CELEX: 62008CJ0543
Niet-nakoming
Artikelen 56 EG en 43 EG
Vrij verkeer van kapitaal
Preferente aandelen ("golden shares") van Portugese Staat in EDP
Energias de Portugal
Beperkingen op verwerving van deelnemingen en interventie n beheer van geprivatiseerde vennootschap

De Commissie van de Europese Gemeenschappen verzoekt het Hof vast te stellen dat de Portugese Republiek, door het handhaven
van bijzondere rechten ten gunste van de Portugese Staat in EDP – Energias de Portugal (hierna: „EDP”), toegekend in verband
met door deze Staat gehouden preferente aandelen („golden shares”), de krachtens de artikelen 56 EG en 43 EG op haar rustende
verplichtingen niet is nagekomen.

Toepasselijke bepalingen

Nationale regeling
Artikel 13, lid 2, van wet nr. 11/90 van 5 april 1990, Lei Quadro das Privatizações (Portugese kaderwet inzake privatiseringen),
(
Diário da República
I, serie A, nr. 80, van 5 april 1990; hierna: „LQP”), bepaalt:
„Bij herprivatiseringen die worden verwezenlijkt via oproep tot mededinging, aanbod op de effectenbeurs of openbare inschrijving,
kan geen enkele natuurlijke of rechtspersoon meer dan een vastgesteld percentage van het te herprivatiseren kapitaal verwerven
of daarop inschrijven, welk percentage ook wordt bepaald in de in artikel 4, lid 1, bedoelde tekst, op straffe van – afhankelijk
van hetgeen zal worden bepaald – gedwongen verkoop van de aandelen die deze grens overschrijden, verlies van het aan deze
aandelen verbonden stemrecht of nietigheid.”
Dienaangaande bepalen de uitvoerende wetsbesluiten inzake de herprivatisering van EDP, met name decreto-lei nr. 78-A/97 van
7 april 1997 houdende goedkeuring van de eerste fase van het herprivatiseringsproces van het maatschappelijk kapitaal van
EDP – Energias de Portugal SA (
Diário da República
I, serie A, nr. 81, van 7 april 1997), decreto-lei nr. 94-C/98 van 17 april 1998 houdende goedkeuring van de derde fase van
het herprivatiseringsproces van het maatschappelijk kapitaal van EDP – Energias de Portugal SA (
Diário da República
I, serie A, nr. 90, van 17 april 1998) en decreto-lei nr. 141/2000 van 15 juli 2000 houdende goedkeuring van de vierde fase
van het herprivatiseringsproces van het maatschappelijk kapitaal van EDP – Energias de Portugal SA (
Diário da República
I, serie A, nr. 162, van 15 juli 2000), in hun respectieve artikelen 9, lid 1:
„Geen enkele natuurlijke of rechtspersoon kan, in het kader van de in dit wetsbesluit bedoelde verrichtingen, aandelen verwerven
die een fractie van het maatschappelijk kapitaal van EDP van meer dan 5 % vertegenwoordigen. Voorstellen tot verwerving die
deze grens overschrijden, worden hiertoe beperkt.”
Luidens artikel 384, lid 2, van de Código das Sociedades Comerciais (Portugees wetboek inzake handelsvennootschappen; hierna:
„CSC”) kunnen de statuten van die vennootschappen:
„a)      bepalen dat aan een gegeven aantal aandelen slechts één enkele stem beantwoordt, wanneer alle door de vennootschap uitgegeven
aandelen in aanmerking worden genomen, en dat er ten minste één stem is voor iedere 1 000 euro kapitaal;
b)      bepalen dat de stemmen die een gegeven aantal overschrijden, niet worden geteld, wanneer zij zijn uitgebracht door één enkele
aandeelhouder in zijn eigen naam of als vertegenwoordiger van een andere aandeelhouder.”
Lid 3 van datzelfde artikel 384 bepaalt:
„De in het vorige lid, sub b, toegestane beperking van het aantal stemmen kan worden opgelegd voor alle aandelen of alleen
voor aandelen van een of meer categorieën, maar niet voor bepaalde aandeelhouders.”
Artikel 15, lid 3, van de LQP voorziet in de mogelijkheid om preferente aandelen uit te geven in de volgende bewoordingen:
„De in artikel 4, lid 1, bedoelde wettelijke regeling (tot goedkeuring van de statuten van de te privatiseren of in een naamloze
vennootschap om te zetten onderneming) kan bovendien, bij wijze van uitzondering, bepalen dat, wanneer het nationaal belang
dit vereist, preferente aandelen worden uitgegeven die bestemd zijn om het bezit van de Staat te blijven en die, ongeacht
hun aantal, de Staat een, in de statuten naar behoren afgebakend, vetorecht geven inzake wijzigingen van de statuten en inzake
andere besluiten op een bepaald gebied.”
Artikel 13, lid 1, van decreto-lei nr. 141/2000 bepaalt met betrekking tot de bijzondere bevoegdheden van de Staat:
„Zolang de Staat aandeelhouder van de vennootschap is, en ongeacht het aantal aandelen dat hij rechtstreeks houdt dan wel
onrechtstreeks via overheidslichamen in de zin van artikel 1, lid 2, sub c, van wet nr. 71/88 van 24 mei 1988, worden de hierna
genoemde besluiten van de algemene vergadering slechts als goedgekeurd beschouwd wanneer zij de gunstige stem van de Staat
behalen:
a)      besluiten inzake de wijziging van de statuten, met inbegrip van de verhoging van het kapitaal, de fusie, de splitsing en de
ontbinding;
b)      besluiten inzake de sluiting van groepsovereenkomsten als gelijkberechtigde of ondergeschikte partij;
c)      besluiten inzake de intrekking of beperking van het voorkeursrecht van de aandeelhouders bij verhoging van het kapitaal.”
Artikel 15, lid 1, van de LQP bepaalt:
„Bij wijze van uitzondering en wanneer redenen van nationaal belang het vereisen, kan de handeling houdende goedkeuring van
de statuten van de te herprivatiseren onderneming, ter vrijwaring van het algemeen belang bepalen dat besluiten inzake bepaalde
materies door een door de Staat benoemde bestuurder moeten worden goedgekeurd.”
Artikel 13, leden 2 en 3, van decreto-lei nr. 141/2000 bepaalt met betrekking tot de bijzondere bevoegdheden van de Staat:
„2.      Zolang hij aandeelhouder van de vennootschap is in de zin van het vorige lid, heeft de Staat, wanneer hij bij de keuze van
de bestuurders tegen het winnende voorstel stemt, het recht een bestuurder aan te wijzen, die automatisch de persoon vervangt
die op de winnende lijst de minste stemmen heeft behaald of die, bij gelijkheid van stemmen, op deze lijst de laatste plaats
bekleedt.
3.      Het in het vorige lid aan de Staat verleende recht gaat voor boven soortgelijke rechten die door artikel 392 van de [CSC]
aan de minderheidsaandeelhouders worden verleend.”
Artikel 10 van decreto-lei nr. 218-A/2004 van 25 oktober 2004 houdende goedkeuring van de vijfde fase van het herprivatiseringsproces
van het maatschappelijk kapitaal van EDP – Energias de Portugal SA (
Diário da República
I, serie A, nr. 251, van 25 oktober 2004), en artikel 6 van decreto-lei nr. 209‑A/2005 van 2 december 2005 houdende goedkeuring
van de zesde fase van het herprivatiseringsproces van het maatschappelijk kapitaal van EDP – Energias de Portugal SA (
Diário da República
I, serie A, nr. 231, van 2 december 2005), houden de bijzondere rechten van de Portugese Staat uitdrukkelijk in stand.

Statuten van EDP
Artikel 4, lid 4, van de statuten van EDP bepaalt:
„De aandelen van categorie B zijn te herprivatiseren aandelen en hebben als enig voorrecht het feit dat de aandeelhouders
die ze in bezit hebben of de bezitter ervan vertegenwoordigen, met betrekking tot die aandelen niet worden geraakt door de
in artikel 14, leden 3 en volgende, bedoelde beperking van het aantal stemmen.”
Artikel 14, leden 2 en 3, van die statuten luidt:
„2.      Ieder aandeel geeft recht op een stem.
3.      Er zal geen rekening worden gehouden met stemmen van categorie A, uitgebracht door een aandeelhouder in zijn eigen naam of
als vertegenwoordiger van een andere aandeelhouder, die 5 % van het totaal van de aan het maatschappelijk kapitaal beantwoordende
stemmen overschrijden.”
Artikel 17, lid 2, van diezelfde statuten luidt als volgt:
„Voor de goedkeuring van het strategisch plan van de vennootschap en voor de uitvoering, door de vennootschap of door EDP
gecontroleerde vennootschappen, van de hierna genoemde verrichtingen is een gunstig advies van de raad van toezicht vereist:
a)      verwerving en overdracht van goederen, rechten of aandelen met een aanzienlijke economische waarde;
b)      beroep op financieringen met een aanzienlijke waarde;
c)      opening of sluiting van vestigingen of aanzienlijke onderdelen van vestigingen en aanzienlijke uitbreiding of inkrimping van
de activiteit;
d)      andere transacties of verrichtingen met een aanzienlijke economische of strategische waarde;
e)      oprichting of beëindiging van strategische partnerschappen of andere vormen van duurzame samenwerking;
f)      projecten voor splitsing, fusie of omzetting;
g)      wijzigingen van de statuten, met inbegrip van de wijziging van de zetel of de verhoging van het kapitaal, wanneer zij plaatsvinden
op initiatief van de raad van bestuur.”

Voorgeschiedenis van het geding en precontentieuze procedure
Sedert het begin van de jaren 90 heeft de Portugese elektriciteitssector een omvangrijke herstructurering doorgemaakt. In
dit kader werd EDP, dat in 1976 bij decreto-lei nr. 502/76 van 30 juni 1976 (
Diário da República
I, serie A, nr. 151, van 30 juni 1976) als een openbaar bedrijf was opgericht, in 1991 in een naamloze vennootschap omgezet.
Vervolgens heeft de Portugese Staat een herprivatisering van die onderneming doorgevoerd volgens een proces in verschillende
fasen. Volgens de Portugese Republiek bezit de Staat momenteel 25,73 % van het maatschappelijk kapitaal van EDP via Parpública
– Participações Públicas SGPS SA en de Caixa Geral de Depósitos SA.
EDP is de belangrijkste concessiehouder voor de elektriciteitsdistributie in Portugal en voor de activiteit van noodleverancier,
en is ook aanwezig in het segment van de distributie en levering van aardgas in de regio Grande Porto, via haar dochteronderneming
EDP Gás SA.
Op 18 oktober 2006 heeft de Commissie de Portugese Republiek een aanmaningsbrief gestuurd waarin zij haar verweet de krachtens
de artikelen 43 EG en 56 EG op haar rustende verplichtingen niet te zijn nagekomen wegens het houden door de Staat en andere
publieke aandeelhouders van aandelen in het kapitaal van EDP waaraan bijzondere rechten zijn verbonden, met name het vetorecht
ten aanzien van bepaalde besluiten van de algemene vergadering van de aandeelhouders van die vennootschap en het recht om
een bestuurder aan te wijzen wanneer de Staat bij de verkiezing van de bestuurders tegen het winnende voorstel heeft gestemd,
alsook de vrijstelling van het plafond van 5 % voor het uitbrengen van de stemmen.
Aangezien de Commissie het op 18 december 2006 door de Portugese Republiek gegeven antwoord ontoereikend achtte, heeft zij
op 29 juli 2007 een met redenen omkleed advies uitgebracht, waarin zij de bewoordingen van de aanmaning herhaalde en die lidstaat
verzocht om binnen twee maanden na ontvangst ervan gevolg te geven aan dit advies.
De Portugese autoriteiten hebben op dit met redenen omkleed advies geantwoord bij brief van 30 oktober 2007. Daar de Commissie
met dit antwoord geen genoegen kon nemen, heeft zij het onderhavige beroep ingesteld.

Ontvankelijkheid van het beroep

Argumenten van partijen
In haar memorie van dupliek betoogt de Portugese Republiek dat het beroep gedeeltelijk niet-ontvankelijk is, aangezien de
Commissie in haar memorie van repliek een nieuw juridisch argument heeft aangevoerd, te weten dat de in artikel 13, lid 1,
van decreto-lei nr. 141/2000 bedoelde bestuurder de bevoegdheid heeft de besluiten van de algemene vergadering van EDP overeenkomstig
artikel 15 van de LQP te bevestigen, hetgeen erop neerkomt dat in dit gevorderd stadium van de procedure een nieuwe grief
betreffende de niet-nakoming van die lidstaat wordt opgeworpen, welke grief niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

Beoordeling door het Hof
Dienaangaande zij er meteen aan herinnerd dat een partij het voorwerp van het geschil niet kan wijzigen in de loop van het
geding en dat de gegrondheid van het beroep uitsluitend moet worden onderzocht tegen de achtergrond van de conclusies die
in het inleidend verzoekschrift zijn voorgedragen (zie onder meer arresten van 25 september 1979, Commissie/Frankrijk, 232/78,
Jurispr. blz. 2729, punt 3; 6 april 2000, Commissie/Frankrijk, C‑256/98, Jurispr. blz. I‑2487, punt 31, en 4 mei 2006, Commissie/Verenigd
Koninkrijk, C‑508/03, Jurispr. blz. I‑3969, punt 61).
Bovendien is de Commissie krachtens artikel 21 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en artikel 38,
lid 1, sub c, van zijn Reglement voor de procesvoering verplicht, in elk krachtens artikel 258 VWEU ingediend verzoekschrift
de exacte grieven aan te geven waarover zij een uitspraak van het Hof verlangt, evenals – in elk geval summier – de juridische
en feitelijke gronden waarop die grieven berusten (zie in die zin arrest van 31 maart 1992, Commissie/Denemarken, C‑52/90,
Jurispr. blz. I‑2187, punt 17; arrest Commissie/Verenigd Koninkrijk, reeds aangehaald, punt 62, en arrest van 3 juni 2010,
Commissie/Spanje, C‑487/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 71).
In casu moet worden vastgesteld dat de Commissie in de conclusies van het verzoekschrift duidelijk heeft aangegeven dat zij
de Portugese Republiek verweet dat de Portugese Staat en andere publieke aandeelhouders aandelen in het maatschappelijk kapitaal
van EDP bezitten waaraan bijzondere rechten zijn verbonden, namelijk het vetorecht ten aanzien van bepaalde besluiten van
de vennootschap, het recht om een bestuurder aan te wijzen wanneer de Staat bij de verkiezing van de bestuurders tegen het
winnende voorstel stemt en de vrijstelling van het plafond van 5 % bij het uitbrengen van de stemmen. Door zich ook te beroepen
op de krachtens de artikelen 43 EG en 56 EG op de lidstaten rustende verplichtingen die de Portugese Republiek niet zou zijn
nagekomen, heeft de Commissie het voorwerp van het geschil duidelijk genoeg omschreven.
Weliswaar heeft de Commissie zich in haar memorie van repliek voor het eerst op artikel 15, lid 1, van de LQP en het in die
bepaling bedoelde recht beroepen. Uit de stukken blijkt echter dat de Commissie, anders dan de Portugese Republiek beweert,
in haar repliek niet heeft gesteld dat de Portugese Staat een nieuwe bijzondere bevoegdheid bezat, maar, als bijkomend argument
ter illustratie van de gegrondheid van haar grief, heeft verwezen naar een ander recht waarover die Staat beschikt. Dat de
Commissie een grief die zij in het verzoekschrift reeds in meer algemene termen had geformuleerd, nauwkeuriger heeft omschreven,
heeft het voorwerp van de gestelde niet-nakoming niet gewijzigd en heeft de omvang van het geschil dus niet beïnvloed (zie
arresten van 27 november 2003, Commissie/Finland, C‑185/00, Jurispr. blz. I‑14189, punten 84‑87, en 8 juli 2010, Commissie/Portugal,
C‑171/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 29).
Gelet op het voorgaande moet de exceptie van niet-ontvankelijkheid worden verworpen.

Ten gronde

Het bestaan van beperkingen
Argumenten van partijen
De Commissie betoogt in de eerste plaats dat de uitgifte van preferente aandelen in het maatschappelijk kapitaal van EDP niet
voortvloeit uit een normale toepassing van het vennootschapsrecht en dus een overheidsmaatregel vormt, die valt binnen de
werkingssfeer van de artikelen 56 EG en 43, lid 1, EG.
De Commissie betoogt in dit verband dat de aan dergelijke aandelen verbonden bijzondere rechten moeten worden beschouwd als
handelingen krachtens overheidsbevoegdheid en niet als private handelingen. Het vetorecht en het recht om een bestuurder aan
te wijzen, zijn immers voorzien in de wet en rechtstreeks toepasselijk. Ongeacht het aantal aandelen dat hij rechtstreeks
of onrechtstreeks bezit, kan de Portugese Staat deze bijzondere rechten, die voorgaan boven de bijzondere rechten van de minderheidsaandeelhouders,
uitoefenen. Wat het stemplafond betreft, vloeit het karakter van overheidsmaatregel volgens de Commissie voort uit het feit
dat de Staat in de statuten van EDP een bepaling heeft opgenomen die voorziet in een stemplafond voor iedere aandeelhouder,
waarvan hijzelf echter is vrijgesteld, en vervolgens door middel van een wet een specifiek vetorecht ten aanzien van de besluiten
tot wijziging van die statuten heeft ingevoerd.
Wat de door de artikelen 56 EG en 43 EG verboden beperkingen betreft, is de Commissie van mening dat het vetorecht het recht
van de aandeelhouders om naar rato van de waarde van hun aandelen daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van en de zeggenschap
over EDP, beperkt en beknot, door hun de bevoegdheid te ontnemen om strategische beheersbesluiten te nemen en te beslissen
over wijzigingen met betrekking tot de eigendom van de onderneming. Bovendien beperkt dat recht ook het vrije verkeer van
kapitaal en de vrijheid van vestiging, daar het investeringen met het oog op een financiële belegging kan beïnvloeden en investeerders
uit andere lidstaten kan afhouden van dergelijke investeringen.
De Commissie betoogt in de tweede plaats dat het aan de preferente aandelen van de Portugese Staat verbonden vetorecht neerkomt
op een stelsel van vergunningen en dus op een regeling die de vrijheid van vestiging beperkt. De LQP bevat geen enkel criterium
voor de uitoefening van het vetorecht, terwijl een dergelijk systeem gebaseerd zou moeten zijn op objectieve criteria die
de betrokken ondernemingen vooraf bekend zijn.
Met betrekking tot het recht van de Staat om een bestuurder aan te wijzen, is de Commissie van mening dat het ook een met
de artikelen 56 EG en 43 EG strijdige beperking vormt, daar het directe investeringen belemmert. Dat specifieke recht wijkt
immers af van het gemene vennootschapsrecht, aangezien het bij nationale wetgevende maatregel alleen aan de publieke aandeelhouders
is toegekend. Het argument van de Portugese Republiek, dat volgens een geactualiseerde uitlegging van de CSC het recht van
de Staat om een bestuurder aan te wijzen, uiteindelijk niet als zodanig moet worden begrepen, maar moet worden opgevat als
het recht om een lid van de algemene raad van toezicht, en dus een toezichthouder aan te wijzen, wordt door de Commissie verworpen.
Dienaangaande beroept zij zich op artikel 17, lid 2, van de statuten van EDP, volgens hetwelk voor belangrijke strategische
besluiten en voor statutenwijzigingen in ieder geval een voorafgaand gunstig advies van de algemene raad van toezicht is vereist.
Wat betreft de beperking van het aantal stemmen waarover de gewone aandeelhouders beschikken tot 5 % van het maatschappelijk
kapitaal van EDP, welke beperking niet geldt voor de preferente aandelen van de Portugese Staat, is de Commissie van mening
dat een dergelijke regeling de mogelijkheid beperkt om daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van of de zeggenschap over
een onderneming, en de investeerders van andere lidstaten ervan kan afhouden deelnemingen in de betrokken onderneming te verwerven.
De Portugese Republiek betwist de gestelde niet-nakoming in haar geheel, en voert om te beginnen aan dat de betrokken nationale
bepalingen niet binnen de werkingssfeer van de artikelen 43 EG en 56 EG vallen, aangezien zij noch ten gevolge noch tot doel
hebben de deelneming van directe investeerders en portefeuillebeleggers in het maatschappelijk kapitaal van EDP rechtstreeks
en aanzienlijk te belemmeren. De bijzondere rechten die de Portugese Staat geniet, beïnvloeden immers rechtstreeks noch aanzienlijk
de toegang tot investeringen in deze vennootschap en hebben dus geen ontmoedigend effect op portefeuillebeleggingen en directe
investeringen door nationale dan wel buitenlandse investeerders of ondernemingen. Bovendien heeft de Commissie geen onderzoek
van de gevolgen van dergelijke bijzondere rechten voor de beslissingen van in de Europese Unie gevestigde investeerders en
de voor hen bestemde stimulansen overgelegd en dus niet het door artikel 226 EG verlangde bewijs geleverd.
Vervolgens zijn de Portugese autoriteiten van mening dat de draagwijdte van het begrip „beperkende maatregel” voor het vrije
verkeer van kapitaal en het recht van vestiging moet worden gepreciseerd, aangezien maatregelen die zonder onderscheid van
toepassing zijn op binnenlandse investeerders en investeerders uit andere lidstaten, slechts beperkende maatregelen in de
zin van de artikelen 43 EG en 56 EG kunnen zijn, wanneer zij de toegang van de investeerders tot de markt rechtstreeks en
aanzienlijk beïnvloeden. Die lidstaat verzoekt het Hof derhalve, het begrip „beperking” van het vrije verkeer van kapitaal
en van het recht van vestiging uit te leggen in het licht van het arrest van 24 november 1993, Keck en Mithouard (C‑267/91
en C‑268/91, Jurispr. blz. I‑6097), betreffende verkoopmodaliteiten in verband met het vrije verkeer van goederen.
Wat het karakter van overheidsmaatregel van het stemplafond van 5 % in de statuten van EDP betreft, betoogt de Portugese Republiek
dat het niet gaat om een overheidsmaatregel, maar om een privaatrechtelijke handeling die niet binnen de werkingssfeer van
de artikelen 43 EG en 56 EG valt.
Ten slotte betwist de Portugese Republiek de analyse van de Commissie betreffende het vetorecht, volgens welke dit bijzondere
recht een stelsel van voorafgaande vergunningen, dat het recht van de aandeelhouders om naar rato van de waarde van hun aandelen
daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van en de zeggenschap over de vennootschap of om strategische beheersbesluiten
te nemen, beperkt en beknot. De betrokken nationale bepalingen zouden de Portugese Staat, met strikte inachtneming van het
openbaar belang bij de bescherming van de veiligheid van de energiebevoorrading van het land, slechts een vetorecht verlenen
ten aanzien van de besluiten van de algemene vergadering die de structuur van EDP fundamenteel zouden wijzigen en die, om
deze reden, bedoelde veiligheid zouden bedreigen. Dat recht zou bijgevolg de aandeelhouders niet de bevoegdheid ontnemen om
strategische beheersbesluiten te treffen.
Met betrekking tot het recht van de Portugese Staat om een bestuurder te benoemen, beklemtoont de Portugese Republiek dat
dit recht, na een herziening van de CSC in 2006, moet worden begrepen als de mogelijkheid om een lid van de algemene raad
van toezicht te benoemen, en niet een bestuurder zoals de Commissie ten onrechte meent. Wanneer in een collegiaal toezichtorgaan
zoals de algemene raad van toezicht een enkele vertegenwoordiger en een enkele stem aan de Staat wordt toegekend, beschikt
deze laatste dus niet over een beslissende invloed in het bestuursorgaan van EDP en beperkt hij dus niet de daadwerkelijke
deelneming van de andere aandeelhouders aan het bestuur van of de zeggenschap over die vennootschap. In ieder geval kan dat
recht geen enkele invloed hebben op het belang van nationale of in andere lidstaten gevestigde ondernemingen om financiële
of gekwalificeerde deelnemingen in het maatschappelijk kapitaal van EDP te verwerven.
In antwoord op de argumenten in het verweerschrift van de Portugese Republiek, betoogt de Commissie, onder verwijzing naar
het arrest van 13 mei 2003, Commissie/Spanje (C‑463/00, Jurispr. blz. I‑4581), dat de toepassing van de rechtspraak van voornoemd
arrest Keck en Mithouard niet geboden is.
De Portugese Republiek stelt trouwens in haar memorie van dupliek dat de in casu aan de orde zijnde nationale bepalingen uitsluitend
in het licht van artikel 43 EG en niet uit het oogpunt van artikel 56 EG moeten worden onderzocht. Onder verwijzing naar het
arrest van 26 maart 2009, Commissie/Italië (C‑326/07, Jurispr. blz. I‑2291), huldigt zij de opvatting dat de bijzondere rechten
die de Staat geniet, slechts die aandeelhouders zouden kunnen raken welke in het bezit zijn van een percentage van het maatschappelijk
kapitaal dat hun een zekere invloed op het bestuur van de vennootschap verleent. Gesteld dat de betrokken bepalingen op het
vrije verkeer van kapitaal een belemmerende werking zouden kunnen uitoefenen, hetgeen die lidstaat betwist, zou die werking
hypothetisch en zeer gering zijn. In ieder geval zou zij slechts het onvermijdelijke gevolg zijn van een eventuele belemmering
van de vrijheid van vestiging en geen afzonderlijke toetsing van de betrokken nationale bepalingen aan artikel 56 EG rechtvaardigen.
Bovendien betoogt de Portugese Republiek dat de Commissie, door de betrokken nationale bepalingen niet te onderzoeken in het
licht van de argumenten die de Portugese Staat op grond van artikel 86, lid 2, EG heeft aangevoerd, ernstig te kort is gekomen
aan de verplichting betreffende de bewijslast die op haar rust in het kader van de artikelen 226 EG en 86, lid 2, EG.
Beoordeling door het Hof
–       Toepasselijkheid van de artikelen 56 EG en 43 EG
Volgens de Commissie moet de verweten niet-nakoming worden getoetst aan zowel artikel 56 EG, betreffende het vrije verkeer
van kapitaal, als artikel 43 EG, betreffende de vrijheid van vestiging. De Portugese Republiek is daarentegen van mening dat
de in het onderhavige beroep aan de orde zijnde nationale bepalingen uitsluitend in het licht van artikel 43 EG en niet uit
het oogpunt van artikel 56 EG moeten worden onderzocht.
Met betrekking tot de vraag of een nationale wettelijke regeling onder de ene of de andere fundamentele vrijheid valt, blijkt
uit vaste rechtspraak dat rekening dient te worden gehouden met het voorwerp van de wettelijke regeling in kwestie (zie met
name arrest van 24 mei 2007, Holböck, C‑157/05, Jurispr. blz. I‑4051, punt 22, en arrest Commissie/Italië, reeds aangehaald,
punt 33).
Nationale bepalingen die van toepassing zijn op de deelneming door een staatsburger van een lidstaat in het kapitaal van een
in een andere lidstaat gevestigde vennootschap, waardoor hij een zodanige invloed op de besluiten van de vennootschap kan
uitoefenen dat hij de activiteiten ervan kan bepalen, vallen binnen de materiële werkingssfeer van de bepalingen van artikel 43
EG betreffende de vrijheid van vestiging (zie met name arrest van 13 april 2000, Baars, C‑251/98, Jurispr. blz. I‑2787, punt 22,
en arrest Commissie/Italië, reeds aangehaald, punt 34).
Met name directe investeringen, te weten alle investeringen welke door natuurlijke of rechtspersonen worden verricht en welke
gericht zijn op de vestiging of de handhaving van duurzame en directe betrekkingen tussen de kapitaalverschaffer en de onderneming
waarvoor de desbetreffende middelen bestemd zijn, met het oog op de uitoefening van een economische activiteit, vallen onder
de bepalingen van artikel 56 EG. Dit doel veronderstelt dat de aandelen een aandeelhouder de mogelijkheid bieden daadwerkelijk
deel te hebben in het bestuur van of de zeggenschap over de betrokken vennootschap (zie met name arrest van 23 oktober 2007,
Commissie/Duitsland, C‑112/05, Jurispr. blz. I‑8995, punt 18 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en arrest Commissie/Italië,
reeds aangehaald, punt 35).
Een nationale wettelijke regeling die niet alleen van toepassing is op deelnemingen waarmee een zodanige invloed op de besluiten
van een vennootschap kan worden uitgeoefend dat de activiteiten ervan kunnen worden bepaald, maar die van toepassing is ongeacht
de grootte van de deelneming van de aandeelhouder in een vennootschap, kan zowel onder artikel 43 EG, als onder artikel 56
EG vallen (arrest Commissie/Italië, reeds aangehaald, punt 36).
Vastgesteld moet worden, dat het in het onderhavige beroep wegens niet-nakoming niet uitgesloten is dat de betrokken nationale
bepalingen alle aandeelhouders en potentiële investeerders raken, en niet alleen de aandeelhouders die een zekere invloed
kunnen uitoefenen op het bestuur van en de zeggenschap over EDP. Bijgevolg moeten de betrokken bepalingen worden onderzocht
uit het oogpunt van de artikelen 56 EG en 43 EG.
–       Niet-nakoming van de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 56 EG
Vooraf zij eraan herinnerd dat, volgens vaste rechtspraak, artikel 56, lid 1, EG op algemene wijze beperkingen van het kapitaalverkeer
tussen de lidstaten verbiedt (zie met name arrest van 28 september 2006, Commissie/Nederland, C‑282/04 en C‑283/04, Jurispr.
blz. I‑9141, punt 18 en aldaar aangehaalde rechtspraak; arrest Commissie/Duitsland, reeds aangehaald, punt 17, en arrest Commissie/Portugal,
reeds aangehaald, punt 48).
Aangezien het Verdrag geen definitie van het begrip „kapitaalverkeer”, in de zin van artikel 56, lid 1, EG, bevat, heeft het
Hof erkend dat de nomenclatuur van het kapitaalverkeer in bijlage I bij richtlijn 88/361/EEG van de Raad van 24 juni 1988
voor de uitvoering van artikel [67] van het Verdrag [ingetrokken bij het Verdrag van Amsterdam] (PB L 178, blz. 5), indicatieve
waarde heeft. Zo heeft het Hof geoordeeld dat kapitaalverkeer in de zin van artikel 56, lid 1, EG met name bestaat in de zogenoemde
„directe” investeringen, te weten investeringen in de vorm van een deelneming in een onderneming door aandeelhouderschap die
de mogelijkheid biedt om daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van of de zeggenschap over een vennootschap, en de zogenoemde
„portefeuillebeleggingen”, te weten investeringen in de vorm van de verwerving van effecten op de kapitaalmarkt met uitsluitend
doel te beleggen, zonder invloed op het bestuur van en de zeggenschap over de onderneming te willen uitoefenen (zie reeds
aangehaalde arresten Commissie/Nederland, punt 19 en aldaar aangehaalde rechtspraak; Commissie/Duitsland, punt 18, en Commissie/Portugal,
punt 49).
Aangaande deze twee investeringsvormen heeft het Hof gepreciseerd dat nationale maatregelen die het verwerven van aandelen
in de betrokken ondernemingen kunnen blokkeren of beperken, of investeerders uit andere lidstaten ervan weerhouden in die
ondernemingen te investeren, moeten worden aangemerkt als „beperkingen” in de zin van artikel 56, lid 1, EG (zie arresten
van 4 juni 2002, Commissie/Portugal, C‑367/98, Jurispr. blz. I‑4731, punt 45, en 4 juni 2002, Commissie/Frankrijk, C‑483/99,
Jurispr. blz. I‑4781, punt 40; arrest van 13 mei 2003, Commissie/Spanje, reeds aangehaald, punten 61 en 62; arresten van 13 mei
2003, Commissie/Verenigd Koninkrijk, C‑98/01, Jurispr. blz. I‑4641, punten 47 en 49, en 2 juni 2005, Commissie/Italië, C‑174/04,
Jurispr. blz. I‑4933, punten 30 en 31; reeds aangehaalde arresten Commissie/Nederland, punt 20, en Commissie/Duitsland, punt 19,
en arrest van 8 juli 2010, Commissie/Portugal, reeds aangehaald, punt 50).
De Portugese Republiek betwist dat het in artikel 14, lid 3, van de statuten van EDP bedoelde stemplafond van 5 % een nationale
maatregel in de zin van de in het vorige punt aangehaalde rechtspraak is, aangezien die statuten een privaatrechtelijk karakter
hebben. Bijgevolg is de betrokken bepaling geen overheidsmaatregel en valt hij dus niet binnen de werkingssfeer van de artikelen 43
EG en 56 EG.
Dienaangaande zij erop gewezen dat weliswaar vaststaat dat de CSC zich ertoe beperkt de mogelijkheid te verlenen om te voorzien
in een beperking van het stemrecht voor aandelen van een bepaalde categorie, en dat juist krachtens de met toepassing van
die regeling vastgestelde statuten van de vennootschap deze aandelen zijn ingevoerd en toegekend aan de Portugese Staat.
Dat neemt echter niet weg dat blijkens het dossier die bepaling van de statuten van EDP is vastgesteld vóór het einde van
de eerste fase van de privatisering van EDP, dus in een periode waarin de Portugese Staat de grote meerderheid van het maatschappelijk
kapitaal van EDP in handen had. Na de vaststelling van het betrokken stemplafond en op een tijdstip waarop die Staat ertoe
overging zijn deelneming in dat kapitaal te verminderen, heeft hij bij artikel 15, lid 3, van de LQP, een specifiek vetorecht
te zijnen gunste ingevoerd, dat met name wordt uitgeoefend ten aanzien van besluiten tot wijziging van de statuten van die
vennootschap. Zo kan de in artikel 14, lid 3, van deze statuten neergelegde clausule betreffende het stemplafond, door de
vennoten niet meer worden ingetrokken zonder instemming van de Staat.
Bijgevolg dient te worden geoordeeld dat het de Portugese Republiek zelf is die, enerzijds, in haar hoedanigheid van wetgever,
heeft ingestemd met de uitgifte van preferente aandelen in het maatschappelijk kapitaal van EDP en, anderzijds, in haar hoedanigheid
van overheidslichaam, krachtens artikel 15, lid 3, van de LQP heeft besloten preferente aandelen in genoemd kapitaal uit te
geven, ze toe te wijzen aan de Staat, en de bijbehorende bijzondere rechten vast te stellen.
Voorts moet eveneens worden geconstateerd dat de uitgifte van voornoemde preferente aandelen niet voortvloeit uit een normale
toepassing van het vennootschapsrecht, aangezien deze, in afwijking van de bepalingen van de CSC, bestemd zijn om het bezit
van de Staat te blijven en dus niet overdraagbaar zijn.
Derhalve moet de vrijstelling van het stemplafond van 5 % ten gunste van de Portugese Staat worden toegerekend aan de Staat
en valt zij bijgevolg binnen de werkingssfeer van artikel 56, lid 1, EG.
Met betrekking tot het beperkende karakter van het houden door de Portugese Staat van preferente aandelen in het maatschappelijk
kapitaal van EDP waaraan bijzondere rechten zijn verbonden, voorzien in de nationale wetgeving, deels in samenhang met de
statuten van die vennootschap, moet worden vastgesteld dat dergelijke aandelen de marktdeelnemers uit andere lidstaten kunnen
afschrikken om te investeren in het kapitaal van de vennootschap.
Wat het vetorecht betreft, volgt immers uit artikel 13, lid 1, van decreto-lei nr. 141/2000 dat voor de goedkeuring van een
aanzienlijk aantal belangrijke besluiten betreffende EDP de instemming van de Portugese Staat is vereist. In dit verband moet
worden gepreciseerd dat de gunstige stem van deze laatste met name is vereist voor ieder besluit houdende wijziging van de
statuten van EDP, zodat de invloed van de Portugese Staat op deze vennootschap slechts kan worden verminderd wanneer de Staat
zelf ermee akkoord gaat.
Bijgevolg kan het vetorecht, voor zover het de Staat een invloed op het bestuur van en de zeggenschap over EDP verleent die
niet wordt gerechtvaardigd door de omvang van zijn deelneming in die vennootschap, de marktdeelnemers uit andere lidstaten
ontmoedigen om directe investeringen te verrichten in EDP, aangezien zij niet naar evenredigheid van de waarde van hun deelnemingen
deel kunnen hebben aan het bestuur van deze vennootschap (zie met name arrest Commissie/Duitsland, reeds aangehaald, punten 50‑52,
en arrest van 8 juli 2010, Commissie/Portugal, reeds aangehaald, punt 60).
Het betrokken vetorecht kan tevens tot gevolg hebben dat portefeuillebeleggingen in EDP worden ontmoedigd, aangezien een eventuele
weigering van de Portugese Staat om een belangrijke, door de organen van de betrokken vennootschap als in het belang van de
vennootschap voorgestelde, beslissing goed te keuren, immers nadelig kan werken op de waarde van de aandelen van die vennootschap
en derhalve op de aantrekkelijkheid om in dergelijke aandelen te investeren (zie in die zin arrest Commissie/Nederland, reeds
aangehaald, punt 27, en arrest van 8 juli 2010, Commissie/Portugal, reeds aangehaald, punt 61).
Met betrekking tot de beperking tot een plafond van 5 %, van de uitoefening door iedere aandeelhouder, met uitzondering van
de Portugese Staat waarvoor die beperking niet geldt, van de stemrechten verbonden aan de gewone aandelen die hij bezit, moet
worden vastgesteld dat de aan aandelen verbonden stemrechten voor de aandeelhouder een van de belangrijkste middelen zijn
om actief deel te nemen aan het bestuur van een onderneming of aan de zeggenschap erover. Bijgevolg kan elke maatregel die
ertoe strekt de uitoefening van die rechten te beletten of aan voorwaarden te onderwerpen, investeerders uit andere lidstaten
ervan afschrikken deelnemingen in de betrokken vennootschappen te verwerven, en vormt hij een beperking van het vrije verkeer
van kapitaal (zie arrest van 14 februari 2008, Commissie/Spanje, C‑274/06, punt 24). Bovendien zijn stemplafonds een instrument
dat het voor directe investeerders moeilijker kan maken om een deelneming in de vennootschap te verwerven teneinde met deze
vennootschap duurzame en directe economische betrekkingen te vestigen of te handhaven die de mogelijkheid bieden daadwerkelijk
deel te hebben in het bestuur van of de zeggenschap over de vennootschap, zodat de verwerving van een deelneming in het kapitaal
minder aantrekkelijk wordt (arrest Commissie/Duitsland, reeds aangehaald, punt 54).
Met betrekking tot het recht om een bestuurder aan te wijzen, betoogt de Portugese Republiek dat volgens een geactualiseerde
uitlegging van de CSC dit in artikel 15, lid 1, van de LQP en artikel 13, leden 2 en 3, van decreto-lei nr. 141/2000 bedoelde
recht moet worden begrepen als de mogelijkheid om een lid van de algemene raad van toezicht, en dus een toezichthouder aan
te wijzen. De Commissie verzet zich tegen deze uitlegging.
Het betoog van de Portugese Republiek kan niet worden aanvaard. Gesteld al dat een dergelijke „geactualiseerde” uitlegging
juist zou zijn, heeft deze lidstaat toch niet het bewijs van die door de Commissie betwiste uitlegging geleverd. Enerzijds
vindt zij immers geen steun in de formulering van de in het vorige punt vermelde bepalingen. Zo voorziet zowel artikel 15,
lid 1, van de LQP als artikel 13, leden 2 en 3, van decreto-lei nr. 141/2000 uitdrukkelijk in de aanwijzing van een bestuurder
en niet van een toezichthouder. Anderzijds heeft die lidstaat niet aangetoond waarom de wijziging van enkele bepalingen van
de CSC die het Portugese recht inzake handelsvennootschappen beheersen, noodzakelijk tot gevolg zou hebben dat de in die bepalingen
voorziene mogelijkheid om een „bestuurder” aan te wijzen, zou moeten worden begrepen als de mogelijkheid om een „toezichthouder”
aan te wijzen, nu deze bepalingen betrekking hebben op privatiseringen, met name in de energiesector, en dus onder het publiekrecht
vallen en de tekst van die bepalingen niet uitdrukkelijk is gewijzigd.
Bovendien doet het feit dat de algemene raad van toezicht een toezichtorgaan en geen beslissingsorgaan is, niets af aan de
positie en de invloed van de betrokken publieke investeerders. Waar het Portugese vennootschapsrecht de algemene raad van
toezicht opdraagt om toezicht uit te oefenen op het beheer van de vennootschap, kent het dit orgaan voor het vervullen van
die taak immers belangrijke bevoegdheden toe. Bovendien is, zoals de Commissie in herinnering heeft gebracht, krachtens artikel 17,
lid 2, van de statuten van EDP de goedkeuring van de algemene raad van toezicht vereist voor een aantal verrichtingen waaronder
– naast de verwerving en de overdracht van goederen, rechten of aandelen met een aanzienlijke economische waarde – met name
de opening of de sluiting van vestigingen of aanzienlijke onderdelen van vestigingen, de oprichting of de beëindiging van
strategische partnerschappen of andere vormen van duurzame samenwerking, de splitsing, de fusie of de omzetting van de vennootschap
en de wijzigingen van haar statuten, met inbegrip van de wijziging van de zetel of de verhoging van het kapitaal (zie in die
zin arrest Commissie/Duitsland, reeds aangehaald, punt 65).
Na deze precisering dient te worden vastgesteld dat het recht om een bestuurder aan te wijzen, een beperking van het vrije
verkeer van kapitaal oplevert, daar een dergelijk bijzonder recht een afwijking van het gemene vennootschapsrecht oplevert
en uitsluitend ten gunste van de publieke investeerders is ingevoerd door middel van een nationale wettelijke maatregel (zie
arrest Commissie/Duitsland, reeds aangehaald, punt 61). Weliswaar kan deze mogelijkheid door de wet worden toegekend als recht
van een gekwalificeerde minderheid, maar in dat geval moet zij voor alle aandeelhouders toegankelijk zijn en mag zij niet
uitsluitend aan de Staat worden voorbehouden.
Door voor de andere aandeelhouders dan de Portugese Staat de mogelijkheid te beperken om een deelneming in de vennootschap
te verwerven teneinde duurzame en directe economische betrekkingen met deze vennootschap te vestigen of te handhaven die de
mogelijkheid bieden, daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van of de zeggenschap over de betrokken vennootschap, kan
het in artikel 15, lid 1, van de LQP en artikel 13, leden 2 en 3, van decreto-lei nr. 141/2000 bedoelde recht om een bestuurder
te benoemen, immers directe investeerders uit andere lidstaten ontmoedigen om te investeren in het kapitaal van deze vennootschap.
Daaruit volgt dat het vetorecht ten aanzien van bepaalde besluiten van de algemene vergadering van EDP, de vrijstelling van
het stemplafond van 5 % ten gunste van de Portugese Staat en het recht om een bestuurder aan te wijzen wanneer de Staat bij
de verkiezing van de bestuurders tegen het winnende voorstel heeft gestemd, beperkingen van het vrije verkeer van kapitaal
in de zin van artikel 56, lid 1, EG vormen.
Aan deze vaststelling wordt ook niet afgedaan door het argument van de Portugese autoriteiten, dat de redenering die volgens
hen ten grondslag ligt aan het reeds aangehaalde arrest Keck en Mithouard, van toepassing is op de onderhavige zaak.
In dit verband moet worden opgemerkt dat de litigieuze nationale maatregelen niet vergelijkbaar zijn met de regelingen inzake
verkoopmodaliteiten ten aanzien waarvan het Hof in het arrest Keck en Mithouard van oordeel was dat zij niet binnen de werkingssfeer
van artikel 28 EG vielen.
Volgens dat arrest kan immers de toepassing op producten uit andere lidstaten van nationale bepalingen die op het grondgebied
van de invoerende lidstaat bepaalde verkoopmodaliteiten aan banden leggen of verbieden, niet als een maatregel die de handel
tussen lidstaten kan belemmeren worden beschouwd, mits die bepalingen in de eerste plaats van toepassing zijn op alle marktdeelnemers
die op het nationale grondgebied activiteiten ontplooien, en mits zij in de tweede plaats zowel rechtens als feitelijk dezelfde
invloed hebben op de verhandeling van nationale producten en op die van producten uit andere lidstaten. Deze toepassing heeft
immers niet tot gevolg, dat voor die producten de toegang tot de markt van de lidstaat van invoer wordt verhinderd of meer
wordt bemoeilijkt dan voor nationale producten het geval is (arrest van 10 mei 1995, Alpine Investments, C‑384/93, Jurispr.
blz. I‑1141, punt 37).
Hoewel de betrokken nationale bepalingen zonder onderscheid van toepassing zijn op ingezetenen en niet-ingezetenen, moet in
casu toch worden vastgesteld dat zij de situatie van de verkrijger van een participatie als dusdanig aantasten en de investeerders
uit andere lidstaten dus afhouden van deze investeringen en derhalve de toegang tot de markt aan voorwaarden onderwerpen (zie
reeds aangehaalde arresten van 13 mei 2003, Commissie/Spanje, punt 61 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 8 juli 2010, Commissie/Portugal,
punt 67).
Aan de vaststelling dat die nationale bepalingen beperkingen van het vrije verkeer van kapitaal vormen, wordt ook niet afgedaan
door het argument van de Portugese Republiek dat de betwiste bijzondere rechten de directe investeringen en portefeuillebeleggingen
in EDP niet beïnvloeden, aangezien de aandelen van deze vennootschap tot de meest gekochte op de beurs van Lissabon behoren
en zich voor een groot deel in handen van buitenlandse investeerders bevinden.
Vastgesteld dient te worden dat, zoals vermeld in de punten 56 en 58 van het onderhavige arrest, de omstreden nationale bepalingen
instrumenten zijn die het voor investeerders moeilijker kunnen maken om een deelneming in het maatschappelijk kapitaal van
EDP te verwerven teneinde met deze vennootschap duurzame en directe economische betrekkingen te vestigen of te handhaven die
de mogelijkheid bieden daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van of de zeggenschap over de vennootschap, zodat de verwerving
van een deelneming in het kapitaal minder aantrekkelijk wordt (zie in die zin arrest Commissie/Duitsland, reeds aangehaald,
punt 54).
Deze vaststelling wordt niet aangetast door de omstandigheid dat zich onder de aandeelhouders van EDP een aantal directe investeerders
bevinden. Deze omstandigheid doet immers niet af aan het feit dat daadwerkelijke of potentiële directe investeerders uit andere
lidstaten op grond van de aan de orde zijnde nationale bepalingen kunnen zijn ontmoedigd om een deelneming in het kapitaal
van deze vennootschap te verwerven teneinde met deze vennootschap duurzame en directe economische betrekkingen te vestigen
of te handhaven die de mogelijkheid bieden daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van of de zeggenschap over de betrokken
vennootschap, ofschoon zij aanspraak konden maken op de voordelen van het vrije kapitaalverkeer en op de bescherming die dit
hun biedt (zie in die zin arrest Commissie/Duitsland, reeds aangehaald, punt 55).
Mitsdien moet worden vastgesteld dat het bezit door de Portugese Staat van preferente aandelen, in samenhang met de bijzondere
rechten die dergelijke aandelen aan de bezitter ervan verlenen, een beperking van het vrije verkeer van kapitaal in de zin
van artikel 56, lid 1, EG vormt.

Rechtvaardiging van de beperkingen
Argumenten van partijen
De Commissie is van mening dat beperkingen zoals die welke door de betrokken nationale bepalingen zijn ingevoerd, niet kunnen
worden gerechtvaardigd door de doelstellingen van algemeen belang waarop de Portugese Republiek zich beroept, en hoe dan ook
het evenredigheidsbeginsel schenden.
Met betrekking tot de noodzaak de veiligheid van de energievoorziening van de Portugese Republiek te waarborgen, beklemtoont
de Commissie dat die veiligheid niet behoort tot de openbare veiligheid in de zin van het Verdrag, zoals die lidstaat stelt.
Dienaangaande is de Commissie van mening dat die Staat niet het door de rechtspraak – inzonderheid de punten 71 en 72 van
het voornoemde arrest van 13 mei 2003, Commissie/Spanje – vereiste bewijs heeft geleverd van een „werkelijke en voldoende
ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast” en die de betrokken rechten kan rechtvaardigen
om redenen van openbare veiligheid en openbare orde.
De Commissie is van mening dat de Portugese Republiek op iedere reële bedreiging van de veiligheid van de energiebevoorrading
zou kunnen reageren met haar administratiefrechtelijk reguleringssysteem, zonder een beroep te doen op bijzondere rechten
verbonden aan preferente aandelen in het maatschappelijk kapitaal van EDP, en dus zonder belemmeringen in de weg te leggen
aan het vrije verkeer van kapitaal en het recht van vestiging.
De Commissie betwist ook dat de activiteiten van EDP tot de openbare dienst behoren. Volgens haar gaat het bij de levering
van elektriciteit en gas om diensten van algemeen belang, maar niet om een openbare dienst. Van dergelijke diensten van algemeen
belang moet de Staat de levering waarborgen, dat wil zeggen dat deze diensten door particuliere entiteiten kunnen worden verricht.
Wat de activiteiten van EDP, namelijk distributie en verkoop als noodleverancier betreft, zij vallen onder de verantwoordelijkheid
van de Staat, met als essentieel instrument het verzekeren van de goede werking van zijn systeem voor de regulering van de
energiebevoorrading, en niet het nemen van specifieke staatsparticipaties in de betrokken ondernemingen.
De Commissie betoogt voorts dat de betrokken nationale bepalingen hoe dan ook in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel.
Voor de uitoefening van de betrokken bijzondere rechten geldt geen objectief en nauwkeurig criterium dat de toepassing van
het ingevoerde systeem zou leiden, behalve dat dergelijke rechten alleen mogen worden gebruikt wanneer redenen van nationaal
belang het vereisen. Zelfs gesteld dat de door de Portugese Republiek aangevoerde doelstellingen legitiem zijn, zou een zo
discretionaire bevoegdheid verder gaan dan nodig is om ze te bereiken.
Ten slotte weerlegt de Commissie het betoog van de Portugese Republiek met betrekking tot de toepasselijkheid van artikel 86,
lid 2, EG en stelt zij dat het het kader miskent waarin deze bepaling thuishoort.
De Portugese Republiek beklemtoont dat, zelfs gesteld dat de bijzondere rechten die de Staat in het maatschappelijk kapitaal
van EDP bezit beperkingen van de door de Commissie aangehaalde vrijheden opleveren, dergelijke beperkingen worden gerechtvaardigd
door dwingende redenen van algemeen belang. In de eerste plaats betoogt zij, onder verwijzing naar het arrest van 10 juli
1984, Campus Oil e.a. (72/83, Jurispr. blz. 2727), dat de betrokken nationale maatregelen ertoe strekken de veiligheid van
de energiebevoorrading te waarborgen, die een belang van openbare veiligheid vormt. Als rechtvaardiging voert zij verder aan
dat de bijzondere rechten van de Portugese Staat betrekking hebben op activiteiten die krachtens openbaredienstverplichtingen
plaatsvinden, en dus in ieder geval gerechtvaardigd zijn krachtens de artikelen 58, lid 1, sub b, EG en 46, lid 1, EG.
Bovendien preciseert de Portugese Republiek dat, voor zover het recht van de Unie bij zijn huidige stand niet voorziet in
regels of maatregelen die de veiligheid van de energiebevoorrading van de lidstaten voldoende waarborgen, zij zowel krachtens
het nationale recht als krachtens het recht van de Unie, de bevoegdheid en de daarmee corresponderende verplichting heeft
om passende nationale maatregelen te nemen teneinde de bescherming van dat fundamentele belang van de samenleving te waarborgen,
met inachtneming van de regels van het Verdrag, zoals blijkt uit voornoemd arrest Campus Oil e.a.
De Portugese Republiek betoogt voorts dat die bijzondere rechten passende instrumenten zijn om de veiligheid van de energiesector
in Portugal te beschermen en aan het evenredigheidsbeginsel voldoen, aangezien er geen andere, minder belastende middelen
bestaan om zich te verzetten tegen de goedkeuring van besluiten van de bestuursorganen van een vennootschap zoals EDP die
de regelmatigheid, de veiligheid en de continuïteit van de energiebevoorrading kunnen beïnvloeden.
Bovendien zijn de betrokken nationale bepalingen volgens de Portugese Republiek noodzakelijk om EDP in staat te stellen de
taken van algemeen economisch belang te verzekeren waarmee zij krachtens artikel 86, lid 2, EG door de Portugese Staat is
belast. Indien zou worden geoordeeld dat die bepalingen in strijd zijn met de artikelen 43 EG en 56 EG, zou de toepassing
van deze artikelen een belemmering vormen voor de taak van algemeen economisch belang in de zin van artikel 86, lid 2, EG,
waarmee EDP is belast. De handhaving van deze nationale bepalingen die de Portugese Staat bijzondere rechten verlenen, heeft
hoe dan ook geen invloed op het handelsverkeer binnen de Unie of op het belang van deze laatste. Bovendien staat het aan de
Commissie het belang van de Unie te preciseren in het licht waarvan de eventuele gevolgen voor het handelsverkeer van het
bestaan van de rechten van de Portugese Staat in EDP moeten worden beoordeeld, zodat de Commissie niet voldoet aan de bewijsplicht
die krachtens artikel 226 EG op haar rust.
Beoordeling door het Hof
Volgens vaste rechtspraak kunnen nationale maatregelen die het vrije verkeer van kapitaal beperken gerechtvaardigd zijn door
de in artikel 58 EG genoemde redenen of door dwingende redenen van algemeen belang, op voorwaarde dat zij geschikt zijn om
de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel
(zie arrest Commissie/Duitsland, reeds aangehaald, punten 72 en 73 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en arrest van 8 juli
2010, Commissie/Portugal, reeds aangehaald, punt 69).
Wat de door artikel 58 EG toegestane afwijkingen betreft, valt niet te ontkennen dat het door de Portugese autoriteiten aangevoerde
doel, de veiligheid van de energiebevoorrading van die lidstaat te waarborgen in situaties van crisis, oorlog of terrorisme,
een reden van openbare veiligheid kan vormen (zie voormelde arresten van 14 februari 2008, Commissie/Spanje, punt 38, en 8 juli
2010, Commissie/Portugal, punt 72) en eventueel een belemmering van het vrije verkeer van kapitaal kan rechtvaardigen. Het
belang dat de lidstaten en de Unie eraan hechten, de veiligheid van de energiebevoorrading te beschermen, komt trouwens met
name tot uitdrukking in richtlijn 2009/72/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke
regels voor de interne markt voor elektriciteit en tot intrekking van richtlijn 2003/54/EG (PB L 211, blz. 55).
Niettemin staat vast dat de eisen van openbare veiligheid, met name omdat het een afwijking van het grondbeginsel van het
vrije verkeer van kapitaal betreft, strikt moeten worden opgevat, zodat hun inhoud niet zonder controle van de instellingen
van de Europese Unie eenzijdig door de onderscheiden lidstaten kan worden bepaald. Derhalve kan de openbare veiligheid slechts
worden aangevoerd in geval van een werkelijke en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving
aantast (zie onder meer arresten van 14 maart 2000, Église de scientologie, C‑54/99, Jurispr. blz. I‑1335, punt 17, en 8 juli
2010, Commissie/Portugal, reeds aangehaald, punt 73).
In dit verband betoogt de Portugese Republiek dat een dergelijke bedreiging, gezien het cruciale belang van energie in de
vorm van elektriciteit en aardgas voor alle moderne economieën en samenlevingen, niet onmiddellijk moet zijn. Aangezien elke
lidstaat verplicht is de veiligheid van een regelmatige en ononderbroken bevoorrading met elektriciteit en aardgas te waarborgen,
is het legitiem dat hij zich van de nodige middelen voorziet om het fundamentele belang van de veiligheid van de bevoorrading
te waarborgen, ook al is er geen onmiddellijke bedreiging. Daar het gevaar van ernstige bedreigingen voor de veiligheid van
de energiebevoorrading niet kan worden uitgesloten en dergelijke bedreigingen per definitie onverwacht en meestal onvoorzienbaar
zijn, staat het aan de betrokken lidstaat te zorgen voor passende instrumenten waarmee snel en efficiënt kan worden gereageerd
om de ononderbroken veiligheid van die bevoorrading te waarborgen.
Dit betoog is niet geheel ongegrond. Daar de Portugese Republiek zich er echter toe beperkt de veiligheid van de energiebevoorrading
als rechtvaardiging aan te voeren, zonder te preciseren waarom zij juist van mening is dat elk van de omstreden bijzondere
rechten of het geheel ervan een dergelijke aantasting van een fundamenteel belang van de samenleving zou kunnen voorkomen,
kan een rechtvaardiging uit hoofde van de openbare veiligheid in casu niet worden aanvaard.
Bovendien is het argument van de Portugese Republiek, dat het recht van de Unie bij zijn huidige stand de energiebevoorrading
van de lidstaten niet voldoende waarborgt, zodat zij gedwongen is passende nationale maatregelen te nemen om de bescherming
van dit fundamentele belang van de samenleving te waarborgen, volkomen irrelevant.
Zelfs aangenomen dat er krachtens het afgeleide recht van de Unie voor de lidstaten een verplichting bestaat om de energiebevoorrading
op hun grondgebied te waarborgen, zoals de Portugese Republiek beweert, kan de nakoming van een dergelijke verplichting niet
worden aangevoerd ter rechtvaardiging van een maatregel die in beginsel in strijd is met een fundamentele vrijheid.
Bovendien moet, wat de evenredigheid van de betrokken nationale bepalingen betreft, erop worden gewezen dat, zoals de Commissie
terecht betoogt, de uitoefening van de bijzondere rechten die het houden van preferente aandelen in het maatschappelijk kapitaal
van EDP aan de Portugese Staat verleent, anders dan de verwerende lidstaat stelt, aan geen enkele voorwaarde of specifieke
en objectieve omstandigheid is onderworpen.
Weliswaar bepaalt artikel 15, lid 3, van de LQP dat de uitgifte van preferente aandelen in het maatschappelijk kapitaal van
EDP, die aan de Portugese Staat bijzondere rechten verlenen, onderworpen is aan de – overigens vrij algemeen en onnauwkeurig
geformuleerde – voorwaarde dat redenen van nationaal belang dit vereisen, maar noch in die wet, noch in de statuten van EDP
worden criteria vastgesteld met betrekking tot de specifieke omstandigheden waarin die bijzondere rechten kunnen worden uitgeoefend
(zie arrest van 26 maart 2009, Commissie/Italië, reeds aangehaald, punt 51). Dezelfde vaststelling geldt voor lid 1 van genoemd
artikel 15, dat de aanwijzing van een bestuurder door de Portugese Staat afhankelijk stelt van de – eveneens vrij algemeen
en onnauwkeurig geformuleerde – voorwaarde van de bescherming van het algemeen belang.
Een dergelijke onzekerheid vormt derhalve een ernstige aantasting van het vrije verkeer van kapitaal, aangezien daarmee de
nationale autoriteiten bij de uitoefening van deze rechten een mate van discretionaire bevoegdheid wordt verleend die niet
kan worden geacht evenredig te zijn aan de nagestreefde doelen (zie in die zin arrest van 26 maart 2009, Commissie/Italië,
reeds aangehaald, punt 52).
Wat ten slotte de rechtvaardiging uit hoofde van artikel 86, lid 2, EG betreft, zij erop gewezen dat deze bepaling, gelezen
in samenhang met lid 1 van hetzelfde artikel, kan worden ingeroepen om te rechtvaardigen dat een lidstaat met de verdragsbepalingen
strijdige bijzondere of uitsluitende rechten toekent aan een onderneming belast met het beheer van diensten van algemeen economisch
belang, mits de vervulling van de aan die onderneming toevertrouwde bijzondere taak slechts door de verlening van dergelijke
rechten kan worden verzekerd en voor zover de ontwikkeling van het handelsverkeer niet wordt beïnvloed in een mate die strijdig
is met het belang van de Unie (arresten van 17 mei 2001, TNT Traco, C‑340/99, Jurispr. blz. I‑4109, punt 52; 18 december 2007,
Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia, C‑220/06, Jurispr. blz. I‑12175, punt 78, en
1 oktober 2009, Woningstichting Sint Servatius, C‑567/07, Jurispr. blz. I‑9021, punt 44).
In casu moet echter worden vastgesteld dat dit niet het voorwerp is van de bepalingen van de nationale regeling die in de
onderhavige niet-nakomingsprocedure tegen de Portugese Republiek aan de orde is.
Zoals de Commissie terecht betoogt, heeft deze procedure immers geen betrekking op de toekenning van bijzondere of uitsluitende
rechten aan EDP, noch op de kwalificatie van de activiteiten van deze laatste als diensten van algemeen economisch belang,
maar op de rechtmatigheid van de toekenning aan de Portugese Staat, als aandeelhouder van die vennootschap, van bijzondere
rechten in verband met preferente aandelen die hij houdt in het maatschappelijk kapitaal van EDP.
Daaruit volgt dat artikel 86, lid 2, EG geen toepassing vindt in een situatie als die in de onderhavige zaak en dus door de
Portugese Republiek niet kan worden aangevoerd als rechtvaardiging voor de betrokken nationale bepalingen voor zover deze
beperkingen van de in het Verdrag neergelegde vrijheid van kapitaalverkeer opleveren.
Mitsdien moet worden vastgesteld dat de Portugese Republiek, door in EDP bijzondere rechten te handhaven zoals die waarin
de LQP, decreto-lei nr. 141/2000 en de statuten van die vennootschap voorzien ten gunste van de Portugese Staat en andere
overheidslichamen en die zijn toegekend in verband met preferente aandelen die deze Staat in het maatschappelijk kapitaal
van die vennootschap houdt, de krachtens artikel 56 EG op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.

Niet-nakoming van de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 43 EG
De Commissie verzoekt tevens de niet-nakoming vast te stellen van de verplichtingen die op de Portugese Republiek rusten krachtens
artikel 43 EG, op grond dat de toekenning van bijzondere rechten aan de Portugese Staat in verband met preferente aandelen
die deze laatste houdt, de andere aandeelhouders kan beletten een reële invloed op de besluiten van EDP uit te oefenen en
dus de activiteiten ervan te bepalen.
In dit verband volstaat het op te merken dat volgens vaste rechtspraak, voor zover de in geding zijnde nationale maatregelen
beperkingen van de vrijheid van vestiging meebrengen, deze beperkingen het rechtstreekse gevolg zijn van de in de punten 45
tot en met 72 van het onderhavige arrest onderzochte belemmeringen van het vrij verkeer van kapitaal, waarmee zij onlosmakelijk
zijn verbonden. Aangezien een schending van artikel 56, lid 1, EG is vastgesteld, behoeven de in geding zijnde maatregelen
dus niet meer afzonderlijk te worden onderzocht in het licht van de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging (zie
onder meer arrest van 13 mei 2003, Commissie/Spanje, reeds aangehaald, punt 86; arrest Commissie/Nederland, reeds aangehaald,
punt 43, en arrest van 8 juli 2010, Commissie/Portugal, reeds aangehaald, punt 80).

Kosten
Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de
kosten, voor zover dat is gevorderd. Aangezien de Portugese Republiek in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig
de vordering van de Commissie te worden verwezen in de kosten.
Het Hof (Eerste kamer) verklaart:
1)
Door in EDP – Energias de Portugal bijzondere rechten te handhaven zoals die waarin wet nr. 11/90 van 5 april 1990 houdende
de kaderwet inzake privatiseringen (Lei Quadro das Privatizações), wetsbesluit (decreto-lei) nr. 141/2000 van 15 juli 2000
houdende goedkeuring van de vierde fase van het herprivatiseringsproces van het maatschappelijk kapitaal van EDP – Energias
de Portugal SA en de statuten van die vennootschap voorzien ten gunste van de Portugese Staat en andere overheidslichamen,
toegekend in verband met preferente aandelen („golden shares”) die deze Staat in het maatschappelijk kapitaal van die vennootschap
houdt, is de Portugese Republiek de krachtens artikel 56 EG op haar rustende verplichtingen niet nagekomen.
2)
De Portugese Republiek wordt verwezen in de kosten.
ondertekeningen
*
Procestaal: Portugees.