CELEX: 62007CJ0324
Δημόσιες συμβάσεις
Διαδικασίες συνάψεως δημοσίων συμβάσεων
Συμβάσεις παραχωρήσεως δημοσίων υπηρεσιών
Παραχώρηση σχετική με την εκμετάλλευση δημοτικού δικτύου καλωδιακής τηλεόρασης
Ανάθεση από δήμο σε διαδημοτικό συνεταιρισμό
Υποχρέωση διαφάνειας
Προϋποθέσεις
Άσκηση, από την παραχωρούσα αρχή, ελέγχου ανάλογου με εκείνον που ασκεί στις δικές της υπηρεσίες

Η αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως αφορά την ερμηνεία των άρθρων 43 ΕΚ και 49 ΕΚ, των αρχών της ίσης μεταχείρισης και της απαγορεύσεως διακρίσεων λόγω ιθαγένειας και της συνακόλουθης υποχρεώσεως διαφάνειας.
Η αίτηση αυτή υποβλήθηκε στο πλαίσιο διαφοράς μεταξύ, αφενός, της Coditel Brabant SA (στο εξής: Coditel) και, αφετέρου, του Commune d’Uccle (Δήμου του Uccle), της Région de Bruxelles-Capitale (Περιφέρειας Βρυξελλών-Πρωτεύουσας) και της Société Intercommunale pour la Diffusion de la Télévision [διαδημοτική εταιρία τηλεοπτικών μεταδόσεων] (Brutélé) (στο εξής: Brutélé), όσον αφορά την ανάθεση, από τον Δήμο του Uccle, της διαχείρισης του κοινοτικού δικτύου καλωδιακής τηλεόρασης [στο εξής: δίκτυο καλωδιακής τηλεόρασης] σε διαδημοτικό συνεταιρισμό.
Το νομικό πλαίσιο
Η εθνική νομοθεσία
Το άρθρο 1 του νόμου της 2ας Δεκεμβρίου 1986 για τις διαδημοτικές ενώσεις (
Moniteur belge
της , σ. 9909, στο εξής: νόμος για τις διαδημοτικές ενώσεις) ορίζει:
«Πλείονες δήμοι μπορούν, υπό τους όρους του παρόντος νόμου, να δημιουργούν ενώσεις με συγκεκριμένους σκοπούς δημοτικού συμφέροντος. Οι ενώσεις αυτές θα ονομάζονται στο εξής διαδημοτικές ενώσεις.»
Το άρθρο 3 του νόμου αυτού προβλέπει:
«Οι διαδημοτικές ενώσεις αποτελούν νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου. Ανεξάρτητα από τη μορφή και τον σκοπό τους, δεν έχουν εμπορικό χαρακτήρα.»
Το άρθρο 10 του εν λόγω νόμου ορίζει:
«Κάθε διαδημοτική ένωση απαρτίζεται από τη γενική συνέλευση, το διοικητικό συμβούλιο και το σώμα επιτρόπων.»
Σύμφωνα με το άρθρο 11 του ίδιου νόμου:
«Ανεξαρτήτως της αναλογίας των εισφορών των διαφόρων μερών στη συγκρότηση του εταιρικού κεφαλαίου, οι δήμοι διαθέτουν πάντοτε την πλειοψηφία καθώς και την προεδρία στα διάφορα όργανα διαχείρισης και ελέγχου της διαδημοτικής ένωσης.»
Το άρθρο 12 του νόμου για τις διαδημοτικές επιχειρήσεις ορίζει:
«Το δημοτικό συμβούλιο κάθε δήμου ορίζει τους εκπροσώπους που μετέχουν στη γενική συνέλευση από τον κύκλο του δημάρχου και των δημοτικών συμβούλων.
Κάθε δήμος έχει, στη γενική συνέλευση, αριθμό ψήφων ανάλογο με τα μερίδια που κατέχει.»
Η διαφορά της κύριας δίκης και τα προδικαστικά ερωτήματα
Από το 1969 έως το 1999, ο Δήμος του Uccle παρείχε στην Coditel άδεια εγκατάστασης και εκμετάλλευσης ενός δικτύου καλωδιακής τηλεόρασης εντός των ορίων του δήμου. Στις 28 Οκτωβρίου 1999, ο εν λόγω δήμος αποφάσισε να εξαγοράσει το δίκτυο αυτό από .
Προς τούτο, ο Δήμος του Uccle προκήρυξε, με απόφαση επίσης της 28ης Οκτωβρίου 1999, διαγωνισμό προκειμένου να παραχωρήσει σε μέλλοντα ανάδοχο την εκμετάλλευση του εν λόγω δικτύου. Τέσσερις εταιρίες, μεταξύ των οποίων η Coditel, υπέβαλαν υποψηφιότητες για τον διαγωνισμό αυτό.
Στις 25 Μαΐου 2000, ο Δήμος του Uccle αποφάσισε να μην παραχωρήσει την εκμετάλλευση του δικτύου καλωδιακής τηλεόρασης και να προσανατολιστεί προς την πώλησή του.
Στις 15 Σεπτεμβρίου 2000, δημοσιεύθηκε στο δελτίο διαγωνισμών πρόσκληση για υποψήφιους αγοραστές. Πέντε εταιρίες, μεταξύ των οποίων η Coditel, υπέβαλαν προσφορές αγοράς. Επίσης, ο Brutélé, ένας διαδημοτικός συνεταιρισμός, υπέβαλε στον Δήμο του Uccle αντί προτάσεως αγοράς πρόταση προσχώρησης του δήμου ως μέλους.
Ο Δήμος του Uccle, εκτιμώντας ότι τέσσερις από τις πέντε προσφορές ήταν απαράδεκτες και ότι η μόνη παραδεκτή προσφορά, δηλαδή η προσφορά της Coditel, ήταν πολύ χαμηλή, αποφάσισε, στις 23 Νοεμβρίου 2000, να μην πωλήσει το δημοτικό δίκτυο καλωδιακής τηλεόρασης.
Με απόφαση επίσης της 23ης Νοεμβρίου 2000, ο Δήμος του Uccle αποφάσισε να προσχωρήσει στον Brutélé, παραχωρώντας σ’ αυτόν τη διαχείριση του δικτύου του καλωδιακής τηλεόρασης.
Το σκεπτικό της αποφάσεως αυτής περιλαμβάνει τις εξής σκέψεις:
«Λαμβάνοντας υπόψη ότι ο Brutélé προτείνει στον Δήμο του Uccle, εφόσον προσχωρήσει, να αποτελέσει ο ίδιος υποτομέα εκμετάλλευσης με αυτοτέλεια αποφάσεων.
Λαμβάνοντας υπόψη ότι η αυτοτέλεια αυτή αφορά μεταξύ άλλων:
—
την επιλογή των διανεμομένων προγραμμάτων·
—
τις τιμές συνδρομής και σύνδεσης·
—
την πολιτική επενδύσεων και εργασιών·
—
την παροχή εκπτώσεων ή πλεονεκτημάτων σε ορισμένες κατηγορίες προσώπων·
—
τη φύση και τον τρόπο παροχής άλλων υπηρεσιών μέσω του δικτύου και τη δυνατότητα αναθέσεως στον διαδημοτικό συνεταιρισμό έργων δημοτικού ενδιαφέροντος που ανταποκρίνονται στον σκοπό του όπως καθορίζεται στο καταστατικό, όπως λόγου χάρη την υλοποίηση δημοτικού εσωτερικού διαδικτύου, ιστοτόπου, και την κατάρτιση του προσωπικού προς τον σκοπό αυτό.
Λαμβάνοντας υπόψη ότι στο πλαίσιο αυτό:
—
ο Brutélé θα καταρτίσει έκθεση των αποτελεσμάτων και ισολογισμό των δραστηριοτήτων στο δίκτυο του Uccle·
—
[ο Δήμος του] Uccle θα διαθέτει ένα σύμβουλο στο διοικητικό συμβούλιο της Brutélé και τρεις συμβούλους στο συμβούλιο του τομέα εκμετάλλευσης Βρυξελλών, θα διορίζει έναν επιθεωρητή λογιστικού και ένα δημοτικό εμπειρογνώμονα.
Λαμβάνοντας υπόψη ότι ο Brutélé αναλαμβάνει να καλύψει το σύνολο του δικτύου του Uccle και να αυξήσει την ικανότητά του προκειμένου να αναπτύξει, εντός ενός έτους κατ’ ανώτατο όριο και αν ο δήμος το επιθυμεί, όλες τις ακόλουθες υπηρεσίες:
—
επέκταση της προσφοράς T.V.: συμπληρωματικά προγράμματα και “πακέτο συνδρομής”·
—
προγράμματα pay-per-view·
—
πρόσβαση Internet·
—
φωνητική τηλεφωνία·
—
σύστημα επιτήρησης με βίντεο·
—
μεταφορά δεδομένων με μεγάλη ταχύτητα.
Λαμβάνοντας υπόψη ότι το ετήσιο τέλος απαρτίζεται ως εξής:
α)
πάγιο τέλος ίσο προς το 10 % των εσόδων βασικής συνδρομής στο δίκτυο καλωδιακής τηλεόρασης —επί βάσεως 31000 συνδρομητών και 3400 Βελγικών Φράγκων (BEF) ετήσιας συνδρομής (εκτός ΦΠΑ και δικαιωμάτων δημιουργού): 10540000 BEF ετησίως·
β)
πληρωμή ποσοστού 5 % του κύκλου εργασιών του Canal + και του πακέτου συνδρομής·
γ)
πληρωμή όλων των κερδών από τις παρεχόμενες υπηρεσίες.»
Από την απόφαση περί παραπομπής προκύπτει ότι ο Δήμος του Uccle έπρεπε να εγγραφεί για 76 εταιρικά μερίδια του Brutélé, ύψους 200000 BEF έκαστο. Εξάλλου, ο εν λόγω δήμος ζήτησε και πέτυχε από τον Brutélé τη δυνατότητα μονομερούς αποχωρήσεως ανά πάσα στιγμή από τον διαδημοτικό συνεταιρισμό.
Από την απόφαση περί παραπομπής προκύπτει επίσης ότι ο Brutélé είναι διαδημοτικός συνεταιρισμός τα μέλη του οποίου είναι δήμοι και μία διαδημοτική ένωση που και αυτή έχει ως μέλη μόνο δήμους. Δεν γίνονται δεκτά ως μέλη ιδιώτες επιχειρηματίες. Το διοικητικό συμβούλιο απαρτίζεται από εκπροσώπους των δήμων (τρεις κατά ανώτατο όριο ανά δήμο) που διορίζονται από τη γενική συνέλευση, η οποία απαρτίζεται από εκπροσώπους των δήμων. Το διοικητικό συμβούλιο έχει ευρύτατες εξουσίες.
Σύμφωνα πάντοτε με την απόφαση περί παραπομπής, οι δήμοι χωρίζονται σε δύο τομείς, από τους οποίους ο ένας περιλαμβάνει τους δήμους της Περιφέρειας Βρυξελλών, οι οποίοι είναι δυνατόν να υποδιαιρούνται σε υποτομείς. Σε κάθε τομέα καταρτίζεται τομεακό συμβούλιο που απαρτίζεται από συμβούλους που τους διορίζει η γενική συνέλευση, η οποία συνεδριάζει σε χωριστές ομάδες που εκπροσωπούν τους κατόχους εταιρικών μεριδίων για καθένα από τους τομείς, κατόπιν προτάσεως των δήμων. Το διοικητικό συμβούλιο μπορεί να παραχωρήσει στα τομεακά συμβούλια εξουσίες που διαθέτει όσον αφορά, αφενός, ζητήματα που είναι κοινά στους υποτομείς, ιδίως τον τρόπο εφαρμογής των τιμών, το πρόγραμμα έργων και επενδύσεων, τη χρηματοδότηση των επενδύσεων, τις διαφημιστικές εκστρατείες και, αφετέρου, ζητήματα που είναι κοινά στους διάφορους υποτομείς που απαρτίζουν τον τομέα εκμετάλλευσης. Τα λοιπά όργανα του καταστατικού του Brutélé είναι η γενική συνέλευση, οι αποφάσεις της οποίας είναι δεσμευτικές για όλα τα μέλη, ο γενικός διευθυντής, το συμβούλιο των εμπειρογνωμόνων, που αποτελείται από δημοτικούς υπαλλήλους, ο αριθμός των οποίων είναι ίσος με τον αριθμό των συμβούλων και οι οποίοι είναι επιφορτισμένοι να επικουρούν τους συμβούλους, και το συμβούλιο των επιθεωρητών. Ο γενικός διευθυντής, οι εμπειρογνώμονες και οι επιθεωρητές διορίζονται, αναλόγως της περιπτώσεως, από το διοικητικό συμβούλιο ή τη γενική συνέλευση.
Η απόφαση περί παραπομπής διευκρινίζει εξάλλου ότι ο Brutélé πραγματοποιεί το κύριο μέρος της δραστηριότητάς του με τα μέλη του.
Με δικόγραφο που κατέθεσε στις 22 Ιανουαρίου 2001, η Coditel άσκησε ενώπιον του Conseil d’État (Βέλγιο) προσφυγή ζητώντας ιδίως την ακύρωση της αποφάσεως της με την οποία ο Δήμος του Uccle προσχώρησε στον Brutélé. Στο πλαίσιο αυτό, η Coditel προσάπτει στον εν λόγω δήμο ότι προσχώρησε στον Brutélé αναθέτοντάς του τη διαχείριση του δικτύου καλωδιακής τηλεόρασης χωρίς να προβεί σε σύγκριση των πλεονεκτημάτων μεταξύ της λύσης αυτής και της ανάθεσης του δικτύου καλωδιακής τηλεόρασης σε άλλη επιχείρηση. Η Coditel ισχυρίστηκε ότι, με τον τρόπο αυτό, ο Δήμος του Uccle παραβίασε, ιδίως, τις καθιερωμένες από το κοινοτικό δίκαιο αρχές της απαγορεύσεως των διακρίσεων και της υποχρέωσης διαφάνειας.
Ο Brutélé αμφισβήτησε τον ισχυρισμό αυτό προβάλλοντας ότι αποτελεί «αμιγή» διαδημοτικό συνεταιρισμό οι δραστηριότητες του οποίου προορίζονται μόνο για τους δήμους που είναι μέλη και ότι το καταστατικό του επιτρέπει στον Δήμο του Uccle, ως υποτομέα εκμετάλλευσης, να ασκεί άμεσο και ακριβή έλεγχο επί των δραστηριοτήτων του Brutélé σ’ αυτόν τον υποτομέα, τον ίδιο ακριβώς με αυτόν που ασκεί επί των δικών του εσωτερικών υπηρεσιών.
Το Conseil d’État θεωρεί ότι η προσχώρηση του Δήμου του Uccle στον Brutélé δεν εμπίπτει στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών, αλλά στον τομέα της παραχωρήσεως δημόσιας υπηρεσίας υπό την έννοια του κοινοτικού δικαίου. Οι κοινοτικές οδηγίες περί δημοσίων συμβάσεων δεν έχουν εφαρμογή στην παραχώρηση αυτή, πλην όμως η αρχή της απαγορεύσεως των διακρίσεων λόγω ιθαγένειας επιβάλλει την υποχρέωση διαφάνειας κατά την ανάθεση της παραχωρήσεως, σύμφωνα με τη νομολογία του Δικαστηρίου που απορρέει από την απόφαση της 7ης Δεκεμβρίου 2000,
C-324/98, Telaustria και Telefonadress (Συλλογή 2000, σ. I-10745
). Ο Δήμος του Uccle, για να ικανοποιήσει τις απαιτήσεις του κοινοτικού δικαίου, όφειλε, κατ’ αρχήν, να προσφύγει στον ανταγωνισμό προκειμένου να εξετάσει αν η παραχώρηση της υπηρεσίας του καλωδιακής τηλεόρασης σε άλλους επιχειρηματίες αντί του Brutélé συνιστά επωφελέστερη εναλλακτική λύση από αυτήν που επιλέχθηκε. Το Conseil d’État αναρωτάται αν οι επιταγές αυτές του κοινοτικού δικαίου πρέπει να μη ληφθούν υπόψη βάσει της νομολογίας του Δικαστηρίου που απορρέει από την απόφαση της ,
C-107/98, Teckal (Συλλογή 1999, σ. I-8121
), σύμφωνα με την οποία οι εν λόγω επιταγές δεν έχουν εφαρμογή όταν ο ανάδοχος φορέας υπάγεται στον έλεγχο της αναθέτουσας δημόσιας αρχής και πραγματοποιεί το κύριο μέρος της δραστηριότητάς του με την αρχή αυτή.
Υπό τις συνθήκες αυτές, το Conseil d’État αποφάσισε να αναστείλει την ενώπιόν του διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο τα εξής προδικαστικά ερωτήματα:
«1)
Μπορεί ένας δήμος να προσχωρήσει, χωρίς προκήρυξη διαγωνισμού, σε συνεταιρισμό που απαρτίζεται αποκλειστικά από άλλους δήμους και ενώσεις δήμων (αμιγώς διαδημοτικό) προκειμένου να του μεταβιβάσει τη διαχείριση του δικτύου του καλωδιακής τηλεόρασης γνωρίζοντας ότι ο συνεταιρισμός πραγματοποιεί το κύριο μέρος των δραστηριοτήτων του μόνο με τα μέλη του και κατ’ απαλλαγή τους και ότι οι αποφάσεις σε σχέση με αυτά λαμβάνονται από το διοικητικό συμβούλιο και τα τομεακά συμβούλια εντός των ορίων των εξουσιών που τους αναθέτει αυτό, τα οποία είναι καταστατικά όργανα απαρτιζόμενα από εκπροσώπους των δημοσίων αρχών και αποφαινόμενα κατά πλειοψηφία;
2)
Ο ασκούμενος έλεγχος μέσω των καταστατικών οργάνων από όλα τα μέλη ή από ορισμένα στην περίπτωση τομέων ή υποτομέων εκμεταλλεύσεως, επί των αποφάσεων του συνεταιρισμού μπορεί να θεωρηθεί ότι τους επιτρέπει να ασκούν επί του συνεταιρισμού έλεγχο ανάλογο με αυτόν που ασκούν επί των ιδίων υπηρεσιών;
3)
Πρέπει αυτός ο έλεγχος, για να χαρακτηριστεί ως ανάλογος, να ασκείται ατομικά από κάθε μέλος ή αρκεί να ασκείται από την πλειονότητα των μελών;»
Επί των προδικαστικών ερωτημάτων
Επί του πρώτου και δεύτερου ερωτήματος
Λόγω της συνάφειάς τους, το πρώτο και το δεύτερο ερώτημα πρέπει να εξεταστούν από κοινού.
Όπως προκύπτει από την απόφαση περί παραπομπής, προσχωρώντας στον Brutélé, ο Δήμος του Uccle του ανέθεσε τη διαχείριση του δικτύου του καλωδιακής τηλεόρασης. Προκύπτει επίσης ότι η αμοιβή του Brutélé δεν προέρχεται από τον δήμο, αλλά από πληρωμές που πραγματοποιούν οι χρήστες του δικτύου. Αυτός ο τρόπος αμοιβής χαρακτηρίζει την παραχώρηση δημόσιας υπηρεσίας (απόφαση της 13ης Οκτωβρίου 2005,
C-458/03, Parking Brixen, Συλλογή 2005, σ. I-8585
, σκέψη 40).
Οι συμβάσεις παραχώρησης δημόσιας υπηρεσίας δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, για τον συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων υπηρεσιών (
ΕΕ L 209, σ. 1
), που είχε εφαρμογή κατά την ημερομηνία των πραγματικών περιστατικών της κύριας δίκης. Μολονότι οι συμβάσεις αυτές εξαιρούνται του πεδίου εφαρμογής της οδηγίας αυτής, οι δημόσιες αρχές που τις συνάπτουν υποχρεούνται να τηρούν τους θεμελιώδεις κανόνες της Συνθήκης ΕΚ, την αρχή της απαγορεύσεως των διακρίσεων λόγω ιθαγένειας και της ίσης μεταχείρισης και τη συνακόλουθη αρχή της διαφάνειας (βλ., συναφώς, απόφαση Telaustria και Telefonadress, προπαρατεθείσα, σκέψεις 60 έως 62, και της ,
C-231/03, Coname, Συλλογή 2005, σ. I-7287
, σκέψεις 16 έως 19). Χωρίς οι αρχές αυτές να συνεπάγονται κατ’ ανάγκη υποχρέωση προκηρύξεως διαγωνισμού, αυτή η υποχρέωση διαφάνειας επιβάλλει στην παραχωρούσα αρχή τη διασφάλιση, υπέρ όλων των πιθανών αναδόχων, προσήκοντος βαθμού δημοσιότητας που να καθιστά δυνατό το άνοιγμα στον ανταγωνισμό της παραχωρήσεως δημόσιων υπηρεσιών καθώς και τον έλεγχο του αμερόληπτου χαρακτήρα των διαδικασιών αναθέσεως (βλ., συναφώς, προπαρατεθείσες αποφάσεις Telaustria και Telefonadress, σκέψη 62, καθώς και Coname, σκέψη 21).
Η εφαρμογή των κανόνων των άρθρων 12 ΕΚ, 43 ΕΚ και 49 ΕΚ, καθώς και των γενικών αρχών των οποίων αποτελούν την ειδικότερη έκφραση, αποκλείεται, ωστόσο, αν η παραχωρούσα δημόσια αρχή ασκεί επί του αναδόχου έλεγχο ανάλογο προς εκείνον που ασκεί επί των δικών της υπηρεσιών και αν, συγχρόνως, ο ανάδοχος πραγματοποιεί το κύριο μέρος της δραστηριότητάς του με την αρχή ή τις αρχές που τον ελέγχουν (βλ., συναφώς, απόφαση Teckal, προπαρατεθείσα, σκέψη 50, και Parking Brixen, προπαρατεθείσα, σκέψη 62).
Όσον αφορά τη δεύτερη από τις προϋποθέσεις αυτές, το αιτούν δικαστήριο διευκρίνισε με την απόφαση περί παραπομπής ότι ο Brutélé πραγματοποιεί το κύριο μέρος της δραστηριότητάς του με τα μέλη του. Επομένως, απομένει να εξεταστεί το περιεχόμενο της πρώτης προϋπόθεσης, το αν δηλαδή η παραχωρούσα δημόσια αρχή ή αρχές πρέπει να ασκούν στον ανάδοχο έλεγχο ανάλογο προς εκείνον που ασκούν επί των δικών τους υπηρεσιών.
Για να εκτιμηθεί αν η παραχωρούσα αρχή ασκεί έλεγχο ανάλογο εκείνου που ασκεί στις δικές της υπηρεσίες πρέπει να ληφθεί υπόψη το σύνολο των κρίσιμων νομοθετικών διατάξεων και πραγματικών περιστατικών. Από την εξέταση αυτή πρέπει να προκύψει ότι ο εν λόγω ανάδοχος υπόκειται σε έλεγχο που επιτρέπει στην παραχωρούσα αρχή να επηρεάζει τις αποφάσεις του εν λόγω αναδόχου. Η δυνατότητα καθοριστικής επιρροής πρέπει να καλύπτει τόσο τους στρατηγικούς στόχους όσο και τις σημαντικές αποφάσεις του αναδόχου αυτού (βλ., συναφώς, αποφάσεις Parking Brixen, προπαρατεθείσα, σκέψη 65, και της 11ης Μαΐου 2006,
C-340/04, Carbotermo και Consorzio Alisei, Συλλογή 2006, σ. I-4137
, σκέψη 36).
Μεταξύ των περιστάσεων που θεωρεί ως κρίσιμες η απόφαση περί παραπομπής περιλαμβάνονται, πρώτον, η κατοχή του κεφαλαίου του αναθέτοντος φορέα, δεύτερον, η σύνθεση των οργάνων λήψεως αποφάσεων του φορέα και, τρίτον, η έκταση των εξουσιών που διαθέτει το διοικητικό συμβούλιο.
Όσον αφορά την πρώτη από τις περιστάσεις αυτές, πρέπει να υπενθυμιστεί ότι, αν ιδιωτική επιχείρηση κατέχει συμμετοχή στο κεφάλαιο του ανάδοχου φορέα, η παραχωρούσα δημόσια αρχή δεν μπορεί να ασκήσει, στον εν λόγω φορέα, έλεγχο ανάλογο με αυτόν που ασκεί επί των δικών της υπηρεσιών (βλ., συναφώς, απόφαση της 11ης Ιανουαρίου 2005,
C-26/03, Stadt Halle και RPL Lochau, Συλλογή 2005, σ. I-1
, σκέψη 49).
Αντιθέτως, το γεγονός ότι η παραχωρούσα δημόσια αρχή κατέχει μόνη ή από κοινού με άλλες δημόσιες αρχές το σύνολο του κεφαλαίου μιας αναδόχου εταιρίας αποτελεί κατ’ αρχήν ένδειξη για το ότι η αρχή αυτή ασκεί επί της εν λόγω εταιρίας έλεγχο ανάλογο με εκείνον που ασκεί στις δικές της υπηρεσίες (αποφάσεις Carbotermo και Consorzio Alisei, προπαρατεθείσα, σκέψη 37, και της 19ης Απριλίου 2007,
C-295/05, Asemfo, Συλλογή 2007, σ. I-2999
, σκέψη 57).
Όπως προκύπτει από την απόφαση περί παραπομπής, στην υπόθεση της κύριας δίκης ο ανάδοχος φορέας είναι διαδημοτικός συνεταιρισμός αποτελούμενος από δήμους και από μία διαδημοτική ένωση που και αυτή έχει ως μέλη της αποκλειστικά δήμους, ο οποίος δεν είναι ανοικτός σε ιδιώτες επιχειρηματίες.
Δεύτερον, από τον φάκελο προκύπτει ότι το διοικητικό συμβούλιο του Brutélé απαρτίζεται από τους εκπροσώπους των δήμων που είναι μέλη, οι οποίοι διορίζονται από τη γενική συνέλευση, που αποτελείται από εκπροσώπους των δήμων μελών. Αυτοί διορίζονται, σύμφωνα με το άρθρο 12 του νόμου για τις διαδημοτικές ενώσεις, από το διοικητικό συμβούλιο κάθε δήμου από τον κύκλο του δημάρχου και των δημοτικών συμβούλων.
Από το γεγονός ότι τα όργανα λήψεως αποφάσεων του Brutélé απαρτίζονται από εκπροσώπους των δημοσίων αρχών που είναι μέλη του προκύπτει ότι οι αρχές αυτές ελέγχουν τα όργανα λήψεως αποφάσεων του Brutélé και είναι έτσι σε θέση να ασκούν καθοριστική επιρροή τόσο στους στρατηγικούς στόχους όσο και στις σημαντικές αποφάσεις του.
Τρίτον, από τον φάκελο προκύπτει ότι το διοικητικό συμβούλιο του Brutélé ασκεί ευρύτατες εξουσίες. Καθορίζει ιδίως τις τιμές. Διαθέτει εξάλλου τη δυνατότητα, χωρίς όμως να έχει την υποχρέωση, να αναθέσει στα τομεακά ή υποτομεακά συμβούλια την επίλυση ορισμένων προβλημάτων αυτών των τομέων ή υποτομέων.
Το ζήτημα που τίθεται είναι αν ο Brutélé απέκτησε, εκ του λόγου αυτού, τα χαρακτηριστικά επιχειρήσεως που δρα υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς και ένα περιθώριο αυτονομίας που δυσκολεύει τον έλεγχο εκ μέρους των δημοσίων αρχών που είναι μέλη του.
Συναφώς πρέπει να τονιστεί ότι ο Brutélé δεν έχει τη μορφή μετοχικής ή ανώνυμης εταιρίας που μπορεί να επιδιώξει στόχους ανεξαρτήτως των μετόχων της, αλλά τη μορφή διαδημοτικού συνεταιρισμού που διέπεται από τον νόμο για τις διαδημοτικές ενώσεις. Εξάλλου, δυνάμει του άρθρου 3 του νόμου αυτού, οι διαδημοτικές ενώσεις δεν έχουν εμπορικό χαρακτήρα.
Από τον εν λόγω νόμο, όπως έχει συμπληρωθεί από το καταστατικό του Brutélé, προκύπτει ότι καταστατικός σκοπός του Brutélé είναι η υλοποίηση των καθηκόντων δημοτικού συμφέροντος για την εκπλήρωση των οποίων συστάθηκε και ότι δεν εξυπηρετεί κανένα άλλο συμφέρον διαφορετικό από αυτό των δημοσίων αρχών που είναι μέλη του.
Υπό την επιφύλαξη της επαληθεύσεως από το αιτούν δικαστήριο των πραγματικών περιστατικών, προκύπτει ότι, παρά τις εκτεταμένες εξουσίες του διοικητικού του συμβουλίου, ο Brutélé δεν έχει περιθώριο αυτονομίας που να αποκλείει την άσκηση επ’ αυτού, από τους δήμους που είναι μέλη του, ελέγχου αναλόγου προς εκείνον που ασκούν αυτοί επί των δικών τους υπηρεσιών.
Τα ανωτέρω ισχύουν κατά μείζονα λόγο στην περίπτωση που οι αποφάσεις σε σχέση με τις δραστηριότητες του διαδημοτικού συνεταιρισμού λαμβάνονται από τα συμβούλια του τομέα ή του υποτομέα εντός των ορίων των εξουσιών που τους παραχωρεί το διοικητικό συμβούλιο. Συγκεκριμένα, όταν ένας ή περισσότεροι δήμοι αναγνωρίζονται ως αποτελούντες τομέα ή υποτομέα της δραστηριότητας του συνεταιρισμού αυτού, ο έλεγχος που μπορούν να ασκήσουν οι δήμοι αυτοί στα ζητήματα που έχουν ανατεθεί στα συμβούλια του τομέα ή του υποτομέα είναι αυστηρότερος από αυτόν που ασκούν με το σύνολο των μελών τους επί των πλήρους συνθέσεως οργάνων του εν λόγω συνεταιρισμού.
Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι, υπό την επιφύλαξη της επαληθεύσεως από το αιτούν δικαστήριο των πραγματικών περιστατικών που αφορούν το περιθώριο αυτονομίας που διαθέτει ο εν λόγω διαδημοτικός συνεταιρισμός, υπό περιστάσεις όπως αυτές της κύριας δίκης, ο έλεγχος που ασκείται, μέσω των καταστατικών οργάνων, από τις δημόσιες αρχές που είναι μέλη αυτού του διαδημοτικού συνεταιρισμού επί των αποφάσεων που λαμβάνει μπορεί να θεωρηθεί ότι καθιστά δυνατή για τις αρχές αυτές την άσκηση ελέγχου αναλόγου με εκείνον που ασκούν στις δικές τους υπηρεσίες.
Επομένως, στο πρώτο και δεύτερο προδικαστικό ερώτημα πρέπει να δοθεί η εξής απάντηση:
—
Τα άρθρα 43 ΕΚ και 49 ΕΚ, οι αρχές της ίσης μεταχείρισης και της απαγορεύσεως διακρίσεων λόγω ιθαγένειας και της συνακόλουθης υποχρεώσεως διαφάνειας δεν απαγορεύουν την παραχώρηση από δημόσια αρχή, χωρίς προκήρυξη διαγωνισμού, δημόσιων υπηρεσιών σε διαδημοτικό συνεταιρισμό του οποίου όλα τα μέλη είναι δημόσιες αρχές, εφόσον οι δημόσιες αυτές αρχές ασκούν στον συνεταιρισμό αυτό έλεγχο ανάλογο με εκείνον που ασκούν στις δικές τους υπηρεσίες και ο εν λόγω συνεταιρισμός πραγματοποιεί το κύριο μέρος της δραστηριότητάς του με αυτές τις δημόσιες αρχές.
—
Υπό την επιφύλαξη της επαληθεύσεως από το αιτούν δικαστήριο των πραγματικών περιστατικών που αφορούν το περιθώριο αυτονομίας που διαθέτει ο εν λόγω συνεταιρισμός, υπό περιστάσεις όπως αυτές της κύριας δίκης, υπό τις οποίες οι αποφάσεις σχετικά με τις δραστηριότητες διαδημοτικού συνεταιρισμού που ελέγχεται αποκλειστικά από δημόσιες αρχές λαμβάνονται από καταστατικά όργανα του συνεταιρισμού αυτού που απαρτίζονται από εκπροσώπους των δημοσίων αρχών που είναι μέλη, ο έλεγχος που ασκείται επί των αποφάσεων αυτών από τις εν λόγω δημόσιες αρχές μπορεί να θεωρηθεί ότι καθιστά δυνατή για τις αρχές αυτές την άσκηση επ’ αυτού ελέγχου αναλόγου με εκείνον που ασκούν στις δικές τους υπηρεσίες.
Επί του τρίτου ερωτήματος
Με το τρίτο ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο ερωτά κατ’ ουσίαν εάν, στις περιπτώσεις όπου μία δημόσια αρχή προσχωρεί σε διαδημοτικό συνεταιρισμό του οποίου όλα τα μέλη είναι δημόσιες αρχές, προκειμένου να του μεταβιβάσει τη διαχείριση δημόσιας υπηρεσίας, ο έλεγχος που ασκούν επ’ αυτού οι αρχές που είναι μέλη του συνεταιρισμού, για να χαρακτηριστεί ως ανάλογος με εκείνον που ασκούν στις δικές τους υπηρεσίες, πρέπει να ασκείται ατομικά από καθεμία από τις δημόσιες αυτές αρχές ή μπορεί να ασκηθεί από κοινού, με απόφαση λαμβανόμενη, ενδεχομένως, κατά πλειοψηφία.
Αφενός, πρέπει να υπενθυμιστεί ότι, σύμφωνα με τη νομολογία του Δικαστηρίου, όταν ο ανάδοχος φορέας ελέγχεται από περισσότερες δημόσιες αρχές, η προϋπόθεση σχετικά με την άσκηση του κυρίου μέρους της δραστηριότητάς του μπορεί να πληρούται λαμβάνοντας υπόψη τη δραστηριότητα που ο φορέας αυτός ασκεί με το σύνολο των εν λόγω αρχών (βλ., συναφώς, προπαρατεθείσες αποφάσεις Carbotermo και Consorzio Alisei, σκέψεις 70 και 71, και Asemfo, σκέψη 62).
Θα ήταν σύμφωνο με τη συλλογιστική επί της οποίας στηρίζεται η νομολογία να θεωρηθεί ότι η σχετική με τον έλεγχο που ασκούν οι δημόσιες αρχές προϋπόθεση μπορεί επίσης να πληρούται λαμβάνοντας υπόψη τον έλεγχο που ασκείται από κοινού στον ανάδοχο φορέα από τις δημόσιες αρχές που τον ελέγχουν.
Η νομολογία θέτει ως προϋπόθεση ο έλεγχος που ασκείται στον ανάδοχο φορέα από την παραχωρούσα δημόσια αρχή να είναι ανάλογος με εκείνον που ασκεί η αρχή αυτή στις δικές της υπηρεσίες, όχι όμως να ταυτίζεται με αυτόν ως προς όλα τα σημεία (βλ., συναφώς, προπαρατεθείσα απόφαση Parking Brixen, σκέψη 62). Αυτό που έχει σημασία είναι ο έλεγχος που ασκείται στον ανάδοχο φορέα να είναι αποτελεσματικός, δεν απαιτείται όμως να είναι ατομικός.
Αφετέρου, στην περίπτωση που περισσότερες δημόσιες αρχές επιλέγουν να εκπληρώσουν τα δημόσια καθήκοντά τους προσφεύγοντας σε κοινό ανάδοχο φορέα, αποκλείεται κατά κανόνα μία από τις αρχές αυτές, εκτός αν μετέχει πλειοψηφικώς στον φορέα αυτό, να ασκεί μόνη της καθοριστικό έλεγχο στις αποφάσεις του φορέα αυτού. Η απαίτηση να είναι ατομικός ο έλεγχος που ασκείται από τη δημόσια αρχή στην περίπτωση αυτή θα είχε ως αποτέλεσμα να επιβάλει τον ανταγωνισμό στις περισσότερες περιπτώσεις στις οποίες η δημόσια αρχή θα ήθελε να προσχωρήσει σε ομάδα απαρτιζόμενη από άλλες αρχές, όπως ο διαδημοτικός συνεταιρισμός.
Πάντως, το αποτέλεσμα αυτό δεν είναι σύμφωνο με το σύστημα των κοινοτικών κανόνων σε θέματα δημόσιων συμβάσεων και αναθέσεων. Συγκεκριμένα, γίνεται δεκτό ότι μια δημόσια αρχή έχει τη δυνατότητα να εκπληρώνει τα καθήκοντα δημοσίου συμφέροντος τα οποία υπέχει με τα δικά της διοικητικά, τεχνικά και λοιπά μέσα, χωρίς να είναι υποχρεωμένη να απευθύνεται σε εξωτερικούς οργανισμούς που δεν ανήκουν στις υπηρεσίες της (προπαρατεθείσα απόφαση Stadt Halle και RPL Lochau, σκέψη 48).
Οι δημόσιες αρχές μπορούν να κάνουν χρήση της δυνατότητάς τους αυτής να εκπληρώνουν τα καθήκοντά τους δημοσίου συμφέροντος με δικά τους μέσα σε συνεργασία με άλλες δημόσιες αρχές (βλ., συναφώς, προπαρατεθείσα απόφαση Asemfo, σκέψη 65).
Πρέπει επομένως να γίνει δεκτό ότι, στις περιπτώσεις που περισσότερες δημόσιες αρχές ελέγχουν ανάδοχο φορέα στον οποίο αναθέτουν την εκπλήρωση ενός από τα καθήκοντά τους δημοσίου συμφέροντος, ο έλεγχος που οι δημόσιες αυτές αρχές ασκούν επί του εν λόγω φορέα μπορεί να ασκηθεί από κοινού.
Όσον αφορά το συλλογικό όργανο, η διαδικασία που χρησιμοποιείται για τη λήψη αποφάσεως, συγκεκριμένα η δια πλειοψηφίας απόφαση, δεν ασκεί επιρροή.
Το συμπέρασμα αυτό δεν μπορεί να ανατραπεί από την προπαρατεθείσα απόφαση Coname. Βεβαίως το Δικαστήριο εκτίμησε, με την απόφαση αυτή, ότι η συμμετοχή με ποσοστό 0,97 % είναι τόσο μικρή ώστε δεν μπορεί να καταστήσει δυνατό σε ένα δήμο να ασκήσει έλεγχο στον ανάδοχο που διαχειρίζεται δημόσια υπηρεσία (βλ. προπαρατεθείσα απόφαση Coname, σκέψη 24). Ωστόσο, με το εδάφιο αυτό της εν λόγω αποφάσεως, το Δικαστήριο δεν εξέτασε το ζήτημα αν ο έλεγχος μπορούσε να ασκηθεί από κοινού.
Κατά τα λοιπά, με μεταγενέστερη απόφαση, την προπαρατεθείσα απόφαση Asemfo (σκέψεις 56 έως 61), το Δικαστήριο δέχθηκε ότι υπό ορισμένες περιστάσεις η σχετική με τον έλεγχο που ασκείται από τη δημόσια αρχή προϋπόθεση μπορεί να πληρούται στην περίπτωση που η αρχή αυτή δεν κατείχε παρά μόνον το 0,25 % του κεφαλαίου της δημόσιας επιχείρησης.
Επομένως, στο τρίτο ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι, στην περίπτωση που μία δημόσια αρχή προσχωρεί σε διαδημοτικό συνεταιρισμό του οποίου όλα τα μέλη είναι δημόσιες αρχές, προκειμένου να του μεταβιβάσει τη διαχείριση δημόσιας υπηρεσίας, ο έλεγχος που ασκούν επ’ αυτού οι αρχές που είναι μέλη του συνεταιρισμού, μπορεί να χαρακτηριστεί ως ανάλογος με τον έλεγχο που ασκούν στις δικές τους υπηρεσίες, όταν ασκείται από τις αρχές αυτές από κοινού, με απόφαση λαμβανόμενη, ενδεχομένως, κατά πλειοψηφία.
Επί των δικαστικών εξόδων
Δεδομένου ότι η παρούσα διαδικασία έχει ως προς τους διαδίκους της κύριας δίκης τον χαρακτήρα παρεμπίπτοντος που ανέκυψε ενώπιον του εθνικού δικαστηρίου, σ’ αυτό εναπόκειται να αποφανθεί επί των δικαστικών εξόδων. Τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκαν όσοι υπέβαλαν παρατηρήσεις στο Δικαστήριο, πλην των ως άνω διαδίκων, δεν αποδίδονται.

Για τους λόγους αυτούς, το Δικαστήριο (τρίτο τμήμα) αποφαίνεται:

1)
Τα άρθρα 43 ΕΚ και 49 ΕΚ, οι αρχές της ίσης μεταχείρισης και της απαγορεύσεως διακρίσεων λόγω ιθαγένειας καθώς και της συνακόλουθης υποχρεώσεως διαφάνειας δεν απαγορεύουν την παραχώρηση από δημόσια αρχή, χωρίς προκήρυξη διαγωνισμού, δημόσιων υπηρεσιών σε διαδημοτικό συνεταιρισμό του οποίου όλα τα μέλη είναι δημόσιες αρχές, εφόσον οι δημόσιες αυτές αρχές ασκούν στον συνεταιρισμό αυτό έλεγχο ανάλογο με εκείνον που ασκούν στις δικές τους υπηρεσίες και ο εν λόγω συνεταιρισμός πραγματοποιεί το κύριο μέρος της δραστηριότητάς του με αυτές τις δημόσιες αρχές.

2)
Υπό την επιφύλαξη της επαληθεύσεως από το αιτούν δικαστήριο των πραγματικών περιστατικών που αφορούν το περιθώριο αυτονομίας που διαθέτει ο εν λόγω συνεταιρισμός, υπό περιστάσεις όπως αυτές της κύριας δίκης, υπό τις οποίες οι αποφάσεις σχετικά με τις δραστηριότητες διαδημοτικού συνεταιρισμού που ελέγχεται αποκλειστικά από δημόσιες αρχές λαμβάνονται από καταστατικά όργανα του συνεταιρισμού αυτού που απαρτίζονται από εκπροσώπους των δημοσίων αρχών που είναι μέλη, ο έλεγχος που ασκείται επί των αποφάσεων αυτών από τις εν λόγω δημόσιες αρχές μπορεί να θεωρηθεί ότι καθιστά δυνατή για τις αρχές αυτές την άσκηση επ’ αυτού ελέγχου ανάλογου με εκείνον που ασκούν στις δικές τους υπηρεσίες.

3)
Στην περίπτωση που μία δημόσια αρχή προσχωρεί σε διαδημοτικό συνεταιρισμό του οποίου όλα τα μέλη είναι δημόσιες αρχές, προκειμένου να του μεταβιβάσει τη διαχείριση δημόσιας υπηρεσίας, ο έλεγχος που ασκούν επ’ αυτού οι αρχές που είναι μέλη του συνεταιρισμού, μπορεί να χαρακτηριστεί ως ανάλογος με τον έλεγχο που ασκούν στις δικές τους υπηρεσίες, όταν ασκείται από τις αρχές αυτές από κοινού, με απόφαση λαμβανόμενη, ενδεχομένως, κατά πλειοψηφία.

(υπογραφές)
(
*1
)	Γλώσσα διαδικασίας: η γαλλική.