CELEX: 61990CJ0362
Incumprimento de Estado
Contratos públicos de fornecimento
Admissibilidade

Por petição entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 11 de Dezembro de 1990, a Comissão das Comunidades Europeias, em aplicação do artigo 169.° do Tratado CEE, intentou uma acção que se destina a obter a declaração de que, pelo facto de a Unità Sanitaria locale XI — Genova 2 (a seguir «USL») ter imposto que 50 % do montante minimo de fornecimentos efectuado durante os três últimos anos, e exigido para a admissão à participação num concurso público de fornecimento, fosse constituído por fornecimentos efectuados a administrações públicas, a República Italiana não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da Directiva 77/62/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1976, relativa à coordenação dos processos de celebração dos contratos de fornecimento de direito público (
JO 1977, L 13, p. 1
;EE 17 Fl p. 29).
A USL fez publicar na
Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana,
parte II, n.° 238, de 10 de Outubro de 1988, um anúncio de concurso para o fornecimento de vários produtos, entre os quais carne de vaca fresca, no montante de 5800000000 LIT. Este anuncio subordinava a admissão ao concurso à condição de os potenciais concorrentes terem procedido, durante os três últimos anos (1985, 1986, 1987), ao fornecimento de produtos idênticos e num montante igual, pelo menos, ao séxtuplo do valor de cada fornecimento a que pretendiam concorrer, devendo 50 % desse montante ser constituído por fornecimentos efectuados a administrações públicas.
A Comissão considerou que esta condição, na medida em que se referia ao fornecimento dos produtos em causa a administrações públicas até ao limite de 50 %, era contrária ao artigo 23.° da Directiva 77/62, norma que contém uma enumeração exaustiva dos meios de prova que as entidades adjudicantes podem exigir para comprovação da capacidade técnica dos fornecedores, e que, por força do artigo 14.°, alínea d), da mesma directiva, esta condição não devia, portanto, constar do anúncio de concurso da USL.
Nos termos do artigo 169.° do Tratado, a Comissão, por carta de 10 de Fevereiro de 1989, notificou o Governo italiano para apresentar, no prazo de quinze dias, observações sobre o incumprimento que lhe era imputado. Considerando que as observações que o Governo italiano lhe transmitiu por carta de 30 de Junho de 1989 não eram suficientes, a Comissão convidou a República Italiana, pelo parecer fundamentado de 27 de Março de 1990, a tomar as medidas necessárias para proceder em conformidade com este parecer, no prazo de quinze dias a contar da respectiva notificação.
Para mais ampla exposição dos factos do litígio, da tramitação processual, bem como dos fundamentos e argumentos das partes, remete-se para o relatório para audiência. Estes elementos apenas serão adiante retomados na medida do necessário para a fundamentação da decisão do Tribunal.
Na contestação, o Governo italiano alegou que a acção da Comissão era destituída de objecto, dado que todos os efeitos do contrato de fornecimento subsequente ao concurso para o ano de 1989 cessaram em 31 de Dezembro de 1989 e que os anúncios de concurso para os anos de 1990 e 1991, publicados no Jornal Oficial S 213, de 4 de Novembro de 1989, e Jornal Oficial S 216, de 3 de Novembro de 1990, não continham a condição em causa. Por conseguinte, pediu à Comissão que desistisse da instância e, no caso de. a Comissão prosseguir com a sua acção, requereu ao Tribunal que lhe negasse o provimento. Na tréplica, acrescentou que o incumprimento que lhe era imputado cessara antes do termo do prazo de quinze dias que a Comissão fixara no parecer fundamentado de 27 de Março de 1990 e, perante a recusa da Comissão em desistir, concluiu pedindo que a acção fosse julgada inadmissível.
Na réplica, a Comissão negou que a acção fosse destituída de objecto, na medida em que, tendo em conta as objecções formuladas pelo Governo italiano quanto ao mérito da causa, não estava de modo algum demonstrado que a condição controvertida não seria, no futuro, inserida noutro anúncio de concurso. Na audiência, a Comissão indicou ainda que formulara, em 17 de Agosto de 1989, um primeiro parecer fundamentado e que só havia formulado o parecer fundamentado de 27 de Março de 1990 para que nele fosse tida em conta a resposta do Governo italiano à notificação de incumprimento, que chegou ao conhecimento deste em 6 de Julho de 1989.
A título preliminar, há que declarar que a circunstância de o Governo italiano só na tréplica ter expressamente requerido que o pedido fosse julgado inadmissível não pode impedir o Tribunal de analisar a admissibilidade desse pedido. Com efeito, os argumentos invocados a este respeito pelo referido Governo já tinham sido apresentados na contestação, na qual expressamente requerera que fosse negado provimento à acção. Por conseguinte, a Comissão teve possibilidade de responder a estes argumentos na réplica. Por outro lado, e como quer que seja, o Tribunal pode examinar oficiosamente se as condições previstas no artigo 169.° do Tratado para intentar uma acção por incumprimento estão preenchidas.
A este propósito, há que lembrar, em primeiro lugar, que resulta da própria letra do artigo 169.°, segundo parágrafo, do Tratado, que a Comissão só pode recorrer ao Tribunal de Justiça, intentando uma acção por incumprimento, se o Estado-membro em causa não proceder em conformidade com o parecer fundamentado no prazo que lhe for fixado pela Comissão para
esse
fim.
Há que observar, em segundo lugar, que, segundo jurisprudência assente do Tribunal de Justiça, o objecto da acção intentada ao abrigo do artigo 169.° do Tratado CEE, é obter a declaração de que o Estado em causa não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do Tratado e de que não pôs termo a
esse
incumprimento no prazo fixado para
esse
efeito no parecer fundamentado da Comissão (acórdão de 13 de Dezembro de 1990, Comissão/Grécia, n.° 40,
C-347/88, Colect., p. I-4747
). Do mesmo modo, o Tribunal sempre tem declarado que a existência de um incumprimento devia ser apreciada em função da situação do Estado-membro, tal como se apresenta no termo do prazo fixado no parecer fundamentado (acórdão de 27 de Novembro de 1990, Comissão/Grécia, n.° 13,
C-200/88, Colect., p. I-4299
).
Ora, no presente caso, é pacífico que, por um lado, todos os efeitos do anúncio de concurso em causa tinham cessado em 31 de Dezembro de 1989, ou seja, antes do parecer fundamentado de 27 de Março de 1990. Por outro lado, dos anúncios de concurso para os anos de 1990 e 1991, publicados, respectivamente, em 4 de Novembro de 1989, isto é, antes do parecer fundamentado, e em 3 de Novembro de 1990, isto é, antes da propositura da presente acção, já não constava a condição em causa.
Há que declarar, além disso, que a Comissão não actuou em tempo útil para evitar, mediante os procedimentos de que dispõe, que o incumprimento imputado produzisse efeitos, nem sequer invocou a existência de circunstâncias que a tenham impedido de terminar o processo pré-contencioso, previsto no artigo 169.° do Tratado, antes de o referido incumprimento ter deixado de existir. O facto, alegado na audiência, de já ter formulado um primeiro parecer fundamentado em 17 de Agosto de 1989 é a este respeito irrelevante, dado que este parecer não foi mencionado no decurso do processo e que o pedido não se baseia nele. Além disso, esta circunstância não pode constituir um elemento de direito ou de facto que se tenha revelado durante o processo, na acepção do artigo 42.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, de modo que qualquer fundamento que nela se baseie deve ser considerado extemporâneo e, por conseguinte, julgado inadmissível.
Resulta do exposto que, na data em que expirou o prazo fixado no parecer fundamentado da Comissão, de 27 de Março de 1990, o incumprimento imputado já não existia. Por conseguinte, o pedido da Comissão deve ser julgado inadmissível.
Quanto às despesas
Por força do disposto no n.° 2 do artigo 69.° do Regulamento de Processo, a parte vencida deve ser condenada nas despesas. Tendo a Comissão sido vencida, há que condená-la nas despesas.

Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA
decide:

1)
Julgar a acção inadmissível.

2)
Condenar a Comissão nas despesas.

Due
Joliet
Schockweiler
Kapteyn
Mancini
Kakouris
Rodríguez Iglesias
Díez de Velasco
Murray
Proferido em audiencia pública no Luxemburgo, em 31 de Março de 1992.
O secretário
J.-G. Giraud
O presidente
O. Due
(
*1
)	Língua do processo: italiano.