CELEX: 62004CJ0129
Offentlig upphandling
Direktiv 89/665/EEG
Prövningsförfarande avseende offentlig upphandling
Personer som skall ha rätt att ansöka om prövning
Anbudsgivande konsortium
Förbud mot att en av medlemmarna i ett konsortium för talan individuellt
Begreppet intresse av att få avtal om offentlig upphandling

1       Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 1 i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning
av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395,
s. 33; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48), i dess lydelse enligt rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992
om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3,
s. 139) (nedan kallat direktiv 89/665).
2       Begäran har framställts inom ramen för en tvist mellan, å ena sidan, Espace Trianon SA (nedan kallat Espace Trianon) och Société
wallonne de location-financement SA (nedan kallat Sofibail), medlemmar i konsortiet Espace Trianon- Sofibail, och, å andra
sidan, Office communautaire et régional de la formation professionnelle et de l’emploi (nedan kallat FOREM), angående ett
förfarande för offentlig upphandling.

Tillämpliga bestämmelser

De gemenskapsrättsliga bestämmelserna
3       I artikel 1 i direktiv 89/665 föreskrivs följande:
”1.      Medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att garantera att en upphandlande myndighets beslut vid upphandlingsförfaranden,
som omfattas av direktiv[en] 71/305/EEG, 77/62/EEG och 92/50/EEG ... kan prövas effektivt och, i synnerhet, skyndsamt på de
villkor som fastställs i följande artiklar, särskilt artikel 2.7, om det hävdas att sådana beslut har inneburit överträdelse
av gemenskapsrätten för offentlig upphandling eller av nationella regler om införande av sådan.
…
3.       Medlemsstaterna skall se till att ett prövningsförfarande med detaljerade regler enligt medlemsstaternas bestämmande införs
och att det kan åberopas av var och en, som har eller har haft intresse av att få avtal om viss offentlig upphandling av varor
eller bygg- och anläggningsarbeten, och som har skadats eller riskerat att skadas av en påstådd överträdelse. …”
4       I artikel 2.1 i direktiv 89/665 föreskrivs följande:
”Medlemsstaterna skall se till att införda bestämmelser om prövning enligt artikel 1 innefattar behörighet att
…
b)      antingen [undanröja] eller [låta undanröja] olagliga beslut, vilket innefattar undanröjandet av diskriminerande tekniska,
ekonomiska eller finansiella specifikationer i anbuds- eller kontraktshandlingarna eller i varje annat dokument som har samband
med upphandlingen,
…”
5       I artikel 21 i rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av bygg-
och anläggningsarbeten (EGT L 199, s. 54) föreskrivs följande:
”Anbud kan lämnas av grupper av entreprenörer. Av en sådan grupp kan inte krävas att den antar en viss rättslig form i samband
med avgivande av anbud, men detta kan däremot krävas när den har blivit tilldelad kontraktet.”

De nationella bestämmelserna
6       Enligt 14 § första stycket i de samordnade lagarna av den 12 januari 1973 om Conseil d'État (
Moniteur belge
av den 21 mars 1973, s. 3461) är Conseil d'État behörigt att pröva talan om ogiltigförklaring av beslut om tilldelning av
kontrakt vid offentlig upphandling.
7       I 19 § första stycket i de samordnade lagarna, som bland annat innehåller bestämmelser om vem som är behörig att föra talan
om ogiltigförklaring, föreskrivs följande:
”Begäran om ogiltigförklaring … får framställas vid myndigheten av den som lidit skada eller som har ett berättigat intresse,
och den skall inges skriftligen till myndigheten i den form och inom de frister som bestäms av Konungen.”
8       Vad gäller beslutet att föra talan vid domstol föreskrivs i artikel 522 § andra stycket i Code des sociétés följande avseende
aktiebolag (sociétés anonymes):
”Styrelsen företräder bolaget i förhållande till tredje man och såsom kärande eller motpart inför domstol. Det kan dock föreskrivas
i bolagsordningen att en eller flera styrelseledamöter äger rätt att ensamma eller gemensamt företräda bolaget. En sådan bestämmelse
kan göras gällande mot tredje man. …”
9       Nämnda lag innehåller bestämmelser om bolagsordningen i företagskonsortium, tidigare kallade konsortium. Ett företagskonsortium
definieras i artikel 47 i lagen som ett ”bolag utan ställning som juridisk person, med uppgift att, utan firmanamn, genomföra
en eller flera bestämda affärshandlingar”.

Tvisten vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
10     Den 30 september 1997 offentliggjorde FOREM i egenskap av upphandlande myndighet i
Europeiska gemenskapernas officiella tidning
ett meddelande om offentlig upphandling avseende ”utformning, genomförande och finansiering av en byggnad på ca 6 500 m
”, att användas av dess regionala förvaltning i Liège.
11     Den 20 februari 1998 öppnades anbuden. Fem anbud hade lämnats, varav ett härrörde från konsortiet Espace Trianon-Sofibail.
12     Den 22 december 1998 tilldelades CIDP‑BPC, ett annat konsortium, kontraktet genom beslut av FOREM:s styrelse. Den 8 januari 1999
bekräftade styrelsen sitt beslut av den 22 december 1998. Den 25 januari 1999 delgavs Espace Trianon och Sofibail tilldelningsbeslutet.
13     Den 19 februari respektive den 8 mars 1999 väckte de två sistnämnda bolagen talan om ogiltigförklaring av FOREM:s styrelses
beslut av den 22 december 1998 och av den 8 januari 1999.
14     Conseil d’État har i beslutet att begära förhandsavgörande påpekat att Espace Trianons beslut att föra talan vid domstol fattades
av två av dess styrelseledamöter, och inte, i enlighet med dess bolagsordning, av styrelsen. Besluten är således ogiltiga.
Sofibails beslut att föra talan vid domstol kan däremot, enligt Conseil d’État, inte ifrågasättas.
15     Eftersom nämnda bolag hade ingett sina anbud i konsortiets namn Espace Trianon-Sofibail, och Espace Trianons beslut att föra
talan vid domstol var ogiltiga, beslutade Conseil d’État att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till
EG-domstolen, för att kunna avgöra huruvida Sofibails talan kan tas upp till sakprövning när det endast är detta bolag som
väcker talan mot FOREM:s styrelses beslut av den 22 december 1998 och av den 8 januari 1999:
”1)      Utgör artikel 1 i direktiv 89/665 … hinder för en sådan bestämmelse i nationell lagstiftning som 19 § första stycket i de
den 12 januari 1973 samordnade lagarna om Conseil d´État, vilken har tolkats så, att medlemmarna i ett konsortium som inte
är en juridisk person och som i denna egenskap har deltagit i ett förfarande för offentlig upphandling och inte tilldelats
kontraktet, endast gemensamt, i egenskap av medlemmar i konsortiet eller i sitt eget namn, har rätt att föra talan mot beslutet
om tilldelning av nämnda kontrakt?
2)      Blir svaret på föregående fråga ett annat om medlemmarna i konsortiet har väckt talan gemensamt men talan från en av dem skall
avvisas?
3)      Utgör artikel 1 i direktiv 89/665 … hinder för en sådan bestämmelse i nationell lagstiftning som den i 19 § första stycket
i de den 12 januari 1973 samordnade lagarna om Conseil d´État, vilken har tolkats som ett förbud för en enskild medlem i ett
konsortium av nu angivet slag att individuellt, antingen i egenskap av medlem eller i sitt eget namn, föra talan mot beslutet
om tilldelning av kontraktet?”

Prövningen av tolkningsfrågorna
16     Den första och den andra frågan, vilka skall behandlas gemensamt, avser frågan huruvida artikel 1 i direktiv 89/665 utgör
hinder för en nationell bestämmelse enligt vilken medlemmarna i ett konsortium, som inte är en juridisk person och som i egenskap
av konsortium har deltagit i ett förfarande för offentlig upphandling och därvid inte tilldelats kontraktet, endast gemensamt
har rätt att föra talan mot beslutet om tilldelning av kontraktet. Den nationella domstolen vill med sin andra fråga få klarhet
i huruvida svaret på den första och den tredje frågan skulle bli annorlunda om konsortiets medlemmar hade väckt talan gemensamt
men talan från en av dem hade avvisats.
17     Enligt artikel 1.1 i direktiv 89/665 skall en upphandlande myndighets beslut kunna prövas effektivt, och enligt artikel 1.3
i samma direktiv skall prövningsförfarandena kunna åberopas av var och en som har intresse av att få avtal om viss offentlig
upphandling.
18     Espace Trianon, Sofibail och Europeiska gemenskapernas kommission har hävdat att en nationell förfarandebestämmelse, enligt
vilken medlemmarna i ett konsortium skall föra talan gemensamt vid domstol och således enhälligt fatta beslut om att föra
talan mot ett beslut om tilldelning av ett kontrakt vid offentlig upphandling, under sådana omständigheter som dem i målet
vid den nationella domstolen inte är förenlig med det krav på en rätt att ansöka om prövning som avses i artikel 1.3 i direktiv 89/665.
För att medlemmarna i ett sådant konsortium skall få ett effektivt rättsligt skydd måste de enligt Espace Trianon, Sofibail
och kommissionen ha en individuell rätt att begära prövning.
19     I en sådan situation som den i målet vid den nationella domstolen avser nämnda artikel 1.3, genom att det hänvisas till var
och en som har intresse av att få avtal om viss offentlig upphandling, den person som genom att inge anbud vid den aktuella
offentliga upphandlingen har visat att den har intresse av att tilldelas kontraktet.
20     I denna situation är det emellertid konsortiet som i denna egenskap har lämnat anbud och inte dess enskilda medlemmar. Samtliga
medlemmar i konsortiet skulle dessutom ha varit tvungna att underteckna kontraktet och utföra arbetet om de hade tilldelats
kontraktet i fråga.
21     Tvärtemot vad som varit fallet i andra situationer som har prövats av domstolen (se, bland annat, dom av den 12 februari 2004
i mål C‑230/02, Grossmann Air Service, REG 2004, s. I‑1829, punkt 28, och av den 11 januari 2005 i mål C‑26/03, Stadt Halle
och RPL Lochau, REG 2005, s. I‑0000, punkt 41) finns det i målet vid den nationella domstolen ingenting som hindrar konsortiets
medlemmar från att gemensamt, i egenskap av medlemmar eller i eget namn, föra talan om ogiltigförklaring av besluten av den 22 december 1998
och den 8 januari 1999.
22     En nationell förfarandebestämmelse, enligt vilken en begäran om ogiltigförklaring av den upphandlande myndighetens beslut
att tilldela kontrakt vid offentlig upphandling skall inges av samtliga de medlemmar som utgör ett anbudslämnande konsortium,
begränsar således inte rätten att ansöka om prövning i strid med artikel 1.3 i direktiv 89/665.
23     Detta gäller i än högre grad då medlemmarna i en sådan sammanslutning enligt belgisk rätt när som helst innan talan förs vid
domstol kan lösa frågan om sammanslutningens behörighet att föra talan vid domstol genom ett internt beslut, och utan andra
formaliteter, såsom framgår av handlingarna.
24     Vidare kan kommissionens argument att en sådan bestämmelse som den som är i fråga i målet vid den nationella domstolen, vilken
innebär att det krävs att entreprenörsgruppen antar en viss rättslig form för att lämna anbudet, strider mot artikel 21 i
direktiv 93/37 inte godtas. Enligt den nationella bestämmelse som är i fråga i målet vid den nationella domstolen krävs nämligen
endast att konsortiet när det för talan vid domstol säkerställer att det företräds i överensstämmelse med de bestämmelser
som är tillämpliga på den rättsliga form som dess medlemmar själva antagit för att kunna lämna anbud.
25     Dessutom är den förfarandebestämmelse som avses i förevarande mål tillämplig på samma sätt vid varje slag av talan som konsortiets
medlemmar väcker i anslutning till de affärshandlingar som de genomför inom ramen för sin verksamhet, utan att det behöver
fastställas huruvida yrkandena grundar sig på en överträdelse av gemenskapsrätten eller av den nationella rätten, och oavsett
om de rör offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten eller andra affärshandlingar.
26     Med hänsyn till det som har anförts kan inte heller en sådan bestämmelse som den som är i fråga i målet vid den nationella
domstolen anses strida mot kravet, i artikel 1.1 i direktiv 89/665, på en möjlighet till effektiv prövning. Denna princip
innebär inte ett krav på att talan skall kunna tas upp till sakprövning i de fall då de bestämmelser om rätten att företräda
vid domstol som följer av den rättsliga form som har antagits avseende den person som för talan har åsidosatts.
27     Vad slutligen gäller den andra frågan finns det ingenting som talar för att det fall då talan från början har väckts av endast
vissa av konsortiets medlemmar skall behandlas på annat sätt än det fall då talan ursprungligen har väckts av dessa medlemmar
gemensamt, men då en av dessa medlemmars talan senare har avvisats.
28     I båda dessa fall skall talan avvisas i enlighet med nationella bestämmelser, enligt vilka det endast krävs av sökandena att
de iakttar de villkor som gäller för rätten att företräda vid domstol i enlighet med den rättsliga form som medlemmarna själva
har valt. Sådana krav är allmänt tillämpliga och begränsar inte, i strid med direktiv 89/665, prövningens effektivitet och
anbudsgivarnas rätt att ansöka om prövning. Den omständigheten att talan av en av konsortiets medlemmar avvisades kan dessutom
motiveras med hänsyn till att det inte hade styrkts att medlemmen i fråga hade någon vilja att föra talan vid domstol.
29     Med hänsyn till det som har anförts ovan skall de frågor som ställts besvaras enligt följande:
–       Artikel 1 i direktiv 89/665 skall tolkas så att den inte utgör hinder mot att medlemmarna i ett konsortium som inte är en
juridisk person och som i egenskap av konsortium har deltagit i ett förfarande för offentlig upphandling och därvid inte tilldelats
kontraktet, enligt nationell rätt endast gemensamt har rätt att föra talan mot beslutet om tilldelning av kontraktet, och
att enbart en enskild medlem av konsortiet inte har rätt att individuellt föra talan mot beslutet.
–       Detsamma gäller om samtliga medlemmar i ett sådant konsortium agerar gemensamt men talan som väckts av en av medlemmarna avvisas.

Rättegångskostnader
30     Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma
mål, ankommer det på den domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttranden till domstolen
som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.
På dessa grunder beslutar domstolen (andra avdelningen) följande dom:
Artikel 1 i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning
av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten, i dess lydelse enligt rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992
om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster, skall tolkas så att den inte utgör hinder mot att medlemmarna
i ett konsortium, som inte är en juridisk person och som i egenskap av konsortium har deltagit i ett förfarande för offentlig
upphandling och därvid inte tilldelats kontraktet, enligt nationell rätt endast gemensamt har rätt att föra talan mot beslutet
om tilldelning av kontraktet, och att enbart en enskild medlem av konsortiet inte har rätt att individuellt föra talan mot
beslutet.
Detsamma gäller om samtliga medlemmar i ett sådant konsortium väcker talan gemensamt men en av medlemmarnas talan avvisas.
Underskrifter
*
Rättegångsspråk: franska.