CELEX: 62003CJ0084
Niet-nakoming
Richtlijnen 93/36/EEG en 93/37/EEG
Overheidsopdrachten
Procedure voor plaatsen van opdrachten voor leveringen en voor uitvoering van werken
Werkingssfeer
Begrip aanbestedende dienst
Samenwerkingsovereenkomsten tussen overheidsinstellingen
Begrip opdracht
Gebruikmaking van procedure van gunning via onderhandelingen in door richtlijn niet voorziene gevallen

De Commissie verzoekt het Hof vast te stellen dat het Koninkrijk Spanje de verplichtingen niet is nagekomen die op hem rusten
krachtens het EG‑Verdrag, richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor
het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB L 199, blz. 1), en richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993
betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L
199, blz. 54), door deze richtlijnen niet naar behoren in zijn nationale rechtsorde te hebben omgezet, en in het bijzonder,
–
door privaatrechtelijke instellingen die voldoen aan de in artikel 1, sub b, tweede alinea, eerste, tweede en derde streepje,
van deze twee richtlijnen gestelde voorwaarden, uit te sluiten van de werkingssfeer van de Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas (wet inzake het plaatsen van overheidsopdrachten) van 16 juni 2000, in de gecoördineerde versie van Real Decreto
Legislativo 2/2000 van 16 juni 2000 (BOE nr. 148 van 21 juni 2000, blz. 21775; hierna: „gecoördineerde wet”), meer bepaald
bij artikel 1, sub b, van de gecoördineerde wet,
–
door samenwerkingsovereenkomsten tussen overheidsinstanties en de overige openbare lichamen, en derhalve ook de overeenkomsten
die overheidsopdrachten in de zin van deze richtlijnen zijn, bij artikel 3, lid 1, sub c, van de gecoördineerde wet volledig
van de werkingssfeer daarvan uit te sluiten, en
–
door bij de artikelen 141, sub a, en 182, sub a en g, van de gecoördineerde wet toe te staan dat in twee gevallen die in genoemde
richtlijnen niet zijn voorzien, gebruik wordt gemaakt van de procedure van gunning via onderhandelingen.
Toepasselijke bepalingen
Bepalingen van gemeenschapsrecht
Artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37 bepaalt:
„[onder] ,aanbestedende diensten’ [wordt verstaan]: de staat, zijn territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen
en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of instellingen.
Onder ,publiekrechtelijke instelling’ wordt verstaan, iedere instelling die:
–
is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële
aard, en
–
rechtspersoonlijkheid heeft, en
–
waarvan ofwel de activiteiten in hoofdzaak door de staat, de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen worden
gefinancierd, ofwel het beheer is onderworpen aan toezicht door deze laatsten, ofwel de leden van de directie, de raad van
bestuur of de raad van toezicht voor meer dan de helft door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke
instellingen zijn aangewezen.
[...]”
Artikel 1, sub b, van richtlijn 93/36 is in wezen daaraan identiek.
Artikel 6, leden 2 tot en met 4, van richtlijn 93/36 luidt als volgt:
„2.

De aanbestedende diensten kunnen hun opdrachten voor leveringen plaatsen volgens een procedure van gunning via onderhandelingen,
indien er in het kader van een openbare of niet-openbare aanbestedingsprocedure onregelmatige inschrijvingen zijn gedaan,
of indien slechts inschrijvingen zijn gedaan die onaanvaardbaar zijn volgens de met de voorschriften van titel IV conforme
nationale bepalingen, voorzover de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht niet wezenlijk worden gewijzigd. De aanbestedende
diensten maken in dat geval een aankondiging van opdracht bekend, tenzij zij bij de gunning via onderhandelingen alle ondernemingen
betrekken die voldoen aan de criteria van de artikelen 20 tot en met 24 en die gedurende de voorafgaande openbare of niet‑openbare
aanbestedingsprocedures offertes hebben gedaan die aan de formele eisen van de aanbestedingsprocedure voldeden.
3.

De aanbestedende diensten kunnen in de volgende gevallen hun opdrachten voor leveringen plaatsen volgens de procedure van
gunning via onderhandelingen, zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van opdracht:
a)
indien in het kader van een openbare of niet-openbare aanbestedingsprocedure geen of geen geschikte inschrijvingen zijn gedaan,
voorzover de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht niet wezenlijk worden gewijzigd en de Commissie een verslag wordt
overgelegd;
b)
indien het producten betreft die uitsluitend worden gefabriceerd voor onderzoek, proefneming, studie of ontwikkeling. Deze
bepaling geldt niet voor de productie in grote hoeveelheden met het doel de commerciële haalbaarheid van het product vast
te stellen of de kosten van onderzoek en ontwikkeling te delgen;
c)
wanneer de fabricage of levering van de producten om technische of artistieke redenen of om redenen van bescherming van exclusieve
rechten slechts aan één bepaalde leverancier kan worden toevertrouwd;
d)
voorzover zulks strikt noodzakelijk is, ingeval de termijnen van de openbare of de niet-openbare procedures of voor de in
lid 2 bedoelde procedures van gunning via onderhandelingen wegens dringende spoed, als gevolg van gebeurtenissen die door
de betrokken aanbestedende diensten niet konden worden voorzien, niet in acht kunnen worden genomen. De omstandigheden die
worden ingeroepen om de dringende spoed te rechtvaardigen mogen in geen geval aan de aanbestedende diensten te wijten zijn;
e)
voor door de oorspronkelijke leverancier verrichte aanvullende leveringen die ofwel zijn bestemd voor gedeeltelijke vernieuwing
van leveringen of installaties voor courant gebruik, ofwel voor de uitbreiding van bestaande leveringen of installaties, als
de verandering van leverancier de aanbestedende dienst ertoe zou verplichten apparatuur aan te schaffen waarbij een andere
techniek wordt toegepast, zodat bij gebruik en onderhoud ervan onverenigbaarheid ontstaat of zich onevenredige technische
moeilijkheden voordoen. De looptijd van deze opdrachten en nabestellingen mag in de regel drie jaar niet overschrijden.
4.

In alle andere gevallen maken de aanbestedende diensten voor het plaatsen van opdrachten voor leveringen gebruik van de openbare
of van de niet-openbare procedure.”
Artikel 7, leden 3 en 4, van richtlijn 93/37 luidt:
„3.

De aanbestedende diensten kunnen in de volgende gevallen hun opdrachten voor de uitvoering van werken plaatsen volgens de
procedure van gunning via onderhandelingen, zonder voorafgaande bekendmaking van een uitnodiging tot inschrijving:
a)
indien in het kader van een openbare of niet-openbare aanbestedingsprocedure geen of geen passende inschrijvingen zijn gedaan,
mits de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht niet wezenlijk worden gewijzigd. Aan de Commissie wordt op haar verzoek
een verslag overgelegd;
b)
voor werken waarvan de uitvoering om technische of artistieke redenen of om redenen van bescherming van exclusieve rechten
slechts aan een bepaalde aannemer kan worden toevertrouwd;
c)
voorzover zulks strikt noodzakelijk is, indien de termijnen voor de openbare of niet-openbare procedure dan wel voor de in
lid 2 bedoelde procedure van gunning via onderhandelingen wegens dwingende spoed, als gevolg van gebeurtenissen die door de
betrokken aanbestedende diensten niet konden worden voorzien, niet in acht kunnen worden genomen. De omstandigheden waarop
ter verantwoording van de dwingende spoed een beroep wordt gedaan, mogen in geen geval aan de aanbestedende diensten te wijten
zijn;
d)
voor aanvullende werken die niet in het oorspronkelijk gegunde project of in het eerste contract waren opgenomen en die als
gevolg van onvoorziene omstandigheden voor de uitvoering van het daarin beschreven werk noodzakelijk zijn geworden, mits zij
worden gegund aan de aannemer die dit werk uitvoert:
–
wanneer deze werken uit technisch of economisch oogpunt niet zonder overwegende bezwaren voor de aanbestedende diensten van
de hoofdopdracht kunnen worden gescheiden, of
–
wanneer deze werken, hoewel zij van de uitvoering van de oorspronkelijke opdracht kunnen worden gescheiden, voor de vervolmaking
ervan strikt noodzakelijk zijn.
Het gezamenlijke bedrag van de ter zake van de aanvullende werken geplaatste opdrachten mag echter niet hoger zijn dan 50 %
van het bedrag van de hoofdopdracht;
e)
in geval van nieuwe werken, bestaande uit de herhaling van soortgelijke werken die door dezelfde aanbestedende diensten aan
de met een eerste opdracht belaste aannemer worden toevertrouwd, mits deze werken overeenstemmen met een basisproject dat
het voorwerp vormde van een overeenkomstig de in lid 4 bedoelde procedures geplaatste eerste opdracht.
De mogelijkheid om deze procedure toe te passen dient reeds bij het uitschrijven van de aanbesteding van het eerste deel van
het werk te worden vermeld, en het totale voor de volgende werken geraamde bedrag wordt door de aanbestedende diensten in
aanmerking genomen voor de toepassing van artikel 6. Van deze procedure kan slechts gebruik worden gemaakt gedurende een periode
van drie jaar volgende op de oorspronkelijke opdracht.
4.

In alle andere gevallen maken de aanbestedende diensten voor het plaatsen van opdrachten voor de uitvoering van werken gebruik
van de openbare of van de niet-openbare procedure.”
Bepalingen van nationaal recht
De personele werkingssfeer van de Spaanse regeling inzake het plaatsen van overheidsopdrachten is omschreven in artikel 1
van de gecoördineerde wet. Daarbinnen vallen alle territoriale overheden, zowel de centrale overheid als de autonome en de
plaatselijke overheden.
Artikel 1, lid 3, van de gecoördineerde wet voegt daaraan toe:
„Eveneens overeenkomstig deze wet moeten de opdrachten van de autonome instellingen altijd middels aanbesteding worden geplaatst,
en die van de andere publiekrechtelijke lichamen met rechtspersoonlijkheid die verbonden zijn met een overheidsinstantie of
daarvan afhangen, indien zij aan de volgende criteria voldoen:
a)

zij zijn opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of
commerciële aard,
b)

hun activiteiten worden in hoofdzaak door de staat of door andere publiekrechtelijke lichamen gefinancierd, of het beheer
is onderworpen aan het toezicht van deze laatste, of de leden van het bestuurs-, het leidinggevende of het toezichthoudende
orgaan worden voor meer dan de helft aangewezen door de staat of door andere publiekrechtelijke lichamen.”
Ingevolge de zesde aanvullende bepaling van de gecoördineerde wet, met als opschrift „Beginselen voor de plaatsing van opdrachten
in de overheidssector”, eerbiedigen „handelsvennootschappen waarvan de meerderheid van het kapitaal al dan niet rechtstreeks
in handen is van de overheid of haar autonome instellingen, of van publiekrechtelijke lichamen, […] bij de plaatsing van opdrachten
de beginselen van openbaarheid en concurrentie, behalve indien de aard van de opdracht met die beginselen onverenigbaar is.”
Artikel 3, lid 1, sub c, van de gecoördineerde wet sluit van de werkingssfeer daarvan uit „samenwerkingsovereenkomsten tussen
de centrale overheid van de staat enerzijds en de socialezekerheidsinstanties, de autonome gemeenschappen, de territoriale
lichamen, hun autonome organen en ieder ander openbaar lichaam anderzijds, alsmede tussen deze organen onderling”.
De artikelen 141, sub a (betreffende opdrachten voor de uitvoering van werken), en 182, sub a (betreffende opdrachten voor
leveringen), van de gecoördineerde wet bepalen dat gebruik kan worden gemaakt van de procedure van gunning via onderhandelingen
zonder voorafgaande bekendmaking wanneer de opdracht niet kon worden gegund in een openbare of niet-openbare procedure of
wanneer de gegadigden niet zijn toegelaten om een inschrijving te doen, voorzover er geen sprake is van wijzigingen in de
oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht, afgezien van de prijs, die met niet meer dan 10 % mag worden verhoogd.
Artikel 182, sub g, van de gecoördineerde wet bepaalt dat gebruik kan worden gemaakt van de procedure van gunning via onderhandelingen
zonder voorafgaande bekendmaking in de procedures die goederen betreffen die uniform moeten zijn om gemeenschappelijk door
de overheid te kunnen worden gebruikt, voorzover de keuze van het soort goederen waar het om gaat, vooraf en op onafhankelijke
wijze is gemaakt middels een openbare inschrijving volgens de bepalingen van deze titel.
De precontentieuze procedure
Van mening dat de opeenvolgende wettelijke regelingen tot omzetting van de richtlijnen 93/36 en 93/37 in Spaans recht, gedeeltelijk
onverenigbaar waren met deze richtlijnen, heeft de Commissie het Koninkrijk Spanje op 17 september 1997 een aanmaningsbrief
en op 24 juli 2000 een aanvullende aanmaningsbrief gezonden.
Nadat de Commissie kennis had genomen van de haar door de Spaanse autoriteiten meegedeelde gecoördineerde wet, kwam zij tot
de conclusie dat bepaalde omstreden aspecten van de omzetting waren verholpen.
Van mening dat de richtlijnen 93/36 en 93/37 echter nog steeds niet naar behoren in Spaans recht waren omgezet, zond de Commissie
het Koninkrijk Spanje op 24 januari 2002 een met redenen omkleed advies en op 31 januari 2002 een aanvullend met redenen omkleed
advies, met het verzoek de nodige maatregelen te nemen om binnen een termijn van twee maanden na bekendmaking van dit laatste
advies daaraan te voldoen.
Aangezien zij geen genoegen kon nemen met het antwoord van het Koninkrijk Spanje op het aanvullende met redenen omkleed advies,
heeft de Commissie het onderhavige beroep ingesteld.
Het beroep
Tot staving van haar beroep voert de Commissie drie grieven aan.
Met haar eerste grief verwijt de Commissie het Koninkrijk Spanje dat het privaatrechtelijke lichamen zonder meer van de werkingssfeer
van de gecoördineerde wet heeft uitgesloten, hoewel zij publiekrechtelijke instellingen in de zin van artikel 1, sub b, tweede
alinea, van de richtlijnen 93/36 en 93/37 kunnen zijn.
Met haar tweede grief verwijt de Commissie het Koninkrijk Spanje dat het tussen de publiekrechtelijke lichamen gesloten samenwerkingsovereenkomsten
van de werkingssfeer van de gecoördineerde wet heeft uitgesloten, hoewel deze overeenkomsten overheidsopdrachten in de zin
van de richtlijnen 93/36 en 93/37 kunnen zijn.
Met haar derde grief verwijt de Commissie het Koninkrijk Spanje dat het heeft toegestaan dat in twee in de richtlijnen 93/36
en 93/37 niet voorziene gevallen gebruik wordt gemaakt van de procedure van gunning via onderhandelingen, te weten het plaatsen
van opdrachten nadat procedures onsuccesvol zijn verklaard, en het plaatsen van opdrachten voor de levering van uniforme goederen.
Eerste grief: privaatrechtelijke lichamen die voldoen aan de voorwaarden van artikel 1, tweede alinea, sub b, eerste, tweede
en derde streepje, van de richtlijnen 93/36 en 93/37 zijn van de werkingssfeer van de gecoördineerde wet uitgesloten
Argumenten van partijen
Volgens de Commissie komt de personele werkingssfeer van de gecoördineerde wet niet overeen met die van de richtlijnen 93/36
en 93/37, aangezien de nationale regeling uitsluitend geldt voor lichamen waarvoor het publiekrechtelijke stelsel in de zin
van het Spaanse recht geldt, terwijl de rechtsvorm van het betrokken lichaam losstaat van de definitie van „publiekrechtelijke
instelling” in deze richtlijnen.
Onder verwijzing naar het arrest van 15 januari 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria e.a. (C‑44/96, Jurispr. blz. I-73, punten
17‑35), brengt de Commissie in herinnering dat volgens het Hof onder „publiekrechtelijke instelling” moet worden verstaan
een instelling die aan de drie cumulatieve criteria van artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 93/37 voldoet.
Met een beroep op bepaalde arresten van het Hof (met name de arresten van 20 september 1988, Beentjes, 31/87, Jurispr. blz.
4635, en 10 november 1998, BFI Holding, C‑360/96, Jurispr. blz. I-6821), betoogt de Commissie dat het in artikel 1 van de
richtlijnen 93/36 en 93/37 omschreven begrip aanbestedende dienst een functionele uitlegging moet krijgen.
Bovendien betoogt zij dat de uitlegging die de Spaanse regering van het begrip „publiekrechtelijke instelling” geeft, meebrengt
dat een gemeenschapsrechtelijk begrip zijn autonomie verliest die tot een uniforme uitlegging in de gehele Gemeenschap moet
leiden.
De Spaanse regering kiest voor een letterlijke uitlegging van het begrip „publiekrechtelijke instelling”. Zij betoogt dat
de richtlijnen 93/36 en 93/37 niet gelden voor de handelsvennootschappen die door de overheid worden gecontroleerd. Tot staving
van haar redenering verwijst zij naar richtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993 houdende coördinatie van de procedures
voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (PB L 199, blz.
84), waarin onderscheid wordt gemaakt tussen het begrip „publiekrechtelijk lichaam” dat identiek is in de richtlijnen inzake
overheidsopdrachten, en het begrip „openbaar bedrijf” waarvan de definitie overeenkomt met die van een openbare handelsvennootschap.
Voorts wijst de Spaanse regering elke oplossing van algemene strekking van de hand. Zij betoogt dat een werkelijke afbakening
van het begrip „publiekrechtelijke instelling” pas mogelijk is na afbakening van het begrip „behoeften van algemeen belang”,
en vooral na afbakening van wat „andere dan die van industriële of commerciële aard” betekent met betrekking tot deze behoeften,
wat van geval tot geval in bijzonderheden moet worden onderzocht.
De Commissie antwoordt dat richtlijn 93/38 een bijzondere regeling is en dat het uitzonderingskarakter ervan zich ertegen
verzet dat zij zou worden gebruikt bij de uitlegging van bepalingen van algemene aard, in casu de richtlijnen 93/36 en 93/37.
Beoordeling door het Hof
Volgens vaste rechtspraak geldt voor het begrip „publiekrechtelijke instelling”, een gemeenschapsrechtelijk begrip dat een
autonome en eenvormige uitlegging in de gehele Gemeenschap moet krijgen, een functionele omschrijving waarbij uitsluitend
wordt uitgegaan van de drie in artikel 1, sub b, tweede alinea, van de richtlijnen 93/36 en 93/37 genoemde cumulatieve voorwaarden
(zie in die zin arrest Mannesmann Anlagenbau Austria e.a., reeds aangehaald, punten 20 en 21; arresten van 12 december 2002,
Universale-Bau e.a., C‑470/99, Jurispr. blz. I‑11617, punten 51‑53; 15 mei 2003, Commissie/Spanje, C‑214/00, Jurispr. blz. I-4667,
punten 52 en 53, en 16 oktober 2003, Commissie/Spanje, C‑283/00, Jurispr. blz. I-11697, punt 69).
Daaruit volgt dat voor de beantwoording van de vraag of een privaatrechtelijk lichaam eventueel als publiekrechtelijke instelling
is aan te merken, alleen moet worden nagegaan of de betrokken entiteit voldoet aan de drie cumulatieve voorwaarden van artikel
1, sub b, tweede alinea, van de richtlijnen 93/36 en 93/37, aangezien het privaatrechtelijke statuut van die entiteit op zich
geen criterium is aan de hand waarvan de kwalificatie ervan als aanbestedende dienst in de zin van deze richtlijnen, kan worden
uitgesloten (arrest van 15 mei 2003, Commissie/Spanje, reeds aangehaald, punten 54, 55 en 60).
Het Hof heeft bovendien gepreciseerd dat deze uitlegging niet neerkomt op miskenning van de industriële of commerciële aard
van de behoeften van algemeen belang waarin de betrokken entiteit voorziet, aangezien dat element noodzakelijkerwijs in aanmerking
wordt genomen bij de beoordeling of de betrokken entiteit al dan niet voldoet aan de voorwaarde van artikel 1, sub b, tweede
alinea, eerste streepje, van de richtlijnen 93/36 en 93/37 (zie in die zin arrest van 16 oktober 2003, Commissie/Spanje, reeds
aangehaald, punt 75).
Aan deze conclusie wordt bovendien evenmin afgedaan door het ontbreken van een uitdrukkelijke verwijzing in de richtlijnen
93/36 en 93/37 naar de specifieke categorie van „openbare bedrijven”, die nochtans in richtlijn 93/38 wordt gebruikt (zie
in die zin arrest van 16 oktober 2003, Commissie/Spanje, reeds aangehaald, punt 76).
Uit het voorgaande volgt dus dat de Spaanse regeling een onjuiste omzetting vormt van het begrip „aanbestedende dienst” in
artikel 1, sub b, van de richtlijnen 93/36 en 93/37, voorzover zij privaatrechtelijke lichamen van de werkingssfeer daarvan
uitsluit hoewel deze aan de voorwaarden van artikel 1, sub b, tweede alinea, eerste, tweede en derde streepje, van deze richtlijnen
kunnen voldoen.
In die omstandigheden moet de eerste grief van de Commissie worden aanvaard.
Tweede grief: samenwerkingsovereenkomsten tussen publiekrechtelijke instellingen zijn van de werkingssfeer van de gecoördineerde
wet uitgesloten
Argumenten van partijen
De Commissie constateert dat de gecoördineerde wet samenwerkingsovereenkomsten tussen de algemene overheid op staatsniveau
enerzijds en de socialezekerheidsinstanties, de autonome gemeenschappen, territoriale lichamen, hun autonome organen en ieder
ander openbaar lichaam anderzijds, alsmede tussen deze instellingen, van zijn werkingssfeer uitsluit. Volgens haar vormt deze
absolute uitsluiting een onjuiste omzetting van de richtlijnen 93/36 en 93/37 omdat bepaalde van deze overeenkomsten van dezelfde
aard kunnen zijn als de onder die richtlijnen vallende overheidsopdrachten.
Zij betoogt dat deze uitsluiting in de richtlijnen 93/36 en 93/37 niet is vermeld.
De Commissie beroept zich op de definitie van opdracht in artikel 1, sub a, van de richtlijnen 93/36 en 93/37 en op de rechtspraak
van het Hof volgens welke ten bewijze van het bestaan van een opdracht, moet worden nagegaan of er een overeenkomst is gesloten
tussen twee afzonderlijke personen (arrest van 18 november 1999, Teckal, C‑107/98, Jurispr. blz. I-8121, punt 49). Zij meent
derhalve dat samenwerkingsovereenkomsten tussen overheidsinstanties, gelet op bovenbedoelde elementen, opdrachten in de zin
van de richtlijnen 93/36 en 93/37 kunnen zijn.
De Spaanse regering beklemtoont dat overeenkomsten de normale wijze zijn waarop publiekrechtelijke instellingen onderling
verhoudingen aangaan. Zij betoogt dat deze verhoudingen in de marge van de markt liggen. Bovendien vraagt zij zich af of het
arrest Teckal juist is en betoogt zij dat het beginsel dat is opgenomen in artikel 6 van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van
18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB
L 209, blz. 1), impliciet in de andere richtlijnen betreffende overheidsopdrachten is opgenomen.
Beoordeling door het Hof
Volgens de definities in de artikelen 1, sub a, van de richtlijnen 93/36 en 93/37 veronderstelt een overheidsopdracht voor
leveringen of voor de uitvoering van werken het bestaan van een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel tussen een
leverancier of aannemer enerzijds, en een aanbestedende dienst in de zin van artikel 1, sub b, van deze richtlijnen anderzijds,
die betrekking heeft op de aankoop van producten of op de uitvoering van een bepaald soort werken.
Volgens artikel 1, sub a, van richtlijn 93/36 volstaat in beginsel, dat de overeenkomst is gesloten tussen een territoriaal
lichaam en een persoon die daar rechtens van onderscheiden is. Dit zou slechts anders zijn wanneer het territoriale lichaam
op de betrokken persoon toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en deze persoon tegelijkertijd het merendeel van zijn
werkzaamheden verricht ten behoeve van het lichaam of de lichamen die hem beheersen (arrest Teckal, reeds aangehaald, punt
50).
Aangezien de definitie van een opdracht in de richtlijnen 93/36 en 93/37, afgezien van het voorwerp van de betrokken opdracht,
dezelfde elementen omvat, moet de in het reeds aangehaalde arrest Teckal gekozen oplossing op de onder richtlijn 93/37 vallende
overeenkomsten tussen overheidsinstanties worden toegepast.
Voorzover dus de betrokken Spaanse regeling de verhoudingen die zijn aangegaan tussen overheidsinstanties, hun openbare organen,
en in het algemeen niet‑commerciële publiekrechtelijke lichamen, ongeacht de aard van deze verhoudingen, a priori uitsluit
van de werkingssfeer van de gecoördineerde wet, vormt zij geen juiste omzetting van de richtlijnen 93/36 en 93/37.
In die omstandigheden moet de tweede grief van de Commissie worden aanvaard.
Derde grief: gebruikmaking van de procedure van gunning via onderhandelingen is in de gecoördineerde wet voorzien in twee
gevallen die niet zijn voorzien bij de richtlijnen 93/36 en 93/37
De Commissie staat op het standpunt dat volgens de gecoördineerde wet gebruik kan worden gemaakt van de procedure van gunning
via onderhandelingen in twee gevallen die niet zijn voorzien in de richtlijnen 93/36 en 93/37: het plaatsen van opdrachten
nadat procedures onsuccesvol zijn verklaard, en het plaatsen van opdrachten voor de levering van uniforme goederen.
– Eerste onderdeel van de derde grief: het plaatsen van opdrachten nadat procedures onsuccesvol zijn verklaard
Argumenten van partijen
De Commissie meent dat de artikelen 141, sub a, en 182, sub a, van de gecoördineerde wet, voorzover zij toestaan dat de prijs
van de aanvankelijke inschrijving met 10 % wordt verhoogd ten opzichte van de voorafgaande openbare of niet‑openbare procedure,
inbreuk maken op de richtlijnen 93/36 en 93/37 omdat zij toestaan dat een van de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht,
te weten de prijs, wezenlijk wordt gewijzigd.
De Commissie betoogt dat de lijst van gevallen waarin gebruik mag worden gemaakt van de procedure van gunning via onderhandelingen
limitatief is. Zij leidt daaruit af dat het begrip „niet‑wezenlijke wijziging” restrictief moet worden uitgelegd.
De Spaanse regering verwijt de Commissie dat zij niet heeft aangegeven welke prijswijziging als wezenlijk moet worden aangemerkt
en welke verhoging niet als zodanig hoeft te worden aangemerkt. Zij betoogt dat de Spaanse wetgever het onbepaalde begrip
„wezenlijke wijziging van de oorspronkelijke voorwaarden van de overeenkomst” om redenen van rechtszekerheid precies heeft
afgebakend.
De Commissie antwoordt hierop dat zij in het kader van een beroep wegens niet‑nakoming niet gehouden is om de grenzen van
de inbreuk te bepalen noch om de maatregelen te vermelden waarmee een einde kan worden gemaakt aan de verweten niet-nakoming.
Bovendien betoogt zij dat het doel van de nationale wetgever om de in de richtlijn gebruikte begrippen nader te bepalen niet
mag leiden tot de niet‑toepassing ervan.
Beoordeling door het Hof
Zoals uit met name de twaalfde overweging van de considerans van richtlijn 93/36 en uit de achtste overweging van de considerans
van richtlijn 93/37 volgt, heeft de procedure van gunning via onderhandelingen het karakter van een uitzondering en kan zij
slechts worden toegepast in de limitatief opgesomde gevallen. In deze optiek noemen de artikelen 6, lid 3, sub a, van richtlijn
93/36 en 7, lid 3, sub a, van richtlijn 93/37 limitatief de gevallen waarin gebruik kan worden gemaakt van de procedure van
gunning via onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht.
Volgens vaste rechtspraak moeten afwijkingen van regels die beogen te verzekeren dat de door het Verdrag op het gebied van
overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken erkende rechten kunnen worden waargenomen, strikt worden uitgelegd (arresten
van 18 mei 1995, Commissie/Italië, C‑57/94, Jurispr. blz. I-1249, punt 23, en 28 maart 1996, Commissie/Duitsland, C‑318/94,
Jurispr. blz. I-1949, punt 13). Omdat anders de betrokken richtlijnen hun nuttige werking wordt ontnomen, mogen de lidstaten
dus niet bepalen dat gebruik mag worden gemaakt van de procedure van gunning via onderhandelingen in gevallen die niet in
deze richtlijnen zijn voorzien, of aan de gevallen die in deze richtlijnen uitdrukkelijk zijn voorzien nieuwe voorwaarden
verbinden waardoor gebruikmaking van die procedure gemakkelijker wordt.
In casu kan niet worden ontkend dat de artikelen 141, sub a, en 182, sub a, van de gecoördineerde wet, waar zij toestaan dat
gebruik wordt gemaakt van de procedure van gunning via onderhandelingen wanneer de opdracht niet kon worden geplaatst volgens
een openbare of niet‑openbare procedure of de gegadigden niet zijn toegelaten om een inschrijving te doen, en de oorspronkelijke
voorwaarden van de opdracht niet wezenlijk worden gewijzigd, afgezien van de prijs die met niet meer dan 10 % mag worden verhoogd,
aan genoemde bepalingen van de richtlijnen 93/36 en 93/37 een nieuwe voorwaarde verbinden die de strekking en het uitzonderingskarakter
daarvan afzwakt. Een dergelijke voorwaarde kan immers niet worden aangemerkt als een niet‑wezenlijke wijziging van de oorspronkelijke
voorwaarden van opdrachten, zoals artikel 6, lid 3, sub a, van richtlijn 93/36 en artikel 7, lid 3, sub a, van richtlijn 93/37
vereisen.
In die omstandigheden moet worden vastgesteld dat de artikelen 141, sub a, en 182, sub a, van de gecoördineerde wet artikel
6, lid 3, sub a, van richtlijn 93/36 en artikel 7, lid 3, sub a, van richtlijn 93/37 niet naar behoren omzetten.
– Tweede onderdeel van de derde grief: het plaatsen van een opdracht voor de levering van uniforme goederen
Argumenten van partijen
De Commissie betoogt dat de procedure van artikel 182, sub g, van de gecoördineerde wet schending oplevert van artikel 6,
leden 2 en 3, van richtlijn 93/36, waarin de gevallen zijn opgesomd waarin de procedure van gunning via onderhandeling mag
worden gevolgd.
In casu bepaalt de Spaanse wettelijke regeling dat gebruik mag worden gemaakt van de procedure van gunning via onderhandelingen
zonder voorafgaande bekendmaking indien het goederen betreft waarvan is verklaard dat zij uniform moeten zijn voor gemeenschappelijk
gebruik ervan door de overheid. Gebruik van deze procedure is mogelijk indien het soort goederen vooraf en op onafhankelijke
wijze middels openbare inschrijving is gekozen.
De Spaanse regering betoogt dat de openbare inschrijvingen voor de keuze van het soort uniforme goederen gelijkenis vertonen
met kaderovereenkomsten.
Bovendien stelt deze regering dat de betrokken openbare inschrijvingen in geen enkel opzicht verschillen van de opdrachten
die worden geplaatst na een overeenkomst of een kaderovereenkomst zoals voorzien in een ander artikel van de gecoördineerde
wet, waarop de Commissie geen aanmerkingen had. Zij komt derhalve tot de slotsom dat dit in overeenstemming is met de richtlijnen
betreffende overheidsopdrachten.
Na de definitie van kaderovereenkomsten in herinnering te hebben gebracht, betoogt de Commissie dat deze overeenkomsten niet
onder richtlijn 93/36 vallen.
Beoordeling door het Hof
Wat het plaatsen van opdrachten voor leveringen van uniforme goederen betreft zoals bedoeld in artikel 182, sub g, van de
gecoördineerde wet, kan slechts in de in artikel 6, leden 2 en 3, van richtlijn 93/36 limitatief opgesomde gevallen gebruik
worden gemaakt van de procedure van gunning via onderhandelingen. Lid 4 van dit artikel vermeldt overigens dat „de aanbestedende
diensten in alle andere gevallen […] voor het plaatsen van opdrachten voor leveringen gebruik[maken] van de openbare of van
de niet-openbare procedure”.
De betrokken bepaling die door de Spaanse wetgever is ingevoerd, voldoet noch aan het geval dat in artikel 6, lid 2, van richtlijn
93/36 is genoemd, noch aan een van de vijf in lid 3 van dat artikel genoemde situaties, waarin het gebruik van de procedure
van gunning via onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht uitdrukkelijk is toegestaan.
Bovendien dient te worden beklemtoond dat het begrip „kaderovereenkomst” niet binnen de werkingssfeer van deze uitzonderingen
valt.
Voorts moeten volgens vaste rechtspraak de bepalingen die afwijkingen toestaan van de voorschriften die de effectiviteit beogen
te waarborgen van de door het Verdrag toegekende rechten op het gebied van overheidsopdrachten voor leveringen, strikt worden
uitgelegd (arrest van 17 november 1993, Commissie/Spanje, Jurispr. blz. I-5923, punt 36). Derhalve moeten de lidstaten bewijzen
dat hun regeling een getrouwe omzetting vormt van de in de richtlijn uitdrukkelijk voorziene gevallen. In casu heeft de Spaanse
regering dit bewijs niet geleverd.
Voorzover de betrokken wettelijke regeling toestaat dat in procedures die de levering van goederen betreffen die uniform moeten
zijn voor gemeenschappelijk gebruik ervan door de overheid, gebruik wordt gemaakt van de procedure van gunning via onderhandelingen
zonder voorafgaande bekendmaking, wanneer de keuze van het soort goed waarom het gaat vooraf middels openbare inschrijving
is gemaakt, vormt zij geen juiste omzetting van artikel 6, leden 2 en 3, van richtlijn 93/36.
In die omstandigheden moet de derde grief van de Commissie worden aanvaard.
Gelet op een en ander, dient te worden vastgesteld dat het Koninkrijk Spanje de krachtens de richtlijnen 93/36 en 93/37 op
hem rustende verplichtingen niet is nagekomen, door deze richtlijnen niet naar behoren in zijn nationale rechtsorde te hebben
omgezet, en in het bijzonder,
–
door de privaatrechtelijke instellingen die voldoen aan de in artikel 1, sub b, tweede alinea, eerste, tweede en derde streepje,
van deze beide richtlijnen gestelde voorwaarden, bij artikel 1, lid 3, van de gecoördineerde wet van de werkingssfeer daarvan
uit te sluiten,
–
door de samenwerkingsovereenkomsten tussen de overheidsinstanties en de overige openbare lichamen en derhalve ook de overeenkomsten
die overheidsopdrachten in de zin van deze richtlijnen zijn, bij artikel 3, lid 1, sub c, van de gecoördineerde wet volledig
van de werkingssfeer daarvan uit te sluiten,
–
door bij de artikelen 141, sub a, en 182, sub a en g, van de gecoördineerde wet toe te staan dat in twee gevallen die in genoemde
richtlijnen niet zijn voorzien, gebruik wordt gemaakt van de procedure van gunning via onderhandelingen.
Kosten
Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de
kosten, voorzover dit is gevorderd. Aangezien het Koninkrijk Spanje in het ongelijk is gesteld, moet het overeenkomstig de
vordering van de Commissie worden verwezen in de kosten.
Het Hof van Justitie (Tweede kamer) verklaart:
1)
Door richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten
voor leveringen, en richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het
plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, niet naar behoren in zijn nationale rechtsorde te hebben omgezet,
en in het bijzonder,
–
door privaatrechtelijke instellingen die voldoen aan de in artikel 1, sub b, tweede alinea, eerste, tweede en derde streepje,
van deze beide richtlijnen gestelde voorwaarden, uit te sluiten van de werkingssfeer van de Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas (wet inzake het plaatsen van overheidsopdrachten) van 16 juni 2000, in de gecoördineerde versie van Real Decreto
Legislativo 2/2000 van 16 juni 2000, meer bepaald bij artikel 1, lid 3, van die wet,
–
door de samenwerkingsovereenkomsten tussen de overheidsinstanties en de overige openbare lichamen en derhalve ook de overeenkomsten
die overheidsopdrachten in de zin van deze richtlijnen zijn, bij artikel 3, lid 1, sub c, van deze wet volledig van de werkingssfeer
daarvan uit te sluiten, en
–
door bij de artikelen 141, sub a, en 182, sub a en g, van de gecoördineerde wet toe te staan dat in twee gevallen die in genoemde
richtlijnen niet zijn voorzien, gebruik wordt gemaakt van de procedure van gunning via onderhandelingen,
is het Koninkrijk Spanje de krachtens deze richtlijnen op hem rustende verplichtingen niet nagekomen.
2)

Het Koninkrijk Spanje wordt verwezen in de kosten.
ondertekeningen
–
Procestaal: Spaans.