CELEX: 62008CJ0261
Visa, Asyl und Einwanderung
Maßnahmen bezüglich des Überschreitens der Außengrenzen
Art. 62 Nrn. 1 und 2 Buchst. a EG
Übereinkommen zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen
Art. 6b und 23
Verordnung (EG) Nr. 562/2006
Art. 5, 11 und 13
Annahme hinsichtlich der Aufenthaltsdauer
Drittstaatsangehörige, die sich im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats illegal aufhalten
Nationale Regelung, nach der als Strafe je nach den Umständen entweder eine Geldstrafe oder eine Ausweisung verhängt werden kann

Die Vorabentscheidungsersuchen betreffen die Auslegung von Art. 62 Nrn. 1 und 2 Buchst. a EG sowie der Art. 5, 11 und 13 der
Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für
das Überschreiten der Grenzen durch Personen (Schengener Grenzkodex) (ABl. L 105, S. 1).
Diese Ersuchen ergehen im Rahmen von zwei Rechtsstreitigkeiten zwischen den bolivianischen Staatsangehörigen Zurita García
(Rechtssache C‑261/08) und Choque Cabrera (Rechtssache C‑348/08) auf der einen und dem Delegado del Gobierno en la Región
de Murcia (Regierungsvertreter in der Region Murcia, im Folgenden: Delegado del Gobierno) auf der anderen Seite wegen der
gegen diese beiden Personen erlassenen Entscheidungen, sie aus dem spanischen Hoheitsgebiet auszuweisen und ihnen die Einreise
in den Schengen-Raum für die Dauer von fünf Jahren zu verbieten.

Rechtlicher Rahmen

Gemeinschaftsrecht
Das Schengen-Protokoll
Art. 1 des Protokolls zur Einbeziehung des Schengen-Besitzstands in den Rahmen der Europäischen Union, das durch den Vertrag
von Amsterdam dem Vertrag über die Europäische Union und dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft beigefügt
wurde (im Folgenden: Protokoll), ermächtigte 13 Mitgliedstaaten der Europäischen Union, untereinander eine verstärkte Zusammenarbeit
im Rahmen des Schengen-Besitzstands, wie dieser im Anhang zu diesem Protokoll festgelegt ist, zu begründen. Diese Zusammenarbeit
erfolgt innerhalb des institutionellen und rechtlichen Rahmens der Europäischen Union und unter Beachtung der einschlägigen
Bestimmungen des Vertrags über die Europäische Union und des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft.
Nach Art. 2 Abs. 1 Unterabs. 1 des Protokolls ist ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des Vertrags von Amsterdam, dem 1. Mai
1999, der Schengen-Besitzstand für die in Art. 1 dieses Protokolls aufgeführten 13 Mitgliedstaaten sofort anwendbar.
Der Schengen-Besitzstand umfasst u. a. das am 14. Juni 1985 in Schengen unterzeichnete Übereinkommen zwischen den Regierungen
der Staaten der Benelux-Wirtschaftsunion, der Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik betreffend den schrittweisen
Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen (ABl. 2000, L 239, S. 13) sowie das am 19. Juni 1990 in Schengen unterzeichnete
Übereinkommen zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen (ABl. 2000, L 239, S. 19) in der durch die Verordnung (EG)
Nr. 2133/2004 des Rates vom 13. Dezember 2004 zur Verpflichtung der zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten zum systematischen
Abstempeln der Reisedokumente von Drittausländern beim Überschreiten der Außengrenzen der Mitgliedstaaten und zur diesbezüglichen
Änderung der Bestimmungen des Schengener Durchführungsübereinkommens und des Gemeinsamen Handbuchs (ABl. L 369, S. 5) geänderten
Fassung (im Folgenden: SDÜ).
Der Rat der Europäischen Union erließ gemäß Art. 2 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 2 des Protokolls am 20. Mai 1999 den Beschluss
1999/436/EG zur Festlegung der Rechtsgrundlagen für die einzelnen Bestimmungen und Beschlüsse, die den Schengen-Besitzstand
bilden, nach Maßgabe der einschlägigen Bestimmungen des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft und des Vertrags
über die Europäische Union (ABl. L 176, S. 17). Aus Art. 2 dieses Beschlusses in Verbindung mit dessen Anhang A ergibt sich,
dass der Rat als Rechtsgrundlagen für Art. 23 SDÜ die Art. 62 EG und 63 EG festgelegt hat, die zu Titel IV „Visa, Asyl, Einwanderung
und andere Politiken betreffend den freien Personenverkehr“ des EG-Vertrags gehören.
Das SDÜ
Art. 6b SDÜ bestimmt:
„(1)      Ist das Reisedokument eines Drittausländers nicht mit dem Einreisestempel versehen, können die zuständigen einzelstaatlichen
Behörden annehmen, dass der Inhaber des Reisedokuments die im betreffenden Mitgliedstaat geltenden Voraussetzungen hinsichtlich
der Aufenthaltsdauer nicht oder nicht mehr erfüllt.
(2)      Diese Annahme kann von dem Drittausländer durch jedweden glaubhaften Nachweis widerlegt werden, insbesondere durch Belege
wie Fahr- bzw. Flugscheine oder Nachweise über seine Anwesenheit außerhalb des Hoheitsgebiets der Mitgliedstaaten, aus denen
hervorgeht, dass er die Voraussetzungen für die Dauer eines kurzfristigen Aufenthalts eingehalten hat.
…
(3)      Wird die Annahme gemäß Absatz 1 nicht widerlegt, können die zuständigen Behörden den Drittausländer aus dem Hoheitsgebiet
des betreffenden Mitgliedstaats ausweisen.“
Art. 23 SDÜ sieht vor:
„(1)      Der Drittausländer, der die im Hoheitsgebiet einer der Vertragsparteien geltenden Voraussetzungen für einen kurzen Aufenthalt
nicht oder nicht mehr erfüllt, hat grundsätzlich unverzüglich das Hoheitsgebiet der Vertragsparteien zu verlassen.
…
(3)      Soweit die freiwillige Ausreise eines solchen Drittausländers nicht erfolgt oder angenommen werden kann, dass diese Ausreise
nicht erfolgen wird, oder soweit die sofortige Ausreise des Drittausländers aus Gründen der nationalen Sicherheit oder der
öffentlichen Ordnung geboten ist, muss der Drittausländer nach Maßgabe des nationalen Rechts aus dem Hoheitsgebiet der Vertragspartei
abgeschoben werden, in dem er aufgegriffen wurde. Ist die Abschiebung nach nationalem Recht nicht zulässig, so kann die betroffene
Vertragspartei dem Drittausländer den Aufenthalt in ihrem Hoheitsgebiet gestatten.
…
(5)      Die nationalen asylrechtlichen Bestimmungen, die Bestimmungen der Genfer Konvention vom 28. Juli 1951 über den Flüchtlingsstatus
in der Fassung des Protokolls von New York vom 31. Januar 1967, sowie Absatz 2 dieses Artikels und Artikel 33 Absatz 1 dieses
Übereinkommens bleiben von den Bestimmungen des Absatzes 4 unberührt.“
Die Verordnung Nr. 562/2006
Die Verordnung Nr. 562/2006 kodifiziert die bestehenden Grenzkontrollvorschriften und soll den rechtlichen Teil des integrierten
Grenzschutzes durch die Festlegung der für das Überschreiten der Außengrenzen einzuhaltenden Vorschriften konsolidieren und
weiterentwickeln.
Art. 5 („Einreisevoraussetzungen für Drittstaatsangehörige“) der Verordnung Nr. 562/2006 bestimmt:
„(1)      Für einen Aufenthalt von bis zu drei Monaten je Sechsmonatszeitraum gelten für einen Drittstaatsangehörigen folgende Einreisevoraussetzungen:
a)      Er muss im Besitz eines oder mehrerer gültiger Reisedokumente sein, die ihn zum Überschreiten der Grenze berechtigen.
b)      Er muss im Besitz eines gültigen Visums sein, falls dies nach der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001
zur Aufstellung der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Außengrenzen im Besitz eines Visums
sein müssen, sowie der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige von dieser Visumpflicht befreit sind (ABl. L 81, S. 1),
vorgeschrieben ist, außer wenn er Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels ist.
c)      Er muss den Zweck und die Umstände des beabsichtigten Aufenthalts belegen, und er muss über ausreichende Mittel zur Bestreitung
des Lebensunterhalts sowohl für die Dauer des beabsichtigten Aufenthalts als auch für die Rückreise in den Herkunftsstaat
oder für die Durchreise in einen Drittstaat, in dem seine Zulassung gewährleistet ist, verfügen oder in der Lage sein, diese
Mittel rechtmäßig zu erwerben.
d)      Er darf nicht im SIS [Schengener Informationssystem] zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben sein.
e)      Er darf keine Gefahr für die öffentliche Ordnung, die innere Sicherheit, die öffentliche Gesundheit oder die internationalen
Beziehungen eines Mitgliedstaats darstellen und darf insbesondere nicht in den nationalen Datenbanken der Mitgliedstaaten
zur Einreiseverweigerung aus denselben Gründen ausgeschrieben worden sein.
…“
Art. 11 Abs. 1 und 3 der Verordnung Nr. 562/2006 betrifft die Annahme hinsichtlich der Aufenthaltsdauer und hat außer in der
spanischen Sprachfassung den Wortlaut des Art. 6b Abs. 1 und 3 SDÜ übernommen. Art. 11 Abs. 3 bestimmt in der spanischen Fassung:
„Wird die Annahme nach Absatz 1 nicht widerlegt, so weisen die zuständigen Behörden den Drittstaatsangehörigen aus dem Hoheitsgebiet
des betreffenden Mitgliedstaats aus.“
Art. 13 („Einreiseverweigerung“) der genannten Verordnung bestimmt:
„(1)      Einem Drittstaatsangehörigen, der nicht alle Einreisevoraussetzungen des Artikels 5 Absatz 1 erfüllt und der nicht zu dem
in Artikel 5 Absatz 4 genannten Personenkreis gehört, wird die Einreise in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten verweigert.
Davon unberührt bleibt die Anwendung besonderer Bestimmungen zum Asylrecht und zum internationalen Schutz oder zur Ausstellung
von Visa für längerfristige Aufenthalte.
…“
Gemäß Art. 39 Abs. 1 derselben Verordnung sind die Art. 2 bis 8 SDÜ mit Wirkung vom 13. Oktober 2006 aufgehoben.
Die Verordnung Nr. 562/2006 ist gemäß ihrem Art. 40 am 13. Oktober 2006 in Kraft getreten.

Nationales Recht
Die Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espana y su integración social („Organgesetz über die Rechte
und Freiheiten von Ausländern in Spanien und deren soziale Integration“) vom 11. Januar 2000 (BOE Nr. 10 vom 12. Januar 2000,
S. 1139) wurde durch das Organgesetz 8/2000 vom 22. Dezember 2000 (BOE Nr. 307 vom 23. Dezember 2000, S. 45508) und das Organgesetz
14/2003 vom 20. November 2003 (BOE Nr. 279 vom 21. November 2003, S. 41193, im Folgenden: Ausländergesetz) geändert.
Art. 28 Abs. 3 des Ausländergesetzes, der die Ausreise von Ausländern aus Spanien regelt, bestimmt:
„Es besteht eine Pflicht zur Ausreise [aus dem spanischen Hoheitsgebiet], wenn:
…
c)      die Verwaltung die vom Ausländer gestellten Anträge auf Verbleib im spanischen Hoheitsgebiet abgelehnt hat oder der Ausländer
keine Aufenthaltsgenehmigung für Spanien besitzt.“
Gemäß Art. 51 des Ausländergesetzes werden Verstöße gegen die Einreise‑ und Aufenthaltsvorschriften für Ausländer je nach
ihrer Schwere in „leichte“, „schwere“ und „sehr schwere“ Verstöße unterteilt.
Nach Art. 53 Buchst. a des Ausländergesetzes begeht einen schweren Verstoß,
„wer sich im spanischen Hoheitsgebiet illegal aufhält, weil ihm keine Aufenthaltsverlängerung oder Aufenthaltserlaubnis erteilt
worden ist oder diese seit mehr als drei Monaten abgelaufen ist, ohne dass er deren Verlängerung innerhalb der vorgeschriebenen
Frist beantragt hat“.
Gemäß Art. 55 des Ausländergesetzes kann ein schwerer Verstoß mit einer Geldstrafe bis zu 6 000 Euro bestraft werden. Die
zuständige Behörde hat bei der Verhängung von Geldstrafen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit anzuwenden und dabei jeweils
den Grad des Verschuldens, den verursachten Schaden, die sich aus dem Verstoß ergebende Gefahr und dessen Auswirkungen zu
berücksichtigen.
Art. 57 des Ausländergesetzes betrifft die Ausweisung aus dem Hoheitsgebiet und lautet:
„(1)      Wird die Zuwiderhandlung von einem Ausländer begangen und erfüllt sie den Tatbestand eines sehr schweren oder schweren Verstoßes
im Sinne von Art. 53 Buchst. a, b, c, d oder f dieses Gesetzes, so kann nach Abschluss des entsprechenden Verwaltungsverfahrens
anstelle der Geldstrafe die Ausweisung aus dem spanischen Hoheitsgebiet angeordnet werden.“
(2)      Ebenso kann ein Ausländer nach Durchführung des entsprechenden Verwaltungsverfahrens ausgewiesen werden, wenn er innerhalb
oder außerhalb Spaniens wegen einer vorsätzlichen Handlung verurteilt worden ist, die in Spanien mit einer Freiheitsstrafe
von mehr als einem Jahr geahndet werden kann, sofern die Straftaten im Vorstrafenregister nicht gelöscht worden sind.
(3)      Die Strafe der Ausweisung und die Geldstrafe dürfen nicht zusammen verhängt werden.
…“
Art. 158 des Decreto real Nr. 2393/2004, mit dem die Durchführungsverordnung zum Ausländergesetz vom 30. Dezember 2004 genehmigt
wurde (Reglamento de la Ley de Extranjería, BOE Nr. 6 vom 7. Januar 2005, S. 485), bestimmt:
„(1)      Besitzt ein Ausländer keine Genehmigung zum Aufenthalt in Spanien, insbesondere, weil die Voraussetzungen für die Einreise
oder den Aufenthalt nicht oder nicht mehr erfüllt sind, oder hat die Verwaltung den Antrag auf Gewährung einer Aufenthaltsverlängerung,
einer Aufenthaltserlaubnis oder eines sonstigen Dokuments, das für den Verbleib des Ausländers im spanischen Hoheitsgebiet
erforderlich ist, abgelehnt, … so wird er in der Entscheidung der Verwaltung darauf hingewiesen, dass er verpflichtet ist,
das Land zu verlassen, unbeschadet der Möglichkeit, diese Aufforderung auch im Reisepass oder einem entsprechenden Dokument
oder in einem getrennten Dokument zu vermerken, falls der Ausländer sich in Spanien mit einem Ausweisdokument aufhält, in
dem dieser Vermerk nicht angebracht werden kann.
…
(2)      Der Ausländer muss innerhalb der Frist ausreisen, die in dem Bescheid angegeben ist, mit dem sein Antrag abgelehnt wurde,
oder gegebenenfalls innerhalb von höchstens 15 Tagen ab Zustellung des ablehnenden Bescheides, es sei denn, dass außergewöhnliche
Umstände vorliegen und der Betroffene nachweisen kann, dass er über ausreichende Mittel zur Bestreitung seines Lebensunterhalts
verfügt; in diesem Fall kann die Frist um bis zu 90 Tage verlängert werden. Verstreicht diese Frist, ohne dass eine Ausreise
erfolgt, sind die in dieser Verordnung für die Fälle im Sinne von Art. 53 Buchst. a des [Ausländergesetzes] vorgesehenen Vorschriften
anzuwenden.
(3)      Ausländer im Sinne dieses Artikels unterliegen, sofern sie gemäß den vorgenannten Bestimmungen tatsächlich das spanische Hoheitsgebiet
verlassen, keinem Einreiseverbot und können nach Spanien gemäß den Vorschriften über die Einreise in spanisches Hoheitsgebiet
zurückkehren.
…“
Aus den Vorlageentscheidungen ergibt sich, dass das Tribunal Supremo die genannten nationalen Vorschriften dahin auslegt,
dass die Entscheidung über die Ausweisung als Sanktion einer besonderen Begründung bedarf und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
beachten muss.
Nach den dem Gerichtshof vorgelegten Akten beschränkt sich die Sanktion, wenn ein Drittstaatsangehöriger kein gültiges Dokument
für die Einreise nach oder den Aufenthalt in Spanien besitzt und in seinem Verhalten keine erschwerenden Umständen begründet
sind, in der Praxis auf eine Geldstrafe, sofern nichts anderes vorliegt, was die Ersetzung der Geldstrafe durch eine Ausweisung
rechtfertigt.

Ausgangsverfahren und Vorlagefrage
In der Rechtssache C‑261/08 leiteten die zuständigen Behörden am 26. September 2006 gegen die bolivianische Staatsangehörige
Zurita García ein Verwaltungsverfahren wegen Verstoßes gegen Art. 53 Buchst. a Ausländergesetz ein, da sie sich illegal in
Spanien aufhielt, weil ihr entweder keine Aufenthaltsverlängerung oder Aufenthaltsgenehmigung erteilt worden war oder weil
deren Gültigkeit seit mehr als drei Monaten abgelaufen war, ohne dass sie deren Erneuerung beantragt hätte.
Das genannte Verfahren führte am 15. November 2006 zum Erlass einer Entscheidung des Delegado del Gobierno, mit der dieser
die Ausweisung der Betroffenen aus dem spanischen Hoheitsgebiet anordnete. Diese Strafe wurde mit einem fünfjährigen Verbot
der Einreise in den Schengen-Raum verbunden.
Die von Frau Zurita García gegen diese Entscheidung beim Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nr. 6 de Murcia erhobene
Klage wurde in erster Instanz abgewiesen. Im Berufungsverfahren macht die Betroffene geltend, dass die genannte Entscheidung
aufgehoben werden müsse, weil die Verwaltung den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bei der Beurteilung der Umstände des vorliegenden
Falles nicht ordnungsgemäß berücksichtigt habe, die es nicht rechtfertigten, die Geldstrafe durch eine Ausweisung zu ersetzen.
In der Rechtssache C‑348/08 ordnete der Delegado del Gobierno mit Entscheidung vom 30. Juli 2007 die Ausweisung des bolivianischen
Staatsangehörigen Choque Cabrera an, der sich illegal im Sinne von Art. 53 Buchst. a des Ausländergesetzes in Spanien aufhielt,
weil ihm entweder keine Aufenthaltsverlängerung oder Aufenthaltsgenehmigung erteilt worden war oder weil deren Gültigkeit
seit mehr als drei Monaten abgelaufen war, ohne dass er deren Erneuerung beantragt hätte. Diese Strafe wurde mit einem fünfjährigen
Verbot der Einreise in den Schengen-Raum verbunden.
Die von Herrn Choque Cabrera gegen diese Entscheidung beim Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nr. 4 de Murcia erhobene
Klage wurde in erster Instanz abgewiesen. Im Berufungsverfahren macht der Betroffene geltend, dass eben diese Entscheidung
aufgehoben werden müsse, weil die Behörden den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bei der Beurteilung der Umstände des vorliegenden
Falles nicht ordnungsgemäß berücksichtigt und die Ersetzung der Geldstrafe durch eine Ausweisung nicht begründet hätten.
Unter diesen Umständen hat das Tribunal Superior de Justicia de Murcia beschlossen, die beiden Verfahren, mit denen es befasst
ist, auszusetzen und dem Gerichtshof folgende, in beiden Rechtssachen gleichlautende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen:
Sind die Vorschriften des EG-Vertrags, insbesondere sein Art. 62 Nrn. 1 und 2 Buchst. a, und die Verordnung Nr. 562/2006,
namentlich ihre Art. 5, 11 und 13, dahin auszulegen, dass sie einer Regelung wie der spanischen Regelung und ihrer Auslegung
durch die Rechtsprechung entgegenstehen, wonach die Ausweisung eines „Drittstaatsangehörigen“, der sich in der Europäischen
Union ohne ein zur Einreise und/oder zum Aufenthalt berechtigendes Dokument aufhält, durch die Verhängung einer Geldstrafe
ersetzt werden kann?
Mit Beschluss des Präsidenten der Dritten Kammer vom 27. März 2009 sind die Rechtssachen C‑261/08 und C‑348/08 zu gemeinsamer
mündlicher Verhandlung und Entscheidung verbunden worden.

Zur Vorlagefrage

Zur Zulässigkeit der in der Rechtssache C‑261/08 aufgeworfenen Frage
Die spanische Regierung macht geltend, die in der Rechtssache C‑261/08 aufgeworfene Frage sei rein hypothetisch und daher
unzulässig.
Das strafrechtliche Rückwirkungsverbot schließe aus, dass die sich möglicherweise aus Art. 11 Abs. 3 der Verordnung Nr. 562/2006
ergebende Pflicht zur Ahndung des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Verhaltens durch Ausweisung in zeitlicher Hinsicht
anwendbar sei, da diese Verordnung erst am 13. Oktober 2006 in Kraft getreten sei, während der illegale Aufenthalt der Klägerin
des Ausgangsverfahrens im spanischen Hoheitsgebiet bereits am 26. September 2006 angezeigt worden sei.
Da es sich im Ausgangsverfahren um ein verwaltungsrechtliches Sanktionsverfahren handele, in dem dieselben Grundsätze wie
in einem Strafverfahren, insbesondere die der Gesetzmäßigkeit und der Bestimmtheit der Sanktionen gälten, müsse die Regelung
angewandt werden, die zum Zeitpunkt des vorgeworfenen Verhaltens gegolten habe, und nicht – wie das vorlegende Gericht offenbar
meine – die Regelung, die gegolten habe, als die nationalen Behörden die Ausweisungsentscheidung erlassen hätten, d. h. am
15. November 2006.
Dazu ist festzustellen, dass in einem Verfahren nach Art. 234 EG, das auf einer klaren Aufgabentrennung zwischen den nationalen
Gerichten und dem Gerichtshof beruht, jede Beurteilung des Sachverhalts in die Zuständigkeit des vorlegenden Gerichts fällt.
Ebenso hat nur das nationale Gericht, das mit dem Rechtsstreit befasst ist und in dessen Verantwortungsbereich die zu erlassende
Entscheidung fällt, im Hinblick auf die Besonderheiten der Rechtssache sowohl die Erforderlichkeit einer Vorabentscheidung
für den Erlass seines Urteils als auch die Erheblichkeit der dem Gerichtshof vorzulegenden Fragen zu beurteilen. Daher ist
der Gerichtshof grundsätzlich gehalten, über ihm vorgelegte Fragen zu befinden, wenn diese die Auslegung des Gemeinschaftsrechts
betreffen (vgl. u. a. Urteile vom 25. Februar 2003, IKA, C‑326/00, Slg. 2003, I‑1703, Randnr. 27, vom 12. April 2005, Keller,
C‑145/03, Slg. 2005, I‑2529, Randnr. 33, vom 22. Juni 2006, Conseil général de la Vienne, C‑419/04, Slg. 2006, I‑5645, Randnr. 19,
und vom 16. Juli 2009, Gómez-Limón, C‑537/07, Slg. 2009, I‑0000, Randnr. 24).
Die Entscheidung über eine Vorlagefrage eines nationalen Gerichts kann nur dann abgelehnt werden, wenn die erbetene Auslegung
des Gemeinschaftsrechts offensichtlich in keinem Zusammenhang mit der Realität oder dem Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits
steht, wenn das Problem hypothetischer Natur ist oder wenn der Gerichtshof nicht über die tatsächlichen und rechtlichen Angaben
verfügt, die für eine sachdienliche Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen erforderlich sind (vgl. u. a. Urteile vom 13.
März 2001, PreussenElektra, C‑379/98, Slg. 2001, I‑2099, Randnr. 39, vom 22. Januar 2002, Canal Satélite Digital, C‑390/99,
Slg. 2002, I‑607, Randnr. 19, und Gómez-Limón, Randnr. 25).
Der Gerichtshof hat jedoch auch entschieden, dass es ihm ausnahmsweise obliegt, zur Prüfung seiner eigenen Zuständigkeit die
Umstände zu untersuchen, unter denen er vom nationalen Gericht angerufen wird (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. Dezember
1981, Foglia, 244/80, Slg. 1981, 3045, Randnr. 21). Der Geist der Zusammenarbeit, in dem das Vorlageverfahren durchzuführen
ist, impliziert nämlich, dass das nationale Gericht seinerseits auf die dem Gerichtshof übertragene Aufgabe Rücksicht nimmt,
die darin besteht, zur Rechtspflege in den Mitgliedstaaten beizutragen, nicht aber darin, Gutachten zu allgemeinen oder hypothetischen
Fragen abzugeben (Urteile Foglia, Randnrn. 18 und 20, vom 3. Februar 1983, Robards, 149/82, Slg. 1983, 171, Randnr. 19, und
vom 16. Juli 1992, Meilicke, C‑83/91, Slg. 1992, I‑4871, Randnr. 25).
Im vorliegenden Fall war die Verordnung Nr. 562/2006 zu dem Zeitpunkt, als der illegale Aufenthalt der Klägerin in der Rechtssache
C‑260/08 angezeigt wurde, d. h. am 26. September 2006, noch nicht in Kraft, so dass sich die Frage stellt, ob eine Auslegung
der genannten Verordnung im Hinblick auf den dieser Rechtssache zugrunde liegenden Sachverhalt erforderlich ist.
Sollte der Zeitpunkt der Handlung das entscheidende Kriterium für das in der Rechtssache C‑261/08 in zeitlicher Hinsicht anzuwendende
Recht sein, wäre Art. 6b SDÜ und nicht Art. 11 Abs. 3 der Verordnung Nr. 562/2006 anzuwenden. Art. 6b SDÜ gehört nämlich zu
den Vorschriften, die gemäß Art. 39 der Verordnung Nr. 562/2006 mit Wirkung vom 13. Oktober 2006 aufgehoben wurden.
Art. 11 Abs. 3 der Verordnung Nr. 562/2006 hat aber, wie die Generalanwältin in Nr. 27 ihrer Schlussanträge festgestellt hat,
lediglich den Wortlaut von Art. 6b Abs. 3 SDÜ übernommen, der in Kraft war, als der illegale Aufenthalt der Klägerin des Ausgangsverfahrens
in spanischem Hoheitsgebiet angezeigt wurde.
Außerdem hat das vorlegende Gericht dem Gerichtshof eine gleichlautende Vorlagefrage im Rahmen des Rechtsstreits gestellt,
der zu der verbundenen Rechtssache C‑348/08 geführt hat und dessen Sachverhalt sich ereignete, als die genannte Verordnung
bereits in Kraft war.
Deshalb ist die in den beiden verbundenen Rechtssachen gestellte Frage für zulässig zu erklären.

Zur Begründetheit
Vorab ist festzustellen, dass sich das Auslegungsersuchen auf die Art. 62 Nrn. 1 und 2 Buchst. a EG sowie auf die Art. 5,
11 und 13 der Verordnung Nr. 562/2006 bezieht.
Dazu ist zunächst darauf hinzuweisen, dass Art. 62 Nrn. 1 und 2 Buchst. a EG die Rechtsgrundlage für Beschlüsse des Rates
über Maßnahmen zur Sicherstellung, dass Personen beim Überschreiten der Binnengrenzen nicht kontrolliert werden, und über
Maßnahmen bezüglich des Überschreitens der Außengrenzen der Mitgliedstaaten darstellt und als solche weder bezweckt, Drittstaatsangehörigen
Rechte zu verleihen oder den Mitgliedstaaten Pflichten aufzuerlegen, noch eine solche Wirkung hat.
Außerdem legt Art. 5 der Verordnung Nr. 562/2006 die Einreisevoraussetzungen für Drittstaatsangehörige fest, wenn sie für
einen Aufenthalt von bis zu drei Monaten je Sechsmonatszeitraum die Außengrenzen überschreiten, während Art. 13 der Verordnung
die Verweigerung der Einreise in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten betrifft, wenn Drittstaatsangehörige nicht alle genannten
Voraussetzungen erfüllen.
Infolgedessen regeln die Art. 5 und 13 der Verordnung Nr. 562/2006 ebenfalls nicht die Situation von Drittstaatsangehörigen
wie von Frau Zurita García und Herrn Choque Cabrera, die sich zum Zeitpunkt der Anordnung ihrer Ausweisung wegen illegalen
Aufenthalts bereits seit unbestimmter Zeit im spanischen Hoheitsgebiet aufhielten.
Da im Übrigen nicht auszuschließen ist, dass die Art. 6b und 23 SDÜ, wie die österreichische Regierung und die Kommission
der Europäischen Gemeinschaften geltend machen, in der Rechtssache C‑261/08 (siehe Randnrn. 37 und 38 des vorliegenden Urteils)
in zeitlicher Hinsicht anwendbar sind, sind diese SDÜ-Vorschriften bei der Prüfung der Vorlagefrage zu berücksichtigen, um
dem vorlegenden Gericht eine sachdienliche Antwort zu geben (vgl. entsprechend Urteile vom 29. Januar 2008, Promusicae, C‑275/06,
Slg. 2008, I‑271, Randnr. 46, und vom 3. April 2008, Rüffert, C‑346/06, Slg. 2008, I‑1989, Randnr. 18).
Art. 23 SDÜ gilt seinem Wortlaut nach nämlich für all diejenigen, die nicht Staatsangehörige eines Mitgliedstaats sind und
nicht oder nicht mehr die Voraussetzungen für einen kurzen Aufenthalt in einem der Mitgliedstaaten erfüllen, was nach der
Darstellung des Sachverhalts in den Vorlageentscheidungen offenbar sowohl für Frau Zurita García als auch für Herrn Choque
Cabrera zutrifft.
Demnach möchte das vorlegende Gericht mit seiner Vorlagefrage wissen, ob die Art. 6b und 23 SDÜ sowie Art. 11 der Verordnung
Nr. 562/2006 dahin auszulegen sind, dass ein Mitgliedstaat, in dessen Hoheitsgebiet sich ein Drittstaatsangehöriger illegal
aufhält, weil er nicht oder nicht mehr die in diesem Staat geltenden Voraussetzungen hinsichtlich der Aufenthaltsdauer erfüllt,
verpflichtet ist, gegen diesen Drittstaatsangehörigen eine Ausweisungsentscheidung zu erlassen.
Sowohl Art. 6b Abs. 1 als auch Art. 11 Abs. 1 der Verordnung Nr. 562/2006 sehen eine widerlegliche Vermutung vor, wonach die
zuständigen nationalen Behörden, wenn das Reisedokument eines Drittausländers nicht mit dem Einreisestempel versehen ist,
annehmen können, dass der Inhaber des Reisedokuments die im betreffenden Mitgliedstaat geltenden Voraussetzungen hinsichtlich
der Aufenthaltsdauer nicht oder nicht mehr erfüllt.
Diese Annahme kann gemäß Art. 6b Abs. 2 und Art. 11 Abs. 2 der Verordnung Nr. 562/2006 von dem Drittausländer durch jedweden
glaubhaften Nachweis widerlegt werden, insbesondere durch Belege wie Beförderungsnachweise oder Nachweise über seine Anwesenheit
außerhalb des Hoheitsgebiets der Mitgliedstaaten, aus denen hervorgeht, dass er die Voraussetzungen hinsichtlich der Dauer
eines kurzfristigen Aufenthalts eingehalten hat.
Die zuständigen Behörden können gemäß Art. 6b Abs. 3 SDÜ und Art. 11 Abs. 3 der Verordnung Nr. 562/2006 in dem Fall, dass
die Vermutung im Sinne des jeweiligen Abs. 1 der beiden Vorschriften nicht widerlegt wurde, den Drittausländer aus dem Hoheitsgebiet
des betreffenden Mitgliedstaats ausweisen.
Die Kommission weist zu Recht darauf hin, dass der Wortlaut der spanischen Fassung des Art. 11 Abs. 3 der Verordnung Nr. 562/2006
von dem der anderen Sprachfassungen abweicht.
In der spanischen Fassung enthält diese Vorschrift nämlich eine Verpflichtung, da sie bestimmt, dass die zuständigen Behörden
des betreffenden Mitgliedstaats, wenn die Vermutung nicht widerlegt wird, den Drittausländer aus dem Hoheitsgebiet dieses
Staates „ausweisen“. In allen anderen Sprachfassungen erscheint dagegen die Ausweisung als eine Entscheidung, die den genannten
Behörden freigestellt ist.
Nach ständiger Rechtsprechung verbietet die Notwendigkeit einheitlicher Anwendung und damit Auslegung einer Vorschrift des
Gemeinschaftsrechts, sie in einer ihrer Fassungen isoliert zu betrachten, sondern gebietet vielmehr, sie nach dem wirklichen
Willen ihres Urhebers und dem von diesem verfolgten Zweck namentlich im Licht ihrer Fassung in allen Sprachen auszulegen (vgl.
u. a. Urteile vom 12. November 1969, Stauder, 29/69, Slg. 1969, 419, Randnr. 3, vom 7. Juli 1988, Moksel Import und Export,
55/87, Slg. 1988, 3845, Randnr. 15, vom 20. November 2001, Jany u. a., C‑268/99, Slg. 2001, I‑8615, Randnr. 47, und vom 27.
Januar 2005, Junk, C‑188/03, Slg. 2005, I‑885, Randnr. 33).
Ebenso entspricht es ständiger Rechtsprechung, dass die in einer der Sprachfassungen einer gemeinschaftsrechtlichen Vorschrift
verwendete Formulierung nicht als alleinige Grundlage für die Auslegung dieser Vorschrift herangezogen oder ihr insoweit Vorrang
vor den anderen Sprachfassungen eingeräumt werden kann. Eine solche Vorgehensweise wäre mit dem Erfordernis einer einheitlichen
Anwendung des Gemeinschaftsrechts unvereinbar (vgl. Urteile vom 12. November 1998, Institute of the Motor Industry, C‑149/97,
Slg. 1998, I‑7053, Randnr. 16, vom 3. April 2008, Endendijk, C‑187/07, Slg. 2008, I‑2115, Randnr. 23, sowie vom 9. Oktober
2008, Sabatauskas u. a., C‑239/07, Slg. 2008, I‑7523, Randnr. 38).
Da die spanische Fassung von Art. 11 Abs. 3 der Verordnung Nr. 562/2006 im vorliegenden Fall die einzige Fassung ist, die
vom Wortlaut der anderen Sprachfassungen abweicht, ist festzustellen, dass der wirkliche Wille des Gesetzgebers nicht darauf
gerichtet war, den betreffenden Mitgliedstaaten die Verpflichtung aufzuerlegen, einen Drittstaatsangehörigen, dem es nicht
gelingt, die Vermutung im Sinne von Abs. 1 desselben Artikels zu widerlegen, aus ihrem Hoheitsgebiet auszuweisen, sondern
vielmehr darauf, ihnen diese Entscheidung freizustellen.
Diese Auslegung wird, wie die Generalanwältin in Nr. 43 ihrer Schlussanträge ausgeführt hat, durch die Tatsache bestätigt,
dass die spanische Fassung von Art. 6b SDÜ, dessen Wortlaut von Art. 11 der Verordnung Nr. 562/2006 übernommen wurde, in Bezug
auf den fakultativen Charakter, den die Ausweisung eines Drittstaatsangehörigen, dem es nicht gelungen ist, die genannte Vermutung
zu widerlegen, für den betreffenden Mitgliedstaat hat, mit den anderen Sprachfassungen übereinstimmt.
Zu prüfen ist noch, ob sich, wie die österreichische Regierung geltend macht, aus Art. 23 SDÜ ergibt, dass die Mitgliedstaaten
jeden Drittstaatsangehörigen aus ihrem Hoheitsgebiet ausweisen müssen, der sich dort illegal aufhält, sofern es nicht einen
Grund gibt, ihm Asylrecht oder internationalen Schutz zu gewähren. Demnach würde diese Vorschrift es einem Mitgliedstaat verwehren,
eine Ausweisungsentscheidung durch die Verhängung einer Geldstrafe zu ersetzen.
Dieser Auslegung von Art. 23 SDÜ kann nicht gefolgt werden.
Dem Wortlaut von Art. 23 SDÜ lässt sich angesichts der in dieser Vorschrift enthaltenen Ausnahmen eine Ausweisungspflicht
in so strenger Form nicht entnehmen.
Zum einen behandelt Art. 23 Abs. 1 SDÜ – der zu Kapitel 4 („Voraussetzungen für den Reiseverkehr von Drittausländern“) des
Titels II („Abschaffung der Kontrollen an den Binnengrenzen und Personenverkehr“) des Durchführungsübereinkommens gehört –
vorrangig die freiwillige Ausreise des Drittausländers, der die im Hoheitsgebiet des betreffenden Mitgliedstaats geltenden
Voraussetzungen für einen kurzen Aufenthalt nicht oder nicht mehr erfüllt.
Dasselbe gilt für Art. 23 Abs. 2 SDÜ, wonach ein Drittausländer, der über einen von einem anderen Mitgliedstaat ausgestellten
vorläufigen Aufenthaltstitel verfügt, sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses anderen Mitgliedstaats zu begeben hat.
Zum anderen – soweit Art. 23 Abs. 3 SDÜ vorsieht, dass unter bestimmten Umständen ein Drittausländer aus dem Hoheitsgebiet
des Mitgliedstaats auszuweisen ist, in dem er aufgegriffen wurde – hängt diese Folge von den Voraussetzungen ab, die das nationale
Recht des betreffenden Mitgliedstaats aufgestellt hat. Ist nach diesem Recht eine Ausweisung nicht zulässig, kann der genannte
Mitgliedstaat dem Drittausländer den Aufenthalt in seinem Hoheitsgebiet gestatten.
Es ist somit Sache des nationalen Rechts eines jeden Mitgliedstaats, die Einzelheiten insbesondere hinsichtlich der Voraussetzungen
für eine Ausweisung zur Durchführung der in Art. 23 SDÜ enthaltenen Grundregeln für Drittausländer festzulegen, die die Voraussetzungen
für einen kurzen Aufenthalt in seinem Hoheitsgebiet nicht oder nicht mehr erfüllen.
Den Angaben in den Ausgangsverfahren, die dem Gerichtshof im Rahmen des schriftlichen Verfahrens übermittelt wurden, ist zu
entnehmen, dass die Entscheidung über die Verhängung einer Geldstrafe nach nationalem Recht kein Titel ist, der einen Drittstaatsangehörigen,
der sich illegal im spanischen Hoheitsgebiet aufhält, zum rechtmäßigen Verbleib dort berechtigt, dass diese Entscheidung dem
Betroffenen unabhängig davon, ob diese Geldstrafe bezahlt wurde oder nicht, mit der Aufforderung zugestellt wird, das Hoheitsgebiet
binnen 15 Tagen zu verlassen, und dass er, sollte er dieser Aufforderung nicht nachkommen, gemäß Art. 53 Buchst. a Ausländergesetz
verfolgt und mit sofortiger Wirkung abgeschoben werden kann.
Demzufolge ist auf die gestellte Frage zu antworten, dass die Art. 6b und 23 SDÜ sowie Art. 11 der Verordnung Nr. 562/2006
dahin auszulegen sind, dass ein Mitgliedstaat, in dessen Hoheitsgebiet sich ein Drittstaatsangehöriger illegal aufhält, weil
er nicht oder nicht mehr die in diesem Staat geltenden Voraussetzungen hinsichtlich der Aufenthaltsdauer erfüllt, nicht verpflichtet
ist, gegen diesen Drittstaatsangehörigen eine Ausweisungsentscheidung zu erlassen.

Kosten
Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen
Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von
Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.
Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Dritte Kammer) für Recht erkannt:
Die Art. 6b und 23 des am 19. Juni 1990 in Schengen unterzeichneten Übereinkommens zur Durchführung des Übereinkommens von
Schengen vom 14. Juni 1985 zwischen den Regierungen der Staaten der Benelux-Wirtschaftsunion, der Bundesrepublik Deutschland
und der Französischen Republik betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen in der durch die
Verordnung (EG) Nr. 2133/2004 des Rates vom 13. Dezember 2004 zur Verpflichtung der zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten
zum systematischen Abstempeln der Reisedokumente von Drittausländern beim Überschreiten der Außengrenzen der Mitgliedstaaten
und zur diesbezüglichen Änderung der Bestimmungen des Schengener Durchführungsübereinkommens und des Gemeinsamen Handbuchs
geänderten Fassung sowie Art. 11 der Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006
über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen (Schengener Grenzkodex) sind dahin auszulegen,
dass ein Mitgliedstaat, in dessen Hoheitsgebiet sich ein Drittstaatsangehöriger illegal aufhält, weil er nicht oder nicht
mehr die in diesem Staat geltenden Voraussetzungen für die Aufenthaltsdauer erfüllt, nicht verpflichtet ist, gegen diesen
Drittstaatsangehörigen eine Ausweisungsentscheidung zu erlassen.
Unterschriften
*
Verfahrenssprache: Spanisch.