CELEX: 62003CJ0053
Tutkittavaksi ottaminen
Kansallisen tuomioistuimen käsite
Määräävän aseman väärinkäyttö
Kieltäytyminen toimittamasta tukkukauppiaille farmaseuttisia tuotteita
Rinnakkaiskauppa

1       Ennakkoratkaisupyyntö koskee EY 82 artiklan tulkintaa.
2       Tämä pyyntö on esitetty asiassa, jossa Epitropi Antagonismoussa (Kreikan kilpailuneuvosto) kantelijoina ovat yhdistykset Synetairismos
Farmakopoion Aitolias & Akarnanias (Syfait) ym. (jäljempänä Syfait ym.) ja Panellinios syllogos farmakapothikarion (jäljempänä
PSF) sekä yhtiöt Interfarm − A. Agelakos & Sia OE ym. (jäljempänä Interfarm ym.) ja K. P. Marinopoulos Anonymos Etairia emporias
kai dianomis farmakeftikon proïonton ym. (jäljempänä Marinopoulos ym.) ja vastapuolena ovat Ison-Britannian oikeuden mukaan
perustettu yhtiö GlaxoSmithKline plc (jäljempänä GSK plc.) ja sen Kreikan oikeuden mukaan perustettu tytäryhtiö GlaxoSmithKline
AEVE, aiemmin Glaxowellcome AEVE (jäljempänä GSK AEVE), ja joka koskee sitä, että viimeksi mainitut kaksi yhtiötä kieltäytyivät
toimittamasta tiettyjä farmaseuttisia tuotteita koskevia tilauksia Kreikan markkinoille.

Asiaa koskevat oikeussäännöt

Yhteisön lainsäädäntö
3       EY 82 artiklassa määrätään seuraavaa:
”Yhteismarkkinoille soveltumatonta ja kiellettyä on yhden tai useamman yrityksen määräävän aseman väärinkäyttö yhteismarkkinoilla
tai niiden merkittävällä osalla, jos se on omiaan vaikuttamaan jäsenvaltioiden väliseen kauppaan.
Tällaista väärinkäyttöä voi olla erityisesti:
a)      kohtuuttomien osto‑ tai myyntihintojen taikka muiden kohtuuttomien kauppaehtojen suora tai välillinen määrääminen;
b)      tuotannon, markkinoiden tai teknisen kehityksen rajoittaminen kuluttajien vahingoksi;
c)      erilaisten ehtojen soveltaminen eri kauppakumppaneiden samankaltaisiin suorituksiin kauppakumppaneita epäedulliseen kilpailuasemaan
asettavalla tavalla;
d)      sen asettaminen sopimuksen syntymisen edellytykseksi, että sopimuspuoli hyväksyy lisäsuoritukset, joilla niiden luonteen vuoksi
tai kauppatavan mukaan ei ole yhteyttä sopimuksen kohteeseen.”

Kansallinen lainsäädäntö
4       Monopolien ja oligopolien valvonnasta ja vapaan kilpailun suojaamisesta annetun lain 703/1977 (FEK A’278), sellaisena kuin
se on muutettuna lailla 2941/2001 (FEK A’201; jäljempänä laki 703/1977), 2 § vastaa pääosin EY 82 artiklan määräyksiä.

Pääasia ja ennakkoratkaisukysymykset
5       Syfait ym. ovat Kreikkaan sijoittautuneita apteekkariyhdistyksiä. Niiden pääasiallinen toiminta muodostuu eri lääkeyhtiöiltä
ostettujen farmaseuttisten tuotteiden yhteisen varaston hoitamisesta ja ylläpidosta, ja toiminnan tarkoituksena on varmistaa
näiden tuotteiden toimittaminen niiden jäsenille.
6       PSF on Kreikkaan sijoittautuneiden farmaseuttisten tuotteiden tukkukauppiaiden yhdistys, joka puolustaa jäsentensä etuja.
7       Interfarm ym. ovat Kreikkaan sijoittautuneita farmaseuttisten tuotteiden tukkukauppiaita. Marinopoulos ym. ovat farmaseuttisten
tuotteiden jakelua harjoittavia yhtiöitä, jotka toimivat Kreikassa.
8       GSK AEVEn kotipaikka on Kreikassa, ja se on ollut kokonaan GSK plc:n, joka on farmaseuttisia tuotteita valmistava yhtiö, jonka
kotipakka on Yhdistyneessä kuningaskunnassa, määräysvallassa sen jälkeen, kun Glaxowellcome plc ja SmithKline Beecham sulautuivat
vuonna 2000.
9       GSK AEVE tuo maahan ja jakelee useita lääkevalmisteita, joihin kuuluvat Imigran, Lamictal ja Serevent. Kyseessä ovat alkuperäiset,
tutkimuksen ja teknologian tuloksena syntyneet lääkkeet, jotka kuuluvat lääkemääräyksen perusteella myytäviin tuotteisiin.
10     Syfait ym:n ja PSF:n jäsenet sekä Interfarm ym. ja Marinopoulos ym. ostavat muun muassa GSK AEVElta kyseisiä lääkkeitä niiden
kaikissa muodoissa tarkoituksenaan myydä ne sitten sekä kansallisille markkinoille että ulkomaille.
11     Vuoden 2000 marraskuuhun saakka GSK AEVE toimitti kaikki sille tehdyt tilaukset. Suuri osa näihin tilauksiin liittyvistä toimituksista
jälleenvietiin muihin jäsenvaltioihin ja erityisesti Yhdistyneeseen kuningaskuntaan, koska Imigran, Lamictal ja Serevent ovat
Kreikassa huomattavasti halvempia.
12     Vuoden 2000 marraskuun alusta lähtien GSK AEVE vetosi siihen, että Kreikan markkinoilla oli suuri puute lääkkeistä, mikä sen
mukaan perustui siihen, että kolmannet jälleenveivät niitä, muuttaakseen jakelujärjestelmäänsä Kreikassa ja lakatakseen täyttämästä
pääasian kantelijoiden sekä kolmansien tilaukset. Se totesi, että se toimittaisi lääkkeitä suoraan sairaaloihin ja apteekkeihin.
13     Vuoden 2001 helmikuussa GSK AEVE katsoi, että lääkkeiden toimittaminen oli palautettu tietyissä määrin ennalleen ja että sairaaloiden
ja apteekkien varastot oli muodostettu uudelleen, ja se korvasi aikaisemman myyntimenetelmän toisella jakelujärjestelmällä.
14     Pääasian kantelijat saattoivat Epitropi Antagonismoun käsiteltäväksi kysymyksen siitä, miten GSK AEVE saattaa Kreikan markkinoille
Imigrania, Lamictalia ja Sereventia niiden jakelujärjestelmien puitteissa, jotka ovat seuranneet toisiaan vuoden 2000 marraskuun
jälkeen. Ne moittivat tätä yhtiötä siitä, ettei tämä ole toimittanut täysimääräisesti sille tehtyjä tilauksia. Tällainen käyttäytyminen
on niiden mukaan lain 703/1977 2 §:ssä ja EY 82 artiklassa tarkoitettua määräävän aseman väärinkäyttöä.
15     Epitropi Antagonismou velvoitti turvaamistoimista 3.8.2001 tekemällään päätöksellä 193/111 GSK AEVEn toimittamaan pääasian
ratkaisuun saakka kyseessä olevia kolmea lääkettä koskevat tilaukset. GSK AEVE vaati Diokitiko Efeteio Athinonia (Ateenan
hallinnollinen muutoksenhakutuomioistuin) lykkäämään tämän päätöksen täytäntöönpanoa, mutta tämä tuomioistuin vahvisti 10.1.2002
kyseisen päätöksen ja se oli edelleen voimassa ennakkoratkaisupäätöksen tekemispäivänä.
16     Epitropi Antagonismou toteaa, että GSK AEVE on noudattanut päätöksellä 193/111 määrättyjä turvaamistoimia ainakin sikäli kuin
GSK plc. on toimittanut sille lääkkeitä. Toimitukset ovat sen mukaan ylittäneet kansallisten markkinoiden kulutustarpeen.
GSK AEVEn Epitropi Antagonismoulle esittämät todisteet osoittavat kuitenkin, että tilaukset ylittivät huomattavasti tämän
tason erityisesti vuoden 2001 syyskuussa, joten kaikkia tilauksia ei voitu toimittaa.
17     Välipäätöksessään Epitropi Antagonismou täsmentää, että GSK AEVE ja GSK plc noudattivat Ethnikos Organismos Farmakonin (kansallinen
lääkevirasto) 27.11.2001 vahvistamaa yleiskirjettä, jonka mukaan kaikkien henkilöiden, jotka jakelevat lääkemääräyksellä myytäviä
lääkkeitä, ”on toimitettava niitä kansallisille markkinoille ainakin vahvistetuissa määrin − − sekä tietty prosenttiosuus
(25 %), jotta voidaan kattaa mahdolliset poikkeukselliset sekä olosuhteiden muutoksista aiheutuvat tarpeet”.
18     GSK AEVE esitti lisäksi 5.12.2001 Epitropi Antagonismoulle lain 703/1977 11 §:n perusteella puuttumattomuustodistusta koskevan
hakemuksen, joka koski sen kieltäytymistä kattaa yli 125 prosenttia Kreikan tarpeesta.
19     Epitropi Antagonismou, jonka käsiteltäväksi on saatettu samanaikaisesti tämä GSK AEVEn puuttumattomuustodistusta koskeva hakemus
sekä Syfait ym:n, PSF:n, Interfarm ym:n ja Marinopoulos ym:n kantelut GSK AEVEa ja GSK plc:tä vastaan, tiedustelee, missä
määrin se, että viimeksi mainitut kaksi yhtiötä ovat kieltäytyneet toimittamasta täysimääräisesti kyseisten kantelijoiden
tekemiä tilauksia, on EY 82 artiklassa tarkoitettua määräävän aseman väärinkäyttöä. Jos kyseessä ei ole tällainen väärinkäyttö,
se joutuu tutkimaan, missä määrin GSK AEVEn pyytämän puuttumattomuustodistuksen myöntämisedellytykset täyttyvät.
20     Tässä tilanteessa Epitropi Antagonismous on päättänyt lykätä asian käsittelyä ja esittää yhteisöjen tuomioistuimelle seuraavat
ennakkoratkaisukysymykset:
”1.      Merkitseekö se, että määräävässä markkina-asemassa oleva yritys kieltäytyy toimittamasta täysimääräisesti lääkealan tukkukauppiaiden
sille tekemiä tilauksia aikomuksenaan rajoittaa tukkukauppiaiden vientitoimintaa ja sen kautta sitä vahinkoa, jota rinnakkaiskaupasta
sille koituu, sellaisenaan EY 82 artiklassa tarkoitettua väärinkäyttöä? Onko edellä esitettyyn kysymykseen annettavan vastauksen
kannalta merkitystä sillä, että rinnakkaiskauppa on erityisen kannattavaa tukkukauppiaille sen vuoksi, että hinnat ovat Euroopan
unionin jäsenvaltioissa muotoutuneet valtion asiaan puuttumisen johdosta erilaisiksi, eli sillä, että lääkemarkkinoilla eivät
vallitse pelkästään vapaan kilpailun lait vaan järjestelmä, joka suurelta osin määräytyy valtion toimenpiteiden nojalla? Onko
viime kädessä kansallisen kilpailuviranomaisen velvollisuutena soveltaa yhteisön kilpailusääntöjä samalla tavalla kilpailuun
perustuvilla markkinoilla ja markkinoilla, joilla valtion toimenpiteet vääristävät kilpailua?
2.      Jos yhteisöjen tuomioistuin katsoo, että rinnakkaiskaupan rajoittaminen edellä esitetyistä syistä ei aina merkitse väärinkäyttöä,
kun rinnakkaiskauppaa rajoittaa määräävässä markkina-asemassa oleva yritys, kuinka mahdollista väärinkäyttöä arvioidaan?
Erityisesti kysytään seuraavaa:
a)      Onko asianmukaista käyttää perusteena prosenttiosuutta, jolla tavanomainen kotimainen kulutus ylitetään, ja/tai vahinkoa,
joka määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen koko liikevaihdolle ja kokonaisvoitolle koituu? Mikäli näin on, kuinka
määritetään tämän prosenttiosuuden suuruus ja vahingon suuruus − jälkimmäinen prosenttiosuutena liikevaihdosta ja kokonaisvoitosta
− siten, että sitä suuremman ylityksen tai vahingon johdosta kyseistä käyttäytymistä pidetään väärinkäytöksenä?
b)      Onko intressien vertaileminen asianmukainen lähestymistapa, ja mikäli näin on, mitkä ovat ne intressit, joita on vertailtava?
Erityisesti kysytään,
i)      onko vastauksen kannalta merkitystä sillä, että loppukuluttajalle/potilaalle koituu vain vähän taloudellista hyötyä rinnakkaiskaupasta,
ja
ii)      otetaanko, ja jos otetaan, niin missä määrin, huomioon sairasvakuutuslaitosten intressi siihen, että markkinoilla on halvempia
lääkkeitä?
c)      Mitä muita perusteita ja lähestymistapoja on asianmukaista käyttää nyt käsiteltävässä asiassa?”

Yhteisöjen tuomioistuimen toimivalta
21     Aluksi on selvitettävä, onko Epitropi Antagonismou EY 234 artiklassa tarkoitettu tuomioistuin ja onko yhteisöjen tuomioistuin
näin ollen toimivaltainen lausumaan sille esitetyistä kysymyksistä.

Epitropi Antagonismouta koskeva kansallinen lainsäädäntö
22     Lain 703/1977 8 §:n 1 momentissa säädetään seuraavaa:
”Perustetaan Epitropi Antagonismou, joka on riippumaton viranomainen. Sen jäsenet ovat henkilökohtaisesti ja toiminnallisesti
riippumattomia ja tehtäviään hoitaessaan yksinomaan lain ja omatuntonsa sitomia. Epitropi Antagonismou on hallinnollisesti
ja taloudellisesti riippumaton. [Kehitys]ministeri valvoo sitä.”
23     Epitropi Antagonismoussa on yhdeksän jäsentä, jotka nimitetään lain 703/1977 8 §:n 3 momentissa säädetyn koostumuksen mukaisesti.
Ministeri valitsee neljä jäsentä ja heidän varajäsenensä neljän ammattijärjestön esittämistä kolme ehdokasta sisältävistä
luetteloista. Muut jäsenet ovat valtion oikeudellisen neuvoston tai muun ylemmänasteisen tuomioistuimen jäsen, kaksi yliopiston
opettajaa, joista yksi on juristi ja toinen taloustieteilijä, sekä kaksi arvovaltaista henkilöä, joilla on edellytettyä kokemusta
talousoikeuden ja kilpailupolitiikan alalla. Lain 703/1977 8 §:n 5 momentin mukaan kehitysministeri nimittää Epitropi Antagonismoun
jäsenet sekä heidän varajäsenensä kolmen vuoden toimikaudeksi.
24     Saman lain 8 §:n 6 momentissa säädetään seuraavaa:
”[Kehitys]ministeri nimittää Epitropi Antagonismoun puheenjohtajan ja varapuheenjohtajan [Epitropi Antagonismoun] jäsenten
keskuudesta. − − Epitropi Antagonismoun puheenjohtaja on valtion virkamies. Hän toimii yksinomaan tässä tehtävässä koko toimikautensa
ajan −− ”
25     Lain 703/1977 8 §:n 7 momentissa säädetään seuraavaa:
”Toimikautensa aikana puheenjohtaja ja jäsenet eivät palkkiota vastaan tai ilman palkkiota hoida muuta sellaista julkista
tehtävää tai harjoita sellaista yksityistä ammattitoimintaa yrityksissä tai niiden ulkopuolella, joka ei sovellu yhteen Epitropi
Antagonismoun jäsenyyden ja jäsenten velvollisuuksien kanssa.”
26     Epitropi Antagonismoun ja sen sihteeristön välisten suhteiden osalta kyseisen lain 8 c §:n 1 momentin b kohdassa säädetään
seuraavaa:
”Puheenjohtaja koordinoi ja johtaa [Epitropi Antagonismoun] sihteeristöä.”
27     Saman lain 8 c §:n 1 momentin d kohdassa säädetään seuraavaa:
”Puheenjohtaja on Epitropi Antagonismoun sihteeristön henkilöstöpäällikkö ja hänellä on kurinpitovalta siihen nähden.”
28     Saman 8 c §:n 3 momentin mukaan Epitropi Antagonismoun puheenjohtaja voi delegoida Epitropi Antagonismoun sihteeristön pääjohtajalle
tai johtajille tiettyjä valtuuksiaan. Sihteeristön pääjohtaja nimitetään kehitysministerin päätöksellä Epitropi Antagonismoun
puoltavan lausunnon jälkeen kolmen vuoden toimikaudeksi, joka voidaan uusia, kuten lain 703/1977 8 d §:n 1 momentin toisessa
virkkeessä säädetään.

Yhteisöjen tuomioistuimen arviointi asiasta
29     Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan arvioitaessa sitä, onko ennakkoratkaisua pyytävä toimielin EY 234 artiklassa tarkoitettu
tuomioistuin, mikä on pelkästään yhteisön oikeuden perusteella ratkaistava kysymys, yhteisöjen tuomioistuin ottaa huomioon
useita seikkoja, joita ovat muun muassa toimielimen lakisääteisyys, pysyvyys, sen tuomiovallan pakottavuus, menettelyn kontradiktorisuus,
toimiminen oikeussääntöjen soveltajana ja riippumattomuus (ks. mm. asia C‑54/96, Dorsch Consult, tuomio 17.9.1997, Kok. 1997,
s. I‑4961, 23 kohta; yhdistetyt asiat C‑110/98−C‑147/98, Gabalfrisa ym., tuomio 21.3.2000, Kok. 2000, s. I‑1577, 33 kohta;
asia C‑195/98, Österreichischer Gewerkschaftsbund, tuomio 30.11.2000, Kok. 2000, s. I‑10497, 24 kohta ja asia C‑516/99, Schmid,
tuomio 30.5.2002, Kok. 2002, s. I‑4573, 34 kohta). Kansalliset tuomioistuimet voivat lisäksi pyytää yhteisöjen tuomioistuimelta
ennakkoratkaisua ainoastaan silloin, kun niissä on vireillä oikeusriita ja kun niissä vireillä olevan menettelyn tarkoituksena
on ratkaisun antaminen tuomiovaltaa käyttäen (ks. mm. asia C‑134/97, Victoria Film, tuomio 12.11.1998, Kok. 1998, s. I‑7023,
14 kohta ja em. asia Österreichischer Gewerkschaftsbund, tuomion 25 kohta).
30     Tämän osalta on ensinnäkin todettava, että kehitysministeri valvoo Epitropi Antagonismouta. On kuitenkin ilmeistä, että tällainen
valvonta merkitsee sitä, että ministerillä on tietyissä rajoissa toimivalta valvoa Epitropi Antagonismoun päätösten laillisuutta.
31     Seuraavaksi on todettava, että vaikka onkin totta, että Epitropi Antagonismoun jäsenet ovat lain 703/1977 mukaan henkilökohtaisesti
ja toiminnallisesti riippumattomia ja tehtäviään hoitaessaan yksinomaan lain ja omantuntonsa sitomia, on kuitenkin niin, ettei
vaikuta siltä, että siitä, ettei heidän nimitystään peruuteta tai kumota, olisi erityisiä takeita. Tällainen järjestelmä ei
vaikuta sellaiselta, että siinä estettäisiin tehokkaasti se, ettei toimeenpanoviranomainen vaikuta tai painosta epäasianmukaisella
tavalla Epitropi Antagonismoun jäseniä (ks. vastaavasti asia C‑103/97, Köllensperger ja Atzwanger, tuomio 4.2.1999, Kok. 1999,
s. I‑551, 21 kohta).
32     On lisäksi muistutettava, että saman lain 8 c §:n 1 momentin b ja d kohdan mukaan kyseisen elimen puheenjohtajan tehtävänä
on yhtäältä sihteeristön yleinen koordinointi ja ohjaus ja toisaalta hän on tämän saman sihteeristön henkilöstöpäällikkö ja
hänellä on tähän henkilöstöön nähden kurinpitovalta.
33     Tämän osalta on todettava, että yhteisöjen tuomioistuin katsoi edellä mainitussa asiassa Gabalfrisa ym. antamansa tuomion
39 ja 40 kohdassa, että Tribunal Económico-Administrativot (Espanja) ovat kolmansia suhteessa arvonlisäveron hallinnoinnista,
perinnästä ja tilityksestä vastuussa oleviin veroviranomaisen yksikköihin muun muassa siksi, että nämä elimet on erotettu
toiminnallisesti toisistaan. Epitropi Antagonismou, joka on päätöksentekoelin ja jolla on toiminnallinen yhteys sihteeristöönsä,
joka on tutkiva elin, jonka ehdotuksesta se päättää asian, ei kuitenkaan selvästi erotu kolmanneksi verrattuna valtion elimeen,
joka tehtävänsä vuoksi voi muistuttaa asianosaista kilpailuoikeudellisessa menettelyssä.
34     Lopuksi on muistutettava, että Epitropi Antagonismoun kaltaisen kilpailuviranomaisen on oltava läheisessä yhteistyössä Euroopan
yhteisöjen komission kanssa, ja perustamissopimuksen 81 ja 82 artiklassa vahvistettujen kilpailusääntöjen täytäntöönpanosta
16 päivänä joulukuuta 2002 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 1/2003 (EYVL 2003, L 1, s. 1) 11 artiklan 6 kohdan perusteella
se voi menettää toimivaltansa komission päätöksellä. Tässä yhteydessä on lisäksi todettava, että tämän 11 artiklan 6 kohdalla
pääosin pysytetään 6 päivänä helmikuuta 1962 annetun perustamissopimuksen [81] ja [82] artiklan ensimmäisen neuvoston täytäntöönpanoasetuksen
N:o 17 (EYVL 1962, 13, s. 204) 9 artiklan 3 kohdassa oleva sääntö, jonka mukaan jäsenvaltioiden kilpailuviranomaiset menettävät
automaattisesti toimivaltansa, kun komissio aloittaa menettelyn (ks. tämän osalta asetuksen N:o 1/2003 johdanto-osan 18. perustelukappale).
35     Kansalliset elimet voivat lisäksi pyytää yhteisöjen tuomioistuimelta ennakkoratkaisua ainoastaan silloin, kun niissä on vireillä
oikeusriita ja kun niissä vireillä olevan menettelyn tarkoituksena on ratkaisun antaminen tuomiovaltaa käyttäen (ks. em. asiat
Victoria Film, tuomion 14 kohta ja Österreichischer Gewerkschaftsbund, tuomion 25 kohta).
36     Aina, kun komissio päättää, että Epitropi Antagonismoun kaltainen kansallinen kilpailuviranomainen menettää toimivaltansa,
viimeksi mainitussa aloitettu menettely ei pääty ratkaisun antamiseen tuomiovaltaa käyttäen.
37     Tarkasteltujen seikkojen perusteella ja niitä kokonaisvaltaisesti arvioiden Epitropi Antagonismou ei ole EY 234 artiklassa
tarkoitettu tuomioistuin.
38     Yhteisöjen tuomioistuimella ei näin ollen ole toimivaltaa vastata Epitropi Antagonismoun esittämiin kysymyksiin.

Oikeudenkäyntikulut
39     Pääasian asianosaisten osalta asian käsittely yhteisöjen tuomioistuimessa on välivaihe Epitropi Antagonismoussa vireillä olevan
asian käsittelyssä, minkä vuoksi kansallisen tuomioistuimen asiana on päättää oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta. Oikeudenkäyntikuluja,
jotka ovat aiheutuneet muille kuin näille asianosaisille huomautusten esittämisestä yhteisöjen tuomioistuimelle, ei voida
määrätä korvattaviksi.
Näillä perusteilla yhteisöjen tuomioistuin (suuri jaosto) on ratkaissut asian seuraavasti:
Euroopan yhteisöjen tuomioistuin ei ole toimivaltainen vastaamaan Epitropi Antagonismoun 22.1.2003 tekemällään päätöksellä
esittämiin kysymyksiin.
Allekirjoitukset
*
Oikeudenkäyntikieli: kreikka.