CELEX: 62007CJ0424
Inadempimento di uno Stato
Comunicazioni elettroniche
Direttiva 2002/19/CE
Direttiva 2002/21/CE
Direttiva 2002/22/CE
Reti e servizi
Normativa nazionale
Nuovi mercati

Con il suo ricorso la Commissione delle Comunità europee chiede alla Corte di dichiarare che, avendo adottato gli artt. 3, n. 12b, e 9a della legge 22 giugno 2004 sulle telecomunicazioni (Telekommunikationsgesetz; BGBl. 2004 I, pag. 1190; in prosieguo: il «TKG»), introdotti con la legge 18 febbraio 2007, recante modifica delle disposizioni in materia di telecomunicazioni (Gesetz zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Vorschriften; BGBl. 2007 I, pag. 106), la Repubblica Federale di Germania è venuta meno agli obblighi che le incombono ai sensi dell’art. 8, n. 4, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 7 marzo 2002, 2002/19/CE, relativa all’accesso alle reti di comunicazione elettronica e alle risorse correlate, e all’interconnessione delle medesime (direttiva «accesso»;
GU L 108, pag. 7
), degli artt. 6-8, nn. 1 e 2, 15, n. 3, e 16 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 7 marzo 2002, 2002/21/CE, che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica (direttiva «quadro»;
GU L 108, pag. 33
), nonché dell’art. 17, n. 2, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 7 marzo 2002, 2002/22/CE, relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica (direttiva «servizio universale»;
GU L 108, pag. 51
).
Contesto normativo
La normativa comunitaria
L’art. 8, n. 4, della direttiva «accesso» dispone:
«Gli obblighi imposti ai sensi del presente articolo dipendono dal tipo di problema evidenziato e sono proporzionati e giustificati alla luce degli obiettivi di cui all’articolo [8] della direttiva [“quadro”]. Tali obblighi sono imposti solo previa consultazione ai sensi degli articoli 6 e 7 di detta direttiva».
Conformemente al ventisettesimo ‘considerando’ della direttiva «quadro»«[è] essenziale che gli obblighi ex ante vengano imposti esclusivamente quando non esista una concorrenza effettiva, vale a dire sui mercati in cui una o più imprese detengono un significativo potere di mercato e quando i mezzi di tutela apprestati dal diritto nazionale e comunitario della concorrenza non siano sufficienti a risolvere il problema. È pertanto necessario che la Commissione definisca a livello comunitario, in ottemperanza ai principi del diritto della concorrenza, gli orientamenti che le autorità nazionali di regolamentazione [in prosieguo: le “ANR”] dovranno seguire nel valutare se in un determinato mercato esista una concorrenza effettiva e nel valutare se certe imprese esercitano un’influenza significativa. Le [ANR] dovrebbero analizzare se un determinato mercato di prodotti o servizi sia effettivamente concorrenziale in una determinata area geografica, che può essere costituita dalla totalità o da una parte del territorio dello Stato membro interessato ovvero da parti limitrofe dei territori di Stati membri considerate nel loro complesso. Nel determinare se esista un’effettiva concorrenza si dovrebbe valutare se il mercato sia concorrenziale in prospettiva e quindi se l’assenza di concorrenza effettiva sia duratura. Questi orientamenti affronteranno anche la questione dei nuovi mercati emergenti nei quali l’impresa leader verosimilmente detiene un significativo potere di mercato ma non per questo dovrà essere assoggettata ad obblighi ingiustificati. La Commissione dovrebbe riesaminare periodicamente gli orientamenti in modo da assicurare che continuino ad essere appropriati in un mercato in rapida evoluzione. Le [ANR] dovranno cooperare tra di loro qualora sia accertato che il mercato in questione è paneuropeo».
Ai sensi dell’undicesimo ‘considerando’ della direttiva «quadro», «[i]n conformità al principio della separazione delle funzioni di regolamentazione dalle funzioni operative, gli Stati membri sono tenuti a garantire l’indipendenza delle [ANR] in modo da assicurare l’imparzialità delle loro decisioni. (…)».
L’art. 1, n. 1, della direttiva «quadro» precisa quanto segue:
«La presente direttiva istituisce un quadro normativo armonizzato per la disciplina dei servizi di comunicazione elettronica, delle reti di comunicazione elettronica e delle risorse e servizi correlati, definisce le funzioni delle [ANR] ed istituisce le procedure atte a garantire l’applicazione armonizzata del quadro normativo nella Comunità».
L’art. 3, nn. 2 e 3, di tale direttiva prevede quanto segue:
«2.   Gli Stati membri garantiscono l’indipendenza delle [ANR] provvedendo affinché esse siano giuridicamente distinte e funzionalmente autonome da tutti gli organismi che forniscono reti, apparecchiature o servizi di comunicazione elettronica. Gli Stati membri che mantengono la proprietà o il controllo di imprese che forniscono reti e/o servizi di comunicazione elettronica provvedono alla piena ed effettiva separazione strutturale delle funzioni di regolamentazione dalle attività inerenti alla proprietà o al controllo.
3.   Gli Stati membri provvedono affinché le rispettive [ANR] esercitino i loro poteri in modo imparziale e trasparente».
Ai sensi dell’art. 6 della direttiva «quadro»:
«Salvo nei casi che rientrano nel campo di applicazione dell’articolo 7, paragrafo 6, o 20 o 21, gli Stati membri provvedono affinché le [ANR], quando intendono adottare misure in applicazione della presente direttiva o delle direttive particolari che abbiano un impatto rilevante sul relativo mercato, diano alle parti interessate la possibilità di presentare le proprie osservazioni sul progetto di misure entro un termine ragionevole. Le [ANR] rendono pubbliche le procedure che applicano ai fini della consultazione. Gli Stati membri garantiscono la creazione di un unico punto d’informazione attraverso il quale si possa accedere a tutte le consultazioni in corso. Il risultato della procedura di consultazione deve essere reso pubblicamente disponibile attraverso l’[ANR], salvo nel caso di un’informazione riservata, nel rispetto della legislazione comunitaria e nazionale sulla riservatezza nel campo commerciale».
L’art. 7 di tale direttiva sancisce:
«1.   Le [ANR], nell’esercizio delle funzioni indicate nella presente direttiva e nelle direttive particolari, tengono nella massima considerazione gli obiettivi di cui all’articolo 8, nella misura in cui concernono il funzionamento del mercato interno.
2.   Le [ANR] contribuiscono allo sviluppo del mercato interno cooperando in modo trasparente tra di loro e con la Commissione al fine di assicurare la piena applicazione, in tutti gli Stati membri, delle disposizioni della presente direttiva e delle direttive particolari. A tale scopo cercano in particolare di pervenire ad un accordo sui tipi di strumenti e sulle soluzioni più adeguate da utilizzare nell’affrontare determinati tipi di situazioni nel contesto del mercato.
3.   Oltre alla consultazione di cui all’articolo 6, qualora un’[ANR] intenda adottare una misura che:
a)
rientri nell’ambito di applicazion[e] degli articoli 15 o 16 della presente direttiva, degli articoli 5 o 8 della direttiva [“accesso”] o dell’articolo 16 della direttiva [“servizio universale”] e
b)
influenzi gli scambi tra Stati membri,
essa rende nel contempo accessibile il progetto di misura alla Commissione e alle [ANR] di altri Stati membri, insieme alla motivazione su cui la misura si basa, nel rispetto dell’articolo 5, paragrafo 3, e ne informa la Commissione e le altre [ANR]. Le [ANR] e la Commissione possono trasmettere le proprie osservazioni all’[ANR] di cui trattasi entro il termine di un mese o entro il termine di cui all’articolo 6, se tale termine è più lungo. Il periodo di un mese non può essere prorogato.
4.   Quando la misura […] di cui al paragrafo 3 mira a:
a)
identificare un mercato rilevante differente da quelli previsti dalla raccomandazione ai sensi dell’articolo 15, paragrafo 1; o
b)
decidere sulla designazione o meno di imprese che detengono, individualmente o congiuntamente ad altre, un potere di mercato significativo, ai sensi dell’articolo 16, paragrafi 3, 4 o 5,
e tale misura influenzi gli scambi commerciali tra Stati membri e la Commissione ha indicato all’[ANR] che il progetto di misura creerebbe una barriera al mercato unico o dubita seriamente della sua compatibilità con il diritto comunitario e in particolare con gli obiettivi di cui all’articolo 8, il progetto di misura non può essere adottato per ulteriori due mesi. Tale periodo non può essere prolungato. Entro tale periodo la Commissione può, nel rispetto della procedura di cui all’articolo 22, paragrafo 2, adottare una decisione con cui si richieda all’[ANR] interessata di ritirare il progetto di misura. La decisione è accompagnata da un’analisi dettagliata e obiettiva dei motivi per i quali la Commissione considera che il progetto di misura non debba essere adottato, congiuntamente con proposte specifiche volte a emendare il progetto di misura.
5.   L’[ANR] interessata tiene nel massimo conto le osservazioni delle altre [ANR] e della Commissione e può, salvo nei casi di cui al paragrafo 4, adottare il progetto di misura risultante e, in tal caso, comunicarlo alla Commissione.
(…)».
Sotto il titolo «Obiettivi generali e principi dell’attività di regolamentazione», l’art. 8, nn. 1 e 2, della direttiva «quadro» prevede quanto segue:
«1.   Gli Stati membri provvedono affinché, nello svolgere le funzioni di regolamentazione indicate nella presente direttiva e nelle direttive particolari, le [ANR] adottino tutte le ragionevoli misure intese a conseguire gli obiettivi di cui ai paragrafi 2, 3 e 4. Le misure sono proporzionate a tali obiettivi.
Gli Stati membri provvedono affinché le [ANR], nell’esercizio delle funzioni indicate nella presente direttiva e nelle direttive particolari, e in particolare quelle intese a garantire una concorrenza effettiva, tengano nel massimo conto l’opportunità di una regolamentazione tecnologicamente neutrale. (…)
2.   Le [ANR] promuovono la concorrenza nella fornitura delle reti di comunicazione elettronica, dei servizi di comunicazione elettronica e delle risorse e servizi correlati, tra l’altro:
a)
assicurando che gli utenti, compresi gli utenti disabili, ne traggano il massimo beneficio sul piano della scelta, del prezzo e della qualità;
b)
garantendo che non abbiano luogo distorsioni e restrizioni della concorrenza nel settore delle comunicazioni elettroniche;
c)
incoraggiando investimenti efficienti in materia di infrastrutture e promuovendo l’innovazione;
d)
incoraggiando un uso efficace e garantendo una gestione efficiente delle radiofrequenze e delle risorse di numerazione».
L’art. 15 della direttiva «quadro» riguarda la procedura per la definizione dei mercati. Il suo n. 3 prevede quanto segue:
«Le [ANR], tenendo nel massimo conto la raccomandazione e gli orientamenti, definiscono i mercati rilevanti corrispondenti alla situazione nazionale, in particolare mercati geografici rilevanti nel loro territorio, conformemente ai principi del diritto della concorrenza. Prima di definire mercati che differiscono da quelli contemplati nella raccomandazione, le [ANR] applicano la procedura di cui agli articoli 6 e 7».
L’art. 16 di tale direttiva che ha ad oggetto la procedura per l’analisi del mercato sancisce:
«1.   Non appena possibile dopo l’adozione della raccomandazione o dopo ogni suo successivo aggiornamento, le [ANR] effettuano un’analisi dei mercati rilevanti tenendo nel massimo conto gli orientamenti. Gli Stati membri provvedono affinché questa analisi sia effettuata, se del caso, in collaborazione con le autorità nazionali garanti della concorrenza.
2.   Quando l’[ANR] è tenuta, ai sensi degli articoli 16, 17, 18 o 19 della direttiva [“servizio universale”] o ai sensi degli articoli 7 e 8 della direttiva [“accesso”], a decidere in merito all’imposizione, al mantenimento, alla modifica o alla revoca di obblighi a carico delle imprese, essa determina, in base alla propria analisi di mercato di cui al paragrafo 1 del presente articolo, se uno dei mercati rilevanti sia effettivamente concorrenziale.
3.   Se conclude che tale mercato è effettivamente concorrenziale, l’[ANR] non impone né mantiene nessuno degli obblighi di regolamentazione specifici di cui al paragrafo 2. Qualora siano già in applicazione obblighi di regolamentazione settoriali, li revoca per le imprese operanti in tale mercato rilevante. La revoca degli obblighi è comunicata alle parti interessate con un congruo preavviso.
4.   Qualora accerti che un mercato rilevante non è effettivamente concorrenziale l’[ANR] individua le imprese che dispongono di un significativo potere di mercato conformemente all’articolo [14] e impone a tali imprese gli appropriati specifici obblighi di regolamentazione di cui al paragrafo 2 del presente articolo ovvero mantiene in vigore o modifica tali obblighi laddove già esistano.
5.   Nel caso dei mercati transnazionali […] individuati nella decisione di cui all’articolo 15, paragrafo [4] le [ANR] interessate effettuano congiuntamente l’analisi di mercato, tenendo nel massimo conto gli orientamenti, e si pronunciano di concerto in merito all’imposizione, al mantenimento, alla modifica o alla revoca di obblighi di regolamentazione di cui al paragrafo 2 del presente articolo.
6.   Le misure di cui ai paragrafi 3, 4 e 5 sono adottate secondo la procedura di cui agli articoli 6 e 7».
L’art. 17, n. 2, della direttiva «servizio universale» prevede:
«Gli obblighi di cui al paragrafo 1 si basano sulla natura del problema accertato e sono proporzionati e giustificati alla luce degli obiettivi di cui all’articolo 8 della direttiva [“quadro”]. Tali obblighi possono includere prescrizioni affinché le imprese identificate non applichino prezzi eccessivi, non impediscano l’ingresso sul mercato né limitino la concorrenza fissando prezzi predatori, non privilegino ingiustamente determinati utenti finali e non accorpino in modo indebito i servizi offerti. Le [ANR] possono prescrivere a tali imprese di rispettare determinati massimali per quanto riguarda i prezzi al dettaglio, di controllare le singole tariffe o di orientare le proprie tariffe ai costi o ai prezzi su mercati comparabili al fine di tutelare gli interessi degli utenti finali e promuovere nel contempo un’effettiva concorrenza».
Ai sensi del quindicesimo ‘considerando’ della raccomandazione della Commissione dell’11 febbraio 2003, relativa ai mercati rilevanti di prodotti e servizi del settore delle comunicazioni elettroniche suscettibili di una regolamentazione ex ante ai sensi della direttiva 2002/21 (
GU L 114, pag. 45
; in prosieguo: la «raccomandazione della Commissione»), i mercati nuovi ed emergenti, in cui il potere di mercato di un’impresa può essere dovuto al fatto che questa abbia fatto «la prima mossa», non dovrebbero essere soggetti, in linea di principio, ad una regolamentazione ex ante.
Il punto 1 della raccomandazione della Commissione dispone quanto segue:
«Per la definizione dei mercati rilevanti ai sensi dell’articolo 15, paragrafo 3, della direttiva [«quadro»], si raccomanda alle [ANR] di analizzare i mercati di prodotti e servizi specificati nell’allegato».
Ai sensi del punto 1 delle Linee direttrici della Commissione per l’analisi del mercato e la valutazione del significativo potere di mercato ai sensi del nuovo quadro normativo comunitario per le reti e i servizi di comunicazione elettronica (GU 2002, C 165, pag. 6; in prosieguo: le «linee direttrici»):
«Nelle presenti linee direttrici vengono enunciati alcuni principi ad uso delle [ANR] per l’analisi dei mercati e della concorrenza effettiva nell’ambito del nuovo quadro normativo per le reti e i servizi di comunicazione elettronica».
Il punto 6 di tali linee direttrici sancisce:
«Le presenti linee direttrici intendono fornire un orientamento alle ANR nell’esercizio delle nuove competenze acquisite nella definizione dei mercati e nella valutazione del significativo potere di mercato.(…)».
Conformemente al punto 32 delle linee direttrici:
«Per i mercati emergenti, il ventisettesimo considerando della direttiva quadro nota che i mercati, sui quali con tutta probabilità l’impresa leader disporrà di fatto di una consistente quota di mercato, non dovrebbero essere assoggettati a un’impropria regolamentazione ex ante: ciò in quanto l’imposizione precoce di una tale regolamentazione potrebbe influire indebitamente su condizioni concorrenziali ancora in fase di formazione all’interno di un mercato nuovo ed emergente. (…)».
La normativa nazionale
Ai sensi dell’art. 2, n. 2, del TKG, intitolato «Regolamentazione e obiettivi»:
«La regolamentazione persegue i seguenti obiettivi:
1.
salvaguardare gli interessi degli utenti, in particolare dei consumatori, nel settore delle telecomunicazioni, nonché la segretezza delle comunicazioni,
2.
garantire una leale concorrenza e promuovere mercati delle telecomunicazioni concorrenziali e sostenibili nel settore dei servizi e delle reti di telecomunicazione nonché degli organismi e dei servizi ad esso collegati, anche nelle aree meno popolate,
3.
incoraggiare investimenti efficaci in materia di infrastrutture e sostenere le innovazioni,
4.
promuovere lo sviluppo del mercato interno dell’Unione europea,
5.
garantire l’erogazione diffusa di servizi di telecomunicazione di base (prestazioni di servizio universale) a prezzi accessibili,
6.
promuovere i servizi di telecomunicazione presso gli organismi pubblici,
7.
garantire un utilizzo delle frequenze efficace e libero da interferenze, anche in considerazione delle esigenze della trasmissione radiofonica,
8.
assicurare un uso efficace delle risorse di numerazione,
9.
tutelare gli interessi della pubblica sicurezza».
Ai termini dell’art. 3, n. 12b, del TKG, intitolato «Definizioni»:
«Un “nuovo mercato” è un mercato di servizi o prodotti significativamente diversi dai servizi o prodotti attualmente disponibili, in termini di efficacia, gamma, accessibilità da parte di un numero elevato di utenti (capacità del mercato di massa), prezzo o qualità dal punto di vista di un acquirente avveduto e che non si limitino a sostituire tali prodotti; (…)».
Ai sensi dell’art. 9a del TKG, intitolato «Nuovi mercati»:
«1.   Fatto salvo quanto disposto dal seguente comma, i nuovi mercati non sono soggetti, in linea di principio, alla regolamentazione ai sensi del Titolo 2.
2.   Qualora taluni fatti consentano di presumere che, in assenza di regolamentazione, lo sviluppo di un mercato competitivo e sostenibile nel settore dei servizi e reti di telecomunicazioni sarebbe ostacolato a lungo termine, la “Bundesnetzagentur” [l’ANR tedesca], in deroga al comma 1 di cui sopra, può assoggettare un nuovo mercato alla regolamentazione ai sensi del Titolo 2, in conformità agli artt. 9, 10, 11 e 12. Al fine di valutare la necessità di una regolamentazione e nell’imposizione di misure specifiche, [l’ANR tedesca] deve tenere conto, in particolare, dell’obiettivo di promuovere investimenti efficienti in materia di infrastrutture e incoraggiare l’innovazione».
Il procedimento precontenzioso
A seguito di contatti tra la Repubblica federale di Germania e la Commissione concernenti le riserve espresse da quest’ultima sulla conformità delle nuove disposizioni del TKG con il quadro normativo comune sulle comunicazioni elettroniche, la Commissione avviava, con lettera 26 febbraio 2007, il procedimento per inadempimento di cui all’art. 226 CE, intimando alla Repubblica federale di Germania di presentare osservazioni entro un termine di quindici giorni. Su richiesta di tale Stato membro detto termine veniva prorogato di ulteriori quindici giorni.
Con lettera 28 marzo 2007, la Repubblica federale di Germania faceva valere che le nuove disposizioni del TKG erano perfettamente conformi al diritto comunitario.
Il 3 maggio 2007 la Commissione emanava un parere motivato con cui invitava detto Stato membro ad adottare i provvedimenti necessari a conformarvisi entro il termine di un mese a decorrere dalla sua ricezione. Con lettera 4 giugno 2007, la Repubblica federale di Germania difendeva la propria posizione e, il 5 giugno 2007, presentava alla Commissione una disposizione amministrativa dell’ANR tedesca, intitolata «Principi d’interpretazione della Bundesnetzagentur riguardo all’art. 9a del TKG».
La Commissione decideva, quindi, di proporre il presente ricorso.
Sul ricorso
Sulla ricevibilità
Argomenti delle parti
La Repubblica federale di Germania considera irricevibile il presente ricorso sulla base del rilievo che la Commissione non avrebbe avviato né correttamente applicato il procedimento precontenzioso, né avrebbe, infine, rispettato il suo diritto al contraddittorio.
Da un lato, la Commissione avrebbe deciso di avviare il procedimento per inadempimento il 20 dicembre 2006, quando non esisteva ancora alcuna legge nazionale atta a giustificare l’asserito inadempimento, dato che quest’ultima sarebbe stata pubblicata sul
Bundesgesetzblatt
(Gazzetta ufficiale tedesca) il 23 febbraio 2007. Emergerebbe, dall’altro, dal comportamento dell’istituzione e, in particolare, dai suoi comunicati stampa, che essa era decisa a respingere gli argomenti sollevati dalla Repubblica federale di Germania senza esaminarli e ad adire la Corte il più rapidamente possibile. Un siffatto comportamento avrebbe impedito allo Stato membro medesimo di difendersi efficacemente durante il procedimento precontenzioso.
Detto Stato membro chiede parimenti che il ricorso sia dichiarato irricevibile considerato che, per poter accertare un inadempimento delle disposizioni delle direttive di cui trattasi, la Commissione avrebbe dovuto utilizzare la procedura prevista dall’art. 7 della direttiva «quadro», che concerne il consolidamento delle decisioni delle ANR nei confronti della Commissione. Tale disposizione prevederebbe una procedura autonoma, avente lo stesso oggetto di un procedimento per inadempimento, volta a garantire un’applicazione conforme e coerente del quadro normativo comune in tutti gli Stati membri al fine di consentire la realizzazione del mercato interno delle reti e servizi di comunicazione.
La Commissione replica, anzitutto, di aver notificato la lettera di diffida alla Repubblica federale di Germania successivamente alla pubblicazione della legge controversa sul
Bundesgesetzblatt
. La Commissione rileva, parimenti, di non essere tenuta ad esperire tutte le formalità previste dal diritto nazionale prima di decidere di avviare un procedimento per inadempimento.
Essa osserva, inoltre, di aver esaminato gli argomenti della Repubblica federale di Germania nel corso del procedimento precontenzioso ma di non aver potuto condividerli. In ogni caso, lo Stato membro medesimo non solleverebbe in questa sede una questione di ricevibilità, bensì contesterebbe la fondatezza del ricorso.
Infine, la Commissione sostiene che la Corte abbia già statuito nel senso che una procedura particolare prevista da una direttiva non può derogare alla competenza generale attribuita alla Commissione a norma dell’art. 226 CE.
Giudizio della Corte
In primo luogo, si deve rilevare che le nuove disposizioni del TKG sono state pubblicate sul
Bundesgesetzblatt
il 23 febbraio 2007, e sono entrate in vigore il giorno successivo alla loro pubblicazione. Se è pur vero che, il 20 dicembre 2006, la Commissione ha incaricato il commissario responsabile di avviare un procedimento per inadempimento contro la Repubblica federale di Germania, resta il fatto che tale procedimento avverso detto Stato membro è stato avviato solo con l’invio della lettera di diffida, il 26 febbraio 2007, successivamente alla pubblicazione e all’entrata in vigore delle disposizioni di cui trattasi. Gli inadempimenti dedotti sarebbero dunque in ogni caso precedenti alla trasmissione della lettera di diffida.
In secondo luogo, la Repubblica federale di Germania sostiene che emerga dal comportamento della Commissione che quest’ultima era decisa a respingere gli argomenti invocati da tale Stato membro senza esaminarli.
A tale proposito, occorre anzitutto rilevare che dal comunicato stampa della Commissione del 26 febbraio 2007, cui si riferisce la Repubblica federale di Germania, non emerge che la Commissione non avrebbe rispettato il diritto al contraddittorio dello Stato membro interessato. Infatti, la circostanza che la Commissione abbia annunciato in tale comunicato l’avvio di un procedimento accelerato nei confronti di detto Stato membro non implica, tuttavia, che l’istituzione avrebbe avuto l’intenzione di non prendere in considerazione l’argomentazione che avrebbe poi sviluppato tale Stato membro nel corso del procedimento precontenzioso.
Inoltre, si deve constatare, da un lato, che la Repubblica federale di Germania ha potuto far valere utilmente il suo punto di vista durante il procedimento precontenzioso e, dall’altro, che la Commissione ha effettivamente tenuto conto della posizione difesa da tale Stato membro. A tal fine, occorre rammentare che, nella lettera di diffida del 26 febbraio 2007, la Repubblica federale di Germania è stata invitata a depositare le proprie osservazioni entro un termine di quindici giorni, successivamente prorogato ad un mese su richiesta dello Stato membro medesimo. Quest’ultimo ha comunicato la sua risposta alla lettera di diffida il 28 marzo 2007. Emerge dal parere motivato, segnatamente dal suo punto 4 intitolato «[a]rgomenti della Germania e risposta della Commissione», che la Commissione ha debitamente preso in considerazione gli argomenti sviluppati da tale Stato membro nella propria risposta alla lettera di diffida.
La censura relativa alla violazione del diritto al contraddittorio dev’essere pertanto respinta. Quanto al fatto che la Commissione avrebbe esaminato in modo erroneo la risposta della Repubblica federale di Germania alla lettera di diffida, si deve rammentare che, pur volendo considerare fondata tale affermazione, essa non costituisce una causa di irricevibilità, bensì un elemento che spetta alla Corte, se del caso, prendere in considerazione nella valutazione della causa nel merito (sentenza 14 giugno 2007, causa C-148/05, Commissione/Irlanda, punto 39).
Per quanto riguarda, in terzo luogo, l’argomento secondo il quale la Commissione avrebbe dovuto utilizzare la procedura prevista dall’art. 7 della direttiva «quadro» per constatare un inadempimento delle disposizioni delle direttive di cui trattasi nel presente ricorso, è necessario ricordare che procedure particolari di una direttiva non possono derogare né sostituirsi alle competenze della Commissione a norma dell’art. 226 CE (v., in particolare, sentenza 24 gennaio 1995, causa
C-359/93, Commissione/Paesi Bassi, Racc. pag. I-157, punto 13)
.
Emerge dalle considerazioni suesposte che il ricorso dev’essere dichiarato ricevibile.
Nel merito
A sostegno del suo ricorso la Commissione invoca, sostanzialmente, due censure. La prima riguarda il fatto che la Repubblica federale di Germania ha limitato, violando gli artt. 8, nn. 1 e 2, 15 e 16 della direttiva «quadro», l’art. 8, n. 4, della direttiva «accesso» e l’art. 17, n. 2, della direttiva «servizio universale», il potere discrezionale dell’ANR, avendo definito nelle nuove disposizioni del TKG la nozione di «nuovi mercati», includendovi il principio di deregolamentazione di tali mercati, imponendovi condizioni più restrittive di quelle previste dal quadro normativo comune qualora, in via eccezionale, tali mercati possano essere soggetti a regolamentazione, e privilegiando un particolare obiettivo della regolamentazione in sede di analisi di tali mercati. La seconda censura riguarda il mancato rispetto delle procedure di consultazione e di consolidamento, previste dagli artt. 6 e 7 della direttiva «quadro».
La Repubblica federale di Germania contesta l’inadempimento addebitatole.
Sulla censura relativa alla limitazione del potere discrezionale dell’ANR
Argomenti delle parti
La Commissione fa valere che le nuove norme introdotte dagli artt. 3, n. 12b, e 9a del TKG riducono il potere discrezionale dell’ANR. Tali disposizioni eluderebbero le procedure di definizione e di analisi del mercato, nonché quelle volte ad imporre misure di regolamentazione correttive, predisposte dal quadro normativo comune sulle comunicazioni elettroniche.
Nell’adottare gli artt. 3, n. 12b, e 9a del TKG, il legislatore tedesco avrebbe definito la nozione di «nuovi mercati», avrebbe sancito il principio di deregolamentazione di tali mercati, avrebbe stabilito previamente le condizioni restrittive in presenza delle quali l’ANR sarebbe autorizzata, in via eccezionale, a regolamentarli e avrebbe imposto che essa presti particolare attenzione ad un obiettivo della regolamentazione specifico. Le citate disposizioni del TKG sarebbero contrarie alle disposizioni del quadro normativo comunitario che vertono sulla portata del potere delle ANR, quali gli artt. 8 della direttiva «accesso», 8, 15 e 16 della direttiva «quadro», nonché 17 della direttiva «servizio universale».
La Commissione considera, anzitutto, che, definendo i nuovi mercati, l’art. 3, n. 12b, del TKG limita il potere discrezionale dell’ANR tedesca previsto dall’art. 15, n. 3, della direttiva «quadro». Infatti, in forza di tale disposizione, le ANR definirebbero i mercati rilevanti corrispondenti alla situazione nazionale, in particolare mercati geografici rilevanti nel loro territorio, conformemente ai principi del diritto della concorrenza.
La Commissione rileva, inoltre, che, contrariamente alle procedure di definizione e di analisi del mercato, previste dal quadro normativo comune, l’art. 9a, n. 1, del TKG dispone che, in linea di principio, i nuovi mercati non sono soggetti alla «regolamentazione» ai sensi del Titolo 2 del TKG.
In aggiunta la Commissione osserva che, allorché l’art. 9a, n. 2, del TKG prevede di assoggettare, in via eccezionale, un nuovo mercato alla regolamentazione, le condizioni previste a tal fine sono più restrittive di quelle previste dall’art. 16 della direttiva «quadro». Infatti, quest’ultimo articolo richiederebbe unicamente l’assenza di un’effettiva concorrenza nel mercato rilevante e non, come previsto dalla succitata disposizione del TKG, un ostacolo a lungo termine dello sviluppo di un mercato competitivo e sostenibile.
Infine, a parere della Commissione, l’art. 9a, n. 2, del TKG viola l’art. 8, nn. 1 e 2, della direttiva «quadro». Tale disposizione insisterebbe specificatamente su uno solo degli obiettivi della regolamentazione, vale a dire la promozione di investimenti efficienti in materia di infrastrutture e incoraggiare l’innovazione. Orbene, l’art. 8, n. 2, della direttiva «quadro» non stabilirebbe alcun ordine prioritario di tali obiettivi e gli artt. 8, n. 4, della direttiva «accesso» e 17, n. 2, della direttiva «servizio universale» disporrebbero chiaramente che le ANR impongono misure correttive proporzionate e giustificate alla luce degli obiettivi di cui all’art. 8 della direttiva «quadro», senza attribuire una particolare priorità ad alcuno di essi.
La Repubblica federale di Germania afferma che gli artt. 3, n. 12b, e 9a del TKG sono conformi al quadro normativo comune sulle comunicazioni elettroniche.
Tale Stato membro sostiene che le direttive di tale quadro normativo siano volte ad armonizzare le normative degli Stati membri e riconoscano a questi ultimi, pertanto, un margine discrezionale sufficiente al fine di precisare le nozioni astratte utilizzate da tali direttive e di assicurare l’effetto utile degli obiettivi che esse perseguono. Le censure della Commissione sarebbero fondate su un’interpretazione estensiva del quadro normativo sulle telecomunicazioni nonché su una valutazione errata degli effetti prodotti dalle disposizioni del TKG.
La Repubblica federale di Germania rileva che gli artt. 3, n. 12b, e 9a del TKG procedono ad una pre-configurazione del potere discrezionale dell’ANR, volta a garantire un livello più elevato di certezza del diritto, conformemente agli obiettivi di cui all’art. 4 della direttiva «quadro». La Commissione, a tale proposito, non indicherebbe né quale disposizione delle direttive del quadro normativo comune sulle comunicazioni elettroniche consentirebbe di constatare l’esistenza di un siffatto potere discrezionale né, in ogni caso, quale disposizione del TKG limiterebbe tale potere. Infatti, l’uso del verbo «può» all’art. 9a, n. 2, del TKG, indicherebbe che l’ANR deve utilizzare il suo potere discrezionale per esaminare la necessità di regolamentare un nuovo mercato. La Commissione richiederebbe, dunque, una trasposizione letterale delle disposizioni delle citate direttive, come se si trattasse di un regolamento, mirando così ad una uniformizzazione piuttosto che ad un’armonizzazione del diritto degli Stati membri.
Secondo la Repubblica federale di Germania, dal ventisettesimo ‘considerando’ della direttiva «quadro», dal punto 32 delle linee direttrici nonché dal quindicesimo ‘considerando’ della raccomandazione della Commissione emerge che, in via generale, i nuovi mercati non dovrebbero essere assoggettati a una regolamentazione ex ante. A tale proposito, l’art. 9a del TKG non produrrebbe l’effetto di introdurre una nuova procedura di verifica isolata, ma preciserebbe, relativamente ai nuovi mercati, le disposizioni relative alla procedura di regolamentazione generale del mercato, previste dagli artt. 10 e 11 del TKG. In tal modo, la necessità di regolamentare un mercato verrebbe esaminata in ogni caso, ma sarebbe esclusa, in forza dell’art. 9a, n. 1, del TKG, l’adozione di misure di regolamentazione da parte dell’ANR qualora non si riscontri una siffatta necessità.
Relativamente alla definizione del mercato rilevante, la Repubblica federale di Germania afferma che il quadro normativo comune non osta ad una regolamentazione della definizione del mercato da parte del legislatore nazionale. Essa rileva che, in ogni caso, l’art. 3, n. 12b, del TKG non costituisce una definizione del mercato, ma prevede criteri astratti che consentono di determinare, successivamente alla definizione del mercato, se si tratti di un nuovo mercato o meno. Così, gli artt. 3, n. 12b, e 9a del TKG consentirebbero all’ANR di definire, caso per caso, il mercato rilevante conformemente ai principi del diritto della concorrenza e non implicherebbero alcun discostamento dalla procedura abituale di definizione del mercato.
Inoltre, la Repubblica federale di Germania sostiene che il criterio del mercato competitivo e sostenibile, nonché il requisito dell’esistenza nel mercato in esame di un ostacolo a lungo termine, previsti dall’art. 9a, n. 2, del TKG, non siano condizioni più restrittive di quelle imposte dalle direttive del quadro normativo comune e non modifichino la procedura di definizione e di analisi di cui agli artt. 10 e 11 del TKG. Si tratterebbe di condizioni riconosciute nel ventisettesimo ‘considerando’ della direttiva «quadro» nonché nella raccomandazione della Commissione, la quale preciserebbe la nozione di «effettiva concorrenza» nel contesto dei nuovi mercati.
Tale Stato membro ritiene, infine, che il legislatore nazionale, nell’ambito del suo margine discrezionale, può prestare particolare attenzione a uno degli obiettivi della regolamentazione riconosciuti dalle direttive del quadro normativo comune sulle comunicazioni elettroniche. L’uso del termine «in particolare» nel secondo periodo del n. 2 dell’art. 9a del TKG indicherebbe, in aggiunta, che l’obiettivo in esso menzionato non è l’unico ad essere preso in considerazione.
Giudizio della Corte
In via preliminare si deve rilevare che, conformemente all’art. 1, n. 1, della direttiva «quadro», quest’ultima istituisce un quadro armonizzato per la disciplina dei servizi di comunicazione elettronica, delle reti di comunicazione elettronica e delle risorse e servizi correlati. Tale direttiva definisce le funzioni delle ANR ed istituisce le procedure atte a garantire l’applicazione armonizzata del quadro normativo nella Comunità.
Ai sensi dell’art. 3, nn. 2 e 3, della direttiva «quadro», nonché dell’undicesimo ‘considerando’ della stessa, in conformità con il principio della separazione delle funzioni di regolamentazione dalle funzioni operative, gli Stati membri sono tenuti a garantire l’indipendenza delle ANR affinché queste ultime esercitino i loro poteri in modo imparziale e trasparente.
La direttiva «quadro» conferisce alle ANR funzioni specifiche di regolamentazione dei mercati di comunicazioni elettroniche. Conformemente all’art. 15 della direttiva «quadro», e in particolare al suo n. 3, le ANR definiscono, in stretta collaborazione con la Commissione, i mercati rilevanti nel settore delle comunicazioni elettroniche.
Conformemente all’art. 16 della direttiva «quadro», le ANR procedono poi all’analisi dei mercati così definiti e determinano se tali mercati siano effettivamente concorrenziali. Se un mercato non è effettivamente concorrenziale, l’ANR interessata impone obblighi di regolamentazione ex ante alle imprese che dispongono di un significativo potere su tale mercato.
L’art. 15, n. 3, della direttiva «quadro» precisa che le ANR, ai fini della definizione dei mercati rilevanti, tengono nel massimo conto la raccomandazione della Commissione e le linee direttrici.
Ai sensi dell’art. 16, n. 1, della citata direttiva, le ANR tengono anche nel massimo conto le linee direttrici allorché procedono all’analisi dei mercati rilevanti allo scopo di determinare se questi ultimi debbano essere assoggettati ad una regolamentazione ex ante.
Nell’esercizio delle loro funzioni, le ANR, in forza dell’art. 7, n. 1, della direttiva «quadro», devono tenere anche nel massimo conto gli obiettivi dell’art. 8 della stessa. Conformemente all’art. 8, n. 1, della medesima direttiva, spetta agli Stati membri provvedere affinché le ANR adottino tutte le ragionevoli misure intese a conseguire gli obiettivi di cui all’art. 8 della stessa. Quest’ultima disposizione precisa peraltro che le misure adottate dalle ANR devono essere proporzionate a tali obiettivi.
Analogamente, gli artt. 8, n. 4, della direttiva «accesso», nonché 17, n. 2, della direttiva «servizio universale», dispongono che le ANR, allorché adottano obblighi di regolamentazione ex ante sul fondamento di dette direttive, devono tener conto degli obiettivi stabiliti dall’art. 8 della direttiva «quadro». Gli obblighi di regolamentazione ex ante devono essere proporzionati e giustificati alla luce degli obiettivi summenzionati.
Nell’esercizio di tali funzioni di regolamentazione, le ANR dispongono di un ampio potere che consente loro di valutare caso per caso la necessità di regolamentare un mercato in funzione della singola situazione (v., in tal senso, sentenza 24 aprile 2008, causa
C-55/06, Arcor, Racc. pag. I-2931, punti 153-156)
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È proprio alla luce di tali considerazioni che la Corte deve valutare la fondatezza del presente ricorso.
In primo luogo, la Corte ritiene opportuno esaminare se, come sostenuto dalla Commissione, la Repubblica federale di Germania, introducendo nell’art. 9a del TKG un principio di deregolamentazione dei nuovi mercati, sia venuta meno agli obblighi che le incombono in forza dell’art. 16 della direttiva «quadro».
A tale proposito, si deve anzitutto rammentare che, conformemente all’art. 16 della direttiva «quadro», le ANR procedono all’analisi dei mercati rilevanti definiti in conformità con l’art. 15 della citata direttiva, al fine di verificare se tali mercati debbano essere assoggettati ad una regolamentazione ex ante. Tali articoli riguardano il settore delle comunicazioni elettroniche nel suo complesso e non escludono i nuovi mercati, né peraltro nessun altro mercato, dal loro ambito di applicazione.
Occorre inoltre rammentare, a tale proposito, che l’art. 9a, n. 1, del TKG precisa che, fatto salvo quanto disposto dal suo secondo comma, i nuovi mercati non sono soggetti, in linea di principio, ad una «regolamentazione» ai sensi del Titolo 2 del TKG. Conformemente al n. 2 di tale art. 9a, qualora taluni fatti consentano di presumere che, in assenza di regolamentazione, lo sviluppo di un mercato competitivo e sostenibile nel settore dei servizi e reti di telecomunicazioni sarebbe ostacolato a lungo termine, l’ANR, in deroga al primo comma di detto articolo, può assoggettare un nuovo mercato ad una regolamentazione ai sensi del Titolo 2 del TKG.
La formulazione dell’art. 9a, nn. 1 e 2, del TKG prescrive espressamente che i nuovi mercati non dovrebbero essere regolamentati a meno che taluni elementi, quali l’assenza di una concorrenza sostenibile nel mercato, non dimostrino la necessità di regolamentarli. In tal modo, una siffatta norma giuridica generale impone, anzitutto al suo n. 1, un principio di deregolamentazione dei nuovi mercati, e prevede di seguito, al suo n. 2, talune deroghe a tale principio.
Orbene, la Repubblica federale di Germania fa valere che il principio di deregolamentazione dei nuovi mercati rientra nel quadro normativo comune sulle comunicazioni elettroniche. Tale Stato membro si fonda, a tale proposito, sul ventisettesimo ‘considerando’ della direttiva «quadro», sul punto 32 delle linee direttrici nonché sul quindicesimo ‘considerando’ della raccomandazione della Commissione, ai sensi dei quali, in via generale, i nuovi mercati non dovrebbero essere assoggettati a regolamentazione ex ante.
Tuttavia, un siffatto argomento non può essere accolto.
Anzitutto, il ventisettesimo ‘considerando’ della direttiva «quadro» precisa che le linee direttrici affronteranno la questione dei nuovi mercati nei quali l’impresa leader verosimilmente detiene un significativo potere di mercato, ma non per questo dovrà essere assoggettata ad obblighi ingiustificati. Tale ‘considerando’ prevede che la regolamentazione dei nuovi mercati tenga conto delle specificità di questi ultimi. Di conseguenza, è gioco forza constatare che una siffatta disposizione non può essere interpretata nel senso che essa imponga un principio generale di deregolamentazione dei detti mercati.
Inoltre, conformemente al punto 32 delle linee direttrici, il ventisettesimo ‘considerando’ della direttiva «quadro» rileva che i mercati emergenti, sui quali con tutta probabilità l’impresa leader disporrà di fatto di una consistente quota di mercato, non dovrebbero essere assoggettati a un’impropria regolamentazione ex ante. Infatti, ai sensi di tale disposizione delle linee direttrici, l’imposizione precoce di una regolamentazione ex ante potrebbe influire indebitamente su condizioni concorrenziali ancora in fase di formazione all’interno di un mercato nuovo ed emergente.
La citata disposizione si limita, dunque, a riprendere il contenuto del ventisettesimo ‘considerando’ della direttiva «quadro» vietando l’imposizione di obblighi ex ante impropri. In tal senso, neanche le linee direttrici prevedono una norma generale di deregolamentazione dei nuovi mercati. Tale constatazione è peraltro confermata dal tenore dei due ultimi periodi del citato punto 32 delle linee direttrici, il quale indica che si deve impedire che le imprese leader precludano l’accesso ai mercati emergenti e che le ANR devono provvedere affinché qualsiasi forma d’intervento precoce ex ante in un mercato emergente sia pienamente giustificata.
Infine, il quindicesimo ‘considerando’ della raccomandazione della Commissione indica che i mercati nuovi ed emergenti, in cui il potere di mercato di un’impresa può essere dovuto al fatto che questa abbia fatto «la prima mossa», non dovrebbero essere soggetti, in linea di principio, ad una regolamentazione ex ante. Una siffatta disposizione prevede la deregolamentazione dei nuovi mercati qualora, considerando i vantaggi dell’impresa che fa la prima mossa, esistano in tali mercati imprese che dispongono di un significativo potere di mercato. Pertanto, la citata disposizione impone, all’occorrenza, la verifica caso per caso della sussistenza dei requisiti richiesti dall’ANR per poter decidere la deregolamentazione di un nuovo mercato.
Da tutte le suesposte considerazioni risulta che, per quanto il ventisettesimo ‘considerando’ della direttiva «quadro», il punto 32 delle linee direttrici e il quindicesimo ‘considerando’ della raccomandazione della Commissione lascino intendere che, in materia di mercati nuovi, le ANR devono operare con prudenza, tali disposizioni non introducono, tuttavia, alcun principio di deregolamentazione dei citati mercati.
Occorre aggiungere che, in ogni caso, come si evince dai punti 53-61 della presente sentenza, la direttiva «quadro» incarica l’ANR, e non il legislatore nazionale, a valutare la necessità di regolamentare i mercati.
A tale proposito, occorre rilevare che gli artt. 15 e 16 della direttiva «quadro», espressamente rivolti alle ANR, costituiscono il fondamento giuridico su cui poggiano le linee direttrici e la raccomandazione della Commissione, e che questi due strumenti giuridici orientano le ANR nella definizione e nell’analisi dei mercati rilevanti al fine di determinare se assoggettarli ad una regolamentazione ex ante.
Infatti, ai sensi del punto 1 delle linee direttrici, queste ultime enunciano i principi sui quali le ANR devono fondare la loro analisi dei mercati e dell’effettiva concorrenza, in applicazione del quadro normativo comune sulle comunicazioni elettroniche. Il punto 6 di tali linee direttrici prevede parimenti che esse intendono fornire un orientamento alle ANR nell’esercizio delle nuove competenze acquisite nella definizione dei mercati e nella valutazione del significativo potere di mercato.
Conformemente al punto 1 della raccomandazione della Commissione, si raccomanda alle ANR di analizzare i mercati di prodotti e servizi specificati nell’allegato della stessa prima di individuare determinati mercati rilevanti ai sensi dell’art. 15, n. 3, della direttiva «quadro».
Di conseguenza, contenendo una disposizione normativa ai sensi della quale, in via generale, resta esclusa la regolamentazione dei nuovi mercati da parte dell’ANR, l’art. 9a del TKG sconfina sull’ampio potere conferito a quest’ultima in forza del quadro normativo comunitario, impedendole di adottare misure di regolamentazione adatte al singolo caso. Orbene, come emerge dal paragrafo 54 delle conclusioni dell’avvocato generale, il legislatore tedesco non può modificare la decisione del legislatore comunitario e non può, in via generale, esentare i nuovi mercati dalla regolamentazione.
Ne consegue che l’art. 9a, n. 1, del TKG è in contrasto con l’art. 16 della direttiva «quadro» in quanto introduce un principio di deregolamentazione dei nuovi mercati.
In secondo luogo, la Commissione ritiene che, definendo nell’art. 3, n. 12b, del TKG la nozione di «nuovo mercato», la Repubblica federale di Germania abbia limitato il potere discrezionale dell’ANR e sia venuta meno agli obblighi che le incombono in forza dell’art. 15, n. 3, della direttiva «quadro».
A tale proposito, si deve rilevare che la procedura per la definizione dei mercati di cui all’art. 15 della direttiva «quadro» persegue l’obiettivo di consentire alle ANR di analizzare il mercato rilevante, conformemente all’art. 16 della citata direttiva, e, in particolare, di verificare se talune imprese presenti sul mercato di cui trattasi esercitino un significativo potere di mercato. La definizione di mercato costituisce, dunque, il punto di partenza dell’analisi della concorrenza effettuata in forza dell’art. 16 della direttiva «quadro».
A tale proposito, si deve osservare che la definizione della nozione di «nuovo mercato», contenuta nell’art. 3, n. 12b, del TKG, il quale fa riferimento ad «un mercato di servizi o prodotti», non costituisce una «[definizione dei] mercati rilevanti» ai sensi de l’art. 15, n. 3, della direttiva «quadro», che potrebbe essere soggetta all’analisi della concorrenza di cui all’art. 16 della citata direttiva. Ne consegue che non si può considerare che l’art. 3, n. 12b, del TKG limiti il potere di definire i mercati riconosciuto all’ANR in forza dell’art. 15, n. 3, della direttiva «quadro».
Per contro, si deve constatare che la limitazione del potere discrezionale dell’ANR tedesca, risultante dall’art. 9a, n. 1, del TKG, influisce necessariamente sul potere di definire i mercati dell’ANR. A tale proposito, si deve rammentare che la raccomandazione della Commissione identifica, in un allegato, i mercati che devono essere esaminati ai sensi dell’art. 15, n. 3, della direttiva «quadro». Orbene, in considerazione del principio di deregolamentazione dei nuovi mercati di cui all’art. 9a, n. 1, del TKG, l’ANR non sarà più indotta a procedere alla definizione dei mercati rilevanti, conformemente all’art. 15, n. 3, della direttiva «quadro», in quanto i mercati identificati nell’allegato della raccomandazione della Commissione rientrano nella definizione dell’art. 3, n. 12b, del TKG.
Pertanto, l’art. 9a, n. 1, del TKG non è neanche conforme all’art. 15, n. 3, della direttiva «quadro».
In terzo luogo, la Commissione fa valere che l’art. 9a, n. 2, del TKG stabilisce un ordine prioritario degli obiettivi di cui all’art. 8 della direttiva «quadro» che è in contrasto con tale disposizione.
Ai sensi dell’art. 9a, n. 2, del TKG, al fine di valutare la necessità di una regolamentazione e nell’imposizione di misure l’ANR deve tenere conto, in particolare, dell’obiettivo di promuovere investimenti efficienti in materia di infrastrutture e incoraggiare l’innovazione. Gli altri obiettivi di cui l’ANR deve tener conto sono elencati nell’art. 2 del TKG.
La Repubblica federale di Germania deduce che le nuove disposizioni del TKG preconfigurano l’intervento dell’ANR nei nuovi mercati. Tale Stato membro ritiene, in considerazione del suo margine discrezionale nella trasposizione del quadro normativo comune sulle comunicazioni elettroniche, di poter prestare particolare attenzione ad uno degli obiettivi riconosciuti dalla direttiva «quadro» qualora esista un nesso evidente tra tale obiettivo e un determinato tipo di mercato, come emerge dalla motivazione della raccomandazione della Commissione.
Occorre rammentare, a tale proposito, che, ai sensi dell’art. 8, n. 2, della direttiva «quadro», le ANR promuovono la concorrenza nella fornitura delle reti di comunicazione elettronica, dei servizi di comunicazione elettronica e delle risorse e servizi correlati, tra l’altro, assicurando che gli utenti ne traggano il massimo beneficio sul piano della scelta, del prezzo e della qualità, garantendo che non si verifichino distorsioni e restrizioni della concorrenza nel settore delle comunicazioni elettroniche, incoraggiando investimenti efficienti in materia di infrastrutture e promuovendo l’innovazione, nonché incoraggiando un uso efficace e garantendo una gestione efficiente delle radiofrequenze e delle risorse di numerazione.
Conformemente all’art. 8, n. 1, della direttiva «quadro», spetta agli Stati membri provvedere affinché le ANR, nell’esercizio delle funzioni di regolamentazione specificate nella direttiva «quadro» nonché nelle direttive particolari, adottino tutte le ragionevoli misure intese a conseguire gli obiettivi del citato art. 8.
In aggiunta, consegue dagli artt. 8, n. 4, della direttiva «accesso» e 17, n. 2, della direttiva «servizio universale», che gli obblighi imposti in conformità con tali articoli dipendono dal tipo di problema evidenziato e sono proporzionati e giustificati alla luce degli obiettivi di cui all’articolo 8 della direttiva «quadro».
Emerge da tali disposizioni che le ANR devono promuovere gli obiettivi della regolamentazione previsti dall’art. 8 della direttiva «quadro» nell’esercizio delle funzioni di regolamentazione specificate nel quadro normativo comune. Di conseguenza, come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 64 delle sue conclusioni, anche il bilanciamento di tali obiettivi, in sede di definizione e di analisi di un mercato rilevante suscettibile di regolamentazione, spetta alle ANR e non al legislatore nazionale.
La Corte ha pertanto interpretato l’art. 8 della direttiva «quadro» nel senso che esso prescrive agli Stati membri l’obbligo di assicurarsi che le ANR adottino tutte le ragionevoli misure intese a promuovere la concorrenza nella fornitura dei servizi di comunicazione elettronica, garantendo che non abbiano luogo distorsioni e restrizioni della concorrenza nel settore delle comunicazioni elettroniche e rimuovendo gli ostacoli residui che si frappongono alla fornitura dei detti servizi a livello europeo (v. sentenze 31 gennaio 2008, causa C-380/05, Centro Europa 7, Racc. pag. I-349, punto 81, e 13 novembre 2008, causa
C-227/07, Commissione/Polonia, Racc. pag. I-8403, punto 63)
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Orbene, una disposizione nazionale, come l’art. 9a, n. 2, del TKG, che privilegia uno solo degli obiettivi riconosciuti dalla direttiva «quadro» in sede di analisi, da parte dell’ANR, della necessità di regolamentare un nuovo mercato, effettua un bilanciamento dei citati obiettivi, mentre un siffatto bilanciamento spetta all’ANR nell’esercizio delle funzioni di regolamentazione di cui è investita.
Ne consegue che l’art. 9a, n. 2, del TKG, il quale privilegia un particolare obiettivo di regolamentazione, viola gli artt. 8, n. 4, della direttiva «accesso», 8, nn. 1 e 2, della direttiva «quadro» nonché 17, n. 2, della direttiva «servizio universale» e limita il potere discrezionale dell’ANR in contrasto con tali direttive.
In quarto luogo, per quanto attiene alla critica mossa dalla Commissione secondo la quale l’art. 9a, n. 2, del TKG imporrebbe condizioni più restrittive di quelle previste dalla direttiva «quadro» per l’analisi dei mercati, si deve rammentare che tale disposizione prevede che, qualora taluni fatti consentano di presumere che, in assenza di regolamentazione, lo sviluppo di un mercato competitivo e sostenibile nel settore dei servizi e reti di telecomunicazioni sarebbe ostacolato a lungo termine, l’ANR, in deroga al n. 1 della citata disposizione, può assoggettare un nuovo mercato a regolamentazione ai sensi del Titolo 2 del TKG, in conformità con gli artt. 9-12 del TKG.
Analogamente, emerge dall’art. 9a, n. 2, del TKG che l’ANR deve verificare la necessità di una regolamentazione dei nuovi mercati qualora sussista il rischio che lo sviluppo di un mercato competitivo e sostenibile sia ostacolato a lungo termine.
Si deve rammentare che, conformemente all’art. 16 della direttiva «quadro», le ANR determinano se tali mercati rilevanti siano effettivamente concorrenziali. Se un mercato non è effettivamente concorrenziale, l’ANR interessata impone obblighi di regolamentazione ex ante alle imprese che dispongono di un significativo potere su tale mercato.
I criteri enunciati dall’art. 9a, n. 2, del TKG affinché un nuovo mercato possa essere assoggettato, in via eccezionale, ad una regolamentazione ex ante, tra cui il rischio che lo sviluppo di un mercato competitivo e sostenibile sia ostacolato a lungo termine, sono più restrittivi di quelli dell’art. 16 della direttiva «quadro», i quali subordinano la regolamentazione ex ante unicamente alla constatazione che il mercato interessato non sia effettivamente concorrenziale.
Di conseguenza, l’art. 9a, n. 2, del TKG, imponendo condizioni più restrittive di quelle previste dalla direttiva «quadro» per l’analisi dei mercati rilevanti suscettibili di regolamentazione, viola l’art. 16 della direttiva «quadro» e limita il potere discrezionale dell’ANR.
Dalle suesposte considerazioni deriva che la censura relativa alla limitazione del potere discrezionale dell’ANR dev’essere accolta.
Sulla censura relativa ad una violazione delle procedure di consultazione e consolidamento previste dagli artt. 6 e 7 della direttiva «quadro»
Argomenti delle parti
La Commissione sostiene che, in applicazione dell’art. 9a del TKG, l’ANR deve seguire le procedure di consultazione e di consolidamento solo qualora essa ritenga che sia necessaria una regolamentazione ex ante. Quindi, l’ANR potrebbe definire e analizzare un «mercato» ai sensi dell’art. 15, n. 3, della direttiva «quadro» e prendere la decisione di non regolamentarlo, conformemente all’art. 16 di tale direttiva, senza seguire le procedure previste dal quadro normativo comune.
Orbene, una siffatta limitazione della procedura di consultazione sarebbe contraria agli artt. 6 e 7 della direttiva «quadro». La Commissione rileva che la Repubblica federale di Germania, laddove ritiene che l’obbligo di seguire le citate procedure sussista unicamente nel caso sia constatato un obbligo di regolamentazione ex ante, confonde la definizione del mercato e la sua identificazione come mercato suscettibile di essere assoggettato a tale regolamentazione.
La Repubblica federale di Germania fa valere di aver già informato la Commissione del fatto che, secondo i criteri interpretativi della Bundesnetzagentur, le procedure di consultazione e di consolidamento per i nuovi mercati si svolgeranno in conformità con i requisiti imposti dalle direttive del quadro normativo comune sulle comunicazioni elettroniche.
Tale Stato membro ritiene inoltre che l’art. 9a del TKG garantisca il rispetto delle procedure di consultazione e di consolidamento. Da un lato, tale disposizione si applicherebbe nell’ambito della normale procedura di definizione e di analisi del mercato e, dall’altro, il suo n. 2 presupporrebbe l’esistenza di un mercato delimitato nel quadro della procedura di definizione del mercato, conformemente all’art. 10, n. 2, del TKG, il quale rispetterebbe i principi del diritto della concorrenza. A tale proposito, la Repubblica federale di Germania avrebbe adempiuto pienamente i suoi obblighi in materia di consultazione e di consolidamento, come risultano dagli artt. 6 e 7 della direttiva «quadro». Orbene, la Commissione non avrebbe dimostrato alcuna violazione di tali obblighi e fonderebbe l’inadempimento contestato su semplici presunzioni.
Giudizio della Corte
Occorre rilevare che sia l’art. 15, n. 3, della direttiva «quadro» sia l’art. 16, n. 6, di quest’ultima rinviano, per quanto riguarda la definizione e l’analisi di mercato, alle procedure di cui agli artt. 6 e 7 della citata direttiva.
A tale proposito, è già stato accertato che il principio di deregolamentazione dei nuovi mercati, previsto dall’art. 9a, n. 1, del TKG, limita il potere discrezionale dell’ANR derivante dagli artt. 15, n. 3, e 16 della direttiva «quadro». Orbene, la limitazione del potere dell’ANR di assoggettare i nuovi mercati alla definizione e all’analisi di mercato implica necessariamente il mancato rispetto di taluni aspetti delle procedure previste dagli artt. 6 e 7 della direttiva «quadro».
Di conseguenza, anche la seconda censura della Commissione dev’essere accolta.
Dalle considerazioni suesposte deriva che, avendo adottato l’art. 9a del TKG, la Repubblica federale di Germania è venuta meno agli obblighi che le incombono ai sensi dell’art. 8, n. 4, della direttiva «accesso», degli artt. 6-8, nn. 1 e 2, 15, n. 3, e 16 della direttiva «quadro» nonché dell’art. 17, n. 2, della direttiva «servizio universale».
Sulle spese
Ai sensi dell’art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Poiché la Commissione ne ha fatto domanda, la Repubblica federale di Germania, rimasta soccombente, dev’essere condannata alle spese.

Per questi motivi, la Corte (Quarta Sezione) dichiara e statuisce:

1)
Avendo adottato l’art. 9a della legge 22 giugno 2004 sulle telecomunicazioni (Telekommunikationsgesetz), la Repubblica federale di Germania è venuta meno agli obblighi che le incombono ai sensi dell’art. 8, n. 4, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 7 marzo 2002, 2002/19/CE, relativa all’accesso alle reti di comunicazione elettronica e alle risorse correlate, e all’interconnessione delle medesime (direttiva «accesso»), degli artt. 6-8, nn. 1 e 2, 15, n. 3, e 16 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 7 marzo 2002, 2002/21/CE, che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica (direttiva «quadro»), nonché dell’art. 17, n. 2, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 7 marzo 2002, 2002/22/CE, relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica (direttiva «servizio universale»).

2)
La Repubblica federale di Germania è condannata alle spese.

Firme
(
*1
)	Lingua processuale: il tedesco.