CELEX: 62008CJ0138
Fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter
udbud indledt efter ikrafttrædelsen af direktiv 2004/18/EF, men før udløbet af fristen for direktivets gennemførelse
udbud efter forhandling med forudgående udbudsbekendtgørelse
forpligtelse til at anerkende et minimumsantal af egnede ansøgere
forpligtelse til at sikre en reel konkurrence

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 22 i Rådets direktiv 93/37/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter (
EFT L 199, s. 54
), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/52/EF af (
EFT L 328, s. 1
, herefter »direktiv 93/37«), såvel som af de retlige forhold, der eksisterer som overgangsforanstaltning mellem dette direktiv og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (
EUT L 134, s. 114
).
Anmodningen er indgivet under en tvist mellem Hochtief AG og Linde-Kca-Dresden GmbH på den ene side og, Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság (klagenævn for rådet for offentlige aftaler, herefter »KTDK«) på den anden side vedrørende et udbud efter forhandling med hensyn til indgåelse af en offentlig aftale med offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse.
Retsforskrifter
Fællesskabsbestemmelser
Artikel 1 i direktiv 93/37 bestemmer:
»I dette direktiv forstås ved:
[…]
g)
»udbud efter forhandling« nationale fremgangsmåder, hvorved de ordregivende myndigheder henvender sig til de af dem valgte entreprenører og forhandler kontraktens vilkår med en eller flere af disse
h)
»bydende« en entreprenør, som har afgivet bud, og »ansøger« en entreprenør, der har anmodet om en opfordring til at deltage i et begrænset udbud eller et udbud efter forhandling.«
Artikel 7, stk. 2, i direktiv 93/37 har følgende ordlyd:
»De ordregivende myndigheder kan indgå bygge- og anlægskontrakter ved udbud efter forhandling efter at have offentliggjort en udbudsbekendtgørelse og udvalgt ansøgerne efter kendte kvalitative kriterier i følgende tilfælde:
a)
når der i forbindelse med et offentlig eller et begrænset udbud er afgivet bud, som ikke er forskriftsmæssige, eller er afgivet bud, som er uantagelige efter nationale bestemmelser, der er i overensstemmelse med afsnit IV, forudsat at de oprindelige udbudsbetingelser ikke ændres væsentligt. De ordregivende myndigheder behøver ikke at offentliggøre en udbudsbekendtgørelse, hvis udbuddet efter forhandling omfatter alle de virksomheder, der opfylder de i artikel 24 til 29 omhandlede kriterier, og som under det forudgående offentlige eller begrænsede udbud har afgivet bud, der [er] i overensstemmelse med udbudsprocedurens formelle krav
b)
når der er tale om arbejder, der udelukkende udføres med henblik på forsøg, forskning eller videreudvikling, og som ikke skal sikre rentabiliteten af forsknings- og udviklingsomkostningerne eller dækning af disse
c)
i undtagelsestilfælde, når arbejdets art eller de hermed forbundne risici ikke muliggør en forudgående samlet prisfastsættelse.«
Artikel 18, stk. 1, i direktiv 93/37 bestemmer:
»Ordrer tildeles på grundlag af kriterierne i dette afsnits kapitel 3 og under overholdelse af artikel 19, efter at egnetheden hos de entreprenører, som ikke er udelukket i henhold til artikel 24, er efterprøvet af de ordregivende myndigheder i overensstemmelse med kriterierne for økonomisk, finansiel og teknisk formåen som anført i artikel 26 til 29.«
Artikel 22 i nævnte direktiv har følgende ordlyd:
»1.   Ved begrænsede udbud og ved udbud efter forhandling udvælger de ordregivende myndigheder på grundlag af oplysningerne om ansøgernes forhold samt de oplysninger og formaliteter, der er nødvendige for at kunne vurdere de økonomiske og tekniske mindstekrav, som disse skal opfylde, blandt de ansøgere, der har de kvalifikationer, der kræves i henhold til artikel 24 til 29, de ansøgere, som de vil opfordre til at afgive bud eller til at forhandle.
2.   Når de ordregivende myndigheder indgår en kontrakt ved begrænset udbud, kan de fastsætte en margen for det mindste og største antal virksomheder, de vil opfordre til at afgive bud. I så fald angives denne margen i bekendtgørelsen. Margenen fastlægges efter beskaffenheden af det arbejde, der skal udføres. Det mindste antal må ikke være under fem. Det største antal kan fastsættes til tyve.
Under alle omstændigheder skal antallet af ansøgere, der opfordres til at afgive bud, være tilstrækkelig stort til at sikre reel konkurrence.
3.   Når de ordregivende myndigheder indgår en kontrakt ved udbud efter forhandling i de i artikel 7, stk. 2, omhandlede tilfælde, må antallet af ansøgere, der har adgang til at forhandle, ikke være mindre end tre, forudsat at der er et tilstrækkeligt antal kvalificerede ansøgere.
4.   Medlemsstaterne sørger for, at de ordregivende myndigheder uden forskelsbehandling retter henvendelse til entreprenører i andre medlemsstater, der opfylder de stillede krav, og at dette sker på samme betingelser som dem, der gælder for de nationale entreprenører.«
Artikel 80, stk. 1, i direktiv 2004/18 bestemmer:
»1.   Medlemsstaterne sætter de nødvendige love og administrative bestemmelser i kraft for at efterkomme dette direktiv senest 31. januar 2006. De underretter straks Kommissionen herom.
[…]«
Artikel 82 i nævnte direktiv bestemmer under overskriften »Ophævelse«:
»Direktiv 92/50/EØF, med undtagelse af artikel 41, og direktiverne 93/36/EØF og 93/37[…], ophæves med virkning fra den i artikel 80 fastsatte dato, dog uden at dette berører medlemsstaternes forpligtelser med hensyn til de i bilag XI anførte gennemførelses- og anvendelsesfrister.
Henvisninger til de ophævede direktiver gælder som henvisninger til nærværende direktiv og læses i henhold til sammenligningstabellen i bilag XII.«
Direktiv 2004/18 trådte i kraft den 30. april 2004.
Nationale bestemmelser
Direktiv 93/37 blev gennemført i ungarsk ret ved lov nr. CXXIX af 2003 om indgåelse af offentlige aftaler (a közbeszerzésekről szóló 2003 évi CXXIX. törvény,
Magyar Közlöny
2003/157, herefter »Kbt«).
Kbt’s artikel 130, stk. 1, 2 og 7, som finder anvendelse på udbud efter forhandling med forudgående udbudsbekendtgørelse, bestemmer:
»1.   Den ordregivende myndighed kan under denne procedure fastsætte nedre og øvre grænser for antallet af bydende, hvorved det samlede antal egnede ansøgere, som ligeledes har fremsat en gyldig ansøgning, og som den ordregivende myndighed opfordrer til at afgive et bud, ikke kan overstige det pågældende antal eller denne øvre grænse.
2.   Dette antal eller denne øvre grænse kan ikke være lavere end tre. Det nævnte antal eller disse øvre og nedre grænser skal tilpasses arten af genstanden for kontrakten og skal under alle omstændigheder sikre en reel konkurrence.
[…]
7.   Den ordregivende myndighed opfordrer alle de udvalgte ansøgere, der ligger inden for antallet eller de fastsatte øvre og nedre grænser, direkte, på samme tid og skriftligt til at afgive bud, forudsat at der er et tilstrækkeligt antal egnede ansøgere. Den ordregivende myndighed fremsætter opfordringen på grundlag af den finansielle og økonomiske evne og ud fra opfyldelsen af de tekniske og professionelle krav. Såfremt den ordregivende myndighed ikke har fastsat det nævnte antal eller nedre og øvre grænser, opfordrer den alle egnede ansøgere til at afgive bud. De ansøgere, der er opfordret til at afgive bud, kan ikke afgive et samlet bud.«
På tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen var direktiv 2004/18 endnu ikke blevet gennemført i ungarsk ret.
Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
Tvisten i hovedsagen vedrører et udbud efter forhandling med hensyn til indgåelse af en offentlig bygge- og anlægskontrakt til et beløb, der overskrider Fællesskabets tærskelværdi. Tvistens parter er på den ene side to handelsselskaber, der er etableret i Tyskland, Hochtief AG og Linde-Kca-Dresden, og på den anden side KTKD. Kontraktens ordregivende myndighed, dvs. Budapest Főváros Önkormányzata (Budapest kommune), intervenerede i nævnte tvist til støtte for KTKD.
Den 5. februar 2005 offentliggjorde Budapest Főváros Önkormányzata i
Den Europæiske Unions Tidende
en indkaldelse af interessetilkendegivelser for den i hovedsagen omhandlede udbudsprocedure. Den nedre og øvre grænse for antallet ansøgere, der kunne blive opfordret til at deltage i udbuddet, var henholdsvis tre og fem.
Ved udløbet af fristen for at indgive ansøgninger havde fem ansøgere, hvoraf den ene var det konsortium, der er dannet af sagsøgerne i hovedsagen, meldt sig. På grundlag af de således indgivne ansøgninger afviste Budapest Főváros Önkormányzata dels dette konsortiums kandidatur på grund af »uforenelighed«, og besluttede dels at fortsætte proceduren med de to ansøgere, der blev betegnet som »egnede«, ved at sende et udbud til dem.
Sagsøgerne i hovedsagen indgav en klage til KTDK over Budapest Főváros Önkormányzatas beslutning og gjorde særligt gældende, at i henhold til Kbt’s artikel 130 kunne proceduren ikke fortsætte, idet antallet af egnede ansøgere ikke havde nået det fastsatte minimum. KTKD afviste klagen.
Efterfølgende anlagde sagsøgerne i hovedsagen sag til prøvelse af KTKD’s afgørelse, navnlig under henvisning til artikel 22, stk. 2 og 3 i direktiv 93/37. Da den nationale ret i første instans ligeledes afviste sagen, iværksatte sagsøgerne i hovedsagen appel ved den forelæggende ret.
Det er på denne baggrund, at Fővárosi Ítélőtábla har besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)
Finder ordningen i artikel 44, stk. 3, i direktiv 2004/18[…], der har erstattet artikel 22 i direktiv 93/37[…], anvendelse, såfremt udbudsproceduren blev indledt på et tidspunkt, hvor direktiv 2004/18[…] var trådt i kraft, men medlemsstaternes frist for gennemførelse af nævnte direktiv endnu ikke var udløbet, og direktivet således ikke var gennemført i national ret?
2)
Såfremt det første spørgsmål besvares bekræftende, skal begrænsningen af antallet af egnede ansøgere, såfremt der foretages udbud efter forhandling med offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, da fortolkes således, at der i anden fase — tildeling af kontrakten — altid skal være et minimumsantal ansøgere (tre), når der tages hensyn til, at det i artikel 44, stk. 3, i direktiv 2004/18[…] bestemmes, at »[…] antallet af ansøgere, der opfordres til at afgive tilbud, [under alle omstændigheder skal] være tilstrækkelig stort til at sikre reel konkurrence«?
3)
Såfremt det første spørgsmål besvares benægtende, skal kravet i artikel 22, stk. 3, i direktiv 93/37[…] om, at der er »et tilstrækkeligt antal egnede ansøgere«, da fortolkes således, at proceduren, såfremt der ikke foreligger et minimumsantal egnede ansøgere (tre), ikke kan fortsætte med opfordring til at afgive tilbud?
4)
Såfremt Domstolen besvarer det tredje spørgsmål benægtende, finder artikel 22, stk. 2, andet afsnit, i direktiv 93/37[…], der befinder sig blandt reglerne om begrænset udbud, og hvorefter »[…] antallet af ansøgere, der opfordres til at afgive bud, [under alle omstændigheder skal] være tilstrækkelig stort til at sikre reel konkurrence«, da anvendelse på udbud efter forhandling i to faser, som er reguleret i stk. 3?«
Om de præjudicielle spørgsmål
Indledende bemærkninger
Ifølge sagsøgerne i hovedsagen burde den forelæggende ret til de forelagte spørgsmål have tilføjet yderligere et spørgsmål vedrørende ungarsk lovgivnings manglende overholdelse af ligebehandlingsprincippet og princippet om forbud mod forskelsbehandling samt af proportionalitetsprincippet, idet denne lovgivning automatisk udelukker personer eller virksomheder, der har deltaget i de forberedende arbejder til en offentlig kontrakt, fra proceduren for indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter uden at give dem muligheden for at bevise, at konkurrencen ikke er blevet skadet. Ifølge nævnte sagsøgere er tilsvarende foranstaltninger i andre medlemsstaters nationale lovgivning blevet betragtet som uforenelige med fællesskabsretten i dom af 3. marts 2005, Fabricom (forenede sager C-21/03 og C-34/03, Sml. I, s. 1559), og af , Michaniki (sag
C-213/07, Sml. I, s. 9999
).
Det bemærkes i denne henseende, at det inden for rammerne af samarbejdet mellem Domstolen og de nationale retter i henhold til artikel 234 EF udelukkende tilkommer den nationale ret, for hvilken en tvist er indbragt, og som har ansvaret for den retsafgørelse, der skal træffes, på grundlag af de konkrete omstændigheder i den sag, der er indbragt for den, at vurdere såvel, om en præjudiciel afgørelse er nødvendig for, at den kan afsige dom, som relevansen af de spørgsmål, den forelægger Domstolen (jf. bl.a. dom af 7.1.2003, sag
C-306/99, BIAO, Sml. I, s. 1
, præmis 88, af , sag
C-217/05, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, Sml. I, s. 11987
, præmis 16, og af , sag
C-260/07, Pedro IV Servicios, Sml. I, s. 2437
, præmis 28).
Retten til at bestemme, hvilke spørgsmål der skal forelægges Domstolen, tilkommer således alene den nationale ret, og parterne kan ikke ændre deres indhold (jf. bl.a. dom af 9.12.1965, sag
44/65, Singer, Sml. 1965-1968, s. 137, på s. 139, org.ref.: Rec. s. 1191
, på s. 1198, af , sag
C-412/96, Kainuun Liikenne og Pohjolan Liikenne, Sml. I, s. 5141
, præmis 23, og af , sag
C-402/98, ATB m.fl., Sml. I, s. 5501
, præmis 29).
En ændring af de præjudicielle spørgsmåls indhold eller et svar på de supplerende spørgsmål, der er nævnt af sagsøgerne i hovedsagen i deres indlæg, ville desuden være i strid med Domstolens opgaver i henhold til artikel 234 EF såvel som med Domstolens forpligtelser til at give medlemsstaternes regeringer samt andre berørte parter mulighed for at afgive indlæg i henhold til artikel 23 i statutten for Domstolen, når henses til, at det i henhold til denne bestemmelse kun er forelæggelsesafgørelserne, der meddeles de pågældende parter (jf. i denne retning bl.a. dom af 1.4.1982, forenede sager 141/81-143/81, Holdijk m.fl., Sml. s. 1299, præmis 6, af , sag
C-178/95, Wiljo, Sml. I, s. 585
, præmis 30, og af , sag
C-352/95, Phytheron International, Sml. I, s. 1729
, præmis 14, samt dommen i sagen Kainuun Liikenne og Pohjolan Liikenne, præmis 24).
Idet den forelæggende ret i den foreliggende sag ikke har fundet det hverken nødvendigt eller relevant med et spørgsmål om begrundelserne for eller omstændighederne ved sagsøgerne i hovedsagens udelukkelse fra proceduren for indgåelse af den pågældende offentlige bygge- og anlægskontrakt, kan Domstolen ikke foretage en analyse i så henseende.
Det første spørgsmål
Med det første spørgsmål ønsker den forelæggende ret i det væsentlige oplyst, om direktiv 2004/18 finder anvendelse på en udbudsprocedure, der blev indledt efter dette direktivs ikrafttrædelse, men før udløbet af fristen for at gennemføre det, således at nævnte direktiv endnu ikke var blevet indført i national ret.
Indledningsvis skal det bemærkes, at medlemsstaterne ikke kan kritiseres for, at de ikke har gennemført direktivet i national ret, før fristen er udløbet (jf. dom af 18.12.1997, sag
C-129/96, Inter-Environnement Wallonie, Sml. I, s. 7411
, præmis 43, og af , sag
212/04, Adeneler m.fl., Sml. I, s. 6057
, præmis 114).
Da den i hovedsagen omhandlede procedure for indgåelse af den pågældende offentlige kontrakt blev indledt, var direktiv 2004/18 således ikke blevet gennemført i ungarsk lovgivning, og fristen for gennemførelse af direktivet var endnu ikke udløbet, hvorfor direktiv 93/37 fortsat fandt anvendelse på denne fase af proceduren.
Idet den pågældende procedure i hovedsagen endnu var i gang, da gennemførelsesfristen for direktiv 2004/18 udløb, rejser spørgsmålet om dette direktivs eventuelle anvendelse i hovedsagen sig ligeledes.
Det fremgår herved af de oplysninger, som den ungarske regering har afgivet under retsmødet, at den ordregivende myndigheds beslutning om at afvise forslaget fra det konsortium, der er dannet af sagsøgerne i hovedsagen, og om at fortsætte proceduren med de to ansøgere, der blev anset for egnede, blev truffet, før gennemførelsesfristen for direktiv 2004/18 udløb.
Det vil under disse omstændigheder være i strid med retssikkerhedsprincippet at fastlægge, hvilke retsregler der finder anvendelse på hovedsagen, under henvisning til datoen for kontraktens tildeling, da den beslutning, som i den foreliggende sag påstås at være en tilsidesættelse af fællesskabsretten, blev truffet før det gennemførelsestidspunkt, der er nævnt i denne doms foregående præmis (jf. analogt dom af 5.10.2000, sag
C-337/98, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 8377
, præmis 40).
Det første spørgsmål skal følgelig besvares med, at direktiv 2004/18 ikke finder anvendelse på en beslutning truffet af en ordregivende myndighed ved indgåelsen af en offentlig bygge- og anlægskontrakt før udløbet af gennemførelsesfristen for dette direktiv.
Det andet spørgsmål
På grundlag af besvarelsen af det forudgående spørgsmål er det ufornødent at besvare det andet spørgsmål.
Det tredje spørgsmål
Med det tredje spørgsmål ønsker den forelæggende ret i det væsentlige oplyst, om artikel 22, stk. 3, i direktiv 93/37 skal fortolkes således, at et udbud efter forhandling med hensyn til indgåelse af en offentlig kontrakt ikke kan fortsætte, hvis der ikke er ansøgere i tilstrækkeligt antal til at nå den minimumsgrænse på tre ansøgere, der er fastsat ved denne bestemmelse.
Det skal herved bemærkes, at direktiv 93/37 blandt sine bestemmelser indeholder forskrifter om forløbet af proceduren.
For så vidt angår forløbet af proceduren for indgåelse af en offentlig bygge- og anlægskontrakt er mindst to forskellige faser således fastsat i artikel 18 i direktiv 93/37, dvs. dels den eventuelle udelukkelse af bydende eller ansøgere i henhold til dette direktivs artikel 24 såvel som efterprøvningen af egnetheden af de bydende eller de ansøgere, som ikke er blevet udelukket, i overensstemmelse med kriterierne for økonomisk, finansiel og teknisk kapacitet, som er anført i artikel 26-29 i nævnte direktiv og fastsat for den pågældende procedure, dels, henset til bestemmelserne i direktivets artikel 19, tildelingen af kontrakten på baggrund af kriterier, der er fastlagt for nævnte procedure blandt dem, der er fastsat i afsnit IV, kapitel 3 i samme direktiv.
I udbud efter forhandling foregår forhandlingsfasen mellem den ordregivende myndighed og de ansøgere, der har adgang til at forhandle, mellem den første fase, der er omtalt ovenfor, og fasen for tildelingen af kontrakten.
I henhold til artikel 22, stk. 3, i direktiv 93/37 må antallet af ansøgere, der har adgang til at forhandle, når en kontrakt er indgået ved udbud efter forhandling, ikke være mindre end tre, forudsat at der er et tilstrækkeligt antal kvalificerede ansøgere.
Det fremgår således af denne bestemmelses ordlyd, at de ordregivende myndigheder — hvad angår antallet af ansøgere, der har adgang til at forhandle — i det mindste er forpligtet til at overholde den minimumsgrænse, der er fastsat ved bestemmelsen, for så vidt som antallet af egnede ansøgere tillader det.
Enhver entreprenør, som har de kvalifikationer, der kræves i artikel 24-29 i direktiv 93/37, som har anmodet om en opfordring til at deltage i det pågældende udbud, og som opfylder de økonomiske og tekniske krav, der er fastsat for dette udbud, skal herved anses for at være »egnet ansøger« i henhold til artikel 22, stk. 3, i direktiv 93/37.
For det første er »ansøgeren« i artikel 1, litra h), i direktiv 93/37 nemlig defineret som den entreprenør, der har anmodet om en opfordring til at deltage i et begrænset udbud eller et udbud efter forhandling.
For det andet udvælger de ordregivende myndigheder — i overensstemmelse med artikel 22, stk. 1, i direktiv 93/37 — ved udbud efter forhandling på grundlag af oplysningerne om ansøgernes forhold samt de oplysninger og formaliteter, der er nødvendige for at kunne vurdere de økonomiske og tekniske krav, som disse skal opfylde, blandt de ansøgere, som har de kvalifikationer, der kræves i nævnte direktivs artikel 24-29, de ansøgere, som de vil opfordre til at forhandle.
Heraf følger, at artikel 22, stk. 3, i direktiv 93/37 skal fortolkes således, at når en kontrakt er indgået ved udbud efter forhandling, må antallet af ansøgere, der har adgang til at forhandle, ikke være mindre end tre, forudsat at der er et tilstrækkeligt antal entreprenører, som har de kvalifikationer, der kræves i artikel 24-29 i direktiv 93/37, som har anmodet om en opfordring til at deltage i det pågældende udbud, og som opfylder de økonomiske og tekniske krav, der er fastsat for dette udbud.
Når en kontrakt således er indgået ved udbud efter forhandling, og antallet af egnede ansøgere ikke når den minimumsgrænse, der er fastsat for det pågældende udbud, og som ikke må være mindre end tre, kan de ordregivende myndigheder alligevel fortsætte proceduren ved at opfordre den eller de egnede ansøger(e) til at forhandle kontraktens vilkår.
Som Kommissionen med rette har anført, ville det sociale behov, som den ordregivende myndighed har konstateret og defineret, og som myndigheden påregner at opfylde ved tildelingen af den pågældende kontrakt, ikke kunne opfyldes, hvis det forholdt sig anderledes — ikke fordi der mangler egnede ansøgere, men på grund af det faktum, at antallet af egnede ansøgere er mindre end den nævnte minimumsgrænse.
På baggrund af det ovenstående skal det tredje spørgsmål besvares med, at artikel 22, stk. 3, i direktiv 93/37 skal fortolkes således, at når en kontrakt er indgået ved udbud efter forhandling, og antallet af egnede ansøgere ikke når den minimumsgrænse, der er fastsat for det pågældende udbud, kan de ordregivende myndigheder alligevel fortsætte proceduren ved at opfordre den egnede ansøger eller de egnede ansøgere til at forhandle den nævnte kontrakts vilkår.
Det fjerde spørgsmål
Med det fjerde spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om artikel 22, stk. 2, andet afsnit, i direktiv 93/37 finder anvendelse på udbud efter forhandling med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter.
Det skal herved bemærkes, at det fremgår af opbygningen af artikel 22 i direktiv 93/37, at denne artikels stk. 2, andet afsnit, alene vedrører kontrakter, der er indgået ved begrænset udbud.
Det skal dog bemærkes, således som det fremgår af tiende betragtning til direktiv 93/37, at direktivet har til formål at udvikle en effektiv konkurrence med hensyn til offentlige bygge- og anlægskontrakter (jf. dom af 16.9.1999, sag
C-27/98, Fracasso og Leitschutz, Sml. I, s. 5697
, præmis 26, af , forenede sager
C-285/99 og C-286/99, Lombardini og Mantovani, Sml. I, s. 9233
, præmis 34, af , sag
C-470/99, Universale-Bau m.fl., Sml. I, s. 11617
, præmis 89, og af , sag
C-247/02, Sintesi, Sml. I, s. 9215
, præmis 35).
Således søger direktiv 93/37 med henblik på at sikre opfyldelsen af det formål, som består i at udvikle en effektiv konkurrence, at tilrettelægge tildelingen af kontrakter på en sådan måde, at den ordregivende myndighed er i stand til at sammenligne forskellige bud og udvælge de mest fordelagtige på grundlag af objektive kriterier (dommen i sagen Fracasso og Leitschutz, præmis 31, samt Sintesi-dommen, præmis 37).
Når artikel 22, stk. 2, andet afsnit, i direktiv 93/7 bestemmer, at når de ordregivende myndigheder indgår en kontrakt ved et begrænset udbud, skal antallet af ansøgere i alle tilfælde være tilstrækkeligt til at sikre en reel konkurrence, nævner denne bestemmelse følgelig blot et af de generelle formål i det nævnte direktiv udtrykkeligt (jf. i denne retning dommen i Sintesi-sagen, præmis 36).
Det følger heraf, at selv om direktiv 93/37 ikke indeholder en bestemmelse, der er analog med artikel 22, stk. 2, andet afsnit, for så vidt angår udbuddene efter forhandling, skal den ordregivende myndighed, som anvender sådanne udbud i de artikel 7, stk. 2, i nævnte direktiv omhandlede tilfælde, ikke desto mindre sikre, at der er en reel konkurrence.
Det skal herved først og fremmest understreges, at i disse tilfælde kræver anvendelsen af udbud efter forhandling forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, der er bestemt til at tilskynde ansøgningernes indgivelse. Som det er anført i denne doms præmis 14, er denne foranstaltning blevet overholdt i hovedsagen.
Hvad derefter angår kontraktens forhandlingsfase pålægger artikel 22, stk. 3, i direktiv 93/37 den ordregivende myndighed at opfordre et tilstrækkeligt antal ansøgere til at deltage i denne fase. Om dette antal er tilstrækkeligt til at sikre en reel konkurrence eller ej, skal afgøres i forhold til den pågældende kontrakts art og formål.
Endelig, selv om antallet af egnede ansøgere i et sådant udbud ikke når den minimumsgrænse, der er fastsat for det pågældende udbud, og som i henhold til direktiv 93/37 ikke kan være mindre end tre, må det accepteres, at den ordregivende myndighed ikke desto mindre har sikret, at der er en reel konkurrence, for så vidt som de økonomiske og tekniske krav vedrørende dette udbud er blevet korrekt fastsat og anvendt.
Det følger af det ovenstående, at det fjerde spørgsmål skal besvares med, at direktiv 93/37 skal fortolkes således, at forpligtelsen til at sikre en reel konkurrence er opfyldt, når den ordregivende myndighed anvender udbud efter forhandling på de betingelser, der er fastsat i nævnte direktivs artikel 7, stk. 2.
Sagens omkostninger
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Fjerde Afdeling) for ret:

1)
Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter finder ikke anvendelse på en beslutning truffet af en ordregivende myndighed ved indgåelsen af en offentlig bygge- og anlægskontrakt før udløbet af gennemførelsesfristen for dette direktiv.

2)
Artikel 22, stk. 3, i Rådets direktiv 93/37/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter, som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/52/EF af , skal fortolkes således, at når en kontrakt er indgået ved udbud efter forhandling, og antallet af egnede ansøgere ikke når den minimumsgrænse, der er fastsat for det pågældende udbud, kan de ordregivende myndigheder alligevel fortsætte proceduren ved at opfordre den egnede ansøger eller de egnede ansøgere til at forhandle den nævnte kontrakts vilkår.

3)
Direktiv 93/37, som ændret ved direktiv 97/52, skal fortolkes således, at forpligtelsen til at sikre en reel konkurrence er opfyldt, når den ordregivende myndighed anvender udbud efter forhandling på de betingelser, der er fastsat i nævnte direktivs artikel 7, stk. 2.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: ungarsk.