CELEX: 61998CJ0476
Incumprimento de Estado
Celebração e aplicação por um Estado-Membro de um acordo bilateral dito 'de céu aberto' com os Estados Unidos da América
Direito derivado que rege o mercado interno dos transportes aéreos [Regulamentos (CEE) n.os 2299/89, 2407/92, 2408/92, 2409/92 e 95/93]
Competência externa da Comunidade
Artigo 52.º do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 43.º CE)
Artigo 5.º do Tratado CE (actual artigo 10.º CE)

Fundamentação jurídica do acórdão
1 Por petição entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 18 de Dezembro de 1998, a Comissão das Comunidades Europeias intentou, ao abrigo do artigo 169.° do Tratado CE (actual artigo 226.° CE), uma acção que tem por objecto obter a declaração de que:
- a título principal, ao negociar, assinar e celebrar individualmente, em 1994 e em 1996, acordos ditos «de céu aberto» com os Estados Unidos da América, no domínio dos transportes aéreos, a República Federal da Alemanha não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do Tratado CE, nomeadamente dos seus artigos 5.° (actual artigo 10.° CE) e 52.° (que passou, após alteração, a artigo 43.° CE), assim como do direito derivado adoptado nos termos do Tratado, nomeadamente dos Regulamentos (CEE) n.os 2407/92 do Conselho, de 23 de Julho de 1992, relativo à concessão de licenças às transportadoras aéreas (JO L 240, p. 1), 2408/92 do Conselho, de 23 de Julho de 1992, relativo ao acesso das transportadoras aéreas comunitárias às rotas aéreas intracomunitárias (JO L 240, p. 8), 2409/92 do Conselho, de 23 de Julho de 1992, sobre tarifas aéreas de passageiros e de carga (JO L 240, p. 15), 2299/89 do Conselho, de 24 de Julho de 1989, relativo a um código de conduta para os sistemas informatizados de reserva (JO L 220, p. 1), com as alterações introduzidas pelo Regulamento (CEE) n.° 3089/93 do Conselho, de 29 de Outubro de 1993 (JO L 278, p. 1, a seguir «Regulamento n.° 2299/89»), e 95/93 do Conselho, de 18 de Janeiro de 1993, relativo às normas comuns aplicáveis à atribuição de faixas horárias nos aeroportos da Comunidade (JO L 14, p. 1), e,
- a título subsidiário e para uma parte do pedido principal, na medida em que se considere que os acordos de 1994 e de 1996 não alteraram radicalmente e, portanto, não substituíram os acordos anteriormente celebrados, por não ter eliminado, nos acordos precedentes, as disposições que são incompatíveis com o Tratado, nomeadamente com o artigo 52.° , e com o direito derivado, ou por não ter tomado para o efeito todas as medidas juridicamente admissíveis, a República Federal da Alemanha não cumpriu, no que se refere aos acordos celebrados antes da entrada em vigor do Tratado, as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 234.° do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 307.° CE) e, no que se refere aos acordos celebrados após a entrada em vigor do Tratado, as obrigações que lhe incumbem por força do direito derivado.
2 Por despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 8 de Julho de 1999, foi admitida a intervenção do Reino dos Países Baixos em apoio dos pedidos da República Federal da Alemanha.
Quadro jurídico
3 O artigo 84.° , n.° 1, do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 80.° , n.° 1, CE) dispõe que as disposições do título IV, relativo aos transportes, da parte III do Tratado são unicamente aplicáveis aos transportes por caminho-de-ferro, por estrada e por via navegável. O n.° 2 deste artigo dispõe:
«O Conselho, deliberando por maioria qualificada, pode decidir se, em que medida, e por que processo, podem ser adoptadas, para os transportes marítimos e aéreos, disposições adequadas.
São aplicáveis as disposições processuais dos n.os 1 e 3 do artigo 75.° »
4 Com base nesta última disposição e com vista à realização gradual do mercado interno dos transportes aéreos, o Conselho adoptou, em 1987, em 1990 e em 1992, três «pacotes» legislativos destinados a garantir, por um lado, a livre prestação dos serviços de transportes aéreos e, por outro, a aplicação, neste sector, das regras comunitárias em matéria de concorrência.
5 A legislação adoptada em 1992, dita «terceiro pacote», é constituída pelos Regulamentos n.os 2407/92, 2408/92 e 2409/92.
6 Nos termos do seu artigo 1.° , o Regulamento n.° 2407/92 diz respeito aos critérios de concessão e de manutenção, pelos Estados-Membros, das licenças de exploração das transportadoras aéreas estabelecidas na Comunidade. A este respeito, decorre do artigo 3.° , n.° 3, do mesmo regulamento que só estão autorizadas a efectuar transportes aéreos de passageiros, correio e/ou carga, contra remuneração e/ou por fretamento, as empresas estabelecidas na Comunidade que sejam titulares de uma licença de exploração adequada. Nos termos do artigo 4.° , n.os 1 e 2, do referido regulamento, um Estado-Membro só pode conceder esta licença a empresas cujo estabelecimento principal e cuja sede, caso esta exista, se situem nesse Estado-Membro e, sem prejuízo de acordos e convenções em que a Comunidade seja parte contratante, que sejam maioritariamente detidas e efectivamente controladas por Estados-Membros e/ou por nacionais dos Estados-Membros.
7 O Regulamento n.° 2408/92 diz respeito, como indica o seu título, ao acesso das transportadoras aéreas comunitárias às rotas aéreas intracomunitárias. Na definição dada pelo artigo 2.° , alínea b), deste regulamento, uma transportadora aérea comunitária é uma transportadora aérea titular de uma licença de exploração válida emitida em conformidade com o disposto no Regulamento n.° 2407/92. O artigo 3.° , n.° 1, do Regulamento n.° 2408/92 dispõe que as transportadoras aéreas comunitárias serão autorizadas pelo(s) Estado(s)-Membro(s) interessado(s) a exercer direitos de tráfego nas rotas do interior da Comunidade. O n.° 2 do mesmo artigo introduz, no entanto, a possibilidade de os Estados-Membros preverem uma excepção a esta disposição, até 1 de Abril de 1997, relativamente ao exercício de direitos de cabotagem.
8 Os artigos 4.° a 7.° do Regulamento n.° 2408/92 regulam, designadamente, a possibilidade de os Estados-Membros imporem obrigações de serviço público em determinadas rotas. O artigo 8.° do mesmo regulamento confere aos Estados-Membros o direito de regular, sem discriminação baseada na nacionalidade ou na identidade da transportadora aérea, a distribuição do tráfego entre os aeroportos pertencentes a um sistema de aeroportos. Por último, em caso de problemas ambientais e/ou de congestionamento graves, o artigo 9.° do referido regulamento reconhece ao Estado-Membro responsável a possibilidade de condicionar, limitar ou recusar o exercício dos direitos de tráfego, especialmente se for possível proporcionar um nível de serviço satisfatório através de outros meios de transporte.
9 Nos termos do seu artigo 1.° , n.° 1, o Regulamento n.° 2409/92 define os critérios e os procedimentos a aplicar na determinação das tarifas aéreas de passageiros e de carga relativas aos serviços de transportes aéreos integralmente efectuados no interior da Comunidade.
10 Os n.os 2 e 3 do mesmo artigo têm a seguinte redacção:
«2. Sem prejuízo do disposto no n.° 3, o presente regulamento não é aplicável:
a) Às tarifas aéreas de passageiros e de carga cobradas por transportadoras aéreas não comunitárias;
b) Às tarifas aéreas de passageiros e de carga determinadas por uma obrigação de serviço público, em conformidade com o Regulamento (CEE) n.° 2408/92 do Conselho, de 23 de Julho de 1992, relativo ao acesso das transportadoras aéreas comunitárias às rotas aéreas intracomunitárias.
3. Só as transportadoras aéreas comunitárias estão autorizadas a introduzir novos produtos ou tarifas inferiores às aplicadas a produtos idênticos.»
11 Além dos Regulamentos n.os 2407/92, 2408/92 e 2409/92, aprovados em 1992, o legislador comunitário adoptou outros actos em matéria de transportes aéreos. Trata-se, nomeadamente, dos Regulamentos n.os 2299/89 e 95/93.
12 Nos termos do seu artigo 1.° , o Regulamento n.° 2299/89 é aplicável aos sistemas informatizados de reserva (a seguir «SIR») que incluam produtos de transportes aéreos, quando propostos e/ou utilizados no território da Comunidade, independentemente do estatuto ou da nacionalidade do vendedor dos sistemas, da fonte de informações utilizada ou da localização da respectiva unidade central de tratamento de dados e da localização geográfica dos aeroportos entre os quais se efectuam os transportes aéreos.
13 No entanto, o artigo 7.° , n.os 1 e 2, do mesmo regulamento dispõe:
«1. As obrigações dos vendedores de sistemas previstas nos artigos 3.° e 4.° a 6.° não são aplicáveis às transportadoras associadas de um país terceiro, na medida em que o seu SIR fora do território da Comunidade não proporcione às transportadoras aéreas comunitárias um tratamento equivalente ao concedido nos termos do presente regulamento e do Regulamento (CEE) n.° 83/91 da Comissão.
2. As obrigações das transportadoras associadas ou participantes previstas nos artigos 3.° -A, 4.° e 8.° não são aplicáveis a SIR controlados por uma transportadora ou transportadoras aéreas de um ou mais países terceiros, na medida em que a transportadora ou transportadoras associadas ou participantes não obtenham fora do território da Comunidade um tratamento equivalente ao concedido nos termos do presente regulamento e do Regulamento (CEE) n.° 83/91 da Comissão.»
14 Por último, é manifesto que o Regulamento n.° 95/93 é igualmente aplicável às transportadoras aéreas de países terceiros. Todavia, o seu artigo 12.° prevê:
«1. Sempre que se verifique que, no que se refere à atribuição de faixas aéreas em aeroportos, um país terceiro:
a) Não confere às transportadoras aéreas comunitárias tratamento equiparável ao concedido pelos Estados-Membros às transportadoras aéreas desse mesmo país;
ou
b) Não confere de facto às transportadoras aéreas comunitárias o mesmo tratamento que confere às transportadoras aéreas nacionais;
ou
c) Confere a transportadoras aéreas de outros países terceiros tratamento mais favorável que o conferido às transportadoras aéreas comunitárias,
poderão ser tomadas medidas adequadas para resolver a situação no que se refere ao aeroporto ou aos aeroportos em questão, incluindo a suspensão, total ou parcial, das obrigações decorrentes do presente regulamento respeitantes a uma transportadora aérea desse país terceiro, de acordo com a legislação comunitária.
2. Os Estados-Membros informarão a Comissão de quaisquer dificuldades graves sentidas, de jure ou de facto, pelas transportadoras aéreas comunitárias na obtenção de faixas horárias em aeroportos de países terceiros.»
Antecedentes do litígio
Iniciativas da Comissão com vista à celebração pela Comunidade de acordos internacionais em matéria de transportes aéreos
15 No final da segunda guerra mundial, ou após esta, vários Estados que posteriormente se tornaram membros da Comunidade, entre os quais a República Federal da Alemanha, celebraram acordos bilaterais com os Estados Unidos da América no domínio dos transportes aéreos.
16 Desde o início dos anos 90, pretendendo substituir este conjunto de convenções bilaterais por um único acordo entre a Comunidade e os Estados Unidos da América, a Comissão Europeia solicitou insistentemente ao Conselho um mandato para negociar com as autoridades norte-americanas tal acordo em matéria de transportes aéreos.
17 Assim, a Comissão formulou um primeiro pedido neste sentido ao Conselho, em 23 de Fevereiro de 1990, com a apresentação de uma proposta de decisão do Conselho respeitante a um procedimento de consulta e autorização para os acordos relativos às relações comerciais dos Estados-Membros com os países terceiros no domínio dos transportes aéreos. Em 23 de Outubro de 1992, apresentou uma segunda proposta de decisão, com ligeiras alterações (JO 1993, C 216, p. 15). As duas propostas tomavam como base jurídica o artigo 113.° do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 133.° CE), visto que a Comissão considerava que a celebração de acordos internacionais em matéria de transportes aéreos se enquadrava no âmbito da política comercial da Comunidade.
18 O Conselho não deu seguimento a estas iniciativas da Comissão. A posição do Conselho a este respeito ficou expressa nas suas conclusões de 15 de Março de 1993, nas quais declarava:
- que a base jurídica adequada para desenvolver uma política externa no sector dos transportes aéreos é o artigo 84.° , n.° 2, do Tratado;
- que os Estados-Membros mantinham a sua plena competência quanto às relações com países terceiros no sector dos transportes aéreos, sem prejuízo das medidas já adoptadas ou a adoptar pelo Conselho nesta matéria. A este respeito, salientou, no entanto, que, no decurso das negociações bilaterais, os Estados-Membros interessados deveriam ter em devida conta as obrigações impostas pelo direito comunitário e manter-se informados dos interesses dos outros Estados-Membros;
- que só seria possível conduzir negociações a nível comunitário com países terceiros se o Conselho considerasse essa abordagem conforme ao interesse comum, porque susceptível de obter melhor resultado para todos os Estados-Membros do que o sistema tradicional de acordos bilaterais.
19 Em Abril de 1995, a Comissão suscitou novamente a questão, recomendando ao Conselho a adopção duma decisão que a autorizasse a negociar com os Estados Unidos da América um acordo em matéria de transportes aéreos. Na sequência deste novo pedido, o Conselho conferiu à Comissão, em Junho de 1996, um mandato restrito para negociar com os Estados Unidos da América, em colaboração com um comité especialmente designado pelo próprio Conselho, os seguintes aspectos: regras de concorrência; propriedade e controlo das transportadoras aéreas; SIR; code sharing; resolução dos conflitos; leasing; cláusulas ambientais e medidas transitórias. Em caso de solicitação nesse sentido por parte dos Estados Unidos da América, a Comissão estava autorizada a alargar as negociações aos auxílios de Estado e a outras medidas destinadas a evitar a falência das transportadoras aéreas; à atribuição das faixas horárias nos aeroportos; à idoneidade económica e técnica das transportadoras aéreas; às cláusulas em matéria de segurança; às cláusulas de salvaguarda e a qualquer outra questão relativa à regulamentação do sector. Em contrapartida, ficou explícito que o mandato não abrangia as negociações relativas ao acesso ao mercado (incluindo o code sharing e o leasing, na parte em que dissessem respeito aos direitos de tráfego), à capacidade, à designação das transportadoras aéreas e às tarifas.
20 Algumas declarações das duas instituições interessadas foram anexadas à acta da sessão do Conselho na qual foi conferido à Comissão o referido mandato negocial. Numa das declarações, formulada conjuntamente pelas duas instituições (a seguir «declaração comum de 1996»), afirmava-se que, para assegurar a continuidade das relações entre os Estados-Membros e os Estados Unidos da América durante as negociações comunitárias e para dispor de uma alternativa válida em caso de fracasso dessas negociações, o sistema de convenções bilaterais então vigente seria mantido e continuaria em vigor até à celebração de um novo acordo que vinculasse a Comunidade. Em declaração autónoma, a Comissão afirmou que considerava adquirida a competência comunitária em matéria de direitos de tráfego.
21 Até agora, não foi concluído qualquer acordo com os Estados Unidos da América na sequência da atribuição à Comissão do mandato negocial de 1996.
22 Pelo contrário, resulta do processo que a Comunidade celebrou, em 1992, um acordo com o Reino da Noruega e com o Reino da Suécia relativo à aviação civil, aprovado pela Decisão 92/384/CEE do Conselho, de 22 de Junho de 1992 (JO L 200, p. 20), que chegou a um acordo de princípio nesta matéria com a Confederação Helvética e que, no momento da propositura da presente acção, estava a negociar com doze países europeus um acordo relativo à criação de um «espaço aéreo comum europeu».
Acordo bilateral em matéria de transportes aéreos celebrado entre a República Federal da Alemanha e os Estados Unidos da América
23 Em 7 de Julho de 1955, foi celebrado um acordo bilateral em matéria de transportes aéreos entre a República Federal da Alemanha e os Estados Unidos da América, tendo sido alterado em 1978 e em 1989 (a seguir «acordo de 1955»). Os dois países decidiram, no início dos anos 90, renegociar o acordo de 1955. Até à conclusão destas negociações, foi acordado um regime transitório por acordo celebrado em 24 de Maio de 1994 (a seguir «regime transitório de 1994»).
24 Resulta do processo que, em 1992, os Estados Unidos da América tomaram a iniciativa de propor a vários Estados europeus a celebração de um acordo bilateral dito «de céu aberto». Um acordo deste tipo devia, por um lado, facilitar as alianças entre as transportadoras americanas e europeias e, por outro, respeitar diversos critérios definidos pelo Governo americano, como o livre acesso a todas as rotas, a concessão de direitos de rota e de tráfego ilimitados, a fixação de preços segundo um sistema dito «de dupla desaprovação» para as rotas aéreas entre as partes no acordo, a possibilidade de code sharing, etc.
25 No decurso de 1993 e de 1994, os Estados Unidos da América acentuaram os seus esforços para celebrar, com o maior número possível de Estados europeus, acordos bilaterais em matéria de transportes aéreos, segundo a política dita «de céu aberto».
26 Numa carta de 17 de Novembro de 1994 dirigida aos Estados-Membros, a Comissão chamou a atenção destes para os efeitos negativos que os acordos bilaterais provocariam na Comunidade e tomou posição declarando que este tipo de acordos era susceptível de afectar a regulamentação interna da Comunidade. Acrescentou que a negociação desses acordos só a nível comunitário é que podia ser conduzida eficazmente e de modo juridicamente válido.
27 Em 29 de Fevereiro de 1996, representantes dos Governos alemão e americano chegaram a um consenso sobre a alteração do acordo de 1955. Em 23 de Maio de 1996, a República Federal da Alemanha e os Estados Unidos da América assinaram um protocolo de alteração do acordo de 1955 (a seguir «protocolo de alteração de 1996»). A partir desta data, suspendeu-se o regime transitório de 1994.
28 Por força do protocolo de alteração de 1996, foram introduzidas as seguintes modificações no acordo de 1955. No corpo do texto do acordo, os artigos 1.° (definições), 2.° (concessão de direitos de tráfego), 3.° (designação e autorização), 4.° (revogação da autorização), 6.° (segurança), 7.° (direitos aduaneiros e encargos), 8.° (concorrência leal), 9.° (possibilidades comerciais), 10.° (fixação de preços), 11.° (segurança da aviação civil) e 12.° (consulta) foram alterados ou eliminados para que o referido acordo ficasse em conformidade com o modelo americano de acordo dito «de céu aberto». Foram ainda acrescentados dois novos artigos, os artigos 7.° -A (taxas de utilização) e o 12.° -A (tratamento preferencial e reciprocidade). Por outro lado, as partes I e II do anexo do acordo de 1955, que contêm as listas de rotas e as possibilidades de exploração, foram alteradas de modo a estarem em conformidade com o modelo americano de acordo dito «de céu aberto» (por exemplo, no que respeita às rotas, à flexibilidade de exploração, aos voos charter, etc.). Por último, foi acrescentada ao anexo uma parte III, relativa aos princípios respeitantes aos SIR.
29 Nos termos do artigo 3.° do acordo de 1955, na versão resultante do protocolo de alteração de 1996, a concessão, por cada uma das partes contratantes, das licenças de exploração adequadas e das autorizações técnicas exigidas às companhias aéreas designadas pela outra parte está sujeita à condição de que «uma parte substancial da propriedade e o controlo efectivo dessa companhia aérea pertençam à parte que a designou, a nacionais desta parte ou aos dois» (a seguir «cláusula relativa à propriedade e ao controlo das companhias aéreas»). Nos termos do artigo 4.° do referido acordo, na versão resultante do protocolo de alteração de 1996, estas licenças e autorizações podem ser revogadas, suspensas ou limitadas, sempre que a condição acima mencionada não esteja preenchida.
30 Além disso, o artigo 3.° , n.° 3, do acordo de 1955, na versão resultante do protocolo de alteração de 1996, contém uma disposição relativa aos accionistas minoritários de companhias aéreas de países terceiros. Por força desta disposição, os Estados Unidos da América comprometem-se a renunciar, em certas condições, ao direito de recusar ou revogar as autorizações exigidas às companhias aéreas designadas por outros Estados-Membros em virtude de um acordo bilateral dito «de céu aberto» que celebraram com os Estados Unidos da América, nas quais a participação de pessoas singulares ou colectivas alemãs seja inferior a 50% do capital (a seguir «disposição relativa aos accionistas minoritários»).
Fase pré-contenciosa
31 Tendo em conta a celebração do protocolo de alteração de 1996 entre a República Federal da Alemanha e os Estados Unidos da América, a Comissão enviou ao Governo alemão, em 20 de Maio de 1996, uma notificação de incumprimento onde indicava no essencial que, tendo a legislação comunitária em matéria de transportes aéreos estabelecido um sistema completo de regras com o objectivo de instituir um mercado interno neste sector, os Estados-Membros deixaram de ser competentes para celebrar acordos bilaterais. Além disso, na sua opinião, o protocolo de alteração de 1996 violava o direito comunitário primário e derivado.
32 O Governo alemão contestou a análise da Comissão, na sua resposta de 26 de Junho de 1996, pelo que esta endereçou à República Federal da Alemanha, em 16 de Março de 1998, um parecer fundamentado no qual concluía que os compromissos bilaterais decorrentes do regime transitório de 1994 e do protocolo de alteração de 1996 constituíam uma violação do direito comunitário e convidava o referido Estado-Membro a dar cumprimento ao parecer fundamentado no prazo de dois meses a contar da sua notificação.
33 A resposta do Governo alemão, de 14 de Maio de 1998, não foi considerada satisfatória pela Comissão, razão pela qual esta intentou a presente acção.
Quanto à admissibilidade
34 O Governo alemão suscita quatro excepções de inadmissibilidade, assentes, respectivamente, num desvio de processo e na inexistência de interesse em agir por parte da Comissão, no facto de a presente acção dizer igualmente respeito ao regime transitório de 1994, no carácter impreciso e genérico da notificação de incumprimento e no carácter impreciso do pedido subsidiário da Comissão.
Quanto ao desvio de processo e à inexistência de interesse em agir
35 Segundo o Governo alemão, a propositura da presente acção constitui um desvio de processo, uma vez que a Comissão tenta, por este meio, obter uma competência comunitária cujo reconhecimento não conseguiu obter pela via política a nível do Conselho e que só devia poder obter agindo contra esta instituição. Nestas condições, a Comissão não tem interesse em agir contra a República Federal da Alemanha, pelo que a presente acção é inadmissível.
36 Importa, a este respeito, observar que a presente acção tem por objecto obter a declaração de que, ao celebrar acordos bilaterais com os Estados Unidos da América, em matéria de transportes aéreos, a República Federal da Alemanha não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do direito comunitário.
37 Ao propor esta acção por incumprimento nos termos do artigo 169.° do Tratado, a Comissão aplicou correctamente as regras deste Tratado, visto que optou pelo meio processual nele especificamente previsto para o caso de considerar que um Estado-Membro não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do direito comunitário.
38 Quanto ao argumento do Governo alemão relativo aos motivos pelos quais a Comissão escolheu propor a presente acção em vez de agir contra o Conselho, há que recordar que, no seu papel de guardiã do Tratado, a Comissão é a única competente para decidir se é oportuno instaurar um processo para obter a declaração de incumprimento, e qual a acção ou omissão imputável ao Estado-Membro respectivo em razão da qual o processo deve ser instaurado, e que, no âmbito do exercício das competências que lhe são atribuídas pelo artigo 169.° do Tratado, a Comissão não é obrigada a demonstrar a existência de um interesse específico em agir (v. acórdão de 11 de Agosto de 1995, Comissão/Alemanha, C-431/92, Colect., p. I-2189, n.os 21 e 22).
39 Esta excepção deve, por conseguinte, ser julgada improcedente.
Quanto à admissibilidade da acção na medida em que diz respeito ao regime transitório de 1994
40 O Governo alemão alega que a acção é inadmissível na medida em que se refere ao regime transitório de 1994, o qual deixou de produzir efeitos jurídicos a partir de 23 de Maio de 1996, ou seja, a partir de uma data anterior ao envio do parecer fundamentado.
41 A Comissão expõe que, embora seja verdade que o regime transitório de 1994 deixou de produzir efeitos jurídicos a partir de 23 de Maio de 1996, incluiu-o na sua acção, para que a violação da competência comunitária decorrente da adopção deste regime seja igualmente denunciada.
42 A este propósito, basta recordar que, segundo jurisprudência constante, no âmbito de uma acção ao abrigo do artigo 169.° do Tratado, a existência de um incumprimento deve ser apreciada em função da situação tal como se apresenta no termo do prazo fixado no parecer fundamentado (v., nomeadamente, acórdão de 25 de Novembro de 1998, Comissão/Espanha, C-214/96, Colect., p. I-7661, n.° 25).
43 No caso em apreço, é pacífico que, no termo do prazo de dois meses fixado no parecer fundamentado de 16 de Março de 1998, o regime transitório de 1994 já não vigorava, uma vez que foi suspenso em 23 de Maio de 1996.
44 A acção deve, assim, ser declarada inadmissível na medida em que diz respeito ao regime transitório de 1994.
Quanto ao carácter impreciso e genérico da notificação de incumprimento
45 O Governo alemão sustenta que a Comissão não indica, na sua notificação de incumprimento de 20 de Maio de 1996, as disposições concretas do protocolo de alteração de 1996 que deveriam ter sido alteradas e de que maneira. Tendo em conta o seu carácter impreciso e genérico, esta notificação não deu à República Federal da Alemanha a oportunidade de apresentar as suas observações, na acepção do artigo 169.° , primeiro parágrafo, do Tratado, nem lhe permitiu identificar o comportamento que, segundo a Comissão, devia adoptar para respeitar o direito comunitário.
46 Importa lembrar, a este respeito, que a fase pré-contenciosa prevista no artigo 169.° do Tratado tem por objectivo dar ao Estado-Membro em causa a possibilidade de dar cumprimento às obrigações decorrentes do direito comunitário ou de apresentar utilmente os seus argumentos de defesa contra as acusações formuladas pela Comissão. A regularidade desta fase pré-contenciosa constitui uma garantia essencial consagrada pelo Tratado, não apenas para a protecção dos direitos do Estado-Membro em causa mas igualmente para assegurar que a eventual fase contenciosa tenha por objecto um litígio claramente definido (despacho de 11 de Julho de 1995, Comissão/Espanha, C-266/94, Colect., p. I-1975, n.os 16 e 17).
47 Desse objectivo resulta que a notificação de incumprimento tem por fim, por um lado, circunscrever o objecto da causa e fornecer ao Estado-Membro convidado a apresentar as suas observações os elementos necessários à preparação da sua defesa e, por outro, dar-lhe a possibilidade de regularizar a situação antes de o processo ser submetido ao Tribunal de Justiça (acórdão de 13 de Dezembro de 2001, Comissão/França, C-1/00, Colect., p. I-9989, n.° 54).
48 Embora o parecer fundamentado, previsto no artigo 169.° do Tratado, deva conter uma exposição coerente e detalhada das razões que levaram a Comissão à convicção de que o Estado interessado não cumpriu uma das obrigações que lhe incumbem por força do Tratado, a notificação de incumprimento não pode estar sujeita a exigências de precisão tão rigorosas, uma vez que esta apenas pode consistir num primeiro resumo sucinto das acusações (v. acórdão de 29 de Setembro de 1998, Comissão/Alemanha, C-191/95, Colect., p. I-5449, n.° 54).
49 No caso em apreço, a Comissão descreve, na notificação de incumprimento, de maneira sumária mas suficientemente precisa, o objecto dos compromissos internacionais, que denuncia, assumidos pela República Federal da Alemanha, visando nomeadamente a cláusula relativa à propriedade e ao controlo das companhias aéreas que consta do protocolo de alteração de 1996, e expõe as razões por que considera que estes compromissos, incluindo os decorrentes da referida cláusula, são contrários ao direito comunitário.
50 Ao proceder assim, a Comissão circunscreveu o objecto do incumprimento imputado à República Federal da Alemanha e forneceu-lhe os elementos necessários à preparação da sua defesa. Em particular, tendo em conta que o incumprimento imputado consiste essencialmente na violação da competência comunitária, que resulta do próprio facto de ter assumido compromissos bilaterais em matéria de transportes aéreos, e na violação do artigo 52.° do Tratado, pelo facto de ter, no âmbito desses compromissos, acordado uma cláusula relativa à propriedade e ao controlo das companhias aéreas, não era necessário que a Comissão fizesse referência, desde a notificação de incumprimento, a todas as disposições concretas do protocolo de alteração de 1996.
51 Por conseguinte, esta excepção deve ser julgada improcedente.
Quanto ao carácter impreciso do pedido subsidiário da Comissão
52 O Governo alemão sustenta ainda que o pedido subsidiário da Comissão é inadmissível devido à sua imprecisão. Com efeito, na sua opinião, não decorre com clareza da petição para que hipótese este pedido é formulado.
53 Segundo a Comissão, já se precisou na petição que o pedido subsidiário é formulado «na medida em que se considere que os acordos de 1994 e 1996 não alteraram radicalmente e, portanto, não substituíram os acordos anteriormente celebrados». Os termos «a título subsidiário e para uma parte do pedido principal», que introduzem o referido pedido, destinam-se simplesmente a precisar, desde logo, que o mesmo não se refere à totalidade do pedido principal, mas apenas a uma parte.
54 A este propósito, basta referir que da própria formulação do pedido subsidiário da Comissão decorre que este só é apresentado para a hipótese de o Tribunal de Justiça, refutando a premissa em que se baseia o pedido principal da Comissão, considerar que o protocolo de alteração de 1996 não modifica radicalmente e, portanto, não substitui o acordo de 1955. Além disso, os termos «a título subsidiário e para uma parte do pedido principal» destinam-se a indicar que o pedido subsidiário apenas se refere a uma parte do pedido principal, a saber, a relativa às disposições que não foram alteradas de maneira radical pelo referido protocolo de 1996 e que, por esta razão, não podem ser vistas como fazendo parte dos compromissos assumidos em 1996, mas como estando ligadas ao acordo de 1955.
55 Uma vez que o pedido subsidiário da Comissão não é impreciso, há que julgar improcedente a excepção suscitada a este respeito pelo Governo alemão.
Quanto às questões prévias ao exame do mérito
56 Antes de entrar no mérito da causa, importa tomar posição sobre o litígio que opõe as partes quanto ao objecto do pedido principal da Comissão, bem como quanto à questão de saber se, para decidir sobre este pedido, é necessário determinar se as alterações ao acordo de 1955, introduzidas em 1996, tiveram como efeito transformar o referido acordo num novo acordo do qual são parte integrante as disposições do acordo de 1955.
Quanto ao objecto do pedido principal da Comissão
57 O Governo alemão defende que o pedido principal da Comissão apenas se refere ao protocolo de alteração de 1996, não dizendo, portanto, respeito ao acordo de 1955, o qual só é visado pelo pedido subsidiário da Comissão. De todo o modo, a Comissão absteve-se de indicar, na petição, que o seu pedido principal se destinava à apreciação do acordo de 1955 e tentou alterar, na réplica, o objecto deste pedido, de modo a que o acordo de 1955 fosse apreciado como um novo acordo ao qual não se aplica a objecção fundada no artigo 234.° do Tratado.
58 A Comissão expõe que, no pedido principal, não critica a celebração nem a manutenção em vigor, até 23 de Julho de 1992, do acordo de 1955. Pelo contrário, censura a República Federal da Alemanha por ter retomado, no novo acordo resultante do protocolo de alteração de 1996, algumas disposições - e, consequentemente, direitos - previstas no acordo preexistente de 1955, que a Comissão considera serem parte integrante do novo acordo ou, em todo o caso, a confirmação de um acordo existente. Assim, os «antigos» direitos e disposições são igualmente visados pelo pedido principal. É o que decorre explicitamente das considerações desenvolvidas pela Comissão, desde a notificação de incumprimento até à petição.
59 Importa referir a este respeito que decorre claramente tanto do parecer fundamentado como da petição apresentada pela Comissão que esta, no pedido principal, parte do pressuposto de que as alterações introduzidas em 1996 ao acordo de 1955 foram de tal modo radicais que daí resultou a celebração de um acordo totalmente novo em matéria de transportes aéreos entre os Estados Unidos da América e a República Federal da Alemanha. Trata-se de uma reformulação de direitos e obrigações mútuos, num contexto totalmente inédito. Segundo a Comissão, ainda que a aplicação do acordo de 1955 tenha continuado num plano formal, este acordo mais não é do que o invólucro de um conteúdo inteiramente novo.
60 Daqui decorre que, ao contrário do que defende o Governo alemão, o pedido principal da Comissão tem também por objecto as disposições que constam do acordo de 1955 que foram retomadas no que, em seu entender, é um novo acordo resultante das alterações introduzidas em 1996.
Quanto à necessidade de se pronunciar sobre a existência de um novo acordo resultante das alterações introduzidas em 1996
61 A formulação do pedido principal e do pedido subsidiário da Comissão revela que, segundo esta última, o exame de mérito de um ou outro destes pedidos pressupõe necessariamente uma tomada de posição do Tribunal de Justiça relativamente a uma questão prévia, que é a de saber se as alterações introduzidas em 1996 tiveram como efeito transformar o acordo preexistente de 1955 num novo acordo dito «de céu aberto», no qual se integram as disposições do acordo de 1955, na redacção que resulta das sucessivas alterações. Se, na realidade, esse efeito se produziu, o Tribunal de Justiça deve, segundo a Comissão, decidir apenas sobre o pedido principal e apreciar a compatibilidade do novo acordo com as disposições comunitárias pertinentes em vigor em 1996. Caso contrário, não há que decidir sobre o pedido principal, devendo o Tribunal de Justiça decidir então sobre o pedido subsidiário e apreciar a compatibilidade das disposições constantes do acordo de 1955, à luz, nomeadamente, do artigo 234.° do Tratado.
62 No entanto, importa referir que o exame de mérito do pedido principal não pressupõe necessariamente uma tomada de posição do Tribunal de Justiça relativamente à questão prévia acima referida.
63 A este respeito, resulta do processo e dos debates no Tribunal de Justiça que as alterações introduzidas em 1996 no acordo de 1955, descritas no n.° 28 do presente acórdão, tiveram como efeito a liberalização total dos transportes aéreos entre os Estados Unidos da América e a República Federal da Alemanha, assegurando o livre acesso a todas as rotas entre todos os pontos situados nestes dois Estados, sem limitação de capacidade e de frequência, sem restrições quanto aos pontos intermédios e aos que se situam antes ou depois (behind, between and beyond rights), e com todas as combinações desejadas de aparelhos (change of gauge). Esta liberdade total foi completada por disposições relativas à possibilidade de as companhias aéreas em causa celebrarem acordos de partilha de código (code sharing) e por disposições de estímulo à concorrência e à não discriminação, por exemplo, para os SIR.
64 Daqui resulta que as alterações introduzidas em 1996 no acordo de 1955 tiveram por efeito estabelecer o quadro de uma cooperação mais profunda entre os Estados Unidos da América e a República Federal da Alemanha, donde decorrem novos e importantes compromissos internacionais para esta última.
65 Esta constatação é, em especial, válida no que respeita ao acesso às rotas aéreas intracomunitárias reconhecido às companhias aéreas designadas pelos Estados Unidos da América. Embora, como defende o Governo alemão, esse acesso remonte aos compromissos assumidos antes de 1996, resulta da parte I do anexo do acordo de 1955, relativo à lista de rotas, na versão alterada em 1996, que o acesso das transportadoras designadas pelos Estados Unidos da América às rotas intracomunitárias foi, pelo menos, novamente confirmado em 1996, no âmbito do intercâmbio de direitos de tráfego acordado pelos dois Estados.
66 Quanto à cláusula relativa à propriedade e ao controlo das companhias aéreas, é pacífico que os artigos 3.° e 4.° do acordo de 1955, que continham uma cláusula correspondente, foram integralmente reformulados pelo protocolo de alteração de 1996. Por outro lado, mesmo supondo que esta cláusula tenha como base não o protocolo de alteração de 1996 mas o acordo de 1955, como defende o Governo alemão, é forçoso constatar que, como acertadamente refere o advogado-geral nos n.os 136 a 138 das suas conclusões, as alterações introduzidas em 1996 noutras disposições do acordo de 1955 afectaram igualmente o alcance da referida cláusula e, portanto, o alcance dos compromissos internacionais que daí decorrem para a República Federal da Alemanha.
67 Donde resulta que os compromissos internacionais postos em causa no pedido principal devem ser apreciados tendo em conta as disposições do direito comunitário invocadas pela Comissão em apoio desse pedido, em vigor à data em que os compromissos foram assumidos, ou seja, em 1996.
68 Uma vez que o Tribunal de Justiça está em condições de decidir sobre o pedido principal, não há que decidir sobre o pedido subsidiário. Com efeito, como indicado pela respectiva formulação, o exame deste último não depende da medida em que se julgue procedente o pedido principal, mas antes da questão de saber se o Tribunal de Justiça considera estar em condições de se pronunciar sobre este último pedido.
69 De resto, embora o artigo 234.° do Tratado, em causa no pedido subsidiário, se aplique aos direitos e obrigações decorrentes dos acordos celebrados pelos Estados-Membros antes da entrada em vigor do Tratado, não pode, pelo contrário, aplicar-se às alterações introduzidas nesses acordos pelos Estados-Membros ao assumirem novos compromissos após a entrada em vigor do Tratado.
Quanto ao incumprimento resultante da violação da competência externa da Comunidade
70 A Comissão imputa à República Federal da Alemanha uma violação da competência externa da Comunidade, ao assumir os compromissos controvertidos. A Comissão sustenta, a este respeito, que essa competência resulta, por um lado, da necessidade, na acepção do parecer 1/76, de 26 de Abril de 1977 (Colect., p. 253), de celebrar a nível comunitário um acordo assumindo esses compromissos e, por outro, do facto de os compromissos controvertidos afectarem, na acepção do acórdão de 31 de Março de 1971, Comissão/Conselho, dito «AETR» (22/70, Colect., p. 69), as regras adoptadas pela Comunidade em matéria de transportes aéreos.
Quanto à alegada existência de uma competência externa da Comunidade na acepção do parecer 1/76
Argumentos das partes
71 A Comissão alega que, segundo o parecer 1/76, já referido, clarificado pelos pareceres 1/94, de 15 de Novembro de 1994 (Colect., p. I-5267), e 2/92, de 24 de Março de 1995 (Colect., p. I-521), existe uma competência exclusiva da Comunidade para celebrar um acordo internacional, mesmo não existindo disposições comunitárias no domínio em causa, quando a celebração desse acordo for necessária para realizar os objectivos do Tratado neste domínio, não podendo os mesmos ser alcançados pela simples aplicação de regras comuns autónomas.
72 Como indicado no parecer 2/92, já referido, o raciocínio seguido no parecer 1/94, já referido, anteriormente proferido, não vai de modo algum contra a conclusão do parecer 1/76, já referido. A referência, no n.° 86 do parecer 1/94, já referido, à inexistência de um vínculo indissolúvel entre a realização da livre prestação de serviços a favor dos nacionais dos Estados-Membros e o tratamento a dar na Comunidade aos nacionais de países terceiros diz respeito ao domínio dos serviços em geral. Ora, no domínio dos transportes aéreos, medidas puramente internas são pouco eficazes na acepção do n.° 85 do parecer 1/94, já referido, tendo em consideração o carácter internacional das actividades exercidas e a impossibilidade de separar os mercados interno e externo, tanto no plano económico como no plano jurídico. Foi, aliás, por esta razão que, em vários casos, se revelou necessário prever, através de medidas comunitárias relativas aos transportes aéreos e marítimos, o tratamento a dar às transportadoras de países terceiros e celebrar os acordos correspondentes.
73 As discriminações, as distorções da concorrência e a perturbação do mercado comunitário que resultam dos acordos bilaterais ditos «de céu aberto» celebrados por alguns Estados-Membros provam que os objectivos prosseguidos pela política comum dos transportes aéreos não podem ser atingidos sem a celebração de um acordo entre a Comunidade e os Estados Unidos da América.
74 Em particular, os compromissos controvertidos, quer considerados individualmente quer na perspectiva do efeito conjugado produzido pelos compromissos correspondentes assumidos por outros Estados-Membros, provocam alterações na estrutura dos fluxos de tráfego em direcção aos Estados Unidos da América e permitem às transportadoras americanas operar no mercado intracomunitário sem se sujeitarem às obrigações do sistema instituído pelas regras comuns, entrando assim em concorrência com as suas homólogas comunitárias.
75 A necessidade de uma acção comunitária em relação a países terceiros resulta ainda da redacção das disposições do título IV da parte III do Tratado. Embora o artigo 84.° , n.° 2, do Tratado não defina antecipadamente o conteúdo específico das disposições a adoptar para os transportes aéreos, declara, contudo, que são expressamente aplicáveis as disposições processuais do artigo 75.° , n.° 3, do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 71.° , n.° 2, CE). O facto de o artigo 84.° , n.° 2, do Tratado dar claramente à Comunidade o poder de celebrar acordos de transportes aéreos com países terceiros foi, de resto, demonstrado pela sua utilização como base jurídica para a celebração de um acordo desse tipo com o Reino da Noruega e com o Reino da Suécia, em 1992.
76 O Governo alemão sustenta que a competência alegada no caso em apreço não pode ser deduzida do título IV da parte III do Tratado, relativo aos transportes. O artigo 75.° do Tratado, nomeadamente o n.° 1, alínea a), não confere à Comunidade nenhuma competência para negociar acordos de transportes aéreos com países terceiros. Tal competência só poderia ser inferida do artigo 84.° , n.° 2, do Tratado.
77 Ora, resulta do artigo 84.° , n.° 2, do Tratado que, enquanto o Conselho não estabelecer, com base nesta disposição e por decisão expressa, a competência da Comunidade para negociar acordos de transportes aéreos com países terceiros, os Estados-Membros conservam a sua competência para assumir compromissos bilaterais. É o que acontece no caso em apreciação: como resulta dos pareceres 1/94 e 2/92, já referidos, o Conselho não estabeleceu essa competência a favor da Comunidade. Os exemplos apresentados pela Comissão respeitantes aos acordos celebrados ou negociados com, respectivamente, os Reinos da Noruega e da Suécia, a Confederação Helvética e alguns países da Europa Central e Oriental têm alcance limitado e não podem ser transpostos para outros domínios, como o dos acordos com os Estados Unidos da América. O mesmo resulta ainda das conclusões do Conselho, de 15 de Março de 1993, e da declaração comum de 1996 do Conselho e da Comissão, donde decorre que, no estado actual do direito comunitário, a competência para celebrar acordos internacionais em matéria de transportes aéreos continua a ser dos Estados-Membros.
78 Ao contrário do que defende a Comissão, o exercício da competência interna da Comunidade, em matéria de transportes aéreos, não está indissoluvelmente ligado ao exercício da competência externa, podendo dela dissociar-se.
79 Resulta, de resto, do n.° 100 do parecer 1/94, já referido, que uma harmonização no seio da Comunidade não pressupõe necessariamente um acordo externo. De todo o modo, a Comunidade não está impedida de recorrer a meios menos radicais que a celebração de um acordo internacional, como a adopção de regras internas, para regular o tratamento de nacionais de países terceiros na Comunidade.
Apreciação do Tribunal de Justiça
80 Deve observar-se que, no que respeita aos transportes aéreos, o artigo 84.° , n.° 2, do Tratado se limita a prever um poder de acção da Comunidade, sujeito, todavia, a uma decisão prévia do Conselho.
81 Por conseguinte, se esta disposição pode ser utilizada como fundamento jurídico pelo Conselho para reconhecer à Comunidade o poder de celebrar um acordo internacional em matéria de transportes aéreos num determinado caso, não se pode, em contrapartida, considerar que ela estabelece por si só uma competência comunitária externa em matéria de transportes aéreos.
82 É verdade que o Tribunal de Justiça já decidiu que a competência da Comunidade para assumir compromissos internacionais pode resultar não só de uma atribuição expressa pelo Tratado mas também derivar, de forma implícita, das suas disposições. Uma competência externa implícita existe não apenas em todos os casos em que a competência interna já foi utilizada com vista à adopção de medidas que se inserem na realização de políticas comuns mas igualmente se as medidas comunitárias internas só forem adoptadas na altura da conclusão e da entrada em vigor do acordo internacional. Assim, a competência para obrigar a Comunidade perante Estados terceiros pode decorrer, de forma implícita, das disposições do Tratado que estabelecem a competência interna, na medida em que a participação da Comunidade no acordo internacional seja necessária para a realização de um dos objectivos da Comunidade (v. parecer 1/76, já referido, n.os 3 e 4).
83 Na sua jurisprudência posterior, o Tribunal de Justiça precisou que a situação visada no parecer 1/76, já referido, é aquela em que a competência interna só pode ser utilmente exercida ao mesmo tempo que a competência externa (parecer 1/94, já referido, n.° 89), sendo, assim, a celebração de um acordo internacional necessária à realização de objectivos do Tratado que não podem ser alcançados pelo estabelecimento de regras autónomas.
84 Não é esta a situação no caso em apreço.
85 Com efeito, nada no Tratado impede as instituições de organizarem, nas regras comuns por elas adoptadas, acções concertadas relativamente aos Estados Unidos da América nem de determinarem as atitudes a tomar pelos Estados-Membros relativamente ao exterior, com vista a obviar às discriminações ou distorções da concorrência que possam resultar da aplicação dos compromissos assumidos por alguns Estados-Membros com os Estados Unidos da América no âmbito de acordos ditos «de céu aberto» (v., neste sentido, parecer 1/94, já referido, n.° 79). Por conseguinte, não está demonstrado que, devido a essas discriminações ou distorções da concorrência, os objectivos do Tratado no domínio dos transportes aéreos não podem ser alcançados pelo estabelecimento de regras autónomas.
86 De resto, o Conselho adoptou em 1992 o «terceiro pacote» que, segundo a Comissão, realizou o mercado interno dos transportes aéreos com base na livre prestação de serviços, sem que na altura se tenha revelado necessário recorrer, para o efeito, à celebração, pela Comunidade, de um acordo com os Estados Unidos da América em matéria de transportes aéreos. Pelo contrário, resulta do processo que o Conselho, a quem o Tratado confia a oportunidade de agir em matéria de transportes aéreos e de definir o alcance da intervenção da Comunidade neste domínio, não considerou necessário conduzir negociações, a nível comunitário, com os Estados Unidos da América (v. n.° 18 do presente acórdão). Só em Junho de 1996, ou seja, após o exercício da competência interna, é que o Conselho autorizou a Comissão a negociar com os Estados Unidos da América um acordo em matéria de transportes aéreos, atribuindo-lhe para o efeito um mandato restrito, tendo, por outro lado, o cuidado de precisar, na sua declaração comum de 1996 com a Comissão, que o sistema das convenções bilaterais com aquele país seria mantido até à celebração de um novo acordo que vinculasse a Comunidade (v. n.os 19 e 20 do presente acórdão).
87 A conclusão exposta nos números anteriores não pode ser posta em causa pelo facto de, nos actos adoptados pelo Conselho relativos ao mercado interno dos transportes aéreos, existirem algumas disposições relativas aos nacionais de países terceiros (v., por exemplo, n.os 12 a 14 do presente acórdão). O carácter relativamente limitado dessas disposições exclui, ao contrário do que defende a Comissão, a conclusão de que a realização da livre prestação de serviços em matéria de transportes aéreos a favor dos nacionais dos Estados-Membros está indissoluvelmente ligada ao tratamento a dar, na Comunidade, aos nacionais de países terceiros ou, nos países terceiros, aos nacionais dos Estados-Membros.
88 Donde resulta que, no caso em apreço, não estamos perante uma situação em que a competência interna só podia ser utilmente exercida ao mesmo tempo que a competência externa.
89 Tendo em conta o que precede, verifica-se que, à época da celebração do protocolo de alteração de 1996, a Comunidade não podia alegar a existência de uma competência externa exclusiva na acepção do parecer 1/76, já referido, para celebrar um acordo de transportes aéreos com os Estados Unidos da América.
90 Por isso, o incumprimento assente na violação dessa competência pela República Federal da Alemanha não está provado.
Quanto à alegada existência de uma competência externa da Comunidade na acepção da jurisprudência AETR
Argumentos das partes
91 A Comissão sustenta que, com o quadro regulamentar definido pelo «terceiro pacote» de medidas de liberalização dos transportes aéreos, o legislador comunitário instituiu um conjunto completo de regras comuns que permitiram criar o mercado interno dos transportes aéreos com base na livre prestação de serviços. No quadro destas regras comuns, a Comunidade determinou as condições de funcionamento do mercado interno, nomeadamente no que se refere às regras de acesso a este mercado, sob a forma de direitos de tráfego nas rotas entre os Estados-Membros e no interior destes. Além disso, muitas dessas medidas incluem disposições relativas às transportadoras dos países terceiros ou aos países nos quais e a partir dos quais estas transportadoras operam. A estas regras juntam-se ainda os Regulamentos n.os 2299/89 e 95/93, como exemplos de medidas que impõem aos Estados-Membros a atitude a tomar em relação aos países terceiros.
92 Tendo em conta este sistema completo de regras comuns, os Estados-Membros deixaram de ser competentes, quer actuem individual quer colectivamente, para assumir compromissos que afectem as referidas regras através do intercâmbio de direitos de tráfego e da abertura do acesso das transportadoras dos países terceiros ao mercado intracomunitário. A negociação e a celebração desses compromissos internacionais é, assim, da competência exclusiva da Comunidade. Em apoio da sua tese, a Comissão invoca, designadamente, o acórdão AETR, já referido, e os pareceres 1/94 e 2/92, já referidos.
93 No entender da Comissão, tais compromissos internacionais, se não for a Comunidade a assumi-los, são contrários ao direito comunitário e privam-no da sua eficácia, por terem um efeito discriminatório, provocarem distorções da concorrência e perturbarem o mercado comunitário através da participação das transportadoras aéreas dos países terceiros neste mercado. As transportadoras americanas poderiam, assim, operar na Comunidade sem estarem sujeitas às obrigações comunitárias, o tráfego seria atraído para um Estado-Membro em detrimento dos outros Estados-Membros e o equilíbrio pretendido com a instauração de regras comuns seria quebrado.
94 Resulta dos n.os 25 e 26 do parecer 2/91, de 19 de Março de 1993 (Colect., p. I-1061), que os Estados-Membros não podem contrair obrigações internacionais, mesmo para cumprir a legislação comunitária existente, uma vez que isso pode tornar esta legislação excessivamente rígida, impedindo a sua adaptação e a sua alteração, o que a «afecta».
95 A título subsidiário, a Comissão defende que, mesmo que não tivesse sido estabelecido um conjunto completo de regras comuns, isso é irrelevante para dirimir a presente acção, uma vez que, como confirmou o Tribunal de Justiça nos n.os 25 e 26 do parecer 2/91, já referido, a competência comunitária considera-se reconhecida se a convenção em causa abranger um domínio já em grande parte coberto por regras comunitárias, progressivamente adoptadas, o que acontece no caso em apreço.
96 No entanto, se o Tribunal de Justiça concluir que a legislação comunitária não pode ser considerada completa pelo facto de, como sustenta a República Federal da Alemanha, ainda faltarem alguns elementos essenciais, isso também não é determinante para dirimir a presente acção. Neste caso, a competência exclusiva da Comunidade seria meramente parcial e a Comunidade e os Estados-Membros poderiam celebrar um acordo de transportes aéreos com os Estados Unidos da América, unicamente numa base comum, devendo cada uma das partes actuar no seu próprio domínio de competência.
97 O Governo alemão alega que não se pode deduzir do acórdão AETR, já referido, qualquer indício que permita fundamentar competências que não estejam já previstas no Tratado e que o seu artigo 84.° , n.° 2, exclui a possibilidade de se reconhecer à Comunidade competência para celebrar acordos internacionais em matéria de transportes aéreos com base no facto de a Comissão ter adoptado algumas disposições relativas ao mercado interno no sector dos transportes aéreos.
98 A título subsidiário, se o Tribunal de Justiça considerar que a Comunidade tem competência para negociar e celebrar acordos com países terceiros em matéria de transportes aéreos, o Governo alemão defende, com base nos pareceres 1/94 e 2/92, já referidos, que essa competência não é exclusiva, mas sim concorrente. O que significa que, enquanto e na medida em que a Comunidade não exercer plenamente a sua própria competência externa, os Estados-Membros conservam, sem prejuízo desta última, a sua própria competência externa e, ao contrário do que acontece no caso de uma «competência mista», podem agir sem a colaboração da Comunidade. Resulta da declaração n.° 10, relativa aos artigos 109.° , 130.° -R e 130.° -Y do Tratado CE, anexa à acta final do Tratado da União Europeia, que as competências concorrentes dos Estados-Membros podem subsistir a par das competências da Comunidade decorrentes do acórdão AETR, já referido.
99 Depois de ter procedido a um exame minucioso dos regulamentos invocados pela Comissão, o Governo alemão sustenta que estes só têm alcance no interior da Comunidade. Só dizem, portanto, respeito ao tráfego aéreo comunitário e não ao tratamento dos nacionais da Comunidade em países terceiros ou ao tratamento dos nacionais de países terceiros na Comunidade. Assim, as matérias que são objecto das disposições comunitárias cuja violação é invocada, por um lado, e aquelas objecto dos compromissos bilaterais controvertidos, por outro, são, na opinião do Governo alemão, fundamentalmente diferentes.
100 Além disso, o Governo alemão defende que as competências externas da Comunidade resultantes da aplicação dos princípios do acórdão AETR, já referido, se regem pelo princípio da proporcionalidade, estando, portanto, limitadas às acções da Comunidade, no domínio internacional, que são necessárias à realização do objectivo comunitário interno. No caso em análise, a Comunidade dispõe de meios menos radicais do que a transferência da competência em causa dos Estados-Membros para a Comunidade e que permitem, de modo tão eficaz quanto a transferência, evitar «pôr em perigo [...]», na acepção do acórdão AETR, já referido.
Apreciação do Tribunal de Justiça
101 Importa recordar que, como se concluiu nos n.os 80 e 81 do presente acórdão, embora o artigo 84.° , n.° 2, do Tratado não estabeleça uma competência comunitária externa em matéria de transportes aéreos, não é menos verdade que prevê um poder de acção da Comunidade neste domínio, subordinando-o, porém, a uma decisão prévia do Conselho.
102 Aliás, foi utilizando aquela disposição como base jurídica que o Conselho adoptou o «terceiro pacote» de legislação em matéria de transportes aéreos.
103 Ora, o Tribunal de Justiça já decidiu, nos n.os 16 a 18 e 22 do acórdão AETR, já referido, que a competência da Comunidade para celebrar acordos internacionais resulta não apenas duma atribuição expressa feita pelo Tratado, como pode decorrer igualmente doutras disposições do Tratado e dos actos adoptados, no âmbito destas disposições, pelas instituições da Comunidade; que, em especial, sempre que, para a execução duma política comum prevista pelo Tratado, a Comunidade tome disposições que instituem, sob qualquer forma, regras comuns, os Estados-Membros, quer actuem individual quer mesmo colectivamente, deixam de ter o direito de contrair com Estados terceiros obrigações que afectem estas regras ou alterem o seu alcance; e que, com efeito, à medida que se instituem estas regras comuns, só a Comunidade está em condições de assumir e executar, com efeitos em todo o domínio de aplicação da ordem jurídica comunitária, os compromissos assumidos em relação a Estados terceiros.
104 Visto que esta análise implica o reconhecimento de uma competência externa exclusiva da Comunidade na sequência da adopção de actos internos, importa saber se também é aplicável no âmbito de uma disposição como o artigo 84.° , n.° 2, do Tratado, que atribui ao Conselho o poder de decidir «se, em que medida, e por que processo, podem ser adoptadas [...] disposições adequadas» para os transportes aéreos, incluindo, portanto, a sua dimensão externa.
105 Refira-se, a este respeito, que, se os Estados-Membros fossem livres de contrair obrigações internacionais que afectem as regras comuns adoptadas com base no artigo 84.° , n.° 2, do Tratado, ficaria comprometida a realização do objectivo prosseguido por estas regras, o que impediria, por isso, a Comunidade de cumprir a sua missão na defesa do interesse comum.
106 Por conseguinte, as considerações do Tribunal de Justiça no acórdão AETR, já referido, são igualmente válidas quando o Conselho, como no caso em análise, adoptou regras comuns com base no artigo 84.° , n.° 2, do Tratado.
107 Há ainda que determinar em que circunstâncias o alcance das regras comuns pode ser afectado ou alterado pelos compromissos internacionais considerados e, por conseguinte, em que circunstâncias a Comunidade adquire uma competência externa através do exercício da sua competência interna.
108 Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, é isso que acontece quando os compromissos internacionais pertencem ao domínio de aplicação das regras comuns (acórdão AETR, já referido, n.° 30) ou, em todo o caso, a um domínio já em grande parte coberto por essas regras (parecer 2/91, já referido, n.° 25). Neste último caso, o Tribunal de Justiça considerou que os Estados-Membros não podem, fora do âmbito das instituições comuns, assumir compromissos internacionais, mesmo que não exista qualquer contradição entre estes e as regras comuns (parecer 2/91, já referido, n.os 25 e 26).
109 É por isso que, quando a Comunidade tiver incluído nos seus actos legislativos internos cláusulas relativas ao tratamento a conceder aos nacionais de países terceiros ou quando tiver conferido expressamente às suas instituições competência para negociar com os países terceiros, ela adquire uma competência externa exclusiva na medida abrangida por esses actos (pareceres, já referidos, 1/94, n.° 95, e 2/92, n.° 33).
110 Isso acontece mesmo na falta de uma cláusula expressa que habilite as instituições a negociarem com países terceiros, quando a Comunidade tenha realizado uma harmonização completa num domínio determinado, pois as regras comuns assim adoptadas poderiam ser afectadas, na acepção do já referido acórdão AETR, se os Estados-Membros conservassem uma liberdade de negociação com os países terceiros (v. pareceres, já referidos, 1/94, n.° 96, e 2/92, n.° 33).
111 Em contrapartida, decorre do raciocínio seguido nos n.os 78 e 79 do parecer 1/94, já referido, que as eventuais distorções nos fluxos de serviços no mercado interno que podem resultar de acordos bilaterais ditos «de céu aberto» celebrados pelos Estados-Membros com países terceiros não afectam, por si só, as regras comuns adoptadas neste domínio, não sendo, portanto, susceptíveis de constituir o fundamento de uma competência externa da Comunidade.
112 Com efeito, nada no Tratado impede as instituições de organizarem, nas regras comuns por elas adoptadas, acções concertadas relativamente a países terceiros nem de determinarem as atitudes a tomar pelos Estados-Membros relativamente ao exterior (parecer 1/94, já referido, n.° 79).
113 É à luz destas considerações que se deve apreciar se as regras comuns invocadas pela Comissão no âmbito da presente acção são susceptíveis de ser afectadas pelos compromissos internacionais assumidos pela República Federal da Alemanha.
114 É pacífico que os compromissos controvertidos abrangem um intercâmbio de direitos de quinta liberdade, ao abrigo do qual uma companhia aérea designada pelos Estados Unidos da América tem o direito de transportar passageiros entre a República Federal da Alemanha e outro Estado-Membro da União Europeia, num voo cuja origem ou cujo destino sejam os Estados Unidos da América. A Comissão defende, em primeiro lugar, que este compromisso, tomado em consideração nomeadamente no contexto do efeito conjugado produzido por todos os compromissos bilaterais deste tipo assumidos pelos Estados-Membros com os Estados Unidos da América, na medida em que permite às transportadoras aéreas deste país explorar rotas intracomunitárias sem satisfazer as condições previstas pelo Regulamento n.° 2407/92, afecta este regulamento e o Regulamento n.° 2408/92.
115 Este argumento deve ser julgado improcedente.
116 Como resulta do título e do artigo 3.° , n.° 1, o Regulamento n.° 2408/92 visa o acesso às rotas aéreas intracomunitárias unicamente por parte das transportadoras aéreas comunitárias, que são definidas no artigo 2.° , alínea b), do regulamento como sendo as transportadoras aéreas titulares de uma licença de exploração válida emitida por um Estado-Membro ao abrigo do Regulamento n.° 2407/92. Tal como resulta dos artigos 1.° , n.° 1, e 4.° , este regulamento define os critérios a que está sujeita a concessão, pelos Estados-Membros, de licenças de exploração às transportadoras aéreas estabelecidas na Comunidade, que, sem prejuízo de acordos e convenções em que a Comunidade seja parte contratante, são propriedade, directamente ou através de uma participação maioritária, dos Estados-Membros e/ou dos nacionais de Estados-Membros e efectivamente controladas por esses Estados ou nacionais, bem como os critérios de manutenção em vigor das referidas licenças.
117 Daqui decorre que o Regulamento n.° 2408/92 não disciplina a concessão de direitos de tráfego nas rotas intracomunitárias a transportadoras não comunitárias. Do mesmo modo, o Regulamento n.° 2407/92 não disciplina as licenças de exploração das transportadoras aéreas não comunitárias a operar no interior da Comunidade.
118 Uma vez que os compromissos internacionais controvertidos não pertencem a um domínio já abrangido pelos Regulamentos n.os 2407/92 e 2408/92, não se pode considerar que, pelo motivo invocado pela Comissão, afectam estes regulamentos.
119 Além disso, o próprio facto de estes dois regulamentos não disciplinarem a situação das transportadoras aéreas de países terceiros a operar no interior da Comunidade mostra que, ao contrário do defendido pela Comissão, o «terceiro pacote» de legislação não é completo.
120 A Comissão alega, em seguida, que as discriminações e as distorções da concorrência resultantes dos compromissos internacionais controvertidos, considerando o efeito conjugado produzido pelos compromissos internacionais correspondentes assumidos por outros Estados-Membros, afectam o funcionamento normal do mercado interno dos transportes aéreos.
121 No entanto, como se afirmou no n.° 111 do presente acórdão, este tipo de situação não afecta as regras comuns, não sendo, portanto, susceptível de constituir o fundamento de uma competência externa da Comunidade.
122 Por último, a Comissão defende que a legislação comunitária por ela invocada contém várias disposições relativas aos países terceiros e às transportadoras aéreas de países terceiros. É esse, designadamente, o caso dos Regulamentos n.os 2409/92, 2299/89 e 95/93.
123 A este propósito, cumpre, em primeiro lugar, referir que, nos termos do artigo 1.° , n.° 2, alínea a), do Regulamento n.° 2409/92, este diploma não é aplicável às tarifas aéreas de passageiros e de carga cobradas por transportadoras aéreas não comunitárias, sendo todavia esta restrição enunciada «sem prejuízo do disposto no n.° 3» do mesmo artigo. Nos termos do artigo 1.° , n.° 3, do Regulamento n.° 2409/92, só as transportadoras aéreas comunitárias estão autorizadas a introduzir novos produtos ou tarifas inferiores às aplicadas a produtos idênticos.
124 Da conjugação destas disposições conclui-se que o Regulamento n.° 2409/92 proibiu, de maneira indirecta mas indubitável, as transportadoras aéreas de países terceiros a operar na Comunidade de introduzirem novos produtos ou tarifas inferiores às aplicadas a produtos idênticos. Com este procedimento, o legislador comunitário limitou a liberdade tarifária destas transportadoras quando asseguram rotas intracomunitárias por força dos direitos de quinta liberdade de que dispõem. Por conseguinte, no domínio regulado pelo artigo 1.° , n.° 3, do Regulamento n.° 2409/92, a Comunidade adquiriu a competência exclusiva para assumir com os países terceiros os compromissos relativos àquela limitação da liberdade tarifária das transportadoras não comunitárias.
125 Daqui resulta que, após a entrada em vigor do Regulamento n.° 2409/92, a República Federal da Alemanha não podia continuar a assumir sozinha compromissos internacionais relativos às tarifas a praticar por transportadoras de países terceiros em rotas intracomunitárias.
126 Ora, não se contesta que a República Federal da Alemanha assumiu um compromisso deste tipo por força do protocolo de alteração de 1996. Ao proceder desta maneira, este Estado-Membro violou a competência externa exclusiva da Comunidade que decorre do artigo 1.° , n.° 3, do Regulamento n.° 2409/92.
127 Esta conclusão não pode ser posta em causa pelo facto de a cláusula correspondente do protocolo de alteração de 1996 impor que as transportadoras aéreas abrangidas pelo Regulamento n.° 2409/92 respeitem este regulamento e os regulamentos posteriores que não sejam mais restritivos do que aquele regulamento. Com efeito, por muito louvável que tenha sido a iniciativa da República Federal da Alemanha no sentido de preservar a aplicação do Regulamento n.° 2409/92, não é menos verdade que o incumprimento deste Estado-Membro resulta do facto de não estar autorizado a assumir sozinho esse compromisso, ainda que o seu conteúdo não esteja em contradição com o direito comunitário.
128 Em segundo lugar, resulta dos artigos 1.° e 7.° do Regulamento n.° 2299/89 que, sob reserva de reciprocidade, este regulamento é igualmente aplicável aos nacionais de países terceiros, quando propõem ou utilizam um SIR no território da Comunidade.
129 Por efeito deste regulamento, a Comunidade adquiriu, assim, a competência exclusiva para contrair com os países terceiros as obrigações relativas aos SIR propostos ou utilizados no seu território.
130 Ora, não se põe em causa que o protocolo de alteração de 1996, celebrado entre a República Federal da Alemanha e os Estados Unidos da América, acrescentou ao anexo do acordo de 1955 uma parte III, que diz respeito aos princípios relativos aos SIR, incluindo os que se aplicam aos SIR propostos ou utilizados no território da República Federal da Alemanha. Deste modo, este Estado-Membro violou a competência externa exclusiva da Comunidade resultante do Regulamento n.° 2299/89.
131 Nem a circunstância de o conteúdo desses compromissos não estar em contradição com o Regulamento n.° 2299/89, como defende o Governo alemão, nem o facto de, no memorando de consultas redigido no âmbito das negociações que antecederam a celebração do protocolo de alteração de 1996, se indicar que a parte relativa aos SIR só é aplicável se for compatível com o código de conduta criado para o efeito pela União Europeia são susceptíveis de pôr em causa a afirmação feita no número anterior. Com efeito, o incumprimento da República Federal da Alemanha resulta do próprio facto de ter assumido os compromissos internacionais em matéria de SIR referidos no número anterior.
132 Em terceiro e último lugar, como sublinhado no n.° 14 do presente acórdão, o Regulamento n.° 95/93, relativo à atribuição de faixas horárias nos aeroportos da Comunidade, é aplicável, sob reserva de reciprocidade, às transportadoras aéreas de países terceiros, pelo que a Comunidade dispõe, desde a entrada em vigor deste regulamento, de uma competência exclusiva para celebrar acordos neste domínio com países terceiros.
133 No entanto, a Comissão não identificou os compromissos internacionais assumidos pela República Federal da Alemanha susceptíveis de afectar o Regulamento n.° 95/93.
134 Por conseguinte, o incumprimento a este título imputado àquele Estado-Membro não está provado.
135 O artigo 5.° do Tratado impõe aos Estados-Membros o dever de facilitarem à Comunidade o cumprimento da sua missão e de se absterem de tomar qualquer medida susceptível de pôr em perigo a realização dos objectivos do Tratado.
136 No domínio das relações externas, o Tribunal de Justiça decidiu que a missão da Comunidade e os objectivos do Tratado ficariam comprometidos se os Estados-Membros pudessem assumir compromissos internacionais contendo regras susceptíveis de afectar regras adoptadas pela Comunidade ou de lhes alterar o respectivo alcance (v. parecer 2/91, já referido, n.° 11; v. igualmente, neste sentido, acórdão AETR, já referido, n.os 21 e 22).
137 Do que precede conclui-se que, ao assumir compromissos internacionais relativos às tarifas aéreas praticadas pelas transportadoras designadas pelos Estados Unidos da América nas rotas intracomunitárias e aos SIR propostos ou utilizados no território alemão, a República Federal da Alemanha não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 5.° do Tratado e dos Regulamentos n.os 2409/92 e 2299/89.
Quanto ao incumprimento resultante da violação do artigo 52.° do Tratado
Argumentos das partes
138 A Comissão sustenta que a cláusula relativa à propriedade e ao controlo das companhias aéreas é contrária ao artigo 52.° do Tratado, visto que a República Federal da Alemanha não concede aos nacionais dos outros Estados-Membros, nomeadamente às companhias e às empresas desses Estados-Membros estabelecidas na República Federal da Alemanha, o tratamento reservado aos nacionais alemães.
139 Ao contrário do que defende o Governo alemão, a cláusula acima referida não é justificada ao abrigo do artigo 56.° do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 46.° CE), uma vez que os interesses económicos da República Federal da Alemanha não são pertinentes para efeitos de aplicação desta disposição.
140 O Governo alemão considera que, no caso em apreço, a liberdade de estabelecimento não é aplicável, nem ratione materiae nem ratione loci.
141 Por um lado, a liberdade de estabelecimento não é aplicável ratione materiae. Com a sua acusação, a Comissão denuncia o facto de, no âmbito dos direitos de tráfego acordados bilateralmente, as companhias de outros Estados-Membros não poderem prestar serviços de transportes aéreos segundo os mesmos princípios que as companhias alemãs. Essa prestação de serviços estaria, no entanto, sujeita às disposições do título IV, relativo aos transportes, da parte III do Tratado, que não são, por seu lado, aplicáveis no domínio dos transportes aéreos, de acordo com o artigo 84.° , n.° 2, do Tratado.
142 Por outro lado, o Governo alemão considera que a liberdade de estabelecimento não é aplicável ratione loci, na medida em que a acusação da Comissão se refere a uma actividade económica, a organização de voos, integrada na relação entre a Comunidade e um país terceiro. Ora, a liberdade de estabelecimento está limitada às actividades transfronteiriças no interior da Comunidade. Essas actividades não são abrangidas pelos compromissos controvertidos. Em contrapartida, a concessão das vantagens previstas nestes compromissos depende da intervenção dos Estados Unidos da América.
143 Se a cláusula relativa à propriedade e ao controlo das companhias aéreas devesse considerar-se contrária ao artigo 52.° do Tratado, seria contudo justificada por razões de ordem pública, nos termos do artigo 56.° , n.° 1, do Tratado. Em concreto, o interesse público da República Federal da Alemanha impõe a manutenção da possibilidade de recusar a designação, pelos Estados Unidos da América, de companhias aéreas cujo capital pertence maioritariamente a ou que são controladas por outros países terceiros, enquanto os Estados Unidos da América não estão, por seu turno, dispostos a renunciar à condição controvertida, pelo menos relativamente às companhias que são propriedade ou são controladas por outros Estados-Membros que não a República Federal da Alemanha.
Apreciação do Tribunal de Justiça
144 No que respeita à aplicação do artigo 52.° do Tratado no caso em análise, importa referir que esta disposição, cuja violação é imputada à República Federal da Alemanha, é aplicável em matéria de transportes aéreos.
145 Com efeito, enquanto o artigo 61.° do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 51.° CE) exclui a aplicação das disposições do Tratado relativas à livre prestação de serviços aos serviços de transportes, dado que estes se regem pelas disposições do título relativo aos transportes, nenhum artigo do Tratado exclui a aplicação aos transportes das disposições deste relativas à liberdade de estabelecimento.
146 O artigo 52.° do Tratado pode, em especial, aplicar-se às companhias aéreas estabelecidas num Estado-Membro que prestam serviços de transportes aéreos entre um Estado-Membro e um país terceiro. Todas as sociedades estabelecidas num Estado-Membro, na acepção do artigo 52.° do Tratado, são visadas por esta disposição, ainda que o objecto da sua actividade naquele Estado-Membro consista em prestar serviços para países terceiros.
147 Quanto à questão de saber se a República Federal da Alemanha violou o artigo 52.° do Tratado, recorde-se que, nos termos deste artigo, a liberdade de estabelecimento compreende tanto o acesso às actividades não assalariadas e o seu exercício como a constituição e a gestão de empresas, designadamente de sociedades na acepção do artigo 58.° , segundo parágrafo, do Tratado CE (actual artigo 48.° , segundo parágrafo, CE), nas condições definidas pela legislação do Estado-Membro de estabelecimento para os seus próprios nacionais.
148 Os artigos 52.° e 58.° do Tratado garantem, assim, aos nacionais comunitários que exerceram a liberdade de estabelecimento e às sociedades que lhes são equiparadas o benefício do tratamento nacional no Estado-Membro de acolhimento (v. acórdão de 21 de Setembro de 1999, Saint-Gobain ZN, C-307/97, Colect., p. I-6161, n.° 35), e isto tanto no que respeita ao acesso a uma actividade profissional quando de um primeiro estabelecimento como no que se refere ao exercício dessa actividade pela pessoa estabelecida no Estado-Membro de acolhimento.
149 O Tribunal de Justiça considerou, assim, que o princípio do tratamento nacional impõe que um Estado-Membro, parte numa convenção internacional bilateral celebrada com um país terceiro para evitar a dupla tributação, conceda aos estabelecimentos estáveis de sociedades com sede noutro Estado-Membro os benefícios previstos pela referida convenção, nas mesmas condições que as que são aplicáveis às sociedades com sede no Estado-Membro parte na convenção (v. acórdãos Saint-Gobain ZN, já referido, n.° 59, e de 15 de Janeiro de 2002, Gottardo, C-55/00, Colect., p. I-413, n.° 32).
150 No caso em apreciação, a cláusula relativa à propriedade e ao controlo das companhias aéreas permite, em especial, aos Estados Unidos da América revogar, suspender ou limitar as licenças de exploração ou as autorizações técnicas de uma companhia aérea designada pela República Federal da Alemanha, mas da qual uma parte substancial da propriedade e o controlo efectivo não pertencem a este Estado-Membro ou a nacionais alemães.
151 Não suscita dúvidas que as companhias aéreas estabelecidas na República Federal da Alemanha, das quais uma parte substancial da propriedade e o controlo efectivo pertencem a um Estado-Membro que não a República Federal da Alemanha ou a nacionais desse Estado-Membro (a seguir «companhias aéreas comunitárias»), são susceptíveis de ser afectadas por esta cláusula.
152 Em contrapartida, decorre da formulação da referida cláusula que os Estados Unidos da América têm, em princípio, a obrigação de conceder as licenças de exploração adequadas e as autorizações técnicas exigidas às companhias aéreas das quais uma parte substancial da propriedade e o controlo efectivo pertencem à República Federal da Alemanha ou a nacionais alemães (a seguir «companhias aéreas alemãs»).
153 Resulta do que precede que as companhias aéreas comunitárias podem sempre ser excluídas do benefício do acordo de transportes aéreos entre a República Federal da Alemanha e os Estados Unidos da América, benefício que, em contrapartida, é garantido às companhias aéreas alemãs. Por conseguinte, as companhias aéreas comunitárias sofrem uma discriminação que as impede de beneficiar do tratamento nacional no Estado-Membro de acolhimento, ou seja, na República Federal da Alemanha.
154 Ao contrário do que defende a República Federal da Alemanha, essa discriminação radica directamente não no eventual comportamento dos Estados Unidos da América mas na cláusula relativa à propriedade e ao controlo das companhias aéreas que reconhece precisamente aos Estados Unidos da América o direito de adoptar esse comportamento.
155 Por outro lado, a disposição relativa aos accionistas minoritários (v. n.° 30 do presente acórdão), na medida em que diz respeito às companhias aéreas de participação alemã designadas por outros Estados-Membros, não é susceptível de pôr em causa a declaração efectuada no n.° 151 do presente acórdão.
156 Conclui-se, assim, que a cláusula relativa à propriedade e ao controlo das companhias aéreas é contrária ao artigo 52.° do Tratado.
157 Quanto à argumentação do Governo alemão que visa justificar esta cláusula, importa recordar que, segundo jurisprudência constante, o recurso à justificação baseada na ordem pública, prevista pelo artigo 56.° do Tratado, pressupõe a necessidade de manter uma medida discriminatória com vista a enfrentar uma ameaça real e suficientemente grave que afecte um interesse fundamental da sociedade (v., neste sentido, acórdãos de 27 de Outubro de 1977, Bouchereau, 30/77, Colect., p. 715, n.° 35; de 29 de Outubro de 1998, Comissão/Espanha, C-114/97, Colect., p. I-6717, n.° 46; e de 19 de Janeiro de 1999, Calfa, C-348/96, Colect., p. I-11, n.° 21). Daqui resulta que deve existir um nexo directo entre esta ameaça, que, de resto, deve ser actual, e a medida discriminatória adoptada para lhe fazer face (v., neste sentido, acórdãos de 26 de Abril de 1988, Bond van Adverteerders e o., 352/85, Colect., p. 2085, n.° 36, e Calfa, já referido, n.° 24).
158 No caso em apreço, verifica-se que a cláusula relativa à propriedade e ao controlo das companhias aéreas não limita a faculdade de se recusarem as licenças de exploração ou as autorizações técnicas exigidas a uma companhia aérea designada pela outra parte unicamente ao caso de esta companhia representar uma ameaça para a ordem pública da parte que concede as referidas licenças e autorizações.
159 Em todo o caso, não existe qualquer nexo directo entre essa ameaça, ainda por cima hipotética, para a ordem pública da República Federal da Alemanha, que poderia representar a designação de uma companhia aérea pelos Estados Unidos da América, e a discriminação generalizada em relação às companhias aéreas comunitárias.
160 Deve, por conseguinte, afastar-se a justificação avançada pela República Federal da Alemanha ao abrigo do artigo 56.° do Tratado.
161 Nestas circunstâncias, o incumprimento imputado à República Federal da Alemanha à luz do artigo 52.° do Tratado está provado.
162 Tendo em conta as considerações precedentes, há que declarar que, ao assumir compromissos internacionais com os Estados Unidos da América
- relativos às tarifas aéreas praticadas pelas transportadoras designadas pelos Estados Unidos da América nas rotas intracomunitárias,
- relativos aos SIR propostos ou utilizados no território alemão e
- que reconhecem aos Estados Unidos da América o direito de revogar, suspender ou limitar os direitos de tráfego nos casos em que as transportadoras aéreas designadas pela República Federal da Alemanha não são detidas por este país ou por nacionais alemães,
a República Federal da Alemanha não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 5.° e 52.° do Tratado e dos Regulamentos n.os 2409/92 e 2299/89.
Decisão sobre as despesas
Quanto às despesas
163 Por força do disposto no n.° 2 do artigo 69.° do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a Comissão pedido a condenação da República Federal da Alemanha e tendo esta sido vencida no essencial dos seus fundamentos, há que condená-la nas despesas.
164 Nos termos do artigo 69.° , n.° 4, do Regulamento de Processo, o Reino dos Países Baixos suportará as suas próprias despesas.
Parte decisória
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA
decide:
1) Ao assumir compromissos internacionais com os Estados Unidos da América
- relativos às tarifas aéreas praticadas pelas transportadoras designadas pelos Estados Unidos da América nas rotas intracomunitárias,
- relativos aos sistemas informatizados de reserva propostos ou utilizados no território alemão e
- que reconhecem aos Estados Unidos da América o direito de revogar, suspender ou limitar os direitos de tráfego nos casos em que as transportadoras aéreas designadas pela República Federal da Alemanha não são detidas por este país ou por nacionais alemães,
a República Federal da Alemanha não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 5.° do Tratado CE (actual artigo 10.° CE) e 52.° do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 43.° CE) e dos Regulamentos (CEE) n.os 2409/92 do Conselho, de 23 de Julho de 1992, sobre tarifas aéreas de passageiros e de carga, e 2299/89 do Conselho, de 24 de Julho de 1989, relativo a um código de conduta para os sistemas informatizados de reserva, com as alterações introduzidas pelo Regulamento (CEE) n.° 3089/93 do Conselho, de 29 de Outubro de 1993.
2) A acção é julgada improcedente quanto ao restante.
3) A República Federal da Alemanha é condenada nas despesas.
4) O Reino dos Países Baixos suportará as suas próprias despesas.