CELEX: 62002TJ0146
Yhteisön tavaramerkki
Kolmiulotteinen tavaramerkki
Juomapakkauksen muoto
Pystyasennossa pysyvä pussi
Ehdoton hylkäysperuste
Asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b alakohta
Merkin vapaana pitämisen tarve

Asian tausta
1       Kantaja teki 8.7.1997 sisämarkkinoiden harmonisointivirastolle (tavaramerkit ja mallit) (jäljempänä SMHV) kahdeksan yhteisön
tavaramerkkiä koskevaa hakemusta yhteisön tavaramerkistä 20 päivänä joulukuuta 1993 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 40/94
(EYVL 1994, L 11, s. 1) perusteella, sellaisena kuin se on muutettuna.
2       Kolmiulotteiset tavaramerkit, joiden rekisteröintiä on haettu, ovat erilaisia juomapusseja, jotka voidaan asettaa pystyasentoon.
Pussit ovat muodoltaan kuperia, ja niissä on leveämpi pohja sekä hakemusten mukaan yksi tahko, joka muistuttaa pitkänomaista
kolmiota tai soikiota. Pusseissa on joissakin tapauksissa sivupainalluksia.
3       Tavarat ja palvelut, joita varten tavaramerkkien rekisteröintiä on haettu, kuuluvat tavaroiden ja palvelujen kansainvälistä
luokitusta tavaramerkkien rekisteröimistä varten koskevaan 15.6.1957 tehtyyn Nizzan sopimukseen, sellaisena kuin se on tarkistettuna
ja muutettuna, pohjautuvan luokituksen luokkiin 1, 3, 5, 6, 16, 20, 29, 30, 32, 33, 39 ja 40.
4       Tutkija hylkäsi 24.9. ja 27.9.1999 tekemillään päätöksillä nämä kahdeksan hakemusta asetuksen N:o 40/94  38 artiklan perusteella,
koska hakemuksissa tarkoitetuilta tavaramerkeiltä puuttui täysin erottamiskyky asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa
tarkoitetulla tavalla.
5       Kantaja teki asetuksen N:o 40/94  59 artiklan perusteella 11.11.1999 kahdeksan valitusta SMHV:lle tutkijan päätöksistä ja
rajoitti tavaramerkkihakemuksensa seuraaviin tavaroihin:
–       ”Oluet; kivennäis- ja hiilihappovedet ja muut alkoholittomat juomat; hedelmäjuomat ja hedelmätuoremehut; mehutiivisteet ja
muut juomien valmistusaineet”, jotka kuuluvat luokkaan 32
–       ”Alkoholijuomat (paitsi oluet)”, jotka kuuluvat luokkaan 33.
6       Valituslautakunta on hylännyt valitukset 28.2.2002 tehdyillä päätöksillä (jäljempänä riidanalaiset päätökset), jotka on annettu
tiedoksi kantajalle 11.3.2002, koska hakemuksissa tarkoitetuilta tavaramerkeiltä puuttui erottamiskyky asetuksen N:o 40/94
7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetulla tavalla.
7       Valituslautakunta on todennut, että kuluttajat eivät katso pystyasennossa pysyviä pusseja minkäänlaiseksi kaupallisen alkuperän
ilmaukseksi vaan ainoastaan pakkauksen muodoksi. Se lisäsi, että tämäntyyppinen pakkaus ei voi olla yksinoikeuden kohteena
ottaen huomioon kilpailijoiden, pakkausten valmistajien ja juomien tuottajien etu.
8       SMHV:lle 6.5.2002 esittämässään hakemuksessa kantaja rajoitti tavaramerkkihakemuksensa seuraaviin tuotteisiin: ”hedelmämehupohjaiset
juomat ja hedelmämehut”, jotka kuuluvat luokkaan 32.

Asianosaisten vaatimukset
9       Kantaja vaatii, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin
–       kumoaa riidanalaiset päätökset
–       velvoittaa SMHV:n korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
10     SMHV vaatii, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin
–       hylkää kanteen
–       velvoittaa kantajan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.

Oikeudellinen arviointi

Riidan kohde
11     SMHV, jolta asiaa tiedusteltiin, on vahvistanut, että kantajan riidanalaisten päätösten tekemisen jälkeen 6.5.2002 tekemä
tavaraluettelon rajoitus on sääntöjen mukainen ja todellinen.
12     Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin toteaa, että osapuolet ovat istunnossa olleet yksimielisiä siitä, että tämän rajoituksen
vuoksi kyseessä olevat kanteet on ymmärrettävä siten, että riidanalaiset päätökset pyydetään kumoamaan ainoastaan siltä osin,
kuin niissä ei hyväksytä kantajan vaatimuksia luokkaan 32 kuuluvien ”hedelmämehupohjaisten juomien ja hedelmämehujen” osalta.

Riidanalaisten päätösten oikeudellinen perusta
13     Kantaja esittää, että valituslautakunta on perustellessaan päätöksiään pyrkimyksellä välttää monopolin syntyminen vedonnut
tiettyjen merkkien vapaana pitämisen tarpeeseen ja vastaavasti asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdan c alakohtaan.
14     Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoo, että kantajan päätelmä vapaana pitämisen tarpeen oikeudellisesta perustasta
on virheellinen. Toisaalta asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdan b alakohta on ainoa riidanalaisissa päätöksissä mainittu
oikeudellinen perusta. Toisaalta monopolin syntymisen vaaran ja erityisen ehdottoman hylkäysperusteen välillä ei ole mitään
välitöntä ja yksinomaista yhteyttä. Asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdan b–e alakohdassa säädetyt ehdottomat hylkäysperusteet
pohjautuvat yhteisön lainsäätäjän pyrkimykseen välttää tilanteet, joissa elinkeinonharjoittajalle myönnetään yksinoikeuksia,
jotka voivat rajoittaa kilpailua kyseisten tavaroiden tai palveluiden markkinoilla (ks. tavaramerkin erottamiskykyä koskevan
hylkäysperusteen osalta asia C-104/01, Libertel, tuomio 6.5.2003, 60 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).
15     Näistä samoista syistä kantajan asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdan c alakohtaan perustuvan kanneperusteen hylkäämisestä
ei sellaisenaan kuitenkaan seuraa se, että vapaana pitämisen tarpeeseen liittyvät väitteet hylättäisiin nyt käsiteltävänä
olevassa asiassa. Väitteet säilyttävät merkityksensä sikäli kuin ne koskevat tämän käsitteen lainvastaista soveltamista asetuksen
N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdan b alakohdan puitteissa.

Haettujen tavaramerkkien erottamiskyky
Asianosaisten lausumat
16     Kantaja katsoo, että hedelmäpohjaisten juomien ja hedelmämehujen pakkaaminen pystyasennossa pysyviin pusseihin ei ole tavanomaista.
Kun tämäntyyppisen pakkauksen käyttö kyseessä oleville tuotteille on epätavallista, ei kyseisten merkkien vapaana pitäminen
ole tarpeen ja haetut tavaramerkit on katsottava erottamiskykyisiksi.
17     Kantaja esittää, että kuluttajat ovat tottuneet siihen, että juomapakkauksia käytetään markkinointikampanjoissa. Kuluttajat
katsovat siis tarvittaessa juomapakkaukset tavaran kaupallisen alkuperän ilmauksiksi.
18     Kantaja myöntää, että on olemassa yleinen etu sen osalta, että sellaiset merkit pidetään vapaina, joiden perusteella ei voida
tunnistaa yritystä, joka saattaa ne markkinoille, sen vuoksi, että ne vastaavat sitä, millä lailla kyseisiä tavaroita tai
palveluja tavanomaisesti kuvataan. Sen sijaan kaikki epätavalliset merkit, ja erityisesti tavaran muodon graafinen esitys,
voidaan rekisteröidä yhteisön tavaramerkkeinä. Kantaja korostaa, että yleistä etua, josta seuraa vapaana pitämisen tarve,
ei ole asetettu kyseenalaiseksi esillä olevassa asiassa ottaen huomioon edellä 14 kohdassa mainitussa asiassa Libertel annetussa
tuomiossa vahvistetut arviointiperusteet. Kyseinen talouden ala on nimittäin toisaalta erityisen kapea, koska se kattaa vain
hedelmämehupohjaiset juomat ja hedelmämehut, ja toisaalta vaaditut merkit eivät kuulu suppeaan kategoriaan, koska juomapakkauksille
mahdollisten muotojen määrä on loputon.
19     Kantaja huomauttaa, että asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaan vähäinenkin erottamiskyky riittää siihen,
että merkki voidaan rekisteröidä. Siten kolmiulotteisen muodon erottamiskykyä ei voida kiistää, jos muoto on epätavallinen
kyseessä olevalla alalla.
20     Mitä tulee itse tavaraan, kantaja esittää, että hedelmäpohjaisten juomien ja hedelmämehujen pakkaaminen pystyasennossa pysyviin
pusseihin ei ole tavanomaista. Kuten valituslautakunta on myöntänyt, näitä juomia säilytetään ja myydään useimmiten pulloissa
tai harvemmin tölkeissä tai pahvipakkauksissa. Se, että näin on ollut jo pitkään, huolimatta kantajan jo kauan kestäneestä
pystyasennossa pysyvillä pusseilla saavutetusta kaupallisesta menestyksestä, osoittaa, että tällaisten juomapakkausten käyttämistä
koskevaa yleistä etua ei ole olemassa. Kantajan mukaan hakemuksen mukaisen ulkoasun omaavat pystyasennossa pysyvät pussit
ovat sitä paitsi täysin epätavallisia eikä niitä voida pitää tämänkaltaisen pussin yksinkertaisena muunnelmana. Ne ovat sitä
paitsi teknisesti monimutkaisia valmistaa, kalliita, eivätkä tarjoa etuja tavanomaisiin juomapakkauksiin verrattuina. Lisäksi
niiden omintakeinen ulkoasu, pääasiassa muotonsa ja erityisellä tekniikalla aikaansaadun metallisen ulkonäkönsä vuoksi, tekee
haettujen tavaramerkkien ulkoasusta ainutlaatuisen.
21     Tavaramerkkihakemusten kohteena olevat pystyasennossa pysyvät pussit ovat keskivertokuluttajan näkökulmasta riittävän erikoisia,
ja hän pystyy niiden perusteella tunnistamaan täsmällisesti pakkauksen sisältämän tietyn alkoholittoman juoman, jonka hän
voi yhdistää tiettyyn valmistajaan.
22     Kantaja huomauttaa, että Internet-artikkelit, joihin valituslautakunta on viitannut riidanalaisissa päätöksissä, eivät osoita,
että pystyasennossa pysyvien pussien käyttö hedelmämehuille tai hedelmämehupohjaisille juomille olisi tavallista. Nämä artikkelit
eivät anna yhtään viitettä vapaana pitämisen tarpeesta, sillä yksikään niistä ei koske Euroopan markkinoita. Näillä artikkeleilla
– jotkin niistä ovat peräisin useampien vuosien takaa – ei voida myöskään perustella vapaana pitämisen tarvetta tulevaisuudessa.
23     Kantaja esittää, että valituslautakunta on tulkinnut SMHV:n käytäntö huomioon ottaen nyt käsiteltävänä olevassa asiassa liian
ankarasti vaatimusta juomapakkausta esittävän tavaramerkin omintakeisuudesta. Kantaja vetoaa tässä suhteessa erityisesti kahteen
yhteisön tavaramerkkirekisteröintiin, jotka ovat ”Granini-pullo” ja ”Brunnenflasche”, ja yhteen aaltomaiselle metalliselle
juomatölkille rekisteröityyn tavaramerkkiin.
24     Lisäksi kantaja vetoaa siihen, että Deutsches Patent- und Markenamt (Saksan patentti- ja tavaramerkkiviranomainen) on rekisteröinyt
kyseiset neljä tavaramerkkiä, joille haetaan nyt yhteisön tavaramerkkirekisteröintiä. Kantaja täsmentää tässä suhteessa, että
vaikka SMHV ei olekaan sidottu näihin rekisteröinteihin, ne pitäisi kuitenkin ottaa huomioon arvioitaessa haettuja tavaramerkkejä,
koska Deutsches Patent- und Markenamt soveltaa lainsäädäntöä, joka on yhdenmukainen jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädännön
lähentämisestä 21 päivänä joulukuuta 1988 annetun ensimmäisen neuvoston direktiivin 89/104/ETY (EYVL 1989, L 40, s. 1) kanssa,
jota yhteisön tuomioistuimet tulkitsevat yhtenäisesti ja joka vastaa asetusta N:o 40/94 kyseessä olevin osin.
25     SMHV esittää, että valituslautakunta on ainoastaan täydentänyt arviointiaan haettujen tavaramerkkien erottamiskyvystä, kun
se on tehnyt lisähuomautuksia monopolin syntymisen vaarasta, eikä ole katsonut sitä asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdan
b alakohdan soveltamisen edellytykseksi.
26     SMHV:n mukaan sellaisessa tapauksessa, kun tuotteita ei voida saattaa markkinoille ilman pakkausta (nesteet tai helposti pilaantuvat
tuotteet) ja erityisesti kun kyseessä ovat kulutustavarat, kaupallisen alkuperän ilmaisemistehtävä edellyttää, että tuotteen
pakkaus erottuu selvästi kaikista kyseisissä tuotteissa käytetyistä verrattavissa olevista pakkauksista. Mitä tulee nyt käsiteltävänä
olevassa asiassa haettuihin tavaramerkkeihin, SMHV katsoo, että erot pussien, joiden ulkomuodolle on haettu rekisteröintiä,
ja muiden markkinoilla olevien pystyasennossa pysyvien pussien välillä eivät ole riittävät, jotta niiden voitaisiin katsoa
olevan erottamiskykyisiä. Tämäntyyppisen pakkauksen tavanomaisuus elintarvikkeille yleisesti ja juomille erityisesti voidaan
näyttää toteen valituslautakunnan mainitsemia Internet-sivuja tarkastelemalla sekä vahvistaa muita sivuja tarkastelemalla.
27     Virasto korostaa, että se seikka, että kantaja on jo pitkään käyttänyt pusseja, joiden ulkomuodolle rekisteröintiä on haettu,
voidaan ottaa huomioon vain asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 3 kohdan perusteella, johon kantaja ei ole vedonnut.
28     Mitä tulee kansallisiin rekisteröinteihin ja kantajan mainitsemiin SMHV:n päätöksiin, SMHV muistuttaa, että ne eivät sido
sitä oikeudellisesti.
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta
29     Asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaan sellaisia merkkejä, ”joilta puuttuu erottamiskyky”, ei voida rekisteröidä.
30     Asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetut erottamiskyvyttömät merkit ovat sellaisia merkkejä, jotka
eivät kykene täyttämään tavaramerkille asetettua perustehtävää eli yksilöimään tavaran tai palvelun kaupallista alkuperää.
31     Kuten oikeuskäytännöstä seuraa, asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetut tavaramerkit ovat erityisesti
tavaramerkkejä, joita kohdeyleisön mielestä käytetään tavanomaisesti elinkeinotoiminnassa kuvailemaan kyseisiä tavaroita tai
palveluja tai joiden osalta on ainakin olemassa konkreettisia seikkoja, joiden perusteella voidaan päätellä, että niitä voidaan
käyttää tällä tavoin (asia T-323/00, SAT.1 v. SMHV (SAT.2), tuomio 2.7.2002, Kok. 2002, s. II-2839, 37 kohta ja asia T-194/01,
Unilever v. SMHV (munanmuotoinen tabletti), tuomio 5.3.2003, 39 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).
32     On muistutettava, että tavaran ulkoasusta itsestään muodostuvan kolmiulotteisen tavaramerkin rekisteröintiä hakeneen yrityksen
kilpailijoilla voi olla intressi saada vapaasti valita omien tuotteidensa muoto ja malli, mutta se ei kuitenkaan sinänsä ole
peruste tällaisen hakemuksen hylkäämiselle eikä myöskään yksinään riittävä kriteeri kyseisen tavaramerkin erottamiskyvyn arvioimiseen.
Kun asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa suljetaan pois erottamiskyvyttömien merkkien rekisteröinti, tässä
säännöksessä turvataan se, että tavaran ulkoasun eri muunnelmat ovat kaikkien käytettävissä, ainoastaan siinä määrin kuin
rekisteröintihakemuksessa tarkoitettu tavaran ulkoasu ei kykene – a priori ja riippumatta asetuksen N:o 40/94  7 artiklan
3 kohdassa tarkoitetusta käytöstään – täyttämään tavaramerkin tehtävää eli sitä, että asianomaisessa kohderyhmässä voidaan
tavaramerkin perusteella erottaa kyseinen tavara sellaisista tavaroista, joiden kaupallinen alkuperä on eri.
33     Merkin erottamiskykyä voidaan näin ollen arvioida ainoastaan suhteessa niihin tavaroihin tai palveluihin, joita varten rekisteröintiä
on haettu, ja toisaalta suhteessa siihen, miten kohdeyleisö ymmärtää tavaramerkin.
34     Mitä tulee käsiteltävänä olevaan kanteeseen, on todettava, että haetut tavaramerkit muodostuvat kyseisten tuotteiden pakkausten
ulkoasusta, nimittäin erilaisten hedelmämehupohjaisten juomien ja hedelmämehujen pakkaukseen tarkoitettujen pystyasennossa
pysyvien pussien kuvauksesta.
35     Valituslautakunta on katsonut jokaisessa riidanalaisessa päätöksessä, että juomien ostaja, joka näkee kyseisen pystyasennossa
pysyvän pussin, ei katso sen ensisijaisesti osoittavan valmistajaa vaan pitää sitä ainoastaan yhtenä pakkausmuotona juomalle,
jonka hän haluaa ostaa (riidanalaiset päätökset, 16 kohdan loppuosa), ja että kaikki haetut kuvaukset vastaavat niiden tuotteiden
tavanomaista pakkausta, joille kantaja hakee rekisteröintiä (riidanalaiset päätökset, 22 kohta; päätös R 722/1999-2, 21 kohta),
ja että keskivertokuluttaja katsoo ne pystyasennossa pysyvien pussien erilaisiksi muunnelmiksi (riidanalaiset päätökset, 20 kohta,
paitsi päätöksessä R 722/1999-2). Valituslautakunta on samoin katsonut, että ottaen huomioon tämänkaltaisten pussien kasvavan
merkityksen pakkaus- ja juomateollisuudessa, yksi valmistaja ei voi saada yksinoikeutta tässä kyseessä olevan kaltaiseen pystyasennossa
pysyvään pussiin (riidanalaiset päätökset, 20 kohta; päätös R 722/1999-2, 19 kohta).
36     Haettujen tavaramerkkien kohderyhmä muodostuu kaikista loppukuluttajista. Hedelmämehupohjaiset juomat ja hedelmämehut on tarkoitettu
jokapäiväiseen kulutukseen. Haettujen tavaramerkkien erottamiskykyä on siis arvioitava ottamalla huomioon tavanomaisen valistuneen
sekä kohtuullisen tarkkaavaisen ja huolellisen keskivertokuluttajan oletetut odotukset (ks. vastaavasti asia C-210/96, Gut
Springenheide ja Tusky, tuomio 16.7.1998, Kok. 1998, s. I-4657, 30–32 kohta).
37     Tässä suhteessa on muistutettava, että itse tavaran ulkoasusta muodostuvaa kolmiulotteista tavaramerkkiä ei välttämättä ymmärretä
asianomaisessa kohderyhmässä samalla tavoin kuin sanamerkkiä, kuviomerkkiä tai sellaista kolmiulotteista tavaramerkkiä, joka
ei muodostu tästä ulkoasusta. Vaikka yleisön keskuudessa on totuttu pitämään tällaisia viimeksi mainittuja tavaramerkkejä
välittömästi merkkeinä, jotka yksilöivät tuotteen, sama ei välttämättä koske merkkiä, joka muodostuu itse tavaran ulkoasusta
(ks. vastaavasti edellä 14 kohdassa mainittu asia Libertel, tuomion 65 kohta ja edellä 31 kohdassa mainittu asia munanmuotoinen
tabletti, tuomion 45 kohta).
38     Koska nestemäisen tuotteen pakkaus on välttämätön tuotetta myytäessä, keskivertokuluttaja katsoo sillä olevan ensisijaisesti
ainoastaan pakkaustarkoitus. Merkki, joka täyttää muita tehtäviä kuin tavaramerkin tehtävän, on kuitenkin asetuksen N:o 40/94
7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetulla tavalla erottamiskykyinen vain, jos se voidaan heti ymmärtää niin, että sillä
ilmaistaan niiden tavaroiden tai palvelujen, joita varten sitä on käytetty, kaupallinen alkuperä, jolloin kohdeyleisö voi
erottaa ilman sekaannuksen mahdollisuutta tavaramerkin haltijan tavarat tai palvelut niistä, joilla on eri kaupallinen alkuperä
(asia T-130/01, Sykes Enterprises v. SMHV (REAL PEOPLE, REAL SOLUTIONS), tuomio 5.12.2002, Kok. 2002, s. II-5179, 20 kohta).
Näin ollen keskivertokuluttaja katsoo juomapakkauksen muodon tuotteen kaupallisen alkuperän ilmaukseksi vain jos tämä muoto
voidaan välittömästi käsittää sellaiseksi ilmaukseksi.
39     Kantaja väittää aluksi, että hedelmäpohjaisten juomien ja hedelmämehujen pakkaaminen pystyasennossa pysyvään pussiin on sellaisenaan
epätavanomaista.
40     Tässä suhteessa valituslautakunta on riidanalaisissa päätöksissä, ottaen huomioon mainitut Internet-sivut, oikeudellisesti
riittävin perustein todennut, että pystyasennossa pysyviä pusseja on toisaalta jo käytetty tiettyjen juomien pakkaamiseen
ja että tämä käyttö voi toisaalta yleistyä kaiken tyyppisten juomien osalta (riidanalaisten päätösten 17–19 kohta).
41     Kantajan esittämä kritiikki Internetistä löytyvien esimerkkien maantieteellistä tai ajallista merkityksellisyyttä kohtaan
ei voi horjuttaa näiden esimerkkien merkitystä. Eri Internet-sivuilta löytyneen tiedon yhteenveto nimittäin osoittaa, että
tuollaisia pusseja käytetään nykyisin juomien, erityisesti hedelmämehujen, pakkaamiseen eri puolilla maailmaa ja että tällaisia
pusseja käytetään yhteisön alueella nestemäisten elintarvikkeiden pakkaamiseen. Näin saadut tiedot osoittavat konkreettisesti,
että pystyasennossa pysyviä pusseja käytetään kaupankäynnissä yleisesti kyseisten tavaroiden pakkauksina tai vähintäänkin
niitä voidaan käyttää tällä tavoin.
42     Kun tätä pakkaustyyppiä käytetään yleisesti nestemäisille elintarvikkeille, muun muassa juomille, sillä ei ole riittävän leimallista
epätavallista luonnetta, jotta keskivertokuluttaja katsoisi tämän pakkauksen sellaisenaan ilmaukseksi tietyn tämänkaltaisen
tavaran erityisestä kaupallisesta alkuperästä. Tältä nestemäisille elintarvikkeille tarkoitetulta pakkaustyypiltä puuttuva
erottamiskyky koskee kaikkia kyseisen ryhmän tavaroita ja erityisesti nyt käsiteltävänä olevan asian juomia. Tämän pakkaustyypin
ennustettavissa oleva kehitys vahvistaa vielä tarvittaessa käytön yleistä levinneisyyttä.
43     Sen kantajan väitteen osalta, joka perustuu kyseisen pakkaustyypin pitkäaikaiseen ja jäljittelemättömään käyttöön kyseisille
tavaroille, on korostettava, että myöskään merkin yksinomainen käyttö ei tee siitä itsestään erottamiskykyistä. Asetuksen
N:o 40/94  7 artiklan systematiikan mukaan merkin käyttö voidaan ottaa huomioon vain tämän artiklan 3 kohdan yhteydessä, kun
käytössä saavutetusta erottamiskyvystä esitetään näyttöä. Kun kantaja ei ole vedonnut haettujen merkkien käytön perusteella
saavutettuun erottamiskykyyn koko yhteisön alueella, väitettä ei voida hyväksyä.
44     Kantaja esittää edelleen, että haetuissa kuvauksissa on muotoiluelementtejä, jotka eivät rajoitu tavanomaisiin tai toiminnallisiin
tunnusmerkkeihin. Kantaja vetoaa tässä suhteessa niiden lukuisten elementtien lisäksi, jotka vastaavat niiden pussien tarkkaa
selostusta, joiden kuvaukselle on haettu rekisteröintiä, pääasiallisesti näiden pussien perustavaa laatua olevan muodon ainutlaatuisuuteen,
joka on tapauksen mukaan soikio tai kolmio, ja pussien metalliseen ulkonäköön.
45     On siis tutkittava kyseessä olevien pussien ulkoasusta saatavaa kokonaisvaikutelmaa (ks. vastaavasti asia C-251/95, SABEL,
tuomio 11.11.1997, Kok. 1997, s. I-6191, 23 kohta), mikä ei ole ristiriidassa sen kanssa, että käytettyjä ulkoasun eri piirteitä
tarkastellaan peräkkäin (edellä 31kohdassa mainittu asia munanmuotoinen tabletti, tuomion 54 kohta).
46     Tässä suhteessa on aluksi todettava, että haetut kuvaukset vastaavat tiettyä nesteiden pakkaustyyppiä. Riidanalaisissa päätöksissä
esitetyt pystyasennossa pysyvien pussien esimerkit osoittavat, että nämä pussit koostuvat yleisesti ottaen viidestä särmästä
saumoin yhdistetystä kolmesta tahkosta ja niillä on neliön- tai kolmionmuotoinen etu- ja takaosa.
47     Kantajan esittämät muotoiluelementit vastaavat pääosin joko yksinkertaisesti lajityypillistä pystyssä pysyvän pussin muotoa
tai ovat liian vähäisiä jäädäkseen asianomaisen kohdeyleisön muistiin. Siten kupera muoto, samansuuntaiset viivat sivussa
tai ylempi horisontaalinen viiva, joka vastaa yhtä saumaa, eivät voi tehdä kantajan pussin kuvauksesta erottamiskykyistä verrattuna
pystyasennossa pysyvän pussin perusmuotoon. Asianomainen kohdeyleisö ei ylipäätään katso ympyrän kaarta tai V:tä, joka muodostaa
pussin alimman sauman, etu- ja takaosan erilaista kokoa tai ylemmän viivan puuttumista sellaisina tunnusmerkkeinä, joista
se voisi tunnistaa nämä pussit.
48     Siten jää jäljelle kolme elementtiä, joiden perusteella kyseisten pussien kuvaus voisi erota riittävästi pystyasennossa pysyvän
pussin tavanomaisesta muodosta ja joita ovat siis pussin keskeiset muodot, sivupainallukset ja metallinen ulkonäkö.
49     Mitä tulee ensiksikin kyseisten pussien keskeisiin muotoihin, ne koostuvat suorakulmiosta, soikiosta tai kolmiosta. Ne vastaavat
geometrisia perusmuotoja, sellaisina kuin niitä voidaan käyttää pystyasennossa pysyvissä pusseissa. Soikio- ja kolmiomuodot
päättyvät lisäksi teknisen välttämättömyyden ja pakkauksen tarkoituksen vuoksi – pystyasennossa pysyminen – suoriin ala- tai
yläpuolisiin reunoihin, jolloin nämä muodot ovat lähellä neliötä tai kolmiota. Näin ollen nämä keskeiset muodot eivät voi
tehdä haetuista tavaramerkeistä erottamiskykyisiä, koska niitä käytetään tavanomaisesti tai niitä voidaan käyttää pystyasennossa
pysyvissä pusseissa.
50     Toiseksi, mitä tulee neljässä hakemuksessa esitetyissä kuvauksissa oleviin sivupainalluksiin, keskivertokuluttaja yhdistää
ne mielessään siihen, että pussista saadaan niiden avulla parempi ote. Sitä paitsi nämä painallukset ovat siinä määrin toisarvoisia
tai sellaisia muunnelmia suorista reunoista, että ne eivät itsessään tee kyseisistä muodoista erottamiskykyisiä.
51     Kolmanneksi, mitä tulee pussin metalliseen ulkonäköön, jota kuvataan harmaalla värillä ja valon avulla, asianomainen kohdeyleisö
katsoo sen perustellusti tai perusteettomasti olevan luontainen ominaisuus sille materiaalille, jota on käytetty pussin valmistuksessa.
Tämän vuoksi keskivertokuluttaja ei katso, että metallinen ulkonäkö osoittaisi kyseisten tavaroiden kaupallisen alkuperän.
52     Lopuksi, mitä tulee jokaisen kyseessä olevan pussin kokonaisvaikutelmaan, valituslautakunta oli perustellusti katsonut, että
kyseessä olevien muotojen ja ulkonäön erot suhteessa pystyasennossa pysyvän pussin tyypilliseen ulkoasuun ovat tuon ulkoasun
yksinkertaisia muunnelmia. Nämä erot yhdessä eivät saa aikaan kunkin kyseessä olevan pussin kokonaisvaikutelmaan selvää eroa
pystyasennossa pysyvän pussin tavanomaiseen ulkoasuun nähden. Erilaisten toisarvoisten muotoiluelementtien yhdistäminen tai
erilaisten pussien kokonaisvaikutelma ei voi jäädä keskivertokuluttajan, jonka tarkkaavaisuus on tässä suhteessa vähäinen,
mieleen kyseisten tavaroiden kaupallisen alkuperän ilmaisuna.
53     On vielä lisättävä, että haettujen kuvausten mukaisten pussien valmistukseen liittyvät tekniset vaikeudet tai kustannukset
eivät ole asiaankuuluvia perusteita arvioitaessa haettujen tavaramerkkien erottamiskykyä. Muoto, jolta puuttuu kaikenlainen
erottamiskyky, ei voi saada sellaista osakseen valmistukseensa liittyvien vaikeuksien tai kustannusten vuoksi.
54     Valituslautakunta saattoi sitä paitsi oikeutetusti viitata pystyasennossa pysyviä pusseja koskevan monopolin syntymisen vaaraan
kyseisten juomien suhteen, koska tämä arviointi on vahvistanut, että pusseilta puuttuu erottamiskyky kyseessä oleville tavaroille
asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdan b alakohtaan perustuvan ehdottoman hylkäysperusteen mukaisesti, joka liittyy yleisen
edun huomioon ottamiseen. Sitä paitsi monopolin syntymisen vaara on havaittavissa yhä selvemmin, kun kyseessä olevat tavaramerkkihakemukset
kattavat suuren osan pystyasennossa pysyvien pussien tyypillisen perusmuodon ajateltavissa olevista muunnelmista.
55     Sikäli kuin kantaja vetoaa erilaisiin juomapakkauksiin, jotka on rekisteröity yhteisön tavaramerkkinä, on muistutettava, että
yleisen oikeuskäytännön mukaan sitä, voidaanko merkki rekisteröidä yhteisön tavaramerkiksi, on arvioitava yksinomaan yhteisön
asiaa koskevan lainsäädännön nojalla, sellaisena kuin yhteisöjen tuomioistuimet ovat sitä tulkinneet, eikä valituslautakuntien
aiemman päätöksentekokäytännön pohjalta (edellä 31 kohdassa mainittu asia SAT.2, tuomion 60 kohta ja edellä 38 kohdassa mainittu
asia Sykes Enterprises v. SMHV (REAL PEOPLE, REAL SOLUTIONS).
56     Mitä tulee väitteeseen, jonka mukaan Saksan patentti- ja tavaramerkkiviranomainen on rekisteröinyt neljä tavaramerkkiä, joista
kolme on hyvin samankaltaista joidenkin nyt haettujen tavaramerkkien kanssa (asiat T-148/02, T-149/02 ja T-151/02), yleisestä
oikeuskäytännöstä ilmenee, että jäsenvaltioissa jo tehdyt rekisteröinnit ovat seikkoja, jotka voidaan ainoastaan ottaa huomioon
yhteisön tavaramerkkiä rekisteröitäessä, eivätkä ne ole ratkaisevia (vertaa edellä 31 kohdassa mainittu asia munanmuotoinen
tabletti, tuomion 68 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Valituslautakunta on vastaavasti ottanut perustellusti huomioon
kansalliset rekisteröinnit esittäessään, että nämä eivät anna aihetta tuomion muuttamiseen.
57     Näillä perusteilla valituslautakunta on perustellusti katsonut, että pystyasennossa pysyvien pussien kahdeksan kuvausta eivät
ole erottamiskykyisiä kyseessä oleville tuotteille, mukaan lukien hedelmämehupohjaiset juomat ja hedelmämehut.
58     Kanteet on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut
59     Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen työjärjestyksen 87 artiklan 2 kohdan mukaan asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan
korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut. Koska kantaja on hävinnyt asian ja SMHV on vaatinut oikeudenkäyntikulujensa
korvaamista, kantaja on velvoitettava korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
Näillä perusteilla
YHTEISÖJEN ENSIMMÄISEN OIKEUSASTEEN TUOMIOISTUIN (toinen jaosto)
on antanut seuraavan tuomiolauselman:
1)
Kanteet hylätään.
2)
Kantaja velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
Forwood
Pirrung
Meij
Julistettiin Luxemburgissa 28 päivänä tammikuuta 2004.
H. Jung

J. Pirrung
kirjaaja

jaoston puheenjohtaja
*
Oikeudenkäyntikieli: saksa.