CELEX: 62003CJ0411
Liberté d'établissement
Articles 43 CE et 48 CE
Fusions transfrontalières
Refus d'inscription au registre national du commerce
Compatibilité

1       La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation des articles 43 CE et 48 CE.
2       Cette demande a été présentée dans le cadre d’un recours introduit par SEVIC Systems AG (ci-après «SEVIC»), société établie
à Neuwied (Allemagne), contre une décision de l’Amtsgericht Neuwied rejetant sa demande tendant à obtenir l’inscription au
registre national du commerce de la fusion entre elle-même et Security Vision Concept SA (ci-après «Security Vision»), société
établie au Luxembourg, au motif que le droit allemand relatif aux transformations de sociétés ne prévoit la fusion qu’entre
des sociétés ayant leur siège en Allemagne.

Le cadre juridique
3       L’article 1
er
de la loi allemande relative aux transformations des sociétés (Umwandlungsgesetz), du 28 octobre 1994 (BGBl. 1994 I, p. 3210),
dans sa version rectifiée en 1995 et modifiée ultérieurement (ci-après l’«UmwG»), intitulé «Types de transformations, restrictions
légales», dispose:
«(1)      Les sujets de droit ayant leur siège sur le territoire national peuvent subir une transformation
1.      par fusion;
2.      par scission […];
3.      par transmission du patrimoine;
4.      par changement de forme juridique.
(2)      En dehors des cas réglementés par la présente loi, une transformation au sens du paragraphe 1 n’est possible que si elle est
expressément prévue par une autre loi fédérale ou par une loi d’un Land.
(3)      Les dérogations aux dispositions de la présente loi ne sont possibles que si elles sont expressément autorisées. Des dispositions
complémentaires figurant dans des contrats, statuts ou déclarations de volonté sont admises, sauf si la présente loi contient
une réglementation exhaustive.»
4       L’article 2 de l’UmwG, intitulé «Types de fusions», prévoit:
«Les sujets de droit peuvent fusionner par dissolution sans liquidation
1.      par voie d’absorption par transmission de l’ensemble du patrimoine d’un ou plusieurs sujets de droit (sujets absorbés) à un
autre sujet de droit existant (sujet absorbant) ou
2.      [...]
moyennant l’attribution de parts sociales ou de parts de sociétaires du sujet absorbant ou du nouveau sujet aux détenteurs
de parts (associés, actionnaires ou sociétaires) du sujet de droit absorbé.»
5       Les autres dispositions de l’UmwG concernant spécifiquement la fusion par absorption soumettent le contrat de fusion à certaines
conditions (articles 4 à 6), prévoient l’établissement d’un rapport de fusion (article 8), la vérification de la fusion par
des experts (articles 9 et suivants), ainsi que la notification de la fusion (articles 16 et suivants) préalablement à son
inscription au registre du commerce du lieu du siège du sujet de droit absorbant (article 19). Les articles 20 et suivants
de l’UmwG énumèrent les effets de l’inscription sur ce registre. Des dispositions de protection en faveur des tiers concernés
par la fusion, notamment les créanciers, complètent les dispositions générales relatives à la fusion par absorption.

Le litige au principal et la question préjudicielle
6       Le contrat de fusion conclu en 2002 entre SEVIC et Security Vision prévoyait la dissolution sans liquidation de cette dernière
société et la transmission universelle de son patrimoine à SEVIC, sans modification de la dénomination sociale de celle-ci.
7       L’Amtsgericht Neuwied a rejeté la demande d’inscription de la fusion au registre du commerce, en faisant valoir que l’article
er
, paragraphe 1, point 1, de l’UmwG prévoit uniquement les fusions entre des sujets de droit ayant leur siège en Allemagne.
8       SEVIC a introduit un recours contre cette décision de rejet devant le Landgericht Koblenz.
9       Pour le Landgericht Koblenz, le point de savoir si l’inscription de la fusion entre les sociétés susmentionnées au registre
du commerce peut être refusée sur le fondement de l’article 1
er
, paragraphe 1, point 1, de l’UmwG dépend de l’interprétation des articles 43 CE et 48 CE dans le cadre de fusions entre des
sociétés ayant leur siège en Allemagne et des sociétés établies dans d’autres États membres (ci-après les «fusions transfrontalières»).
10     Dans ces conditions, considérant que la solution du litige dont il est saisi est subordonnée à l’interprétation desdites dispositions
du traité CE, le Landgericht Koblenz a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour la question préjudicielle suivante:
«Les articles 43 CE et 48 CE doivent-ils être interprétés en ce sens qu’il est contraire à la liberté d’établissement des
sociétés de refuser l’inscription – conformément aux articles 16 et suivants de [l’UmwG] – au registre allemand du commerce
de la fusion qu’une société européenne étrangère a l’intention d’opérer avec une société allemande, parce que l’article 1
er
, paragraphe 1, point 1, de cette loi ne prévoit la transformation que de sujets de droit ayant leur siège en Allemagne?»

Sur la question préjudicielle

Observations liminaires
11     Il convient de rappeler que SEVIC a demandé l’inscription au registre du commerce, conformément à l’UmwG, de la fusion avec
Security Vision, le contrat y afférent prévoyant l’absorption de cette dernière société et la dissolution sans liquidation
de celle-ci.
12     Cette demande a été rejetée par l’Amtsgericht Neuwied au motif que, à son article 1
er
, paragraphe 1, point 1, l’UmwG prévoit que seuls les sujets de droit ayant leur siège sur le territoire national peuvent
être l’objet d’une transformation par fusion (ci-après les «fusions internes») et que, en conséquence, cette loi ne s’applique
pas à des transformations résultant de fusions transfrontalières.
13     Il convient de relever qu’il n’existe pas, en Allemagne, de règles générales analogues à celles prévues par cette loi qui
soient applicables à des fusions transfrontalières.
14     Il en résulte une différence de traitement, en Allemagne, entre les fusions internes et les fusions transfrontalières.
15     Dans ces conditions, il convient de comprendre la question posée par la juridiction de renvoi comme demandant en substance
si les articles 43 CE et 48 CE s’opposent à ce que, dans un État membre, l’inscription au registre national du commerce de
la fusion par dissolution sans liquidation d’une société et par transmission universelle du patrimoine de cette dernière à
une autre société soit refusée de manière générale lorsque l’une des deux sociétés a son siège dans un autre État membre,
alors qu’une telle inscription est possible, dès lors que certaines conditions sont respectées, lorsque les sociétés participant
à la fusion ont toutes deux leur siège sur le territoire du premier État membre.

Sur l’applicabilité des articles 43 CE et 48 CE
16     Contrairement à ce que font valoir les gouvernements allemand et néerlandais, les articles 43 CE et 48 CE s’appliquent à une
situation de fusion telle que celle en cause au principal.
17     En effet, conformément à l’article 43, second alinéa, CE, lu en combinaison avec l’article 48 CE, la liberté d’établissement
pour les sociétés visées à ce dernier article comporte notamment la constitution et la gestion de ces sociétés dans les conditions
définies par la législation de l’État d’établissement pour ses propres sociétés.
18     Ainsi que l’a relevé M. l’avocat général au point 30 de ses conclusions, le champ d’application du droit d’établissement couvre
toute mesure qui permet, ou même ne fait que faciliter, l’accès à un État membre autre que celui d’établissement et l’exercice
d’une activité économique dans cet État, en rendant possible la participation effective des opérateurs économiques intéressés
à la vie économique dudit État membre, aux mêmes conditions que celles applicables aux opérateurs nationaux.
19     Les opérations de fusions transfrontalières, à l’instar des autres opérations de transformation de sociétés, répondent aux
nécessités de coopération et de regroupement entre sociétés établies dans des États membres différents. Elles constituent
des modalités particulières d’exercice de la liberté d’établissement, importantes pour le bon fonctionnement du marché intérieur,
et relèvent donc des activités économiques pour lesquelles les États membres sont tenus au respect de la liberté d’établissement
prévue à l’article 43 CE.

Sur l’existence d’une restriction à la liberté d’établissement
20     À cet égard, il suffit de rappeler que, en droit allemand, contrairement à ce qui existe pour les fusions internes, aucune
disposition ne prévoit l’inscription au registre national du commerce des fusions transfrontalières et que, pour cette raison,
les demandes d’enregistrement de telles fusions sont refusées de manière générale.
21     Or, ainsi que l’a relevé M. l’avocat général au point 47 de ses conclusions, une fusion telle que celle en cause au principal
constitue un moyen efficace de transformation des sociétés dans la mesure où elle permet, dans le cadre d’une opération unique,
d’exercer une certaine activité sous une forme nouvelle et sans discontinuité, en réduisant par conséquent les complications,
les délais et les coûts associés à d’autres formes de regroupement de sociétés, telles que celles qui comportent, par exemple,
la dissolution d’une société avec liquidation du patrimoine et la constitution d’une nouvelle société avec transfert des éléments
du patrimoine à cette dernière.
22     Dans la mesure où, en application des règles nationales, le recours à un tel moyen de transformation des sociétés n’est pas
possible dès lors que l’une de celles-ci a son siège dans un État membre autre que la République fédérale d’Allemagne, le
droit allemand instaure une différence de traitement entre sociétés selon la nature interne ou transfrontalière de la fusion,
qui est de nature à les dissuader d’exercer la liberté d’établissement consacrée par le traité.
23     Une telle différence de traitement constitue une restriction au sens des articles 43 CE et 48 CE, laquelle est contraire au
droit d’établissement et ne saurait être admise que si elle poursuit un objectif légitime compatible avec le traité et si
elle est justifiée par des raisons impérieuses d’intérêt général. En outre, il est nécessaire, en pareil cas, que son application
soit propre à garantir la réalisation de l’objectif ainsi poursuivi et n’aille pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre
celui-ci (voir arrêts du 21 novembre 2002, X et Y, C-436/00, Rec. p. I‑10829, point 49, et du 11 mars 2004, De Lasteyrie du
Saillant, C‑9/02, Rec. p. I-2409, point 49).

Sur l’éventuelle justification de la restriction
24     Les gouvernements allemand et néerlandais font valoir que les fusions internes sont soumises à des conditions visant plus
particulièrement à protéger les intérêts des créanciers, des actionnaires minoritaires et des salariés ainsi qu’à préserver
l’efficacité des contrôles fiscaux et la loyauté des transactions commerciales. Ils relèvent à cet égard que des problèmes
spécifiques se posent s’agissant des fusions transfrontalières et que la solution de ces problèmes suppose l’existence de
règles spécifiques visant à protéger lesdits intérêts dans le contexte d’une fusion transfrontalière qui entraîne l’application
de plusieurs droits nationaux à une seule opération juridique. Or, de telles règles présupposeraient une harmonisation de
la réglementation au niveau communautaire.
25     Dans ce contexte, le gouvernement néerlandais rappelle que la Commission des Communautés européennes a soumis au législateur
communautaire la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil sur les fusions transfrontalières des sociétés
de capitaux, qui a été présentée par la Commission le 18 novembre 2003 [COM(2003) 703 final], dont les premier et deuxième
considérants précisent:
«(1)      Les besoins de coopération et de regroupement entre sociétés d’États membres différents et les difficultés que rencontre,
au niveau législatif et administratif, la réalisation de fusions transfrontalières de sociétés au sein de la Communauté rendent
nécessaire, pour assurer l’achèvement et le fonctionnement du marché intérieur, de prévoir des dispositions communautaires
en vue de faciliter la réalisation de fusions transfrontalières […]
(2)      […] les objectifs susmentionnés ne peuvent pas être réalisés de manière suffisante par les États membres dans la mesure où
il s’agit d’établir une réglementation comportant des éléments communs applicables au niveau transnational et peuvent donc,
en raison de l’échelle et de l’incidence de l’action proposée, être mieux réalisés au niveau communautaire […]»
26     À cet égard, il convient de rappeler que, si des règles communautaires d’harmonisation sont certes utiles pour faciliter les
fusions transfrontalières, l’existence de telles règles d’harmonisation ne saurait être érigée en condition préalable pour
la mise en œuvre de la liberté d’établissement consacrée par les articles 43 CE et 48 CE (voir, en ce sens, arrêt du 28 janvier
1992, Bachmann, C‑204/90, Rec. p. I‑249, point 11).
27     En outre, il y a lieu d’observer que si, en raison de l’adoption de la troisième directive 78/855/CEE du Conseil, du 9 octobre
1978, fondée sur l’article 54 paragraphe 3 sous g) du traité et concernant les fusions des sociétés anonymes (JO L 295, p.
36), il existe dans les États membres des règles harmonisées relatives aux fusions internes, les fusions transfrontalières
posent des problèmes spécifiques.
28     À cet égard, il ne saurait être exclu que des raisons impérieuses d’intérêt général telles que la protection des intérêts
des créanciers, des associés minoritaires et des salariés (voir arrêt du 5 novembre 2002, Überseering, C-208/00, Rec. p. I-9919,
point 92), ainsi que la préservation de l’efficacité des contrôles fiscaux et de la loyauté des transactions commerciales
(voir arrêt du 30 septembre 2003, Inspire Art, C-167/01, Rec. p. I‑10155, point 132), puissent, dans certaines circonstances
et en respectant certaines conditions, justifier une mesure restreignant la liberté d’établissement.
29     Mais encore faut-il qu’une telle mesure restrictive soit propre à garantir la réalisation des objectifs poursuivis et n’aille
pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre ceux-ci.
30     Le fait de refuser de manière générale, dans un État membre, l’inscription au registre du commerce d’une fusion entre une
société établie dans cet État et une société dont le siège est situé dans un autre État membre a pour résultat d’empêcher
la réalisation de fusions transfrontalières alors même que les intérêts mentionnés au point 28 du présent arrêt ne seraient
pas menacés. En tout état de cause, une telle règle va au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs visant
à protéger lesdits intérêts.
31     Dans ces conditions, il y a lieu de répondre à la question posée que les articles 43 CE et 48 CE s’opposent à ce que, dans
un État membre, l’inscription au registre national du commerce de la fusion par dissolution sans liquidation d’une société
et par transmission universelle du patrimoine de cette dernière à une autre société soit refusée de manière générale lorsque
l’une des deux sociétés a son siège dans un autre État membre, alors qu’une telle inscription est possible, dès lors que certaines
conditions sont respectées, lorsque les sociétés participant à la fusion ont toutes deux leur siège sur le territoire du premier
État membre.

Sur les dépens
32     La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un incident soulevé devant la juridiction de renvoi,
il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que
ceux desdites parties, ne peuvent faire l’objet d’un remboursement.
Par ces motifs, la Cour (grande chambre) dit pour droit:
Les articles 43 CE et 48 CE s’opposent à ce que, dans un État membre, l’inscription au registre national du commerce de la
fusion par dissolution sans liquidation d’une société et par transmission universelle du patrimoine de cette dernière à une
autre société soit refusée de manière générale lorsque l’une des deux sociétés a son siège dans un autre État membre, alors
qu’une telle inscription est possible, dès lors que certaines conditions sont respectées, lorsque les sociétés participant
à la fusion ont toutes deux leur siège sur le territoire du premier État membre.
Signatures
*
Langue de procédure: l’allemand.