CELEX: 61995TJ0079
Mededinging
Kanaaltunnel
Reservering van 50 % van capaciteit van tunnel voor twee spoorwegondernemingen
Beperking van mededinging
Ontheffing
Toegang van derden

Overwegingen van het arrest
De feiten
1 Bij op 12 februari 1986 ondertekend verdrag hebben de Franse Republiek en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland (hierna: "Verenigd Koninkrijk") ingestemd met de bouw en de exploitatie door particuliere concessionarissen van een spoorverbinding onder het Kanaal (hierna: "vaste verbinding" of "tunnel") tussen Fréthun in het departement Pas-de-Calais en Cheriton in het graafschap Kent.
2 Krachtens een op 14 maart 1986 met de Secretary of State for Transport van het Verenigd Koninkrijk en de Franse ministre de l'Urbanisme, du Logement et des Transports gesloten overeenkomst hebben de vennootschappen Channel Tunnel Group en France Manche de concessie voor de bouw en de exploitatie van de tunnel onder het Kanaal verkregen. Daartoe hebben zij een vennootschap in deelneming met de naam "Eurotunnel" opgericht. De looptijd van de concessie, oorspronkelijk vastgesteld op 55 jaar, is in 1994 verlengd tot 65 jaar.
3 In bijlage I bij de concessie-overeenkomst zijn de exploitatievoorwaarden voor een pendeldienst tussen Fréthun en Cheriton (hierna: "pendeldienst") neergelegd. Channel Tunnel Group Ltd en France Manche SA (hierna: "Eurotunnel"), de concessiehouders, dienen het bij de overeenkomst opgelegde minimumaantal pendelritten te verzorgen (artikel A.I.32 van de concessie-overeenkomst). Voorts blijkt uit de bepalingen van bijlage I bij de concessie-overeenkomst, dat de tunnel ook zal worden gebruikt voor de doortocht van internationale treinen van andere spoorwegondernemingen dan Eurotunnel tussen plaatsen in het Verenigd Koninkrijk en op het Europese vasteland (hierna: "internationale treinen").
4 Op 29 juli 1987 sloten Eurotunnel en verzoeksters een overeenkomst betreffende het gebruik van de vaste verbinding (hierna: "exploitatie-overeenkomst"). Deze overeenkomst is gesloten in het kader en voor de duur van de door Eurotunnel verkregen concessie.
5 Volgens artikel 6.2 van de overeenkomst hebben verzoeksters "te allen tijde en gedurende de gehele duur van de exploitatie-overeenkomst recht op 50 % van de capaciteit van de vaste verbinding per uur en in elke richting (...), tenzij zij ermee instemmen van een gedeelte van hun recht af te zien, welke instemming zij niet zonder rechtvaardiging mogen weigeren". De resterende capaciteit van de tunnel, gemeten in standaarddoortochten per uur, blijft ter beschikking van Eurotunnel, als beheerder van de infrastructuur. Als tegenprestatie voor het gebruik van de vaste verbinding moeten verzoeksters Eurotunnel een vergoeding betalen, bestaande in een vast bedrag en een variabel en degressief bedrag naar gelang van het daadwerkelijke verkeer. Tijdens de eerste twaalf jaren mag die vergoeding niet lager zijn dan een bepaald bedrag. Ingevolge artikel 10 van de exploitatie-overeenkomst dienen verzoeksters Eurotunnel ook een gedeelte van de in bijlage V beschreven exploitatiekosten van de vaste verbinding te vergoeden. Daarnaast verbinden zij zich ertoe, belangrijke investeringen voor de uitbouw van hun respectieve spoorweginfrastructuur te doen, voor zover die investeringen noodzakelijk zijn voor het gebruik van de tunnel, en ervoor te zorgen dat zij over specifiek rollend materieel beschikken dat geschikt is voor dat gebruik.
6 Op 2 november 1987 meldde Eurotunnel met instemming van verzoeksters de exploitatie-overeenkomst bij de Commissie aan teneinde het in artikel 2 van verordening (EEG) nr. 1017/68 van de Raad van 19 juli 1968 houdende de toepassing van mededingingsregels op het gebied van het vervoer per spoor, over de weg en over de binnenwateren (PB 1968, L 175, blz. 1, hierna: "verordening nr. 1017/68"), geformuleerde verbod buiten toepassing te laten verklaren. De Commissie publiceerde een samenvatting van de aanmelding in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen van 16 november 1988 (PB 1988, C 292, blz. 2), overeenkomstig artikel 12, lid 2, van verordening nr. 1017/68. Zij besloot de in artikel 12, lid 3, van die verordening bepaalde termijn van 90 dagen te laten verlopen zonder aan ernstige twijfel uiting te geven en heeft zo een ontheffing van drie jaar verleend, die inging op de datum van de bekendmaking in het Publikatieblad.
7 Bij brief van 25 januari 1989 verzocht Eurotunnel de Commissie om een formele ontheffingsbeschikking voor een tijdsduur gelijk aan die van de overeenkomst. De Commissie heeft een samenvatting van dat verzoek in het Publikatieblad van 17 juli 1990 (PB 1990, C 176, blz. 2) bekendgemaakt overeenkomstig artikel 26, lid 3, van verordening nr. 1017/68.
8 Op 20 september 1991 zond Eurotunnel de Commissie een memorandum, waarin werd uitgelegd dat de bepalingen van de overeenkomst verenigbaar waren met artikel 2 van verordening nr. 1017/68.
9 Bij brief van 28 februari 1994 verzocht de Commissie de Société nationale des chemins de fer français (hierna: "SNCF") om mededeling van "de prognoses omtrent het reizigers- en goederenverkeer tussen het Verenigd Koninkrijk en het Europese vasteland voor de eerste twaalf exploitatiejaren van de tunnel" en van "het aantal doortochten per uur, naar gelang van het uur van de dag, dat verzoeksters dachten te verrichten om dat verkeer te verwerken". Bij brief van 29 maart 1994 antwoordde de SNCF: "De benodigde capaciteit om de eerste twaalf jaren al dit verkeer te verwerken bedraagt - de grenzen van dergelijke prognoses niet uit het oog verliezend - gemiddeld ongeveer 75 % van de capaciteit die bij de met Eurotunnel gesloten exploitatie-overeenkomst voor (verzoeksters) is gereserveerd. In dit cijfer is rekening gehouden met de verschillende snelheden van het verkeer dat van de tunnel gebruik maakt. Het gemiddelde van 75 % kan variëren naar gelang van het ogenblik van de dag; op dit ogenblik is het onmogelijk daaromtrent preciezer te zijn, daar de structuur van de vraag nog onzeker is."
10 Bij brief van 2 mei 1994 deelde de Commissie verzoeksters het ontwerp mee van een nieuwe mededeling, die zij in verband met de mogelijke ontheffing in het Publikatieblad zou publiceren. De SNCF formuleerde haar opmerkingen over dit ontwerp bij brieven van 19 mei en 13 juni 1994. British Railways Board (hierna: "BR") deed hetzelfde bij brief van 14 juni 1994.
11 In het Publikatieblad van 30 juli 1994 (PB 1994, C 210, blz. 15) publiceerde de Commissie een mededeling overeenkomstig artikel 19, lid 3, van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (PB 1962, blz. 204; hierna: "verordening nr. 17") en artikel 26, lid 3, van verordening nr. 1017/68. In deze mededeling (punt 19) merkt de Commissie op, dat de omstandigheden waaronder de sector van het spoorwegvervoer functioneert, aanzienlijk zijn gewijzigd door de vaststelling van richtlijn 91/440/EEG van de Raad van 29 juli 1991 betreffende de ontwikkeling van de spoorwegen in de Gemeenschap (PB 1991, L 237, blz. 25, hierna: "richtlijn 91/440"). In de mededeling (punt 21) wordt voorts beklemtoond, dat de overeenkomst twee verschillende aspecten vertoont: een verdeling van de infrastructuurcapaciteit, waarop verordening nr. 17 van toepassing is, en een verdeling van de vervoermarkt, die onder verordening nr. 1017/68 valt. In punt 24 van de mededeling wordt gezegd, dat SNCF en BR afstand moeten doen van 20 % van het hun toegewezen aantal doortochten per uur, wil de overeenkomst in aanmerking komen voor een ontheffing in de zin van artikel 85, lid 3, EG-Verdrag.
12 Richtlijn 91/440, waarnaar de mededeling van de Commissie van 30 juli 1994 verwijst, introduceert twee nieuwigheden ter verbetering van de efficiëntie en de competitiviteit van het spoorwegnet in de Gemeenschap. Enerzijds bepaalt zij, dat de boekhouding van de exploitatie van de vervoersdiensten en die van het beheer van de infrastructuur moeten worden gescheiden (artikel 6). Anderzijds beoogt zij tot op zekere hoogte de vrijheid van dienstverlening in de spoorwegsector te bevorderen. Zo krijgen de spoorwegondernemingen ingevolge artikel 10 van de richtlijn vanaf 1 januari 1993 onder bepaalde voorwaarden recht op toegang tot de spoorweginfrastructuur in de Gemeenschap. Later heeft de Raad nog richtlijn 95/19/EG van 19 juni 1995 inzake de toewijzing van spoorweginfrastructuurcapaciteit en de heffing van gebruiksrechten voor de infrastructuur (PB 1995, L 143, blz. 75; hierna: "richtlijn 95/19") vastgesteld.
13 Bij brieven van 11 en 14 oktober 1994 deelde de Commissie SNCF en BR mee, dat zij na de opmerkingen die zij van tien belanghebbende derden had ontvangen, van plan was de aan verzoeksters toegekende capaciteit met 25 % in de plaats van met 20 % te verminderen. In hun brieven van 19 oktober 1994 hebben verzoeksters hun opmerkingen over dat voornemen van de Commissie geformuleerd.
De bestreden beschikking
14 De Commissie heeft de bestreden beschikking op 13 december 1994 gegeven. De beschikking is gebaseerd op verordening nr. 1017/68, voor zover de overeenkomst betrekking heeft op de vervoerdiensten, en op verordening nr. 17, voor zover zij betrekking heeft op het beschikbaar stellen van infrastructuurcapaciteit (r.o. 49).
15 De beschikking maakt een onderscheid tussen de verschillende betrokken markten (punten 51-67):
- enerzijds de markt van het leveren van doortochten per uur voor het vervoer per spoor via de tunnel, daar de Kanaaltunnel een essentiële voorziening is voor de spoorwegondernemingen die vervoerdiensten tussen het Verenigd Koninkrijk en het Europese vasteland wensen te verrichten, welke markt geografisch beperkt is tot de tunnel en de toegangsgebieden ervan;
- anderzijds een aantal markten voor het internationaal reizigers- en goederenvervoer tussen het Verenigd Koninkrijk en het Europese vasteland.
16 Vervolgens behandelt zij de twee volgende mededingingsbeperkingen die uit de overeenkomst zouden voortvloeien (punten 69-84).
17 Op de vervoermarkten betekent de exploitatie-overeenkomst een verdeling van de markten tussen Eurotunnel, die de pendeldienst exploiteert, en verzoeksters, die internationale reizigers- en goederentreinen exploiteren. Aangezien elke partij bij de overeenkomst juridisch de mogelijkheid heeft om de aan de andere partij voorbehouden diensten te exploiteren, beperkt die verdeling van de markt de mededinging tussen Eurotunnel en verzoeksters.
18 Op de markt van het leveren van doortochten per uur voor het vervoer per spoor via de Kanaaltunnel hebben verzoeksters ingevolge de exploitatie-overeenkomst te allen tijde recht op 50 % van de capaciteit van de tunnel. Aangezien volgens de exploitatie-overeenkomst de helft van de capaciteit van de tunnel voor de pendeldienst is gereserveerd, en de andere helft voor de internationale reizigers- en goederentreinen, beschikken verzoeksters in feite over 100 % van de voor laatstgenoemde categorie vervoer beschikbare doortochten per uur. Andere spoorwegondernemingen kunnen derhalve van de infrastructuurbeheerder niet de doortochten per uur kopen die zij nodig hebben om internationale reizigers- of goederentreinen te exploiteren en met verzoeksters te concurreren.
19 Bij de beschikking worden de bepalingen van artikel 85, lid 1, van het Verdrag, van artikel 2 van verordening nr. 1017/68 en van artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst voor een periode van dertig jaar vanaf 16 november 1991 buiten toepassing verklaard ten aanzien van de exploitatie-overeenkomst. Omdat de Commissie van mening is, dat het voor verzoeksters voorbehouden aantal voor internationale treinen beschikbare doortochten per uur niet onmisbaar is om deze ondernemingen hun vervoerdiensten te laten verrichten en bij te dragen tot het welslagen van het project (punt 102 van de bestreden beschikking), verbindt zij voorwaarden en verplichtingen aan de ontheffing.
20 De voorwaarden (hierna: "litigieuze voorwaarden") worden genoemd in artikel 2, sub A, van de bestreden beschikking:
"a) Overeenkomstig de bepalingen van artikel 6.2 van de exploitatie-overeenkomst mogen BR en SNCF zich niet ertegen verzetten dat de betrokken infrastructuurbeheerder aan andere spoorwegondernemingen de voor het verrichten van internationale reizigers- en goederenvervoerdiensten noodzakelijke doortochten per uur verkoopt.
b) Om gedurende het tijdvak eindigende op 31 december 2006 voor een adequate dienstverlening te kunnen zorgen, moeten BR en SNCF echter kunnen beschikken over de nodige doortochten per uur, te weten in elke richting maximaal 75 % van de uurcapaciteit van de tunnel die voor het reizigers- en goederenvervoer per trein is gereserveerd, teneinde hun eigen diensten en die van hun dochterondernemingen te exploiteren.
c) Gedurende het in b) bedoelde tijdsbestek moeten de overige spoorwegondernemingen en samenwerkingsverbanden van spoorwegondernemingen voor de exploitatie van internationale reizigers- en goederentreinen in elke richting over ten minste 25 % van de uurcapaciteit van de tunnel kunnen beschikken.
d) De bepalingen onder b) en c) beletten niet dat BR en SNCF gedurende het in b) bedoelde tijdsbestek meer dan 75 % van de uurcapaciteit gebruiken, indien de overige spoorwegondernemingen minder dan 25 % van de resterende capaciteit gebruiken.
e) De bepalingen onder b) en c) beletten evenmin dat de overige spoorwegondernemingen gedurende het in b) bedoelde tijdsbestek meer dan 25 % van de uurcapaciteit gebruiken, indien BR en SNCF minder dan 75 % van de voor hen gereserveerde capaciteit gebruiken.
f) Dergelijke aanpassingen mogen evenwel geen beletsel vormen voor het recht van BR en SNCF om voor hun behoeften gedurende het tijdsbestek van twaalf jaar tot 75 % van het voor internationale treinen gereserveerde aantal doortochten per uur te gebruiken, noch voor het recht van de overige spoorwegondernemingen om tot 25 % van de hiervoor bedoelde capaciteit te gebruiken.
g) Het voor BR en SNCF gereserveerde percentage doortochten per uur wordt door de Commissie vóór 31 december 2006 opnieuw onderzocht."
Procesverloop en conclusies van partijen
21 Bij respectievelijk op 7 en 8 maart 1995 ter griffie van het Gerecht neergelegde   verzoekschriften hebben SNCF en BR de onderhavige beroepen ingesteld.
22 Ieder van hen heeft tevens overeenkomstig de artikelen 185 en 186 van het Verdrag een verzoek tot opschorting van tenuitvoerlegging van artikel 2, sub A, van de bestreden beschikking ingediend. Bij beschikking van de president van het Gerecht van 12 mei 1995 (zaken T-79/95 R en T-80/95 R, SNCF en British Railways, Jurispr. 1995, blz. II-1433) zijn die verzoeken afgewezen en is de beslissing omtrent de kosten aangehouden.
23 Bij respectievelijk op 31 juli en 18 augustus 1995 ter griffie van het Gerecht neergelegde verzoekschriften hebben het Verenigd Koninkrijk en Eurotunnel verzocht te worden toegelaten tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van verzoeksters in de twee zaken. Bij op 18 augustus 1995 neergelegd verzoekschrift heeft European Passenger Services Ltd (hierna: "EPS") verzocht te worden toegelaten ter ondersteuning van de conclusies van verzoekster in zaak T-80/95. Verzoeksters hebben verzocht bepaalde elementen van het verzoekschrift vertrouwelijk te behandelen ten aanzien van Eurotunnel. Bij beschikkingen van het Gerecht (Derde kamer - uitgebreid) van 18 december 1995 zijn de verzoeken om interventie en vertrouwelijke behandeling toegewezen.
24 Verzoeksters alsmede het Verenigd Koninkrijk en EPS concluderen dat het het Gerecht behage:
- de beschikking van de Commissie nietig te verklaren;
- subsidiair, de beschikking nietig te verklaren voor zover er voorwaarden aan verbonden zijn (artikel 2, sub A);
-  de Commissie in de kosten te verwijzen.
25 Eurotunnel concludeert dat het het Gerecht behage de beschikking van de Commissie van 13 december 1994 betreffende Eurotunnel (IV/32.490) nietig te verklaren.
26 De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:
- de beroepen te verwerpen;
- verzoeksters in de kosten te verwijzen.
27 Het Gerecht (Derde kamer - uitgebreid) heeft, op rapport van de rechter-rapporteur, besloten zonder instructie tot de mondelinge behandeling over te gaan. Wel heeft het partijen verzocht vóór de terechtzitting een aantal schriftelijke vragen te beantwoorden, hetgeen binnen de gestelde termijnen is geschied.
28 Ter terechtzitting van 25 juni 1996 zijn partijen gehoord in hun pleidooien en in hun antwoorden op de mondelinge vragen van het Gerecht.
29 Na partijen ter terechtzitting dienaangaande te hebben gehoord, beslist het Gerecht (Derde kamer - uitgebreid) de twee zaken te voegen voor het arrest.
Ten gronde
Voorafgaande opmerkingen
30 Tot staving van hun vordering tot nietigverklaring van de beschikking of, subsidiair, van de litigieuze voorwaarden, voeren alle verzoeksters dezelfde zes middelen aan, te weten miskenning van de draagwijdte van verordening nr. 1017/68, schending van artikel 85, lid 1, van het Verdrag, artikel 2 van verordening nr. 1017/68 en artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst, schending van artikel 85, lid 3, van het Verdrag, artikel 5 van verordening nr. 1017/68 en artikel 53, lid 3, van de EER-Overeenkomst, bevoegdheidsoverschrijding, schending van het recht van verweer en schending van artikel 190 van het Verdrag. De SNCF stelt ook schending van de artikelen 8, lid 3 van verordening nr. 17 en 13, lid 3, van verordening nr. 1017/68, betreffende de intrekking van een ontheffing. Ten slotte vraagt Eurotunnel zich in haar memories in interventie af, of de Commissie bevoegd was om de bestreden beschikking te geven.
31 Het Gerecht stelt vast, dat verzoeksters in hun tweede en derde middel eerst en vooral betogen, dat de juridische redenering van de Commissie op een dwaling omtrent de feiten berust, zodat niet alleen de beoordeling van de negatieve gevolgen die de exploitatie-overeenkomst voor de mededinging zou hebben, maar ook de toetsing van de overeenkomst aan artikel 85, lid 3, van het Verdrag, artikel 5 van verordening nr. 1017/68 en artikel 53, lid 3, van de EER-Overeenkomst op de helling komt te staan.
32 Het Gerecht acht het nuttig, eerst de onderdelen van het tweede en het derde middel te onderzoeken, die betrekking hebben op een dwaling omtrent de feiten.
De gestelde dwaling omtrent de feiten
Korte uiteenzetting van het betoog van partijen.
33 Verzoeksters betogen, dat het door de Commissie in punt 84 van de bestreden beschikking geformuleerde oordeel dat de exploitatie-overeenkomst "ertoe strekt en ten gevolge heeft dat de mededinging op de markt waarop doortochten voor het vervoer per spoor via de tunnel worden geleverd, en op de vervoermarkten, wordt beperkt", berust op de overweging, dat "de helft van de capaciteit van de tunnel gereserveerd is voor pendeldiensten en de andere helft voor internationale reizigers- en goederentreinen" (punt 81), en dat verzoeksters dus in feite recht hebben op 100 % van de voor deze categorie vervoer beschikbare doortochten per uur (punt 82). Op dit punt door alle interveniënten ondersteund, beklemtonen verzoeksters, dat de exploitatie-overeenkomst geen enkele bepaling bevat die de helft van de capaciteit van de tunnel voor de exploitatie van de pendeldienst door Eurotunnel en de rest voor de exploitatie van internationale reizigers- en goederentreinen door verzoeksters reserveert.
34 De Commissie zou zich voor haar opvatting, dat derde spoorwegondernemingen geen doortochten voor de exploitatie van internationale treinen kunnen kopen, nagenoeg uitsluitend hebben gebaseerd op een geïsoleerde verklaring (in punt III.1.c ii) van de aanmelding. Voorts zou de Commissie zijn voorbijgegaan aan de door Eurotunnel in haar memorandum van 20 september 1991 (zie hierboven, r.o. 8) afgelegde verklaringen, waarin de door de Commissie gegeven uitlegging van de exploitatie-overeenkomst wordt weersproken. Dienaangaande merken verzoeksters op, dat punt 3.1.3 van dat memorandum luidt als volgt: "Eurotunnel heeft er geen enkel belang bij het ene vervoermiddel te bevoordelen ten opzichte van het andere, daar zij voorzien in verschillende behoeften. In werkelijkheid zal de vraag van de gebruikers in de toekomst de verdeling van de capaciteit bepalen."
35 Zij merken op, dat Eurotunnel de tunnel voor andere spoorwegondernemingen zou kunnen openstellen door deze een gedeelte van haar eigen capaciteit ter beschikking te stellen. Als infrastructuurbeheerder staat het aan Eurotunnel om derde spoorwegondernemingen die daarom verzoeken, toegang tot de tunnel te verlenen. Daar Eurotunnel geenszins verplicht is haar capaciteit, zijnde 50 % van de capaciteit van de tunnel, voor de pendeldienst te benutten, is de mogelijkheid voor derde ondernemingen om toegang tot de tunnel te vragen, volstrekt in overeenstemming met de opzet van de exploitatie-overeenkomst.
36 In haar memories in interventie (punt 4 en punten 80-86) en ter terechtzitting heeft Eurotunnel voorts gesteld, dat geen enkele bepaling van de exploitatie-overeenkomst de verplichting oplegt om de 50 % van de capaciteit die niet aan verzoeksters is toegewezen, voor de pendeldienst te reserveren. De exploitatie-overeenkomst belet Eurotunnel dus niet, een gedeelte van haar eigen capaciteit ter beschikking van derden te stellen voor de exploitatie van internationale treinen. Zoals hij is gebouwd, is de tunnel voldoende ruim bemeten om de eventuele vraag van derden doorgaans aan te kunnen. Juridisch gezien hebben derde ondernemingen krachtens de richtlijnen 91/440 en 95/19 hoe dan ook recht op toegang tot de infrastructuur van de Lid-Staten.
37 Verzoeksters zijn van mening, dat de dwaling omtrent de feiten, namelijk de opvatting dat zij over 100 % van de voor internationale treinen beschikbare doortochten per uur beschikken, zodat derde ondernemingen niet de doortochten per uur kunnen kopen die zij nodig hebben om die categorie vervoer te exploiteren, ertoe heeft geleid, dat de Commissie overbodige en onevenredige voorwaarden aan de ontheffingsbeschikking heeft verbonden.
38 De Commissie wijst de argumenten van verzoeksters en interveniënten van de hand door te wijzen op een aantal documenten, waarvan sommige haars inziens het bestaan van een verdeling van de markt tussen verzoeksters en Eurotunnel - een punt dat in het kader van dit middel niet wordt behandeld - bewijzen, en waarvan andere zouden aantonen, dat de capaciteit van de tunnel daadwerkelijk bij gelijke helften tussen de pendeldienst en de internationale treinen is verdeeld. Met betrekking tot deze gestelde verdeling van de capaciteit van de tunnel verwijst de Commissie in het bijzonder naar punt III.1.c ii van de aanmelding.
39 Verder verwijst zij naar de punten 3.1.1 en 3.1.2 van het memorandum van 20 september 1991 (zie hierboven r.o. 8), die luiden als volgt:
"3.1.1 Aangezien de capaciteit van de tunnel noodzakelijkerwijs beperkt is, moest zij worden verdeeld tussen de twee wijzen van vervoer. Volgens de huidige verdeling kunnen noch de treinen noch de pendeldienst meer dan 50 % van de capaciteit benutten.
3.1.2 Deze verdeling bij gelijke helften is niet definitief vastgesteld. Zo de ervaring leert, dat er naar een van de wijzen van vervoer meer vraag is dan naar de andere, kan het desbetreffende aandeel in de capaciteit worden verhoogd; zie artikel 6.2 (i) van de exploitatie-overeenkomst."
40 Op basis van al die elementen is de Commissie van mening, dat de 50 % van de capaciteit van de tunnel die niet aan verzoeksters is toegewezen, volgens de exploitatie-overeenkomst voor de exploitatie van de pendeldienst moet worden gebruikt. Daar de overige 50 % voor de exploitatie van de internationale treinen moet worden gebruikt en de voor de exploitatie van "internationale treinen" bestemde capaciteit volledig voor verzoeksters is gereserveerd, kunnen derde ondernemingen die internationale treinen wensen te exploiteren met gebruikmaking van de tunnel, niet de nodige doortochten per uur kopen.
41 Zij voegt daaraan toe, dat zelfs indien de overeenkomst geen dergelijke verdeling van de vervoermarkten inhield en derde spoorwegondernemingen derhalve de mogelijkheid zouden hebben om voor de exploitatie van internationale treinen gebruik te maken van de doortochten van Eurotunnel, de bepaling die 50 % van de capaciteit van de tunnel gedurende 65 jaar voor verzoeksters reserveert, hoe dan ook de mededinging beperkt.
Beoordeling door het Gerecht
42 In de bestreden beschikking (punten 73-79) heeft de Commissie allereerst het bestaan vastgesteld van een verdeling van de markt tussen Eurotunnel en verzoeksters, waarbij deze partijen zich ertoe zouden hebben verbonden zich respectievelijk op de markt van de pendeldienst en op die van de internationale treinen toe te leggen. De Commissie was van oordeel (punten 86-103), dat deze beperkingen van de mededinging op de vervoermarkt voldeden aan de vier noodzakelijke voorwaarden om in aanmerking te komen voor ontheffing in de zin van artikel 85, lid 3, van het Verdrag.
43 Vervolgens (punten 80-84 en 101-103) heeft de Commissie op de gestelde markt van de levering van doortochten per uur voor het spoorwegvervoer in de tunnel het bestaan vastgesteld van mededingingsbeperkingen die als zodanig niet "voor ontheffing in aanmerking kwamen" in de zin van artikel 85, lid 3, van het Verdrag, artikel 5 van verordening nr. 1017/68 en artikel 53, lid 3, van de EER-Overeenkomst.
44 De redenering die is gevolgd bij de beoordeling van de negatieve gevolgen die voor de mededinging op die markt voortvloeien uit het feit dat 50 % van de capaciteit voor verzoeksters is gereserveerd, is weergegeven in de punten 81-83 van de bestreden beschikking, en wel in de volgende bewoordingen:
"(81) Uit de bepalingen van de overeenkomst blijkt (...) dat de helft van de capaciteit van de tunnel gereserveerd is voor pendeldiensten en de andere helft voor internationale reizigers- en goederentreinen.
(82) Bovendien hebben BR en SNCF te allen tijde recht op 50 % van de capaciteit van de tunnel om internationale treindiensten te exploiteren, dus in feite op 100 % van de voor deze categorie vervoer beschikbare doortochten per uur, tenzij zij afzien van een gedeelte van hun recht. Ingevolge deze bepalingen verplichten BR en SNCF zich niet ertoe 50 % van de capaciteit van de tunnel af te nemen, maar verbindt de beheerder zich ertoe deze capaciteit naar gelang van de behoeften van BR en SNCF te verkopen.
(83) Andere spoorwegondernemingen kunnen derhalve van de infrastructuurbeheerder niet de doortochten per uur kopen die zij nodig hebben om internationale reizigers- of goederentreinen te exploiteren en met BR en SNCF te concurreren."
45 Vaststaat, dat volgens artikel 6.2 i) van de exploitatie-overeenkomst verzoeksters gedurende de gehele duur ervan recht hebben op 50 % van de capaciteit van de tunnel.
46 Verzoeksters en Eurotunnel betwisten evenwel de in de punten 81 en 82 van de beschikking weergegeven feitelijke grondslag voor het oordeel van de Commissie over de mogelijkheid voor derde spoorwegondernemingen om toegang te krijgen tot de tunnel.
47 Zo betogen alle partijen bij de exploitatie-overeenkomst voor het Gerecht, dat anders dan in punt 81 van de bestreden beschikking wordt vastgesteld, in de exploitatie-overeenkomst nergens wordt bepaald, dat de helft van de capaciteit van de tunnel voor de pendeldienst is gereserveerd. Ook de in punt 82 van de beschikking geformuleerde conclusie, dat verzoeksters over alle doortochten voor de internationale treinen beschikken, is huns inziens onjuist. Dienaangaande heeft Eurotunnel zowel in haar memories in interventie als ter terechtzitting uitdrukkelijk gesteld, dat geen enkele bepaling van de exploitatie-overeenkomst haar belet capaciteit ter beschikking te stellen van derde spoorwegondernemingen die internationale treinen wensen te exploiteren, door de daartoe nodige doortochten op haar eigen capaciteit toe te rekenen.
48 Op het eerste gezicht blijkt dus uit de verklaringen van alle partijen bij de exploitatie-overeenkomst, dat de Commissie de overeenkomst verkeerd heeft uitgelegd. Het valt evenwel niet uit te sluiten, dat de door verzoeksters en Eurotunnel voorgestelde uitlegging in werkelijkheid een na de bestreden beschikking aangebrachte wijziging van de exploitatie-overeenkomst inhoudt, die  in voorkomend geval aanleiding zou kunnen geven tot intrekking van de beschikking door de Commissie, maar niet tot nietigverklaring ervan door het Gerecht. Aangezien de wettigheid van een beschikking moet worden beoordeeld op het ogenblik waarop zij is gegeven (zie, met name, arresten Hof van 7 februari 1973, zaak 40/72, Schroeder, Jurispr. 1973, blz. 125, r.o. 14, en 5 oktober 1994, gevoegde zaken C-133/93, C-300/93 en C-362/93, Crispoltoni e.a., Jurispr. 1994, blz. I-4863, r.o. 43), moet dus worden nagegaan, of de Commissie bij het geven van de beschikking een dwaling omtrent de feiten heeft begaan door vast te stellen, dat de capaciteit van de tunnel bij gelijke helften tussen de pendeldienst en de internationale treinen was verdeeld, zodat de aan Eurotunnel toegewezen capaciteit uitsluitend voor de pendeldienst was gereserveerd, en de aan verzoeksters toegewezen capaciteit uitsluitend voor de internationale treinen.
49 Vastgesteld moet worden, dat geen enkele bepaling van de exploitatie-overeenkomst uitdrukkelijk of stilzwijgend de ene helft van de capaciteit van de tunnel voor de pendeldienst en de andere helft voor de internationale reizigers- en goederentreinen reserveert, terwijl in punt 81 van de bestreden beschikking wordt gesteld, dat die verdeling "uit de bepalingen van de overeenkomst blijkt".
50 De Commissie betoogt, dat haar uitlegging van de exploitatie-overeenkomst op de tekst van de aanmelding en op enkele passages van het memorandum van Eurotunnel van 20 september 1991 (zie r.o. 8 hierboven) is gebaseerd. Volgens de Commissie biedt de aanmelding de partijen bij een overeenkomst de mogelijkheid, haar hun uitlegging van de aard en de opzet van die overeenkomst mee te delen. De Commissie is dan ook van mening, dat indien verzoeksters van mening waren dat de door Eurotunnel gedane aanmelding een verkeerde uitlegging van de exploitatie-overeenkomst bevatte, zij de inhoud van die aanmelding niet zouden hebben goedgekeurd.
51 Punt III.1.c ii van de aanmelding, waarnaar de Commissie verwijst (punt 107 van het verweerschrift in zaak T-79/95; punt 36 van de dupliek in zaak 80/95), luidt als volgt:
"De overeenkomst strekt ertoe de door de vaste verbinding gevormde nieuwe infrastructuur op billijke en haalbare wijze te verdelen tussen enerzijds de markten van het vervoer per trein van reizigers en goederen en anderzijds de markt van het vervoer van begeleide motorvoertuigen door middel van een specifieke pendeldienst."
52 Ofschoon in die passage sprake is van een "billijke en haalbare verdeling", stelt het Gerecht vast, dat zij geen steun biedt voor de stelling van de Commissie, dat de exploitatie-overeenkomst voorziet in een verdeling bij gelijke helften tussen de pendeldienst en de internationale treinen.
53 Wat de bewoordingen van het memorandum van 20 september 1991 betreft, deze zijn niet ondubbelzinnig. Vastgesteld moet immers worden, dat de Commissie en verzoeksters zich op passages van het memorandum van 20 september 1991 baseren om de juistheid van hun respectieve uitleggingen aan te tonen. Ofschoon het door de Commissie aangehaalde uittreksel (zie r.o. 39 hierboven) de uitlegging van de Commissie lijkt te steunen, blijkt uit dit uittreksel ook, dat "deze verdeling bij gelijke helften (...) niet definitief (is) vastgesteld" en kan variëren naar gelang van de vraag.
54 Voorts moet worden vastgesteld, dat verzoeksters in de loop van de administratieve procedure voor de Commissie uitdrukkelijk de aandacht van deze laatste hebben gevestigd op het feit, dat de exploitatie-overeenkomst niet bepaalt, dat de ene helft van de tunnel voor de pendeldienst en de andere helft voor de internationale treinen is gereserveerd, zodat derde spoorwegondernemingen voor de exploitatie van de internationale treinen gebruik kunnen maken van de doortochten van Eurotunnel.
55 Zo staat in een brief van BR aan de Commissie van 19 oktober 1994 (bijlage 16 bij het verzoekschrift in zaak T-80/95) te lezen:
"(...) It is a fundamental misconception to consider for the purposes of directive 91/440 and competition policy, that the capacity of the tunnel available for the passage of through trains is limited to the capacity reserved by the contract that BR and SNCF made with Eurotunnel. It is the case (...) that the contract puts us under obligation to pass the trains of other railway operators. But the contract in no way prevents Eurotunnel from making other capacity available to other railway operators and the contract does not give to BR an SNCF any right to oppose that course of action. For Eurotunnel to refuse to do so would no doubt be abusive."
"(...) Het is fundamenteel verkeerd, voor de toepassing van richtlijn 91/440 en het mededingingsbeleid aan te nemen, dat de voor doortochten van internationale treinen beschikbare capaciteit beperkt is tot de capaciteit die is gereserveerd door de overeenkomst die BR en SNCF met Eurotunnel hebben gesloten. De overeenkomst verplicht (...) er ons immers toe, de treinen van andere spoorwegondernemingen doortocht te verlenen. De overeenkomst belet Eurotunnel echter geenszins, andere capaciteit ter beschikking van andere spoorwegondernemingen te stellen, en zij verleent BR en SNCF niet het recht zich daartegen te verzetten. Een weigering van Eurotunnel zou ongetwijfeld misbruik opleveren."
56 Voorts betoogt verzoekster in zaak T-80/95 in haar brief van 25 oktober 1994 aan de Commissie (bijlage 16 bij het verzoekschrift in zaak T-80/95): "(...) There is a profound misunderstanding about the nature of the usage contract (...) The usage contract does not in any way prevent third parties from entering the same market [as BR and SNCF]. It provides for BR and SNCF to pass the trains of other railways through the tunnel, as we are keen to do. But as well as that, there is nothing in the contract to stop Eurotunnel from giving access to third parties. The contract that Eurotunnel made with BR and SNCF secures us entitlement to only half the capacity (...)"
"(...) Er bestaat ernstig misverstand over de aard van de exploitatie-overeenkomst (...) De exploitatie-overeenkomst houdt derden [andere dan BR en SNCF] geenszins buiten de markt. Zij bepaalt, dat BR en SNCF de treinen van andere spoorwegondernemingen doortocht door de tunnel moeten verlenen, en wij zijn bereid dat te doen. Voorts bevat de overeenkomst geen enkele bepaling die Eurotunnel belet derden toegang te verlenen. De overeenkomst tussen Eurotunnel, enerzijds, en BR en SNCF, anderzijds, verleent ons slechts recht op de helft van de capaciteit (...)"
57 Ook de brief van SNCF aan de Commissie van 19 oktober 1994 weerspreekt de stelling, dat verzoeksters over alle doortochten per uur voor de exploitatie van internationale treinen beschikken (bijlage 8 bij het verzoekschrift in zaak T-79/95):
"(...) Eurotunnel (...) disposant des autres 50 % de la capacité du tunnel peut les utiliser soit pour son activité d'exploitation des services de navettes, soit pour satisfaire à sa tâche de gestionnaire d'infrastructure du tunnel, (...) à savoir de satisfaire des demandes d'accès provenant d'entreprises ferroviaires tierces. En effet, Eurotunnel n'est soumise par les gouvernements français et brittanique à aucune obligation d'utiliser un pourcentage déterminé de la capacité d'infrastructure en cause pour l'exploitation des services de navettes. Or, la flotte de navettes dont dispose potentiellement Eurotunnel ne requiert nullement l'intégralité des 50 % qui sont la part d'Eurotunnel en vertu de la convention d'utilisation."
"(...) Aangezien Eurotunnel over de andere helft van de capaciteit van de tunnel beschikt, kan zij deze ofwel voor de exploitatie van de pendeldienst, ofwel in het kader van haar taak als infrastructuurbeheerder gebruiken, (...) namelijk om te voldoen aan de vragen om toegang van derde spoorwegondernemingen. Eurotunnel wordt immers door de Franse en de Britse regering niet verplicht een bepaald percentage van de betrokken infrastructuur voor de exploitatie van de pendeldienst te gebruiken. Voor het aantal pendelritten dat Eurotunnel potentieel kan verrichten, dient zij echter de 50 % waarover zij ingevolge de exploitatie-overeenkomst beschikt, niet volledig te gebruiken."
58 Uit het voorgaande volgt, dat de stelling die alle partijen bij de exploitatie-overeenkomst in de loop van de procedure voor het Gerecht hebben verdedigd, namelijk dat de punten 81 en 82 feitelijk onjuist zijn (zie r.o. 47 hierboven), niet alleen berust op een uitlegging van de overeenkomst die verenigbaar is met de bewoordingen ervan en met de bewoordingen van de aanmelding van 2 november 1987, maar bovendien in overeenstemming is met de preciseringen die verzoeksters in de laatste fase van de administratieve procedure voor de Commissie hebben verstrekt. In die omstandigheden kan de uitlegging die verzoeksters en Eurotunnel van hun overeenkomst geven, niet als een na de bestreden beschikking aangebrachte wijziging van die overeenkomst worden aangemerkt.
59 Bijgevolg berusten de door de Commissie in de punten 81 en 82 van de bestreden beschikking gedane vaststellingen, dat de ene helft van de capaciteit van de tunnel voor de pendeldienst, en de andere helft voor de internationale treinen is gereserveerd, en dat verzoeksters over de gehele voor de internationale treinen gereserveerde capaciteit beschikken, op een dwaling omtrent de feiten.
60 Voorts stelt het Gerecht vast, dat de in de bestreden beschikking verrichte beoordeling van de negatieve gevolgen die de overeenkomst voor de mededinging zou hebben (punten 83 en 84 van de litigieuze beschikking), op een dwaling omtrent de feiten berust. Zo heeft de Commissie bij de beoordeling van de beperkende gevolgen van de exploitatie-overeenkomst voor derde spoorwegondernemingen geen rekening gehouden met de mogelijkheid, dat Eurotunnel een gedeelte van haar eigen capaciteit kan afstaan aan derde ondernemingen die internationale treinen wensen te exploiteren met gebruikmaking van de tunnel.
61 Daaraan moet worden toegevoegd, dat de mogelijkheid voor derde spoorwegondernemingen om op de capaciteit van Eurotunnel toegerekende doortochten per uur te kopen, realistisch is. De pendeldienst die Eurotunnel volgens de concessie-overeenkomst minimaal dient te exploiteren (zie r.o. 3 hierboven), vertegenwoordigt immers slechts 40 % van haar eigen capaciteit (punt 113 van de memorie in interventie van Eurotunnel in zaak T-79/95 en punt 112 van haar memorie in interventie in zaak T-80/95). Voorts is ter terechtzitting uitdrukkelijk verklaard, dat Eurotunnel op dit ogenblik slechts 66 % van haar capaciteit gebruikt.
62 Met betrekking tot het argument van de Commissie, dat de omstandigheid dat 50 % van de capaciteit van het net gedurende 65 jaar is gereserveerd, hoe dan ook schending van artikel 85, lid 1, van het Verdrag oplevert, moet worden opgemerkt, dat ook al zou die reservering een beperking van de mededinging vormen, dit niet wegneemt, dat de Commissie in de bestreden beschikking de negatieve gevolgen die de exploitatie-overeenkomst voor de mededinging van derde spoorwegondernemingen zou hebben, verkeerd heeft beoordeeld.
63 De door de Commissie begane dwaling omtrent de feiten heeft ook het resultaat van de toetsing van de exploitatie-overeenkomst aan artikel 85, lid 3, van het Verdrag, artikel 5 van verordening nr. 1017/68 en artikel 53, lid 3, van de EER-Overeenkomst beïnvloed. Volgens de bestreden beschikking is immers "het feit dat alle voor internationale treindiensten beschikbare doortochten per uur voor BR en SNCF worden gereserveerd, niet onmisbaar om deze ondernemingen hun vervoerdiensten te laten verrichten en bij te dragen tot het welslagen van het project" (punt 102) en dreigt het bovendien tot volledige uitschakeling van de mededinging te leiden (punt 103). Om de exploitatie-overeenkomst te kunnen "ontheffen" heeft de Commissie het nodig geacht voorwaarden te stellen (punten 102 en 103 van de bestreden beschikking), om te garanderen dat derde spoorwegondernemingen doortochten per uur kunnen kopen om internationale treinen te exploiteren. Volgens deze in artikel 2, sub A, van de bestreden beschikking geformuleerde voorwaarden, kunnen verzoeksters ertoe worden verplicht, tot 25 % van de ingevolge artikel 6.2 i) van de overeenkomst voor hen gereserveerde capaciteit af te staan.
64 Volgens het Gerecht valt niet uit te sluiten, dat indien de Commissie de aan derde spoorwegondernemingen geboden mogelijkheden om de doortochten per uur te kopen die zij nodig hebben om internationale treinen met gebruikmaking van de tunnel te exploiteren, juist had beoordeeld, zij het onnodig zou hebben geacht aan verzoeksters voorwaarden op te leggen. Ook had zij zowel aan verzoeksters als aan Eurotunnel voorwaarden kunnen opleggen, met als mogelijk gevolg dat verzoeksters minder zware voorwaarden konden worden opgelegd dan nu het geval is. Aangezien het Gerecht evenwel in het kader van een beroep tot nietigverklaring zijn eigen oordeel niet in de plaats kan stellen van het oordeel van de Commissie (zie, met name, arresten Gerecht van 24 maart 1994, zaak T-3/93, Air France, Jurispr. 1994, blz. II-121, r.o. 113, en 18 september 1995, zaak T-548/93, Ladbroke Racing, Jurispr. 1995, blz. II-2565, r.o. 54), moet artikel 2, sub A, van de bestreden beschikking, dat verzoeksters de litigieuze voorwaarden oplegt, nietig worden verklaard.
65 Het Gerecht stelt vast, dat de litigieuze voorwaarden een wezenlijk bestanddeel van de bestreden beschikking vormen, dat niet van de andere bepalingen van de beschikking kan worden gescheiden. Mitsdien moet de hoofdvordering van verzoeksters worden toegewezen en moet de beschikking in haar geheel nietig worden verklaard, zonder dat uitspraak behoeft te worden gedaan over de andere middelen tot nietigverklaring.
Beslissing inzake de kosten
Kosten
66 Ingevolge artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover zulks is gevorderd. Aangezien verweerster in het ongelijk is gesteld en verzoeksters een desbetreffende vordering hebben ingesteld, moet verweerster worden verwezen in de kosten, daaronder begrepen die welke op het kort geding zijn gevallen.
67 Ingevolge artikel 87, lid 4, van het Reglement voor de procesvoering dragen de Lid-Staten die in het geding zijn tussengekomen, hun eigen kosten. In die omstandigheden zal het Verenigd Koninkrijk zijn eigen kosten dragen. Met betrekking tot de andere interveniënten stelt het Gerecht vast, dat Eurotunnel niet over de kosten heeft geconcludeerd; zij zal dus haar eigen kosten dragen. De kosten van EPS, die tot veroordeling van de Commissie heeft geconcludeerd, zullen door laatstgenoemde worden gedragen.
Dictum
HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Derde kamer - uitgebreid),
rechtdoende:
1) Voegt de zaken T-79/95 en T-80/95 voor het arrest.
2) Verklaart nietig beschikking 94/894/EG van de Commissie van 13 december 1994 inzake een procedure op grond van artikel 85 EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (IV/32.490 - Eurotunnel).
3) Verstaat dat de Commissie haar eigen kosten en de kosten van verzoeksters zal dragen, daaronder begrepen die welke op het kort geding zijn gevallen. Zij zal ook de kosten van interveniënte European Passenger Services Ltd dragen.
4) Verstaat dat het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland, Channel Tunnel Group Ltd en France Manche SA (Eurotunnel) hun eigen kosten zullen dragen.