CELEX: 62007CJ0250
Nesplnenie povinnosti členským štátom
Smernica 93/38/EHS
Verejné zmluvy vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom odvetví
Verejné obstarávanie bez predchádzajúceho vyhlásenia súťaže
Podmienky
Oznámenie dôvodov odmietnutia ponuky
Lehota

Komisia Európskych spoločenstiev svojou žalobou navrhuje, aby Súdny dvor určil, že Helénska republika si tým, že neuverejnila oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania pred jeho začatím a tým, že bez odôvodnenia váhala s odpoveďou na žiadosť uchádzača o uvedenie dôvodov odmietnutia jeho účasti, nesplnila jednak povinnosť vyhlásenia súťaže pred začatím verejného obstarávania, ktorá jej vyplýva z článku 20 ods. 2 smernice 93/38/EHS Rady zo 14. júna 1993 o koordinácii postupov verejného obstarávania subjektov pôsobiacich vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom sektore (
Ú. v. ES L 199, s. 84
; Mim. vyd. 06/002, s. 194), zmenenej a doplnenej smernicou Komisie 2001/78/ES z (
Ú. v. ES L 285, s. 1
; Mim. vyd. 06/004, s. 94, ďalej len „smernica 93/38“) a jednak povinnosť, ktorá jej vyplýva z článku 41 ods. 4 uvedenej smernice.
Právny rámec
Článok 2 smernice 93/38 stanovuje:
„1.   Táto smernica platí pre obstarávateľov, ktorí:
a)
sú verejnoprávnymi orgánmi alebo verejnými podnikmi a vykonávajú jednu z činností uvedených v odseku 2;
b)
keď nie sú verejnoprávnymi orgánmi alebo verejnými podnikmi, vykonávajú ako jednu zo svojich činností ktorúkoľvek z činností uvedených v odseku 2, alebo akúkoľvek ich kombináciu a pôsobia na základe špeciálnych alebo výhradných práv udelených príslušným orgánom členského štátu.
2.   Na účely tejto smernice sú príslušnými činnosťami:
a)
zabezpečenie alebo prevádzka pevných sietí určených na to, aby poskytovali verejnosti služby v spojení s výrobou, dopravou alebo distribúciou:
…
ii)
elektrickej energie;
…“
Podľa článku 20 smernice 93/38:
„1.   Bez toho, aby bol dotknutý odsek 2, si obstarávatelia môžu zvoliť ktorýkoľvek z postupov opísaných v článku 1 ods. 7 ak bola vyhlásená súťaž podľa článku 21.
2.   Obstarávatelia môžu použiť postup bez predchádzajúceho vyhlásenia súťaže v nasledovných prípadoch:
a)
pri absencii ponúk alebo vhodných ponúk ako odozvy na postup s predchádzajúcim vyhlásením súťaže za predpokladu, že pôvodné podmienky objednávky neboli podstatne zmenené;
…
d)
pokiaľ je to striktne nevyhnutné, z dôvodu extrémnej naliehavosti vyvolanej udalosťami, ktoré obstarávatelia nemohli predvídať, nemôžu byť viazané lehotami, ktoré platia pre otvorené a užšie súťaže;
…“
Článok 41 ods. 4 smernice 93/38 znie takto:
„Obstarávatelia… bezokladne po dátume, v ktorom obdržali písomnú žiadosť, oznámia každému odmietnutému záujemcovi alebo uchádzačovi dôvody odmietnutia jeho žiadosti alebo ponuky a každému uchádzačovi verejnej súťaže, ktorý podal riadnu ponuku, oznámia charakteristiky a príslušné výhody vybranej ponuky, ako aj meno úspešného uchádzača verejnej súťaže.
…“
Okolnosti predchádzajúce sporu a konanie pred podaním žaloby
Dňa 2. júla 2003 Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (verejný podnik pre elektrickú energiu, ďalej len „DEI“) vyhlásil verejné obstarávanie na vypracovanie štúdie, dodanie, prepravu, inštaláciu a uvedenie do prevádzky dvoch podobných termoelektrických jednotiek a ich prídavných zariadení pre termoelektrickú centrálu v Atherinolakkos, nachádzajúcu sa na ostrove Kréta (Grécko).
Vzhľadom na to, že toto prvé verejné obstarávanie bolo zrušené po konštatovaní zo strany správnej rady DEI, že podané ponuky nespĺňajú určité kritériá, DEI následne začal 26. mája 2004 nové verejné obstarávanie, ktoré v porovnaní s prvým verejným obstarávaním zahŕňalo určité rozdiely. Ponuky všetkých piatich spoločností a skupín podnikov, ktoré sa zúčastnili na tomto obstarávaní, boli odmietnuté hodnotiacou komisiou z dôvodu, že boli „nevhodné“ v tom zmysle, že neboli v súlade s rôznymi minimálnymi alebo maximálnymi hodnotami niektorých technických parametrov stanovených pre túto zákazku.
Listom zo 14. decembra 2004 (ďalej len „list zo 14. decembra“) bolo päť uchádzačov, ktorí sa zúčastnili na druhom verejnom obstarávaní, informovaných o jeho zrušení a títo uchádzači boli vyzvaní, aby v lehote pätnásť dní od doručenia uvedeného listu predložili „konečnú finančnú ponuku“.
V liste zo 14. decembra odôvodnil DEI svoje rozhodnutie začať toto nové konanie s odkazom na „celkový vývoj situácie, ako aj na:
—
okamih integrácie jednotiek,
—
požiadavku rýchleho uspokojenia potrieb elektrickej energie na ostrove Kréta, ktoré sú od roku 2007 naliehavé,
—
čas potrebný na inštaláciu dvoch nových jednotiek, čiže 29 a 31 mesiacov,
—
nepredvídateľné omeškanie v súvislosti s uzavretím verejnej zmluvy, ktoré vzniklo z dôvodu neuspokojivého výsledku predchádzajúcich verejných obstarávaní“.
V rámci tohto nového verejného obstarávania požiadal päť dotknutých uchádzačov, aby opravili technické rozdiely, ktoré viedli k odmietnutiu ponúk v druhom verejnom obstarávaní. Pokiaľ ide o ostatné rozdiely uvádzané zo strany DEI, mali uchádzači uviesť náklady na vykonanie potrebných úprav. Z pripomienok účastníkov konania vyplýva, že všetci uvedení uchádzači sa zúčastnili na tomto novom verejnom obstarávaní.
DEI listom zo 7. februára 2005 informoval jedného z uchádzačov, že jeho ponuka bola odmietnutá. Tento list však neobsahoval žiadnu informáciu o dôvodoch odmietnutia.
Z pripomienok účastníkov konania vyplýva, že po viacerých výzvach zo strany predmetného uchádzača dostal tento uchádzač 4. apríla 2005 akt, ktorým mu boli oznámené podrobné dôvody tohto odmietnutia. Súdny opravný prostriedok podaný týmto uchádzačom proti uvedenému aktu bol zamietnutý rozsudkom zo a DEI pristúpil k zadaniu zákazky .
Komisia, na ktorú sa uvedený uchádzač obrátil a ktorá sa domnievala sa, že došlo k porušeniu ustanovení Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania, 12. októbra 2005 zaslala výzvu Helénskej republike, ktorá na ňu odpovedala listom z .
Keďže však Komisia s touto odpoveďou nebola spokojná, 4. júla 2006 zaslala tomuto členskému štátu odôvodnené stanovisko a vyzvala ho, aby tomuto stanovisku vyhovel v lehote dvoch mesiacov odo dňa jeho oznámenia.
Vzhľadom na to, že Komisia nepovažovala odpoveď Helénskej republiky na uvedené odôvodnené stanovisko za dostatočnú, rozhodla sa podať túto žalobu.
O žalobe
Komisia na podporu svojej žaloby uvádza dve výhrady založené na porušení článku 20 ods. 2 písm. a) a d), ako aj článku 41 ods. 4 smernice 93/38.
O prvej výhrade
Argumentácia účastníkov konania
Vo svojej prvej výhrade Komisia vytýka Helénskej republike, že si nesplnila povinnosti, ktoré jej vyplývajú z článku 20 ods. 2 písm. a) a d) smernice 93/38.
Podľa Komisie ustanovenia článku 20 ods. 2 smernice 93/38 predstavujú — ako to vyplýva z rozsudku zo 16. júna 2005, Strabag a Kostmann (C-462/03 a C-463/03, Zb. s. I-5397) — výnimky, ktoré musia byť v súlade s ustálenou judikatúrou Súdneho dvora predmetom doslovného výkladu. Z judikatúry Súdneho dvora ďalej vyplýva, že dôkazné bremeno existencie výnimočných okolností odôvodňujúcich použitie takéhoto ustanovenia, ktoré je výnimkou, prináleží účastníkovi konania, ktorý si želá ho použiť (pozri najmä rozsudok z , Komisia/Grécko,
C-394/02, Zb. s. I-4713
, bod 33).
Pokiaľ ide o článok 20 ods. 2 písm. a) smernice 93/38, Komisia uvádza, že dve z podmienok uplatnenia tohto ustanovenia, a to, že žiadna ponuka nebola predložená, alebo predložené ponuky boli nevhodné a pôvodné podmienky zákazky neboli podstatne zmenené, nie sú v predmetnom prípade splnené.
Obstarávateľ totiž na jednej strane neoprávnene považoval ponuky za „nevhodné“, hoci boli iba „nesprávne“. Výklad pojmu „nevhodný“ navrhovaný Helénskou republikou je príliš široký a spochybňuje potrebný účinok článku 20 ods. 2 písm. a) smernice 93/38. Porovnanie znenia tohto ustanovenia so znením podobných ustanovení obsiahnutých v ostatných smerniciach týkajúcich sa verejných obstarávaní, najmä smernice Rady 93/37/EHS zo 14. júna 1993 o koordinácii postupov verejného obstarávania prác (
Ú. v. ES L 199, s. 54
; Mim. vyd. 06/002, s. 163), by prinieslo dôkaz, že pojem „nevhodný“ má rovnaký obsah vo všetkých týchto smerniciach. Za „nevhodnú“ možno považovať len ponuku, ktorej predmet by bol úplne iný, než je ten, ktorý je opísaný v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania. Podľa Komisie existuje spojitosť medzi neexistenciou ponuky a nevhodnosťou ponuky, lebo každá z týchto situácií nahrádza tú druhú ako dôvod priameho zadania zákazky. Uvedené situácie sú rovnocenné, nielen v prípade účinku, ktorý spôsobujú, ale aj v prípade ťažkostí, ktoré vytvárajú pre obstarávateľa, pretože potreby spojené s vykonaním predmetného projektu nie sú v oboch prípadoch uspokojené.
Navyše je potrebné nepreceňovať dôležitosť zásady flexibility pri výklade smernice 93/38. Na túto zásadu, ktorá mala nepochybne vplyv na obsah ustanovení smernice 93/38, sa nemožno odvolávať pri podpore výkladu týchto ustanovení, ktorý by bol v rozpore so Zmluvou ES a všeobecnými zásadami rovnosti zaobchádzania a transparentnosti.
Na druhej strane pri treťom verejnom obstarávaní obstarávateľ podstatne zmenil zadávacie podmienky zákazky, čo malo za následok, že niektoré ponuky boli „nesprávnymi“. Zo znenia druhého oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania vyplýva, že hoci obchodné a ekonomické rozdiely oproti oznámeniu o vyhlásení verejného obstarávania neboli povolené, technické rozdiely z dôvodu konštrukčnej osobitosti alebo technických podrobností dodávaného zariadenia bolo možné za určitých okolností uznať bez toho, aby ich oprava spôsobila finančnú ujmu uchádzačovi. Na druhej strane z listu zo 14. decembra vyplýva, že pri treťom verejnom obstarávaní boli uchádzači povinní opraviť všetky rozdiely a znášať náklady tejto opravy. S cieľom zabezpečenia dodržania tejto požiadavky uchádzači museli ďalej podpísať čestné vyhlásenie týkajúce sa opráv technických rozdielov obsiahnutých v ich ponukách. Táto zmena podmienok zákazky spôsobila, že ponuky niektorých uchádzačov boli v rámci tohto tretieho obstarávania nesprávne, hoci boli správne v rámci druhého obstarávania.
Komisia v tejto súvislosti tvrdí, že nenamieta proti dôvodom, ktoré viedli k vylúčeniu sťažovateľa z rôznych postupov verejného obstarávania, ale len spochybňuje zákonnosť rozhodnutia, ktorým obstarávateľ posúdil predložené ponuky ako „nevhodné“.
Pokiaľ ide v druhom rade o článok 20 ods. 2 písm. d) smernice 93/38, čo je ustanovenie, z ktorého obstarávateľ vychádzal podľa Komisie na účely odôvodnenia použitia postupu zadania zákazky bez predchádzajúceho vyhlásenia súťaže, Komisia pripomína, že uplatnenie tohto ustanovenia podlieha existencii „extrémnej naliehavosti vyvolanej udalosťami, ktoré obstarávatelia nemohli predvídať“. V predmetnom prípade však existencia extrémnej naliehavosti ani nepredvídateľných udalostí na strane obstarávateľa nebola preukázaná. V tejto súvislosti Komisia najmä uvádza, že okamih zapojenia a inštalácie jednotiek bol známy už pred uverejnením oznámenia o vyhlásení prvého verejného obstarávania, že zvýšenie potrieb elektrickej energie na ostrove Kréta nebolo neočakávané a že skutočnosť, že dve verejné obstarávania boli zrušené, nemožno považovať za také, aby pre obstarávateľa predstavovali nepredvídateľnú udalosť.
Komisia dodáva, že vysvetlenia poskytnuté Helénskou republikou v rámci konania o nesplnenie povinnosti nemôže zmeniť odôvodnenie uvedené obstarávateľom v liste zo 14. decembra na účely odmietnutia ponúk uchádzačov.
Helénska republika predovšetkým na jednej strane tvrdí, že osobitná povaha ustanovení smernice 93/38 oproti všeobecnými smerniciam v oblasti verejného obstarávania vyplýva z citlivosti „výlučných odvetví“ a prejavuje sa prostredníctvom zásady flexibility uvedenej v odôvodnení č. 45 smernice 93/38, ktoré stanovuje, že pravidlá, ktoré majú uplatňovať predmetné subjekty, musia vytvoriť rámec pre zdravú obchodnú prax a mali by ponechať maximum flexibility. Obstarávatelia majú tak v rámci smernice 93/38 širšiu právomoc voľnej úvahy, než je tá, ktorú majú v rámci všeobecných smerníc. Vzhľadom na túto zásadu flexibility treba posúdiť, či bolo verejné obstarávanie prispôsobené ustanoveniam smernice 93/38.
V rámci smernice 93/38 sa tri metódy obstarávania uvedené v článku 1 ods. 7 tejto smernice nachádzajú — v súlade so zásadou flexibility a širokej voľnej úvahy priznanej obstarávateľovi — presne na tej istej úrovni. Čiže článok 20 ods. 1 smernice 93/38 umožňuje obstarávateľom slobodne si vybrať jednu z týchto troch metód pod podmienkou, že bolo uverejnené oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania. Keďže smernica 93/38 sa odlišuje aj v tomto bode od iných smerníc uvádzaných Komisiou, judikatúra Súdneho dvora týkajúca sa týchto smerníc nemôže byť prebratá analogicky na situáciu, keď ide o smernicu 93/38.
Pokiaľ ide po prvé o článok 20 ods. 2 písm. a) smernice 93/38 a podmienky uplatnenia tohto ustanovenia, Helénska republika uvádza, že v predmetnom prípade boli splnené.
Na jednej strane pri druhom verejnom obstarávaní, v ktorom bolo uverejnené oznámenie o jeho vyhlásení, boli nejaké ponuky síce predložené, ale žiadna z nich nebola považovaná za „vhodnú“. Na rozdiel od toho, čo tvrdí Komisia, existuje podstatný rozdiel medzi „nevhodnou“ ponukou a „neprípustnou alebo nesprávnou ponukou“, keďže prvý z týchto pojmov odkazuje na súlad ponuky s technickými špecifikáciami stanovenými obstarávateľom, zatiaľ čo druhý sa týka neexistencie formálneho dôvodu účasti vo verejnom obstarávaní. Navyše analogický výklad navrhovaný Komisiou nemožno uznať vzhľadom na podstatné rozdiely, ktoré existujú medzi zneniami rôznych uvádzaných ustanovení, keďže Súdny dvor v rozsudku zo 17. septembra 2002, Concordia Bus Finland (C-513/99, Zb. s. I-7213, body 90 a 91) rozhodol, že iba ustanovenia patriace do tej istej oblasti práva Spoločenstva a znenie v podstatnej miere podobné môžu byť vykladané rovnako.
Tvrdenia uvádzané Komisiou proti zohľadneniu zásady flexibility pri výklade smernice 93/38 sú okrem toho neurčité, bez relevantnosti a nepreukázané. Navyše Súdny dvor už uznal, že v rámci metód uvedených v smernici 93/38 obstarávatelia majú veľmi veľkú mieru voľnej úvahy, keď v bode 34 už citovaného rozsudku Strabag a Kostmann rozhodol, že pravidlá uvedené v smernici 93/38 „umožňujú oveľa širšie použitie rokovacieho konania“.
Na druhej strane zadávacie podmienky zákazky neboli zmenené a k žiadnej „podstatnej“ zmene nepochybne nedošlo. Z porovnania druhého a tretieho verejného obstarávania totiž vyplýva, že na rozdiel od toho, čo tvrdí Komisia, sú tieto podmienky rovnaké v prípade listu o zábezpeke účasti, vyhodnotenia finančných ponúk a spôsobu platby. Navyše podrobné preskúmanie požiadaviek týkajúcich sa technických rozdielov a rozdielov v nákladoch opravy týchto rozdielov a čestného vyhlásenia požadovaného od uchádzačov umožňuje konštatovať, že tieto prvky neboli takisto zmenené medzi druhým a tretím verejným obstarávaním.
Pokiaľ ide po druhé o článok 20 ods. 2 písm. d) smernice 93/38, Helénska republika vytýka Komisii, že mylne chápe list zo 14. decembra 2004. Z tohto listu totiž jednoznačne vyplýva, že obstarávateľ sa rozhodol vybrať metódu bez predchádzajúceho vyhlásenia súťaže, a to z dôvodu „celkového vývoja situácie“, čiže vzhľadom na okolnosť, že predložené ponuky pri prvých dvoch verejných obstarávaniach boli nevhodné. Ostatné vysvetľujúce prvky obsiahnuté v uvedenom liste boli spomenuté len subsidiárne.
Okrem toho sa treba domnievať, že hoci zrušenie verejného obstarávania nepochybne nepredstavuje nepredvídateľnú udalosť pre obstarávateľa, okolnosť, že pri prvých dvoch po sebe nasledujúcich verejných obstarávaniach boli všetky predložené ponuky nevhodné, musí byť považovaná za patriacu pod pojem „nepredvídateľná udalosť“.
V každom prípade Komisia z právne dostatočne nepreukázala, že obstarávateľ sa odvolal na nepredvídateľnosť zlyhania dvoch predchádzajúcich verejných obstarávaní na odôvodnenie použitia metódy bez predchádzajúceho vyhlásenia súťaže. Žalobu o neplatnosť a konanie o nesplnení povinnosti nemožno zamieňať, pričom toto posledné uvedené konanie dáva členským štátom možnosť podávať vysvetlenia, upresnenia a ak je to potrebné, dôvody svojich rozhodnutí. V predmetnom prípade nejde o to, aby sa posúdila platnosť odôvodnenia poskytnutého obstarávateľom, ale o posúdenie toho, či predmetnému členskému štátu možno vytýkať porušenie smernice 93/38.
Posúdenie Súdnym dvorom
Najprv treba pripomenúť, že ustanovenia článku 20 ods. 2 písm. c) a d) smernice 93/38 ako výnimky z pravidiel týkajúcich sa postupov verejného obstarávania musia byť vykladané doslovne a dôkazné bremeno je na subjekte, ktorý ich chce použiť (rozsudok Komisia/Grécko, už citovaný, bod 33).
Keďže zo znenia odseku 1 článku 20 smernice 93/38 v spojení s odsekom 2 tohto článku vyplýva, že druhý z týchto odsekov predstavuje výnimku z toho prvého, pretože stanovuje prípady, v ktorých obstarávateľ môže použiť metódu verejného obstarávania bez predchádzajúceho vyhlásenia súťaže, je potrebné dospieť k záveru, že nielen ustanovenia článku 20 ods. 2 písm. c) a d) uvedenej smernice musia mať doslovný výklad, ale aj všetky ostatné ustanovenia tohto článku 20 ods. 2.
Tento záver nespochybňujú tvrdenia Helénskej republiky, podľa ktorých smernica 93/38 v súlade s jej odôvodnením č. 45 musí umožniť „maximum flexibility“ a umožňuje širšie využitie rokovacieho konania než napríklad smernica 93/37.
Ako totiž na jednej strane uviedol generálny advokát v bode 15 svojich návrhov, uvedené odôvodnenie č. 45 poskytuje informáciu, pokiaľ ide o cieľ sledovaný normotvorcom Spoločenstva prijatím smernice 93/38, teda priznanie väčšej flexibilnosti v rámci verejných obstarávaní dotknutých uvedenou smernicou, a umožňuje v dôsledku toho vysvetliť dôvody, prečo táto smernica na rozdiel od iných smerníc v oblasti verejných obstarávaní umožňuje, aby obstarávatelia použili vo väčšej miere rokovacie konanie.
Na druhej strane normotvorca Spoločenstva tým, že uviedol v odôvodnení č. 46 smernice 93/38, že ako protiváhu tejto flexibility a s cieľom podpory vzájomnej dôvery je potrebné zabezpečiť transparentnosť metód verejného obstarávania, a tým, že stanovil, ako vyplýva z článku 20 ods. 1 tejto smernice, že použitiu jednej z troch metód obstarávania stanovených v článku 1 bode 7 uvedenej smernice musí predchádzať výzva na súťaž, neponechal žiadne pochybnosti, pokiaľ ide o jeho zámer považovať možnosť vykonania zadania zákazky bez predchádzajúceho vyhlásenia súťaže za podmienok stanovených v článku 20 ods. 2 smernice 93/38 za výnimku zo zásady, podľa ktorej sa zadanie takejto zákazky musí vykonať v rámci súťaže.
Z toho vyplýva, že tvrdenie Helénskej republiky, podľa ktorého pojem „nevhodnej“ ponuky v zmysle článku 20 ods. 2 písm. a) smernice 93/38 sa má vykladať široko, nemožno uznať.
Vzhľadom na tieto okolnosti je potrebné určiť, či Helénska republika v predmetnom prípade riadne predložila dôkaz, že predložené ponuky v rámci druhého verejného obstarávania majú byť naozaj považované za „nevhodné“ podľa článku 20 ods. 2 písm. a).
V tejto súvislosti Helénska republika tvrdí, že keďže predložené ponuky neboli, pokiaľ ide o zaručené objemy, v súlade s technickými špecifikáciami stanovenými obstarávateľom vzhľadom na právne predpisy v oblasti ochrany životného prostredia, a predmetná termoelektrická centrála preto nemohla byť riadne uvedená do prevádzky, uvedené ponuky museli byť považované za „nevhodné“ v zmysle článku 20 ods. 2 písm. a) smernice 93/38.
Je potrebné konštatovať, že také technické špecifikácie, o aké ide v predmetnom prípade, ktoré vyplývajú z vnútroštátnych predpisov a predpisov Spoločenstva v oblasti ochrany životného prostredia, sa musia považovať za prvky nevyhnutné na to, aby zariadenia, ktorých dodanie a uvedenie do prevádzky sú predmetom obstarávania, umožnili obstarávateľovi dosiahnuť ciele, ktoré mu ukladá právna úprava alebo iné regulačné predpisy.
Keďže nesúlad predložených ponúk s takýmito špecifikáciami bráni obstarávateľovi riadne zrealizovať projekt, na ktorý bolo vyhlásené verejné obstarávanie, tento nesúlad nepredstavuje len jednoduchú nepresnosť alebo podrobnosť, ale musí byť naopak považovaný za taký, že nie je možné, aby uvedené ponuky uspokojili potreby obstarávateľa.
Takéto ponuky musia, ako pred Súdnym dvorom pripustila samotná Komisia, byť považované za „nevhodné“ v zmysle článku 20 ods. 2 písm. a) smernice 93/38.
Je potrebné dodať, že v predmetnom prípade obava Komisie, že obstarávatelia by obchádzali povinnosť uverejniť predchádzajúce vyhlásenie súťaže stanovené smernicou 93/38 tým, že by si určili podmienky, ktoré by boli príliš prísne alebo nemožné splniť s cieľom považovať za „nevhodné“ všetky predložené ponuky pred zadaním zákazky bez predchádzajúceho vyhlásenia súťaže, nie je dôvodná.
Obstarávateľ totiž po tom, ako usúdil, že predložené ponuky v rámci prvého verejného obstarávania nezodpovedajú stanoveným technickým špecifikáciám, začal druhé verejné obstarávanie a nepoužil hneď metódu uvedenú v článku 20 ods. 2 písm. a) smernice 93/38.
Ďalej v rámci rokovacieho konania, ktoré obstarávateľ začal podľa článku 20 ods. 2 písm. a) smernice 93/38, vyzval všetkých uchádzačov, ktorí sa zúčastnili na druhom verejnom obstarávaní, aby predložili svoje ponuky, hoci ustanovenia uvedenej smernice týkajúce sa rokovacieho konania, konkrétne článok 1 ods. 7 písm. c) tejto smernice, ho k tomu nezaväzovali.
Napokon nie je dokázané ani sa netvrdí, že technické špecifikácie stanovené obstarávateľom, ktoré ho viedli k záveru, že doručené ponuky sú nevhodné, boli nadmieru prísne, či až nesplniteľné.
Naopak, ako tvrdila Helénska republika bez toho, aby jej v tom protirečila Komisia, požiadavky týkajúce sa garantovaných objemov, od ktorých sa uchádzači nemohli odkloniť, boli napokon niektorými uchádzačmi o zákazku dodržané.
Vzhľadom na tieto okolnosti je potrebné konštatovať, že obstarávateľ mohol oprávnene považovať predmetné ponuky za „nevhodné“ v zmysle článku 20 ods. 2 písm. a) smernice 93/38.
Za týchto okolností treba ešte preveriť, či, ako tvrdí Komisia, obstarávateľ na rozdiel od toho, čo stanovuje článok 20 ods. 2 písm. a) smernice 93/38, podstatne zmenil pôvodné zadávacie podmienky zákazky pri rokovacom konaní bez predchádzajúceho vyhlásenia súťaže.
V tejto súvislosti je potrebné uviesť analogicky s tým, ako už Súdny dvor rozhodol vo veci opätovného prerokovania už zadaných zákaziek (pozri rozsudok z 19. júna 2008, Pressetext Nachrichtenagentur,
C-454/06, Zb. s. I-4401
, bod 35), že zmena jednej pôvodnej podmienky zákazky môže byť považovaná za podstatnú v zmysle článku 20 ods. 2 písm. a) smernice 93/38 najmä v prípade, keby zmenená podmienka, pokiaľ by bola stanovená v pôvodnom verejnom obstarávaní, umožnila, aby predložené ponuky v rámci metódy s predchádzajúcim vyhlásením súťaže boli považované za vhodné alebo by umožnila iným uchádzačom, než sú tí, ktorí sa zúčastnili pôvodného obstarávania, predložiť ponuky.
Keďže, ako vyplýva z pripomienok Komisie, sa Komisia domnieva, že predmetné skutkové okolnosti patria zjavne pod prvý z týchto dvoch prípadov, treba preskúmať, či pôvodné zadávacie podmienky pôvodnej zákazky, ktorých nedodržanie viedlo obstarávateľa k posúdeniu predložených ponúk ako nevhodných, boli podstatne zmenené pri rokovacom konaní.
Pokiaľ ide o tieto podmienky, Helénska republika tvrdí bez toho, aby jej v tom protirečila Komisia, že ponuky predložené pri druhom obstarávaní s predchádzajúcim vyhlásením súťaže boli všetky vyhlásené za nevhodné z dôvodu, že neboli v súlade s požiadavkami týkajúcimi sa zaručených objemov emisií odpadu.
Treba však konštatovať, že požiadavky týkajúce sa uvedených objemov neboli zmenené v rámci tretieho obstarávania a že tak ako pri prvých dvoch obstarávaniach bol obstarávateľ povinný dodržať uvedené požiadavky. Ďalej práve z dôvodu, že žiadne odchýlenie sa od týchto požiadaviek nebolo prípustné, uchádzači museli predložiť čestné vyhlásenie, kde sa zaručili zosúladiť svoje ponuky s požiadavkami oznámenia týkajúcimi sa zaručených objemov.
Pokiaľ ide o iné technické špecifikácie, je potrebné uviesť, že hoci určité rozdiely oproti týmto špecifikáciám mohli byť prijaté v rámci druhého obstarávania s predchádzajúcim vyhlásením súťaže, náklady vyplývajúce z opravy týchto rozdielov mohli, ako aj Helénska republika uviedla bez toho, aby jej protirečila Komisia, byť ponechané na ťarchu uchádzačov. Okolnosť, že v rámci tretieho obstarávania samotní uchádzači museli znášať náklady opráv technických rozdielov, nemôže byť teda považovaná za novú povinnosť.
V priebehu tohto tretieho obstarávania uchádzači neboli napokon povinní pristúpiť k predmetným opravám, ale museli poskytnúť iba odhad celkových nákladov uvedených opráv a predložiť konečnú finančnú ponuku. Toto tretie obstarávanie ponúkalo teda všetkým uchádzačom, ktorí sa zúčastnili na druhom obstarávaní, možnosť revidovať niektoré zo svojich návrhov v rámci konečnej finančnej ponuky a posúdiť znovu rozdiely oproti technickým špecifikáciám stanoveným vo verejnom obstarávaní.
Z toho vyplýva, že obstarávateľ nezmenil podstatne pôvodné podmienky zákazky v zmysle článku 20 ods. 2 písm. a) smernice 93/38 pri rokovacom konaní bez predchádzajúceho vyhlásenia súťaže.
Za týchto okolností je potrebné dospieť k záveru, že Komisia nepredložila dôkaz, že by Helénska republika porušila článok 20 ods. 2 písm. a) smernice 93/38. V dôsledku toho je potrebné zamietnuť prvú časť jej prvej výhrady.
Pokiaľ ide o údajné porušenie článku 20 ods. 2 písm. d) smernice 93/38, treba pripomenúť, ako vyplýva aj z bodu 34 tohto rozsudku, že tento článok 20 ods. 2 písm. d) predstavuje odchylné ustanovenie a dôkazné bremeno toho, že podmienky jeho uplatnenia sú splnené, prináleží subjektu, ktorý ho chce použiť.
V tejto súvislosti postačuje uviesť, ako to už generálny advokát urobil v bode 25 svojich návrhov, že Helénska republika sa neodvolala na toto ustanovenie na podporu rozhodnutia, ktorým DEI pristúpila k zadaniu predmetnej zákazky bez predchádzajúceho vyhlásenia súťaže, ale len uviedla, že toto rozhodnutie bolo prijaté na základe článku 20 ods. 2 písm. a) smernice 93/38.
Komisia preto nemôže oprávnene vytýkať Helénskej republike porušenie ustanovenia, na ktoré sa tento členský štát v skutočnosti neodvolal, takže druhú časť prvej výhrady treba takisto zamietnuť.
Za týchto okolností je potrebné prvú výhradu uvádzanú Komisiou zamietnuť v celom rozsahu ako nedôvodnú.
O druhej výhrade
Argumentácia účastníkov konania
Komisia vo svojej druhej výhrade Helénskej republike vytýka, že si nesplnila povinnosť, ktorá jej vyplývala z článku 41 ods. 4 smernice 93/38, čiže „bezodkladne po dátume [obdržania] písomn[ej] žiados[ti] oznámi[ť] každému odmietnutému záujemcovi alebo uchádzačovi dôvody odmietnutia jeho žiadosti alebo ponuky“.
V predmetnom prípade uplynula lehota dvoch mesiacov medzi žiadosťou odmietnutého uchádzača a odpoveďou obstarávateľa. Takáto lehota však nemôže byť v žiadnom prípade považovaná za odpoveď podanú „bezodkladne“. Pokiaľ ide o výklad týchto pojmov, Komisia odkazuje na analogické ustanovenia smernice Rady 92/50/EHS z 18. júna 1992 o koordinácii postupov verejného obstarávania služieb (
Ú. v. ES L 209, s. 1
; Mim. vyd. 06/001, s. 322), smernice Rady 93/36/EHS zo o koordinácii postupov verejného obstarávania dodania tovaru (
Ú. v. ES L 199, s. 1
; Mim. vyd. 06/002, s. 110), smernice 93/37 a smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/17/ES z o koordinácii postupov obstarávania subjektov pôsobiacich v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a poštových služieb (
Ú. v. EÚ L 134, s. 1
; Mim. vyd. 06/007, s. 19), ktoré stanovujú lehotu pätnástich dní.
Helénska republika uznáva, že k oznámeniu dôvodov odmietnutia ponuky jedného z uchádzačov došlo s určitým oneskorením. Toto oneskorenie však nemalo vplyv na potrebný účinok smernice 93/38 a nebránilo predmetnému uchádzačovi, aby mohol uplatňovať svoje práva na súde. Zmluva bola napokon podpísaná po tom, ako súd zamietol žalobu uvedeného uchádzača. Helénska republika dodáva, že lehoty stanovené rôznymi smernicami, na ktoré sa odvoláva Komisia nie sú prenesiteľné na predmetný prípad, pretože smernica 93/38 jednak nestanovuje presnú lehotu a jednak smernica 2004/17 ešte nebola uplatniteľná v čase skutkových okolností tejto veci.
Posúdenie Súdnym dvorom
Pokiaľ ide o túto výhradu, treba uviesť, že keďže smernica 93/38 na rozdiel od ostatných smerníc uvádzaných v tejto súvislosti Komisiou nestanovuje presnú lehotu, v ktorej uchádzač, ktorého kandidatúra alebo ponuka bola odmietnutá, musí byť informovaný o dôvodoch odmietnutia, ale v článku 41 ods. 4 len stanovuje, že táto informácia musí byť poskytnutá „bezodkladne“, nemožno, ako generálny advokát uviedol v bode 27 svojich návrhov, prijať výklad tohto ustanovenia, ktorý by viedol k záveru, že obstarávateľ musí poskytnúť uvedenú informáciu v pätnástich dňoch po doručení písomnej žiadosti uchádzača.
Je však potrebné uviesť, že normotvorca Spoločenstva požiadavkou, aby obstarávateľ poskytol požadovanú informáciu „bezodkladne“, mu uložil povinnosť starostlivosti, ktorá sa chápe skôr ako povinnosť prostriedkov než ako povinnosť výsledku. V jednotlivých prípadoch tak treba na základe konkrétnych charakteristík predmetnej zákazky, a najmä jej komplexnosti, skúmať, či dotknutý obstarávateľ oznámil alebo neoznámil uvedenú informáciu s požadovanou starostlivosťou. Okolnosť, že k tomuto oznámeniu došlo pred uplynutím lehoty stanovenej na napadnutie rozhodnutia o odmietnutí záujemcu alebo ponuky, čo znamená, že uchádzač tak mohol použiť opravné prostriedky, ktoré má k dispozícii s cieľom skontrolovať zákonnosť rozhodnutia súdnym orgánom, je len jedným prvkom zo súboru indícií, ktoré treba zohľadniť na preukázanie, či obstarávateľ dodržal povinnosť starostlivosti, ktorá mu vyplýva z článku 41 ods. 4 smernice 93/38 a sama osebe nepredstavuje v tejto súvislosti dostatočný dôkaz.
Keďže v predmetnom prípade Helénska republika pripúšťa, že pri oznámení uchádzačovi, ktorého ponuka bola odmietnutá, došlo k oneskoreniu, pričom však tvrdí, že k tomuto oznámeniu došlo v súlade s ustanoveniami článku 41 ods. 4 smernice 93/38, prináleží tomuto členskému štátu, aby predložil dôkaz o existencii objektívnych skutočností takej povahy, aká by oneskorenie poskytnutia uvedeného oznámenia odôvodnila, a v dôsledku ktorých by sa lehota, ktorá uplynula medzi doručením žiadosti uchádzača a odpoveďou obstarávateľa, zdala primeranou.
Je však potrebné konštatovať, že okrem tvrdenia, podľa ktorého uplynutá lehota nebránila dotknutému uchádzačovi riadne uplatniť svoje práva na súde, Helénska republika neuviedla žiadne konkrétne skutočnosti, ktoré by mohli odôvodniť oneskorenie pri oznámení dôvodov odmietnutia ponuky alebo objasniť dôvody, pre ktoré by sa mala lehota dvoch mesiacov v predmetnom prípade považovať za „bezodkladnú“ v zmysle článku 41 ods. 4 smernice 93/38.
Druhú výhradu Komisie preto treba považovať za dôvodnú.
V dôsledku toho je potrebné konštatovať, že Helénska republika si tým, že bez dôvodu oneskorene odpovedala na žiadosť uchádzača o uvedenie dôvodov odmietnutia jeho ponuky, nesplnila povinnosť, ktorá jej vyplýva z článku 41 ods. 4 smernice 93/38.
O trovách
Podľa článku 69 ods. 2 prvého pododseku rokovacieho poriadku účastník konania, ktorý vo veci nemal úspech, je povinný nahradiť trovy konania, ak to bolo v tomto zmysle navrhnuté. Podľa článku 69 ods. 3 prvého pododseku toho istého rokovacieho poriadku však môže Súdny dvor rozdeliť náhradu trov konania medzi účastníkov konania alebo rozhodnúť tak, že každý z účastníkov konania znáša svoje vlastné trovy konania, ak účastníci nemajú úspech v jednej alebo viacerých častiach predmetu konania. Keďže Komisia a Helénska republika mali úspech len v časti predmetu konania, je potrebné rozhodnúť, že každý účastník konania znáša svoje vlastné trovy konania.

Z týchto dôvodov Súdny dvor (prvá komora) rozhodol a vyhlásil:

1.
Helénska republika si tým, že bez dôvodu oneskorene odpovedala na žiadosť uchádzača o uvedenie dôvodov odmietnutia jeho ponuky, nesplnila povinnosť, ktorá jej vyplýva z článku 41 ods. 4 smernice Rady 93/38/EHS zo 14. júna 1993 o koordinácii postupov verejného obstarávania subjektov pôsobiacich vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom sektore, zmenenej a doplnenej smernicou Komisie 2001/78/ES z .

2.
V zostávajúcej časti sa žaloba zamieta.

3.
Helénska republika a Komisia Európskych spoločenstiev znášajú svoje vlastné trovy konania.

Podpisy
(
*1
)	Jazyk konania: gréčtina.