CELEX: 62007CJ0487
Direktiiv 89/104/EMÜ
Kaubamärgid
Artikli 5 lõiked 1 ja 2
Kasutamine võrdlevas reklaamis
Võrdlevas reklaamis kasutamise keelamise õigus
Maine ebaõiglane ärakasutamine
Kaubamärgi ülesannete ohustamine
Direktiiv 84/450/EMÜ
Võrdlev reklaam
Artikli 3a lõike 1 punktid g ja h
Võrdleva reklaami lubamise tingimused
Kaubamärgi maine ebaõiglane ärakasutamine
Kauba esitamine imitatsiooni või koopiana

Eelotsusetaotlus käsitleb nõukogu 21. detsembri 1988. aasta esimese direktiivi 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (
EÜT 1989, L 40, lk 1
; ELT eriväljaanne 17/01, lk 92) artikli 5 lõigete 1 ja 2 ning nõukogu 10. septembri 1984. aasta direktiivi 84/450/EMÜ eksitava ja võrdleva reklaami kohta (
EÜT L 250, lk 17
; ELT eriväljaanne 15/01, lk 227), muudetud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 6. oktoobri 1997. aasta direktiiviga 97/55/EÜ (
EÜT L 290, lk 18
; ELT eriväljaanne 15/03, lk 365), (edaspidi „direktiiv 84/450”) artikli 3a lõike 1 tõlgendamist.
Eelotsusetaotlus esitati seoses L’Oréal SA, Lancôme parfums et beauté & Cie SNC ja Laboratoires Garnier & Cie (edaspidi koos „L’Oréal jt”) hagiga Bellure NV (edaspidi „Bellure”), Malaika Investments Ltd, kes tegutseb ärinime „Honey pot cosmetic & Perfumery Sales” all (edaspidi „Malaika”), ja Starion International Ltd (edaspidi „Starion”) vastu, et tuvastataks, et viimati nimetatud on kaubamärke võltsinud.
Õiguslik raamistik
Ühenduse õigus
Direktiiv 89/104 tunnistati kehtetuks Euroopa Parlamendi ja nõukogu 22. oktoobri 2008. aasta direktiiviga 2008/95/EÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (kodifitseeritud versioon) (
ELT L 299, lk 25
), mis hakkas kehtima 28. novembril 2008. Põhikohtuasja faktiliste asjaolude asetleidmise kuupäeva arvestades tuleb põhikohtuasja suhtes siiski kohaldada direktiivi 89/104.
Direktiivi 89/104 põhjendus 10 on sõnastatud järgmiselt:
„registreeritud kaubamärgi eesmärk on eelkõige tagada kaubamärk kui päritolutähis ning sellega antav kaitse on absoluutne, kui märk ja tähis ning kaubad või teenused on identsed; kaitse kehtib ka siis, kui märk ja tähis ja kaubad või teenused on sarnased; segiajamise tõenäosuse tõttu tuleks määratleda sarnasuse mõiste; sellise kaitse eritingimus on tõenäoline segiajamine, mille hindamine sõltub mitmest asjaolust ja eelkõige kaubamärgi tuntusest turul, seostest, mis võivad tekkida kasutatava või registreeritud tähisega, ning kaubamärgi ja tähise ja identifitseeritud kaupade või teenuste vahelise sarnasuse ulatusest; segiajamise tõenäosuse kindlakstegemise moodused ja eelkõige tõendite esitamise kohustus pannakse paika siseriiklike protseduurireeglitega, mille kohaldamist käesoleva direktiivi sätted ei piira”.
Direktiivi 89/104 artikkel 5 „Kaubamärgiga antavad õigused” sätestab:
„1.   Registreeritud kaubamärk annab omanikule selle kasutamise ainuõiguse. Omanikul on õigus takistada kõiki kolmandaid isikuid kasutamast kaubandustegevuse käigus ilma tema loata:
a)
kõiki kaubamärgiga identseid tähiseid kaupade või teenuste puhul, mis on identsed nendega, mille jaoks kaubamärk on registreeritud;
b)
kõiki tähiseid, mille identsuse või sarnasuse tõttu kaubamärgiga ning identsuse või sarnasuse tõttu kaubamärgiga ja tähisega kaitstud kaupade või teenustega on tõenäoline, et üldsus võib need omavahel segi ajada või tekitada seoseid kaubamärgi ja tähise vahel.
2.   Lisaks sellele võib iga liikmesriik sätestada, et omanikul on õigus takistada kõiki kolmandaid isikuid tema nõusolekuta kasutamast kaubandustegevuse käigus mis tahes tähist, mis on identne või sarnane kaubamärgiga, mis on välja antud kaupade või teenuste jaoks, mis ei ole sarnased nende kaupade või teenustega, mille jaoks kõnealune kaubamärk on registreeritud [kui see on mõnes liikmesriigis omandanud maine], ja juhul kui selle tähise põhjuseta kasutamine kasutaks ebaõiglaselt ära või kahjustaks varasema kaubamärgi [eristusvõimet] või mainet.
3.   Lõigete 1 ja 2 alusel võib muu hulgas keelata järgmised toimingud:
[…]
b)
kõnealuse tähisega kaupade pakkumine, turuleviimine või ladustamine nimetatud otstarbel või kõnealuse tähisega teenuste pakkumine või osutamine;
[…]
d)
tähise kasutamine äridokumentidel või reklaamides.
[…]” [täpsustatud tõlge]
Kõnealuse direktiivi artikli 6 „Kaubamärgi mõju piirangud” lõige 1 sätestab:
„Kaubamärk ei anna selle omanikule õigust keelata kolmandatel isikutel kasutada kaubandustegevuse käigus:
[…]
b)
tähiseid, mis näitavad sorti, kvaliteeti, kvantiteeti, otstarvet, väärtust, geograafilist päritolu, kaupade tootmise või teenuste pakkumise aega või muid kauba või teenuse omadusi;
[…]” [täpsustatud tõlge]
Direktiivi 84/450 muudeti direktiiviga 97/55, täiendades seda võrdlevat reklaami käsitlevate sätetega.
Direktiivi 97/55 põhjendused 2, 7, 9, 11, 13–15 ja 19 on sõnastatud järgmiselt:
„(2)
siseturu väljakujundamine tähendab üha laienevaid valikuvõimalusi; eeldades, et tarbijad saavad ja peavad saama kasutada kõiki siseturu eeliseid ning et reklaam on väga tähtis vahend väljundi loomisel kõigile kaupadele ja teenustele ühenduse kõigis osades, peaksid võrdleva reklaami vormi ja sisu reguleerivad põhisätted olema ühtsed ning võrdleva reklaami kasutamise tingimused liikmesriikides tuleks ühtlustada; nende tingimuste täitmine aitaks objektiivselt esile tuua võrreldavate toodete omadusi; võrdlev reklaam suudab elavdada ka kauba ja teenuste tarnijate vahelist konkurentsi tarbija huvides;
[…]
(7)
tuleks kehtestada lubatud võrdleva reklaami tingimused, niivõrd kui tegemist on võrdlemisega, et kindlaks määrata, millised võrdleva reklaami tavad võivad tekitada konkurentsi moonutamist, kahjustada konkurente ning avaldada kahjulikku mõju tarbija valikule; lubatud reklaami tingimused peaksid sisaldama kauba ja teenuste omaduste objektiivse võrdlemise kriteeriume;
[…]
(9)
vältimaks võrdleva reklaami kasutamist konkurentsivastasel ja ebaõiglasel viisil, tuleks lubada võrrelda ainult sama otstarvet või kavandatud eesmärki täitvaid konkureerivaid kaupu ja teenuseid;
[…]
(11)
võrdleva reklaami tingimused peaksid olema kumuleeruvad ning kohaldatavad täies ulatuses; […]
[…]
(13)
[…] direktiivi 89/104 […] artikliga 5 antakse registreeritud kaubamärgi omanikule ainuõigused, sealhulgas õigus takistada kolmandatel isikutel kaubandustegevuse käigus kasutada märki, mis on identne või sarnane identse kauba või identsete teenuste või, vastavalt asjaoludele, muu kauba kaubamärgiga;
(14)
võrdleva reklaami tõhususe seisukohast võib siiski olla tingimata vajalik konkurendi kaupa või teenuseid identifitseerida, viidates konkurendile kuuluvale kaubamärgile või kaubanimele;
(15)
teisele kuuluva kaubamärgi, kaubanime või muude eraldusmärkide selline kasutamine ei riku kõnealust ainuõigust juhul, kui on täidetud käesoleva direktiiviga kehtestatud tingimused, kusjuures ainsaks eesmärgiks on nende vahel vahet teha ning sellega erisused objektiivselt esile tuua;
[…]
(19)
võrdlust, millega esitatakse kaitstud kaubamärgi või kaubanimega kaupa või teenuseid imiteerivaid või kopeerivaid kaupu või teenuseid, ei loeta lubatud võrdleva reklaami tingimusi täitvaks”.
Direktiivi 84/450 artikli 1 kohaselt on selle direktiivi eesmärk eeskätt kehtestada tingimused, mille esinemisel on võrdlev reklaam lubatud.
Nimetatud direktiivi artikli 2 punkti 1 kohaselt on reklaam „kaubanduse, äri, käsitöö või kutsealaga seotud teave, mis on esitatud mis tahes vormis selleks, et edendada kaupade või teenuste müüki, sealhulgas kinnisvara, õigused ja kohustused”. Sama artikli punkti 2a järgi on võrdlev reklaam „reklaam, mis selgesõnaliselt või kaudselt identifitseerib konkurendi või konkurendi pakutavad kaubad või teenused”.
Nimetatud direktiivi artikli 3a lõige 1 sätestab:
„Võrdlev reklaam on lubatud, kui võrdlemisel täidetakse järgmisi tingimusi:
a)
reklaam ei ole eksitav artikli 2 lõike 2, artikli 3 ega artikli 7 lõike 1 kohaselt;
[…]
d)
reklaam ei [põhjusta] turul […] reklaami avalikustaja ja konkurendi […] või reklaami avalikustaja ja konkurendi kaubamärkide, kaubanimede, muude eraldusmärkide, kauba või teenuste [segiajamist];
e)
reklaam ei diskrediteeri ega solva konkurendi kaubamärke, kaubanimesid, muid eraldusmärke, kaupa, teenuseid, tegevust ega asjaolusid;
[…]
g)
reklaamis ei kasutata ebaõiglaselt ära konkurendi kaubamärgi, kaubanime või teiste eraldusmärkide mainet või konkureerivate toodete päritolunimetust;
h)
reklaamis ei esitata kaupa või teenuseid, mis imiteerivad või kopeerivad kaitstud kaubamärgi või kaubanimega kaupa või teenuseid.” [täpsustatud tõlge]
Siseriiklik õigus
Direktiivi 89/104 sätted võeti siseriiklikusse õigusesse üle 1994. aasta kaubamärgiseadusega (Trade Marks Act 1994). Direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkt a ja lõige 2 võeti viimati nimetatud seadusesse üle artikli 10 lõigetega 1 ja 3.
Direktiivi 84/450 artikli 3a sätted võeti siseriiklikusse õigusesse üle 2000. aasta määrusega eksitava reklaami kontrolli kohta (Control of Misleading Advertisements (Amendment) Regulations 2000 (
SI
2000/914)), millega täiendati 1988. aasta määrust eksitava reklaami kontrolli kohta (Control of Misleading Advertisements (Amendment) Regulations 1988 (
SI
1988/915)) uue artikliga 4A.
Põhikohtuasi ja eelotsuse küsimused
L’Oréal SA jt kuuluvad L’Oréali gruppi, kes toodab ja turustab kvaliteetaroome. Ühendkuningriigis kuuluvad sellele grupile järgmised mainekad kaubamärgid, mis on registreeritud lõhnaõlidele ja muudele parfümeeriakaupadele:
—
parfüümiga Trésor seotud kaubamärgid:
—
sõnamärk Trésor (edaspidi „sõnamärk Trésor”),
—
sõna- ja kujutismärk, mis esitab eest- ja kõrvaltvaates parfüümi Trésor pudeli, millele on märgitud sõna „Trésor” (edaspidi „Trésori pudeli kaubamärk”),
—
sõna- ja kujutismärk, mis esitab eestvaates parfüümi Trésor pudeli turustamisel kasutatava pakendi, millele on märgitud nimi Trésor (edaspidi „Trésori pakendi kaubamärk”);
—
parfüümiga Miracle seotud kaubamärgid:
—
sõnamärk Miracle (edaspidi „Miracle’i sõnamärk”),
—
sõna- ja kujutismärk, mis esitab eestvaates parfüümi Miracle pudeli, millele on märgitud sõna „Miracle” (edaspidi „Miracle’i pudeli kaubamärk”),
—
sõna- ja kujutismärk, mis esitab eestvaates parfüümi Miracle pudeli turustamisel kasutatava pakendi, millele on märgitud sõna „Miracle” (edaspidi „Miracle’i pakendi kaubamärk”);
—
sõnamärk Anaïs-Anaïs;
—
parfüümiga Noa seotud kaubamärgid:
—
sõnamärk Noa Noa ning
—
sõna- ja kujutismärgid, mis koosnevad stiliseeritud sõnast „Noa”.
Malaika ja Starion turustavad Ühendkuningriigis tootevaliku „Creation Lamis” raames kvaliteetaroomide imitatsioone. Starion turustab kvaliteetaroomide imitatsioone ka tootevalikute „Dorall” ja „Stitch” raames.
Tootevalikuid „Creation Lamis” ja „Dorall” valmistab Bellure.
Tootevalikusse „Creation Lamis” kuulub muu hulgas parfüüm La Valeur, mis on parfüümi Trésor imitatsioon ning mille pudel ning pakend on viimati nimetatud parfüümi pudeli ning pakendiga üldjoontes sarnased. Kõnealusesse tootevalikusse kuulub ka parfüüm Pink Wonder, mis on parfüümi Miracle imitatsioon ning mille pudel ning pakend on viimati nimetatud parfüümi pudeli ning pakendiga üldjoontes sarnased.
Nii ühel kui teisel juhul on selge, et selline sarnasus ei saa erialaasjatundjaid ega avalikkust eksitada.
Tootevalikusse „Dorall” kuulub muu hulgas parfüüm Coffret d’Or, mis on parfüümi Trésor imitatsioon ning mille pudel ning pakend on viimati nimetatud parfüümi pudeli ning pakendiga vähesel määral sarnased.
Tootevalikusse „Stitch” kuuluvate parfüümide pakendid on lihtsa välimusega ega sarnane L’Oréali jt turustavate parfüümide pudelitele ja pakenditele.
Malaika ja Starion kasutavad tootevalikusse „Creation Lamis”, „Dorall” ning „Stitch” kuuluvate parfüümide turustamisel võrdlusnimekirju, mis saadetakse jaemüüjatele ja milles on märgitud selle kvaliteetaroomi sõnamärk, mida turustatav lõhnaõli imiteerib (edaspidi „võrdlusnimekirjad”).
L’Oréal jt esitasid High Court of Justice’ile (England & Wales) (Chancery Division) Bellure’i, Malaika ja Starioni vastu kaubamärgi rikkumise tuvastamise hagi.
L’Oréal jt väitsid esiteks, et võrdlusnimekirjade kasutamine kujutab endast neile kuuluvatest sõnamärkidest Trésor, Miracle, Anaïs-Anaïs ja Noa ning sõna- ja kujutismärkidest Noa tulenevate kaubamärgiõiguste rikkumist, mis on 1994. aasta kaubamärgiseaduse artikli 10 lõikes 1 keelatud.
L’Oréal jt väitsid teiseks, et nende toodete pudelite ja pakendite imiteerimine ning parfüümide müük nimetatud ümbristes kujutab endast L’Oréalile jt-le kuuluvatest sõnamärkidest Trésor ja Miracle ning sõna- ja kujutismärkidest Trésori pudel, Trésori pakend, Miracle’i pudel ja Miracle’i pakend tulenevate kaubamärgiõiguste rikkumist, mis on 1994. aasta kaubamärgiseaduse artikli 10 lõikes 3 keelatud.
High Court rahuldas hagi 4. oktoobri 2006. aasta otsusega niivõrd, kuivõrd see põhines 1994. aasta kaubamärgiseaduse artikli 10 lõikel 1. Seevastu osas, milles hagi põhines nimetatud seaduse artikli 10 lõikel 3, rahuldas kohus hagi üksnes seoses Trésori pakendi kaubamärgi ning Miracle’i pudeli kaubamärgiga.
Nii Malaika ja Starion kui ka L’Oréal jt esitasid Court of Appealile (England & Wales) (Civil Division) selle otsuse peale kaebuse.
Eelotsusetaotluse esitanud kohus soovib teada, kas konkurendi kaubamärgi kasutamine sellistes võrdlusnimekirjades, milles mainitakse L’Oréalile jt-le kuuluvaid sõnamärke ning mida viimased peavad võrdlevaks reklaamiks direktiivi 84/450 tähenduses, võib olla direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkti a alusel keelatud.
Kui see on nii, siis soovib nimetatud kohus teada, kas sellist kasutamist võib direktiivi 89/104 artikli 6 lõike 1 punkti b alusel siiski lubada. Kuna eelotsusetaotluse esitanud kohus leidis, et konkurendi kaubamärgi kasutamine võrdlevas reklaamis vastab direktiivi 89/104 artiklile 6 juhul, kui asjaomane reklaam on kooskõlas direktiivi 84/450 artikliga 3a ning seetõttu peab asjaomane kohus viimati nimetatud sätte tõlgendust põhikohtuasjas otsuse tegemiseks vajalikuks.
Mis puutub L’Oréali jt turustatavate kvaliteetaroomide pakendite ja pudelitega sarnaste pakendite ja pudelite kasutamist, siis soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada, mida tähendab väljend „ebaõiglaselt ära kasutama” direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 2 tähenduses.
Neil asjaoludel otsustas Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:
„1.
Kui ettevõtja kasutab enda kaupade või teenuste reklaamis konkurendile kuuluvat registreeritud kaubamärki selleks, et võrrelda enda turustatavate kaupade omadusi (ja eelkõige lõhna) konkurendi poolt selle kaubamärgi all turustatavate kaupade omadustega (ja eelkõige lõhnaga) nii, et see ei põhjusta segiajamist ega ohusta muul viisil kaubamärgi peamist ülesannet tagada päritolu, siis kas selline kasutamine on hõlmatud direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punktiga a või b?
2.
Kui ettevõtja kasutab kaubandustegevuse käigus (eelkõige võrdlusnimekirjas) üldtuntud registreeritud kaubamärki selleks, et osutada enda kauba teatavale omadusele (eelkõige selle lõhnale) nii, et:
a)
see ei põhjusta mingisugust segiajamise tõenäosust ja
b)
see ei mõjuta üldtuntud registreeritud kaubamärgiga tähistatud kaupade müüki ja
c)
see ei ohusta registreeritud kaubamärgi peamist ülesannet tagada päritolu ega kahjusta kaubamärgi mainet selle kuvandit halvustades, nõrgendades või mis tahes muul viisil ja
d)
sellel on määrav tähtsus ettevõtja kauba müügi edendamisel,
siis kas selline kasutamine on hõlmatud direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punktiga a?
3.
Mida tähendab väljend „ebaõiglaselt ära kasutama” [direktiivi 84/450] artikli 3a punkti g kontekstis ja kas ettevõtja kasutab ebaõiglaselt ära üldtuntud kaubamärgi tuntust eelkõige siis, kui ta võrdlusnimekirjas võrdleb oma toodet üldtuntud kaubamärgiga tähistatud tootega?
4.
Mida tähendab väljend „esitama kaupa või teenuseid, mis imiteerivad või kopeerivad kaupa või teenuseid” kõnealuse direktiivi artikli 3a punkti h kontekstis, ja kas see puudutab olukorda, kus pool segiajamise tõenäosust põhjustamata ja kedagi eksitamata üksnes esitab tõese väite, et tema kaubal on samasugune oluline omadus (lõhn) nagu üldtuntud kaubal, mis on kaitstud kaubamärgiga?
5.
Kui ettevõtja kasutab tähist, mis on sarnane maineka registreeritud kaubamärgiga ja see tähis ei ole kaubamärgiga sarnane segiajamist põhjustaval määral, nii et
a)
registreeritud kaubamärgi peamist ülesannet tagada päritolu ei nõrgendata ega ohustata,
b)
registreeritud kaubamärki või selle mainet ei halvustata ega hägustata ning selline oht puudub,
c)
kaubamärgi omaniku läbimüük ei vähene ja
d)
kaubamärgi omanikku ei jäeta ilma oma kaubamärgi müügi edendamise, säilitamise ja võimendamise tulemist,
e)
kuid ettevõtja saab ärilisi eeliseid oma tähise kasutamisest selle tõttu, et see tähis on sarnane registreeritud kaubamärgiga,
kas siis on tegemist registreeritud kaubamärgi maine „ebaõiglaselt ära kasutamisega” [direktiivi 89/104] artikli 5 lõike 2 tähenduses?”
Eelotsuse küsimused
Nagu eelotsusetaotluse esitanud kohus täpsustas, käsitlevad esimene kuni neljas küsimus, mis puudutavad direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 ja direktiivi 84/450 artikli 3a lõike 1 tõlgendamist, seda, et põhikohtuasja kostjad kasutasid L’Oréalile jt-le kuuluvaid sõnamärke võrdlusnimekirjades, samas kui viies küsimus, mis puudutab direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 2 tõlgendamist, käsitleb nende pakendite ja pudelite kasutamist, mis sarnanevad L’Oréali jt turustatavate sõna- ja kujutismärkidega kaitstud kvaliteetaroomide pakenditele ja pudelitele. Kuna viimati nimetatud säte võib olla kohaldatav ka nimetatud kaubamärkide kasutamisele asjaomastes võrdlusnimekirjades, siis tuleb kõigepealt vastata viiendale küsimusele.
Viies küsimus
Eelotsusetaotluse esitanud kohus soovib viienda küsimusega sisuliselt teada, kas direktiivi 89/104 artikli 5 lõiget 2 tuleb tõlgendada selliselt, et kolmas isik, kes kasutab maineka kaubamärgiga sarnast tähist, võib selle sätte tähenduses asjaomast kaubamärki ebaõiglaselt ära kasutada, kui selle kasutamisega saab ta oma kaupade ja teenuste turustamisel eelise, ilma et see põhjustaks avalikkuse seisukohast segiajamise tõenäosust ega kahjustaks või ohustaks kaubamärki või selle omanikku.
Kõigepealt tuleb meenutada, et õigusliku ja faktilise raamistiku määrab kindlaks eelotsusetaotluse esitanud kohus, mistõttu Euroopa Kohus ei saa faktilistele asjaoludele antud hinnangut kahtluse alla seada (vt selle kohta 13. novembri 2003. aasta otsus kohtuasjas
C-153/02: Neri, EKL 2003, lk I-13555
, punktid 34 ja 35, ning 17. juuli 2008. aasta otsus kohtuasjas C-347/06: ASM Brescia, EKL 2008, lk I-5641, punkt 28). Kuigi esialgu võib tunduda vähetõenäoline – nagu väidavad Ühendkuningriigi valitsus ja Prantsuse valitsus –, et tähise kasutamine kolmanda isiku poolt selliste kaupade turustamisel, mis imiteerivad nimetatud tähisega sarnase kaubamärgiga tähistatud kaupu, annab kolmanda isiku kaupade turustamisel eeliseid, kahjustamata samal ajal asjaomast kaubamärki kandvate kaupade kuvandit või nende turustamist, on Euroopa Kohtule see eelotsusetaotluse esitanud kohtu hüpotees siduv.
Direktiivi 89/104 artikli 5 lõige 2 näeb ette mainekate kaubamärkide kaitse, mis on ulatuslikum sama artikli 5 lõikes 1 sätestatud kaitsest. Asjaomase kaitse eritingimus on registreeritud kaubamärgiga identse või sarnase tähise põhjuseta kasutamine, mis kasutab või kasutaks ebaõiglaselt ära või kahjustab või kahjustaks varasema kaubamärgi eristusvõimet või mainet (vt selle kohta 22. juuni 2000. aasta otsus kohtuasjas
C-425/98: Marca Mode, EKL 2000, lk I-4861
, punkt 36; 23. oktoobri 2003. aasta otsus kohtuasjas
C-408/01: Adidas-Salomon ja Adidas Benelux, EKL 2003, lk I-12537
, punkt 27, ja 10. aprilli 2008. aasta otsus kohtuasjas
C-102/07, adidas ja adidas Benelux, EKL 2008, lk I-2439
, punkt 40, ning seoses direktiivi 89/104 artikli 4 lõike 4 punktiga a vt 27. novembri 2008. aasta otsus kohtuasjas C-252/07: Intel Corporation, EKL 2008, lk I-8823, punkt 26).
Ühtlasi on Euroopa Kohus täpsustanud, et direktiivi 89/104 artikli 5 lõige 2 on kohaldatav ka kaupade ja teenuste suhtes, mis on identsed või sarnased nendega, millele asjaomane kaubamärk on registreeritud (vt selle kohta 9. jaanuari 2003. aasta otsus kohtuasjas
C-292/00: Davidoff, EKL 2003, lk I-389
, punkt 30; eespool viidatud kohtuotsus Adidas-Salomon ja Adidas Benelux, punktid 18–22, ning eespool viidatud kohtuotsus adidas ja adidas Benelux, punkt 37).
Direktiivi 89/104 artikli 5 lõikes 2 käsitletud rikkumised on nende esinemise korral asjaomase kaubamärgi ja tähise teatava sarnasuse tagajärg, mille tõttu asjaomane avalikkus seostab tähist kaubamärgiga, st loob nende vahel seose, olgugi et ta ei aja neid omavahel segi. Seega ei ole nõutav, et sarnasus maineka kaubamärgi ja tähise vahel, mida kasutab kolmas isik, oleks selline, et muutuks tõenäoliseks, et asjaomane avalikkus ajab need segi. Piisab, kui sarnasus maineka kaubamärgi ja tähise vahel on selline, et asjaomane avalikkus seostab seda tähist kaubamärgiga (vt eespool viidatud kohtuotsus Adidas-Salomon ja Adidas Benelux, punktid 29 ja 31, ja eespool viidatud kohtuotsus adidas ja adidas Benelux, punkt 41).
Sellise asjaomasele avalikkusele tajutava seose olemasolu on vajalik eeltingimus, kuid ei ole iseenesest piisav selleks, et tuvastada ühe sellise rikkumise olemasolu, mille vastu direktiivi 89/104 artikli 5 lõige 2 tagab mainekate kaubamärkide kaitse (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Intel Corporation, punktid 31 ja 32).
Rikkumine seisneb esiteks varasema kaubamärgi eristusvõime kahjustamises, teiseks selle kaubamärgi maine kahjustamises ning kolmandaks selle kaubamärgi eristusvõime või maine ebaõiglases ärakasutamises (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Intel Corporation, punkt 27).
Mis puutub kaubamärgi eristusvõime kahjustamisse, mida nimetatakse ka „lahjendamiseks”, „kärpimiseks” ja „hägustamiseks”, siis sellise kahjustamisega on tegu niipea, kui kaubamärgi võime identifitseerida kaupu või teenuseid, mille jaoks kaubamärk registreeriti, nõrgeneb seetõttu, et kolmas isik kasutab identset või sarnast tähist ja sellest tingitult on kaubamärgi identiteet ja mõju avalikkusele hajunud. Nii on see eeskätt siis, kui kaubamärk ei tekita enam kohe seost kaupade või teenustega, mille jaoks see registreeriti (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Intel Corporation, punkt 29).
Mis puutub kaubamärgi maine kahjustamisse, mida nimetatakse ka „halvustamiseks” või „madaldamiseks”, siis sellise kahjustamisega on tegu siis, kui need kaubad ja teenused, mille jaoks kolmas isik identset või sarnast tähist kasutab, mõjutavad üldsuse taju nii, et kaubamärgi atraktiivsus väheneb. Sellise kahju tekkimise oht võib tuleneda muu hulgas asjaolust, et kolmandate isikute pakutavatel kaupadel ja teenustel on omadus või kvaliteet, mis võib avaldada kaubamärgi kuvandile kahjulikku mõju.
Mis puutub „kaubamärgi eristusvõime või maine ebaõiglasse ärakasutamisse”, mida nimetatakse ka „parasitismiks” ja „priisõiduks” (
free-riding
), siis see mõiste on seotud mitte kaubamärgi kahjustamise, vaid eelistega, mida kolmas isik saab identse või sarnase tähise kasutamisest. See hõlmab muu hulgas juhtumeid, kus selle tõttu, et kaubamärgi kuvand või sellega edasiantavad omadused kantakse üle identse või sarnase tähisega tähistatud kaupadele, kasutatakse maineka kaubamärgi kiiluvette asumisega mainekat kaubamärki ilmselgelt ära.
Direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 2 kohaldamiseks piisab, kui esineb üks nimetatud kolmest ohust (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Intel Corporation, punkt 28).
Sellest tuleneb, et kolmas isik võib kaubamärgi eristusvõimet või mainet ebaõiglaselt ära kasutada isegi juhul, kui identse või sarnase tähise kasutamine ei kahjusta kaubamärgi eristusvõimet, mainet või kaubamärgiomanikku üldisemalt.
Seda, kas tähise kasutamisega kasutatakse kaubamärgi eristusvõimet või mainet ebaõiglaselt ära, tuleb igakülgselt hinnata kõiki antud juhtumi asjaolusid, muu hulgas eelkõige kaubamärgi maine tugevust, eristusvõime määra, vastandatud kaubamärkide sarnasust ning asjaomaste kaupade ja teenuste sarnasuse laadi ja määra. Mis puutub kaubamärgi maine tugevusse ja eristusvõime määra, siis on Euroopa Kohus juba sedastanud, et mida tugevamad on kaubamärgi eristusvõime ja maine, seda lihtsam on möönda, et sellele on tekitatud kahju. Kohtupraktikast tuleneb ka, et mida vahetumalt ja tugevamalt meenutab tähis kaubamärki, seda tõenäolisem on oht, et tähise kasutamine hetkel või tulevikus kasutab ebaõiglaselt ära või kahjustab varasema kaubamärgi eristusvõimet või mainet (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Intel Corporation, punktid 67–69).
Pealegi tuleb märkida, et sellisel igakülgsel hindamisel võib vajaduse korral võtta arvesse ka kaubamärgi lahjendamise või halvustamise ohtu.
Käesoleval juhul on selge, et selliste lõhnaõlide turustamisel, mis kujutavad endast L’Oréali jt äriühingute mainekate registreeritud kaubamärkidega tähistatud kvaliteetaroomide „halvakvaliteedilisi” imitatsioone, kasutavad Malaika ja Starion asjaomaste kaubamärkidega sarnaseid pakendeid ja pudeleid.
Selles osas tuvastas eelotsusetaotluse esitanud kohus seose ühelt poolt Malaika ja Starioni kasutatavate teatavate ümbriste ja teiselt poolt kaubamärkide vahel, mis viitavad L’Oréalile jt-le kuuluvatele pakenditele ja pudelitele. Lisaks ilmneb eelotsusetaotlusest, et see seos annab põhikohtuasja kostjatele ärilise eelise. Samuti tuleneb eelotsusetaotlusest, et nimetatud kaubamärkide ning Malaika ja Starioni turustatavate kaupade vahelist sarnasust on püütud sihilikult saavutada ning sellega soovitakse kvaliteetaroomide imitatsioonide turustamise lihtsustamiseks luua avalikkuse tajus seos kvaliteetaroomide ja nende imitatsioonide vahel.
Eelotsusetaotluse esitanud kohus peab üldises hinnangus sellele, kas neil asjaoludel on kaubamärgi eristusvõime või maine ebaõiglane ärakasutamine aset leidnud, võtma arvesse eelkõige asjaolu, et imiteerimise objektiks olevate parfüümide pakendite ja pudelitega sarnaste pudelite ja pakendite kasutamise eesmärk on saada reklaamiga seoses kasu nende kaubamärkide eristusvõimest ja mainest, mille all asjaomaseid parfüüme turustatakse.
Selles osas tuleb täpsustada, et kui kolmas isik üritab maineka kaubamärgiga sarnase tähise kasutamisega asuda asjaomase kaubamärgi kiiluvette, et saada kasu viimase atraktiivsusest, reputatsioonist ja prestiižist ning kasutada seda ilma rahalist hüvitist maksmata ja ise kaubamärgiomaniku ärilisse panusesse selle kaubamärgi kuvandi loomisel ja säilitamisel panustamata, siis tuleb seda kasutamist pidada kaubamärgi eristusvõime või maine ebaõiglaseks ärakasutamiseks.
Eeltoodut arvestades tuleb viiendale küsimusele vastata, et direktiivi 89/104 artikli 5 lõiget 2 tuleb tõlgendada selliselt, et selle sätte tähenduses ei eelda kaubamärgi eristusvõime või maine ebaõiglane ärakasutamine segiajamise tõenäosuse olemasolu ega ohtu, et kaubamärgi eristusvõimet, mainet või kaubamärgiomanikku üldisemalt võidakse kahjustada. Kasu, mida kolmas isik maineka kaubamärgiga sarnase tähise kasutamisest saab, kujutab endast kaubamärgi eristusvõime või maine ebaõiglast ärakasutamist kolmanda isiku poolt, kui viimane soovib tähise sellise kasutamisega asuda maineka kaubamärgi kiiluvette, et saada kasu viimase atraktiivsusest, reputatsioonist ja prestiižist ning kasutada seda ilma rahalist hüvitist maksmata ja ise kaubamärgiomaniku ärilisse panusesse selle kaubamärgi kuvandi loomisel ja säilitamisel panustamata.
Esimene ja teine küsimus
Oma esimese küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada, kas direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 puntki a või b tuleb tõlgendada selliselt, et registreeritud kaubamärgi omanikul on õigus keelata kõigil kolmandatel isikutel võrdlevas reklaamis kaubamärgiga identsete tähiste kasutamine kaupade või teenuste puhul, mis on identsed nendega, mille jaoks kaubamärk on registreeritud, kui selline kasutamine ei ohusta kaubamärgi peamist ülesannet osutada kaupade või teenuste päritolule. Teise küsimusega, mida tuleb uurida koos esimesega, soovib kõnealune kohus sisuliselt teada, kas üldtuntud kaubamärgi omanik võib sellise kasutamise kõnealuse artikli lõike 1 punkti a alusel keelata, kui asjaomane kasutamine ei ohusta kaubamärki või mõnda selle ülesannet, kuid omab kolmanda isiku kaupade või teenuste müügi edendamisel märkimisväärset rolli.
Kõigepealt tuleb märkida, et põhikohtuasjas vaidluse all olevate nimekirjadega sarnaseid võrdlusnimekirju võib määratleda kui võrdlevat reklaami. Direktiivi 84/450 artikli 2 punkti 1 tähenduses on reklaam kaubanduse, äri, käsitöö või kutsealaga seotud teave, mis on esitatud mis tahes vormis selleks, et edendada kaupade või teenuste müüki. Kõnealuse artikli 2 punkti 2a kohaselt on reklaam võrdlev, kui see selgesõnaliselt või kaudselt identifitseerib konkurendi või konkurendi pakutavad kaubad või teenused. Arvestades neid iseäranis laiu määratlusi, võib võrdlev reklaam esineda väga erinevas vormis (vt selle kohta 25. oktoobri 2001. aasta otsus kohtuasjas
C-112/99: Toshiba Europe, EKL 2001, lk I-7945
, punktid 28 ja 31; 8. aprilli 2003. aasta otsus kohtuasjas
C-44/01: Pippig Augenoptik, EKL 2003, lk I-3095
, punkt 35; 19. aprilli 2007. aasta otsus kohtuasjas
C-381/05: De Landtsheer Emmanuel, EKL 2007, lk I-3115
, punkt 16, ning 12. juuni 2008. aasta otsus kohtuasjas
C-533/06: O2 Holdings ja O2 (UK), EKL 2008, lk I-4231
, punkt 42).
Lisaks on Euroopa Kohus juba sedastanud, et kui reklaami avalikustaja kasutab võrdlevas reklaamis konkurendi kaubamärgiga identset või sarnast tähist selleks, et identifitseerida viimase pakutavat kaupa või teenuseid, tuleb sellist kasutamist käsitada kasutamisena reklaami avalikustaja enda kauba või teenuste jaoks direktiivi 89/104 artikli 5 lõigete 1 ja 2 tähenduses. Teatud juhul võib selline kasutamine olla nimetatud sätete alusel seega keelatud (vt eespool viidatud kohtuotsus O2 Holdings ja O2 (UK), punktid 36 ja 37).
Siiski on Euroopa Kohus täpsustanud, et registreeritud kaubamärgi omanikul ei ole õigust keelata kolmandatel isikutel kõigile direktiivi 84/450 artikli 3a lõikes 1 sätestatud lubatavuse tingimustele vastavas võrdlevas reklaamis oma kaubamärgiga identse või sarnase tähise kasutamine (vt eespool viidatud kohtuotsus O2 Holdings ja O2 (UK), punktid 45 ja 51).
Ei vaielda selle üle, et Malaika ja Starion on kasutanud parfüümide võrdlusnimekirjades selliseid L’Oréali jt registreeritud sõnamärke nagu Trésor, Miracle, Anaïs-Anaïs ja Noa, mitte üksnes nende kaubamärkidega sarnaseid tähiseid. Pealegi kasutati neid kaubamärke seoses kaupadega, mis on identsed nendega, mille jaoks kõnealused kaubamärgid on registreeritud, s.o lõhnaõlid.
Selline kasutamine kuulub direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkti a, mitte sama artikli 5 lõike 1 punkti b kohaldamisalasse.
Direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 esimese lause kohaselt annab registreeritud kaubamärk omanikule selle kasutamise ainuõiguse. Artikli 5 lõike 1 punkti a kohaselt on omanikul õigus keelata kõigil kolmandatel isikutel kaubandustegevuse käigus ilma tema loata kasutada kõiki kaubamärgiga identseid tähiseid kaupade või teenuste puhul, mis on identsed nendega, mille jaoks kaubamärk on registreeritud.
Euroopa Kohus on varem tõdenud, et direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punktis a sätestatud ainuõiguse eesmärk on anda selle omanikule võimalus kaitsta oma erihuvisid kaubamärgi omanikuna, st tagada, et kaubamärk saaks täita oma ülesannet, ning seega tuleb seda ainuõigust kasutada ainult juhul, kui kaubamärgi kasutamine kolmanda isiku poolt kahjustab või võib ohustada kaubamärgi ülesannet (12. novembri 2002. aasta otsus kohtuasjas
C-206/01: Arsenal Football Club, EKL 2002, lk I-10273
, punkt 51; 16. novembri 2004. aasta otsus kohtuasjas
C-245/02: Anheuser-Busch, EKL 2004, lk I-10989
, punkt 59, ja 25. jaanuari 2007. aasta otsus kohtuasjas
C-48/05: Adam Opel, EKL 2007, lk I-1017
, punkt 21). Kaubamärgi ülesannete hulka ei kuulu üksnes kaubamärgi peamine ülesanne tagada tarbijatele kauba või teenuse päritolu, vaid ka muud ülesanded, nagu asjaomase kauba või teenuse kvaliteedi tagamine või teabe, investeeringute ja reklaamiga seotud ülesanded.
Seega on direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punktiga a antav kaitse laiem kui sama artikli 5 lõike 1 punktis b ettenähtud kaitse, mille rakendamine eeldab segiajamise tõenäosuse olemasolu ning seega ohtu kaubamärgi peamisele ülesandele (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Davidoff, punkt 28, ning eespool viidatud kohtuotsus O2 Holdings ja O2 (UK), punkt 57). Direktiivi 89/104 põhjenduse 2 kohaselt on registreeritud kaubamärgiga antav kaitse absoluutne, kui kaubamärk ja tähis ning kaubad või teenused on identsed, kui aga kaubamärk ja tähis ning kaubad või teenused on sarnased, on kaitse eritingimuseks segiajamise tõenäosuse olemasolu.
Käesoleva kohtuotsuse punktis 58 viidatud kohtupraktikast tuleneb, et kaubamärgiomanik ei saa direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkti a alusel kaubamärgiga identse tähise kasutamist keelata, kui see kasutamine ei saa ühtki kaubamärgi ülesannet kahjustada (vt ka eespool viidatud kohtuotsus Arsenal Football Club, punkt 54, ja eespool viidatud kohtuotsus Adam Opel, punkt 22).
Nii on Euroopa Kohus juba sedastanud, et teatavad üksnes kirjeldamisega seotud kasutusviisid on direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 kohaldamisalast välistatud, kuna need ei kahjusta ühtki huvi, mida selle sättega soovitakse kaitsta, ega ole seega asjaomase sätte tähenduses kasutamise mõistega hõlmatud (vt selle kohta 14. mai 2002. aasta otsus kohtuasjas
C-2/00: Hölterhoff, EKL 2002, lk I-4187
, punkt 16).
Selles osas tuleb siiski täpsustada, et põhikohtuasjas kirjeldatud olukord on täiesti erinev asjaoludest, mille kohta tehti eespool viidatud kohtuotsus Hölterhoff, kuna L’Oréalile jt-le kuuluvate sõnamärkide kasutamine Malaika ja Starioni levitatavates võrdlusnimekirjades ei täida lihtsalt kirjeldavat, vaid reklaamimise eesmärki.
Eelotsusetaotluse esitanud kohtu pädevuses on hinnata, kas põhikohtuasja aluseks olevate asjaoludega sarnases olukorras võib L’Oréalile jt-le kuuluvate kaubamärkide kasutamine ohustada nende kaubamärkide mõnda ülesannet, eelkõige kaubamärkide ülesandeid seoses teabega, investeeringutega või reklaamiga.
Kuna eelotsusetaotluse esitanud kohus on pealegi tuvastanud, et kõnealused kaubamärgid on mainekad, siis võib nende kasutamine võrdlusnimekirjades olla keelatud ka direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 2 alusel, mille kohaldamine – nagu käesoleva otsuse punktis 50 märgitud – ei eelda ilmtingimata ohtu, et kaubamärgile või selle omanikule tekib kahju, kui kolmandad isikud kaubamärki ebaõiglaselt ära kasutavad.
Eeltoodud kaalutluste põhjal tuleb esimesele ja teisele küsimusele vastata, et direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 puntki a tuleb tõlgendada selliselt, et registreeritud kaubamärgi omanikul on õigus keelata kõigil kolmandatel isikutel võrdlevas reklaamis, mis ei vasta lubatud reklaami kõigile direktiivi 84/450 artikli 3a lõikes 1 nimetatud tingimustele, kasutada kaubamärgiga identseid tähiseid kaupade või teenuste puhul, mis on identsed nendega, mille jaoks kaubamärk on registreeritud, isegi kui see kasutamine ei ohusta kaubamärgi peamist ülesannet tähistada kaupade või teenuste päritolu, siis kui asjaomane kasutamine kahjustab või ohustab kaubamärgi mõnda muud ülesannet.
Kolmas ja neljas küsimus
Oma kolmanda ja neljanda küsimusega, mida tuleb uurida koos, soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt teada, kas direktiivi 84/450 artikli 3a lõiget 1 tuleb tõlgendada selliselt, et kui reklaami avalikustaja toob segiajamist ja eksitamist põhjustamata oma võrdlusnimekirja abil esile, et tema kaubal on teatava üldtuntud kaubamärgi all turustatava kaubaga sarnane põhiomadus, kusjuures tema kaup imiteerib viimati nimetatud üldtuntud kaubamärgi all turustatavat kaupa, siis see avalikustaja kasutab nimetatud artikli 3a lõike 1 punkti g tähenduses kõnealuse kaubamärgi mainet ebaõiglaselt ära või esitab „kaupa või teenuseid, mis imiteerivad või kopeerivad” kõnealuse artikli 3a lõike 1 punkti h tähenduses.
Direktiivi 84/450 artikli 3a lõike 1 punktides a–h loetletakse kumulatiivsed tingimused, millele võrdlev reklaam peab vastama, et see oleks lubatud.
Nende tingimustega soovitakse viia tasakaalu erinevad huvid, mida võrdleva reklaami lubamine võib puudutada. Nii nähtub direktiivi 97/55 põhjenduste 2, 7 ja 9 koosmõjust, et asjaomase artikli 3a eesmärk on elavdada kauba ja teenuste tarnijate vahelist konkurentsi tarbija huvides, lubades konkurentidel erinevate võrreldavate kaupade eeliseid objektiivselt võrrelda, samal ajal keelates tavasid, mis võivad tekitada konkurentsi moonutamist, kahjustada konkurente ning avaldada tarbija valikule kahjulikku mõju.
Sellest tuleneb, et kõnealuse artikli 3a lõikes 1 loetletud tingimusi tuleb tõlgendada kõige soodsamal viisil, lubades kaupade või teenuste omadusi objektiivselt võrdlevat reklaami (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus De Landtsheer Emmanuel, punkt 35 ja seal viidatud kohtupraktika) ning tagades samas, et võrdlevat reklaami ei kasutata konkurentsivastaselt ja ebaausalt või viisil, mis võib kahjustada tarbijate huve.
Mis puutub konkreetsemalt konkurendi kaubamärgi kasutamisse võrdlevas reklaamis, siis seab direktiivi 84/450 artikli 3a lõige 1 sellisele kasutamisele neli konkreetset tingimust, mis on kirjas vastavalt artikli 3a lõike 1 punktides d, e, g ja h. Nii seatakse eelduseks, et kaubamärgi kasutamine ei tekita segiajamise tõenäosust, ei diskrediteeri ega solva kaubamärke, ei kasuta ebaõiglaselt ära selle mainet ega esita kaupa või teenuseid, mis imiteerivad või kopeerivad kaubamärki kandvat kaupa või teenuseid.
Nagu direktiivi 97/55 põhjendustest 13 ja 15 tuleneb, soovitakse nende tingimustega ühitada ühelt poolt kaubamärgiomaniku huvi saada oma ainuõiguse kaitsmisest kasu ning teiselt poolt selle omaniku konkurentide ning ka tarbijate huvi pääseda ligi tõhusale võrdlevale reklaamile, mis toob pakutavate kaupade või teenuste vahelised erisused objektiivselt esile.
Sellest nähtub, et võrdlevas reklaamis on konkurendi kaubamärgi kasutamine ühenduse õigusega lubatud, kui võrdlus toob erisused esile objektiivselt ning selle eesmärk või tagajärg ei ole luua ebaausa konkurentsi olukordi, mis on loetletud muu hulgas direktiivi 84/450 artikli 3a lõike 1 punktides d, e, g ja h (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Pippig Augenoptik, punkt 49).
Direktiivi 84/450 artikli 3a lõike 1 punkti h osas, mille kohaselt võrdlev reklaam ei tohi esitada kaupa või teenuseid, mis imiteerivad või kopeerivad kaitstud kaubamärgi või kaubanimega kaupa või teenuseid, tuleb esiteks nentida, et nii selle sätte sõnastusest kui direktiivi 97/55 põhjendusest 19 nähtub selgesti, et see tingimus on kohaldatav mitte ainult võltskaupadele, vaid ka kõigile muudele imitatsioonidele ja koopiatele.
Lisaks tuleneb direktiivi 84/450 artikli 3a lõike 1 punkti h süstemaatilisest tõlgendamisest, et see ei eelda võrdleva reklaami eksitavat laadi ega segiajamise tõenäosuse olemasolu. Eksitava laadi või segiajamise tõenäosuse puudumine on võrdleva reklaami lubatavuse iseseisvad tingimused, mis on sätestatud kõnealuse artikli 3a lõike 1 punktides a ja d.
Direktiivi 84/450 artikli 3a lõike 1 punktis h seatud tingimuse konkreetne eesmärk on keelata reklaami avalikustajal võrdlevas reklaamis näidata, et tema turustatav kaup või teenus on kaubamärgiga tähistatava kauba või teenuse imitatsioon või koopia. Nagu kohtujurist oma ettepaneku punktis 84 märkis, ei ole keelatud mitte ainult sellised reklaamsõnumid, mis otseselt viitavad imitatsiooni või koopia ideele, vaid ka sellised sõnumid, mis konkreetset üldist esitlust ja majanduslikke asjaolusid arvestades võivad seda ideed asjaomasele avalikkusele kaudselt edasi anda.
On selge, et põhikohtuasjas käsitletavate võrdlusnimekirjade eesmärk ja kasutamise tagajärg on anda asjaomasele avalikkusele teada selle originaalparfüümi nimi, mida Malaika ja Starioni turustatav lõhnaõli väidetavalt imiteerib. Nii tõendavad vastavad nimekirjad asjaolu, et viimati nimetatud parfüümid imiteerivad parfüüme, mida turustatakse teatavate L’Oréalile jt-le kuuluvate kaubamärkide all ning seega esitavad nimetatud nimekirjad reklaami avalikustaja turustatavat kaupa kui kaitstud kaubamärki kandva kauba imitatsiooni direktiivi 84/450 artikli 3a lõike 1 punkti h tähenduses. Nagu kohtujurist oma ettepaneku punktis 88 märkis, ei oma selles osas tähtsust, kas reklaamsõnumis on märgitud, et tegemist on kaitstud kaubamärgiga tähistatud kauba kui terviku imitatsiooniga või üksnes selle põhiomaduse – nagu käesoleval juhul asjaomaste kaupade lõhn – imitatsiooniga.
Direktiivi 84/450 artikli 3a lõike 1 punkti g osas, mille kohaselt ei tohi võrdlevas reklaamis kasutada ebaõiglaselt ära kaubamärgi mainet, tuleb teiseks märkida, et selles sättes ja direktiivi 89/104 artikli 5 lõikes 2 kasutatud väljendit „kasutada ebaõiglaselt ära” tuleb direktiivi 97/55 põhjenduste 13–15 järgi põhimõtteliselt tõlgendada ühtmoodi (vt analoogia alusel eespool viidatud kohtuotsus O2 Holdings ja O2 (UK), punkt 49).
Kuivõrd käesoleva otsuse punktis 76 on sedastatud, et põhikohtuasja kostjate kasutatud võrdlusnimekirjad esitavad nende turustatavaid parfüüme direktiivi 84/450 artikli 3a lõike 1 punkti h tähenduses kaitstud kaubamärki kandvate kaupade imitatsiooni või koopiana, siis tuleb kolmandast küsimusest niimoodi aru saada, et sellega soovitakse teada, kas sellistel tingimustel on asjaomaste nimekirjade kasutamisest saadav kasu kõnealuse artikli 3a lõike 1 puntki g tähenduses kaitstud kaubamärgi maine ebaõiglane ärakasutamine.
Selles osas tuleb nentida, et kuna võrdlev reklaam, mis esitab reklaami avalikustaja kaupu kaubamärki kandva kauba imitatsioonina, tuleb direktiivi 84/450 alusel lugeda ausa konkurentsiga vastuolus olevaks ning seega õigusvastaseks, siis on avalikustaja sellise reklaamiga saadud kasu ebaausa konkurentsi vili ning seega kaubamärgi maine ebaõiglane ärakasutamine.
Seetõttu tuleb kolmandale ja neljandale küsimusele vastata, et direktiivi 84/450 artikli 3a lõiget 1 tuleb tõlgendada selliselt, et kui reklaami avalikustaja märgib võrdlusnimekirjas selgesõnaliselt või kaudselt, et tema turustatav kaup imiteerib üldtuntud kaubamärki kandvat kaupa, esitab ta direktiivi 84/450 artikli 3a lõike 1 punkti h tähenduses „kaupa või teenuseid, mis imiteerivad või kopeerivad”. Kasu, mis avalikustaja saab tänu sellisele õigusvastasele võrdlevale reklaamile, vastab selle kaubamärgi maine „ebaõiglasele ärakasutamisele” kõnealuse artikli 3a lõike 1 punkti g tähenduses.
Kohtukulud
Kuna põhikohtuasja poolte jaoks on käesolev menetlus eelotsusetaotluse esitanud kohtus pooleli oleva asja üks staadium, otsustab kohtukulude jaotuse siseriiklik kohus. Euroopa Kohtule märkuste esitamisega seotud kulusid, v.a poolte kohtukulud, ei hüvitata.

Esitatud põhjendustest lähtudes Euroopa Kohus (esimene koda) otsustab:

1.
Nõukogu 21. detsembri 1988. aasta esimese direktiivi 89/104/EMÜ (kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta) artikli 5 lõiget 2 tuleb tõlgendada selliselt, et selle sätte tähenduses ei eelda kaubamärgi eristusvõime või maine ebaõiglane ärakasutamine segiajamise tõenäosuse olemasolu ega ohtu, et kaubamärgi eristusvõimet, mainet või kaubamärgiomanikku üldisemalt võidakse kahjustada. Kasu, mida kolmas isik maineka kaubamärgiga sarnase tähise kasutamisest saab, kujutab endast kaubamärgi eristusvõime või maine ebaõiglast ärakasutamist kolmanda isiku poolt, kui viimane soovib tähise sellise kasutamisega asuda maineka kaubamärgi kiiluvette, et saada kasu viimase atraktiivsusest, reputatsioonist ja prestiižist ning kasutada seda ilma rahalist hüvitist maksmata ja ise kaubamärgiomaniku ärilisse panusesse selle kaubamärgi kuvandi loomisel ja säilitamisel panustamata.

2.
Direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 puntki a tuleb tõlgendada selliselt, et registreeritud kaubamärgi omanikul on õigus keelata kõigil kolmandatel isikutel võrdlevas reklaamis, mis ei vasta lubatud reklaami kõigile nõukogu 10. septembri 1984. aasta direktiivi 84/450/EMÜ (eksitava ja võrdleva reklaami kohta (muudetud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 6. oktoobri 1997. aasta direktiiviga 97/55/EÜ)) artikli 3a lõikes 1 nimetatud tingimustele, kasutada kaubamärgiga identseid tähiseid kaupade või teenuste puhul, mis on identsed nendega, mille jaoks kaubamärk on registreeritud, isegi kui see kasutamine ei ohusta kaubamärgi peamist ülesannet tähistada kaupade või teenuste päritolu, siis kui asjaomane kasutamine kahjustab või ohustab kaubamärgi mõnda muud ülesannet.

3.
Direktiivi 84/450 (muudetud direktiiviga 97/55) artikli 3a lõiget 1 tuleb tõlgendada selliselt, et kui reklaami avalikustaja märgib võrdlusnimekirjas selgesõnaliselt või kaudselt, et tema turustatav kaup imiteerib üldtuntud kaubamärki kandvat kaupa, esitab ta direktiivi 84/450 artikli 3a lõike 1 punkti h tähenduses „kaupa või teenuseid, mis imiteerivad või kopeerivad”. Kasu, mis avalikustaja saab tänu sellisele õigusvastasele võrdlevale reklaamile, vastab selle kaubamärgi maine „ebaõiglasele ärakasutamisele” kõnealuse artikli 3a lõike 1 punkti g tähenduses.

Allkirjad
(
*1
)	Kohtumenetluse keel: inglise.