidor privado prudente em economia de mercado. Na
segunda parte, alegam que a Comissão concluiu erradamente pela existência de um auxílio de Estado a partir de duas ocorrências
distintas, surgidas em momentos diferentes, e a respeito das quais ela própria reconhece que, consideradas separadamente,
nenhuma destas ocorrências teria bastado para servir de fundamento a essa conclusão. A República Francesa esclarece que, apesar
de a Comissão afirmar ter tomado em conta o conjunto das declarações a partir de Julho de 2002 (considerandos 203, 218 e 229
da decisão impugnada), apenas examinou os pretensos efeitos da declaração de 12 de Julho de 2002 nos mercados, o que pode
ser confirmado, nomeadamente, através das referências ao relatório de 28 de Abril de 2004 e aos comentários dos analistas
financeiros (considerando 221 da decisão impugnada).
Quanto ao terceiro fundamento da República Francesa e da FT
Com o seu terceiro fundamento invocado nos processos T‑425/04 e T‑444/04, a República Francesa e a FT sustentam, essencialmente,
que a Comissão cometeu erros manifestos de apreciação, quando considerou que as declarações a partir de Julho de 2002 podiam
ser apercebidas pelos mercados como um compromisso do Estado francês e que tiveram impacto na situação dos mercados em Dezembro
de 2002. A FT alega ainda que o raciocínio da Comissão segundo o qual o projecto de adiantamento de accionista conferia à
FT uma vantagem que não satisfazia o critério do investidor privado prudente também enferma de um erro manifesto de apreciação.
A República Francesa e a FT alegam que, no momento da declaração de 12 de Julho de 2002, ainda não tinha sido decidida a natureza
das medidas que o Estado francês deveria tomar a respeito da FT e que, mais especificamente, não tinha sido tomada nenhuma
decisão de investimento susceptível de ser qualificada de compromisso firme do Estado francês. Esta declaração de carácter
muito geral, condicional e juridicamente não vinculativa – que exprime, nomeadamente, a vontade de agir como um investidor
prudente e desmente o rumor de um aumento do capital da FT decidido em data ulterior – não pode ser qualificada de compromisso
claro, preciso e irrevogável do Estado francês, o qual, de resto, o Ministro da Economia não estava na posição de poder assumir.
Assim sendo, a Comissão cometeu um erro manifesto de apreciação, quando considerou que a declaração de 12 de Julho de 2002
podia ser apercebida pelos mercados como um compromisso credível do Estado francês.
Além disso, a República Francesa e a FT contestam que as declarações a partir de Julho de 2002 tenham produzido um impacto
na percepção dos actores do mercado em Dezembro de 2002 e provocado um aumento anormal e não negligenciável do valor das acções
e das obrigações da FT (considerandos 217 a 222 e, nomeadamente, 221 da decisão impugnada). Contestam igualmente que este
impacto se tenha manifestado principalmente através da manutenção, até Dezembro de 2002, da notação da FT no nível de investimento
seguro, em vez de passar ao de
junk bond
. A FT daí deduz que é ainda menos possível concluir que a declaração de 12 de Julho de 2002 conferia uma vantagem à FT (considerando
188 da referida decisão). Acresce que as conclusões do relatório de 28 de Abril de 2004 se fundam num método de análise inapropriado
e são manifestamente insuficientes para estabelecer tanto a existência de uma evolução significativamente anormal da cotação
da acção da FT em Julho de 2002 como de um nexo de causalidade entre a declaração de 12 de Julho de 2002 e tal evolução. Por
conseguinte, a Comissão cometeu um erro manifesto de apreciação, quando considerou que a declaração de 12 de Julho de 2002
produziu um impacto na situação dos mercados financeiros e conferiu, à época, uma vantagem à FT.
A este propósito, a República Francesa e a FT rejeitam a constatação segundo a qual o relatório de 28 de Abril de 2004 demonstra
que «as declarações [a partir de Julho de 2002] tiveram um impacto real sobre a percepção dos mercados em Dezembro [de 2002]»
(considerandos 186 e 219 da decisão impugnada), pois este relatório refere‑se unicamente aos pretensos efeitos produzidos
nos mercados, em Julho de 2002, pela declaração de 12 de Julho de 2002. Com efeito, este relatório limita‑se a analisar o
impacto de cada uma das declarações a partir de Julho de 2002, respectiva e separadamente, nos mercados, em Julho, Setembro,
Outubro e Dezembro de 2002, e não o impacto produzido no mercado, em Dezembro de 2002, pelo conjunto das declarações. Segundo
a República Francesa, uma vez que foi sem razão que Comissão concluiu que a declaração de 12 de Julho de 2002 produziu, à
época, um impacto nos mercados e incluía a atribuição de uma vantagem à FT, menos razão tinha para o fazer a respeito da situação
dos mercados em Dezembro de 2002. Acresce que o relatório de 28 de Abril de 2004 não teria podido analisar os efeitos supostamente
produzidos pela declaração de 12 de Julho de 2002 na situação do mercado em Dezembro de 2002, dada a impossibilidade de distinguir
entre os efeitos desta declaração, por um lado, e os das outras ocorrências registadas entre Julho e Dezembro de 2002, por
outro. Efectivamente, os bons resultados e as boas perspectivas operacionais da FT no decurso do segundo semestre 2002, a
resolução da situação da Mobilcom, a nomeação de um novo PDG e a apresentação de um plano de reequilíbrio tiveram influência
na percepção dos mercados em Dezembro de 2002 (v. considerandos 186 e 260 da decisão impugnada).
Segundo a FT, a Comissão cometeu um erro manifesto de apreciação, quando considerou que importava apreciar se a vantagem conferida
pelo projecto de adiantamento de accionista respeitava o critério do investidor privado prudente, mesmo reconhecendo que este
projecto, enquanto tal, não conferia nenhuma vantagem à FT (considerandos 190 e 263 da decisão impugnada). Efectivamente,
o projecto de adiantamento de accionista não se tornou efectivo, de modo que não entrou em vigor nenhum compromisso do Estado
francês de colocação à disposição de uma linha de crédito. Tendo em conta as condições nele previstas, a FT preferiu não assinar
este projecto e recorrer, nos meses de Dezembro de 2002 e de Janeiro de 2003, a um refinanciamento nos mercados obrigacionistas.
Segundo a FT, estava excluído que o mercado tivesse podido aperceber o projecto de adiantamento de accionista como a materialização
de um compromisso do Estado francês que excedesse a sua futura participação no aumento de capital, enquanto accionista maioritário,
tendo esse projecto sido estritamente limitado ao montante de 9 mil milhões de euros – correspondente à parte do Estado francês
no aumento de capital visado pelo plano Ambition 2005 – e a uma duração de 18 meses. Acresce que o Estado francês só tomou
a decisão de propor a colocação à disposição da FT de um adiantamento de accionista, após ter sido informado do plano Ambition
2005. Finalmente, a reacção positiva dos mercados tem principalmente origem na nomeação do novo PDG da FT e no plano de melhoria
dos seus resultados operacionais e não pode ser atribuída a um pretenso apoio do Estado francês que excedesse o seu papel
normal de accionista.
A FT sustenta por último que a Comissão cometeu igualmente um erro manifesto de apreciação, quando entendeu que, no caso em
apreço, não estavam preenchidas as condições do critério do investidor privado prudente (considerando 230 da decisão impugnada).
Um exame objectivo da actuação do Estado francês no decurso de todo o período pertinente deveria ter conduzido à conclusão
contrária por parte da Comissão.
Quanto aos argumentos complementares invocados pela República Francesa e pela FT enquanto intervenientes no processo T‑450/04
e em resposta às questões escritas do Tribunal Geral
Nas suas respostas às questões escritas do Tribunal Geral, a República Francesa e a FT reiteraram essencialmente que, também
à luz do direito francês, o Estado francês não se tinha comprometido, de modo firme e irrevogável, em proveito da FT ou de
investidores terceiros. As declarações a partir de Julho de 2002 são imprecisas e condicionais e não podem ser qualificadas
de actos ou de factos jurídicos vinculativos, nem de garantia explícita ou tácita do Estado, na acepção do direito administrativo
francês. Acresce que, não assumindo carácter firme, claro e preciso, estas declarações não constituem promessas de natureza
a determinar a responsabilidade do Estado.
A República Francesa e a FT acrescentam que a interpretação das declarações a partir de Julho de 2002 é unicamente matéria
para o direito administrativo francês, e não para o direito civil, comercial ou penal francês. Em todo o caso, devido ao seu
carácter impreciso e condicional, estas declarações não podem ser qualificadas de compromisso contratual ou unilateral, ainda
que sob a forma de uma comunicação de intenção, de promessa de execução de uma obrigação natural ou de promessa executória.
Também não se trata de um compromisso de natureza quase contratual, nem de factos jurídicos que possam determinar a responsabilidade
do Estado por actos ilícitos.
Por conseguinte, segundo a República Francesa e a FT, as declarações a partir de Julho de 2002 não comportam a utilização
de recursos estatais na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE (considerando 188 da decisão impugnada). Pelo contrário, resulta
da jurisprudência que as decisões unilaterais e autónomas dos Estados‑Membros, através das quais estes últimos pretendem colocar
recursos à disposição das empresas ou proporcionar‑lhes vantagens destinadas a facilitar a realização dos objectivos económicos
ou sociais pretendidos, devem assumir o carácter de um acto jurídico autónomo e vinculativo. Em todo o caso, uma promessa
do Estado só pode ser qualificada de auxílio, se essa promessa for incondicional e juridicamente vinculativa.
c)     Argumentos das sociedades Bouygues
Quanto ao primeiro fundamento das sociedades Bouygues
As sociedades Bouygues contestam a conclusão que figura no artigo 1.° da decisão impugnada, segundo a qual o adiantamento
de accionista, colocado no contexto das declarações a partir de Julho de 2002, constitui um auxílio de Estado incompatível
com o mercado comum na medida em que esta conclusão implica que as referidas declarações não podiam, também e por si só, ser
qualificadas de auxílios de Estado. Segundo as sociedades Bouygues, estas declarações, consideradas isoladamente ou em conjunto,
constituem efectivamente um ou vários auxílios de Estado na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE, pois preenchem as quatro condições
cumulativas aí previstas. Assim, este erro de qualificação dos factos constitui uma violação do artigo 87.°, n.° 1, CE.
Em primeiro lugar, cada uma das declarações a partir de Julho de 2002 proporcionou à FT uma vantagem adicional, selectiva
e não justificada nos termos do critério do investidor privado. Esta vantagem consistiu na retoma de confiança do mercado
e, em especial, na melhoria da notação e no aumento da cotação das acções da FT, que lhe permitiram um novo acesso ao mercado
financeiro em condições muito favoráveis, o que, vista a situação financeira catastrófica da FT à época, não teria sido possível
de outro modo. Assim, as declarações a partir de Julho de 2002 impediram a degradação da notação da FT para o nível de
junk bond
(v. considerandos 37 e 212 da decisão impugnada) e provocaram um crescimento anormal e não negligenciável da cotação das
suas acções (considerandos 35 e 221 da referida decisão). As declarações dos dias 12 e 13 de Setembro de 2002 incitaram a
Moody’s a modificar a perspectiva da dívida da FT, de negativa para estável, devido ao apoio reafirmado das autoridades francesas
(considerando 52 da referida decisão). Seguidamente, diminuiu a frequência das
spread inversions
da FT (v. n.° 34,
supra
), o que demonstra que o mercado considerava que o risco relativo às dívidas a curto prazo tinha passado a ser menos importante
que o referente às dívidas a longo prazo. Acresce que se observou o mesmo efeito na sequência da declaração de 2 de Outubro
de 2002 (considerando 30 da referida decisão), tendo a cotação das acções da FT registado uma progressão de 10,4% no decurso
da semana seguinte (considerando 180 da referida decisão), para atingir, nos finais do mês de Dezembro de 2002, o dobro do
seu valor relativamente ao do início do mês de Outubro de 2002 (considerando 35 da referida decisão). Estas vantagens conseguidas
pela FT foram realizadas antes do anúncio pelas autoridades francesas, em 4 de Dezembro de 2002, do projecto de adiantamento
de accionista sob a forma de uma linha de crédito de 9 mil milhões de euros e permitiram‑lhe evitar custos adicionais de refinanciamento
(considerando 222 da referida decisão).
As sociedades Bouygues referem ter sustentado, já na fase do procedimento administrativo, que o Estado francês tinha concedido
vários auxílios à FT, incluídas as declarações a partir de Julho de 2002, bem como o adiantamento de accionista sob a forma
de uma linha de crédito de 9 mil milhões de euros. Embora partilhem do entendimento da Comissão segundo o qual a estratégia
das autoridades francesas se inseria num processo contínuo de recuperação que conduziu à concessão de um auxílio sob a forma
do adiantamento de accionista, contestam a conclusão da Comissão relativa à existência de um único auxílio materializado neste
aumento. Segundo as sociedades Bouygues, o facto de as declarações a partir de Julho de 2002 constituírem auxílios de Estado
adicionais é confirmado pela jurisprudência (acórdão do Tribunal Geral de 15 de Setembro de 1998, BP Chemicals/Comissão, T‑11/95,
Colect., p. II‑3235). Estes auxílios anteriores, que fazem parte integrante de um processo contínuo de apoio, tanto podem
ser punidos em si mesmos como ser levados em conta, no quadro da aplicação do critério do investidor privado, para efeitos
da qualificação de um auxílio subsequente, o qual, tendo em conta as medidas anteriores, não assume mais do que a aparência
de um acto que podia ser realizado por um investidor privado prudente. Na situação na origem do acórdão BP Chemicals/Comissão,
já referido (n.° 170), estavam em causa várias medidas de auxílio, das quais as duas primeiras permitiam caracterizar a terceira,
estabelecendo assim não estar satisfeito o critério do investidor privado prudente. É isto precisamente o que as sociedades
Bouygues sustentam no presente caso, salientando a existência de vários auxílios que, segundo uma lógica orquestrada pelo
Estado francês, estão ligados uns aos outros. Assim, os auxílios constituídos pelas declarações a partir de Julho de 2002
têm o seu prolongamento lógico no adiantamento de accionista. Porém, a Comissão não conclui pela existência de auxílios anteriores,
mas inventou, de modo redutor e erradamente, a tese da materialização das declarações a partir de Julho de 2002 no adiantamento
de accionista.
As sociedades Bouygues acrescentam que a abordagem da Comissão resulta de uma opção arbitrária que nega a realidade da vantagem
decorrente da melhoria da notação da FT na sequência das declarações a partir de Julho de 2002 (v. considerando 222 da decisão
impugnada e ponto 3.2 da Comunicação 2000/C 71/07 da Comissão, relativa à aplicação dos artigos 87.° [CE] e 88.° [CE] aos
auxílios estatais sob forma de garantias [JO 2000, C 71, p. 14, a seguir «comunicação relativa aos auxílios sob forma de garantias»]),
que é muito mais importante do que aquela que se prende com o adiantamento de accionista. Com efeito, contrariamente ao que
afirma a Comissão, a qualificação de auxílios para estas declarações constituiu o próprio fulcro do presente processo. A este
propósito, não se pode aceitar o argumento segundo o qual o adiantamento de accionista era a única medida notificada, não
podendo o âmbito da notificação influir na apreciação do conceito de auxílio.
As sociedades Bouygues contestam o argumento da FT segundo o qual as declarações a partir de Julho de 2002 não podem ser qualificadas
de auxílios de Estado, devido a não implicarem a utilização de recursos do Estado. Este argumento é não só inexacto mas também
contradito pelos considerandos 208 e 218 da decisão impugnada. Acresce que, mesmo supondo que estas declarações tivessem unicamente
carácter político, não vinculativo, impreciso e condicional, o que é claramente contradito pelos considerandos 209 e 210 da
referida decisão, poderiam, ainda assim, comportar a utilização de recursos do Estado na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE.
As sociedades Bouygues esclarecem que um investidor privado prudente não teria feito tais declarações. Com efeito, anteriormente
a estas declarações, a FT era uma empresa caracterizada por graves problemas estruturais e que apresentava um balanço muito
desequilibrado (considerando 17 da decisão impugnada). Por essa razão, tinha perdido a confiança dos mercados (v. considerandos
20 e segs. da referida decisão). Ora, em tais circunstâncias, um investidor privado prudente não teria assumido tão claramente
um apoio à FT (considerando 229 da referida decisão). Além disso, o Estado francês manifestou o seu apoio à FT, em Julho,
Setembro e Outubro de 2002, sem tomar medidas destinadas a assegurar‑se da possibilidade de recuperação da FT e a restabelecer
a sua viabilidade, tendo estas medidas sido adoptadas apenas posteriormente (v. considerandos 39, 53, 54, 228 e 229 da referida
decisão).
Assim sendo, segundo as sociedades Bouygues, no que respeita às declarações a partir de Julho de 2002, está preenchida a primeira
condição do artigo 87.°, n.° 1, CE, a saber, a concessão de uma vantagem (considerandos 188 e 229 da decisão impugnada).
Em segundo lugar, as sociedades Bouygues sustentam que as declarações a partir de Julho de 2002 implicaram a responsabilidade
financeira do Estado francês, tanto em termos jurídicos como de facto.
A este propósito, as sociedades Bouygues recordam que constituem auxílios de Estado, na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE,
as medidas que, de formas diversas, aliviam os encargos que normalmente oneram o orçamento de uma empresa e que, assim, sem
serem subvenções na acepção estrita do termo, têm a mesma natureza e efeitos idênticos. Acresce que não se pode estabelecer
uma qualquer distinção de princípio com base na forma que possa assumir o auxílio, assentando a noção de auxílio no conceito
económico de vantagem e sendo indiferente o critério formal. Efectivamente, as regras do Tratado relativas aos auxílios de
Estado não os distinguem consoante as causas ou os objectivos das intervenções estatais, mas define‑os em função dos seus
efeitos. Donde resulta que a noção de auxílio é uma noção objectiva e unicamente função da questão de saber se uma medida
estatal confere ou não uma vantagem a uma ou a determinadas empresas.
As sociedades Bouygues consideram que, tendo em conta o princípio geral do efeito útil do direito comunitário, declarações
ou promessas verbais podem ser qualificadas de auxílio a partir do momento em que produzam os efeitos de um auxílio. Assim,
a jurisprudência reconheceu que declarações feitas por meio da imprensa podem constituir decisões e que, no quadro da apreciação
de um auxílio, as promessas do Estado podem ser tomadas em conta para determinar se conduziram a que a empresa adoptasse um
comportamento de natureza a contribuir para a realização de um dos objectivos visados pelo artigo 87.°, n.° 3, CE (acórdão
do Tribunal Geral de 14 de Maio de 2002, Graphischer Maschinenbau/Comissão, T‑126/99, Colect., p. II‑2427). Além disso, na
sua Decisão 2001/89/CE, de 23 de Junho de 1999, relativa à aprovação condicional do auxílio concedido pela França ao Crédit
Foncier de France (JO 2001, L 34, p. 36, a seguir «decisão Crédit foncier»), a Comissão qualificou de auxílio de Estado determinadas
declarações ministeriais, realçando que, tendo em conta os seus efeitos, deviam ser equiparadas a uma garantia. Segundo as
sociedades Bouygues, o acórdão do Tribunal Geral de 12 de Dezembro de 1996, Air France/Comissão (T‑358/94, Colect., p. II‑2109),
não contradiz esta decisão e esta jurisprudência, pois visava uma declaração relativa a um comportamento eventual do Estado,
em resposta à decisão futura de um terceiro, cujo teor exacto não estava ainda determinado. Em contrapartida, uma decisão
firme do Estado sobre o seu próprio comportamento, não subordinada ao comportamento de um terceiro, pode constituir um auxílio
de Estado, mesmo assumindo a forma de uma declaração.
A isto acresce que a própria Comissão confirmou, no ponto 1.1 da sua comunicação relativa aos auxílios sob forma de garantias
(v. n.° 153,
supra
), que esta comunicação abrange todas as formas de garantias, independentemente do seu fundamento jurídico e da transacção
abrangida. Com efeito, segundo as sociedades Bouygues, a noção de garantia deve ser compreendida, na sua acepção mais ampla,
como todo o mecanismo que acautela uma pessoa contra uma perda pecuniária. Tendo esta definição em atenção, as declarações
mediante as quais o accionista de uma sociedade se compromete a tomar as medidas necessárias, e nomeadamente a reforçar os
seus fundos próprios, a fim de esta sociedade não conhecer problemas de financiamento, constituem uma forma de garantia concedida
aos seus credores actuais e potenciais.
De igual modo, a condição de haver utilização de recursos estatais deve ser interpretada de modo amplo e pode ser caracterizada
pela assunção de perdas ou pela utilização potencial de tais recursos. Mesmo na ausência de uma mobilização imediata de recursos
estatais, o simples facto de o Estado assumir, devido a tal compromisso, o risco de vir a ter de pagar permite considerar
que o auxílio é concedido através de recursos estatais. Deve, pois, ser qualificado de auxílio, sob a forma de garantia, qualquer
intervenção do Estado que tenha por efeito fazer pesar sobre ele o risco, em termos jurídicos ou de facto, de vir a ter que
pagar. É o que ocorre no presente caso.
A este propósito, o carácter juridicamente vinculativo ou não da decisão que determina a utilização dos recursos do Estado
é indiferente para a aplicação do artigo 87.°, n.° 1, CE. Efectivamente, em todos os domínios do direito da concorrência e
da livre circulação, a jurisprudência tem em conta actos desprovidos de força vinculativa, para assegurar o efeito útil do
direito comunitário. Isto é também confirmado pela prática da Comissão. Assim, segundo o ponto 2.1.3 da comunicação relativa
aos auxílios sob forma de garantias (v. n.° 153,
supra
), o facto de as empresas públicas não estarem sujeitas aos processos de falência ou de insolvência constitui, por si só,
um auxílio sob forma de garantia, e isto na ausência de uma obrigação de o Estado conceder o seu apoio financeiro a estas
empresas. Como tinha confirmado o ofício da Comissão de 4 de Abril de 2003, que convidava a República Francesa a apresentar
as suas observações relativamente à medida de auxílio a favor da Electricité de France, sob forma de uma garantia ilimitada
do Estado associada ao estatuto de Estabelecimento Público Industrial e Comercial (EPIC) [auxílio E 3/02 – Medida de auxílio
a favor da Electricité de France (JO 2003, C 164, p. 7)], o raciocínio subjacente a esta afirmação é de que o Estado tem,
de facto, a obrigação de conceder tal apoio, pois, caso contrário, nenhum operador quererá contratar com estas empresas. Ora,
no caso em apreço, a simples aplicação destes princípios deveria ter conduzido a que a Comissão reconhecesse uma utilização
dos recursos do Estado.
As declarações a partir de Julho de 2002 constituem assunções de garantia firmes, claras e precisas que determinam a utilização
dos recursos do Estado, tanto juridicamente como de facto. Em cada uma destas declarações, o Estado francês comprometeu‑se
de modo nítido e preciso, perante a comunidade financeira, a apoiar financeiramente a FT, em caso de dificuldades, para fazer
face às suas dívidas vencidas. Como resulta do considerando 209 da decisão impugnada, estas declarações reiteradas são suficientemente
precisas, claras e firmes, para demonstrar a existência de um compromisso credível e incondicional do Estado francês. As reacções
do mercado e, nomeadamente, o aumento do valor das acções e das obrigações da FT na sequência da declaração de 12 de Julho
de 2002 confirmam que o mercado acreditou na garantia e no apoio do Estado francês à FT (considerando 221 da decisão impugnada).
O carácter incondicional deste apoio não é posto em causa pelos termos «se necessário», sendo esta reserva puramente formal,
de tal modo estava, à época, comprometida a situação da FT e sendo a ocorrência de problemas de financiamento um facto certo
(considerando 210 da referida decisão). Assim, estas declarações, consideradas tanto isoladamente como no seu conjunto, manifestam
claramente a existência de um compromisso do Estado francês em conceder apoio e garantia à FT (considerandos 208 e 212 da
referida decisão).
Segundo as sociedades Bouygues, acresce que cada uma das declarações a partir de Julho de 2002 assume valor de compromisso,
tanto em direito francês como em direito anglo‑saxónico. Esclarecem que, em direito francês, a existência de um compromisso
assumido por uma autoridade administrativa não é apreciada por referência à sua forma, mas às suas características intrínsecas.
Assim, os tribunais administrativos franceses reconhecem que não apenas as decisões escritas mas também simples decisões verbais
podem constituir decisões administrativas. Além disso, mesmo quando não sejam acompanhadas de um acto jurídico específico,
as promessas constituem compromissos, pois traduzem uma manifestação de vontade da autoridade administrativa. Para reconhecer
um compromisso do Estado, basta que a Administração tenha agido «de forma a dar a convicção» de que actuaria de determinado
modo. Consequentemente, as declarações firmes, claras e precisas do Estado são, em todo o caso, de natureza a determinar a
sua responsabilidade, quer porque, fazendo uma promessa, tomou a seu cargo obrigações jurídicas das quais não se pode desfazer
sem cometer uma falta, pois basta o simples facto de não cumprir a sua promessa para determinar a sua responsabilidade, quer
porque, pelo contrário, fazendo uma promessa, o Estado se comprometeu de modo ilegal.
Segundo as sociedades Bouygues, tendo em conta as suas características intrínsecas, cada uma das declarações a partir de Julho
de 2002 constitui um compromisso do Estado francês. De igual modo, estas declarações foram consideradas pelo mercado como
sendo precisas e incondicionais e como manifestando um compromisso credível e verdadeiro do Estado francês, que esteve na
origem da resolução da crise financeira da FT. Em conformidade com os princípios aplicáveis em direito francês, se o Estado
francês não tivesse respeitado os seus compromissos, teria podido ser réu em acções que determinassem a sua responsabilidade,
intentadas por quaisquer terceiros que justificassem ter interesse em agir, quer se tratasse dos accionistas da FT, dos seus
assalariados quer ainda dos seus credores. Basta unicamente esta razão para se considerar que as declarações a partir de Julho
de 2002 constituíram, por si sós, uma utilização dos recursos do Estado.
Mesmo que o compromisso resultante das declarações a partir de Julho de 2002 não revestisse força obrigatória nos termos do
direito francês, estas declarações determinariam a utilização dos recursos do Estado, sendo esta noção de interpretação ampla.
Com efeito, o Estado francês estaria de facto obrigado a honrar a sua promessa, tendo em conta a expectativa real que as suas
declarações tinham criado do ponto de vista do mercado (v., em especial, considerandos 217 e 221 da decisão impugnada). Além
disso, o não respeito desta promessa teria feito incorrer o Estado francês, na sua qualidade de proprietário e de gestor da
empresa, de principal actor económico e de importante mutuário nos mercados financeiros, num custo muito superior, devido
à perda da sua credibilidade e da sua reputação nestes mercados (considerandos 217 e 221 da referida decisão). Mesmo na ausência
de um compromisso juridicamente obrigatório, este risco financeiro para o Estado francês equivale à utilização dos recursos
do Estado. As sociedades Bouygues esclarecem que qualquer declaração pública de um membro do governo a favor de uma empresa
não constitui, só por si, um auxílio de Estado, mas deve ser apreciada em função dos seus termos, do seu contexto e das circunstâncias
do caso concreto. Ora, no presente caso, tendo em conta a precisão das declarações em causa e a importância da FT, a sua qualidade
de operador histórico e a gravidade excepcional da sua situação financeira, as declarações em causa assumiram um significado
especial, equivalente a uma garantia concedida pelo Estado francês.
Segundo as sociedades Bouygues, resulta da circular do Ministro da Economia de 22 de Julho de 2003, intitulada «Recenseamento
dos dispositivos de garantia tácita ou expressa concedidos pelo Estado [francês]» (a seguir «circular de 22 de Julho de 2003»),
e especialmente da nota explicativa junta a esta circular, que uma garantia expressa pressupõe que, na sua base jurídica,
figurem os termos «o Estado garante», ao passo que uma garantia tácita exige unicamente que se determine se o acto administrativo
«produz e acarreta consequências financeiras para o Estado». A nota explicativa reconhece, além disso, que a garantia do Estado
pode resultar, nomeadamente, de um «ofício ministerial ou [de] qualquer outra base» e que as garantias que possam ter sido
concedidas sem base jurídica válida podem, não obstante, «criar direitos em proveito dos seus beneficiários». Ora, uma vez
que a Comissão admitiu que as declarações a partir de Julho de 2002 acarretavam um risco financeiro e que eram suficientemente
claras, precisas e firmes para manifestar a existência de um compromisso credível do Estado francês, deveria ter concluído
pela existência de uma garantia tácita constitutiva de um auxílio de Estado.
Em terceiro lugar, as sociedades Bouygues argumentam que as declarações a partir de Julho de 2002 falsearam a concorrência
e afectaram as trocas comerciais entre Estados‑Membros.
As sociedades Bouygues concluem do conjunto das precedentes considerações que as declarações a partir de Julho de 2002 conferiram
uma vantagem selectiva à FT, não justificada nos termos do critério do investidor privado, a qual corresponde à utilização
de recursos do Estado francês, falseia a concorrência e afecta as trocas comerciais entre os Estados‑Membros. Assim sendo,
estas declarações, consideradas isolada ou conjuntamente, reúnem as quatro condições enunciadas no artigo 87.°, n.° 1, CE
e constituem um ou vários auxílios de Estado que são distintos do auxílio que constitui o adiantamento de accionista. Por
conseguinte, quando se recusou a qualificar estas declarações como auxílios distintos, a Comissão violou o artigo 87.°, n.° 1,
CE.
Quanto ao segundo fundamento das sociedades Bouygues
Segundo as sociedades Bouygues, o artigo 1.° da decisão impugnada deve também ser anulado devido a uma dupla violação de formalidades
essenciais, a saber, a contradição e a insuficiência da fundamentação.
Quanto à contradição da fundamentação, as sociedades Bouygues alegam que, estabelecendo uma primeira série de fundamentos
que as declarações a partir de Julho de 2002 preenchem todas as condições constitutivas de um auxílio de Estado, outros fundamentos
contradizem esta tese.
Assim, com base nas constatações que figuram nos considerandos 36, 51 e 53 da decisão impugnada, a Comissão começou por entender
que as declarações a partir de Julho de 2002 eram suficientemente claras, precisas e firmes para se concluir pela existência
de um compromisso inequívoco, firme e credível assumido pelo Estado francês (considerandos 185 e 207 a 210 desta decisão).
A Comissão constatou, seguidamente, que este compromisso implicava recursos do Estado, na medida em que era susceptível de
acarretar um custo para o Estado francês. Este tinha a obrigação jurídica ou o dever de facto de respeitar esta promessa,
pois, caso contrário, deveria indemnizar o prejuízo dos credores da FT ou, no mínimo, sofrer uma perda de credibilidade nos
mercados financeiros, o que teria representado uma perda financeira muito mais importante (considerandos 217 e 221 da referida
decisão).
Além disso, a Comissão constatou que as declarações a partir de Julho de 2002 conferiram uma vantagem certa e adicional à
FT, contribuindo para a manutenção da sua notação e para o aumento da cotação das suas acções (considerandos 188 e 221 da
decisão impugnada), vantagem da qual a FT não teria podido beneficiar nas condições normais de mercado, dada a sua situação
financeira desastrosa (considerando 212 da referida decisão). Resulta da leitura conjugada dos considerandos 56, 221 e 222
da decisão impugnada que esta vantagem para a FT, a saber, a possibilidade de recorrer ao mercado financeiro em condições
favoráveis, foi anterior ao anúncio do adiantamento de accionista. De igual modo, o considerando 188 da referida decisão confirma
que a Comissão entendia que, desde o mês de Julho e até Outubro de 2002, a FT beneficiava de uma vantagem selectiva.
Acresce que decorre dos considerandos 17, 20 a 35, 37, 39, 41, 49, 59, 229 e 230 da decisão impugnada que, tendo em conta
a difícil situação financeira da FT à época, a vantagem assim conferida não se justificava à luz do critério do investidor
privado prudente. Por último, a Comissão reconheceu que esta vantagem falseou ou ameaçou falsear a concorrência de forma particularmente
significativa (considerando 198 da decisão impugnada) e que esta situação era susceptível de afectar as trocas comerciais
entre Estados‑Membros (considerando 200 da referida decisão).
Todavia, apesar da constatação de que estavam reunidas todas as condições da noção de auxílio, na acepção do artigo 87.°,
n.° 1, CE, a Comissão recusou‑se a qualificar as declarações a partir de Julho de 2002 como auxílios de Estado (considerando
219 da decisão impugnada), devido a não dispor de elementos suficientes para provar de forma irrefutável a presença de tais
auxílios (considerandos 189 e 219 da referida decisão). Segundo as sociedades Bouygues, esta conclusão é contraditória, na
medida em que os fundamentos da decisão impugnada que constataram a reunião de todas as condições da noção de auxílio eram
suficientes e não requeriam elementos de prova suplementares.
No tocante à insuficiência da fundamentação, as sociedades Bouygues realçam que a recusa de qualificar as declarações a partir
de Julho de 2002 como auxílios de Estado assenta em fundamentos insuficientes. A Comissão começou por reconhecer, nos considerandos
188 e 218 da decisão impugnada, a possibilidade de qualificar as referidas declarações de auxílio, considerando‑a, porém,
uma «tese inovadora, mas provavelmente não desprovida de fundamento». Ora, nos considerandos 189 e 219 da referida decisão,
a Comissão declarou, contudo, não dispor «de elementos suficientes para provar de forma irrefutável a presença de auxílios
com base nesta tese inovadora». Segundo as sociedades Bouygues, tais fundamentos vagos não permitem justificar a recusa de
a Comissão qualificar as declarações a partir de Julho de 2002 como auxílio de Estado e são contrários ao dever de fundamentação.
Por um lado, a Comissão não explica a razão pela qual a qualificação de auxílio é «inovadora». Por outro, não identifica os
elementos de prova de que necessitava para estabelecer a existência de um auxílio.
No respeitante, em primeiro lugar, ao pretenso carácter inovador da qualificação de auxílio, as sociedades Bouygues lembram
que a noção de auxílio é uma noção objectiva que abrange todas as medidas estatais que são susceptíveis de favorecer directa
ou indirectamente uma empresa. Esta noção reveste carácter estritamente jurídico e é, pois, unicamente função da questão de
saber se a empresa beneficiária obtém uma vantagem económica que não obteria nas condições normais de mercado. Donde resulta
que a Comissão não dispõe de poder de apreciação para determinar se uma medida constitui um auxílio de Estado. É apenas na
fase do exame da eventual compatibilidade de um auxílio, na acepção do artigo 87.°, n.° 3, CE, o qual implica apreciações
complexas de ordem económica, social, regional e sectorial, que esta dispõe de um amplo poder discricionário. A Comissão está,
pois, obrigada a qualificar de auxílio de Estado qualquer medida que reúna objectivamente as condições previstas no artigo
87.°, n.° 1, CE.
Por conseguinte, a Comissão não se podia limitar a afirmar o carácter inovador de uma aplicação específica do artigo 87.°,
n.° 1, CE, para se abster de concluir pela existência de um auxílio de Estado. Admitir o contrário seria o mesmo que reconhecer
que a noção de auxílio de Estado não é evolutiva, o que teria por consequência deixar os artigos 87.° CE e seguintes desprovidos
do seu efeito útil.
As sociedades Bouygues salientam que, em todo o caso, o presente processo não constitui o primeiro caso no quadro do qual
a Comissão se pronunciou sobre a qualificação jurídica, à luz dos artigos 87.° CE e 88.° CE, de declarações de apoio formuladas
por autoridades de um Estado‑Membro em proveito de uma empresa. Na decisão Crédit foncier (v. n.° 159,
supra
), a Comissão considerou que as declarações públicas das autoridades francesas tinham por objectivo tranquilizar os credores
do Crédit foncier de France (a seguir «CFF») sobre a qualidade dos seus créditos e qualificou‑as de auxílios de Estado. Entendem
as sociedades Bouygues que uma apreciação análoga se impõe no caso em apreço, apresentando os dois processos semelhanças factuais
importantes. Em primeiro lugar, o CFF e a FT passaram por dificuldades financeiras semelhantes, caracterizadas por um importante
endividamento e uma degradação da notação que impedia o recurso ao mercado de capitais (considerando 14 da decisão Crédit
foncier). Em segundo lugar, num comunicado de imprensa de 26 de Julho de 1996, o Ministro da Economia indicou, de modo análogo
ao que tinha afirmado na declaração de 12 de Julho de 2002, que «o Estado [francês] se tinha comprometido a que todos os montantes
devidos a título de reembolso de capital e juros da dívida do CFF representada por títulos seriam pagos no seu vencimento»
(considerando 36 da decisão Crédit foncier; v., igualmente, considerando 208 da decisão impugnada). Em terceiro lugar, no
considerando 40 da decisão Crédit foncier, a Comissão recordou a necessidade de se ter em conta os efeitos das medidas de
apoio e que, a este respeito, «ao tranquilizar os credores sobre a qualidade dos seus créditos, a declaração em questão teve
por efeito evitar o pedido de reembolso de títulos CFF num período de grave crise de liquidez, em que o estabelecimento não
estava em condições de obter fundos no mercado em condições normais». No caso da FT, os efeitos registados no respeitante
ao restabelecimento da confiança do mercado foram idênticos. Por fim, o considerando 44 da decisão Crédit foncier, segundo
o qual «a Comissão considera que a declaração do Ministro [da Economia] de Abril de 1996, apesar de não ter sido formalizada
juridicamente, teve consequências significativas e deve, portanto, ser considerada equivalente a uma garantia», é perfeitamente
aplicável ao caso da FT. As sociedades Bouygues admitem, porém, que, diversamente do comunicado de imprensa do Ministro da
Economia em causa na decisão Crédit foncier, as declarações a partir de Julho de 2002 não continham o termo «compromisso».
Contudo, o compromisso pode resultar dos termos utilizados, da sua firmeza e da sua reiteração, como é o caso das referidas
declarações.
Para as sociedades Bouygues, decorre das precedentes considerações que a fundamentação relativa ao pretenso carácter inovador
da qualificação de auxílio é insuficiente.
No respeitante, em segundo lugar, à pretensa ausência de informações suficientes para provar de forma irrefutável a presença
de auxílios (considerando 189 da decisão impugnada), as sociedades Bouygues criticam a Comissão por não ter explicado quais
seriam os elementos de prova de que necessitava para esse efeito. Uma vez que dispunha do relatório de 28 de Abril de 2004
e de vários relatórios e estudos apresentados por terceiros, inclusive pelas sociedades Bouygues, a Comissão não pode validamente
argumentar que não dispunha de informações que bastassem para se poder pronunciar sobre a qualificação jurídica das declarações
a partir de Julho de 2002. Com base nestas informações, a Comissão estava em condições de proceder à qualificação definitiva
destas declarações ou, no mínimo, deveria ter examinado a pertinência destas informações, para fundamentar de modo claro e
preciso a sua recusa de proceder a esta qualificação. Mesmo supondo que tal não tivesse sido possível, a Comissão deveria
ter recolhido informações adicionais antes de encerrar o procedimento administrativo e de adoptar a decisão impugnada.
d)     Argumentos da Comissão
Quanto à primeira parte do segundo fundamento da República Francesa e da FT
A Comissão sustenta, a título liminar, que a República Francesa isola, de modo inadmissível, a leitura do considerando 194
da decisão impugnada, nos termos do qual o adiantamento de accionista proporciona uma vantagem à FT, da dos considerandos
197 e, nomeadamente, 203 a 230 da referida decisão, nos quais a Comissão examinou se a vantagem assim conferida respeitava
o critério do investidor privado prudente.
Segundo a Comissão, a República Francesa e a FT procedem erradamente a uma interpretação estática e «fotográfica» da operação
em causa, bem como a uma leitura estreita e parcial da decisão impugnada. A sua abordagem tem por objectivo limitar o exame
unicamente às medidas notificadas em Dezembro de 2002, excluindo as declarações a partir de Julho de 2002, que se destinavam
a tranquilizar os mercados antes da colocação à disposição de uma linha de crédito de 9 mil milhões de euros, em Dezembro
de 2002. Porém, não é possível uma análise compartimentada dos acontecimentos que antecederam o projecto de adiantamento de
accionista de Dezembro de 2002. De resto, nos considerandos 187 e 222 e seguintes da decisão impugnada, a Comissão explicou
as razões pelas quais devia analisar como um todo as declarações a partir de Julho de 2002 e o adiantamento de accionista.
Indicou igualmente, nos mesmos considerandos, que, independentemente da questão de saber se estas declarações podiam, por
si sós, ser consideradas um auxílio, estava estabelecido, no momento da concretização desta sucessão de acontecimentos em
Dezembro de 2002, que o compromisso doravante irrevogável do Estado francês não estava em conformidade com o critério do investidor
privado e constituía um auxílio de Estado. Efectivamente, a estratégia das autoridades francesas inseriu‑se num processo contínuo
de recuperação da FT, não limitado aos acontecimentos de Dezembro de 2002 (considerandos 219 e segs. da decisão impugnada).
Este aspecto decorre com bastante precisão da decisão impugnada, nomeadamente dos seus considerandos 191 e 223.
A abordagem anteriormente descrita está resumida no considerando 191 e está espelhada, nomeadamente, na apresentação cronológica
dos factos que figura nos considerandos 20 e seguintes e 36 e seguintes da decisão impugnada. A este respeito, a Comissão
invoca o acórdão BP Chemicals/Comissão, referido no n.° 152,
supra
(n.° 179), no quadro do qual o Tribunal Geral recordou a necessidade de tomar em conta a globalidade de uma operação de recuperação
de uma empresa e anulou uma decisão da Comissão que tinha erradamente dissociado as várias operações de injecção de capital
em causa. Donde resulta que incumbe à Comissão, especialmente no quadro da apreciação de operações de recuperação e de reestruturação
complexas, a obrigação de examinar em que medida determinados actos ocorridos no passado, não susceptíveis de ser efectuados
por um investidor prudente, condicionaram ou facilitaram um comportamento presente. Com efeito, em tais casos, um comportamento
isolado no fim do processo poderá parecer «prudente» quando retirado do seu contexto, como tentaram fazer, no presente caso,
a República Francesa e a FT. A Comissão acrescenta que, no acórdão BP Chemicals/Comissão, referido no n.° 152,
supra
, o Tribunal Geral não concluiu que a terceira injecção de capital constituía um auxílio.
Ora, a sucessão dos principais acontecimentos, como descritos nos considerandos 36 a 56 da decisão impugnada, revela claramente
a intenção manifesta da República Francesa de apoiar a FT para impedir qualquer degradação posterior da sua notação. A este
propósito, os mercados financeiros não se interrogaram sobre a questão de saber se as declarações a partir de Julho de 2002
eram ou não vinculativas e se exprimiam um compromisso irrevogável ou não. Foi antes a impressão, criada pelo Estado francês,
de que este compromisso era vinculativo que foi decisiva na percepção tanto das agências de notação como dos mercados, visto
o aumento da cotação das acções da FT após a declaração de 12 de Julho de 2002. A República Francesa não explicou nem demonstrou
as razões pelas quais os mercados deveriam ter duvidado da firmeza do compromisso do Estado francês. Pelo contrário, decorre
da apresentação da missão «quadro da situação» ao conselho de administração da FT de 4 de Dezembro de 2002 que a FT não tinha
a menor dúvida de que o apoio do Estado francês tinha sido importante para as agências de notação. Por conseguinte, a questão
de saber se as declarações a partir de Julho de 2002 constituíam ou não um auxílio já não era pertinente, uma vez que, no
momento da materialização destas declarações em Dezembro de 2002, sob a forma do projecto de adiantamento de accionista, estava
estabelecido, por um lado, que o compromisso se tinha tornado irrevogável e, por outro, que não era conforme com o critério
do investidor privado, visto que não ocorria nas condições normais do mercado.
Esta conclusão não é posta em causa pelo acórdão Air France/Comissão, referido no n.° 159,
supra
(n.
os
74 e 79). Este acórdão confirma antes que, face à situação da FT em Julho de 2002, um investidor privado não teria proferido
declarações como as feitas pelas autoridades francesas a partir de Julho de 2002, as quais eram susceptíveis de pôr em causa
a sua credibilidade e a sua reputação, sem, no mínimo, ter anteriormente procedido a uma auditoria da FT (considerandos 228
e segs. da decisão impugnada). Ora, quando da declaração de 12 de Julho de 2002, as autoridades francesas ignoraram a dimensão
exacta das dificuldades financeiras da FT. A Comissão reconhece, contudo, que, no acórdão Air France/Comissão, referido no
n.° 159,
supra
, o Tribunal Geral não se pronunciou sobre a questão de saber se o critério do investidor prudente se aplica unicamente a
um compromisso juridicamente irrevogável.
A Comissão realça nunca ter negado que as declarações a partir de Julho de 2002 podiam implicar um risco financeiro. Contudo,
considerou não dispor de elementos suficientes para provar de forma irrefutável, com base nesta tese inovadora, que estas
declarações constituíam um compromisso irrevogável de utilização dos recursos do Estado e eram, portanto, auxílios na acepção
do artigo 87 CE (considerandos 218 e 219 da decisão impugnada). Tinha, porém, o direito de verificar se, em circunstâncias
como as de Julho de 2002, um investidor privado prudente teria assumido o mesmo risco (considerandos 218 e 229 da referida
decisão), que consistia, por um lado, num risco económico relacionado com a credibilidade destas declarações no mercado (considerandos
217, 220 e 221 da referida decisão) e, por outro, num risco jurídico, pois estas declarações teriam podido ser consideradas
vinculativas em várias ordens jurídicas nacionais (considerando 215 da referida decisão). Por esta razão, a Comissão começou
por qualificar de «inovadora, mas provavelmente não desprovida de fundamento», a tese segundo a qual a declaração de 12 de
Julho de 2002 constituía, por si só, um auxílio (considerandos 188 e 218 da referida decisão); seguidamente, declarou não
poder estabelecer de forma irrefutável a presença de auxílios nesta base (considerandos 189 e 219 da referida decisão); e,
finalmente, partiu de uma abordagem «mais tradicional» da noção de auxílio (considerandos 219 a 230 da referida decisão).
Deduziu que, a partir de Julho de 2002, se tinha tornado impossível comparar o comportamento de um investidor público com
o de um investidor privado numa situação normal do mercado, pois nenhum investidor privado teria sido capaz de influir no
mercado como o fizeram as autoridades francesas através das suas declarações a partir de Julho de 2002. Por este motivo, a
Comissão chegou à conclusão de que a aplicação do critério do investidor prudente unicamente à situação que se verificava
no mês de Dezembro de 2002 conduzia a resultados viciados, pois, nesse momento, já não era possível ajuizar da situação da
FT em condições normais do mercado (considerandos 219 a 230 da referida decisão).
A Comissão rejeita a tese segundo a qual ela impede que os Estados‑Membros se comportem como investidores prudentes. Um operador
privado poderia igualmente fazer afirmações ou comportar‑se de forma a assumir um compromisso jurídico irrevogável que implicasse
um risco financeiro, sem que o seu carácter irrevogável fosse desde logo certo. Assim sendo, a Comissão podia legitimamente
verificar se um operador privado teria assumido tal risco e, portanto, aplicar o critério do investidor privado a comportamentos
que potencialmente não implicam a assunção de compromissos jurídicos irrevogáveis. Assim, limitou‑se a comparar o comportamento
do Estado francês com o de um operador privado no decurso de todo o processo que conduziu este Estado a concretizar o seu
apoio sob a forma de um adiantamento de accionista, constituindo este adiantamento unicamente a materialização da sua decisão
de princípio de apoiar a FT através das medidas adequadas anunciadas pelas declarações a partir de Julho de 2002 (considerandos
36 e 185 da decisão impugnada). Todavia, a manifestação pública deste compromisso claro e categórico perante o mercado implicou
riscos financeiros que um investidor privado não teria assumido com tanta imprudência, pelo menos, antes de se ter informado
cabalmente da situação económica da FT (considerando 229 da decisão impugnada). As próprias autoridades francesas admitiram,
durante o processo administrativo, que, à data de 12 de Julho de 2002, não conheciam nem a situação exacta da FT nem os meios
eficazes para a recuperar. Em tal situação, qualquer accionista prudente teria evitado fazer declarações que pudessem levá‑lo
a assumir um compromisso, ainda que futuro, susceptível de pôr em perigo a sua própria situação financeira nos mercados. A
Comissão esclarece que, quando o Estado tencione adoptar medidas de apoio em proveito de uma empresa em dificuldade e comunicar
a sua intenção ao mercado, se deve esforçar por não criar distorções da concorrência e por respeitar, sendo esse o caso, as
regras em matéria de auxílios de Estado. Assim, quando este apoio é susceptível de constituir um auxílio, qualquer declaração
de apoio deve ser acompanhada de uma reserva expressa no sentido de que qualquer intervenção ulterior será previamente notificada
à Comissão e executada unicamente após ter sido aprovada, o que torna condicional esta declaração.
Quanto à segunda parte do segundo fundamento da República Francesa e da FT
Segundo a Comissão, tendo em conta o nexo material e económico entre a declaração de 12 de Julho de 2002 e o projecto de adiantamento
de accionista, era necessário examinar, no seu conjunto, o comportamento do Estado francês a partir de Julho de 2002 (considerando
187 da decisão impugnada). Limitar o exame unicamente aos factos abrangidos pela notificação seria como deixar ao Estado‑Membro
o livre arbítrio de determinar o período de análise pertinente, o que seria contrário ao carácter objectivo da noção de auxílio,
que se funda na realidade económica. Assim, se a Comissão se vir confrontada com factos anteriores objectivamente pertinentes,
deve integrá‑los na sua análise. No caso em apreço, a declaração de 12 de Julho de 2002 faz parte de uma «cadeia mais vasta
de acções», na qual o projecto de adiantamento de accionista e a subscrição do aumento de capital constituem apenas os últimos
elementos. Por esta razão, a Comissão tinha o dever de os examinar no seu conjunto, o que a levou a constatar correctamente
que os elementos constitutivos da noção de auxílio estavam reunidos em Dezembro de 2002.
A Comissão contesta que a declaração de 12 de Julho de 2002 não tenha implicado um compromisso estatal quanto a um eventual
apoio financeiro da FT e que se tenha baseado numa impressão puramente subjectiva do modo como esta declaração pôde, em seu
entender, ter sido percebida pelos mercados. Pelo contrário, baseou‑se em factos objectivos que demonstram que, do ponto de
vista do mercado, esta declaração tinha criado a impressão de um compromisso vinculativo e de uma futura intervenção do Estado
francês. Assim, as declarações a partir de Julho de 2002 destinavam‑se a tranquilizar os mercados e as autoridades francesas
contactaram as agências de notação para evitar que a notação das obrigações da FT fosse degradada para o nível de uma
junk bond
. Além disso, como resulta do considerando 210 da decisão impugnada, a tese da República Francesa e da FT é contraditória.
Ora, não tendo as recorrentes avançado uma contestação circunstanciada da legalidade do referido considerando, esta tese deve
ser julgada improcedente.
A Comissão conclui do conjunto das precedentes considerações que o segundo fundamento da República Francesa e da FT deve ser
julgado improcedente.
Quanto ao terceiro fundamento da República Francesa e da FT
–       Quanto ao manifesto erro de apreciação relativo à declaração de 12 de Julho de 2002
Segundo a Comissão, a decisão do Estado francês de apoiar a FT foi tomada logo em 12 de Julho de 2002, apesar de as modalidades
do seu compromisso ainda não estarem especificadas nesse momento. A declaração de 12 de Julho de 2002 insere‑se numa «estratégia
de compromisso credível do Estado no sentido de apoiar a FT» e foi percebida como tal pelos mercados (considerandos 220 e
segs. da decisão impugnada). Resulta de uma análise literal desta declaração e do seu contexto que este compromisso era claro
e que, mais ainda, foi reiterado (considerandos 205 a 212 da referida decisão), nomeadamente perante as agências de notação.
Efectivamente, no seu comunicado de imprensa de 12 de Julho de 2002, a S & P esclareceu que as autoridades francesas a tinham
contactado directamente para lhe assegurar o seu apoio a favor da FT (considerando 38 da referida decisão). Do ponto de vista
das agências de notação contactadas, a declaração de 12 de Julho de 2002 constituía, pois, a expressão da vontade manifesta
do Estado francês de apoiar a FT. Tais declarações repetidas e concordantes, formuladas pelo ministro competente em matéria
de gestão das participações do Estado francês e que representa o accionista maioritário da FT, podiam perfeitamente ser consideradas
pelo mercado como constituindo um compromisso credível e incondicional do Estado francês de apoiar financeiramente a FT (considerando
217 da referida decisão). A Comissão demonstrou que esta percepção dos mercados foi confirmada pela reacção e pelos comentários
dos analistas financeiros, os quais interpretaram a declaração de 12 de Julho de 2002 como um compromisso firme de apoio financeiro
e como sustentando a notação da FT no nível do investimento seguro (considerandos 220, 221, 37, 38, 52 e 58 da referida decisão).
Segundo a Comissão, o facto de o Estado francês ter qualificado de prudente o seu comportamento não põe em causa o carácter
incondicional do seu compromisso. De igual modo, a menção da eventualidade de a FT registar problemas de financiamento não
é susceptível de ser interpretada como uma condição suspensiva ou resolutória deste compromisso (considerando 210 da decisão
impugnada). Efectivamente, não existe nenhum elemento que permita demonstrar que o mercado se tinha apercebido de uma qualquer
condição a este propósito. Se o Ministro da Economia tivesse pretendido condicionar o seu compromisso ao respeito do direito
comunitário, não se teria limitado a utilizar os termos «investidor prudente», que não são necessariamente considerados pelos
mercados como inserindo‑se no direito que regula os auxílios de Estado, mas deveria ter formulado uma reserva expressa no
sentido de que qualquer intervenção ulterior seria previamente notificada à Comissão e unicamente executada após ter sido
previamente aprovada por esta (considerando 229 da decisão impugnada). Por fim, a respeito da distinção introduzida entre
a decisão Crédit foncier (v. n.° 159,
supra
) e a decisão impugnada, a Comissão reconhece que, no caso em apreço, o compromisso do Estado francês não tinha a mesma precisão
que assumia na situação na origem dessa outra decisão.
No tocante à questão de saber se a declaração de 12 de Julho de 2002 produziu um impacto na situação do mercado em Dezembro
de 2002, a Comissão remete para a sua argumentação desenvolvida no quadro da sua resposta ao primeiro e segundo fundamentos
da República Francesa e da FT. Esta declaração teve principalmente por consequência que, até Dezembro de 2002, a notação da
FT pôde ser mantida no nível do investimento seguro, em vez de passar ao de
junk bond
. Efectivamente, em Setembro de 2002, o Estado francês reiterou o seu apoio à FT, pelo que a Moody’s alterou a perspectiva
da dívida, de negativa para estável (considerando 52 da decisão impugnada). Em Dezembro de 2002, a S & P esclareceu que o
apoio do Estado francês a partir de Julho de 2002 constituía um factor determinante para a manutenção da notação no nível
do investimento seguro (considerando 58 da referida decisão). Ora, sem uma notação mantida a este nível, em Julho de 2002,
o reforço dos fundos próprios da FT, componente essencial do plano Ambition 2005, não teria podido ser realizado nas mesmas
condições. Assim sendo, a declaração de 12 de Julho de 2002 produziu um impacto nas medidas de Dezembro de 2002, e todos os
acontecimentos posteriores ao mês de Julho de 2002 ocorreram num contexto de mercado «contaminado» por esta declaração. A
este propósito, é erradamente que a República Francesa alega que os seus contactos, enquanto accionista maioritário da FT,
com as agências de notação não são invulgares. Dada a importância da dívida da FT (70 mil milhões de euros) e na falta de
informações claras e completas sobre a situação económica da FT, um accionista maioritário privado não teria feito tais declarações
de apoio a favor da FT, nas mesmas circunstâncias (considerando 229 da decisão impugnada). Segundo a Comissão, por esta razão,
as declarações a partir de Julho de 2002 e os contactos efectuados com as agências de notação «contaminaram» a situação do
mercado, de modo que, em Dezembro de 2002, no momento do anúncio do projecto de adiantamento de accionista, não se pode considerar
que este anúncio tenha ocorrido nas condições normais do mercado. Este efeito de «poluição» não foi eliminado pelos outros
acontecimentos que influíram na percepção do mercado após Julho de 2002 (considerandos 260 e 261 da referida decisão).
Além disso, a Comissão rejeita as críticas avançadas contra a metodologia aplicada no relatório de 28 de Abril de 2004. Por
último, contesta a pertinência da comparação entre a Deutsche Telekom e a FT, como operada pela República Francesa e pela
FT, para demonstrar que as declarações a partir de Julho de 2002 não eram decisivas.
–       Quanto ao manifesto erro de apreciação no que respeita à aplicabilidade do critério do investidor privado prudente
No tocante ao alegado erro manifesto de apreciação, que consiste em ter aplicado o critério do investidor privado prudente,
apesar do facto de a Comissão não ter reconhecido a existência de uma vantagem, a Comissão remete para a sua contestação a
respeito da segunda parte do segundo fundamento da República Francesa e da FT. Contudo, acrescenta ter sempre considerado
que a proposta irrevogável do adiantamento de accionista comportava uma vantagem a favor da FT. Porém, a Comissão entendeu
que não havia utilidade em se pronunciar sobre a questão teórica de saber se esta vantagem, quando considerada isoladamente
e, portanto, sem tomar em conta as declarações a partir de Julho de 2002, poderia ter sido conforme com o critério do investidor
prudente. Com efeito, esta questão tinha ficado sem objecto, pelas razões expostas no considerando 225 da decisão impugnada.
A este respeito, a Comissão recorda os considerandos 187 e 222 e seguintes da decisão impugnada e os seus argumentos desenvolvidos
em resposta ao segundo fundamento da República Francesa e da FT, que expõem as razões pelas quais devia analisar as declarações
a partir de Julho de 2002 e o projecto de adiantamento de accionista de Dezembro de 2002, no seu conjunto. Independentemente
da questão de saber se estas declarações ou este projecto preenchiam, isoladamente, todas as condições constitutivas da noção
de auxílio, a Comissão estabeleceu que, no momento da concretização da sucessão de acontecimentos em Dezembro de 2002, o compromisso
doravante irrevogável do Estado francês, colocado no contexto das declarações a partir de Julho de 2002, não era conforme
com o critério do investidor privado e, portanto, constituía um auxílio de Estado. Quanto ao argumento da FT relativo ao facto
de o adiantamento de accionista nunca ter sido assinado, a Comissão remete para o considerando 196 da decisão impugnada. Além
disso, nunca afirmou que a proposta de adiantamento de accionista tinha sido percebida pelo mercado como materializando um
compromisso do Estado francês que excedesse a sua futura participação no aumento de capital. Essencial foi a importância que
as agências de notação atribuíram ao apoio do Estado francês. Ora, este apoio e a reacção das agências de notação aconteceram
logo em Julho de 2002. Acresce que a Comissão não contesta a reacção positiva dos mercados na sequência do anúncio de 2 de
Outubro de 2002 da nomeação do novo PDG da FT. Porém, a FT absteve‑se de explicar as razões pelas quais esta nomeação foi
mais decisiva do que as declarações e os contactos directos com as agências de notação, em Julho de 2002, para evitar a degradação
da notação da FT para o nível de uma
junk bond
. O impacto, no mercado, do projecto de adiantamento de accionista de Dezembro de 2002 foi também menor do que o das declarações
a partir de Julho de 2002, visto que, em Dezembro de 2002, o mercado já tinha sido largamente tranquilizado quanto à realidade
e à firmeza do apoio do Estado francês a favor da FT. Tendo em conta os efeitos produzidos pelas declarações a partir de Julho
de 2002, o adiantamento de accionista ocorreu, pois, em condições do mercado anormais e conferiu, assim, uma vantagem à FT.
–       Quanto ao manifesto erro de apreciação a respeito do comportamento do Estado francês enquanto investidor prudente
A Comissão entende ter cabalmente respondido à crítica a respeito do pretenso erro manifesto de apreciação relativo à aplicação
do critério do investidor privado prudente, que não considera constituir uma crítica distinta. Por conseguinte, o exame desta
crítica ou está desprovido de objecto ou é inadmissível na acepção do artigo 44.° do Regulamento de Processo.
A Comissão conclui do conjunto das precedentes considerações que o terceiro fundamento da República Francesa e da FT, parcialmente,
está desprovido de objecto ou é inadmissível e, parcialmente, é improcedente, pelo que lhe deve ser negado provimento.
Quanto ao primeiro fundamento das sociedades Bouygues
–       Quanto aos argumentos das sociedades Bouygues
A Comissão contesta a abordagem estática e «fotográfica» das sociedades Bouygues, relativa à operação de recuperação da FT,
a qual visa limitar o exame nos termos do artigo 87.°, n.° 1, CE às declarações a partir de Julho de 2002, ao passo que, no
processo T‑425/04, a República Francesa pretende limitar este exame, unicamente, às medidas notificadas em Dezembro de 2002.
Segundo a Comissão, a tese de que estas declarações preenchem, quer isoladamente quer no seu conjunto, as quatro condições
da noção de auxílio corresponde a uma leitura restrita, parcial e errada da decisão impugnada e que não tem em conta o facto
de os acontecimentos que antecederam o adiantamento de accionista de Dezembro de 2002, no quadro de um processo contínuo de
recuperação, estarem interligados tanto do ponto de vista material como económico.
Com efeito, a Comissão estava obrigada a analisar, à luz do critério do investidor prudente, as declarações a partir de Julho
de 2002 e o projecto de adiantamento de accionista no seu todo, sendo este projecto apenas a concretização da sucessão de
acontecimentos anteriores (considerandos 187 a 189, 191, 215 a 230 da decisão impugnada). Esta abordagem está em conformidade
com a jurisprudência, que exige que se tome em conta a globalidade de uma operação de recuperação e de reestruturação complexa
e, nomeadamente, que se examine em que medida um comportamento actual e isolado, que poderia parecer «prudente» quando retirado
do seu contexto, se tornou necessário ou foi facilitado por actos passados que não teria realizado um investidor prudente
em economia de mercado (acórdão BP Chemicals/Comissão, referido no n.° 152,
supra
, n.° 179). A Comissão acrescenta que, em aplicação do critério do investidor privado, os auxílios anteriores que se inserem
num processo contínuo podem, em princípio, tanto ser punidos, por si sós, como ser tomados em conta para caracterizar um auxílio
subsequente, o qual, tendo em conta estes auxílios anteriores, só na aparência surge como um acto que poderia ter sido realizado
por um investidor privado prudente. Ora, as sociedades Bouygues não contestaram o facto de a decisão impugnada qualificar
de auxílio o adiantamento de accionista. Assim, a questão de saber se as declarações a partir de Julho de 2002 constituem
ou não um auxílio já não é pertinente, uma vez que, no momento da materialização das referidas declarações em Dezembro de
2002, sob a forma do projecto de adiantamento de accionista, estava estabelecido, por um lado, que o compromisso do Estado
francês se tinha tornado irrevogável e, por outro, que não estava em conformidade com o critério do investidor privado.
A este propósito, a Comissão contesta a semelhança dos factos do presente caso com os que estiveram na origem da decisão Crédit
foncier (v. n.° 159,
supra
). No presente processo, as declarações do Ministro da Economia não tiveram a mesma força e o mesmo grau de precisão, no tocante
a um compromisso firme do Estado francês, como as que foram objecto da decisão Crédit foncier (v. considerando 36 da decisão
Crédit foncier, por um lado, e considerando 219 da decisão impugnada, por outro).
A Comissão acrescenta que não cabe ao Estado que procede à notificação nem às partes interessadas determinar o período de
análise pertinente. A noção de auxílio é objectiva e funda‑se na realidade económica. Assim sendo, na medida em que a Comissão
traga à instrução factos anteriores objectivamente pertinentes, deve integrá‑los na sua análise. No caso em apreço, as declarações
a partir de Julho de 2002 fazem parte de uma «cadeia mais vasta de acções», na qual o projecto de adiantamento de accionista
e a subscrição do aumento de capital da FT constituem apenas os últimos elementos. A Comissão tinha, pois, razão para, no
presente caso, constatar que os elementos constitutivos da noção de auxílio só estavam preenchidos a partir de Dezembro de
2002.
Entende, por conseguinte, que há que julgar improcedente o primeiro fundamento das sociedades Bouygues.
–       Quanto aos argumentos da interveniente FT
No tocante aos argumentos avançados pela interveniente FT, a Comissão recorda desde logo que os intervenientes devem aceitar
o processo no estado em que este se encontra no momento da sua intervenção e que as conclusões do seu pedido de intervenção
não podem, por força do artigo 40.°, quarto parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça, ter um objecto diverso do apoio
dos pedidos de uma das partes principais, não tendo um interveniente legitimidade para invocar um fundamento que não tenha
sido invocado pela parte recorrente.
A Comissão diz‑se surpreendida pelo facto de a interveniente FT sustentar os seus pedidos em defesa da legalidade do artigo
1.° da decisão impugnada, ao passo que, no processo T‑444/04, pede, é verdade que por outros motivos, a anulação do referido
artigo. Põe, pois, em dúvida a admissibilidade dos pedidos formulados na intervenção da FT, uma vez que, nesse outro processo,
a FT censurou à Comissão ter ido demasiado longe, quando decidiu, no artigo 1.° da decisão impugnada, que o adiantamento de
accionista, colocado no contexto das declarações a partir de Julho de 2002, constitui um auxílio de Estado incompatível com
o mercado comum. Ora, defendendo no processo T‑450/04 que a Comissão não foi demasiado longe, na medida em que não qualificou
de auxílios as declarações a partir de Julho de 2002, a FT contradiz a própria posição por si defendida no quadro do seu recurso
no processo T‑444/04. Efectivamente, a FT não pode, por um lado, na sua intervenção, sustentar que o artigo 1.° da decisão
impugnada é válido e, por outro, no seu recurso, pedir a anulação do referido artigo. Segundo a Comissão, esta nova posição
expressa na sua intervenção deve logicamente conduzir a FT a desistir do seu recurso no processo T‑444/04.
A título subsidiário, a Comissão contesta que a declaração de 12 de Julho de 2002 tivesse sido feita por um qualquer accionista
privado maioritário e que tivesse sido a tal ponto geral e condicional que não poderia ser interpretada como constituindo
a garantia de apoiar a FT. A Comissão realçou que tinha sido decisivo o Estado francês ter dado às agências de notação e aos
mercados financeiros a impressão de que a declaração de 12 de Julho de 2002 constituía um compromisso vinculativo. Esta declaração,
em conjugação com os contactos directos entre as autoridades francesas e as agências de notação, destinava‑se claramente a
tranquilizar os mercados e a evitar uma degradação da notação das obrigações da FT para o nível de
junk bonds
, o que foi confirmado pelo aumento da cotação das acções e das obrigações da FT após a referida declaração. Na realidade,
este compromisso não foi condicionado ao respeito das regras comunitárias em matéria de auxílios de Estado (considerando 229
da decisão impugnada). Por fim, a Comissão rejeita a tese de que a declaração de 12 de Julho de 2002 não conferiu nenhuma
vantagem à FT. A vantagem decorrente desta declaração consistiu na manutenção, até Dezembro de 2002, da notação da FT no nível
de investimento seguro, em vez de uma degradação da sua notação para o nível de
junk bond
(considerandos 219 e segs. da referida decisão).
Quanto ao segundo fundamento das sociedades Bouygues
A Comissão entende ter fundamentado de modo bastante a sua posição no sentido de que não podia concluir que as declarações
a partir de Julho de 2002 constituíam, por si sós, auxílios de Estado (v., nomeadamente, considerandos 188, 189, 215 e 217
a 230 da decisão impugnada). Segundo a Comissão, a fundamentação da decisão impugnada não enferma de contradição nem de insuficiência,
confundindo as sociedades Bouygues a fiscalização do dever de fundamentação com a do erro manifesto.
Quanto aos argumentos complementares avançados pela Comissão em resposta às questões escritas do Tribunal Geral
Na sua resposta às questões escritas do Tribunal Geral, a Comissão remete, essencialmente, para as considerações expostas
nos considerandos 188 e 214 a 216 da decisão impugnada, bem como para os estudos jurídicos e económicos que tinha recebido
ou que tinha mandado elaborar e analisado no decurso do procedimento administrativo, a maioria dos quais tinha concluído pelo
carácter vinculativo das declarações a partir de Julho de 2002. A Comissão chegou assim à conclusão de que não podia provar
«a existência de um auxílio de modo irrefutável», unicamente, com base nestas declarações, vista a dificuldade de demonstrar,
de modo probante, que eram de natureza a determinar, pelo menos potencialmente, a utilização dos recursos do Estado. Efectivamente,
os estudos dos peritos contêm interpretações bastante divergentes destas declarações, com base nos direitos civil, comercial
e administrativo francês, bem como conceitos jurídicos complexos e controversos provenientes da jurisprudência e da doutrina
francesas. O resultado desta análise está resumido nos considerandos 216 a 218 da decisão impugnada.
Em contrapartida, a Comissão não nega que certos elementos do direito nacional podem validamente sustentar a tese de que as
declarações a partir de Julho de 2002 comportavam um compromisso unilateral do Estado francês, tese que, portanto, não é manifestamente
infundada. A este respeito, a Comissão invoca dois acórdãos da Cour de cassation francesa. Porém, sobretudo à luz da circular
de 22 de Julho de 2003 (v. n.° 167,
supra
), a qual recorda que só uma lei de finanças votada pela Assembleia Nacional pode determinar a responsabilidade financeira
do Estado francês, estes acórdãos não são directamente transponíveis para o direito administrativo francês. Acresce que as
críticas avançadas pela FT durante o procedimento administrativo, a respeito do relatório de 22 de Março de 2004, demonstram
a ausência de uma falta, por parte do Estado francês, nos termos do direito administrativo francês. Além disso, segundo a
Comissão, embora, no relatório de 22 de Março de 2004, se tenha concluído que o compromisso de garantia do Estado francês,
enquanto obrigação de resultado, se reportava à declaração de 12 de Julho de 2002, foi reconhecido, neste mesmo relatório,
que era difícil considerar que o Estado francês se tinha pretendido vincular, desde esse momento, a respeito da sua participação
num aumento de capital da FT, compromisso que ocorreu, segundo este, em 13 de Setembro de 2002 (ponto 62 do relatório de 22
de Março de 2004).
A Comissão recorda a sua abordagem a respeito da aplicação do critério do investidor privado prudente e a sua análise da percepção
pelos mercados financeiros das declarações a partir de Julho de 2002, que se inscreveram numa estratégia de intervenção e
de recuperação da FT. Nestas circunstâncias, preferiu não adoptar uma interpretação particularmente rigorosa e restritiva
para o Estado francês e para a FT no tocante a uma matéria de direito nacional muito controversa. Ora, embora não estando
suficientemente certa do alcance das declarações a partir de Julho de 2002, à luz do direito nacional, para poder concluir
que comportavam um compromisso vinculativo de utilização dos recursos do Estado, a Comissão pôde chegar à conclusão de que
a concessão do adiantamento de accionista comportava tal compromisso (considerando 219 da decisão impugnada). Donde deduziu
a Comissão que, devido ao nexo material e económico entre as declarações a partir de Julho de 2002 e o adiantamento de accionista,
estava habilitada a proceder à respectiva apreciação no seu conjunto. Tendo em conta a materialização destas declarações em
Dezembro de 2002, sob a forma do adiantamento de accionista, a única medida notificada pela República Francesa, estava estabelecido,
por um lado, que o compromisso se tinha tornado irrevogável e, por outro, que não estava em conformidade com o critério do
investidor privado. Por conseguinte, a questão de saber se as declarações a partir de Julho de 2002 constituíam ou não um
auxílio já não era pertinente.
2.     Apreciação do Tribunal Geral
a)     Quanto ao conceito de auxílio na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE
No tocante à questão de saber se, no presente caso, a Comissão não teve devidamente em conta o conceito de auxílio, cabe começar
por recordar que, nos termos do artigo 87.°, n.° 1, CE, «são incompatíveis com o mercado comum, na medida em que afectem as
trocas comerciais entre os Estados‑Membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente
da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções».
Cabe seguidamente constatar que, como foi reconhecido por jurisprudência assente, o conceito de auxílio é mais geral que o
de subvenção, pois abrange não apenas prestações positivas, como as próprias subvenções, mas também as intervenções do Estado
que, de diversas formas, aliviam os encargos que normalmente oneram o orçamento de uma empresa, pelo que, não sendo subvenções
na acepção estrita da palavra, têm a mesma natureza e efeitos idênticos (v. acórdãos do Tribunal de Justiça de 8 de Maio de
2003, Itália e SIM 2 Multimedia/Comissão, C‑328/99 e C‑399/00, Colect., p. I‑4035, n.° 35, e de 15 de Junho de 2006, Air Liquide
Industries Belgium, C‑393/04 e C‑41/05, Colect., p. I‑5293, n.° 29 e jurisprudência aí referida).
A isto acresce que a jurisprudência reconheceu que apenas as vantagens concedidas directa ou indirectamente e provenientes
de recursos estatais devem ser consideradas auxílios na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE. Com efeito, a distinção, estabelecida
nesta disposição, entre os «auxílios concedidos pelos Estados» e os auxílios «provenientes de recursos estatais» não significa
que todas as vantagens concedidas por um Estado constituam auxílios, quer sejam ou não financiadas por recursos estatais,
mas destina‑se apenas a incluir neste conceito as vantagens atribuídas directamente pelo Estado e as atribuídas por organismos
públicos ou privados, designados ou instituídos pelo Estado (acórdão do Tribunal de Justiça de 13 de Março de 2001, PreussenElektra,
C‑379/98, Colect., p. I‑2099, n.° 58; acórdãos do Tribunal Geral de 6 de Março de 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale
e Land Nordrhein‑Westfalen/Comissão, T‑228/99 e T‑233/99, Colect., p. II‑435, n.° 179, e de 12 de Dezembro de 2006, Asociación
de Estaciones de Servicio de Madrid e Federación Catalana de Estaciones de Servicio/Comissão, T‑95/03, Colect., p. II‑4739,
n.° 104).
Donde se conclui que, para que uma medida seja qualificada de auxílio de Estado, na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE, é nomeadamente
necessário, por um lado, que comporte uma vantagem, a qual é susceptível de assumir diversas formas («independentemente da
forma que assumam»), e, por outro, que esta vantagem provenha, de modo directo ou indirecto, de recursos públicos (concedidos
«pelos Estados ou provenientes de recursos estatais»).
A jurisprudência esclareceu também o conceito de auxílio de Estado, à luz do princípio da igualdade de tratamento entre empresas
públicas e privadas, no sentido de que a intervenção dos poderes públicos no capital de uma empresa, isto é, uma injecção
financeira proveniente de recursos públicos, não constitui todavia um auxílio de Estado, na acepção do artigo 87.°, n.° 1,
CE, quando esta intervenção seja efectuada em circunstâncias que correspondem às condições normais do mercado. A este respeito,
há que apreciar se, em circunstâncias similares, um investidor privado de dimensão comparável à dos organismos que gerem o
sector público poderia ter sido levado a proceder a entradas de capitais da mesma importância, atendendo, nomeadamente, às
informações disponíveis e às evoluções previsíveis na data dos financiamentos em causa (acórdão Itália e SIM 2 Multimedia/Comissão,
referido no n.° 213,
supra
, n.
os
37 e 38) Além disso, se o comportamento do investidor privado, ao qual deve ser comparada a intervenção do investidor público
que prossegue objectivos de política económica, não é necessariamente o de um investidor normal que investe capitais com vista
à sua rentabilização a mais ou menos curto prazo, deve, pelo menos, ser o de uma
holding
privada ou de um grupo privado de empresas que prossegue uma política estrutural, global ou sectorial e ser orientado por
perspectivas de rentabilidade a mais longo prazo (acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de Setembro de 1994, Espanha/Comissão,
C‑42/93, Colect., p. I‑4175, n.° 14, e acórdão do Tribunal Geral de 18 de Dezembro de 2008, Componenta/Comissão, T‑455/05,
não publicado na Colectânea, n.° 86).
Como as partes admitiram na audiência, a aplicação do critério do investidor privado pressupõe necessariamente que as medidas
tomadas pelo Estado a favor de uma empresa confiram uma vantagem decorrente de recursos estatais (v., neste sentido, acórdão
Westdeutsche Landesbank Girozentrale e Land Nordrhein‑Westfalen/Comissão, referido no n.° 214,
supra
, n.
os
180 e 181).
No tocante ao alcance da fiscalização jurisdicional a efectuar, cabe lembrar que o conceito de auxílio é um conceito objectivo
e que, portanto, a qualificação de uma medida de auxílio de Estado, que, segundo o Tratado, incumbe tanto à Comissão como
ao órgão jurisdicional, não pode, em princípio, justificar, na ausência de circunstâncias específicas devidas nomeadamente
à natureza complexa da intervenção estatal em causa, o reconhecimento de um amplo poder de apreciação à Comissão. Efectivamente,
é apenas na aplicação do artigo 87.°, n.° 3, CE, que implica a tomada em consideração pela Comissão, no quadro do seu exame
da eventual compatibilidade de determinadas medidas estatais com o mercado comum, de apreciações complexas de ordem económica,
social, regional e sectorial, que é efectivamente conferido à Comissão um amplo poder de apreciação (v., neste sentido, acórdão
do Tribunal Geral de 27 de Janeiro de 1998, Ladbroke Racing/Comissão, T‑67/94, Colect., p. II‑1, n.° 52 e jurisprudência aí
referida).
A este respeito, o Tribunal de Justiça esclareceu que o conceito de auxílio de Estado, tal como é definido pelo Tratado, é
um conceito jurídico e deve ser interpretado com base em elementos objectivos. Por esta razão, o juiz comunitário deve, em
princípio, e tendo em conta tanto os elementos concretos do litígio submetido à sua apreciação como o carácter técnico ou
complexo das apreciações feitas pela Comissão, exercer uma fiscalização exaustiva no que diz respeito à questão de saber se
uma medida é abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 87.°, n.° 1, CE (acórdãos do Tribunal de Justiça de 16 de Maio de
2000, France/Ladbroke Racing e Comissão, C‑83/98 P, Colect., p. I‑3271, n.° 25; de 1 de Julho de 2008, Chronopost/UFEX e o.,
C‑341/06 P e C‑342/06 P, Colect., p. I‑4777, n.° 141; e de 22 de Dezembro de 2008, British Aggregates/Comissão, C‑487/06 P,
Colect., p. I‑10555, n.° 111).
É à luz destes princípios que importa verificar se, no presente caso, a Comissão aplicou correctamente o conceito de auxílio
na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE.
Para este efeito, vistas as críticas formuladas pelas recorrentes nos processos T‑425/04, T‑444/04 e T‑450/04, relativas,
em parte, a erros jurídicos e, em parte, a erros manifestos de apreciação, há que examinar, num primeiro momento, se as declarações
a partir de Julho de 2002 e o projecto de adiantamento de accionista de Dezembro de 2002, considerados isolada ou conjuntamente,
conferiram uma ou várias vantagens à FT. Na afirmativa, num segundo momento, cabe apreciar se estas eventuais vantagens a
favor da FT resultam de uma transferência de recursos estatais. Na afirmativa, num terceiro momento, há que examinar se estas
eventuais vantagens provenientes de recursos estatais foram concedidas no respeito do critério do investidor privado prudente
em economia de mercado.
b)     Quanto à existência de uma vantagem conferida pelas declarações a partir de Julho de 2002 e pelo projecto de adiantamento
de accionista
Observações preliminares
Importa examinar, a título liminar, se e em que medida, na decisão impugnada, a Comissão identificou uma ou várias vantagens
ligadas às declarações a partir de Julho de 2002. Para este efeito, tendo em conta o estreito nexo entre o critério da vantagem
e o da transferência de recursos estatais, é necessário ter em conta o conjunto das considerações que são tecidas a este respeito
na referida decisão.
Há que recordar que, no artigo 1.° da decisão impugnada, a Comissão qualificou de auxílio de Estado, na acepção do artigo
87.°, n.° 1, CE, o adiantamento de accionista sob a forma de uma linha de crédito de 9 mil milhões de euros a favor da FT,
como colocado no contexto das declarações a partir de Julho de 2002, ou seja, das declarações formuladas antes da notificação
do projecto de adiantamento de accionista em 4 de Dezembro de 2002.
Para alicerçar esta conclusão, a Comissão constatou essencialmente que, com base nas declarações a partir de Julho de 2002,
formuladas num momento em que a FT se debatia com uma crise financeira provocada por um importante endividamento a curto prazo,
as autoridades francesas conseguiram que a FT reconquistasse a confiança dos mercados financeiros para poder aceder a novos
créditos, o que lançou as bases para as medidas de reequilíbrio do balanço e de refinanciamento da FT, incluindo o projecto
de adiantamento de accionista, como prosseguidas posteriormente. A este propósito, a Comissão considerou, essencialmente,
que, apreciadas no seu conjunto, estas declarações e medidas, que faziam parte de um processo contínuo de recuperação da FT
orquestrado pelo Estado francês, não estão em conformidade com o critério do investidor privado prudente em economia de mercado,
visto que um accionista privado não teria feito tais declarações de apoio na situação de crise em que a FT se encontrava em
Julho de 2002. Assim, estas declarações «contaminaram» a situação de mercado que conduziu ao projecto de adiantamento de accionista,
sendo que este último não teria podido ser encarado na ausência dos efeitos que as referidas declarações produziram nos mercados
financeiros (v., em especial, considerandos 225 a 230 da decisão impugnada).
Mais especificamente no tocante à noção de vantagem que implica a utilização de recursos estatais, a Comissão considerou,
em substância, que, embora as declarações a partir de Julho de 2002 pudessem ser qualificadas de auxílios, na medida em que
tinham produzido um efeito nos mercados e conferido uma vantagem à FT, não eram necessariamente de natureza a implicar, «pelo
menos potencialmente, recursos estatais» (considerando 188 da decisão impugnada). No considerando 189 da decisão impugnada,
a Comissão referiu não dispor de elementos suficientes para provar de forma irrefutável a presença de auxílios com base nesta
tese «inovadora». Considerou, contudo, poder estabelecer a existência de um auxílio, tendo em conta a vantagem e a afectação
de recursos estatais ligados ao projecto de adiantamento de accionista, apreciado no contexto das declarações a partir de
Julho de 2002 (considerando 190 da referida decisão).
Assim, no considerando 194 da decisão impugnada, constatou que «o adiantamento de accionista […] concede uma vantagem em benefício
da FT, uma vez que lhe permite aumentar os seus meios de financiamento e tranquilizar o mercado quanto à capacidade [de a]
empresa cumprir as suas obrigações de pagamento». Apesar de a convenção relativa ao adiantamento de accionista não ter sido
assinada, «a mensagem transmitida ao mercado, relativa à existência deste adiantamento», era susceptível de proporcionar uma
vantagem à FT, uma vez que o mercado considerou que a sua situação financeira era mais sólida, o que pode ter influenciado
as condições de contracção de empréstimos por parte da FT.
No tocante ao critério da afectação de recursos estatais, a Comissão esclareceu, no considerando 195 da decisão impugnada,
por um lado, que «o facto de uma vantagem resultar de um compromisso estatal que implica uma transferência de recursos potencial,
mas não imediata, não exclu[ía] que essa vantagem [fosse] proveniente de recursos estatais» e, por outro, remetendo para o
acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de Maio de 2002, França/Comissão, dito «Stardust» (C‑482/99, Colect., p. I‑4397, n.° 36),
que «não [era] necessário provar, em todos os casos, ter havido lugar a uma transferência de recursos estatais para que a
vantagem concedida […] possa ser considerada um auxílio de Estado». Assim, segundo a Comissão, invocando a jurisprudência,
mesmo uma vantagem decorrente de um encargo suplementar potencial para o Estado pode constituir um auxílio de Estado (acórdão
do Tribunal de Justiça de 1 de Dezembro de 1998, Ecotrade, C‑200/97, Colect., p. I‑7907, n.° 43, e acórdão do Tribunal Geral
de 13 de Junho de 2000, EPAC/Comissão, T‑204/97 e T‑270/97, Colect., p. II‑2267, n.° 80).
Nos termos do considerando 196 da decisão impugnada, o anúncio da colocação à disposição do adiantamento de accionista, juntamente
com a realização das condições prévias a tal colocação à disposição, a aparência transmitida ao mercado de que tal adiantamento
tinha efectivamente sido posto à disposição e o envio à FT do contrato de adiantamento rubricado e assinado implicaram um
«encargo potencial suplementar para os recursos estatais», que bastava para se concluir pela existência de uma «afectação
potencial de recursos estatais». Segundo a Comissão:
«Com efeito, uma vez que este documento constituía uma proposta contratual e enquanto tal proposta não foi revogada, a FT
teria podido assiná‑lo em qualquer altura, outorgando‑se assim o direito de obter imediatamente o pagamento do montante de
9 mil milhões de euros. O Estado [francês] […], uma vez que não podia ignorar este facto, devia ter à disposição da FT […]
o montante d[os] recursos correspondentes.»
Com o seu segundo e terceiro fundamentos invocados nos processos T‑425/04 e T‑444/04, a República Francesa e a FT alegaram
essencialmente que nem as declarações de apoio nem o projecto de adiantamento de accionista preenchem, por si sós, as condições
constitutivas da noção de auxílio e, nomeadamente, o critério de vantagem proveniente de recursos estatais, e que não era
possível apreciar estes diversos elementos no seu conjunto para chegar à conclusão de que o comportamento do Estado francês
não respeitava o critério do investidor privado prudente. Com efeito, a abordagem da Comissão é contraditória, na medida em
que ela própria reconheceu que, isoladamente, nem as referidas declarações nem o adiantamento de accionista constituíam auxílios
de Estado na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE. Em todo o caso, as declarações de apoio não podem ser qualificadas de compromisso
firme do Estado francês que confere uma vantagem à FT e implica a afectação de recursos estatais.
Em contrapartida, com o seu primeiro fundamento invocado no processo T‑450/04, as sociedades Bouygues sustentam, essencialmente,
que a Comissão não foi suficientemente longe na decisão impugnada, tendo omitido qualificar de auxílio de Estado distinto
cada uma das declarações a partir de Julho de 2002. Efectivamente, cada uma destas declarações preenche as condições cumulativas
da noção de auxílio, incluindo a da vantagem que implica a afectação de recursos estatais.
Quanto à vantagem decorrente das declarações a partir de Julho de 2002
Resulta da jurisprudência citada no n.° 213,
supra,
que a noção de vantagem implica que a intervenção do Estado deve ter por consequência uma melhoria da posição económica e/ou
financeira, ou mesmo um enriquecimento do beneficiário, por exemplo, aliviando os encargos que normalmente oneram o seu orçamento.
Importa, pois, verificar se as declarações a partir de Julho de 2002 e o anúncio de 4 de Dezembro de 2002 do adiantamento
de accionista implicavam, por si sós, a concessão de tal vantagem à FT.
A este respeito, cabe introduzir uma distinção entre, por um lado, a eventual vantagem consistente em facilitar o acesso da
FT aos mercados financeiros e em aliviar os seus custos de refinanciamento e, por outro, o eventual impacto positivo das referidas
declarações nas cotações das acções e das obrigações da FT.
No respeitante ao impacto das declarações a partir de Julho de 2002 no acesso da FT aos mercados financeiros e nos custos
de refinanciamento, há que constatar que a Comissão demonstrou de modo bastante, na decisão impugnada, que estas declarações
conduziram a uma vantagem apreciável em proveito da FT, na medida em que permitiram restaurar a confiança dos mercados financeiros,
tornaram possível, mais fácil e menos dispendioso o acesso da FT a novos créditos necessários ao refinanciamento das suas
dívidas a curto prazo, num montante de 15 mil milhões de euros, e, em definitivo, contribuíram para estabilizar a sua situação
financeira muito frágil, que, em Junho e Julho de 2002, estava à beira de se deteriorar substancialmente.
Mais precisamente, decorre do resumo da decisão impugnada que figura nos n.
os
33 a 50,
supra,
que a Comissão reuniu um conjunto de indícios susceptíveis de estabelecer que, na sequência da declaração de 12 de Julho
de 2002 e das declarações subsequentes, bem como do anúncio de 4 de Dezembro de 2002 do projecto de adiantamento de accionista,
as agências de notação procederam a uma notação mais favorável da FT do que a que tinham registado ou anteriormente previsto
tendo em conta a sua crise financeira, em especial, a importância da
spread inversion
, a correspondente descida dos preços das suas obrigações e a queda da cotação das suas acções, como constatadas, nomeadamente,
em Junho e Julho de 2002 (v. n.° 34,
supra
).
Efectivamente, decorre dos comentários concordantes do antigo e do novo PDG da FT, das agências de notação e do Deutsche Bank
que a notação registada ou anteriormente prevista pelas referidas agências teria tido por efeito, à época, fechar o acesso
aos mercados de capitais à FT, impedindo‑a assim de refinanciar a sua dívida a curto prazo, e que este fecho só pôde ser evitado
graças à manutenção de uma notação mais favorável, a qual, por seu turno, foi possibilitada através da declaração de 12 de
Julho de 2002 (v. n.
os
37 a 43 e 47,
supra
). Atentas as considerações expostas nos n.
os
45 a 48,
supra
, a Comissão demonstrou igualmente de modo bastante que as declarações de Setembro, Outubro e Dezembro de 2002 exerceram,
também elas, uma influência positiva nas decisões das agências de notação de manter a notação da FT e favoreceram a confiança
dos mercados financeiros de modo a permitir assim à FT assumir novamente o controlo da gestão das suas dívidas vencidas a
curto prazo e refinanciar‑se em condições adequadas.
Sem que seja necessário precisar, mais pormenorizadamente, o impacto que cada uma destas declarações teve separadamente nos
mercados financeiros, há que concluir que, em todo o caso, no seu conjunto, as referidas declarações influíram, de modo decisivo,
na reacção das agências de notação e que esta reacção foi seguidamente determinante para a revalorização da imagem da FT aos
olhos dos investidores e dos credores, bem como para o comportamento dos actores dos mercados financeiros que posteriormente
participaram no refinanciamento da FT. O nexo de causalidade entre estes vários elementos é demonstrado, nomeadamente, pelo
facto de, em Setembro de 2002, o grupo de bancos associado à aplicação do plano Ambition 2005 ter condicionado a sua participação
na recapitalização da FT à manutenção da sua notação actual pela Moody’s e pela S & P (v. n.° 44,
supra
). Acresce que, em reacção ao anúncio de 4 de Dezembro de 2002 do projecto de adiantamento de accionista, a S & P confirmou,
em 17 de Dezembro de 2002, que, por um lado, o apoio das autoridades francesas à FT, como constantemente afirmado a partir
de Julho de 2002, constituiu um factor‑chave para a manutenção da notação da FT no nível de investimento seguro e que, por
outro, o seu anúncio do referido projecto de adiantamento de accionista constituía a prova deste apoio e de uma protecção
significativa dos credores da FT (v. considerando 58 e notas de pé de página n.
os
52 e 53 da decisão impugnada). Assim, visto o comentário já referido da S & P, foi igualmente com acerto que a Comissão concluiu
que os efeitos vantajosos decorrentes das repetidas declarações de apoio a partir de Julho de 2002 se mantiveram até Dezembro
de 2002 (v. também as observações da Moody’s em Fevereiro de 2003, citadas no n.° 48,
supra,
e o relatório do Deutsche Bank, citado no n.° 37,
supra
).
É, além disso, forçoso constatar que, por força dos princípios que regem a concessão de créditos e o refinanciamento nos mercados
de capitais, como recordados nos considerandos 28 e seguintes da decisão impugnada, o nível de notação de uma empresa e, portanto,
do risco de não pagamento associado aos créditos que lhe são concedidos, é determinante para medir o custo de refinanciamento
que esta empresa deve suportar, nomeadamente, em termos de juros devidos para a emissão de novas obrigações. Donde resulta
que quanto menor é este risco de não pagamento, menos difícil e oneroso é o refinanciamento dos créditos em causa nos mercados
de capitais. Por outras palavras, qualquer influência positiva na notação de uma empresa, nem que seja graças a declarações
públicas que possam criar ou reforçar a confiança dos investidores, produz um impacto imediato no nível dos custos que esta
deve suportar a fim de se refinanciar nos mercados de capitais. A este propósito, a Comissão remeteu para um documento proveniente
da FT, cuja pertinência não foi contestada pela República Francesa e pela FT, referindo a hipótese do aumento automático dos
encargos anuais com juros, de cerca de 75 milhões de euros, em caso de descida de um nível da notação da dívida a longo prazo
da FT, por parte da S & P e da Moody’s (v. considerando 222 e nota de pé de página n.° 148 da decisão impugnada).
Cabe precisar, a título superabundante, que a Comissão demonstrou igualmente que este nexo de causalidade entre as declarações
a partir de Julho de 2002, a manutenção da notação da FT e a facilitação do seu acesso a novos créditos, incluindo a redução
dos custos do seu refinanciamento, era não apenas previsível para as autoridades francesas, tendo sido também planificado
por elas. Com efeito, como resulta dos considerandos 38 e 212 da decisão impugnada, no próprio dia da declaração de 12 de
Julho de 2002, as autoridades francesas contactaram as agências de notação, como a S & P (v. n.
os
35 e 37,
supra
), para as informar das suas intenções, a fim de dar rapidamente confiança ao mercado e evitar qualquer nova descida posterior
da notação da FT para o nível de uma
junk bond
. Este elemento não é contestado pela República Francesa e pela FT, tendo‑se estas limitado a sustentar que esta diligência
é conforme com o critério do investidor privado prudente.
Por conseguinte, o efeito positivo e estabilizador na notação da FT, que resulta directamente das declarações a partir de
Julho de 2002 e da vontade das autoridades francesas, tinha necessariamente por consequência a atribuição de uma vantagem
financeira à FT e o reforço da sua posição económica. Esta constatação permitia, por si só, que a Comissão concluísse que
tinha sido conferida uma vantagem à FT, na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE, sem que haja necessidade de a quantificar.
Por conseguinte, há que rejeitar os argumentos da República Francesa e da FT, segundo os quais as declarações a partir de
Julho de 2002 não produziram impacto nos mercados e não conferiram uma vantagem a favor da FT.
Nestas condições, não é necessário pronunciar‑se sobre a questão de saber se as declarações a partir de Julho de 2002 também
implicaram uma vantagem em proveito da FT, por terem influído, de modo positivo, nas cotações das suas acções e das suas obrigações.
Quanto à vantagem decorrente do projecto de adiantamento de accionista
Cabe examinar se o adiantamento de accionista, que se manteve na fase de projecto de contrato não assinado pela FT e que nunca
foi executado, produziu, por si só, uma vantagem suplementar e distinta em proveito da FT relativamente à vantagem descrita
nos n.
os
235 a 237,
supra
. A este propósito, importa lembrar que, como exposto nos números que acabam de ser referidos, a Comissão estabeleceu de modo
bastante que, apreciado conjuntamente com as declarações a partir de Julho de 2002, o anúncio público pelas autoridades francesas
do projecto de adiantamento de accionista, em 4 de Dezembro de 2002, implicava uma vantagem a favor da FT na medida em que
provocou uma reacção positiva dos actores dos mercados financeiros e, portanto, melhorou nomeadamente as condições que permitiram
o seu refinanciamento.
No tocante à questão de saber se, relativamente a esta última vantagem, o projecto de adiantamento de accionista implicava
uma vantagem suplementar e distinta, há que remeter, em especial, para o considerando 194 da decisão impugnada, segundo o
qual, apesar de a convenção relativa ao adiantamento de accionista nunca ter sido assinada pela FT e, portanto, não ter sido
executada, concedia uma vantagem em benefício da FT, uma vez que lhe permitia aumentar os seus meios de financiamento, tranquilizar
o mercado quanto à capacidade de cumprir as suas obrigações de pagamento e de influir assim nas condições de contracção de
empréstimos por parte da FT. Efectivamente, era esta «mensagem transmitida ao mercado, relativa à existência deste adiantamento
[que era] susceptível de proporcionar uma vantagem à FT, uma vez que o mercado considerou que a [sua] situação financeira
[…] era mais sólida».
Todavia, na medida em que a Comissão equipara a vantagem assim descrita a um efeito tranquilizador do mercado e à aparência
para os terceiros desta colocação à disposição do adiantamento de accionista à FT, esta vantagem confunde‑se manifestamente
com a que resulta das declarações a partir de Julho de 2002 e, em especial, com a associada ao anúncio, em 4 de Dezembro de
2002, do projecto de adiantamento de accionista, que tinham produzido já tal efeito nos mercados financeiros e conduzido a
uma melhoria das condições de contracção de empréstimos por parte da FT (v. n.
os
235 a 237,
supra
).
Com efeito, está excluído que o projecto de adiantamento de accionista que foi objecto do contrato assinado, rubricado e enviado
pelo ERAP à FT tenha podido ter, tal como o seu anúncio de 4 de Dezembro de 2002, incidência idêntica, ou pelo menos semelhante,
nos mercados. Como a própria República Francesa referiu na audiência, em resposta a uma questão do Tribunal Geral, e ficou
registado na acta da audiência, o envio do contrato de adiantamento de accionista pelo ERAP à FT, em 20 de Dezembro de 2002,
não foi anunciado publicamente de modo separado e em acréscimo ao anúncio, feito em 4 de Dezembro de 2002, do projecto de
adiantamento de accionista. Ora, na falta de tal publicidade, que a FT confirmou na audiência, não existia uma «mensagem»,
transmitida aos terceiros, da colocação à disposição do adiantamento de accionista, no sentido do considerando 194 da decisão
impugnada, que tivesse podido ser atribuída especificamente ao envio do referido contrato de adiantamento de accionista. A
reacção da Moody’s, à qual se faz referência na nota de pé de página n.° 112 da decisão impugnada, não pode pôr em causa esta
apreciação, visto que esta reacção já tinha ocorrido em 9 de Dezembro de 2002, isto é, provavelmente em resposta ao anúncio
de 4 de Dezembro de 2002 e, em todo o caso, antes do envio do contrato de adiantamento de accionista pelo ERAP à FT, em 20
de Dezembro de 2002. O mesmo se diga da reacção da S & P, visada no considerando 58 e nas notas de pé de página n.
os
52 e 53 da decisão impugnada, que é datada de 17 de Dezembro de 2002.
Contudo, em resposta a uma questão do Tribunal Geral, a Comissão afirmou na audiência ter sempre considerado que o projecto
de adiantamento de accionista, enquanto tal, e a sua colocação à disposição implicavam uma vantagem suplementar e distinta
a favor da FT (v., igualmente, n.° 196,
supra
), na medida em que esta última obteve, na sequência do envio do contrato assinado de 20 de Dezembro de 2002, a faculdade
unilateral e incondicional de activar o adiantamento de accionista apondo a sua assinatura no referido contrato. Do ponto
de vista económico, esta faculdade de dispor de uma linha de crédito de 9 mil milhões de euros, que depende exclusivamente
da vontade do beneficiário, constitui uma vantagem distinta da decorrente do anúncio de 4 de Dezembro de 2002 do projecto
de adiantamento de accionista. A FT contestou esta apreciação na audiência, remetendo para os considerandos 188 e 190 da decisão
impugnada.
Importa, pois, verificar desde logo se o argumento da Comissão tem suporte bastante na decisão impugnada.
A este respeito, cabe salientar que o considerando 194 da decisão impugnada evoca o facto de o adiantamento de accionista
conferir uma vantagem em proveito da FT, «uma vez que lhe permite aumentar os seus meios de financiamento». Embora esta última
constatação seja muito vaga e sucinta e esteja directamente ligada à descrição da vantagem visada pelo n.° 245,
supra
, é também verdade que o considerando 196, segundo e terceiro períodos, da referida decisão, o qual, é certo, remete para
o critério da transferência de recursos de Estado, esclarece ainda que, na medida em que o contrato de adiantamento de accionista
«constituía uma proposta contratual e enquanto tal proposta não foi revogada, a FT teria podido assiná‑lo em qualquer altura,
outorgando‑se assim o direito de obter imediatamente o pagamento do montante de 9 mil milhões de euros», e que o Estado francês,
«uma vez que não podia ignorar este facto, devia ter à disposição da FT, através do ERAP, o montante de recursos correspondentes».
Por último, no considerando 197 da referida decisão, a Comissão concluiu que havia que examinar se «a vantagem assim concedida
à FT» respeitava o princípio do investidor privado prudente e se afectava a concorrência e as trocas comerciais entre Estados‑Membros.
Donde resulta que, embora a decisão impugnada seja ambígua no que respeita à distinção entre os vários elementos que constituem
a vantagem ou as vantagens em causa, exprime contudo, com o mínimo de clareza e de precisão requeridos, que a Comissão era
da opinião de que o envio à FT do contrato de adiantamento de accionista implicava uma vantagem suplementar e distinta relativamente
à descrita nos n.
os
235 a 237,
supra
.
Há seguidamente que apreciar se a Comissão demonstrou de forma jurídica bastante que a simples faculdade de a FT recorrer,
de modo unilateral e incondicional, à linha de crédito de 9 mil milhões de euros, que era objecto do contrato de adiantamento
de accionista, constituía uma vantagem em seu proveito, apesar de o projecto de contrato nunca ter sido por si assinado nem
executado.
A este respeito, a FT, que contesta a existência de tal vantagem, reiterou na audiência que se tinha recusado a assinar o
contrato de adiantamento de accionista devido a este prever condições demasiado exigentes e que, em todo o caso, tinha preferido
refinanciar as suas dívidas no mercado obrigacionista.
Importa lembrar que a Comissão tem o dever de demonstrar com base em elementos objectivos que estão reunidas todas as condições
cumulativas do conceito de auxílio na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE, incluindo a existência de uma vantagem (acórdão British
Aggregates/Comissão, referido no n.° 219,
supra
, n.° 111), tendo em conta os efeitos económicos da medida em causa (v., neste sentido, acórdão Chronopost/UFEX e o., referido
no n.° 219,
supra
, n.° 123, e acórdão Westdeutsche Landesbank Girozentrale e Land Nordrhein‑Westfalen/Comissão, referido no n.° 214,
supra
, n.° 180).
É, porém, imperioso constatar que, para além da qualificação, dada no considerando 196 da decisão impugnada ao envio do contrato
de adiantamento de accionista, de «proposta contratual», que a FT teria podido aceitar «em qualquer altura», outorgando‑se
«assim o direito de obter imediatamente o pagamento do montante de 9 mil milhões de euros», a Comissão, à qual incumbe o ónus
da prova, não determinou nem demonstrou uma eventual melhoria da posição económica da FT, susceptível de decorrer desta proposta
relativamente à situação em que se encontrava, nomeadamente, na sequência da possibilidade que lhe foi dada de refinanciar
as suas dívidas por um montante de 9 mil milhões de euros, nas condições que à época reinavam no mercado obrigacionista.
Ora, a Comissão não pode presumir, unicamente com fundamento numa proposta unilateral do Estado de conceder uma linha de crédito
de um determinado montante, que esta proposta implica efeitos económicos vantajosos para o beneficiário, abstendo‑se de ter
em conta as condições que regem a execução do contrato de crédito em causa e, em especial, as que se prendem com a concessão
e o reembolso do referido crédito, e isto tanto menos quanto o beneficiário não aceitou esta proposta, limitando‑se a refinanciar‑se
nas condições que reinavam no mercado. Se assim não fosse, mesmo um contrato de crédito que comportasse condições objectivamente
desvantajosas, como taxas de juros mais elevadas e termos de reembolso mais estritos do que os oferecidos pelo mercado, deveria
ser qualificado de vantagem na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE, e isto pelo único motivo de um credor público se ter declarado
pronto a colocar uma determinada quantia à disposição do beneficiário.
Efectivamente, tal abordagem não respeitaria o dever que incumbe à Comissão de demonstrar, com base em elementos objectivos,
suficientemente alicerçados e completos, a existência de uma vantagem na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE (v., neste sentido,
acórdão British Aggregates/Comissão, referido no n.° 219,
supra
, n.° 111; v., igualmente, neste sentido, acórdãos do Tribunal Geral, Westdeutsche Landesbank Girozentrale e Land Nordrhein‑Westfalen/Comissão,
referido no n.° 214,
supra
, n.° 180, e de 26 de Junho de 2008, SIC/Comissão, T‑442/03, Colect., p. II‑1161, n.° 126). Por um lado, essa abordagem não
permitiria apreciar tal proposta de concessão de crédito na sua totalidade e no seu contexto económico e, por outro, não teria
em conta os efeitos económicos reais e eventualmente desvantajosos que poderia implicar para o beneficiário nem a sua vontade
de não a aceitar.
Nestas circunstâncias, há que considerar que a Comissão não se podia limitar a constatar a existência de uma proposta contratual
assinada pelo ERAP, para concluir que esta implicava uma vantagem suplementar e distinta em proveito da FT, na acepção do
artigo 87.°, n.° 1, CE.
Porém, o facto de a Comissão não ter estabelecido de modo jurídico bastante a existência de uma vantagem suplementar e distinta
decorrente do projecto de adiantamento de accionista enquanto tal não é susceptível de, por si só, determinar a anulação da
decisão impugnada (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal Geral, Graphischer Maschinenbau/Comissão, referido no n.° 159,
supra
, n.° 49 e jurisprudência aí referida, e de 19 de Outubro de 2005, Freistaat Thüringen/Comissão, T‑318/00, Colect., p. II‑4179,
n.° 191 e jurisprudência aí referida).
Visto o conjunto das precedentes considerações, cabe constatar que a Comissão demonstrou de modo bastante que as declarações
a partir de Julho de 2002 e o anúncio de 4 de Dezembro de 2002 do projecto de adiantamento de accionista, no seu conjunto,
implicaram a concessão de uma vantagem à FT, na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE, sem que haja necessidade de a quantificar.
Nestas condições, há que rejeitar o argumento da República Francesa e da FT de que a Comissão não tinha o direito de concluir
pela existência de uma vantagem decorrente unicamente das declarações a partir de Julho de 2002, com fundamento, por um lado,
em esta vantagem não ser identificável relativamente aos efeitos positivos de outros acontecimentos e das medidas tomadas
pela própria FT no decurso do segundo semestre de 2002 e, por outro, em o relatório de 28 de Abril de 2004 não ter examinado
e determinado precisamente a natureza e o valor da vantagem que resulta do conjunto destas declarações.
Há presentemente que examinar se e em que medida a vantagem antes identificada está ligada a uma transferência de recursos
do Estado na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE.
c)     Quanto à existência de uma transferência de recursos do Estado
Observações preliminares
Resulta das considerações expostas nos n.
os
214 e 215,
supra,
que a vantagem identificada nos n.
os
234 a 259,
supra,
deve decorrer de uma transferência de recursos do Estado. Esta exigência de nexo entre a vantagem identificada e a afectação
de recursos estatais pressupõe, em princípio, que a referida vantagem esteja estreitamente ligada a um encargo correspondente
que onere o orçamento do Estado, ou à criação, com base em obrigações juridicamente vinculativas assumidas pelo Estado, de
um risco económico suficientemente concreto para este orçamento (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal de Justiça de 17
de Março de 1993, Sloman Neptun, C‑72/91 e C‑73/91, Colect., p. I‑887, n.° 21, de 19 de Setembro de 2000, Alemanha/Comissão,
C‑156/98, Colect., p. I‑6857, n.° 27, e PreussenElektra, referido no n.° 214,
supra
, n.° 58; conclusões apresentadas pelo advogado‑geral F. G. Jacobs no processo na origem do acórdão PreussenElektra, referido
no n.° 214,
supra
, Colect. 2001, p. I‑2103, n.
os
115 a 117).
Cabe lembrar que, no caso em apreço, as partes estão em desacordo com a questão de saber se, nomeadamente, as declarações
a partir de Julho de 2002 – a respeito das quais a Comissão estabeleceu correctamente que conferiam uma vantagem a favor da
FT – implicam uma transferência de recursos estatais. Ao passo que a República Francesa e a FT contestam a existência de uma
transferência de recursos do Estado, as sociedades Bouygues sustentam que cada uma destas declarações implicam a afectação
de tais recursos, quer com base numa obrigação juridicamente vinculativa assumida pelo Estado francês, quer em razão do risco
económico suficientemente concreto e imediato que o fazem correr, expondo‑o a uma responsabilidade pecuniária, independentemente
da forma que assuma, relativamente às dívidas da FT para com as sociedades Bouygues, os seus accionistas e os seus credores.
Na decisão impugnada, a Comissão começou por se basear na premissa de que uma potencial transferência de recursos estatais
basta para efeitos da aplicação do artigo 87.°, n.° 1, CE. A este respeito, exprimiu‑se, do seguinte modo, nos considerandos
195 a 197 da referida decisão:
«(195) Quanto à condição relativa aos recursos estatais, a Comissão salienta que o facto de uma vantagem resultar de um compromisso
estatal que implica uma transferência de recursos potencial, mas não imediata, não exclui que essa vantagem seja proveniente
de recursos estatais. ‘A este respeito, deve observar‑se […] que, segundo jurisprudência constante, não é necessário provar,
em todos os casos, ter havido lugar a uma transferência de recursos estatais para que a vantagem concedida a uma ou mais empresas
possa ser considerada um auxílio de Estado na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE’ [nota de pé de página n.° 118: Acórdão ‘Stardust’,
n.° 36; v. também acórdãos do Tribunal de Justiça de 15 de Março de 1994, Banco Exterior de España, C‑387/92, Colect., p. I‑877,
n.° 14, e de 19 de Maio de 1999, Itália/Comissão, C‑6/97, Colect., p. I‑2981, n.° 16]. Desta forma, mesmo uma vantagem decorrente
de um encargo suplementar potencial para o Estado constitui um auxílio estatal desde que afecte a concorrência e as trocas
comerciais entre Estados‑Membros [nota de pé de página n.° 119: Acórdão do Tribunal de Justiça de 1 de Dezembro de 1998, Ecotrade,
C‑200/97, Colect., p. I‑7907, n.° 43, e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 13 de Junho de 2000, EPAC/Comissão, T‑204/97
e T‑270/97, Colect., p. II‑2267, n.° 80].
(196) [A] Comissão verifica que o anúncio da colocação à disposição do adiantamento de accionista, juntamente com a realização das
condições prévias a tal colocação à disposição […], a aparência transmitida ao mercado de que tal adiantamento tinha efectivamente
sido colocado à disposição […] e, por último, o envio à FT do contrato de adiantamento rubricado e assinado pelo ERAP […]
implicam um encargo potencial suplementar para os recursos estatais. É um facto que este contrato nunca foi assinado pela
FT; tal não significa, no entanto, que não se tenha verificado uma afectação potencial de recursos estatais. Com efeito, uma
vez que este documento constituía uma proposta contratual e enquanto tal proposta não foi revogada, a FT teria podido assiná‑lo
em qualquer altura, outorgando‑se assim o direito de obter imediatamente o pagamento do montante de 9 mil milhões de euros.
O Estado [francês], uma vez que não podia ignorar este facto, devia ter à disposição da FT, através do ERAP, o montante de
recursos correspondentes.
(197) Desta forma, a Comissão deve determinar se a vantagem assim concedida à FT respeita o princípio do investidor privado prudente
e se afecta a concorrência e as trocas comerciais entre Estados‑Membros.»
Seguidamente, no quadro da sua apreciação do critério do investidor privado prudente em economia de mercado, após ter constatado
essencialmente, nos considerandos 208 a 213 da decisão impugnada, que as declarações a partir de Julho de 2002 eram «suficientemente
claras, precisas e firmes para constituírem uma manifestação da existência de um compromisso credível do Estado [francês]»,
a Comissão expôs, nos considerandos 214 a 219 da referida decisão, o seguinte:
«(214) A título preliminar, a Comissão salienta que analisou a questão de saber se, em direito interno, um investidor privado que
tivesse proferido as mesmas declarações que o Estado seria obrigado a respeitar as suas promessas. Uma vez que no caso em
apreço o investidor é o Estado, o estudo do direito interno incidiu igualmente sobre o direito administrativo.
(215) A Comissão salienta que solicitou um relatório de peritagem relativamente a este ponto e que recebeu igualmente diversos relatórios
provenientes de terceiros. Com base nestas informações, a Comissão não pode excluir, na presente fase, que as declarações
em questão tenham força vinculativa com base no direito administrativo, civil, comercial e penal francês […], bem como com
base no direito do Estado de Nova Iorque.
(216) A principal crítica das Autoridades francesas consiste em salientar que os compromissos unilaterais constituem uma excepção
em direito interno e que as cartas de intenção, que não formam uma categoria homogénea, só excepcionalmente equivalem a um
compromisso unilateral. Contudo, a questão não consiste em saber se o direito francês é unívoco sobre a matéria, mas sim em
saber se existem elementos, em direito privado, que permitam concluir pela existência de um compromisso unilateral em circunstâncias
como as do caso em apreço. Ora, é incontestável o facto de existir uma jurisprudência [da Cour de cassation] [nota de pé de
página n.° 139: Ver Com, 28 de Março de 2000, D. 2000, cah. dr. aff. p. 210] que pode ser utilizada e cujo alcance as Autoridades
francesas tentam simplesmente minimizar […].
[…]
(218) No seu conjunto, pode considerar‑se que estes elementos são efectivamente susceptíveis de pôr em risco recursos do Estado
(quer vinculando a responsabilidade do Estado face aos investidores, quer aumentando o custo das transacções futuras do Estado).
A tese segundo a qual as declarações das Autoridades francesas, a partir de Julho de 2002, constituiriam auxílios é, por conseguinte,
uma tese inovadora, mas provavelmente não desprovida de fundamento.
(219) No entanto, a Comissão considera não poder estabelecer de forma irrefutável a presença de auxílios nesta base. Entende, em
contrapartida, poder demonstrar a existência de elementos de auxílio, de uma forma mais tradicional, com base nas medidas
de Dezembro de 2002 que foram objecto de uma notificação. Neste contexto, é suficiente estabelecer que as declarações prévias
tiveram um impacto real sobre a percepção dos mercados em Dezembro, sem ser necessário qualificar estas declarações […] como
constituindo, elas próprias, auxílios estatais.»
Na sua resposta às questões escritas do Tribunal Geral, a Comissão esclareceu essencialmente que, à luz dos vários estudos
recebidos e analisados no decurso do procedimento administrativo, os quais procederam a interpretações bastante divergentes
das declarações a partir de Julho de 2002 com base nos direitos civil, comercial e administrativo francês, renunciou a concluir
definitivamente pela existência de um compromisso unilateral do Estado francês assente unicamente nesta base, embora reconhecesse
que alguns elementos do direito nacional podiam validamente servir de apoio a esta tese. Em vez de optar por uma interpretação
particularmente rigorosa e restritiva sobre um elemento do direito nacional muito controverso, optou por uma abordagem global
que tem em conta o nexo material e económico entre as declarações a partir de Julho de 2002 e o adiantamento de accionista
e o facto de a atribuição deste último implicar tal compromisso.
Assim sendo, importa examinar se foi correctamente que a Comissão, por um lado, rejeitou a existência de uma transferência
de recursos estatais relacionada com as declarações a partir de Julho de 2002 enquanto tais e, por outro, concluiu que este
critério era, porém, preenchido pelo projecto de adiantamento de accionista de Dezembro de 2002.
Quanto à transferência de recursos estatais relacionada com as declarações a partir de Julho de 2002
É, antes de mais, necessário determinar a natureza das declarações a partir de Julho de 2002, sendo esta determinante para
a sua qualificação à luz tanto do direito comunitário sobre os auxílios de Estado como das regras nacionais pertinentes.
A este respeito, cabe realçar que, no quadro do contencioso comunitário dos auxílios de Estado, a apreciação dos factos e
das provas se insere inteiramente na livre apreciação do Tribunal Geral. Além disso, neste contexto, a questão de saber se
e em que medida uma regra do direito nacional é ou não aplicável ao caso concreto inscreve‑se na apreciação dos factos pelo
juiz e está sujeita às regras sobre a administração da prova e sobre a repartição do ónus da prova.
Há também que recordar que, apesar de a Comissão ter reconhecido, no considerando 208 da decisão impugnada, que as declarações
a partir de Julho de 2002 eram «suficientemente claras, precisas e firmes para constituírem uma manifestação da existência
de um compromisso credível do Estado [francês]», acabou por rejeitar a tese segundo a qual estas declarações deviam ser consideradas
juridicamente vinculativas à luz do direito nacional pertinente e, assim, ser qualificadas de medidas de auxílio susceptíveis
de implicar recursos estatais (considerandos 188, 218 e 219 da decisão impugnada). Essencialmente, a Comissão entendeu, contudo,
que, tendo em conta o impacto que estas declarações produziram na percepção dos mercados, o Estado francês tinha incorrido
num certo risco financeiro, inclusive à luz do direito nacional, o que permitia considerar que o projecto de adiantamento
de accionista era incompatível com o critério do investidor privado prudente (considerandos 220 a 230 da referida decisão).
Ao fazê‑lo, tanto na decisão impugnada como na presente instância, a Comissão não tomou clara e definitivamente posição sobre
a questão de saber se as declarações a partir de Julho de 2002 eram susceptíveis de implicar, por si sós, uma transferência
de recursos estatais, eventualmente, com base no direito nacional pertinente.
Para efeitos da determinação da natureza das declarações a partir de Julho de 2002, há que salientar que devem ser interpretadas
unicamente à luz de constatações objectivas (v., neste sentido, acórdão SIC/Comissão, referido no n.° 256,
supra
, n.° 126). Mas é também certo que a percepção e a reacção dos actores do mercado, uma vez estabelecidas, podem fornecer indícios
úteis para a determinação da natureza destas declarações.
No tocante à declaração de 12 de Julho de 2002 (v. n.° 4,
supra
), há que constatar que esta declaração foi feita pelo Ministro da Economia, sobretudo, na sua função de representante do
Estado francês enquanto accionista maioritário da FT («[S]omos o accionista maioritário […]»). Nesta função, assegurou expressamente
que, qualquer que fosse o modo da sua intervenção, o Estado francês tinha a intenção de se comportar como um investidor prudente
(«[o] Estado accionista comportar‑se‑á como um investidor prudente […]»). A este propósito, nem a Comissão nem as sociedades
Bouygues juntaram elementos susceptíveis de demonstrar que esta intenção de condicionar a futura intervenção do Estado francês
ao respeito do critério do investidor privado prudente era meramente retórica, e não real e séria, no momento em que foi proferida
esta declaração.
Acresce que a declaração de 12 de Julho de 2002 era vaga e imprecisa no respeitante às possíveis medidas de apoio que o Estado
francês poderia tomar numa fase posterior, ainda não precisada («comportar‑se‑á como um investidor prudente e […] tomaremos
as medidas adequadas»). Visto o carácter aberto e vago destas afirmações, a Comissão não podia correctamente concluir pela
clareza de um pretenso compromisso assumido pelo Estado francês, relativamente ao qual unicamente os «meios de intervenção
[…], a saber, as modalidades de execução», deveriam ainda ser especificados (considerando 209 da decisão impugnada), pressupondo,
necessariamente, tal compromisso claro a identificação da natureza e do alcance desta eventual intervenção futura. Ora, como
confirma o relatório do Deutsche Bank de 22 de Julho de 2002, no qual a própria Comissão se apoiou no considerando 221 e na
nota de pé de página n.° 147 da decisão impugnada, vista a declaração de 12 de Julho de 2002, o mercado não podia ainda determinar
a natureza e o alcance desta intervenção futura do Estado francês («A [FT] beneficiou da crescente confiança que reinava no
mercado quanto ao facto de o Governo [francês] apoiar, de qualquer forma, o crédito»; este «apoio implícito do Estado [francês]
[…] poderá assumir a forma de empréstimos, em condições de mercado, fornecidos pelos bancos ou pelo Governo [francês]»). Além
disso, confortando o carácter futuro, condicional e impreciso de tal intervenção, a declaração de 12 de Julho de 2002 rejeita
expressamente a hipótese de um aumento do capital da FT, quando a verdade é que o Estado francês seguirá precisamente esta
opção, em Dezembro de 2002 («Não, evidentemente que não! Afirmo simplesmente que tomaremos, oportunamente, as medidas adequadas.
Se necessário [...]»).
Esta leitura está confirmada quando se tem em conta o contexto factual em que ocorreu a declaração de 12 de Julho de 2002.
Como parece reconhecer a própria Comissão (v. n.
os
188 e 189,
supra
), nesta fase, na falta de informações pertinentes sobre a exacta dimensão das dificuldades financeiras a que a FT devia fazer
face, sobre a futura reacção dos mercados financeiros provocada por esta declaração e sobre a evolução aberta pela prevista
reestruturação da FT, o Estado francês ainda não podia conhecer e determinar, com suficiente precisão, a natureza, o alcance
e as condições de concessão de uma eventual medida de apoio a favor da FT. Resulta antes do conjunto dos actos das autoridades
francesas realizados em 12 de Julho de 2002, incluindo o facto de terem contactado directamente as agências de notação, que
estas autoridades visavam tranquilizar rapidamente os mercados financeiros quanto a um potencial e futuro apoio do Estado
francês em proveito da FT com a única finalidade de impedir a degradação suplementar da sua notação, bem como o fecho do seu
acesso a novos créditos no mercado obrigacionista, sem todavia concretizar melhor este eventual apoio nesse momento preciso.
Efectivamente, uma concretização prematura das eventuais medidas de apoio teria podido criar o risco de restringir inutilmente
as opções de refinanciamento que posteriormente se ofereceriam à dívida da FT, criando simultaneamente a necessidade de as
notificar à Comissão nos termos do artigo 88.°, n.° 3, CE. Acresce que, devido ao seu carácter precipitado, tal abordagem
teria podido erodir a confiança dos credores e dos investidores na fiabilidade da acção do Estado francês. Nestas circunstâncias,
contrariamente ao que está exposto no considerando 212 da decisão impugnada, o facto de ter contactado as agências de notação
não podia ser entendido como um elemento que apoiava o carácter firme do pretenso compromisso assumido pelo Estado francês,
mas unicamente como um primeiro passo destinado a aliviar a pressão que, em Julho de 2002, pesava sobre a posição da FT nos
mercados financeiros.
Contrariamente ao que alegam as sociedades Bouygues e a Comissão (v. considerando 210 da decisão impugnada), o simples facto
de, no momento da declaração de 12 de Julho de 2002, a FT estar já confrontada com graves dificuldades de refinanciamento
(v. n.° 236,
supra
) em nada altera o carácter aberto e vago desta declaração no seu conjunto, nem o seu significado à luz do contexto factual
no qual ocorreu (v. n.° 274,
supra
). Assim, mesmo supondo a existência das referidas dificuldades nesta fase, o facto de que esta declaração não reflectia correctamente,
à época, a situação crítica da dívida da FT a curto prazo não é decisivo («caso a [FT] registe dificuldades»; «caso a [FT]
registe problemas de financiamento, o que não acontece actualmente, o Estado [francês] tomará as decisões necessárias para
os resolver»).
Acresce que, no quadro da sua interpretação literal da declaração de 12 de Julho de 2002, a Comissão não podia validamente
sustentar que «[n]enhum elemento permite demonstrar que o mercado tivesse considerado que existia qualquer condição» (considerando
210 da decisão impugnada) e que «a reacção do mercado bem como os comentários dos analistas financeiros confirmam que o mercado
considerou estas declarações como uma estratégia de compromisso credível do Estado [francês] no sentido de apoiar a FT» (considerando
220 da referida decisão), não sendo esta percepção subjectiva ou esta reacção de alguns actores do mercado determinante para
caracterizar a natureza de uma tal declaração (v. n.° 271,
supra
). Além disso, esta consideração não tem em conta o facto de, pelo contrário, nessa fase, o Deutsche Bank ter sido incapaz
de antecipar a natureza e o alcance da eventual intervenção futura do Estado francês a favor da FT (v. n.° 273,
supra
).
No tocante à declaração de 13 de Setembro de 2002 (v. n.° 7,
supra
), há que realçar que esta declaração está igualmente orientada para o provir, sendo condicional e imprecisa quanto às eventuais
medidas a prever pelo Estado francês a longo prazo («[o] Estado [francês] apoiará a [FT] na execução d[o] plano [de recuperação
das contas] e contribuirá, por seu turno, para um reforço significativo dos fundos próprios da [FT], segundo um calendário
e modalidades a determinar em função das condições de mercado»), a única certeza residindo na afirmação de uma futura contribuição
«para um reforço significativo dos fundos próprios» da FT e no facto de que esta se efectuaria nas «condições de mercado».
Acresce que, tal como a declaração de 12 de Julho de 2002, a declaração de 13 de Setembro de 2002 omite precisar melhor a
natureza, o alcance e as condições da intervenção futura do Estado francês a favor da FT e sujeita as eventuais medidas de
apoio intermediárias ao critério da necessidade («[a]té lá, o Estado [francês] adoptará, se necessário, medidas que permitam
evitar à [FT] qualquer problema de financiamento»).
No tocante à declaração de 2 de Outubro de 2002 (v. n.° 8,
supra
), cabe constatar que não é menos vaga e que não acrescenta nenhuma precisão apreciável relativamente ao conteúdo da declaração
de 13 de Setembro de 2002 («[o] Estado [francês] contribuirá para a execução das medidas de recuperação e contribuirá, por
seu turno, para o reforço dos fundos próprios da [FT] segundo modalidades que serão determinadas […]. [O] Estado [francês]
tomará entretanto, se necessário, medidas que permitam evitar à [FT] qualquer problema de financiamento»). Com efeito, com
esta declaração, o Estado francês limita‑se a antecipar vagamente uma futura e potencial contribuição da sua parte a fim de
reforçar os fundos próprios da FT, cuja natureza, alcance e condições de atribuição ainda não estão determinadas. Simultaneamente,
tal como as declarações anteriores, uma eventual contribuição intermediária do Estado francês, cujas características também
não são melhor explicitadas, é condicionada pela necessidade de resolver potenciais problemas de financiamento da FT.
Resulta das precedentes considerações que, contrariamente ao que sustentam as sociedades Bouygues, devido ao seu carácter
aberto, impreciso e condicional, em especial no respeitante à natureza, ao alcance e às condições de uma eventual intervenção
do Estado a favor da FT, e tendo em conta o contexto factual no qual ocorreram, as declarações de 12 de Julho, 13 de Setembro
e 2 de Outubro de 2002 não podem ser equiparadas a uma garantia do Estado nem ser interpretadas como revelando o compromisso
irrevogável de proceder a uma contribuição financeira precisa em proveito da FT, tal como um reembolso das suas dívidas a
curto prazo.
Um compromisso concreto, incondicional e irrevogável de recursos públicos por parte do Estado francês teria pressuposto que
estas declarações tivessem precisado, expressamente, quer as quantias exactas a investir, quer as dívidas concretas a garantir,
quer, pelo menos, um quadro financeiro predefinido, tal como uma linha de crédito de um determinado montante, bem como as
condições de concessão da contribuição prevista. Ora, as declarações a partir de Julho de 2002 abstêm‑se de tomar posição
sobre estes aspectos, rejeitando, porém, a possibilidade de um futuro aumento do capital da FT num certo montante, ainda que,
posteriormente, o Estado francês venha a seguir precisamente esta última opção, inicialmente, sob a forma do projecto de adiantamento
de accionista que visava pôr à disposição da FT uma linha de crédito de 9 mil milhões de euros e, seguidamente, contribuindo
na medida do mesmo montante, proporcionalmente à sua participação na FT, para o aumento do capital desta última (v. n.° 16,
supra
).
Importa acrescentar que, a este propósito, as sociedades Bouygues não se podem valer da decisão Crédit foncier (v. n.° 159,
supra
), cuja legalidade não tinha sido sujeita à fiscalização do Tribunal Geral, uma vez que, diversamente das declarações a partir
de Julho de 2002, a declaração do Ministro da Economia francês, que foi objecto desta decisão, exprimia a vontade firme e
incondicional do Estado francês de se comprometer a pagar no seu vencimento «todos os montantes devidos a título de reembolso
de capital e juros da dívida do CFF representada por títulos» (considerando 36 da decisão Crédit foncier).
É também verdade que, no presente caso, com as declarações a partir de Julho de 2002 e valendo‑se, do ponto de vista dos mercados
financeiros, do seu prestígio de credor e devedor solvente e fiável, o Estado francês pretendeu influir activamente na reacção
dos referidos mercados e restabelecer a sua confiança e, especialmente, procurou conseguir a manutenção da notação da FT,
com a finalidade de preparar o seu refinanciamento, numa fase posterior, em condições económicas mais favoráveis e a menores
custos, sem que tal implicasse, de modo imediato e predefinido, o recurso ao orçamento do Estado. Ao fazê‑lo, em vez de utilizar
directa ou indirectamente recursos estatais na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE, o Estado francês fez entrar em jogo as regras
específicas que regem o funcionamento dos mercados financeiros, a fim de estabilizar a posição económica da FT a curto prazo,
e isto precisamente com o objectivo de reunir as condições empresariais e financeiras indispensáveis às medidas de apoio mais
concretas que deverão ser posteriormente tomadas. Ora, o simples facto de, em tal contexto, o Estado francês se ter socorrido
da sua especial reputação nos mercados financeiros não basta para demonstrar que os seus recursos estavam expostos a um risco
tal que pudesse ser considerado equivalente a uma transferência de recursos estatais na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE,
suficientemente conexa com a vantagem conferida à FT pelas declarações a partir de Julho de 2002.
Nestas circunstâncias, as sociedades Bouygues não demonstraram que o juiz nacional, especialmente o juiz administrativo ou
cível francês, possa chegar à conclusão de que as declarações a partir de Julho de 2002 preenchem, contudo, as condições de
um compromisso unilateral juridicamente vinculativo para o Estado francês, nem que seja sob a forma de uma comunicação de
intenção, que implica uma transferência de recursos estatais na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE. Efectivamente, vistos os
argumentos das sociedades Bouygues e os estudos jurídicos apresentados em seu apoio, há que constatar que a aplicação das
regras pertinentes do direito nacional às declarações a partir de Julho de 2002 depende, por seu turno, da prévia interpretação
da natureza destas declarações, ou seja, especialmente, da questão de saber se apresentam um carácter suficientemente claro,
preciso, incondicional e firme, fonte de efeitos juridicamente vinculativos, susceptíveis de implicar a responsabilidade pecuniária
do Estado francês.
Assim, em primeiro lugar, não pode ser acolhido o argumento das sociedades Bouygues, assente na jurisprudência do Conseil
d’État francês, segundo o qual as declarações a partir de Julho de 2002 são firmes, claras e precisas e, portanto, de natureza
a determinar a responsabilidade do Estado francês perante os accionistas da FT, os seus assalariados ou os seus credores,
quer porque, tendo feito uma promessa, o Estado francês assumiu obrigações jurídicas das quais não se pode desfazer sem cometer
uma falta, quer porque, pelo contrário, cumprindo a sua promessa, se comporta de modo ilegal devido à ilegalidade da promessa
feita. Contrariamente ao que invocam as sociedades Bouygues (v. n.
os
164 e 165,
supra
), não está precisamente estabelecido que, tendo em conta as suas características intrínsecas, estas declarações sejam susceptíveis
de servir de base à existência do compromisso juridicamente vinculativo e incondicional do Estado francês de apoiar a FT.
Em segundo lugar, as sociedades Bouygues não se podem validamente valer da circular de 22 de Julho de 2003 e da nota explicativa
que a acompanha (v. n.° 167,
supra
), visto que, como se concluiu no n.° 284,
supra
, as declarações a partir de Julho de 2002 não contêm nenhum elemento de natureza a estabelecer a presença de uma garantia
tácita do Estado francês a favor FT. Não estando reunidas as condições que permitem concluir pela existência de tal garantia,
o argumento das sociedades Bouygues, assente na legislação francesa que valida retroactivamente determinadas garantias do
Estado, deve ser rejeitado como inoperante. Em todo o caso, como a República Francesa alegou na audiência, a lei francesa
de finanças rectificativa para o ano de 2002 (n.° 2002‑2576, de 30 de Dezembro de 2002; JORF de 31 de Dezembro de 2002, p. 22.070)
visa, no seu artigo 80.°, unicamente, «[o]s empréstimos contraídos pelo ERAP, no quadro do seu apoio de accionista à [FT]»,
e não outras eventuais garantias do Estado a favor da FT.
Em terceiro lugar, as sociedades Bouygues não demonstraram que as declarações a partir de Julho de 2002 implicavam uma afectação
de recursos estatais à luz do direito das obrigações do Estado de Nova Iorque. Assim, o estudo que as sociedades Bouygues
tinham apresentado para este efeito durante o procedimento administrativo esclarece que não constitui um parecer jurídico
e parte da premissa manifestamente errada de uma proposta unilateral de celebração de um contrato feita a investidores por
parte do Estado francês, que implica uma promessa destinada a garantir as dívidas da FT, que estes investidores teriam aceite
ao investir na FT. De igual modo, no quadro da apreciação do carácter vinculativo e executório desta proposta, este estudo
limita‑se a reiterar a existência de uma promessa e procede a uma vaga comparação com a jurisprudência dos órgãos jurisdicionais
competentes relativa a promessas contidas em prospectos e à publicidade dos jornais. Além disso, este estudo abstém‑se de
tomar posição, de modo definitivo, sobre a questão de saber se estes órgãos jurisdicionais são susceptíveis de concluir pelo
carácter suficientemente firme de tal promessa contratual. Finalmente, no tocante às condições da existência de um quase‑contrato
ou de um
promissory estoppel
, o estudo revela que a promessa em causa deve ser clara e sem ambiguidade, o que não ocorre no presente caso (v. n.
os
272 a 279,
supra
).
Em quarto lugar, na medida em que a própria Comissão remete para o acórdão de 28 de Março de 2000 da Cour de cassation francesa
(nota de pé de página n.° 134 da decisão impugnada), há que realçar que este acórdão reconheceu a oponibilidade
erga omnes
assim como o carácter vinculativo e executório, a favor de qualquer pessoa interessada, de uma declaração unilateral por
parte de quem retomou uma empresa em dificuldade, feita no quadro do processo de recuperação e sob a forma de uma decisão
judicial que aprovou o plano de cessão. Porém, não está estabelecido que esta jurisprudência seja transponível para o caso
em apreço. Isto decorre nomeadamente do facto de o carácter vinculativo e executório reconhecido por este acórdão se fundar
numa disposição expressa do Código Comercial francês que rege o processo de recuperação e segundo a qual «a decisão judicial
que aprove o plano [de cessão] torna as disposições oponíveis a todos».
Em quinto e último lugar, não está demonstrado que, mesmo na ausência do carácter juridicamente vinculativo, à luz do direito
nacional, do pretenso compromisso resultante das declarações a partir de Julho de 2002, estas impliquem uma transferência
de recursos estatais. A este propósito, por um lado, o argumento das sociedades Bouygues segundo o qual o Estado francês teria,
de facto, a obrigação de honrar a sua pretensa promessa, tendo em conta a real expectativa que as suas declarações criaram
do ponto de vista do mercado, é, em si mesmo, contraditório e não tem em conta o facto de que o reconhecimento da existência
de um auxílio deve assentar em constatações objectivas e não unicamente na percepção dos actores do mercado. Em todo o caso,
uma simples expectativa do mercado não pode, enquanto tal, criar uma qualquer obrigação legal de agir num sentido pretendido
(v. n.° 271,
supra
). Por outro lado, mesmo supondo que o não respeito de uma eventual promessa de apoio do Estado francês em proveito de uma
empresa seja susceptível de pôr em perigo a sua credibilidade e a sua reputação nos mercados financeiros, é também verdade
que, no presente caso, não se demonstrou que as declarações a partir de Julho de 2002 implicavam um compromisso preciso, incondicional
e firme, a favor da FT, capaz de engendrar tais consequências danosas. Efectivamente, como exposto nos n.
os
273 e 282,
supra
, o comportamento das autoridades francesas a partir de Julho de 2002 visava, precisamente, evitar tais consequências, ao
deixar pairar a dúvida sobre a natureza, o alcance e as condições exactas da sua eventual intervenção futura, o que é confirmado
pela reacção do Deutsche Bank (v. n.° 273,
supra
). Pelas mesmas razões, o argumento da Comissão que figura no considerando 221,
in fine,
da decisão impugnada, segundo o qual «o Governo francês se sentia obrigado, para preservar a integridade da sua reputação
nos mercados financeiros, a respeitar as promessas que tinha feito», não pode prosperar. Em todo o caso, cabe lembrar que,
apesar das dúvidas que manifestou, a Comissão renunciou expressamente a tomar definitivamente posição sobre a questão de saber
se as declarações a partir de Julho de 2002 implicavam a transferência de recursos estatais (considerandos 188, 218 e 219
da decisão impugnada).
Nestas condições, há que concluir que as declarações a partir de Julho de 2002 não implicavam a afectação de recursos estatais
na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE.
Há, pois, que julgar improcedente o primeiro fundamento das sociedades Bouygues, relativo à violação do artigo 87.°, n.° 1,
CE.
Quanto à transferência de recursos estatais ligada ao anúncio de 4 de Dezembro de 2002 do projecto de adiantamento de accionista
e à proposta de 20 de Dezembro de 2002 do contrato de adiantamento de accionista
–       Observações preliminares
Importa realçar que foi unicamente quando, em 4 de Dezembro de 2002, publicou o anúncio do projecto de adiantamento de accionista,
ou seja, no próprio dia da notificação desta medida à Comissão (v. n.° 20,
supra
), que o Estado francês, pela primeira vez, explicitou e precisou, para conhecimento do público, a contribuição financeira
que tinha previsto em proveito da FT, que consistia na abertura de uma linha de crédito de 9 mil milhões de euros, sob a forma
de uma convenção de adiantamento, cuja proposta rubricada e assinada pelo ERAP só foi enviada à FT em 20 de Dezembro de 2002.
A este respeito, importa recordar que, tal como as declarações a partir de Julho de 2002, este anúncio comportava a concessão
de uma vantagem a favor da FT, na medida em que contribuía para reforçar a confiança dos mercados financeiros e melhorar as
condições de refinanciamento da FT (v. n.
os
234 e segs.,
supra
). Todavia, como foi exposto nos n.
os
234 e seguintes,
supra
, a Comissão não examinou nem demonstrou, de modo jurídico bastante, que a proposta do contrato de adiantamento de accionista
de 20 de Dezembro de 2002, que não foi aceite pela FT nem chegou a ser executada, comportava uma vantagem económica distinta
e suplementar relativamente à vantagem decorrente das declarações a partir de Julho de 2002 e do anúncio de 4 de Dezembro
de 2002 do projecto de adiantamento de accionista.
–       Quanto ao anúncio de 4 de Dezembro de 2002 do projecto de adiantamento de accionista
No tocante à questão de saber se o anúncio de 4 de Dezembro de 2002 do projecto de adiantamento de accionista implicava uma
transferência de recursos estatais, há que constatar que nem a Comissão nem as sociedades Bouygues sustentaram que este anúncio
comportava, por si só, um compromisso suficientemente preciso, firme e incondicional e, portanto, juridicamente vinculativo
à luz do direito nacional pertinente, a ser esse o caso, que permitisse concluir pela existência de uma transferência de recursos
estatais na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE.
Assim, a única referência pertinente ao referido anúncio pode ser encontrada no considerando 205,
in fine,
da decisão impugnada, ou seja, no quadro da apreciação do critério do investidor privado prudente, sem que a Comissão daí
retire consequências, ainda que implícitas, no tocante à existência de uma eventual transferência de recursos estatais. De
igual modo, no quadro do seu primeiro fundamento, as sociedades Bouygues visam unicamente as declarações a partir de Julho
de 2002, sem ter em conta o anúncio de 4 de Dezembro de 2002, e limitam a sua argumentação à pretensa transferência de recursos
estatais relacionada com estas declarações.
Ora, na ausência de elementos pertinentes e probantes avançados pela Comissão e pelas sociedades Bouygues a esse respeito,
não incumbe ao Tribunal Geral verificar se o anúncio de 4 de Dezembro de 2002 do projecto de adiantamento de accionista comportava,
à luz do direito administrativo ou civil francês, uma transferência de recursos estatais.
Em todo o caso, uma transferência de recursos estatais resultante do anúncio de 4 de Dezembro de 2002 só poderia corresponder
a uma vantagem que residisse na abertura da linha de crédito de 9 mil milhões de euros que aí estava expressamente prevista.
Por um lado, como já foi recordado no n.° 292,
supra
, a Comissão absteve‑se de caracterizar, de modo juridicamente bastante, tal vantagem na decisão impugnada. Por outro, esta
vantagem é distinta da que decorre das declarações a partir de Julho de 2002, tal como constatada na referida decisão (v.
n.
os
243 e segs.,
supra
), sem prejuízo da questão de saber se esta última consiste na melhoria da condições de refinanciamento da FT e/ou no eventual
aumento da cotação das suas acções e das suas obrigações.
Ora, resulta da jurisprudência citada no n.° 214,
supra
que, por força do artigo 87.°, n.° 1, CE, a vantagem em causa deve ser proveniente de recursos públicos. Efectivamente, esta
exigência de um nexo entre a vantagem identificada e a transferência de recursos estatais pressupõe que a referida vantagem
corresponda a um encargo correspondente que onere o orçamento do Estado (v. n.° 262,
supra
). Porém, tal não se verifica no presente caso, no respeitante à relação entre a vantagem constatada na decisão impugnada,
que resulta das declarações a partir de Julho de 2002, por um lado, e a pretensa transferência de recursos públicos consistente
na abertura de uma linha de crédito de 9 mil milhões de euros, tal como prevista no anúncio de 4 de Dezembro de 2002 do projecto
de adiantamento de accionista, por outro.
Há, pois, que concluir que a Comissão não demonstrou que o anúncio de 4 de Dezembro de 2002 do projecto de adiantamento de
accionista comportava uma transferência de recursos estatais.
–       Quanto à proposta de 20 de Dezembro de 2002 do contrato de adiantamento de accionista
No tocante à questão de saber se o envio à FT, em 20 de Dezembro de 2002, do contrato de adiantamento de accionista assinado
pelo ERAP implicava uma transferência de recursos estatais, há que considerar que, na medida em que a Comissão não estabeleceu
de modo bastante, na decisão impugnada, a existência de uma vantagem decorrente da proposta contratual enquanto tal (v. n.
os
264 a 267,
supra
), o Tribunal Geral não pode, por maioria de razão, concluir pela existência de uma transferência de recursos estatais que
estivesse ligada a essa vantagem.
Resulta do conjunto das precedentes considerações que nem a Comissão nem as sociedades Bouygues demonstraram que o anúncio
de 4 de Dezembro de 2002 do projecto de adiantamento de accionista ou a proposta de 20 de Dezembro de 2002 do contrato de
adiantamento de accionista implicavam uma transferência de recursos estatais na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE.
No entanto, cabe examinar se, com base na sua abordagem global (v. n.° 266,
supra
), a Comissão podia, contudo, apreciar as declarações a partir de Julho de 2002 conjuntamente com o anúncio do projecto de
adiantamento de accionista e o envio do contrato de adiantamento de accionista, a fim de concluir que o critério da transferência
de recursos estatais estava preenchido no caso em apreço.
–       Quanto à transferência de recursos estatais ligada às declarações a partir de Julho de 2002 e às medidas de Dezembro de 2002
Importa verificar, por um lado, se o potencial encargo para o orçamento do Estado, pela existência do qual concluiu a Comissão
a respeito do anúncio do projecto de adiantamento de accionista e do envio do contrato de adiantamento de accionista, estava
já implícito nas declarações a partir de Julho de 2002 e, por outro, se este encargo correspondia à vantagem que a Comissão
atribuiu a estas declarações.
Embora o anúncio de 4 de Dezembro de 2002 do projecto de adiantamento de accionista se insira na lógica e na estratégia do
Estado francês desde o mês de Julho de 2002, a qual tinha por objectivo e consequência, no seu conjunto, reconquistar a confiança
dos mercados, a fim de poder refinanciar, em condições mais favoráveis, a dívida a curto prazo da FT (v. n.
os
234 a 240,
supra
), daí não decorre, porém, que as declarações a partir de Julho de 2002 implicassem já, por si sós, a antecipação de um apoio
financeiro específico, tal como o que foi finalmente concretizado no mês de Dezembro de 2002.
Resulta das considerações dos n.
os
270 e seguintes,
supra
que, diversamente do anúncio de 4 de Dezembro de 2002 do projecto de adiantamento de accionista, que publicitou a proposta
da abertura de uma linha de crédito de 9 mil milhões de euros a favor da FT, as declarações a partir de Julho de 2002 revestiam
um carácter aberto, impreciso e condicional quanto à natureza, ao alcance e às condições de uma eventual intervenção futura
do Estado francês. Assim, ainda que devido apenas a este carácter substancialmente diferente das declarações a partir de Julho
de 2002, a decisão do Estado francês, em Dezembro de 2002, de anunciar e propor um projecto de adiantamento de accionista
constituía uma importante ruptura na sucessão dos acontecimentos que conduziram ao refinanciamento da FT.
A este respeito, deve ser rejeitada a tese, muito pouco circunstanciada, exposta nos considerandos 185 e 226 da decisão impugnada,
segundo a qual o projecto de adiantamento de accionista constituía a materialização das declarações anteriores do Estado francês,
não tendo a Comissão demonstrado – e, de resto, não o podendo fazer à luz das declarações a partir de Julho de 2002 – que
o Estado francês tinha previsto tal contribuição financeira concreta, já em Julho de 2002. Esta tese é tanto menos plausível
quanto o Estado francês devia, antes de mais, aguardar e verificar se, na sequência das declarações a partir de Julho de 2002
e do seu efeito esperado, a saber, o restabelecimento da confiança dos mercados financeiros e a manutenção da notação da FT,
bem como na sequência das medidas de reestruturação e de reequilíbrio tomadas no seio da FT, estavam efectivamente reunidas
as condições económicas para tal intervenção do Estado. Efectivamente, como já foi constatado no n.° 274,
supra
, no momento destas declarações, na falta de informações pertinentes, nomeadamente, a respeito da reacção dos mercados e do
sucesso das medidas tomadas, o Estado francês ainda não podia conhecer e determinar, de modo bastante, a natureza, o alcance
e as condições de uma eventual medida de apoio a favor da FT, inclusive de um eventual aumento do capital que o Ministro da
Economia tinha ainda expressamente rejeitado em Julho de 2002. Manifestamente, foi apenas no mês de Dezembro de 2002 que o
Estado francês considerou estarem reunidas as condições económicas para tal contribuição financeira, o que confirma a ocorrência
de uma importante ruptura na sucessão dos acontecimentos nesse momento.
Os considerandos 186 a 190 da decisão impugnada, que visam explicitar a abordagem global seguida pela Comissão, longe de constituírem
a prova da sua tese da materialização das declarações a partir de Julho de 2002 no projecto de adiantamento de accionista,
servem unicamente para resumir, de modo ambíguo, as considerações que permitem concluir pela concessão de uma vantagem à FT,
mas não pela transferência de recursos estatais ligada ao conjunto das declarações feitas e das medidas tomadas pelo Estado
francês a partir de Julho de 2002.
Assim, a constatação vaga segundo a qual é «possível analisar as sucessivas declarações e medidas das autoridades francesas,
a partir de Julho de 2002, como um conjunto cujo momento de concretização consistiria nas medidas de Dezembro» de 2002 (considerando
187 da decisão impugnada), ou ainda a afirmação da existência de um processo contínuo de recuperação que seria análogo ao
que esteve na origem do acórdão BP Chemicals/Comissão, referido no n.° 152,
supra
, não permitem que a Comissão se exonere do seu dever de identificar uma vantagem específica que implique uma correspondente
transferência de recursos estatais. Isto é tanto mais certo quanto o acórdão BP Chemicals/Comissão, referido no n.° 152,
supra
, visava unicamente a questão da existência de sérias dificuldades, que justificassem a abertura do procedimento formal de
exame ao abrigo do artigo 88.°, n.° 2, CE, no tocante à aplicação do critério do investidor privado prudente a um conjunto
de injecções de capitais em proveito da empresa beneficiária, cujo carácter vantajoso e origem estatal não suscitavam dúvidas.
Acresce que, tendo em conta a ruptura importante na sucessão dos acontecimentos e no comportamento das autoridades francesas
em Dezembro de 2002, a Comissão não tinha o direito de estabelecer um nexo entre uma eventual afectação de recursos estatais,
nesta fase, e as vantagens conferidas pela medidas anteriores, a saber, as declarações a partir de Julho de 2002, tanto mais
que estas medidas tinham carácter substancialmente diferente das tomadas em Dezembro de 2002 (v. n.° 303,
supra
). Com efeito, semelhante nexo – não visado pelo acórdão BP Chemicals/Comissão, referido no n.° 152,
supra
– entre os elementos constitutivos da noção de auxílio, tratando‑se de elementos factuais distintos ocorridos em diversas
fases, seria contrário ao requisito da exigência de um nexo entre a vantagem e a transferência de recursos estatais (v. n.° 262,
supra
), como imposto pelo acórdão PreussenElektra, referido no n.° 214,
supra
(n.° 58).
Assim sendo, embora a Comissão pudesse ter em conta o conjunto dos acontecimentos que precederem e influenciaram a decisão
definitiva tomada pelo Estado francês, em Dezembro de 2002, de apoiar a FT através de um adiantamento de accionista, para
caracterizar uma vantagem, não conseguiu demonstrar a existência de uma transferência de recursos estatais conexa com esta
vantagem. Como se constatou no n.° 297,
supra
, a circunstância de as declarações a partir de Julho de 2002 e o anúncio de 4 de Dezembro de 2002 terem provocado uma vantagem
a favor da FT, na medida em que restabeleceram a confiança dos mercados financeiros e melhoraram as condições do seu refinanciamento,
não teve como contrapartida uma correspondente diminuição do orçamento do Estado ou um risco económico suficientemente concreto
de encargos que onerassem este orçamento. Em especial, esta vantagem é distinta daquela que o projecto de adiantamento de
accionista de 20 de Dezembro de 2002 é susceptível de implicar e que a decisão impugnada se absteve de demonstrar de modo
bastante para poder concluir pela existência de um auxílio de Estado (v. n.° 296,
supra
).
Por conseguinte, a Comissão violou a noção de auxílio na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE, quando considerou que o adiantamento
de accionista, inserido no contexto das declarações a partir de Julho de 2002, implicava a concessão de uma vantagem a favor
da FT, que resultava da transferência de recursos estatais.
Nestas condições, há que acolher a segunda parte do segundo fundamento e o terceiro fundamento invocados pela República Francesa
e a FT, na medida em que esta parte e este fundamento criticam a aplicação da noção de auxílio e, mais especificamente, a
dos critérios relativos à vantagem e à transferência de recursos estatais, na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE.
Donde resulta igualmente que não é necessário examinar a primeira parte do segundo fundamento nem o terceiro fundamento invocados
pela República Francesa e a FT, na medida em que esta parte e este fundamento contestam a legalidade da aplicação, pela Comissão,
do critério relativo ao investidor privado prudente.
Uma vez que, consequentemente, importa anular o artigo 1.° da decisão impugnada, por erro de direito e por erros manifestos
de apreciação na aplicação do artigo 87.°, n.° 1, CE, também já não há que examinar o primeiro fundamento invocado pela República
Francesa e a FT, relativo à violação de formalidades essenciais e dos direitos de defesa, nem o quarto fundamento da República
Francesa, relativo à deficiência de fundamentação.
d)     Quanto ao segundo fundamento das sociedades Bouygues, relativo a uma fundamentação contraditória e insuficiente, contrária
ao artigo 253.° CE
Cabe constatar, a título liminar, que o segundo fundamento das sociedades Bouygues, relativo à deficiência de fundamentação,
constitui, em muito larga medida, apenas uma repetição das críticas quanto ao mérito, formuladas por estas recorrentes no
quadro do seu primeiro fundamento.
A este respeito, há que recordar que a fundamentação exigida pelo artigo 253.° CE deve ser adaptada à natureza do acto em
causa e revelar, de forma clara e inequívoca, a argumentação da instituição autora do acto, por forma a permitir aos interessados
conhecer as razões da medida adoptada e ao órgão jurisdicional competente exercer a sua fiscalização. Acresce que a obrigação
de fundamentar as decisões é uma formalidade essencial que deve ser distinguida da questão do mérito da fundamentação, uma
vez que este tem a ver com a legalidade substancial do acto controvertido. Com efeito, a fundamentação de uma decisão consiste
em exprimir formalmente as razões em que assenta essa decisão. Se essas razões estiverem feridas de erros, estes inquinam
a legalidade substancial da decisão, mas não a fundamentação desta, que pode ser suficiente, contendo embora motivos errados
(v. acórdão do Tribunal de Justiça de 10 de Julho de 2008, Bertelsmann e Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, Colect.,
p. I‑4951, n.
os
166 e 181 e jurisprudência aí referida).
No tocante à pretensa contradição da fundamentação, deve constatar‑se que as sociedades Bouygues invocam, essencialmente,
um erro substancial e não um vício formal de que enferme a fundamentação.
A este propósito, decorre claramente da fundamentação da decisão impugnada, em especial, por um lado, dos considerandos 188
a 190 e, por outro, dos considerandos 218 e 219, que a Comissão se considerou – de resto, acertadamente (v. n.
os
268 a 290,
supra
) – na impossibilidade de concluir definitivamente, com base nos estudos jurídicos trazidos ao seu conhecimento, que as declarações
a partir de Julho de 2002 satisfaziam, enquanto tais, o critério relativo à transferência de recursos estatais na acepção
do artigo 87.°, n.° 1, CE. Foi unicamente tendo em conta as medidas tomadas em Dezembro de 2002 que foi possível à Comissão
constatar, com base numa abordagem global – embora substancialmente errada (v. n.
os
303 e segs.,
supra
) –, que o processo contínuo de recuperação da FT no seu conjunto, incluídas as declarações a partir de Julho de 2002, teria
tido por efeito a satisfação do critério relativo à transferência de recursos estatais.
Posto isto, mesmo estando substancialmente errada a abordagem global da Comissão, decorre das considerações dos n.
os
268 e seguintes,
supra,
que a decisão impugnada expõe de modo jurídico bastante as razões pelas quais esta entendeu não poder concluir que as declarações
a partir de Julho de 2002, enquanto tais – embora implicassem a concessão de uma vantagem à FT –, conduzissem a uma transferência
de recursos estatais. Donde decorre também que o argumento das sociedades Bouygues segundo o qual a Comissão concluiu, na
decisão impugnada, pela satisfação do conjunto das condições que caracterizam um auxílio de Estado a respeito das declarações
a partir de Julho de 2002 (v. n.
os
171 e 175,
supra
) está manifestamente desprovido de fundamento.
Além disso, as sociedades Bouygues não avançam nenhum argumento que leve a pensar que, devido à pretensa contradição da fundamentação,
não tiveram a possibilidade de contestar o mérito da abordagem da Comissão perante o Tribunal, ou que este último não pôde
exercer o seu dever de fiscalização da legalidade a esse respeito. Em todo o caso, vistas as considerações expostas nos n.
os
268 e seguintes,
supra
, está apurado que tal não se verificou no caso em apreço.
Consequentemente, há que julgar improcedente a primeira parte do presente fundamento, relativa à contradição da fundamentação.
No tocante à pretensa insuficiência de fundamentação, cabe lembrar que os fundamentos expostos na decisão impugnada, em especial,
por um lado, os considerandos 188 a 190 e, por outro, os considerandos 218 e 219, indicam com suficiente precisão e clareza
as razões pelas quais a Comissão entendia estar na impossibilidade de concluir que as declarações a partir de Julho de 2002
constituíam, por si sós, auxílios de Estado (v., igualmente, n.° 318,
supra
).
Ora, as sociedades Bouygues não avançam nenhum elemento susceptível de demonstrar que a fundamentação da decisão impugnada
não lhes permite conhecer e compreender o alcance das justificações subjacentes a esta conclusão da Comissão e contestar o
seu mérito no Tribunal Geral e que este último não pode exercer o seu dever de fiscalização da legalidade a esse respeito.
Pelo contrário, resulta das considerações expostas nos n.
os
268 e seguintes,
supra,
que tal fiscalização da legalidade é perfeitamente possível à luz dos fundamentos da decisão impugnada. Em especial, as sociedades
Bouygues não podem validamente afirmar que a Comissão não fundamentou, de modo jurídico bastante, a sua conclusão de que as
declarações a partir de Julho de 2002 não implicavam uma transferência de recursos estatais, apesar dos vários estudos jurídicos
apresentados no decurso do procedimento administrativo que concluíam pela tese contrária, tendo esta fundamentação sido exposta,
nomeadamente, nos considerandos 214 a 219 da referida decisão.
Por último, importa realçar que os argumentos das sociedades Bouygues resumidos nos n.
os
177 a 181,
supra,
visam, na realidade, contestar o mérito da recusa, pela Comissão, de qualificar as declarações a partir de Julho de 2002
de auxílios de Estado, e não uma pretensa deficiência na fundamentação da decisão impugnada na acepção do artigo 253.° CE.
Por conseguinte, cabe também rejeitar a segunda parte do presente fundamento e, portanto, o segundo fundamento das sociedades
Bouygues na sua totalidade.
Há, pois, que negar integralmente provimento ao pedido de anulação do artigo 1.° da decisão impugnada apresentado pelas sociedades
Bouygues, sem ser necessário examinar as alegações relativas à inadmissibilidade dos pedidos da interveniente FT no processo
T‑450/04.
Visto o conjunto das precedentes considerações, há que anular o artigo 1.° da decisão impugnada, pelos motivos de ilegalidade
invocados no segundo e terceiro fundamentos da República Francesa e da FT.
II –
Quanto ao pedido de anulação do artigo 2.° da decisão impugnada
Vista a anulação do artigo 1.° da decisão impugnada, com base nos fundamentos que a República Francesa e a FT invocaram nos
processos T‑425/04 e T‑444/04, os seus pedidos, bem como os das sociedades Bouygues, no processo T‑450/04, e o da AFORS, no
processo T‑456/04, para anulação do artigo 2.° da referida decisão, o qual constata a ausência da necessidade de recuperação
do auxílio visado pelo artigo 1.°, ficaram sem objecto.
Com efeito, a anulação do artigo 1.° da referida decisão na sequência dos recursos interpostos nos processos T‑425/04 e T‑444/04
tem um efeito
erga omnes
, que lhe confere a força de caso julgado absoluto [acórdão do Tribunal de Justiça de 1 de Junho de 2006, P & O European Ferries
(Vizcaya) e Diputación Foral de Vizcaya/Comissão, C‑442/03 P e C‑471/03 P, Colect., p. I‑4845, n.° 43, e acórdão do Tribunal
Geral de 4 de Março de 2009, Tirrenia di Navigazione e o./Comissão, T‑265/04, T‑292/04 e T‑504/04, não publicado na Colectânea,
n.° 159].
Esta anulação tem por consequência o desaparecimento, com efeito
ex tunc,
da constatação da existência de um auxílio incompatível com o mercado comum, que figura no artigo 1.° da decisão impugnada.
Donde se conclui que a declaração de não recuperação deste auxílio, que figura no artigo 2.° da referida decisão, fica igualmente
sem objecto, com efeito
ex tunc
.
Nestas condições, como as partes reconheceram unanimemente na audiência em resposta a uma questão do Tribunal Geral, o que
ficou registado na acta da audiência, já não há que conhecer dos pedidos de anulação da República Francesa, da FT, das sociedades
Bouygues e da AFORS dirigidos contra o artigo 2.° da decisão impugnada, nem que apreciar o mérito dos fundamentos e dos argumentos
que estas recorrentes apresentaram para alicerçar estes pedidos.

Quanto às despesas
I –
Generalidades
Nos termos do artigo 87.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora
o tiver requerido.
Acresce que, nos termos do artigo 87.°, n.° 6, do Regulamento de Processo, se não houver lugar a decisão de mérito, o Tribunal
decide livremente quanto às despesas.
Finalmente, nos termos do artigo 87.°, n.° 4, primeiro e terceiro parágrafos, do Regulamento de Processo, por um lado, os
Estados‑Membros que intervieram no litígio devem suportar as respectivas despesas, e, por outro, o Tribunal pode determinar
que um interveniente suporte as respectivas despesas.
II –
Processos T‑425/04 e T‑444/04
Tendo a Comissão sido vencida nos processos T‑425/04 e T‑444/04 e tendo em conta o carácter subsidiário, nestes processos,
do pedido de anulação do artigo 2.° da decisão impugnada, de que já não há que conhecer, cabe condenar a Comissão a suportar
as suas próprias despesas e as efectuadas pela República Francesa e a FT.
Em aplicação do artigo 87.°, n.° 4, terceiro parágrafo, do Regulamento de Processo, as sociedades Bouygues suportarão as suas
próprias despesas.
III –
Processo T‑450/04
Tendo as sociedades Bouygues sido vencidas quanto ao seu pedido de anulação do artigo 1.° da decisão impugnada e visto que
já não há que conhecer do seu pedido de anulação do artigo 2.° da referida decisão, cabe decidir que suportarão as suas próprias
despesas e metade das despesas efectuadas pela Comissão. A Comissão suportará metade das suas próprias despesas.
Em aplicação do artigo 87.°, n.° 4, primeiro parágrafo, do Regulamento de Processo, a República Francesa suportará as suas
próprias despesas.
Em aplicação do artigo 87.°, n.° 4, terceiro parágrafo, do Regulamento de Processo, a FT suportará as suas próprias despesas.
IV –
Processo T‑456/04
Visto que já não há que conhecer do pedido de anulação do artigo 2.° da decisão impugnada, cabe decidir que a AFORS e a Comissão
suportarão as suas próprias despesas.
Em aplicação do artigo 87.°, n.° 4, primeiro parágrafo, do Regulamento de Processo, a República Francesa suportará as suas
próprias despesas.
Em aplicação do artigo 87.°, n.° 4, terceiro parágrafo, do Regulamento de Processo, a FT suportará as suas próprias despesas.
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Terceira Secção alargada)
decide:
1)
O artigo 1.° da Decisão 2006/621/CE da Comissão, de 2 de Agosto de 2004, relativa ao auxílio Estatal concedido pela França
a favor da France Télécom, é anulado.
2)
Já não há que conhecer dos pedidos de anulação do artigo 2.° da Decisão 2006/621.
3)
Nos processos T‑425/04 e T‑444/04, a Comissão Europeia suportará as suas próprias despesas e as efectuadas pela República
Francesa e pela France Télécom SA.
4)
Nos processos T‑425/04 e T‑444/04, a Bouygues SA e a Bouygues Télécom SA suportarão as suas próprias despesas.
5)
No processo T‑450/04, a Bouygues e a Bouygues Télécom suportarão as suas próprias despesas e metade das despesas efectuadas
pela Comissão.
6)
No processo T‑450/04, a Comissão suportará metade das suas próprias despesas.
7)
No processo T‑456/04, a Association française des opérateurs de réseaux et services de télécommunications (AFORS Télécom)
e a Comissão suportarão as suas próprias despesas.
8)
Nos processos T‑450/04 e T‑456/04, a República Francesa e a France Télécom suportarão as suas próprias despesas.
Azizi
Cremona
Labucka
Frimodt Nielsen

O’Higgins
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 21 de Maio de 2010.
Assinaturas
Índice
Antecedentes do litígio
I –  Situação financeira da France Télécom durante o período de 2001 a 2004
II –  Procedimento administrativo
III –  Decisão impugnada
A –  Notificação da decisão impugnada
B –  Dispositivo da decisão impugnada
C –  Constatações da Comissão relativas à situação financeira da FT entre Junho de 2002 e Março de 2003
D –  Objecto da decisão impugnada
E –  Aplicação do artigo 87.°, n.° 1, CE e do princípio do investidor privado prudente em economia de mercado
F –  Compatibilidade do auxílio em causa com o mercado comum
G –  Recuperação do auxílio em causa
Tramitação processual e pedidos das partes
I –  Processos T‑425/04 e T‑444/04
II –  Processo T‑450/04
III –  Processo T‑456/04
IV –  Medidas de organização do processo, remessa a uma formação alargada e apensação
V –  Fase oral
Questão de direito
I –  Quanto ao pedido de anulação do artigo 1.° da decisão impugnada
A –  Quanto aos fundamentos de inadmissibilidade invocados no quadro dos processos T‑425/04, T‑444/04, T‑450/04 e T‑456/04
1.  Argumentos das partes
2.  Apreciação do Tribunal Geral
a)  Observações preliminares
b)  Quanto ao interesse da República Francesa e da FT em agir contra o artigo 1.° da decisão impugnada
c)  Quanto ao interesse das sociedades Bouygues em agir contra o artigo 1.° da decisão impugnada
d)  Quanto à admissibilidade do pedido de anulação do artigo 1.° da decisão impugnada alegadamente apresentado pela AFORS
B –  Quanto à legalidade do artigo 1.° da decisão impugnada
1.  Argumentos das partes
a)  Resumo dos fundamentos de anulação
b)  Argumentos da República Francesa e da FT
Observação liminar
Quanto ao segundo fundamento da República Francesa e da FT
Quanto ao terceiro fundamento da República Francesa e da FT
Quanto aos argumentos complementares invocados pela República Francesa e pela FT enquanto intervenientes no processo T‑450/04
e em resposta às questões escritas do Tribunal Geral
c)  Argumentos das sociedades Bouygues
Quanto ao primeiro fundamento das sociedades Bouygues
Quanto ao segundo fundamento das sociedades Bouygues
d)  Argumentos da Comissão
Quanto à primeira parte do segundo fundamento da República Francesa e da FT
Quanto à segunda parte do segundo fundamento da República Francesa e da FT
Quanto ao terceiro fundamento da República Francesa e da FT
–  Quanto ao manifesto erro de apreciação relativo à declaração de 12 de Julho de 2002
–  Quanto ao manifesto erro de apreciação no que respeita à aplicabilidade do critério do investidor privado prudente
–  Quanto ao manifesto erro de apreciação a respeito do comportamento do Estado francês enquanto investidor prudente
Quanto ao primeiro fundamento das sociedades Bouygues
–  Quanto aos argumentos das sociedades Bouygues
–  Quanto aos argumentos da interveniente FT
Quanto ao segundo fundamento das sociedades Bouygues
Quanto aos argumentos complementares avançados pela Comissão em resposta às questões escritas do Tribunal Geral
2.  Apreciação do Tribunal Geral
a)  Quanto ao conceito de auxílio na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE
b)  Quanto à existência de uma vantagem conferida pelas declarações a partir de Julho de 2002 e pelo projecto de adiantamento
de accionista
Observações preliminares
Quanto à vantagem decorrente das declarações a partir de Julho de 2002
Quanto à vantagem decorrente do projecto de adiantamento de accionista
c)  Quanto à existência de uma transferência de recursos do Estado
Observações preliminares
Quanto à transferência de recursos estatais relacionada com as declarações a partir de Julho de 2002
Quanto à transferência de recursos estatais ligada ao anúncio de 4 de Dezembro de 2002 do projecto de adiantamento de accionista
e à proposta de 20 de Dezembro de 2002 do contrato de adiantamento de accionista
–  Observações preliminares
–  Quanto ao anúncio de 4 de Dezembro de 2002 do projecto de adiantamento de accionista
–  Quanto à proposta de 20 de Dezembro de 2002 do contrato de adiantamento de accionista
–  Quanto à transferência de recursos estatais ligada às declarações a partir de Julho de 2002 e às medidas de Dezembro de
d)  Quanto ao segundo fundamento das sociedades Bouygues, relativo a uma fundamentação contraditória e insuficiente, contrária
ao artigo 253.° CE
II –  Quanto ao pedido de anulação do artigo 2.° da decisão impugnada
Quanto às despesas
I –  Generalidades
II –  Processos T‑425/04 e T‑444/04
III –  Processo T‑450/04
IV –  Processo T‑456/04
*
Língua do processo: francês.