CELEX: 62006CJ0454
Verejné zmluvy
Smernica 92/50/EHS
Postupy verejného obstarávania služieb
Pojem ‘uzavretie zmluvy’"

Návrh na začatie prejudiciálneho konania sa týka výkladu smernice Rady 92/50/EHS z 18. júna 1992 o koordinácii postupov verejného obstarávania služieb (
Ú. v. ES L 209, s. 1
; Mim. vyd. 06/001, s. 322) a smernice Rady 89/665//EHS z 21. decembra 1989 o koordinácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení týkajúcich sa uplatňovania postupov preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác (
Ú. v. ES L 395, s. 33
; Mim. vyd. 06/001, s. 246), zmenenej a doplnenej smernicou 92/50 (ďalej len „smernica č. 89/665“).
Tento návrh bol podaný v rámci sporu medzi pressetext Nachrichtenagentur GmbH (ďalej len „PN“) na jednej strane a Republik Österreich (Bund), APA-OTS Originaltext-Service GmbH (ďalej len „APA-OTS“) a APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung (ďalej len „APA“) na strane druhej vo veci zmluvy o poskytovaní služieb tlačovej agentúry.
Právny rámec
Právna úprava Spoločenstva
Článok 3 ods. 1 smernice 92/50 stanovuje:
„Pri verejnom obstarávaní služieb alebo pri organizovaní súťaží návrhov uplatnia obstarávatelia postupy prispôsobené ustanoveniam tejto smernice.“
Podľa článku 8 tejto smernice:
„Zmluvy, ktorých predmetom sú služby uvedené v prílohe I A, sa uzatvárajú v súlade s ustanoveniami kapitol III až VI tejto smernice.“
Podľa článku 9 uvedenej smernice:
„Zmluvy, ktorých predmetom sú služby uvedené v prílohe I B, sa uzatvárajú v súlade s článkami 14 a 16.“
Článok 10 tej istej smernice stanovuje:
„Zmluvy, predmetom ktorých sú služby uvedené tak v prílohe I A, ako aj v prílohe I B, sa uzatvárajú v súlade s ustanoveniami kapitol III až VI v tých prípadoch, keď hodnota služieb uvedených v prílohe I A je vyššia ako hodnota služieb uvedených v prílohe I B. V opačnom prípade sa uzatvárajú v súlade s článkami 14 a 16.“
Článok 11 ods. 3 uvedenej smernice stanovuje:
„Obstarávatelia môžu uzavrieť verejnú zmluvu na poskytnutie služby na základe rokovacieho konania bez zverejnenia oznamu v týchto prípadoch:
…
e)
v prípade doplňujúcich služieb, ktoré neboli zahrnuté v pôvodne zamýšľanej zmluve alebo v pôvodne uzatvorenej zmluve, ale ktoré sa v dôsledku nepredvídaných okolností stali nevyhnutné pre vykonanie príslušnej služby, pod podmienkou, že takéto zmluva na poskytnutie týchto služieb sa uzavrie s poskytovateľom služieb, ktorý túto službu vykonáva:
—
ak takéto doplňujúce služby nemôžu byť technicky alebo ekonomicky oddelené od hlavnej zmluvy bez toho, aby spôsobili značné ťažkosti obstarávateľovi,
alebo
—
ak takéto služby, aj keď sú od realizácie pôvodnej objednávky oddeliteľné, sú nutné pre jej úspešné zavŕšenie.
Celková predpokladaná cena doplňujúcich služieb však nesmie presahovať 50 % ceny podľa hlavnej zmluvy;
f)
v prípade nových služieb, ktoré spočívajú v opakovaní podobných služieb, ktorými bol poskytovateľ služieb poverený a ktorému ten istý obstarávateľ zadal už predtým objednávku, za predpokladu, že takéto služby vyhovujú základnému projektu, na ktorý bola prvá zmluva uzavretá v súlade s postupmi uvedenými v odseku 4. Možnosť vyhlásenia rokovacieho konania musí byť uvedená už pri vyhlásení verejného obstarávania na prvý projekt, pričom obstarávatelia budú pri uplatňovaní článku 7 brať do úvahy celkové predpokladané náklady dodatočných služieb. Tento postup môže byť použitý výhradne v priebehu troch rokov od uzavretia pôvodnej verejnej zmluvy.“
Spor vo veci samej a prejudiciálne otázky
APA bola založená v Rakúsku po II. svetovej vojne vo forme registrovaného družstva s ručením obmedzeným. Členmi tohto družstva boli takmer všetky rakúske denníky a ORF — rakúsky rozhlas a televízia. APA je spolu so svojimi dcérskymi spoločnosťami vedúcim subjektom na rakúskom trhu tlačových agentúr a tradične poskytuje Republik Österreich (Bund) rôzne služby tlačovej agentúry.
PN pôsobí na rakúskom trhu tlačových agentúr od roku 1999, ale pre rakúske federálne orgány pripravuje tlačové správy len vo veľmi obmedzenom rozsahu. PN spolupracuje s menším počtom novinárov ako APA a v porovnaní s ňou nedisponuje takým veľkým archívom.
V roku 1994, to znamená ešte pred svojím vstupom do Európskej únie, uzavrela Republik Österreich (Bund) zmluvu (ďalej len „základná zmluva“) s APA o odplatnom poskytovaní určitých služieb. Táto zmluva rakúskym federálnym orgánom v podstate umožňuje vyhľadávať a používať aktuálne informácie (tzv. základná služba), vyžiadať si informácie a tlačové správy historickej povahy pochádzajúce z databázy spoločnosti APA, tzv. APADok, a využívať tiež službu pôvodných textov APA, tzv. OTS, jednak pre svoje informácie, jednak na šírenie vlastných tlačových správ. Databáza APADok zahŕňa údaje základnej služby od 1. januára 1988, ako aj správy spracúvané službou OTS od 1. júna 1989.
Základná zmluva bola uzavretá na dobu neurčitú s výhradou ustanovenia, v ktorom sa strany vzdávajú práva vypovedať zmluvu do 31. decembra 1999.
Základná zmluva v článku 2 písm. c) stanovovala:
„Za
on-line
kozultácie informačných služieb APA vymedzených v článku 1 APA účtuje ako poplatok za minútu CPU (čistý čas) využívania systému elektronického spracovania údajov cenu, ktorá zodpovedá najnižšej odstupňovanej spotrebiteľskej cene podľa úradného cenníka (v súčasnosti 67 ATS bez DPH za minútu CPU) zníženej o 15 %.“
Táto zmluva tiež obsahovala ustanovenia týkajúce sa dátumu prvého zvýšenia cien, maximálnej sumy každého zvýšenia a indexácie cien na základe indexu spotrebiteľských cien v roku 1986, pričom referenčnou hodnotou bol index vypočítaný na rok 1994. V tejto súvislosti článok 5 ods. 3 zmluvy konkrétne stanovoval, že „…bolo výslovne dohodnuté, že hodnota odmien stanovených v článku 2 písm. a) a b) je nemenná. Pri výpočte indexácie treba vychádzať z indexu spotrebiteľských cien 86 (ISC 86) zverejneného Rakúskym ústredným štatistickým úradom (ÖSTAT) alebo z nasledujúceho indexu, ktorý ho nahradí.“
V septembri roku 2000 APA založila vo forme spoločnosti s ručením obmedzeným dcérsku spoločnosť APA-OTS, ktorej je 100-percentným vlastníkom. Medzi týmito dvoma spoločnosťami existuje dohoda o prevode ziskov a strát, z ktorej podľa vyjadrení APA a APA-OTS vyplýva, že APA-OTS je po finančnej, administratívnej a ekonomickej stránke súčasťou APA a svoju činnosť musí riadiť v súlade s jej inštrukciami. APA. APA-OTS je okrem toho povinná každoročne prevádzať svoj zisk na APA, ktorá zase v prípade potreby musí vyrovnať ročné straty APA-OTS.
V septembri roku 2000 APA presunula na APA-OTS svoju činnosť týkajúcu sa služby OTS. Republik Österreich (Bund) bola o tejto zmene informovaná v októbri roku 2000. Istý spolupracovník APA oprávnený na jej zastupovanie ubezpečil rakúske orgány, že po tomto presune je APA spoločne a nerozdielne zodpovedná s APA-OTS a že celkovo sa na poskytovaných službách nič nemení. Rakúske orgány preto súhlasili s tým, že službu OTS bude poskytovať APA-OTS, a od tejto chvíle platili za túto službu priamo APA-OTS.
Ustanovenia základnej zmluvy boli ďalej zmenené prvým dodatkom, ktorý bol uzavretý v roku 2001 a nadobudol účinnosť 1. januára 2002. Pri príležitosti prechodu na euro tento dodatok upravil pôvodnú zmluvu tak, ako je uvedené v bodoch 17 až 20 tohto rozsudku.
Po prvé, suma ročného poplatku za využívanie redakčných článkov a mediálnych archívov vo výške 10080000 ATS bola nahradená sumou 800000 eur. Vzhľadom na ustanovenie o indexácii mala byť cena za rok 2002 11043172 ATS (na účely prechodu na euro zaokrúhlená na 802538,61 eura). Bolo rozhodnuté, že sa neponechá táto suma, ale zaokrúhlená čiastka 800000 eur, čo predstavuje zníženie o 0,3 %.
Po druhé, cena stanovená za
on-line
konzultácie informačných služieb APA, ktorá bola 67 ATS za minútu, bola nahradená cenou 4,87 eura za minútu. S výnimkou zaokrúhlenia pri prechode na euro sa reálna hodnota tejto ceny nezmenila.
Po tretie, na účely výpočtu indexácie bol index, na rok 1994 vypočítaný na základe indexu spotrebiteľských cien v roku 1986, ako referenčný bod nahradený indexom vypočítaným na rok 2001 na základe indexu spotrebiteľských cien v roku 1996. V tejto súvislosti prvý dodatok zmenil najmä článok 5 ods. 3 základnej zmluvy v tomto zmysle:
„Bolo výslovne dohodnuté, že hodnota odmien stanovených v článku 2 písm. a) a b) je nemenná. Pri výpočte indexácie treba vychádzať z indexu spotrebiteľských cien 96 (ISC 96) zverejneného Rakúskym ústredným štatistickým úradom (ÖSTAT) alebo z nasledujúceho indexu, ktorý ho nahradí.“
Po štvrté, odchýlením sa od tohto mechanizmu indexácie boli niektoré ceny na roky 2002 až 2004 stanovené bezprostredne. Cena 8,50 ATS za riadok pri vkladaní tlačových správ v službe OTS bola nahradená pevnými cenami 0,66 eura za riadok v roku 2002, 0,67 eura v roku 2003 a 0,68 eura v roku 2004. Ak by sa bolo uplatnilo ustanovenie o indexácii, táto cena by sa bola musela v roku 2002 zvýšiť na 9,31 ATS za riadok (po zaokrúhlení 0,68 eura za riadok). Táto cena teda bola v roku 2002 znížená o 2,94 % a v roku 2003 o 1,47 %.
Druhý dodatok, ktorý bol uzavretý v októbri 2005 a nadobudol účinnosť 1. januára 2006, priniesol ďalšie dve zmeny základnej zmluvy. Týmto druhým dodatkom bola základná zmluva zmenená tak, ako je uvedené v bodoch 22 a 23 tohto rozsudku.
Vzdanie sa práva vypovedať zmluvu, dohodnuté v základnej zmluve až do 31. decembra 1999, bolo nanovo stanovené až do 31. decembra 2008.
Okrem toho zľava na cene za
on-line
konzultácie informačných služieb APA dohodnutá v základnej zmluve vo výške 15 % bola zmenená na 25 %. V tomto smere druhý dodatok zmenil článok 2 písm. c) základnej zmluvy takto:
„Nasledujúce ustanovenia (základnej zmluvy v znení prvého dodatku) sa počínajúc 1. januárom 2006 menia takto:
1.
V článku 2 písm. c) sa percentuálna čiastka 15 % nahrádza čiastkou 25 %.
…“
V roku 2004 PN ponúklo Republik Österreich (Bund) svoje služby tlačovej agentúry, táto ponuka však neviedla k uzavretiu zmluvy.
V žalobách podaných 4. a 19. júla 2006 PN požiadala Bundesvergabeamt, aby v prvom rade určil, že rozdelenie základnej zmluvy v nadväznosti na reštrukturalizáciu APA v priebehu roku 2000, ako aj dodatky k zmluvám uzavreté počas rokov 2001 a 2005, ktoré kvalifikovala ako „obstarávanie
de facto
“, sú nezákonné, a subsidiárne, že voľba jednotlivých postupov obstarávania bola v danom prípade protiprávna.
Pokiaľ ide o lehoty na podanie žaloby, Bundesvergabeamt upresňuje, že hoci sa napadnuté úkony uskutočnili v priebehu rokov 2000, 2001 a 2005, opravné prostriedky proti protiprávnemu verejnému obstarávaniu použiteľné podľa vnútroštátneho práva (to znamená určovacia žaloba s účinkom zrušenia zmluvy) boli vytvorené až neskoršie, s účinnosťou od 1. februára 2006. Lehota na podanie takejto žaloby je šesť mesiacov od protiprávneho verejného obstarávania. Vnútroštátny súd sa domnieva, že je namieste uplatniť § 1496 rakúskeho občianskeho zákonníka, podľa ktorého, ak nemožno predpísané opravné prostriedky použiť, premlčacie lehoty neplynú, za predpokladu, že takéto uplatnenie je v súlade s právom Spoločenstva.
Za týchto podmienok Bundesvergabeamt rozhodol prerušiť konanie a položiť Súdnemu dvoru tieto prejudiciálne otázky:
„1.
Je potrebné pojem „obstarávanie“ v článku 3 ods. 1 smernice Rady 92/50… a pojem „uzatváranie zmlúv“ v článku 8 a 9 tej istej smernice vykladať tak, že zahŕňajú aj skutkové stavy, pri ktorých verejný obstarávateľ súhlasí s tým, že bude v budúcnosti objednávať služby od poskytovateľa služieb, ktorý je kapitálovou spoločnosťou, zatiaľ čo predtým boli tieto služby dodávané iným poskytovateľom služieb, ktorý je jediným akcionárom budúceho poskytovateľa a zároveň nad budúcim poskytovateľom vykonáva prostredníctvom vydávania inštrukcií kontrolu? Je v takom prípade z právneho hľadiska významné, že verejný obstarávateľ nemá istotu, že počas platnosti pôvodnej zmluvy nedôjde k úplnému alebo čiastočnému prevodu obchodných podielov poskytovateľa služieb na tretie osoby a že sa počas obdobia platnosti zmluvy nezmení zloženie členov družstva, vo forme ktorého je organizovaný poskytovateľ služieb?
2.
Je potrebné pojem „obstarávanie“ v článku 3 ods. 1 smernice 92/50… a pojem „uzatváranie zmlúv“ v článku 8 a 9 tej istej smernice vykladať tak, že zahŕňajú aj skutkové stavy, pri ktorých sa verejný obstarávateľ počas platnosti zmluvy o poskytovaní služieb uzavretej na dobu neurčitú dohodne s poskytovateľom služieb na zmene odplaty za určité poskytované služby, pričom nanovo formulujú ustanovenie o indexácii, pokiaľ tieto zmeny vedú k zmene ceny služieb pri príležitosti prechodu na euro?
3.
Je potrebné pojem „obstarávanie“ v článku 3 ods. 1 smernice 92/50… a pojem „uzatváranie zmlúv“ v článku 8 a 9 tej istej smernice vykladať tak, že zahŕňajú aj skutkové stavy, keď sa verejný obstarávateľ počas obdobia platnosti zmluvy o poskytovaní služieb uzavretej na dobu neurčitú prostredníctvom dodatku k zmluve dohodne s poskytovateľom služieb, že na obdobie nasledujúcich troch rokov obnovia ustanovenie o vzdaní sa práva na výpoveď zmluvy, ktoré v čase uzavretia dodatku stratilo účinnosť, pričom sa pri tejto zmene zmluvných podmienok poskytnú vyššie zľavy na niektoré ceny stanovené v určitej oblasti v závislosti od množstva?
4.
V prípade, že by išlo o uzavretie zmluvy, t. j. v prípade kladnej odpovede na niektorú z predchádzajúcich troch otázok, je potrebné článok 11 ods. 3 písm. b) smernice 92/50… alebo iné ustanovenia práva Spoločenstva, ako napríklad zásadu transparentnosti, vykladať tak, že verejnému obstarávateľovi umožňujú zadať služby na základe jedinej zmluvy na poskytnutie služieb prostredníctvom rokovacieho konania bez uverejnenia oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania, pokiaľ sa na časť poskytovaných služieb vzťahuje ochrana výhradných práv, ako sa uvádza v článku 11 ods. 3 písm. b) smernice 92/50…? Alebo vyžaduje zásada transparentnosti, prípadne iné predpisy práva Spoločenstva, uverejnenie oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania aj pri verejnom obstarávaní služieb, ktoré nie sú vyhradené, aby si mali príslušné podnikateľské kruhy možnosť preveriť, či skutočne ide o zadanie služieb, ktoré podliehajú ochrane výhradných práv? Alebo vyžadujú predpisy práva Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania, aby boli služby v takom prípade zadané v rámci oddelených konaní podľa toho, či tu existujú, alebo neexistujú výhradné práva, aby bolo aspoň čiastočne umožnené výberové konanie?
5.
V prípade zodpovedania štvrtej otázky v tom zmysle, že verejný obstarávateľ môže zadať služby, na ktoré sa viaže ochrana výhradných práv, a také, na ktoré sa výhradné práva nevzťahujú, v rámci jedného konania: Môže podnikateľ odôvodniť svoju schopnosť skutočne poskytnúť celý rozsah služieb verejnému obstarávateľovi, ak nedisponuje právom nakladať s údajmi, na ktoré sa vzťahujú výhradné práva podnikateľského subjektu s dominantným postavením na trhu, tým, že sa tento podnikateľ odvolá na článok 82 ES a z neho vyplývajúcu povinnosť subjektu s dominantným postavením na trhu v členskom štáte ES, ktorý disponuje výhradnými právami k daným údajom, poskytnúť mu tieto údaje za primeraných podmienok?
6.
V prípade zodpovedania prvej, druhej a tretej otázky v tom zmysle, že prostredníctvom čiastočného prevzatia zmluvných záväzkov v roku 2000 a/alebo prostredníctvom jedného alebo obidvoch uvedených dodatkov k zmluve došlo k novému uzavretiu zmluvy; a ďalej pre prípad, že by mala byť štvrtá otázka zodpovedaná v tom zmysle, že na účely transparentnosti a preskúmateľnosti plánovaných verejných obstarávaní by musel verejný obstarávateľ služby, na ktoré sa nevzťahuje ochrana výhradných práv, zadať v rámci oddeleného konania, alebo v prípade zadania služieb v celom rozsahu (v prejednávanej veci tlačové správy, základná služba a užívateľské práva na APADok) by musel vopred uverejniť oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania:

Je potrebné vykladať pojem „poškodené” v článku 1 ods. 3 smernice 89/665… a v článku 2 ods. 1 písm. c) tej istej smernice tak, že v takom prípade ako tento, bol podnikateľ poškodený v zmysle týchto ustanovení už vtedy, keď mu bola odňatá možnosť účasti na postupe verejného obstarávania, pretože verejný obstarávateľ neuverejnil oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania, na základe ktorého by podnikateľ mohol podať žiadosť o účasť alebo ponuku, prípadne požiadať o preverenie existencie výhradných práv príslušné kontrolné orgány?
7.
Je potrebné zásady práva Spoločenstva, ako sú zásada ekvivalencie a zásada účinnej právnej ochrany, pri zohľadnení ďalších predpisov práva Spoločenstva vykladať tak, že podnikateľ na ich základe disponuje subjektívnym a nepodmieneným právom voči členskému štátu, ktoré mu umožňuje vykonať potrebné právne kroky na príslušných vnútroštátnych orgánoch na zabezpečenie náhrady škody z dôvodu porušenia predpisov Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania, a to po zadaní a najmenej počas šiestich mesiacov od času, keď sa podnikateľ mohol dozvedieť o protiprávne vykonanom verejnom obstarávaní, pričom sa táto lehota musí predĺžiť o čas, počas ktorého nebolo možné uplatniť náhradu škody z dôvodu absencie právneho základu vo vnútroštátnom práve, ak pri nárokoch na náhradu škody podľa vnútroštátneho práva platí spravidla trojročná premlčacia doba, ktorá začína plynúť od času, keď sa poškodený dozvedel o vzniknutej škode a o tom, kto ju spôsobil, a ak v dôsledku absencie právnej ochrany v určitých oblastiach práva premlčacie doby ani neplynú?“
O prejudiciálnych otázkach
Na úvod je potrebné zdôrazniť, že aj keď bola zmluva vo veci samej uzavretá pred vstupom Rakúskej republiky do Európskej únie, predpisy Spoločenstva v danej oblasti sa na túto zmluvu vzťahujú od dátumu pristúpenia tohto štátu (pozri v tomto zmysle rozsudok z 24. septembra 1998, Tögel,
C-76/97, Zb. s. I-5357
, bod 14).
Prvými troma svojimi otázkami sa Bundesvergabeamt v podstate snaží zistiť, za akých podmienok možno zmeny existujúcej zmluvy medzi verejným obstarávateľom a poskytovateľom služieb považovať za nové uzavretie verejnej zmluvy na poskytnutie služieb v zmysle smernice 92/50.
Smernica 92/50 neponúka výslovnú odpoveď na tieto otázky, ale prináša viacero relevantných usmernení, ktoré treba situovať do všeobecného rámca predpisov Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania.
Z judikatúry vyplýva, že hlavným cieľom pravidiel Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania je zabezpečiť voľný pohyb služieb a otvorenie nenarušenej hospodárskej súťaže vo všetkých členských štátoch (pozri rozsudok z 11. januára 2005, Stadt Halle a RPL Lochau,
C-26/03, Zb. s. I-1
, bod 44). Druhé, šieste a dvadsiate odôvodnenie smernice 92/50 tento dvojaký cieľ výslovne potvrdzujú.
Pri realizácii tohto dvojakého cieľa právo Spoločenstva uplatňuje najmä zásadu zákazu diskriminácie z dôvodu štátnej príslušnosti, zásadu rovnosti zaobchádzania s uchádzačmi a z nej vyplývajúcu povinnosť transparentnosti (pozri v tomto zmysle rozsudky z 18. novembra 1999, Unitron Scandinavia a 3-S,
C-275/98, Zb. s. I-8291
, bod 31; zo 7. decembra 2000, Telaustria a Telefonadress,
C-324/98, Zb. s. I-10745
, body 60 a 61, ako aj z 29. apríla 2004, Komisia/CAS Succhi di Frutta,
C-496/99 P, Zb. s. I-3801
, body 108 a 109).
Pokiaľ ide o zmluvy upravené smernicou 92/50, ktorých predmetom sú výlučne alebo hlavne služby uvedené v prílohe I A tejto smernice, smernica vykonáva tieto zásady a túto povinnosť transparentnosti najmä tým, že predpisuje určité postupy verejného obstarávania. Pokiaľ ide o zmluvy upravené touto smernicou, ktorých predmetom sú výlučne alebo hlavne služby uvedené v prílohe I B smernice, smernica nevnucuje tie isté pravidlá pre postupy verejného obstarávania, napriek tomu táto kategória verejných zmlúv na poskytnutie služieb podlieha základným pravidlám práva Spoločenstva a z nich vyplývajúcej povinnosti transparentnosti (pozri v tomto zmysle rozsudok z 13. novembra 2007, Komisia/Írsko,
C-507/03, Zb. s. I-9777
, body 26, 30 a 31).
Na účely zabezpečenia transparentnosti postupov a rovnosti zaobchádzania s uchádzačmi sa zmeny ustanovení verejnej zmluvy vykonané počas doby jej platnosti považujú za nové uzavretie zmluvy v zmysle smernice 92/50 vtedy, ak majú znaky podstatne odlišné od pôvodnej zmluvy, a teda preukazujú vôľu strán nanovo sa dohodnúť na podstatných náležitostiach tejto zmluvy (pozri v tomto zmysle rozsudok z 5. októbra 2000, Komisia/Francúzsko,
C-337/98, Zb. s. I-8377
, body 44 a 46).
Zmenu verejnej zmluvy počas doby jej platnosti možno považovať za podstatnú, ak zavádza podmienky, ktoré ak by figurovali v pôvodnom postupe verejného obstarávania, umožnili by pripustiť iných uchádzačov, než ktorí boli pripustení, alebo vybrať inú ponuku než tú, ktorá bola pôvodne vybratá.
Zmenu pôvodnej zmluvy možno považovať za podstatnú aj vtedy, ak zmluvu vo významnej miere rozširuje aj na služby, ktoré v nej pôvodne neboli zahrnuté. Tento výklad potvrdzuje aj článok 11 ods. 3 písm. e) a f) smernice 92/50, ktorý pri verejných zmluvách na poskytnutie služieb, ktorých predmetom sú výlučne alebo hlavne služby uvedené v prílohe I A tejto smernice, ukladá obmedzenia, pokiaľ ide o rozsah, v akom môžu verejní obstarávatelia použiť rokovacie konanie na zadanie doplnkových služieb k službám tvoriacim predmet pôvodnej zmluvy.
Zmenu tiež možno považovať za podstatnú, ak mení ekonomickú rovnováhu zmluvy v prospech úspešného uchádzača spôsobom, s ktorým nepočítali ustanovenia pôvodnej zmluvy.
Na otázky položené Súdnemu dvoru je potrebné odpovedať vo svetle uvedených úvah.
O prvej otázke
V prvej otázke sa vnútroštátny súd zameriava na presun služieb OTS, dovtedy poskytovaných spoločnosťou APA, na APA-OTS v priebehu roka 2000. V podstate sa pýta, či zmena zmluvného partnera za takých okolností, aké sú vo veci samej, predstavuje nové uzavretie zmluvy v zmysle článku 3 ods. 1 a článkov 8 a 9 smernice 92/50.
Nahradenie zmluvného partnera, s ktorým verejný obstarávateľ pôvodne uzavrel zmluvu, novým zmluvným partnerom, treba vo všeobecnosti považovať za zmenu podstatných náležitostí dotknutej verejnej zmluvy, ibaže by sa s ním počítalo už v pôvodnej zmluve, napríklad vo forme subdodávok.
Podľa rozhodnutia vnútroštátneho súdu je APA-OTS, ktorá má formu spoločnosti s ručením obmedzeným, z právneho hľadiska inou osobou ako subjekt, s ktorým bola uzavretá pôvodná zmluva.
Faktom tiež je, že odkedy boli v roku 2000 služby OTS presunuté z APA na APA-OTS, verejný obstarávateľ vykonáva platby súvisiace s touto službou nie voči APA, ale priamo voči APA-OTS.
Presun danej činnosti však vykazuje určité osobité znaky, ktoré umožňujú dospieť k záveru, že takéto zmeny, zavedené v takej situácii, o akú ide vo veci samej, nepredstavujú zmenu podstatných náležitostí zmluvy.
Zo spisu totiž vyplýva, že APA-OTS je dcérska spoločnosť v 100-percentnom vlastníctve APA, že APA má nad APA-OTS riadiacu právomoc a že medzi týmito dvoma subjektmi existuje zmluva o prevode ziskov a strát, ktoré preberá APA. Ďalej zo spisu vyplýva, že istá osoba oprávnená vystupovať v mene APA ubezpečila verejného obstarávateľa, že po presune služieb OTS je APA spoločne a nerozdielne zodpovedná s APA-OTS a že celkovo sa na poskytovaných službách nič nemení.
Takáto úprava v podstate predstavuje vnútornú reorganizáciu zmluvného partnera, ktorá podstatným spôsobom nemení podmienky pôvodnej zmluvy.
Vnútroštátny súd sa v tomto kontexte pýta, či sa so skutočnosťou, že verejný obstarávateľ nemá istotu, že počas celej doby platnosti zmluvy obchodné podiely APA-OTS nebudú prevedené na tretie osoby, spájajú právne následky.
Ak by obchodné podiely APA-OTS boli počas doby platnosti zmluvy vo veci samej prevedené na tretiu osobu, nešlo by už o vnútornú reorganizáciu pôvodného zmluvného partnera, ale o skutočnú zmenu zmluvného partnera, čo by v zásade predstavovalo zmenu podstatnej náležitosti zmluvy. Takáto udalosť by mohla predstavovať nové uzavretie zmluvy v zmysle smernice 92/50.
Analogické uvažovanie by sa uplatnilo aj v prípade, že by sa s prevodom obchodných podielov dcérskej spoločnosti počítalo už v čase presunu činnosti na túto dcérsku spoločnosť (pozri v tomto zmysle rozsudok z 10. novembra 2005, Komisia/Rakúsko,
C-29/04, Zb. s. I-9705
, body 38 až 42).
V každom prípade, pokiaľ k takémuto vývoju nedošlo, platí naďalej analýza uvedená v bode 45 tohto rozsudku, a síce že predmetná situácia predstavuje len vnútornú reorganizáciu zmluvného partnera. Absencia záruk, že obchodné podiely dcérskej spoločnosti nebudú počas trvania zmluvy prevedené na tretie osoby, nemá na tento záver vplyv.
Vnútroštátny súd sa tiež pýta na právne následky viažuce sa na absenciu záruk pre verejného obstarávateľa, že sa zloženie spoločníkov pôvodného poskytovateľa služieb počas celej doby trvania zmluvy nezmení.
Verejné zmluvy sa bežne uzatvárajú s právnickými osobami. Ak je právnická osoba založená vo forme akciovej spoločnosti kótovanej na burze, zo samotnej jej povahy vyplýva, že zloženie jej akcionárov sa môže v každej chvíli zmeniť. Takáto situácia v zásade nespochybňuje platnosť uzavretia verejnej zmluvy s takouto spoločnosťou. Inak by to mohlo byť vo výnimočných prípadoch, napríklad pri úkonoch zameraných na obídenie právnych predpisov Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania.
Obdobné úvahy sa uplatnia aj v rámci verejných zmlúv uzatváraných s právnickými osobami vo forme nie akciovej spoločnosti, ale vo forme družstva s ručením obmedzeným, ako je to vo veci samej. Prípadné zmeny v zložení okruhu spoločníkov takéhoto družstva v zásade neznamenajú podstatnú zmenu zmluvy, ktorá bola s družstvom uzavretá.
Ani tieto úvahy preto nemenia záver uvedený v bode 45 tohto rozsudku.
Z toho vyplýva, že na prvú otázku je potrebné odpovedať tak, že výraz „obstarávanie“ použitý v článku 3 ods. 1 a výraz „uzatváranie zmlúv“ použitý v článku 8 a 9 smernice Rady 92/50 treba vykladať tak, že nezahŕňajú skutkový stav, o aký ide vo veci samej, keď dôjde k presunu služieb, ktoré verejnému obstarávateľovi poskytoval pôvodný poskytovateľ, na iného poskytovateľa služieb založeného vo forme kapitálovej spoločnosti, ktorého jediným vlastníkom je pôvodný poskytovateľ služieb, ktorý ho kontroluje prostredníctvom vydávania inštrukcií, pokiaľ pôvodný poskytovateľ naďalej zodpovedá za dodržiavanie zmluvných povinností.
O druhej otázke
Vo svojej druhej otázke sa vnútroštátny súd zameriava na zmeny vnesené do základnej zmluvy prvým dodatkom, ktorý bol uzavretý v roku 2001 a nadobudol účinnosť 1. januára 2002. V podstate sa pýta, či určité cenové zmeny znamenajú nové uzavretie zmluvy v zmysle smernice 92/50.
Táto prejudiciálna otázka sa týka po prvé prepočtu cien na eurá bez zmeny ich reálnej hodnoty, po druhé prepočtu cien na eurá sprevádzaného znížením ich reálnej hodnoty a po tretie zmeny formulácie ustanovenia o indexácii cien.
Odpoveď musí znieť, že ak sa v nadväznosti na prechod na euro zmení existujúca zmluva v tom smere, že ceny vyjadrené v národnej mene sa prepočítajú na euro, nejde o podstatnú zmenu zmluvy, ale len o jej prispôsobenie zmeneným vonkajším okolnostiam, pokiaľ sú čiastky v eurách zaokrúhlené v súlade s platnými predpismi, najmä s nariadením Rady (ES) č. 1103/97 zo 17. júna 1997 o určitých ustanoveniach týkajúcich sa zavedenia eura (
Ú. v. ES L 162, s. 1
; Mim. vyd. 10/001, s. 81).
Ak zaokrúhlenie cien prepočítaných na euro prekročí čiastku povolenú príslušnými ustanoveniami, ide o zmenu reálnej hodnoty cien stanovených v pôvodnej zmluve. Vynára sa preto otázka, či takáto zmena cien predstavuje nové uzavretie zmluvy.
Je jasné, že cena je dôležitou podmienkou verejnej zmluvy (pozri v tomto zmysle rozsudok Komisia/CAS Succhi di Frutta, už citovaný, bod 117).
Zmena tejto podmienky počas doby platnosti zmluvy za absencie výslovného splnomocnenia v ustanoveniach pôvodnej zmluvy v tomto zmysle by mohla spôsobiť porušenie zásady transparentnosti a rovnosti zaobchádzania s uchádzačmi (pozri v tomto zmysle rozsudok Komisia/CAS Succhi di Frutta, už citovaný, bod 121).
Prepočítanie cien na eurá v platnej zmluve však môže byť sprevádzané úpravou ich reálnej hodnoty bez toho, aby to znamenalo nové uzavretie zmluvy, za predpokladu, že takáto úprava je len minimálna a dá sa objektívne zdôvodniť, ako je to v prípade, ak je zameraná na uľahčenie realizácie zmluvy, napríklad zjednodušením fakturačných úkonov.
Vo veci samej sa ročný poplatok za používanie redakčných článkov a mediálnych archívov znížil len o 0,3 %, aby zodpovedal zaokrúhlenému číslu, ktoré zjednoduší výpočty. Ďalej ceny za
on line
vkladanie tlačových správ v službe OTS boli na rok 2002 znížené o 2,94 % a na rok 2003 o 1,47 %, tak aby boli vyjadrené v zaokrúhlených číslach, ktoré rovnako uľahčia výpočty. Okrem toho, že sa tieto úpravy cien týkajú iba malých čiastok, boli zavedené nie v prospech, ale na ťarchu úspešného uchádzača, s ktorým bola uzavretá zmluva, ktorý súhlasil so znížením cien, ktoré by inak vyplynuli z príslušných pravidiel prepočtu a indexácie.
Za takýchto podmienok je možné sa domnievať, že úprava cien platnej verejnej zmluvy neznamená zmenu podstatných náležitostí tejto zmluvy, ktorá by predstavovala nové uzavretie zmluvy v zmysle smernice 92/50.
Pokiaľ ide o zmenu formulácie ustanovenia o indexácii, je potrebné zdôrazniť, že základná zmluva v článku 5 ods. 3 konkrétne stanovovala, že „pri výpočte indexácie treba vychádzať z indexu spotrebiteľských cien 86 (ISC 86) zverejneného Rakúskym ústredným štatistickým úradom (ÖSTAT) alebo z nasledujúceho indexu, ktorý ho nahradí“.
Z toho vyplýva, že základná zmluva počítala s nahradením v nej určeného cenového indexu neskorším indexom.
Prvý dodatok k zmluve nahradil index cien uvedený v základnej zmluve, to znamená index spotrebiteľských cien z roku 1986 (ISC 86), ktorý uverejnil ÖSTAT, novším indexom, a síce Indexom spotrebiteľských cien za rok 1996 (ISC 96), ktorý uverejnila tá istá organizácia.
Ako bolo vysvetlené v bode 19 tohto rozsudku, uvedený dodatok použil ako referenčný bod index vypočítaný na rok 2001, čo je rok uzavretia dodatku, namiesto roku 1994, čo je rok uzavretia základnej zmluvy. Táto aktualizácia referenčného bodu je v súlade s aktualizáciou indexu cien.
Z toho vyplýva, že prvý dodatok sa obmedzil na uplatnenie ustanovení základnej zmluvy, pokiaľ ide o aktualizáciu ustanovenia o indexácii.
Za takýchto podmienok je potrebné sa domnievať, že odkaz na nový index cien nepredstavuje zmenu podstatných náležitostí pôvodnej zmluvy, ktorá by mohla predstavovať nové uzavretie zmluvy v zmysle smernice 92/50.
Z toho vyplýva, že na druhú otázku je potrebné odpovedať tak, že výraz „obstarávanie“ použitý v článku 3 ods. 1 a výraz „uzatváranie zmlúv“ použitý v článkoch 8 a 9 smernice 92/50 treba vykladať tak, že nezahŕňajú prispôsobenie pôvodnej zmluvy zmeneným vonkajším okolnostiam, akým je napríklad prepočet cien pôvodne vyjadrených v národnej mene na eurá, len minimálne zníženie týchto cien na účely ich zaokrúhlenia a odkaz na nový index cien, ktorého použitie namiesto predtým určeného indexu bolo zakotvené v pôvodnej zmluve.
O tretej otázke
Vo svojej tretej otázke sa vnútroštátny súd zameriava na zmeny vnesené do základnej zmluvy druhým dodatkom, ktorý bol uzavretý v októbri 2005 a nadobudol účinnosť 1. januára 2006.
Vnútroštátny súd sa v podstate pýta, či jednak v dôsledku dohodnutia nového ustanovenia o vzdaní sa práva vypovedať zmluvu a jednak v dôsledku zvýšenia zliav dohodnutých na ceny za niektoré plnenia, ktoré sú predmetom zmluvy, dochádza k novému uzavretiu zmluvy.
Pokiaľ ide predovšetkým o dohodnutie nového ustanovenia o nevypovedaní zmluvy počas doby platnosti zmluvy uzavretej na dobu neurčitú, je potrebné pripomenúť, že prax spočívajúca v uzavretí verejnej zmluvy na poskytnutie služieb na dobu neurčitú je ako taká vzdialená systému a účelu predpisov Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania. Takáto prax by v konečnom dôsledku mohla vytvoriť prekážky hospodárskej súťaži medzi potenciálnymi poskytovateľmi služieb a zabrániť uplatňovaniu ustanovení smerníc Spoločenstva v oblasti zverejňovania postupov verejného obstarávania.
V každom prípade však právo Spoločenstva v súčasnosti nezakazuje uzatváranie verejných zmlúv na poskytnutie služieb na dobu neurčitú.
Takisto ani ustanovenie, ktorým sa strany zaviažu nevypovedať počas určitého obdobia zmluvu uzavretú na dobu neurčitú, nemožno
a priori
považovať za protiprávne z pohľadu práva Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania.
Ako vyplýva z bodu 34 tohto rozsudku, relevantným kritériom na určenie, či dohodnutie takéhoto ustanovenia predstavuje nové uzavretie zmluvy, je to, či toto ustanovenie treba považovať za podstatnú zmenu pôvodnej zmluvy (pozri v tomto zmysle rozsudok Komisia/Francúzsko, už citovaný, body 44 a 46).
Ustanovenie, o ktoré ide vo veci samej, formalizuje vzdanie sa práva na výpoveď zmluvy počas obdobia zodpovedajúceho rokom 2005 až 2008.
Je však potrebné zdôrazniť, že po tom, ako sa 31. decembra 1999 skončila platnosť ustanovenia o nevypovedaní zmluvy obsiahnutého v základnej zmluve, mohla byť zmluva vo veci samej za predpokladu dodržania výpovednej doby kedykoľvek vypovedaná. Zostala však naďalej platná a účinná počas obdobia zodpovedajúceho rokom 2000 až 2005 vrátane, keďže ani verejný obstarávateľ, ani poskytovateľ služieb nevykonali svoje právo na vypovedanie zmluvy.
Zo spisu nevyplýva, že počas obdobia od roku 2005 do roku 2008, na ktoré sa vzťahovalo ustanovenie o nevypovedaní zmluvy, by verejný obstarávateľ v prípade neexistencie tohto ustanovenia mal konkrétnu predstavu o skončení platnej zmluvy a vykonaní nového výberového konania. Aj keby sme predpokladali, že tak mal v úmysle urobiť, doba, ktorej sa týkalo toto ustanovenie, t. j. tri roky, nebola takej povahy, že by mu v tom mohla zabrániť počas neprimerane dlhého obdobia vzhľadom na čas, ktorý je potrebný na zorganizovanie takéhoto konania. Za týchto okolností nie je preukázané, že by takéto ustanovenie o nevypovedaní zmluvy — pokiaľ sa do zmluvy nevkladá systematicky — nieslo so sebou riziko narušenia súťaže na ujmu potenciálnych nových uchádzačov. Nemožno ho preto kvalifikovať ako podstatnú zmenu pôvodnej zmluvy.
Z toho vyplýva, že za takých podmienok, aké sú vo veci samej, zakotvenie ustanovenia o vzdaní sa práva na výpoveď zmluvy na obdobie troch rokov počas platnosti zmluvy na poskytnutie služieb uzavretej na dobu neurčitú nepredstavuje nové uzavretie zmluvy v zmysle smernice 92/50.
Po druhé, pokiaľ ide o zvýšenie zľavy zakotvené v druhom dodatku, je potrebné pripomenúť, že základná zmluva vo vzťahu k dotknutým službám stanovovala „cenu, ktorá zodpovedá najnižšej odstupňovanej spotrebiteľskej cene podľa úradného cenníka… zníženej o 15 %.“.
Podľa vysvetlení poskytnutých Súdnemu dvoru sa táto zmienka týka degresívnej sadzby, ktorú uplatňuje APA a na základe ktorej sa ceny predmetných služieb znižujú, ak sa využívanie týchto služieb zo strany zmluvného partnera APA zvyšuje.
Podľa niektorých týchto vysvetlení sa zvýšenie sadzby zľavy z 15 % na 25 %, stanovené v druhom dodatku, rovná uplatneniu nižšej ceny. Aj keď sú zníženie ceny a zvýšenie sadzby zľavy formálne inak vyjadrené, ich ekonomický efekt je porovnateľný.
Za týchto podmienok možno zvýšenie zľavy vykladať tak, že patrí medzi ustanovenia zakotvené v základnej zmluve.
Okrem toho zvýšenie zľavy, ktoré má za účinok zníženie odmeny pre subjekt, s ktorou verejný obstarávateľ uzavrel zmluvu, v porovnaní s pôvodne stanovenou odmenou, nemení ekonomickú rovnováhu zmluvy v prospech tohto subjektu.
Takisto len samotná skutočnosť, že verejný obstarávateľ získa významnejšiu zľavu z ceny za určitú časť služieb tvoriacich predmet zmluvy, nemôže spôsobiť narušenie hospodárskej súťaže v neprospech potenciálnych uchádzačov.
Z uvedeného vyplýva, že v takej situácii, aká je vo veci samej, stanovenie výraznejšej zľavy oproti zľavám pôvodne stanoveným z určitých cien, ktoré sa v konkrétnej oblasti určujú v závislosti od množstva, nemožno pokladať za podstatnú zmenu zmluvy, a teda ani z neho vyvodiť nové uzavretie zmluvy v zmysle smernice 92/50.
Na tretiu otázku je preto potrebné odpovedať tak, že výraz „obstarávanie“ použitý v článku 3 ods. 1 a výraz „uzatváranie zmlúv“ použitý v článkoch 8 a 9 smernice 92/50 treba vykladať tak, že nezahŕňajú takú situáciu, o akú ide vo veci samej, keď sa verejný obstarávateľ s úspešným uchádzačom prostredníctvom dodatku k zmluve počas platnosti zmluvy na poskytnutie služieb, ktorú s ním uzavrel na dobu neurčitú, dohodne na tom, že na tri roky obnovia ustanovenie o vzdaní sa práva vypovedať zmluvu, ktoré stratilo účinnosť v čase, keď bolo dohodnuté nové ustanovenie, pričom sa s ním dohodne na stanovení výraznejšej zľavy oproti zľavám pôvodne stanoveným z určitých cien, ktoré sa v konkrétnej oblasti určujú v závislosti od množstva.
Vzhľadom na odpovede dané na prvú až tretiu otázku nie je potrebné odpovedať na štvrtú až siedmu otázku.
O trovách
Vzhľadom na to, že konanie pred Súdnym dvorom má vo vzťahu k účastníkom konania vo veci samej incidenčný charakter a bolo začaté v súvislosti s prekážkou postupu v konaní pred vnútroštátnym súdom, o trovách konania rozhodne tento vnútroštátny súd. Iné trovy konania, ktoré vznikli v súvislosti s predložením pripomienok Súdnemu dvoru a nie sú trovami uvedených účastníkov konania, nemôžu byť nahradené.

Z týchto dôvodov Súdny dvor (tretia komora) rozhodol takto:

1.
Výraz „obstarávanie“ použitý v článku 3 ods. 1 a výraz „uzatváranie zmlúv“ použitý v článku 8 a 9 smernice Rady 92/50/EHS z 18. júna 1992 o koordinácii postupov verejného obstarávania služieb treba vykladať tak, že nezahŕňajú skutkový stav, o aký ide vo veci samej, keď dôjde k presunu služieb, ktoré verejnému obstarávateľovi poskytoval pôvodný poskytovateľ, na iného poskytovateľa služieb založeného vo forme kapitálovej spoločnosti, ktorého jediným vlastníkom je pôvodný poskytovateľ služieb, ktorý ho kontroluje prostredníctvom vydávania inštrukcií, pokiaľ pôvodný poskytovateľ naďalej zodpovedá za dodržiavanie zmluvných povinností.

2.
Výraz „obstarávanie“ použitý v článku 3 ods. 1 a výraz „uzatváranie zmlúv“ použitý v článkoch 8 a 9 smernice 92/50 treba vykladať tak, že nezahŕňajú prispôsobenie pôvodnej zmluvy zmeneným vonkajším okolnostiam, akým je napríklad prepočet cien pôvodne vyjadrených v národnej mene na eurá, len minimálne zníženie týchto cien na účely ich zaokrúhlenia a odkaz na nový index cien, ktorého použitie namiesto predtým určeného indexu bolo zakotvené v pôvodnej zmluve.

3.
Výraz „obstarávanie“ použitý v článku 3 ods. 1 a výraz „uzatváranie zmlúv“ použitý v článkoch 8 a 9 smernice 92/50 treba vykladať tak, že nezahŕňajú takú situáciu, o akú ide vo veci samej, keď sa verejný obstarávateľ s úspešným uchádzačom prostredníctvom dodatku k zmluve počas platnosti zmluvy na poskytnutie služieb, ktorú s ním uzavrel na dobu neurčitú, dohodne na tom, že na tri roky obnovia ustanovenie o vzdaní sa práva vypovedať zmluvu, ktoré stratilo účinnosť v čase, keď bolo dohodnuté nové ustanovenie, pričom sa s ním dohodne na stanovení výraznejšej zľavy oproti zľavám pôvodne stanoveným z určitých cien, ktoré sa v konkrétnej oblasti určujú v závislosti od množstva.

Podpisy
(
*1
)	Jazyk konania: nemčina.