CELEX: 61997CJ0077
Interpretação do artigo 30. do Tratado CE e da Directiva 76/768/CEE do Conselho
Produtos cosméticos
Legislação nacional que estabelece restrições em matéria de publicidade

Fundamentação jurídica do acórdão
1 Por decisão de 20 de Dezembro de 1996, que deu entrada no Tribunal de Justiça em 21 de Fevereiro de 1997, o Handelsgericht Wien colocou, nos termos do artigo 177.° do Tratado CE, uma questão prejudicial relativa à interpretação do artigo 30.° do Tratado CE e da Directiva 76/768/CEE do Conselho, de 27 de Julho de 1976, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes aos produtos cosméticos (JO L 262, p. 169; EE 15 F1 p. 206).
2 Esta questão foi colocada no âmbito de um litígio que opõe Österreichische Unilever GmbH (a seguir «Unilever») a Smithkline Beecham Markenartikel GmbH (a seguir «Smithkline»), a propósito das indicações utilizadas tanto nos tubos da pasta dentífrica que a Smithkline comercializa na Áustria como na publicidade televisiva que difunde nesse Estado.
A regulamentação comunitária
3 A Directiva 76/768, na versão resultante, designadamente, da Directiva 88/667/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1988 (JO L 382, p. 46), e da Directiva 93/35/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993 (JO L 151, p. 32), estabelece, no seu artigo 1.° :
«1. Entende-se por produto cosmético qualquer substância ou preparação destinada a ser posta em contacto com as diversas partes superficiais do corpo humano (epiderme, sistemas piloso e capilar, unhas, lábios e órgãos genitais externos) ou com os dentes e as mucosas bocais, tendo em vista, exclusiva ou principalmente, limpá-las, perfumá-las, modificar-lhes o aspecto e/ou corrigir os odores corporais e/ou protegê-las ou mantê-las em bom estado.
2. Devem ser considerados como produtos cosméticos, nos termos desta definição, nomeadamente os produtos constantes do anexo I.
3. São excluídos do âmbito de aplicação da presente directiva os produtos cosméticos que contenham uma das substâncias enumeradas no anexo V. Os Estados-Membros podem aplicar em relação a esses produtos os preceitos que entenderem úteis.»
4 Nos termos do seu artigo 2.° :
«Os produtos cosméticos colocados no mercado comunitário não devem prejudicar a saúde humana quando aplicados em condições normais ou razoavelmente previsíveis de utilização, tendo em conta, nomeadamente, a apresentação do produto, a sua rotulagem, eventuais instruções de utilização e de eliminação, bem como qualquer outra indicação ou informação do fabricante ou do seu mandatário ou de outro responsável pela colocação desses produtos no mercado comunitário.
A presença dessas advertências não dispensa todavia do cumprimento das restantes obrigações previstas na presente directiva.»
5 O artigo 4.° , n.° 1, alíneas a) e b), da Directiva 76/768 estabelece que os Estados-Membros devem proibir a colocação no mercado dos produtos cosméticos que contenham, designadamente, substâncias enumeradas no anexo II e substâncias enumeradas na primeira parte do anexo III, para além dos limites e fora das condições indicadas.
6 O artigo 6.° , n.° 3, da Directiva 76/768 estabelece:
«Os Estados-Membros tomarão todas as disposições necessárias para que na rotulagem a apresentação para venda e publicação relativa aos produtos cosméticos, o texto, as denominações, marcas, imagens ou outros sinais, figurativos ou não, não sejam utilizados para atribuir a esses produtos características que não possuem.
Além disso, qualquer referência a experiências em animais deve indicar claramente se os ensaios efectuados incidiram no produto acabado e/ou nos seus ingredientes.»
7 Nos termos do artigo 7.° , n.° 1, da Directiva 76/768:
«Os Estados-Membros não podem, por razões relacionadas com as exigências contidas na presente directiva e seus anexos, recusar, proibir ou restringir a colocação no mercado dos produtos cosméticos que obedeçam às prescrições da presente directiva e seus anexos.»
8 O artigo 12.° da Directiva 76/768 estabelece:
«1. Se um Estado-Membro verificar, com base numa fundamentação pormenorizada, que um produto cosmético apresenta perigo para a saúde, apesar de estar em conformidade com as prescrições da presente directiva, pode provisoriamente proibir ou submeter a condições especiais no seu território a colocação no mercado desse produto cosmético. Desse facto informará imediatamente os outros Estados-Membros e a Comissão, indicando os motivos que justificaram a sua decisão.
2. A Comissão consultará no mais curto prazo os Estados-Membros interessados, após o que emitirá sem tardar o seu parecer e tomará as medidas adequadas.
3. Se a Comissão entender que são necessárias adaptações técnicas à presente directiva, estas adaptações serão adoptadas quer pela Comissão, quer pelo Conselho, de acordo com o procedimento previsto no artigo 10.° ; neste caso, o Estado-Membro que adoptou medidas de protecção pode mantê-las até à entrada em vigor destas adaptações.»
A regulamentação austríaca
9 A Lebensmittelgesetz [Bundesgesetz de 23 de Janeiro de 1975, BGBl. 86, über den Verkehr mit Lebensmitteln, Verzehrprodukten, Zusatzstoffen, kosmetischen Mitteln und Gebrauchsgegenständen (Lebensmittelgesetz 1975 - LMG 1975) (lei federal sobre a comercialização de géneros alimentícios, de produtos destinados ao consumo humano, de aditivos, de produtos cosméticos e de objectos de utilização corrente, a seguir «LMG»)] estabelece, no seu § 5:
«Os produtos cosméticos são substâncias destinadas a limpar, tratar ou perfumar o ser humano, a actuar sobre o seu aspecto exterior, a proteger a sua pele ou a limpar, tratar ou melhorar a utilização de próteses.»
10 O § 9, n.° 1, da LMG estabelece:
«Aquando da comercialização de produtos alimentares, de produtos destinados ao consumo humano ou de aditivos, é proibido:
a) fazer referência à prevenção, ao alívio ou à cura de doenças ou de sintomas de doenças, ou a efeitos fisiológicos ou farmacológicos, designadamente, efeitos de conservação da juventude, de retardamento dos sintomas de velhice, de emagrecimento ou de conservação da saúde, ou sugerir tais efeitos;
b) utilizar testemunhos de doentes e fazer referência a recomendações de médicos ou a peritagens médicas;
c) utilizar representações ligadas à saúde, figurativas ou estilizadas, de órgãos do corpo humano, imagens dos membros das profissões ligadas à saúde ou de estabelecimentos termais ou outras imagens que remetam para actividades de tratamento relativas à saúde.»
11 Nos termos do § 26, n.° 1, da LMG, é proibido comercializar produtos cosméticos que:
«a) prejudiquem a saúde em condições normais ou previsíveis de utilização;
b) contenham substâncias farmacologicamente activas ou corantes não autorizados, que não satisfaçam as condições de autorização ou estejam presentes em quantidades proibidas;
c) estejam estragados;
d) sejam incorrectamente designados;
e) não satisfaçam as regras aprovadas nos termos do § 27»
12 Nos termos do § 26, n.° 2, da LMG:
«O § 8, alíneas a), b) e f), aplica-se por analogia, o § 9 aplica-se desde que sejam autorizadas indicações não enganosas sobre efeitos fisiológicos ou farmacológicos, bem como representações figurativas para explicar o domínio de utilização do produto. Se se fizer referência a esses efeitos, é necessário comunicar à administração, a seu pedido, os componentes activos.»
13 O § 27 da LMG estabelece:
«1. Aquando da comercialização de produtos cosméticos, o ministro federal da Saúde e da Protecção do Ambiente determina através de regulamento, quando isso seja necessário para efeitos da protecção da saúde dos consumidores ou de prevenção das fraudes, atendendo aos conhecimentos científicos e técnicos do momento e após ter ouvido a Comissão Codex, que determinadas substâncias devem ser proibidas ou a sua utilização limitada e toma decisões por aplicação analógica do § 10, n.° 1, parágrafos 1 a 3. Para efeitos da protecção da saúde dos consumidores, o ministro federal da Saúde e da Protecção do Ambiente deve igualmente adoptar decisões por aplicação analógica das outras disposições do § 10, n.° 1. Nesse quadro, o § 10, n.° 2, é aplicável por analogia.
2. O ministro federal da Saúde e da Protecção do Ambiente deve, quando isso seja compatível com a protecção da saúde dos consumidores e a prevenção das fraudes, atendendo ao estado de evolução da ciência e da tecnologia e após ter ouvido a Comissão Codex, autorizar através de regulamento determinadas substâncias farmacologicamente activas e os corantes, indicar as condições da sua utilização, estabelecer o grau de pureza indispensável e fixar as quantidades máximas autorizadas nos produtos cosméticos.
3. Quando isso for compatível com a protecção da saúde dos consumidores e a prevenção das fraudes, e atendendo aos conhecimentos científicos e técnicos do momento, o ministro federal da Saúde e da Protecção do Ambiente deve autorizar, mediante pedido, substâncias farmacologicamente activas e corantes não autorizados, indicar as condições da sua utilização, determinar o grau de pureza indispensável e fixar as quantidades máximas autorizadas nos produtos cosméticos, através de decisão. A decisão deve ser limitada no tempo e a duração de autorização não pode exceder três anos. A decisão deve ser revogada quando deixem de estar preenchidas as condições da autorização. O requerente deve apensar ao seu pedido de autorização todos os documentos que permitam apreciar a substância».
14 Nos termos do § 27, n.° 2, da LMG, foi adoptado o Verordnung des Bundesministers für Gesundheit und Konsumentenschutz über die Zulassung von pharmakologisch wirksamen Stoffen für kosmetische Mittel (Kosmetikverordnung) (BGBl. 166/1996, regulamento do ministro federal da Saúde e da Protecção dos Consumidores, relativo à autorização de substâncias farmacologicamente activas em produtos cosméticos, a seguir «Kosmetikverordnung»), cujo § 1 estabelece:
«Relativamente aos produtos cosméticos a que se refere o § 5 da lei sobre os géneros alimentícios de 1975, entre as substâncias activas enumeradas no anexo I, só são autorizadas as substâncias farmacologicamente activas que constem do anexo II».
15 O anexo I do Kosmetikverordnung enumera as categorias de substâncias activas que respeitam a três domínios de aplicação, entre os quais o domínio de aplicação A que inclui as substâncias destinadas a entrar em contacto com as mucosas. Essas substâncias foram classificadas em sete subcategorias, entre as quais as substâncias com efeito queratinizante (n.° 1.1), as substâncias destinadas a prevenir as cáries (n.° 1.4) e as substâncias destinadas a prevenir a formação do tártaro (n.° 1.5). O anexo II (secções 1, 4 e 5 que correspondem aos n.os 1.1, 1.4 e 1.5) estabelece a lista exaustiva das substâncias farmacologicamente activas que podem ser utilizadas nessas diferentes subcategorias bem como as quantidades máximas e as condições de utilização.
O litígio no processo principal
16 A Smithkline comercializa, na Áustria, as pastas dentífricas «Odol-Med 3 (Samtweiß)» que são fabricadas na Alemanha pela sociedade Lingner e Fischer e aí são comercializadas. A Smithkline indica, tanto nos tubos dos dentífricos como na publicidade televisiva, que o «Odol-Med 3 (Samtweiß)» constitui um meio de prevenção da paradontose, contém ou forma uma tripla profilaxia, constitui uma tripla prevenção contra a cárie, a placa dentária e a paradontose e elimina o tártaro ou impede que se volte a formar.
17 No processo principal, a Unilever solicita que sejam proibidas essas afirmações por serem contrárias ao disposto no Kosmetikverordnung e no § 9 da LMG. Esclarece, a este respeito, que a pasta dentífrica «Odol-Med 3 (Samtweiß)» contém uma única substância farmacologicamente activa, mencionada na lista do anexo II do Kosmetikverordnung, que previne a aparição de cáries (o monofluorfosfato de sódio), não contendo, em contrapartida, nenhuma das substâncias, enumeradas de forma exaustiva nessa mesma lista, que previnem a formação do tártaro ou a paradontose. Considera, portanto, que as afirmações no sentido de que esse dentífrico previne a formação do tártaro e a paradontose são incorrectas e falaciosas e não estão, portanto, em conformidade com as disposições da regulamentação austríaca.
18 A Unilever acrescenta que a Smithkline não podia, ao invocar o artigo 30.° do Tratado, prevalecer-se do facto de o dentífrico «Odol-Med 3 (Samtweiß)» ser distribuído na Alemanha, pois o princípio da livre circulação de mercadorias inscrito no artigo 30.° do Tratado é modulado pela excepção a que se refere o artigo 36.° desse mesmo Tratado, segundo a qual os Estados-Membros podem adoptar disposições que restrinjam essa liberdade desde que tenham por objectivo a protecção da saúde dos consumidores - caso do Kosmetikverordnung - e a prevenção das fraudes. Por outro lado, não existia, em sede de composição e de conteúdo necessário dos produtos cosméticos, regulamentação comunitária e a Kosmetikverordnung não podia, portanto, ser considerada contrária ao direito comunitário.
19 De acordo com a Smithkline, as disposições dos §§ 9 e 26 da LMG, que contêm regras aplicáveis ao produto, são susceptíveis de entravar o comércio intracomunitário e, em princípio, são contrárias ao artigo 30.° do Tratado. Relativamente às exigências imperativas que podem justificar entraves à livre circulação de mercadorias, em conformidade com os artigos 30.° e 36.° do Tratado, alega que a Directiva 76/768 procedeu à harmonização completa dessa matéria. Desde que um produto cosmético satisfaça as exigências dessa directiva e dos seus anexos, os Estados-Membros não podem recusar, proibir ou restringir a sua comercialização.
20 O Handelsgericht Wien sublinha que a proibição solicitada pela Unilever, que só pode ser ordenada ao abrigo do § 1 da Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (lei sobre a concorrência desleal) e dos §§ 9 e 26 da LMG, afecta o comércio entre Estados-Membros e que a validade das disposições nacionais invocadas constitui uma questão prévia à decisão que deve tomar no litígio que lhe foi submetido.
21 Nestas condições, o Handelsgericht Wien decidiu suspender a instância e colocar ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:
«É contrária ao artigo 30.° do Tratado CE, conjugado com o disposto na Directiva 76/768/CEE do Conselho, de 27 de Julho de 1976, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes aos produtos cosméticos, uma legislação nacional que, para além das restrições previstas na referida directiva, proíbe a publicidade no comércio de produtos cosméticos?»
22 Nas suas observações escritas, o Governo francês suscitou a questão de saber se a pasta dentífrica em causa no processo principal podia ser considerada um medicamento na acepção da Directiva 65/65/CEE do Conselho, de 26 de Janeiro de 1965, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas, respeitantes às especialidades farmacêuticas (JO 1965, 22, p. 369; EE 13 F1 p. 18), e a Comissão e os outros intervenientes responderam à questão escrita colocada a esse respeito. Todavia, esta problemática não foi suscitada pelo órgão jurisdicional de reenvio, a quem incumbe apreciar a sua pertinência para a solução do litígio, e o Tribunal de Justiça não considera necessário tomar posição a seu respeito.
Quanto à questão prejudicial
23 Através da sua questão, o órgão jurisdicional nacional pergunta, em substância, se as disposições conjugadas do artigo 30.° do Tratado e da Directiva 76/768 obstam à aplicação de uma regulamentação nacional que proíbe a publicidade de um produto cosmético, destinado a entrar em contacto com as mucosas, segundo a qual esse produto previne a formação do tártaro e a paradontose, quando, na sua composição, não entra nenhuma das substâncias activas referidas nessa regulamentação como susceptíveis de conduzir a tal resultado e o interessado não obteve autorização para utilizar outras substâncias.
24 Importa recordar que a Directiva 76/768 procedeu a uma harmonização exaustiva das normas nacionais de embalagem e rotulagem dos produtos cosméticos (acórdãos de 23 de Novembro de 1989, Parfümeriefabrik 4711, C-150/88, Colect., p. 3891, n.° 28, e de 2 de Fevereiro de 1994, Verband Sozialer Wettbewerb, dito «Clinique», C-315/92, Colect., p. I-317, n.° 11).
25 Entre as regras definidas pela Directiva 76/768, figura a obrigação, enunciada no seu artigo 6.° , n.° 3, de os Estados-Membros tomarem todas as disposições necessárias para que, na rotulagem, na apresentação para venda e na publicidade relativa aos produtos cosméticos, o texto, as denominações, marcas, imagens ou outros sinais, figurativos ou não, não sejam utilizados para atribuir a esses produtos características que não possuem.
26 Esta disposição, que faz parte de uma directiva que visa, como resulta designadamente dos seus segundo e terceiro considerandos, garantir a liberdade das trocas dos produtos cosméticos, define assim as medidas a adoptar no interesse da protecção dos consumidores e da lealdade das transacções comerciais, que, como afirmado pela jurisprudência do Tribunal de Justiça, figuram entre as exigências imperativas para efeitos da aplicação do artigo 30.° do Tratado. Também prossegue um objectivo de protecção da saúde das pessoas, na acepção do artigo 36.° do Tratado, na medida em que uma informação enganosa sobre as características desses produtos pode ter consequências a nível da saúde pública.
27 As medidas que os Estados-Membros são chamados a adoptar para efeitos da execução dessa disposição devem, no entanto, respeitar o princípio da proporcionalidade (v., designadamente, acórdão Clinique, já referido, n.° 16).
28 Importa, portanto, verificar se uma regulamentação como a em causa no processo principal é necessária para garantir a defesa dos consumidores, a lealdade das transacções comerciais ou a protecção da saúde pública.
29 A este respeito, a Unilever sublinha que a lista das substâncias activas que figuram na regulamentação austríaca baseia-se em investigações científicas e técnicas efectuadas ao longo dos anos e que reúnem os conhecimentos científicos sobre os efeitos dessas substâncias. Os fabricantes de produtos cosméticos que contêm substâncias activas não repertoriadas no Kosmetikverordnung podem solicitar uma autorização especial para a utilização dessas substâncias.
30 Atendendo à importância do interesse geral em causa, ou seja, a protecção da saúde, a Unilever considera que a regulamentação austríaca respeita o princípio da proporcionalidade. Não era possível uma medida menos restritiva.
31 A Unilever e o Governo francês recordam, a este respeito, a grande margem de apreciação que importa reconhecer aos Estados-Membros no domínio em causa.
32 Cabe sublinhar, como a Smithkline e a Comissão observaram, que uma regulamentação como a em causa no processo principal era compatível com o artigo 6.° , n.° 3, da Directiva 76/768 se a lista constante do anexo II do Kosmetikverordnung contivesse todas as substâncias activas susceptíveis de prevenir a formação do tártaro ou a paradontose. Ora, tal como resulta dos esclarecimentos dados a este respeito pela Smithkline na audiência e que não foram contestados, não é isso o que se verifica, mesmo que nos limitemos às substâncias actualmente existentes.
33 Assim, a publicidade de certos dentífricos, mesmo que não seja de natureza a induzir em erro os consumidores, pode ser objecto de uma proibição.
34 É verdade que é possível uma autorização. Todavia, a necessidade de obter essa autorização, aliás limitada no tempo, constitui um entrave à livre circulação do produto em causa, destituída de qualquer justificação.
35 Com efeito, a protecção dos consumidores, da saúde pública e da lealdade das transacções comerciais pode ser garantida através de medidas menos restritivas da livre circulação de mercadorias do que a proibição automática da publicidade através de um sistema segundo o qual é proibida a publicidade relativa a substâncias que não se encontram expressamente repertoriadas no Kosmetikverordnung. Assim, o controlo nacional podia, designadamente, consistir na obrigação de o fabricante ou o distribuidor do produto em causa provarem, em caso de dúvida, a veracidade das menções publicitárias, à semelhança do previsto no artigo 6.° da Directiva 84/450/CEE do Conselho, de 10 de Setembro de 1984, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros em matéria de publicidade enganosa (JO L 250, p. 17; EE 15 F5 p. 55).
36 Por outro lado, as disposições que, em conformidade com o artigo 6.° , n.° 3, da Directiva 76/768, os Estados-Membros têm de adoptar para evitar qualquer publicidade que atribua aos produtos cosméticos características que estes não possuem devem prever que esse tipo de publicidade constitui uma infracção, designadamente de natureza penal, a que se aplicam sanções de natureza dissuasiva.
37 Assim, há que responder à questão prejudicial que as disposições do artigo 6.° , n.° 3, da Directiva 76/768 obstam à aplicação de uma regulamentação nacional que proíbe a publicidade de um produto cosmético, destinado a entrar em contacto com as mucosas, segundo a qual esse produto previne a formação do tártaro e a paradontose, quando, na sua composição, não entra nenhuma das substâncias activas referidas nessa regulamentação como susceptíveis de conduzir a tal resultado e o interessado não obteve autorização para utilizar outras substâncias.
Decisão sobre as despesas
Quanto às despesas
38 As despesas efectuadas pelos Governos austríaco, francês e do Reino Unido, bem como pela Comissão, que apresentaram observações ao Tribunal, não são reembolsáveis. Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional nacional, compete a este decidir quanto às despesas.
Parte decisória
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Quinta Secção),
pronunciando-se sobre a questão submetida pelo Handelsgericht Wien, por decisão de 20 de Dezembro de 1996, declara:
As disposições do artigo 6.° , n.° 3, da Directiva 76/768/CEE do Conselho, de 27 de Julho de 1976, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes aos produtos cosméticos, obstam à aplicação de uma regulamentação nacional que proíbe a publicidade de um produto cosmético, destinado a entrar em contacto com as mucosas, segundo a qual esse produto previne a formação do tártaro e a paradontose, quando, na sua composição, não entra nenhuma das substâncias activas referidas nessa regulamentação como susceptíveis de conduzir a tal resultado e o interessado não obteve autorização para utilizar outras substâncias.