CELEX: 62008TJ0074
Läkemedel avsedda för människor
Förfarande för klassificering av särläkemedel
Ansökan om klassificering av läkemedlet" ("Ukrain") som särläkemedel
Kommissionens beslut att inte klassificera läkemedlet som särläkemedel

Tillämpliga bestämmelser
I syfte att möjliggöra en effektiv behandling av patienter med sällsynta sjukdomar i Europeiska gemenskapen antog Europaparlamentet
och rådet förordning (EG) nr 141/2000 av den 16 december 1999 om särläkemedel (EGT L 18, 2000, s. 1). Genom förordningen,
som trädde i kraft den 22 januari 2000, har det inrättats ett system med incitament för att främja läkemedelsföretagens investeringar
i forskning och utveckling vad gäller läkemedel för att diagnostisera, förebygga eller behandla sällsynta sjukdomar samt i
att släppa ut sådana läkemedel på marknaden.
I artikel 3.1 i förordning nr 141/2000 föreskrivs följande:
”Ett läkemedel skall klassificeras som särläkemedel om dess sponsor kan påvisa
a)      att läkemedlet är avsett för att diagnostisera, förebygga eller behandla livshotande tillstånd eller tillstånd med kronisk
funktionsnedsättning och som högst fem av 10 000 personer i gemenskapen lider av vid ansökningstillfället, eller
att det är avsett för att diagnostisera, förebygga eller behandla livshotande, svårt funktionsnedsättande eller allvarliga
och kroniska tillstånd inom gemenskapen och att det utan stimulansåtgärder inte är troligt att en försäljning av läkemedlet
inom gemenskapen skulle generera tillräcklig avkastning för att motivera den nödvändiga investeringen,
och
b)      att det inte finns någon tillfredsställande metod som godkänts inom gemenskapen för att diagnostisera, förebygga eller behandla
det aktuella tillståndet eller, om det finns en sådan metod, att läkemedlet kommer att vara till stor nytta för dem som lider
av detta tillstånd.”
I artikel 5 i förordning nr 141/2000, i den lydelse som är tillämplig på omständigheterna i målet, fastställs förfarandet
för klassificering enligt följande:
”1. För att få ett läkemedel klassificerat som särläkemedel skall sponsorn inkomma med en ansökan till [Europeiska läkemedelsmyndigheten]
när som helst under utvecklingen av läkemedlet, innan en ansökan om godkännande för försäljning lämnas in.
2. Ansökan skall åtföljas av följande uppgifter och handlingar:
a)      Sponsorns namn eller firma samt stadigvarande adress.
b)      De aktiva ingredienserna i läkemedlet.
c)      Föreslagen behandlingsindikation.
d)      Belägg för att de kriterier som anges i artikel 3.1 är uppfyllda samt en beskrivning av utvecklingen, inklusive förväntade
indikationer.
3. Kommissionen skall i samråd med medlemsstaterna, myndigheten och berörda parter upprätta detaljerade riktlinjer för hur
klassificeringsansökningarna skall vara utformade och vad de skall innehålla.
4. Myndigheten skall kontrollera ansökans giltighet och utarbeta en sammanfattande rapport för [särläkemedelskommittén]. Vid
behov kan myndigheten begära att sponsorn kompletterar de uppgifter och handlingar som åtföljer ansökan.
5. Myndigheten skall se till att kommittén yttrar sig inom 90 dagar efter det att en giltig ansökan tagits emot.
6. När kommittén förbereder sitt yttrande skall den i största möjliga utsträckning försöka uppnå enighet. Om en sådan enighet
inte kan uppnås skall yttrandet antas med två tredjedelars majoritet av kommitténs ledamöter. Yttrandet kan avges genom ett
skriftligt förfarande.
7. Om kommittén i sitt yttrande kommer fram till att ansökan inte uppfyller de kriterier som anges i artikel 3.1 skall myndigheten
omedelbart informera sponsorn om detta. Sponsorn har rätt att inom 90 dagar från mottagandet av yttrandet inge ett utförligt
motiverat överklagande, som myndigheten skall hänskjuta till kommittén. Kommittén skall vid nästkommande sammanträde avgöra
om dess yttrande skall ändras.
8. Myndigheten skall omedelbart vidarebefordra kommitténs slutliga yttrande till kommissionen, som inom 30 dagar efter mottagandet
av yttrandet skall fatta ett beslut. Om förslaget till beslut i undantagsfall avviker från kommitténs yttrande skall beslutet
fattas i enlighet med det förfarande som fastställs i artikel 73 i [rådets] förordning (EEG) nr 2309/93 [av den 22 juli 1993
om gemenskapsförfaranden för godkännande för försäljning av och tillsyn över humanläkemedel och veterinärmedicinska läkemedel
samt om inrättande av en europeisk läkemedelsmyndighet (EGT L 214, s. 1)]. Beslutet skall delges sponsorn och meddelas till
myndigheten och de behöriga myndigheterna i medlemsstaterna.
9. Det klassificerade läkemedlet skall införas i gemenskapens register över särläkemedel.
...”
I artikel 3.2 i kommissionens förordning (EG) nr 847/2000 av den 27 april 2000 om tillämpningsföreskrifter för klassificeringen
av läkemedel som särläkemedel och om definitionen av uttrycken ”liknande läkemedel” och ”klinisk överlägsenhet” (EGT L 103,
s. 5) föreskrivs följande:
”Vid genomförandet av artikel 3 i förordning ... nr 141/2000 om särläkemedel avses med
stor nytta
: en kliniskt relevant fördel eller ett betydande bidrag till hälso- och sjukvården.”
Vidare har Europeiska gemenskapernas kommission antagit ett meddelande enligt förordning nr 141/2000 (EUT C 178, 2003, s. 2).
Punkt A.4 i meddelandet lyder enligt följande:
” …
I kommissionens förordning ... nr 847/2000 definieras stor nytta som ’
en kliniskt relevant fördel eller ett betydande bidrag till hälso- och sjukvården
’. Den sökande måste vid klassificeringen påvisa den stora nyttan jämfört med redan godkända läkemedel eller metoder. Eftersom
de kliniska erfarenheterna av särläkemedlet i fråga kan vara begränsade eller obefintliga, kommer bedömningen av om läkemedlet
kan förväntas vara till stor nytta sannolikt att baseras på den sökandes antaganden. I samtliga fall skall Kommittén för särläkemedel
bedöma om dessa antaganden stöds av tillgängliga uppgifter från den sökande.
Antagandet om stor nytta måste i samtliga fall styrkas genom den sökandes lämnade uppgifter, vilka skall ses mot bakgrund
av sjukdomens särskilda kännetecken och de befintliga metoderna … ”
I artikel 10.1 i arbetsordningen för Europeiska läkemedelsmyndighetens (EMA) kommitté för särläkemedel (nedan kallad kommittén)
(COMP/8212/00 Rev 2) av den 8 december 2004 föreskrivs dessutom följande:
”Kommittén och de arbetsgrupper som kommittén upprättar kan, om de anser det nödvändigt, anlita experter för att biträda dem
i vetenskapliga eller tekniska i frågor. Experterna måste finnas upptagna i förteckningen över europeiska experter.”
I artikel 11.2 och 11.3 i arbetsordningen för kommittén föreskrivs slutligen följande:
”2. Medlemmarna i kommittén och i arbetsgrupperna samt de experter som det hänvisas till i de olika bestämmelserna i denna
arbetsordning får inte ha några direkta intressen inom läkemedelsbranschen som skulle kunna påverka deras opartiska ställning.
Medlemmarna ska verka oberoende och handla i allmänhetens intresse. De måste redogöra för sina ekonomiska intressen varje
år. Alla indirekta intressen med koppling till läkemedelsbranschen ska införas i ett register vid EMA som är tillgängligt
för allmänheten. Kommittémedlemmarnas redovisade intressen ska dessutom göras tillgängliga via EMA:s webbplats.
3. Vid början av varje möte ska medlemmarna i kommittén och arbetsgrupperna (liksom de experter som deltar i dessa möten)
redovisa eventuella särskilda intressen som skulle kunna anses inverka menligt på deras oberoende när det gäller de frågor
som står på dagordningen. Redovisade intressen ska göras tillgängliga för allmänheten.”

Bakgrund till tvisten
Sökanden, Now Pharm AG, har utvecklat ett läkemedel, ”Flytande specialextrakt av skelörtsrot (
Chelidonii radix
)” (nedan kallat Ukrain), som är avsett för behandlingen av cancer i bukspottkörteln. Sökanden presenterar detta läkemedel
som en substans extraherad från skelört som administreras intravenöst, som ackumuleras i den primära tumören och i metastaser
på några minuter, som blir fluorescerande vid laserscanning för att sjuka vävnader tydligt ska kunna urskiljas från friska
och som dödar cancercellerna utan att skada friska vävnader.
Sökanden har beviljats godkännande för försäljning av Ukrain i flera länder utanför Europeiska unionen. Däremot vägrades företaget
sådant godkännande i Österrike år 2002 på grundval av ett expertutlåtande av professor H. W.
Den 6 februari 2007 lämnade sökanden in en ansökan till EMA om att få Ukrain klassificerat som särläkemedel.
Den 31 maj 2007 avgav kommittén i enlighet med artikel 5.6 i förordning nr 141/2000 ett negativt yttrande och rekommenderade
att klassificeringen av Ukrain som särläkemedel skulle nekas. Kommittén ansåg att Ukrain inte uppfyllde kriterierna i artikel 3.1 a
i förordning nr 141/2000 och att sökanden inte i enlighet med artikel 3.1 b i förordningen hade påvisat att Ukrain medförde
stor nytta för de personer som lider av det berörda tillståndet, för vilket en tillfredsställande metod godkänts av gemenskapen.
Den 25 juni 2007 överklagade sökanden detta yttrande i enlighet med artikel 5.7 i förordning nr 141/2000. Den 6 september 2007
inkom sökanden med en utförlig motivering till stöd för sitt överklagande.
Den 10 oktober 2007 avgav kommittén ett slutligt negativt yttrande i enlighet med artikel 5.8 i förordning nr 141/2000. Kommittén
ansåg att Ukrain uppfyllde kriterierna i artikel 3.1 a i förordning nr 141/2000 men att sökanden inte enligt artikel 3.1 b
i förordningen hade påvisat att Ukrain medförde stor nytta för de personer som lider av det aktuella tillståndet med beaktande
av redan befintliga tillfredsställande behandlingsmetoder. Kommittén stod således fast vid sitt negativa yttrande av den 31 maj 2007
och rekommenderade att Ukrain skulle nekas klassificeringen särläkemedel för behandling av bukspottkörtelcancer.
I beslut av den 4 december 2007 (nedan kallat det angripna beslutet), som sökanden delgavs den 5 december 2007, avslog kommissionen
sökandens ansökan om att få Ukrain klassificerat som särläkemedel för behandling av bukspottkörtelcancer i enlighet med rekommendationen
i EMA:s yttrande av den 10 oktober 2007.

Förfarandet och parternas yrkanden
Sökanden har väckt förevarande talan genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 6 februari 2008.
På grundval av referentens rapport beslutade tribunalen (femte avdelningen) att inleda det muntliga förfarandet.
Parterna utvecklade sin talan och svarade på tribunalens frågor vid förhandlingen den 28 april 2010.
Sökanden har yrkat att tribunalen ska
–        ogiltigförklara det angripna beslutet,
–        ålägga kommissionen att ånyo pröva sökandens ansökan av den 6 februari 2007 med beaktande av tribunalens bedömning, och
–        förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
Kommissionen har yrkat att tribunalen ska
–        ogilla talan, och
–        förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.

Rättslig bedömning

Yrkandet att kommissionen ska åläggas att ånyo pröva sökandens ansökan av den 6 februari 2007 med beaktande av tribunalens
bedömning
Eftersom gemenskapsdomstolarna inom ramen för sin behörighet att ogiltigförklara en rättsakt inte har rätt att rikta förelägganden
till gemenskapens institutioner, kan sådana yrkanden inte tas upp till sakprövning.

Yrkandet om ogiltigförklaring
Sökanden har åberopat tre ogiltighetsgrunder till stöd för sin talan. Som första grund har sökanden gjort gällande att kommissionen
har åsidosatt artikel 3.1 i förordning nr 141/2000. Genom den andra grunden har sökanden påstått att en av de experter som
anlitades av kommittén inte var kompetent och opartisk. Den tredje grunden avser att det angripna beslutet är behäftat med
uppenbart oriktiga bedömningar.
Den första grunden: Åsidosättande av artikel 3.1 i förordning nr 141/2000
–       Parternas argument
Sökanden har anfört att kommissionen har åsidosatt artikel 3.1 i förordning nr 141/2000 som innehåller kriterierna för att
få ett läkemedel klassificerat som särläkemedel.
Sökanden har för det första gjort gällande att kommissionen i praktiken grundade sin slutsats att Ukrain inte medför stor
nytta för personer med bukspottkörtelcancer framför befintliga godkända behandlingsmetoder på ett kriterium i artikel 8.3 c
i förordning nr 141/2000, nämligen det avseende klinisk överlägsenhet. Sökanden har påpekat att detta kriterium endast är
tillämpligt när sponsorer av särläkemedel ansöker om godkännande för försäljning av ett särläkemedel. Sökanden anser att det
var tillräckligt för företaget att påvisa Ukrains stora nytta, och inte att det är kliniskt överlägset, för att få detta läkemedel
klassificerat som särläkemedel.
Sökanden har i synnerhet hävdat att kriterierna i artikel 3.1 b i förordning nr 141/2000, inklusive kriteriet avseende stor
nytta, var uppfyllda och att Ukrain således borde ha klassificerats som särläkemedel. Sökanden har nämligen påpekat dels att
Ukrain avser att behandla en sällsynt sjukdom, nämligen cancer i bukspottkörteln, dels att läkemedlet i sig medför stor nytta
genom att det endast är toxiskt för cancerceller och inte för friska celler, att det ökar livslängden för personer med bukspottkörtelcancer
och utgör sista utvägen för patienter för vilka godkända behandlingar medför för stor toxisk verkan.
Sökanden har till stöd för dessa överväganden påpekat att företaget ingav flera prekliniska och fyra kliniska studier (Zemskovs
studie från år 2002, Gansauges studie från år 2002, Aschhoffs studie från år 2003 och Gansauges studie från år 2007) till
kommittén i samband med ansökan om klassificering som särläkemedel, tillsammans med den motivering som sökanden framställde
i september 2007 till stöd för sitt överklagande i juni 2007 och i samband med de synpunkter som sökanden framförde till EMA
vid ett möte i oktober 2007. Dessa olika studier har bidragit till att klargöra detaljerna avseende Ukrains verkningsmekanism,
och man kan av dessa dra slutsatsen att det inte finns någon annan substans med lika fördelaktiga egenskaper för behandlingen
av cancer.
Sökanden har i detta avseende tillbakavisat en studie (Panzer-studien från år 2000) i vilken slutsatsen drogs att Ukrain även
var toxiskt för friska celler. Sökanden har dels gjort gällande att upphovsmännen till nämnda studie inte har gett några förklaringar
till de uppenbara motsägelserna mellan denna och de tidigare studierna. Vidare har sökanden hävdat att det inte finns någon
senare studie som bekräftar denna slutsats.
Sökanden har vidare påpekat att den kliniska ”pilotstudie” som finansierades med medel från ett tyskt universitet, det vill
säga Gansauge-studien från år 2007, möjliggjorde att visa att Ukrain, i fråga om cancer i bukspottkörteln, inte bara är effektivt
in vitro
, utan att det även har väsentliga kliniska fördelar när det gäller effektivitet och tolerans jämfört med traditionella behandlingar.
Ukrain förlänger i kombination med ett redan godkänt läkemedel, Gemcitabine, patienternas livstid med i genomsnitt 120 dagar.
Sökanden har tillagt att Ukrain har tilldelats klassificeringen särläkemedel för bukspottkörtelcancer i Förenta staterna och
i Australien på grundval av samma handlingar som de som ingetts till kommissionen och att upphovsmannen till Ukrain nominerades
till Nobelpriset år 2005 och det alternativa Nobelpriset år 2007.
Sökanden har slutligen påpekat att det inte har genomförts några direkt jämförande kliniska studier mellan Ukrain och andra
läkemedel som används för behandlingen av bukspottkörtelcancer men att företaget har grundat sig på indirekta jämförelser
mellan kombinationen Gemcitabine/Ukrain och kombinationen Gemcitabine/Erlotinib. Sökanden har angett att överlevnadsstatistiken
är klart högre i den förstnämnda kombinationen. De fyra kliniska studierna har påvisat en mycket högre överlevnad i fall där
Ukrain administreras separat eller i kombination med Gemcitabine än vid en separat administrering av sistnämnda läkemedel.
Sökanden har därav dragit slutsatsen att dessa provisoriska uppgifter påvisade Ukrains förhöjda kliniska effektivitet.
Sökanden har för det andra gjort en anmärkning avseende den omständigheten att kommissionen tillämpade för långtgående krav
med hänsyn till bevisningen av läkemedlets stora nytta. Sökanden har gjort gällande att de krav som kommittén tillämpade avseende
de kliniska studierna i fas II som sökanden lade fram i själva verket motsvarade nivån på de beviskrav som normalt tillämpas
i fråga om kliniska studier i fas III, vilka används inom ramen för gemenskapsförfarandet för godkännande för försäljning
av särläkemedel. Kommittén behandlade med andra ord ”pilotstudierna” som genomförts avseende Ukrain som om de vore studier
i fas III. Sökanden har härvid understrukit att de frågor som experterna N. och K., vilka anlitades inom ramen för överklagandeförfarandet,
hade att besvara endast kunde ställas inom ramen för ett gemenskapsförfarande för godkännande för försäljning.
Sökanden har för det tredje framställt en anmärkning att principen om likabehandling har åsidosatts. Sökanden anser att kommittén
ställde högre krav på sökanden när det gäller vilka kriterier som skulle vara uppfyllda samt i fråga om de studier och handlingar
som skulle framställas för att få Ukrain klassificerat som särläkemedel, än de som ställts för sponsorer av andra medicinska
behandlingar såsom chimära antikroppar mot mesotheliom och Nimuzuteb. Enligt sökanden har sponsorerna av dessa behandlingar
beviljats ett ”godkännande som särläkemedel” utan att det ställts krav på lika ingående studier som kommissionen krävt i fråga
om Ukrain.
Sökanden har således gjort gällande att kommissionen tog hänsyn till irrelevanta faktorer. Sökanden anser nämligen att det
angripna beslutet snarare utgör ett ”marknadspolitiskt” beslut än ett beslut grundat på fastställda kriterier. Sökanden har
följaktligen klandrat kommissionen för att ha åsidosatt det huvudsakliga ändamålet med förordning nr 141/2000, vilket är att
främja utvecklingen av behandlingar av sällsynta tillstånd.
Kommissionen har tillbakavisat sökandens argument och yrkat att talan inte ska bifallas på denna grund.
–       Tribunalens bedömning
Tribunalen noterar inledningsvis att särläkemedelsproceduren involverar två olika faser. Den första fasen avser klassificeringen
av ett läkemedel som särläkemedel. Den andra fasen avser godkännandet för försäljning av läkemedlet som klassificerats som
särläkemedel och den ensamrätt på marknaden som följer därav.
Vad gäller förfarandet för klassificering som särläkemedel föreskrivs det i artikel 3 i förordning nr 141/2000 vilka kriterier
som läkemedlet måste uppfylla för att klassificeras som särläkemedel. Läkemedlets sponsor måste bland annat påvisa att det
inte finns någon tillfredsställande metod som godkänts inom gemenskapen för att diagnostisera, förebygga eller behandla det
tillstånd som omfattas av läkemedlet för vilket ansökan om klassificering som särläkemedel ingetts. Om en sådan metod finns
har lagstiftaren emellertid föreskrivit en möjlighet att klassificera varje potentiellt läkemedel som är avsett att behandla
samma tillstånd som särläkemedel under förutsättning att dess sponsor påvisar att det aktuella läkemedlet kommer att vara
till stor nytta för patienter som lider av detta tillstånd.
Det ska erinras om att med stor nytta avses enligt förordning nr 847/2000 ”en kliniskt relevant fördel eller ett betydande
bidrag till hälso- och sjukvården”.
Vad gäller den andra fasen av proceduren, det vill säga förfarandet för godkännande för försäljning av särläkemedlet, kan
denna inledas först efter det att läkemedlet i fråga har klassificerats som särläkemedel.
I förevarande fall fattades det angripna beslutet under den första fasen av proceduren, det vill säga under förfarandet för
klassificering av Ukrain som särläkemedel. Det är ostridigt i målet att det redan fanns godkända läkemedel för behandling
av karcinom i bukspottkörteln på marknaden och att det således ankom på sökanden att visa att företagets läkemedel skulle
medföra stor nytta för patienter som lider av denna sjukdom.
Tribunalen konstaterar i detta avseende att den stora nytta som har åberopats av sökanden följer av att Ukrain endast påverkar
cancercellerna och därmed inte har någon toxisk inverkan på friska celler, att det ökar livslängden för patienter med bukspottkörtelcancer
och att det utgör den sista utvägen för patienter som inte längre klarar av de toxiska verkningarna av andra läkemedel.
Tribunalen ska mot bakgrund av ovanstående överväganden undersöka de fyra anmärkningarna som framställts inom ramen för grunden
att artikel 3.1 i förordning nr 141/2000 har åsidosatts.
Sökanden har som första anmärkning i huvudsak gjort gällande att det inte krävs någon jämförande analys mellan det läkemedel
som omfattas av ansökan om klassificering som särläkemedel och befintliga behandlingsmetoder för att påvisa ett läkemedels
stora nytta, utan att den stora nyttan ska påvisas i förhållande till läkemedlets inneboende gynnsamma egenskaper. Sökanden
har vidare understrukit att Ukrain har just sådana inneboende gynnsamma egenskaper och således medför stor nytta.
Det framgår tydligt av artikel 3.1 i förordning nr 141/2000 samt av definitionen av ”stor nytta” i artikel 3.2 i förordning
nr 847/2000 att sådan nytta endast måste påvisas i det speciella fallet där det redan finns en godkänd tillfredsställande
metod för att diagnostisera, förebygga eller behandla det aktuella tillståndet.
Med tillämpning av artikel 3.1 a första stycket och 3.1 b i förordning nr 141/2000 måste nämligen en sponsor av ett läkemedel
för vilket en ansökan om klassificering som särläkemedel har lämnats in, påvisa att läkemedlet är avsett för att diagnostisera,
förebygga eller behandla ett sällsynt tillstånd och att det inte redan finns någon tillfredsställande metod som godkänts för
att diagnostisera, förebygga eller behandla det aktuella tillståndet. Däremot är en sponsor av ett potentiellt läkemedel som
är avsett för att behandla ett sällsynt tillstånd för vilket det redan finns en sådan godkänd tillfredsställande metod för
diagnos, förebyggande eller behandling, inte enbart skyldig att med tillämpning av samma artikel 3.1 a första stycket påvisa
att det aktuella läkemedlet är avsett för att diagnostisera, förebygga eller behandla ett sällsynt tillstånd, utan även med
tillämpning av artikel 3.1 b visa att det potentiella läkemedlet kommer att vara till stor nytta för patienter som lider av
nämnda tillstånd.
Kriteriet stor nytta ska således fastställas inom ramen för en jämförande analys med en behandling eller ett läkemedel som
redan finns och som har godkänts. En ”kliniskt relevant fördel” och ett ”betydande bidrag till hälso- och sjukvården” som
innebär att ett potentiellt särläkemedel ska anses medföra ”stor nytta” kan nämligen endast fastställas genom en jämförelse
med redan godkända behandlingar.
Denna tolkning bekräftas av kommissionens meddelande angående förordning nr 141/2000 (se punkt 5 ovan), i vilket det anges
att ”[d]en sökande måste vid klassificeringen påvisa den stora nyttan jämfört med redan godkända läkemedel eller metoder”.
Det framgår av det angripna beslutet och i synnerhet av kommitténs yttrande som är bifogat beslutet och ingår som en del av
detta, att Ukrain nekades klassificeringen särläkemedel av det skälet att läkemedlets stora nytta jämfört med godkända behandlingsmetoder
för bukspottkörtelcancer inte hade påvisats. Kommissionen gjorde således en riktig bedömning utifrån ett jämförande perspektiv
av Ukrain och befintliga läkemedel och drog därvid slutsatsen att det inte hade påvisats att förstnämnda medförde större nytta
än sistnämnda.
Eftersom den stora nyttan, såsom redovisats ovan, ska påvisas inom ramen för en jämförande analys med en metod eller ett läkemedel
som redan finns och har godkänts, åsidosatte kommissionen inte artikel 3.1 b i förordning nr 141/2000 när den fann att det
ankom på sökanden att påvisa att Ukrain medförde stor nytta jämfört med i unionen redan godkända läkemedel och att bevis för
en sådan fördel följaktligen inte kunde förebringas genom att uteslutande redogöra för de inneboende gynnsamma egenskaperna
hos Ukrain utan att jämföra dessa med de inneboende gynnsamma egenskaperna hos godkända metoder.
Sökandens påstående att kommissionen borde ha begränsat sin bedömning avseende Ukrain till frågan huruvida detta läkemedel
i sig innebar en kliniskt relevant fördel eller ett betydande bidrag till hälso- och sjukvården, utan att göra någon jämförelse
med redan befintliga och godkända behandlingsmetoder, kan följaktligen inte godtas. Sökanden kan inte heller vinna framgång
med sitt åberopande att kommissionen, av den enda omständigheten att den bedömde läkemedlets stora nytta inom ramen för en
jämförande analys mellan Ukrain och redan godkända läkemedel, tillämpade kriteriet avseende klinisk överlägsenhet i artikel 8.3
i förordning nr 141/2000.
Sökanden har genom sin andra anmärkning gjort gällande att kommissionen tillämpade för långtgående krav med hänsyn till bevisningen
av läkemedlets stora nytta, eftersom de motsvarade kraven som normalt sett tillämpas enligt artikel 8.3 i förordning nr 141/2000
för att påvisa det relevanta läkemedlets kliniska överlägsenhet. Sökanden anser i synnerhet att de krav som kommissionen tillämpade
avseende de kliniska studierna i fas II motsvarade nivån på de beviskrav som normalt tillämpas för kliniska studier i fas III,
vilka används inom ramen för gemenskapsförfarandet för godkännande för försäljning av särläkemedel. Sökanden har härvid understrukit
att de frågor som experterna N. och K., vilka anlitades inom ramen för överklagandeförfarandet, hade att besvara, endast kunde
ställas inom ramen för ett gemenskapsförfarande för godkännande för försäljning.
Denna anmärkning kan inte godtas. Det ska nämligen erinras om att, liksom angetts i kommissionens meddelande enligt förordning
nr 141/2000 (se punkt 5 ovan), eftersom de kliniska erfarenheterna av det potentiella läkemedlet som avses med en ansökan
om klassificering som särläkemedel kan vara begränsade eller obefintliga, kommer bedömningen av om läkemedlet kan förväntas
vara till stor nytta sannolikt att baseras på den sökandes antaganden, som måste stödjas av tillgängliga uppgifter från denne.
En ansökan om klassificering kan således grunda sig på provisoriska uppgifter från prekliniska studier, det vill säga studier
på celler och/eller djur och inte på människor, eller, när sådana finns tillgängliga, på uppgifter från kliniska studier,
det vill säga studier som har utförts på människor. Även om prekliniska studier i form av en prognos kan ge intressant information
om ett potentiellt läkemedels stora nytta jämfört med andra godkända substanser, är kliniska studier ännu bättre lämpade för
detta. Sådana studier genomförs nämligen
in vivo
och utgör således bästa tänkbara informationskälla. Om det i en klinisk studie dras slutsatsen att ett läkemedel inte medför
stor nytta, kan denna a priori inte ifrågasättas genom en preklinisk studie
in vitro
. Det är emellertid möjligt att föreställa sig fall där det föreligger tvivel avseende huruvida en klinisk studie är rimlig
till följd av att den är förknippad med metodproblem. Läkemedlets egenskaper ifrågasätts inte definitivt genom sådana studier.
Det är således fullt möjligt att i en sådan situation hänvisa till prekliniska studier för att bedöma huruvida det aktuella
läkemedlet eventuellt medför stor nytta.
I förevarande mål grundade sökanden sin ansökan om klassificering av Ukrain som särläkemedel på fyra kliniska studier och
andra uppgifter såsom prekliniska studier.
Vad för det första avser de kliniska studierna hänvisas det i det angripna beslutet till åtskilliga metodproblem som medförde
att dessa studier inte kunde tilldelas tillräcklig vetenskaplig trovärdighet. Med anledning av nämnda metodproblem begärde
kommittén att sökanden skulle lämna in de kompletta protokollen från studierna i original för att eventuellt undanröja tvivlen
avseende de sistnämnda. Sökanden kunde inte skaffa fram dessa handlingar, och EMA kunde inte erhålla dem trots anmodan därom
till studiernas upphovsmän. EMA yttrade sig således på grundval av de tillgängliga handlingar som ingetts till kommittén.
Tribunalen kan i detta avseende inte godta sökandens argument att kommissionen ställde samma krav avseende de kliniska studierna
i fas II som normalt krävs avseende sådana studier i fas III. Kommissionen påpekade nämligen att två påstått slumpmässigt
utförda studier uppvisade åtskilliga problem med hänsyn till att de var obalanserade, att det saknades kompletta protokoll
och fullständiga resultat vilket förhindrade en objektiv utvärdering av dessa studier, att de två andra studierna också gav
upphov till flera metodproblem, att den genomsnittliga överlevnadstid som redovisades i de fyra rapporterna varierade från
8,1 till 33,8 månader och att sådana skillnader kunde bero på anförda metodfel snarare än på effekterna av behandlingen med
Ukrain. Kommissionen åskådliggjorde på detta sätt endast oklarheterna i de metoder som använts för studierna i fas II. Sökanden
har således inte styrkt att de krav som kommittén tillämpade avseende de kliniska studierna i fas II som sökanden lagt fram,
i själva verket motsvarade nivån på de beviskrav som normalt tillämpas i fråga om kliniska studier i fas III.
Eftersom kommissionen fann att de fyra kliniska studierna som lagts fram av sökanden inte kunde utgöra bevis för att Ukrain
medför stor nytta för patienter med bukspottkörtelcancer då det förelåg tvivel avseende deras vetenskapliga trovärdighet,
ska tribunalen för det andra undersöka huruvida kommissionen borde ha beaktat andra uppgifter som sökanden har åberopat och
vilka skulle kunna påvisa en sådan nytta.
Sökanden har inledningsvis hänvisat till en rad prekliniska studier av vilka det framgår att det inte finns någon annan produkt
än Ukrain med lika fördelaktiga egenskaper för behandlingen av cancer. Kommissionen har emellertid med rätta, och utan att
detta på allvar har bestritts av sökanden, påpekat att dessa studier avser andra sjukdomar än bukspottkörtelcancer. Liksom
kommissionen har understrukit har sökanden inte lagt fram några uppgifter som visar att resultaten av dessa studier är tillämpliga
även i fråga om bukspottkörtelcancer. Sökanden har inte heller framställt några argument som kan vederlägga skälen i det angripna
beslutet enligt vilka de prekliniska studierna i avsaknad av en jämförelse med befintliga behandlingsmetoder inte var tillräckliga
för att påvisa att Ukrain skulle medföra stor nytta.
Tribunalen konstaterar därefter att sökanden inte har styrkt att kommissionens överväganden avseende Ukrains cytotoxicitet
är uppenbart oriktiga. Det framgår nämligen dels av det angripna beslutet (se sidorna 40 och 41 i bilagan) att kommissionens
slutsats drogs på grundval av en vetenskaplig studie (Panzer-studien från år 2000) i vilken Ukrains selektiva cytotoxicitet
ifrågasätts, dels synes den omständigheten att sökanden har hävdat att denna studie är oförenlig med andra vetenskapliga studier,
inklusive Panzer-studien från år 1998, knappast medföra att kommissionens resonemang ska anses sakna grund. Detta visar snarare
att det råder vetenskaplig osäkerhet i frågan. Kommissionen kan följaktligen inte kritiseras för att ha tagit hänsyn till
denna vetenskapliga osäkerhet. Om man godtog sökandens resonemang skulle det vidare innebära att tribunalen måste jämföra
den vetenskapliga trovärdigheten av var och en av de studier som parterna åberopat, vilket går utanför ramen för dess kontroll
på detta område.
Den omständigheten att Ukrain har erhållit klassificeringen särläkemedel i Förenta staterna och i Australien utgör inte heller
tillräcklig anledning för att ifrågasätta kommissionens slutsatser avseende avsaknaden av stor nytta. Det är nämligen endast
Europeiska unionens bestämmelser avseende klassificeringskriterierna för särläkemedel som är relevanta. Den omständigheten
att Ukrain uppfyller klassificeringskriterierna för särläkemedel i andra länder saknar således betydelse i detta avseende.
Slutligen kan sökanden inte med framgång åberopa den omständigheten att Ukrains upphovsman nominerades till Nobelpriset år 2005
och till det alternativa Nobelpriset år 2007 för att ifrågasätta riktigheten av det angripna beslutet. Kommissionen har nämligen
inte på något sätt ifrågasatt Ukrains upphovsmans vetenskapliga kompetens, utan har identifierat ett antal vetenskapliga metodproblem
som har gett upphov till tvivel avseende trovärdigheten av de medicinska slutsatserna i de kliniska studierna.
Sökanden har som tredje anmärkning gjort gällande att principen om likabehandling har åsidosatts. Sökanden har kritiserat
kommissionen för att vid utvärderingen av Ukrain ha tillämpat andra bedömningskriterier än dem som tillämpats för sponsorer
av andra medicinska behandlingar såsom Nimuzuteb och chimära antikroppar mot mesoteliom, och har gjort gällande att kraven
som uppställdes för nämnda sponsorer för att erhålla klassificeringen särläkemedel var lägre.
Sökanden har dessutom hävdat att företaget har diskriminerats av den anledningen att kommissionen beaktade irrelevanta uppgifter
som inte krävts inom ramen för förfarandet för klassificeringen av annan medicinsk behandling som särläkemedel. Sökanden har
gjort gällande att det angripna beslutet snarare utgör ett ”marknadspolitiskt” beslut än ett beslut grundat på fastställda
kriterier. Kommissionen har hävdat att detta argument framställdes först i repliken och att det, i enlighet med artikel 48.2
i tribunalens rättegångsregler, inte kan tas upp till sakprövning.
Tribunalen kan inte godta sökandens anmärkning att likabehandlingsprincipen har åsidosatts. För det första är nämligen de
kriterier som kommissionen hänvisade till, såsom framgår ovan, korrekta. För det andra kan sökanden, även om det antogs att
felaktiga kriterier hade tillämpats inom ramen för förfarandet för klassificering av andra läkemedel som särläkemedel, inte
med giltig verkan åberopa denna omständighet. Likabehandlingsprincipen ska nämligen tillämpas mot bakgrund av rättssäkerhetsprincipen,
enligt vilken ingen till sin egen förmån kan åberopa en rättsstridig åtgärd som gynnat någon annan (se, för ett liknande resonemang,
förstainstansrättens dom av den 14 maj 1998 i mål T‑327/94, SCA Holding mot kommissionen, REG 1998, s. II‑1373, punkt 160,
av den 27 februari 2002 i mål T‑106/00, Streamserve mot harmoniseringsbyrån (STREAMSERVE), REG 2002, s. II‑723, punkt 67,
och av den 20 mars 2002 i mål T‑23/99, LR AF 1998 mot kommissionen, REG 2002, s. II‑1705, punkt 367).
Tribunalen underkänner vidare sökandens anmärkning att kommissionen beaktade irrelevanta uppgifter som inte krävts inom ramen
för förfarandet för klassificering av annan medicinsk behandling som särläkemedel, utan att det är nödvändigt att pröva huruvida
denna anmärkning kan tas upp till sakprövning.
Sökanden har nämligen inte på något sätt visat vilket annat kriterium utöver kriteriet stor nytta som kommissionen tillämpade
och har inte lagt fram några uppgifter som talar för att kommissionen skulle föra en politik som gynnar vissa läkemedelsföretag
på bekostnad av andra. Det framgår tvärtom av det angripna beslutet att kommissionen endast agerade i enlighet med artikel 3.1
i förordning nr 141/2000 när den krävde bevis för att Ukrain skulle medföra stor nytta. Kravet på stor nytta härrör följaktligen
inte från någon ”marknadspolitik”, utan är snarare ett kriterium som följer av gällande lagstiftning.
Mot bakgrund av det ovan anförda kan talan inte bifallas på den grunden att artikel 3.1 i förordning nr 141/2000 har åsidosatts.
Den andra grunden: Professor H. W.:s bristande kompetens och opartiskhet
–       Parternas argument
Sökanden har för det första hävdat att professor H. W., som anlitades av kommittén som expert i förfarandet för klassificering
av Ukrain som särläkemedel, saknade kompetens att yttra sig avseende nämnda läkemedel då han inte är expert i onkologi.
Sökanden har för det andra gjort gällande att professor H. W. redan hade avgett ett negativt yttrande avseende Ukrain i samband
med två förfaranden som involverade detta läkemedel i Österrike och att hans veteskapliga objektivitet i förhållande till
läkemedlet därmed kan ifrågasättas.
Sökanden har anfört flera argument som syftar till att visa att professor H. W. inte var opartisk. Sökanden har för det första
hävdat att han inte kände till nya analysresultat som framgick av nyligen genomförda studier.
Sökanden har för det andra påpekat att professor H. W. varken beaktade eller underrättade kommissionen om att behandling med
Ukrain underlättar en operation för att avlägsna en cancertumör, att vissa publikationer som han grundade sig på var motsägelsefulla
vad gäller Ukrains påstådda toxicitet och att läkemedlet utgör den enda behandling av bukspottkörtelcancer som kan administreras
intramuskulärt utan att leda till nekros i vävnaden.
För det tredje har sökanden angett att företaget lade fram studier i fas II, det vill säga så kallade pilotstudier vilkas
syfte var att kontrollera huruvida Ukrains effektiva verkningar
in vitro
på mycket resistenta cancerceller från bukspottkörteln även kunde fastställas kliniskt. Sökanden har kritiserat professorerna
H. W., N. och K. för att ha behandlat dessa ”pilotstudier” som studier i fas III, vilka normalt sett genomförs först när en
ansökan om godkännande för försäljning av ett läkemedel som klassificerats som särläkemedel har lämnats in.
Sökanden har påpekat att kliniska studier inte utgör något nödvändigt villkor (
conditio sine qua non
) för att ett läkemedel ska kunna klassificeras som särläkemedel. Enligt sökanden baserade sig kommittén nästan uteslutande
på dessa studier och på den kritik som kommittén ansåg kunde utformas mot dessa för att motivera sitt negativa yttrande.
Sökanden har vidare anmärkt att professor H. W.:s kritik avseende de fyra kliniska studier som sökanden lade fram nästan ordagrant
motsvarar den kritik som han framförde i samband med sitt tidigare expertutlåtande för det österrikiska hälsovårdsministeriet.
Att denna kritik saknar relevans illustreras enligt sökanden i synnerhet av två diskutabla kommentarer som gjordes avseende
Gansauge-studien från år 2002.
Sökanden anser också att kommissionens påstående att professor H. W.:s röst ”inte beaktades i beslutet” är irrelevant. Sökanden
har nämligen gjort gällande att det var professor H. W. som valde ut de handlingar som beaktades och att varken de experter
som uttalade sig inom ramen för överklagandeförfarandet eller kommissionen anammade någon annan bedömning än professor H. W.:s
bedömning avseende Ukrain.
Kommissionen har tillbakavisat sökandens argument och anser att talan inte kan bifallas såvitt avser denna grund.
–       Tribunalens bedömning
Tribunalen erinrar inledningsvis om att det föreskrivs i artikel 4.3 i förordning nr 141/2000 att kommitténs ledamöter får
låta sig biträdas av experter.
Det ska vidare understrykas att kommissionen, inom ett så avancerat vetenskapligt område som särläkemedelsområdet, i de flesta
fall sanktionerar kommitténs yttrande, eftersom kommissionen inte har tillgång till andra tillräckliga informationskällor
på det berörda området. Det är för övrigt av denna anledning som gemenskapslagstiftaren har förutsatt att beslut som avviker
från kommitténs yttranden utgör undantagsfall. I artikel 5.8 i förordning nr 141/2000 föreskrivs nämligen att ”[o]m förslaget
till beslut i undantagsfall avviker från kommitténs yttrande skall beslutet fattas i enlighet med det förfarande som fastställs
i artikel 73 i förordning ... nr 2309/93”.
Mot denna bakgrund ska det för det första påpekas att kommittén endast kan utföra sin uppgift om den består av personer som
har den nödvändiga vetenskapliga sakkunskapen på de olika områden som berörs eller om kommitténs ledamöter rådgör med experter
som besitter sådan kunskap (se, för ett liknande resonemang och analogt, domstolens dom av den 21 november 1991 i mål C‑269/90,
Technische Universität München, REG 1991, s. I‑5469; svensk specialutgåva, volym 11, s. I‑453, punkt 22).
Tribunalen påpekar för det andra att förfarandet för klassificering av särläkemedel är ett administrativt förfarande som involverar
komplicerade vetenskapliga utvärderingar avseende vilka kommissionen har ett stort utrymme för skönsmässig bedömning. Följaktligen
är kravet på iakttagande av de skyddsregler som gemenskapens rättsordning innehåller för administrativa förfaranden, inklusive
skyldigheten att omsorgsfullt och opartiskt pröva alla omständigheter som är relevanta i det aktuella fallet, av särskild
betydelse i förevarande mål. En sådan skyldighet kan inte anses ha uppfyllts på ett tillfredsställande sätt om kommitténs
yttrande, vilket kommissionen baserade sig på, avlagts av partiska experter.
Det är mot bakgrund av dessa överväganden som tribunalen ska pröva sökandens anmärkningar.
Vad för det första gäller anmärkningen att professor H. W., som är expert i farmakologi, inte är kompetent att yttra sig på
området, ska det påpekas att sökanden huvudsakligen grundat sig på den omständigheten att professor H. W. inte är tumörspecialist,
eftersom han inte är onkolog. Denna anmärkning går i huvudsak ut på att hävda att endast en onkolog skulle ha varit behörig
att avge ett vetenskapligt relevant utlåtande avseende Ukrain och att kommissionen, genom att inte anlita en specialist i
onkologi, således gjorde en uppenbart oriktig bedömning.
Tribunalen anser emellertid att kommissionen, varken vad gäller det generella valet att anlita en expert i farmakologi eller
det specifika valet att anlita professor H. W, gjorde någon uppenbart oriktig bedömning.
Kommitténs beslut att söka råd av en specialist i farmakologi i syfte att bedöma huruvida Ukrain medför stor nytta för patienter
med cancer i bukspottkörteln förefaller legitimt. En farmakolog studerar nämligen mekanismerna för hur en aktiv substans och
organismen i vilken den utvecklas interagerar för att därefter kunna använda dessa resultat för terapeutiska ändamål. En specialist
i farmakologi framstår i denna egenskap som en lämplig expert för att göra ett vetenskapligt relevant utlåtande avseende ett
potentiellt läkemedels verkningar på organismen.
Vidare kan det inte rimligen bestridas att professor H. W. besitter stor sakkunskap i farmakologi. Det är nämligen ostridigt
mellan parterna att han finns upptagen på listan över europeiska experter, att han under flera år har varit direktör för det
farmakologiska institutet vid ett österrikiskt universitet och att han mellan åren 1997 och 2000 var ledamot av kommittén
för farmaceutiska specialiteter, det vill säga nuvarande kommittén för humanläkemedel, vid EMA.
Vidare har professor H. W. redan anlitats som expert inom ramen för två tidigare förfaranden avseende Ukrain i Österrike.
Han kan av denna anledning rimligtvis antas ha desto mer dokumenterade kunskaper avseende det potentiella läkemedlet i fråga.
Den omständigheten att kommittén valde att anlita professor H. W. förefaller följaktligen motiverad med anledning av hans
kvalifikationer som erkänd specialist i farmakologi och hans redan förvärvade kunskaper avseende Ukrain.
Härav följer att sökandens anmärkning att professor H. W. saknade kompetens att avge ett utlåtande avseende Ukrain inte kan
godtas.
Tribunalen ska för det andra undersöka anmärkningen som avser att professor H. W. inte var opartisk.
För det första bör det understrykas att när gemenskapsinstitutionerna har ett stort utrymme för skönsmässig bedömning det
enligt fast rättspraxis är särskilt viktigt att de iakttar de garantier som gemenskapens rättsordning ger i de administrativa
förfarandena. Dessa garantier innebär bland annat att den behöriga institutionen är skyldig att omsorgsfullt och opartiskt
pröva alla omständigheter som är relevanta i det aktuella fallet (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom i det ovan
i punkt 76 nämnda målet Technische Universität München, punkt 14, och av den 18 juli 2007 i mål C‑326/05 P, Industrias Químicas
del Vallés mot kommissionen, REG 2007, s. I‑6557, punkt 77, samt förstainstansrättens dom av den 18 september 1995 i mål T‑167/94,
Nölle mot rådet och kommissionen, REG 1995, s. II‑2589, punkt 73).
Det ska vidare erinras om att kravet på gemenskapsinstitutionernas opartiskhet utsträcker sig till de experter som anlitas.
I synnerhet måste en expert som anlitats för att avge ett utlåtande avseende verkningarna av ett potentiellt läkemedel utöva
sitt uppdrag fullständigt opartiskt (se, för ett liknande resonemang och analogt, förstainstansrättens dom av den 11 september 2002
i mål T‑70/99, Alpharma mot rådet, REG 2002, s. II‑3495, punkterna 172, 183 och 211).
I artikel 10.1 i arbetsordningen för kommittén föreskrivs i detta avseende att kommittén och de arbetsgrupper som kommittén
upprättar kan anlita experter som finns upptagna i förteckningen över europeiska experter för att biträda dem i vetenskapliga
eller tekniska frågor. Enligt artikel 11.2 och 11.3 i arbetsordningen får medlemmarna i kommittén och i arbetsgrupperna, liksom
experterna, inte ha några direkta intressen inom läkemedelsbranschen som skulle kunna påverka deras opartiska ställning och
oberoende, och de måste vid början av varje möte redovisa för varje intresse som skulle kunna anses inverka menligt på deras
oberoende när det gäller de frågor som står på dagordningen.
Tribunalen konstaterar att professor H. W. på heder och samvete förklarat att han inte har några direkta eller indirekta intressen
inom läkemedelsbranschen. Sökanden har inte ifrågasatt denna förklaring. Experten ska således antas ha följt kraven i artiklarna 10
och 11 i arbetsordningen på att lämna uppgifter och har inte konfronterats med någon intressekonflikt som kan ifrågasätta
hans opartiskhet.
Sökanden kan för det andra inte vinna framgång med argumentet att den omständigheten att experten H. W. redan hade lämnat
ett expertutlåtande inom ramen för två förfaranden avseende Ukrain i sig innebär att han, utan att åsidosätta kravet på opartiskhet,
i denna egenskap inte kunde medverka i det administrativa förfarande som ledde till att det angripna beslutet fattades.
Det enda krav som föreskrivs i arbetsordningen för kommittén som, om det inte följs, skulle ha kunnat ifrågasätta professor
H. W.:s opartiskhet, är nämligen att det inte får föreligga någon som helst intressekonflikt med läkemedelsbranschen. Liksom
har angetts i punkt 90 ovan har det inte ifrågasatts att nämnda expert inte hade några intressen som kunde strida mot ändamålet
med hans expertuppdrag.
Kravet på opartiskhet innebär inte ett rättsligt hinder för att anlita en expert inom ramen för förfarandet för klassificering
av ett läkemedel som särläkemedel enbart av den anledningen att experten redan har uttalat sig avseende samma läkemedel inom
ramen för ett annat nationellt förfarande i en av unionens medlemsstater.
Sökanden har för det tredje, utan framgång, sökt ifrågasätta professor H. W.:s opartiskhet med hänvisning till en rad omständigheter.
Om det såsom sökanden har hävdat antogs att professor H. W.:s kommentarer nästan ordagrant motsvarade dem i de tidigare expertutlåtandena
som han avgav för det österrikiska hälsovårdsministeriet, styrker detta inte att professor H. W. var partisk. Det skulle kunna
innebära att han ansåg att detta var den enda möjliga vetenskapliga slutsatsen vad gäller Ukrain.
Till skillnad från vad sökanden har gjort gällande förbisåg denna expert inte heller när han avgav sitt utlåtande de nyligen
genomförda studier som sökanden lagt fram. Det framgår nämligen av bilagan till det angripna beslutet att professor H. W.
beaktade de studier av Aschhoff från år 2003 och av Gansauge från år 2007 som genomfördes efter de expertutlåtanden inom ramen
för de två administrativa nationella förfarandena avseende Ukrain som professor H. W. avgett på uppdrag av det österrikiska
hälsovårdsministeriet.
Vidare kan sökanden inte heller vinna framgång med sitt argument att professor H. W.:s opartiskhet kan ifrågasättas på grund
av att han medvetet endast beaktade negativa publikationer avseende Ukrain. Även om det antas att professor H. W. inte betonade
de positiva publikationerna avseende Ukrain, förebringade han inte desto mindre tillräckligt många negativa uppgifter på grundval
av vilka det rimligen kunde utformas ett vetenskapligt sett objektivt negativt yttrande avseende frågan om Ukrains stora nytta.
Vad därefter gäller argumentet att professor H. W., samt professorerna N. och K., behandlade kliniska studier i fas II som
studier i fas III, kan detta inte godtas. Såsom angetts i punkt 53 ovan åskådliggjorde kommissionen endast oklarheterna i
de metoder som använts för studierna i fas II.
Det ska slutligen påpekas, i motsats till vad sökanden låtit förstå, att positiva uppgifter från vissa studier, såsom fenomenet
att ”inkapsla en tumör”, inte har undanhållits, utan kommittén underrättades faktiskt om dessa. Kommittéledamöterna avgav
således ett negativt yttrande med kännedom om samtliga sökandens synpunkter och förklaringar.
Sökanden har följaktligen inte visat att professor H. W.:s utlåtande baserades på andra än rent vetenskapliga grunder.
Av det ovan anförda följer att talan inte kan bifallas på den grunden att professor H. W. saknade kompetens och inte var opartisk.
Den tredje grunden: Huruvida kommissionen gjorde uppenbart oriktiga bedömningar
–       Parternas argument
Sökanden har gjort gällande att kommitténs yttrande är felaktigt.
Sökanden har för det första understrukit att Ukrains verkningsmekanism skiljer sig från godkända läkemedel och att detta utgör
skäl nog för att klassificera Ukrain som särläkemedel. Sökanden anser nämligen att Ukrain har en selektiv verkan, eftersom
läkemedlet inte skadar friska celler och därmed inte påverkar patienternas livskvalitet. Sökanden har gjort gällande att den
intramuskulära administreringen av Ukrain, i motsats till traditionella behandlingar, inte leder till nekros i vävnaden. Sökanden
har vidare hävdat att Ukrain förlänger patienternas livstid och har särskilt understrukit att Ukrain i kombination med Gemcitabine
ökar patienternas livslängd med 120 dagar.
Sökanden har gjort gällande att företaget redogjorde för de intressanta resultaten från administreringen av Ukrain till patienter
i ansökan om att få detta läkemedel klassificerat som särläkemedel och att dessa understöddes av fyra kliniska studier samt
av mycket lovande prekliniska studier. Vad gäller de kliniska studierna har sökanden understrukit att det framgår av dessa
att indirekta jämförelser mellan kombinationen Gemcitabine/Ukrain, å ena sidan, och kombinationen Gemcitabine/Erlotinib, å
andra sidan, har gjort det möjligt att visa Ukrains förhöjda effektivitet. Vad gäller de prekliniska studierna har sökanden
anfört att även om det ofta föreligger en skillnad mellan goda prekliniska resultat och nedslående kliniska resultat på det
farmakologiska området, var detta inte fallet avseende Ukrain. Sökanden anser därför att dessa faktorer skulle ha möjliggjort
för företaget att få Ukrain klassificerat som särläkemedel.
Sökanden har härvid, och i andra hand, tillbakavisat de metodproblem som anförts av kommittén, av experten H. W. samt av experterna
N. och K. i deras svar på kommitténs frågor.
Vad gäller Zemskov-studien från år 2002 har sökanden bestritt att den inte innehåller någon redogörelse för vilka statistiska
metoder som använts och har gjort gällande att det i studien hänvisades till Kaplan-Meier-överlevnadskurvorna och användningen
av ett ”log rank”-test. I fråga om Aschhoff-studien från år 2003 har sökanden hävdat att det av den tydligt framgår att 28
patienter rekryterades mellan augusti 1997 och december 2003, att 21 av dessa patienter inte reagerade på Gemcitabine och
att 7 hade vägrat kemoterapi samt att man därav kan dra slutsatsen att minst 21 av de 28 patienterna redan var i ett framskridet
skede och hade uttömt samtliga behandlingsalternativ. Sökanden har vad gäller de två ovannämnda studierna tillagt att det
låga antalet patienter berodde på att de två kliniker som omfattades av studierna inte var specialiserade på behandlingen
av bukspottkörtelcancer.
Vad gäller Gansauge-studien från år 2002 har sökanden hävdat att de kriterier som användes i denna studie för utvärderingen
av i vilket stadium i sjukdomen patienterna befann sig (”staging”) var internationellt erkända av Union for International
Cancer Control (UICC) och att de således klart framgick.
När det gäller Gansauge-studien från år 2007 har sökanden anfört att denna publikation innehöll kompletterande uppgifter om
fördelarna med den adjuvansbehandling varigenom Gemcitabine och Ukrain kombineras samt avseende den betydliga förlängning
av överlevnadstiden som följer därav.
Sökanden anser sammanfattningsvis att de expertutlåtanden som utarbetades på uppdrag av kommittén inte var objektiva. Sökanden
har i detta avseende påpekat att vissa vetenskapliga publikationer som sökanden lade fram tolkades felaktigt och rent av ignorerades.
Sökanden har hävdat att påståendet att ”bristfälliga metoder” kan ha påverkat analysresultaten till fördel för Ukrain är oriktigt
och saknar grund.
Kommissionen anser att talan inte kan bifallas på förevarande grund.
–       Tribunalens bedömning
Tribunalen erinrar inledningsvis om att kommissionen har ett stort utrymme för skönsmässig bedömning på områden där den har
att göra komplicerade tekniska och/eller vetenskapliga utvärderingar. Gemenskapsdomstolarna ska vid sin domstolsprövning kontrollera
att förfarandereglerna har iakttagits, att de faktiska omständigheter som kommissionen har konstaterat är materiellt riktiga,
att det inte gjorts någon uppenbart oriktig bedömning av dessa omständigheter och att det inte förekommit maktmissbruk (domen
i det ovan i punkt 87 nämnda målet Industrias Químicas del Vallés mot kommissionen, punkt 76, samt förstainstansrättens dom
av den 26 november 2002 i de förenade målen T‑74/00, T‑76/00, T‑83/00–T‑85/00, T‑132/00, T‑137/00 och T‑141/00, Artegodan
m.fl. mot kommissionen, REG 2002, s. II‑4945, punkt 201, och av den 3 september 2009 i mål T‑326/07, Cheminova m.fl. mot kommissionen,
REG 2009, s. II‑2685, punkt 107).
Det ska vidare understrykas att det förfarande som har instiftats genom artikel 5 i förordning nr 141/2000 kännetecknas av
den avgörande betydelse som tillmäts kommitténs objektiva och grundliga vetenskapliga utvärdering av verkningarna av de potentiella
läkemedlen i fråga. Eftersom kommissionen inte är i stånd att själv göra vetenskapliga bedömningar avseende ett läkemedels
effektivitet eller skadlighet inom ramen för förfarandet för ansökan om att få ett läkemedel klassificerat som särläkemedel,
har den obligatoriska rådgivningen från kommittén till syfte att förse kommissionen med de uppgifter som behövs för den vetenskapliga
bedömningen, så att kommissionen ska kunna fatta väl underbyggda beslut om vilka åtgärder som ska vidtas för att säkerställa
en hög skyddsnivå för folkhälsan (se analogt domen i de ovan i punkt 111 nämnda förenade målen Artegodan m.fl. mot kommissionen,
punkt 198). Även om kommitténs yttrande inte är bindande för kommissionen har det således en avgörande betydelse. Liksom har
påpekats ovan i punkt 75, följer det av artikel 5.8 i förordning nr 141/2000 att beslut som avviker från kommitténs yttranden
utgör undantagsfall.
Slutligen framgår det av artikel 1 i det angripna beslutet att Ukrain nekades klassificeringen särläkemedel för indikationen
”Behandling av bukspottkörtelcancer” av de skäl som angetts i kommitténs rapport, vilken är bifogad nämnda beslut. Det ska
således konstateras att kommissionen i förevarande fall inte avvek från kommitténs yttrande utan tvärtom sanktionerade slutsatserna
i detta.
Tribunalen anser följaktligen att frågan huruvida det skett en uppenbart oriktig bedömning ska prövas mot bakgrund av samtliga
överväganden i det angripna beslutet, inklusive de som det hänvisas till i beslutet, vilket inkluderar bilagan, och som således
utgör en del av det angripna beslutet.
Prövningen av huruvida det skett en uppenbart oriktig bedömning innefattar för det första en uppräkning av de väsentliga aspekterna
i det angripna beslutet. I de fyra första delarna av bilagan till det angripna beslutet redogjorde kommissionen för att sökanden
hade sökt påvisa Ukrains terapeutiska egenskaper på grundval av fyra kliniska studier: Zemskov-studien från år 2002, Gansauge-studien
från år 2002, Aschhoff-studien från år 2003 och Gansauge-studien från år 2007. Kommissionen angav emellertid att dessa fyra
studier från vilka de kliniska uppgifterna avseende bukspottkörtelcancer härrör var behäftade med metodproblem och praktiska
problem som i hög grad påverkade deras nytta för utvärderingen av slutsatsernas medicinska trovärdighet och, i synnerhet,
förekomsten av stor nytta.
Kommissionen anförde i detta avseende att de fyra ovannämnda studierna hade genomförts på totalt 190 patienter med bukspottkörtelcancer
och att det angetts i studierna att överlevnadsstatistiken för patienter som behandlats med Ukrain påverkats väsentligt. Kommissionen
angav emellertid att två av de påstått slumpmässigt utförda studierna visade på åtskilliga problem i det avseendet att de
var obalanserade, vilket väsentligen försvårade möjligheten att klart tolka resultaten, och att avsaknaden av kompletta protokoll
och fullständiga resultat förhindrade en objektiv utvärdering av dessa. Kommissionen preciserade i detta avseende att EMA
utan framgång vid flera tillfällen hade anmodat sökanden att lämna in dessa studier. Kommissionen ansåg även att de två andra
studierna uppvisade ett flertal metodproblem. Kommissionen konstaterade att den genomsnittliga överlevnadstid som redovisats
i de fyra rapporterna varierade mellan 8,1 och 33,8 månader. Kommissionen påpekade att sökanden hade medgett dessa skillnader
och hänfört dem till ”skillnader i fråga om populationer och dosering”. Kommissionen ansåg å sin sida att dessa skillnader
kunde bero på anförda metodfel snarare än på verkningarna av behandlingen. Kommissionen underströk vidare att det i en nyligen
genomförd oberoende analys (Ernst och Schmidt, 2005) avseende Ukrains potentiella verkan inom onkologi, som publicerats i
en tidskrift och som varit föremål för en expertgranskning, dragits slutsatsen att kvaliteten på metodiken i de flesta studierna
avseende Ukrain var medelmåttig, att flera försök var svårtolkade på grund av andra problem, att åtskilliga förbehåll utgjorde
hinder för att dra en positiv slutsats och att det var nödvändigt att genomföra en stringent och oberoende studie.
Kommissionen fann att tillgänglig dokumentation inte innefattade någon oberoende studie av detta slag och underströk härvid
att andra forskare som sökt studera Ukrain i ett kliniskt fas II‑försök för att fastställa dess ändamålsenlighet på ett flertal
cancerformer uppgett att de inte kunnat erhålla läkemedlet (Farrugia och Slevin, 2000).
Kommissionen ansåg vidare att den påstått stora nyttan jämfört med tillgängliga behandlingsmetoder, särskilt jämfört med godkända
läkemedel för behandling av samma tillstånd (Gemcitabine och Erlotinib), inte fann tillräckligt stöd i tillgängliga bevis
med hänsyn till de motsägelsefulla prekliniska resultaten, till metodproblemen och till den brist på reproducerbarhet som
signalerats i speciallitteraturen.
Med anledning av att trovärdigheten av de offentliggjorda uppgifterna var tvivelaktig angav kommissionen att den hade anmodat
sökanden att lämna in de kompletta protokollen från studierna i original och rapporterna från studierna för att kunna bedöma
de uppgifter som lämnats avseende grunderna för den anförda stora nyttan. Kommissionen konstaterade att sökanden inte hade
kunnat lägga fram dessa handlingar och hade motiverat detta med att de fyra kliniska studier som låg till grund för den stora
nyttan tillhörde de forskare som genomfört studierna. Kommissionen preciserade att EMA hade kontaktat de fyra upphovsmännen
till de kliniska studierna i fråga och anmodat dem att lämna information avseende använda metoder och resultat. Kommissionen
angav att den information som lämnats av doktor Gansauge inte innehöll några nya omständigheter och att ingen information
lämnats vad gällde Zemskov-studien.
Kommissionen angav slutligen att sökanden med rätta hade understrukit att det inte var obligatoriskt att lämna in dessa uppgifter
under förfarandet för klassificering som särläkemedel, men att påståendet om stor nytta var svårt att godta enbart på grundval
av uppgifter som publicerats i speciallitteraturen, med hänsyn till de många metodproblem som det hänvisades till i dessa
artiklar.
I den femte delen i bilagan till det angripna beslutet påpekade kommissionen att sökanden i enlighet med artikel 5.7 i förordning
nr 141/2000 den 6 september 2007 hade lämnat in en utförlig motivering till stöd för överklagandet av den 25 juni 2007 mot
kommitténs negativa yttrande av den 31 maj 2007. Kommissionen erinrade därefter att två experter, professorerna K. och N.,
hade anlitats inom ramen för överklagandeförfarandet med uppdrag att besvara tre frågor. Den första frågan avsåg huruvida
experterna var ense med kommittén om att tillgängliga bevis var otillräckliga för att påvisa Ukrains stora nytta. Den andra
frågan avsåg huruvida experterna delade kommitténs uppfattning att de fyra studier som åberopats av sökanden var behäftade
med metodproblem. Den tredje frågan avsåg huruvida den utförliga motiveringen klarlade de problem som påtalats inom ramen
för det första yttrandet.
I bilagan anges att experterna besvarade de två första frågorna jakande. Vad gäller den tredje frågan fann experterna att
sökanden inte hade lämnat några klarlägganden avseende de problem som påtalats inom ramen för det första yttrandet.
Kommissionen redogjorde därefter i bilagan för de uttömmande kommentarerna på sökandens argument och därmed för skälen till
att det inte hade påvisats föreligga någon stor nytta.
Det är mot bakgrund av alla dessa uppgifter i det angripna beslutet och i bilagan, som utgör en integrerad del därav, som
tribunalen ska avgöra huruvida sökandens argument påvisar att det gjorts uppenbart oriktiga bedömningar.
För det första ska tribunalen pröva sökandens argument avseende Ukrains egenskaper. Sökanden har hävdat att Ukrain, till skillnad
från redan godkända läkemedel för behandling av bukspottkörtelcancer, har en selektiv verkan, eftersom läkemedlet inte bryter
ned friska celler utan endast verkar på cancercellerna, inte har några betydande biverkningar och förlänger patienternas livstid.
Det kan inte uteslutas att sådana egenskaper vid en jämförelse med egenskaperna för godkända läkemedel kan vara till stor
nytta i den mening som avses i artikel 3.1 b i förordning nr 141/2000 för personer med cancer i bukspottkörteln. Det ska emellertid
konstateras att det i förevarande fall är själva den vetenskapliga metodiken i studierna som dessa påståenden vilar på som
har ifrågasatts.
Tribunalen ska därför undersöka huruvida experternas och kommissionens kritik avseende de olika studierna som sökanden åberopat
till stöd för sin ansökan kan ifrågasättas genom sökandens argument.
Sökanden har för det första bestritt de utlåtanden som gjorts av experten K. inom ramen för överklagandeförfarandet, enligt
vilka Zemskov-studien från år 2002 och Aschhoff-studien från år 2003 utmärks av ett lågt antal patienter över en mycket lång
tidsperiod. Sökanden har emellertid inskränkt sig till att påpeka att det låga patientantalet berodde på att de två klinikerna
som omfattades av studierna inte var specialiserade på behandling av bukspottkörtelcancer. En sådan förklaring kan inte påvisa
att det gjorts en uppenbart oriktig bedömning i detta avseende.
För det andra ska det avgöras huruvida, vilket sökanden har gjort gällande, de studier som företaget grundade sig på inte
är förknippade med metodproblem.
Vad allra först gäller Zemskov-studien från år 2002 har sökanden bestritt att den inte innehåller någon redogörelse för vilka
statistiska metoder som använts och har gjort gällande att det i studien hänvisades till Kaplan-Meier-överlevnadskurvorna
och användningen av ett ”log rank”-test. Det hänvisas mycket riktigt till de två ovannämnda statistiska metoderna i Zemskov-studien.
Det ska emellertid påpekas att kommissionens kritik avseende avsaknaden av en statistisk metod hänför sig till ett tidigare
stadium än dessa två metoder. Kommissionen har nämligen med rätta funnit att för att kunna utvärdera nämnda överlevnadskurvor
avseende deltagarna i studien, borde information ha lämnats om sammansättningen av gruppdeltagarna samt vilka kriterier (ålder,
kön m.m.) som hade använts för de deltagare som ingick i de olika grupperna. Kommissionen konstaterade dock, vilket sökanden
inte har bestritt, att studien inte innehöll någon information i detta hänseende.
Vad vidare avser Gansauge-studien från år 2002 kan sökanden inte vinna framgång med sitt påstående att de ”staging”-kriterier
som användes i studien var erkända av UICC. I likhet med vad som angetts avseende Zemskov-studien från år 2002, underströk
kommissionen nämligen att metodproblemet som konstaterats i denna studie hänförde sig till ett tidigare stadium. Kommissionen
påpekade att kriterierna för deltagande i studien var vaga, eftersom kriterierna för utvärderingen av i vilket stadium i sjukdomen
patienterna befann sig (”staging”) inte hade preciserats innan de införlivades i studien och att det inte heller hade preciserats
huruvida alla patienter hade genomgått endoskopiundersökning. Kommissionen framhöll att sådan information kunde inverka på
patientens livslängd oberoende av vilken behandling som används.
Sökanden har endast angett att dessa kriterier var erkända av UICC utan att framföra några argument för att bestrida påståendet.
Mot denna bakgrund konstaterar tribunalen att kommissionen inte gjorde någon uppenbart oriktig bedömning när den fann att
slutsatserna avseende Ukrain i Gansauge-studien från år 2002 var tvivelaktiga och inte kunde påvisa att Ukrain medförde stor
nytta för patienter med bukspottkörtelcancer.
Vad avser Aschhoff-studien från år 2003 angav kommissionen vidare att det var fråga om en retrospektiv studie och att kriterierna
för deltagande och indelning inte fanns angivna, varför en ”bias”, det vill säga ett metodikfel som ger upphov till felaktiga
resultat, inte kunde uteslutas. Sökandens resonemang att det tydligt framgår av studien att 28 patienter rekryterades mellan augusti 1997
och december 2003, av vilka 21 inte reagerade på Gemcitabine och 7 hade vägrat kemoterapi och att man därav kunde dra slutsatsen
att minst 21 av de 28 patienterna redan var i ett framskridet skede och hade uttömt samtliga behandlingsalternativ, räcker
inte för att det ska finnas anledning att ifrågasätta de berättigade reservationer som kommissionen framställde avseende denna
studie.
Vad slutligen gäller Gansauge-studien från år 2007 som avser den adjuvansbehandling varigenom Gemcitabine och Ukrain kombineras,
ska det påpekas att kommissionen ansåg att det inte var möjligt att utifrån denna skilja mellan verkningarna av Ukrain och
Gemcitabine eller att fastställa huruvida behandlingen var effektiv generellt sett. Kommissionen påpekade nämligen att det
inte fanns någon ”placebo-grupp”, vilket normalt sett är nödvändigt när det inte finns något godkänt läkemedel för en adjuvansbehandling,
och att jämförelsen därför hade genomförts på grundval av historiska data. Kommissionen preciserade att alla patienter som
deltagit i studien uppvisade goda resektionsmarginaler vid det kirurgiska ingreppet och därför utgjorde en synnerligen utvald
grupp med bättre prognos. Utan att motsäga kommissionens påståenden underströk sökanden endast att denna publikation innehöll
kompletterande uppgifter avseende fördelarna med den adjuvansbehandlingn som kombinerar Gemcitabine och Ukrain och den betydliga
förlängning av överlevnadstiden som följer därav. Dessa överväganden visar inte på något sätt att kommissionen gjort en uppenbart
oriktig bedömning.
Tribunalen kan för det andra inte godta sökandens argument att Ukrains verkningsmekanism skiljer sig från verkningsmekanismen
för godkända substanser och att detta utgör skäl nog för att det ska anses föreligga stor nytta. Såsom har angetts inom ramen
för prövningen av den första grunden, kan det inte påvisas att Ukrain medför stor nytta uteslutande genom att redogöra för
verkningsmekanismerna för detta läkemedel, utan detta kräver en jämförelse av Ukrain med redan godkända läkemedel. Den omständigheten
att ett läkemedels verkningsmekanism skiljer sig från verkningsmekanismerna för ett annat redan godkänt läkemedel, medför
inte i sig att det första läkemedlet är till stor nytta för dem som lider av det tillstånd som båda dessa läkemedel är avsedda
att bekämpa. Om resultaten av användning av det första läkemedlet inte skiljer sig från de resultat som uppnåtts vid användningen
av det andra läkemedlet saknar det nämligen betydelse att båda läkemedlen väsentligen leder till samma resultat via olika
verkningsmekanismer. Det kan i ett sådant fall inte antas att användningen av det första läkemedlet medför stor nytta.
Sökanden kan i fråga om kommitténs yttrande vid slutförandet av överklagandeförfarandet inte heller vinna framgång med att
upprepa sina överväganden avseende den omständigheten att Ukrains egenskaper medför att läkemedlet är till stor nytta. Det
ska nämligen understrykas att såväl de experter som anlitades inom ramen för det första förfarandet och i samband med överklagandeförfarandet
som kommittéledamöterna konstaterade att det förekom allvarliga metodproblem i de fyra studier som sökanden har grundat sig
på. Det var med anledning av dessa metodproblem som kommissionen fann att det inte var möjligt att tillskriva resultaten från
studierna ett objektivt vetenskapligt värde. Genom att endast upprepa resultaten av dessa studier har sökanden således inte
på något sätt visat att kommissionen gjorde en uppenbart oriktig bedömning.
I detta avseende kan tribunalen inte heller godta sökandens kritik avseende övervägandena i det angripna beslutet om läkemedlets
toxicitet. Kommissionen baserade sig nämligen på Panzer-studien från år 2000 för att rikta invändningar mot den påstått selektiva
cytotoxiciteten hos Ukrains beståndsdelar. Såsom påpekats i punkt 56 ovan omfattas en sådan problematik inom ett så komplicerat
vetenskapligt område av kommissionens stora utrymme för skönsmässig bedömning. Vidare innebär inte den omständigheten att
slutsatserna i denna studie inte har bekräftats av andra rapporter i sig att kommissionen gjorde en uppenbart oriktig bedömning.
Av dessa skäl kan talan inte bifallas på den grunden att kommissionen gjort uppenbart oriktiga bedömningar.
Eftersom sökanden har tappat målet ska talan ogillas.

Rättegångskostnader
Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
Kommissionen har yrkat att sökanden ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökanden har tappat målet ska
kommissionens yrkande bifallas.
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (femte avdelningen)
följande:
1)
Talan ogillas.
2)
Now Pharm AG ska ersätta rättegångskostnaderna.
Vilaras
Prek
Ciucă
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 9 september 2010.
Underskrifter
Innehållsförteckning
Tillämpliga bestämmelser
Bakgrund till tvisten
Förfarandet och parternas yrkanden
Rättslig bedömning
Yrkandet att kommissionen ska åläggas att ånyo pröva sökandens ansökan av den 6 februari 2007 med beaktande av tribunalens
bedömning
Yrkandet om ogiltigförklaring
Den första grunden: Åsidosättande av artikel 3.1 i förordning nr 141/2000
– Parternas argument
– Tribunalens bedömning
Den andra grunden: Professor H. W.:s bristande kompetens och opartiskhet
– Parternas argument
– Tribunalens bedömning
Den tredje grunden: Huruvida kommissionen gjorde uppenbart oriktiga bedömningar
– Parternas argument
– Tribunalens bedömning
Rättegångskostnader
*
Rättegångsspråk: tyska.