CELEX: 62004CJ0412
Nesplnění povinnosti státem
Veřejné zakázky na stavební práce, dodávky a služby
Směrnice 92/50/EHS, 93/36/EHS, 93/37/EHS a 93/38/EHS
Transparentnost
Rovné zacházení
Zakázky vyloučené z působnosti těchto směrnic z důvodu své hodnoty

Svou žalobou se Komise Evropských společenství domáhá, aby Soudní dvůr určil, že Italská republika tím, že přijala ustanovení uvedená:
—
v článku 2 odst. 1 a 5, čl. 17 odst. 12, čl. 27 odst. 2, čl. 30 odst. 6a, čl. 37b a čl. 37c odst. 1 zákona č. 109, rámcového zákona o veřejných pracích (legge quadro in materia di lavori pubblici) ze dne 11. února 1994 (běžný dodatek GURI č. 41 ze dne 19. února 1994), ve znění zákona č. 166 ze dne 1. srpna 2002 (běžný dodatek GURI č. 181 ze dne 3. srpna 2002, dále jen „zákon č. 109/1994“),
—
v článku 28 odst. 4 zákona č. 109/94 vykládaném ve vzájemném spojení s článkem 188 nařízení prezidenta republiky č. 554, které provádí rámcový zákon o veřejných pracích č. 109 ze dne 11. února 1994 a jeho následné změny (regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni) ze dne 21. prosince 1999 (běžný dodatek GURI č. 98 ze dne 28. dubna 2000, dále jen „NPR č. 554/1999“), a s čl. 3 odst. 3 vládního nařízení s mocí zákona č. 157, které provádí směrnici 92/50/EHS v oblasti veřejných zakázek na služby (attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi) ze dne 17. března 1995 (běžný dodatek GURI č. 104 ze dne 6. května 1995, dále jen „vládní nařízení s mocí zákona č. 157/1995“),
nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají ze směrnice Rady 92/50/EHS ze dne 18. června 1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby (
Úř. věst. L 209, s. 1
; Zvl. vyd. 06/01, s. 322), ze směrnice Rady 93/36/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na dodávky (
Úř. věst. L 199, s. 1
; Zvl. vyd. 06/02, s. 110), ze směrnice Rady 93/37/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce (
Úř. věst. L 199, s. 54
; Zvl. vyd 06/02, s. 163), ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/52/ES ze dne 13. října 1997 (
Úř. věst. L 328, s. 1
, dále jen „směrnice 93/37“) a ze směrnice Rady 93/38/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací (
Úř. věst. L 199, s. 84
; Zvl. vyd. 06/02, s. 194), jakož i z článků 43 ES a 49 ES a ze zásad transparentnosti a rovného zacházení, které s nimi souvisejí.
Právní rámec
Právní úprava Společenství
Směrnice 92/50, 93/36, 93/37 a 93/38 byly přijaty v rámci zavádění vnitřního trhu, vymezeného jako oblast bez vnitřních hranic, kde je zajištěn volný pohyb zboží, osob, služeb a kapitálu. Jejich cílem je zamezení praktik, které omezují hospodářskou soutěž jako takovou a účast příslušníků jiných členských států na zakázkách za účelem zavedení zejména svobody usazování zakotvené v článku 43 ES a volného pohybu služeb zakotveného v článku 49 ES.
Podle šestnáctého bodu odůvodnění směrnice 92/50 veřejné zakázky na služby mohou případně zahrnovat některé stavební práce a ze směrnice Rady 71/305/EHS ze dne 26. července 1971 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce (
Úř. věst. L 185, s. 26
; Zvl. vyd. 06/01, s. 322) vyplývá, že pro uznání zakázky jako veřejné zakázky na stavební práce musí být jejím předmětem provedení stavby. Pokud jsou tyto stavební práce příležitostné a nejsou předmětem smlouvy, nejsou důvodem k tomu, aby zakázka byla považována za veřejnou zakázku na stavební práce.
Z článku 8 směrnice 92/50 vyplývá, že zakázky, jejichž předmětem jsou služby uvedené v příloze I A této směrnice, musejí být zadávány v souladu s ustanoveními jejích hlav III až VI. Hlava III je věnována výběru postupů při zadávání uvedených zakázek a pravidlům, kterými se řídí veřejné soutěže na určitý výkon.
V kategorii 12 přílohy I A směrnice 92/50 jsou uvedeny zejména služby architektů, inženýrské služby a integrované inženýrské služby, územní plánování, související vědecko-technické poradenství a služby zkušeben a provádění analýz.
Podle článku 15 směrnice 93/38 jsou zakázky, jejichž předmětem jsou služby uvedené v příloze XVI A této směrnice, zadávány v souladu s ustanoveními jejích hlav III až V. Hlava IV uvedené směrnice je věnována postupům pro zadávání veřejných zakázek.
Kategorie 12 uvedené přílohy XVI A je totožná s kategorií 12 přílohy I A směrnice 92/50.
Podle čl. 1 písm. a) směrnice 93/37 se „ ‚veřejnými zakázkami na stavební práce‘ rozumí zakázky sjednané písemně úplatnou smlouvou mezi zhotovitelem a zadavatelem uvedeným v písmeni b) téhož článku, jejichž předmětem je buď provedení, nebo jak provedení, tak návrh stavebních prací, které patří k činnostem uvedeným v příloze II, nebo stavby uvedené níže v písmeni c) nebo provedení stavební práce, která odpovídá požadavkům určeným zadavatelem“.
Článek 6 odst. 1 uvedené směrnice upřesňuje její působnost s ohledem na odhadovanou hodnotu jednotlivých dotčených veřejných zakázek na uvedené stavební práce. Z odstavce 3 téhož článku vyplývá, že pokud je stavební práce rozdělena do několika položek, přičemž každá položka je předmětem zvláštní zakázky, musí být brána v úvahu pro účely výpočtu hodnoty uvedené v odstavci 1 uvedeného článku hodnota každé položky, a pokud celková hodnota položek není menší než uvedená částka, vztahují se ustanovení posledně uvedeného odstavce v zásadě na všechny položky.
Vnitrostátní právní úprava
Veřejné zakázky na stavební práce jsou upraveny zákonem č. 109/1994, který byl proveden NPR č. 554/1999.
Podle čl. 2 odst. 1 zákona č. 109/1994 se veřejnými pracemi rozumí stavební, demoliční, renovační, restrukturalizační a restaurační činnosti a údržba staveb a zařízení, jsou-li zadávány subjekty uvedenými v odstavci 2 uvedeného článku. Toto ustanovení vztahuje působnost zákona č. 109/1994 na smíšené veřejné zakázky na stavební práce, dodávky a služby, jakož i na zakázky na dodávky nebo služby zahrnující příležitostné práce, jejichž hodnota je odhadována na více než 50 % z celkové ceny dotyčné zakázky.
Článek 3 odst. 3 vládního nařízení s mocí zákona č. 157/1995 stanoví, že pokud jde o smíšené zakázky na stavební práce a služby, jakož i o zakázky na služby zahrnující příležitostné práce, použijí se ustanovení zákona č. 109/1994, jestliže stavební práce představují více než 50 % z celkové ceny dotyčné zakázky.
Článek 2 odst. 5 zákona č. 109/1994 vylučuje ze své působnosti výkony prováděné přímo jednotlivci, které se započítávají proti poplatkům spojeným s povoleními k výkonu stavebních činností, jakož i výkony provedené v důsledku povinností stanovených v čl. 28 odst. 5 zákona č. 1150 o urbanismu (legge urbanistica) ze dne 17. srpna 1942 (GURI č. 244 ze dne 16. října 1942), ve znění pozdějších změn a doplňků (dále jen „zákon č. 1150/1942“). Uvedený čl. 2 odst. 5 z této působnosti vylučuje rovněž výkony obdobné výše uvedeným výkonům. Toto posledně uvedené ustanovení upřesňuje, že jestliže je výše jednotlivých stavebních prací vyšší než prahová hodnota Společenství, jsou jednotlivci povinni je zadávat podle postupů stanovených ve směrnici 93/37.
V tomto ohledu z článků 1 a 31 zákona č. 1150/42, jakož i z článků 3 a 11 zákona č. 10 o úpravě zastavitelnosti pozemků (norme in materia di edificabilità dei suoli) ze dne 28. ledna 1977 (GURI č. 27 ze dne 29. ledna 1977), ve znění pozdějších změn a doplňků (dále jen „zákon č. 10/1977“), vyplývá, že držitel stavebního povolení může vykonat sám stavební práce v oblasti obecní a městské infrastruktury a odečíst odpovídající náklady celkově nebo částečně od dlužných poplatků.
Kromě veřejných zakázek na stavební práce upravuje zákon č. 109/1994 některé veřejné zakázky na služby.
Článek 17 odst. 12 tohoto zákona tak pověřuje zadavatele, aby prostřednictvím subjektu zodpovědného za řízení zadávali zakázky na projektové práce a stavební dozor a dohled, jejichž odhadovaná výše je nižší než 100000 eur subjektům uvedeným v odst. 1 písm. d) až g) uvedeného článku 17, které požívají jejich důvěry, po prověření profesních zkušeností a způsobilosti těchto subjektů, přičemž tuto volbu odůvodní.
Podle čl. 27 odst. 2 zákona č. 109/1994, jestliže zadavatelé nemohou zajistit stavební dozor a dohled, svěří je v tomto pořadí buď jiným orgánům veřejné správy, nebo projektantovi, který má projekt na starost ve smyslu čl. 17 odst. 4 uvedeného zákona, nebo dalším subjektům vybraným v souladu s postupy stanovenými vnitrostátní právní úpravou provádějící předpisy Společenství v dané oblasti.
Na základě čl. 28 odst. 4 zákona č. 109/1994 jsou zkušební činnosti svěřeny jednomu, dvěma či třem vysoce a specificky kvalifikovaným odborníkům v závislosti na druhu, složitosti a ceně prací. Uvedení odborníci jsou jmenováni zadavateli v rámci jejich vlastních struktur, ledaže subjekt zodpovědný za řízení shledá a ověří nedostatek zaměstnanců.
Článek 30 odst. 6a uvedeného zákona poskytuje stejnou možnost, pokud jde o kolaudační práce, které jsou v zásadě svěřovány technickým kancelářím zadavatelů nebo kontrolním organizacím uvedeným v bodě a) téhož odstavce.
Z odstavců 1, 3, 8, 9, 11, 12 a 13 článku 188 NPR č. 554/1999 krom toho vyplývá, že do třiceti dnů po ukončení prací nebo po datu dodání prací v případě probíhajících zkušebních činností zadá zadavatel kolaudaci svým spolupracovníkům na základě druhu, kategorie, složitosti a částky výkonů a na základě předem stanovených kritérií.
V případě, že tito zaměstnanci požadované podmínky nesplňují, je třeba se obrátit na externí odborníky, kteří jsou zapsáni na seznamech sestavených ministerstvem veřejných prací, regiony a autonomními provinciemi.
V případě, že takové seznamy neexistují, mohou zadavatelé podle volného uvážení zadat kolaudaci osobám, které mají v každém případě požadované vlastnosti a splňují požadované podmínky.
Články 37a až 37c zákona č. 109/1994 se zabývají zadáváním veřejných zakázek na stavební práce financované úplně nebo částečně soukromými osobami.
Článek 37a tohoto zákona umožňuje soukromým osobám předložit zadavatelům návrhy na uskutečnění veřejných stavebních prací nebo veřejně prospěšných stavebních prací a podepisovat odpovídající smlouvy, které stanoví financování a řízení prací.
Článek 37b téhož zákona popisuje výběrové řízení na developera. Stanoví tak, že zadavatelé hodnotí uskutečnitelnost předložených návrhů z různých hledisek: stavebního, urbanistického, životního prostředí, kvality projektu, funkčnosti, užívání stavby, přístupnosti veřejnosti, návratnosti, nákladů na správu a údržbu, doby, na kterou byla koncese vydána, lhůt na provedení prací v rámci koncese, použitých sazeb a způsobu revize, ekonomické a finanční hodnoty plánu a obsahu návrhu dohody. Tito zadavatelé musí ověřit, že nic nebrání realizaci těchto návrhů a po přezkoumání a srovnání těchto návrhů a po vyslechnutí developerů, kteří o to požádají, uvedou, který návrh je ve veřejném zájmu.
V takovém případě podle článku 37c zákona č. 109/1994 proběhne omezené řízení sloužící k tomu, aby bylo vyvoláno předložení dvou dalších nabídek. Koncese je následně udělena v rámci vyjednávacího řízení, ve kterém se přezkoumá návrh původně vybraného developera a tyto další nabídky. Během tohoto řízení může uvedený developer přizpůsobit svůj návrh návrhu, ohledně něhož má zadavatel za to, že je nejvýhodnější. V takovém případě mu je udělena koncese.
Postup před zahájením soudního řízení
Komise poté, co obdržela stížnosti týkající se účinků zákona č. 109/1994 v jeho původním znění, sledovala proces přijímání návrhu zákona směřujícího k jeho změně.
Po přijetí zákona č. 166 ze dne 1. srpna 2002, pozměňujícího zákon č. 109/1994, Komise dne 19. prosince 2002 zaslala Italské republice výzvu dopisem, v němž uvedla, že podle jejího názoru jsou některá ustanovení zákona č. 109/1994 stále ještě neslučitelná s právem Společenství.
V dopise ze dne 26. června 2003 Italská republika většinu vytýkaných skutečností uplatněných Komisí uznala a oznámila jí svůj úmysl použitelné právní předpisy odpovídajícím způsobem změnit.
Vzhledem k tomu, že však Italská republika ohlášené změny neprovedla, zaslala jí Komise dne 15. října 2003 odůvodněné stanovisko, kterým ji vyzvala k přijetí opatření nezbytných k tomu, aby tomuto stanovisku vyhověla ve lhůtě dvou měsíců od jeho oznámení.
Vzhledem k tomu, že Komise měla za to, že je stanovisko přijaté Italskou republikou v dopise ze dne 22. dubna 2004 neuspokojivé, podala na základě čl. 226 druhého pododstavce ES projednávanou žalobu.
Usnesením předsedy Soudního dvora ze dne 6. dubna 2005 bylo v projednávané věci povoleno vedlejší účastenství Francouzské republiky, Nizozemského království a Finské republiky na podporu návrhových žádání Italské republiky. Pouze Nizozemské království a Finská republika předložily spisy vedlejších účastníků.
K žalobě
Projednávaná žaloba je založena na šesti žalobních důvodech.
K prvnímu žalobnímu důvodu
První žalobní důvod se týká právní úpravy smíšených zakázek, která vyplývá ze zákona č. 109/1994.
Z ustanovení čl. 2 odst. 1 tohoto zákona, jehož předmětem je vymezit obrysy pojmu „veřejné práce“, vyplývá, že se týká stavebních, demoličních, renovačních, restrukturalizačních a restauračních činností a údržby staveb a zařízení, jsou-li zadávány subjekty uvedenými v odstavci 2 téhož článku. Uvedený odstavec 1 upřesňuje, že se na smíšené veřejné zakázky na stavební práce, dodávky a služby, jakož i na zakázky na dodávky nebo služby zahrnující příležitostné práce vztahují ustanovení zákona č. 109/1994, jestliže tyto práce představují více než 50 % z celkové ceny dotyčné zakázky.
Stejně tak čl. 3 odst. 3 vládního nařízení s mocí zákona č. 157/1995 stanoví, že pokud jde o smíšené zakázky na stavební práce a služby, jakož i o zakázky na služby zahrnující příležitostné práce, použijí se ustanovení zákona č. 109/1994, jestliže stavební práce představují více než 50 % z celkové ceny dotyčné zakázky.
Argumentace účastníků řízení
Komise tvrdí, že právní režim použitelný na smíšené zakázky musí záviset na hlavním předmětu zakázky, určeném v rámci dalších faktorů, ale nikoli výlučně, na základě hodnoty jednotlivých plnění.
V tomto ohledu Komise tvrdí, že důsledkem italských právních předpisů, které zakázky, v rámci nichž z ekonomického hlediska převažuje prvek, který představují stavební práce, i když však ve vztahu k ostatním plněním má vedlejší charakter, podrobují právní úpravě o veřejných zakázkách na stavební práce, je to, že se na řadu zakázek na služby a dodávky, jejichž odhadovaná hodnota je vyšší než prahové hodnoty pro použití směrnic 92/50 a 93/36, avšak nižší než prahová hodnota podle směrnice 93/37, nepoužije relevantní právní úprava Společenství.
Italská republika odpovídá, že v mezidobí, než došlo ke změně dotčených vnitrostátních předpisů za účelem vyhovění výhradám Komise, byl přijat oběžník ministerstva infrastruktury a dopravy č. 2316, týkající se právní úpravy smíšených zakázek v oblasti veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (disciplina dei contratti misti negli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi) ze dne 18. prosince 2003 (GURI č. 79 ze dne 3. dubna 2004, s. 26), na základě něhož byli zadavatelé vyzváni, aby dodržovali zásadu, podle které je v případě smíšené zakázky pro určení použitelných právních předpisů nezbytné vzít v úvahu hlavní předmět smlouvy, a to proto, aby ekonomické hledisko již nebylo v tomto ohledu rozhodujícím kritériem.
Zákon č. 62 obsahující ustanovení za účelem splnění povinností vyplývajících z příslušnosti Itálie k Evropským společenstvím – Zákon Společenství 2004 (disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Communità europee. Legge comunitaria 2004) ze dne 18. dubna 2005 (běžný dodatek GURI č. 96 ze dne 27. dubna 2005, dále jen „zákon Společenství 2004“) toto řešení potvrdil.
Finská republika se domnívá, že při posuzování hlavního předmětu zakázky je určujícím kritériem ekonomická hodnota, přičemž takový přístup může být vyloučen pouze ve výjimečných situacích, a sice tehdy, když je účelem použití kritéria ekonomické hodnoty zabránit použití práva Společenství.
Závěry Soudního dvora
Úvodem je třeba připomenout, že podle ustálené judikatury se existence nesplnění povinnosti musí posuzovat vzhledem ke stavu, v němž se členský stát nacházel v době, kdy uplynula lhůta stanovená v odůvodněném stanovisku (viz zejména rozsudky ze dne 10. dubna 2003, Komise v. Francie,
C-114/02, Recueil, s. I-3783
, bod 9, a ze dne 14. července 2005, Komise v. Německo,
C-433/03, Sb. rozh. s. I-6985
, bod 32).
V tomto ohledu nelze zohlednit přijetí právních či správních opatření po datu uplynutí uvedené lhůty.
V důsledku toho je třeba vyjadřovat se k případné existenci nesplnění povinnosti uváděného v rámci projednávaného žalobního důvodu s ohledem na právní předpisy, které byly platné ke dni 15. prosince 2003, datu uplynutí lhůty dvou měsíců stanovené v odůvodněném stanovisku ze dne 15. října 2003, přičemž je třeba poukázat na to, že oběžník uvedený v bodě 39 tohoto rozsudku ani vnitrostátní právní předpisy uvedené v jeho bodě 40 k tomuto datu přijaty nebyly.
Pokud jde o pojem „veřejné zakázky na stavební práce“ ve smyslu čl. 1 písm. a) směrnice 93/37, je třeba uvést, že se týká zakázek sjednaných písemně úplatnou smlouvou mezi zhotovitelem a zadavatelem uvedeným v písmeni b) tohoto článku, jejichž předmětem je buď provedení, nebo jak provedení, tak návrh stavebních prací, které patří k činnostem uvedeným v příloze II této směrnice, nebo stavby uvedené níže v písmeni c) uvedeného článku 1 nebo provedení stavební práce, která odpovídá požadavkům určeným zadavatelem.
Krom toho ze šestnáctého bodu odůvodnění směrnice 92/50, vykládaného ve vzájemném spojení s čl. 1 písm. a) směrnice 93/37, vyplývá, že pro uznání zakázky jako veřejné zakázky na stavební práce musí její předmět odpovídat definici podané v předcházejícím bodě, a že pokud jsou stavební práce příležitostné a nejsou předmětem smlouvy, nejsou důvodem k tomu, aby zakázka byla považována za veřejnou zakázku na stavební práce.
Krom toho z judikatury Soudního dvora vyplývá, že pokud smlouva obsahuje zároveň jak prvky veřejné zakázky na stavební práce, tak prvky jiného druhu veřejné zakázky, je při určení, která směrnice Společenství týkající se veřejných zakázek se v zásadě uplatní, rozhodný hlavní předmět smlouvy (viz rozsudek ze dne 18. ledna 2007, Auroux a další,
C-220/05, Sb. rozh. s. I-385
, bod 37).
Působnost směrnice 93/37 je tak konkrétně spojena s hlavním předmětem smlouvy, který musí být určen v rámci objektivního přezkumu celé zakázky, které se tato smlouva týká.
K tomuto určení musí dojít s ohledem na základní povinnosti, které převládají a které jako takové charakterizují tuto zakázku, oproti těm, které mají pouze vedlejší nebo doplňující charakter a jsou uloženy v důsledku samotného předmětu smlouvy, přičemž příslušná výše jednotlivých předmětných plnění je v tomto ohledu pouze jedním z řady kritérií, které je třeba za účelem uvedeného určení vzít v úvahu.
Z předcházejícího lze vyvodit, jak uvedl generální advokát v bodech 38 a 74 svého stanoviska, že hodnota stavebních prací nemůže vždy představovat výlučné kritérium, které by mohlo vést k použití zákona č. 109/1994 na smíšenou zakázku, jsou-li tyto stavební práce pouze příležitostné, protože jinak by nebyly splněny požadavky směrnice 93/37.
Účinkem pravidla uvedeného v čl. 2 odst. 1 zákona č. 109/1994 je rovněž nesplnění požadavků směrnic 92/50 a 93/36, jelikož jeho použití může vést k tomu, že se postupy stanovené v těchto směrnicích nepoužijí na některé smíšené zakázky, a sice zakázky, v rámci nichž hodnota prací, i když příležitostných, představuje více než 50 % z celkové ceny, přičemž tato celková cena zůstává nižší než prahová hodnota stanovená směrnicí 93/37, i když dosahuje prahových hodnot uvedených ve směrnicích 92/50 a 93/36.
V důsledku toho je třeba konstatovat, že Italská republika tím, že přijala čl. 2 odst. 1 zákona č. 109/1994, nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají ze směrnic 92/50, 93/36 a 93/37.
Ke druhému žalobnímu důvodu
Druhý žalobní důvod se týká zadávání stavebních prací či staveb přímo držiteli stavebního povolení či schváleného územního rozhodnutí, jestliže hodnota těchto stavebních prací či staveb je nižší než prahová hodnota pro použití směrnice 93/37.
Podle čl. 2 odst. 5 zákona č. 109/1994 se na výkony prováděné přímo jednotlivci, které se započítávají proti poplatkům spojeným s povoleními k výkonu stavebních činností, na výkony vyplývající z povinností stanovených v čl. 28 odst. 5 zákona č. 1150/1942 a na práce obdobné pracím ve dvou předcházejících kategoriích výkonů zákon č. 109/1994 nevztahuje. Uvedený čl. 2 odst. 5 však upřesňuje, že jestliže výše jednotlivých stavebních prací překračuje prahové hodnoty stanovené použitelnými pravidly Společenství, k zadání zakázky musí dojít v souladu s postupy stanovenými ve směrnici 93/37.
Z článků 1 a 31 zákona č. 1150/1942, jakož i z článků 3 a 11 zákona č. 10/1977 rovněž vyplývá, že držitel povolení může vykonat sám stavební práce v oblasti obecní a městské infrastruktury a odečíst odpovídající náklady v plné výši nebo částečně od dlužných urbanistických poplatků.
Argumentace účastníků řízení
Komise jednak tvrdí, že ustanovení zákona č. 109/1994 vykládaná ve vzájemném spojení s relevantními ustanoveními zákonů č. 1150/1942 a č. 10/1977 povolují přímé zadávání stavebních prací nebo staveb, které představují veřejné zakázky na stavební práce ve smyslu čl. 1 písm. a) směrnice 93/37, držiteli stavebního povolení nebo schváleného územního rozhodnutí, aniž by bylo prostřednictvím výslovných ustanovení zaručeno použití zásad transparentnosti a rovného zacházení uvedených ve Smlouvě o ES, které musí být dodrženy, i když je odhadovaná výše nižší než prahová hodnota pro použití této směrnice.
Kromě toho tvrdí, že pro určení, zda je uvedená prahová hodnota dosažena, je třeba vyčíslit celkovou hodnotu stavebních prací nebo staveb, na které se vztahuje dohoda uzavřená mezi jednotlivcem a správním orgánem, přičemž tyto stavební práce nebo tyto stavby musejí být považovány za odlišné položky v rámci jediné a téže zakázky. Skutečnost, že podle vnitrostátních právních předpisů se nabídková řízení použijí pouze tehdy, když se tato dohoda týká stavebních prací, jejichž jednotlivé odhadované hodnoty překračují prahovou hodnotu pro použití pravidel Společenství v dané oblasti, tedy porušuje požadavky směrnice 93/37 tím, že z působnosti vnitrostátních ustanovení provádějících tato pravidla jsou vyloučeny zakázky, jejichž celková hodnota je vyšší než uvedená prahová hodnota, z důvodu nedostatečných hodnot odpovídajících každému z plnění, která tyto zakázky zahrnují.
Podle Italské republiky, pokud jde zaprvé o stavební práce v oblasti obecní a městské infrastruktury, jejichž hodnota je nižší než prahová hodnota pro použití právní úpravy Společenství a které jsou prováděny držitelem stavebního povolení či schváleného územního rozhodnutí, není ve fázi provádění nezbytné specificky připomínat pravidla Smlouvy v oblasti vyhlašování a hospodářské soutěže ani s tím související judikaturu Soudního dvora.
Zadruhé Italská republika zdůrazňuje zvláštnosti odvětví urbanismu, v němž stavebníci nahrazují místní orgány, a charakteristické rysy dohod o parcelaci uzavřených mezi těmito orgány a těmito stavebníky.
Takové dohody pro dotyčný místní orgán znamenají pouze povinnost vydat stavební povolení, přičemž provedení úpravy dotčené oblasti zajišťuje stavebník na základě projektů, jejichž schválení si vyhrazuje uvedený orgán.
To, že je témuž stavebníkovi svěřeno provádění mnoha stavebních prací, které jsou svou povahou různorodé, nemůže z pouhého důvodu, že je uvedený stavebník vlastníkem dotyčných pozemků, znamenat povinnost tyto stavební práce seskupit za účelem použití směrnice 93/37. Italská republika v tomto ohledu zdůrazňuje, že v rozsudku ze dne 12. července 2001, Ordine degli Architetti a další (
C-399/98, Recueil, s. I-5409
), se Soudní dvůr vyjadřoval k situaci odlišné od situace v projednávaném případě, jelikož se jednalo o provádění stavebních prací zjevně jednotné povahy.
Podle Nizozemského království se na veřejné zakázky, jejichž hodnota je nižší než použitelné prahové hodnoty stanovené ve směrnicích v dané oblasti, nevztahuje zásada transparentnosti. Dodává, že tyto směrnice samy výslovně stanoví některé odchylky, přičemž tak zákonodárce Společenství v těchto případech zvolil dát přednost jiným zájmům, než je transparentnost.
Finská republika tvrdí, že zakázky, jejichž hodnota je nižší než prahové hodnoty stanovené v uvedených směrnicích, třebaže v důsledku toho nespadají do jejich působnosti, právně podléhají ustanovením Smlouvy o volném pohybu zboží a služeb a o svobodě usazování.
V důsledku toho vnitrostátní právní předpisy nemusejí, pokud jde o uvedené zakázky, zavádět specifickou povinnost vyhlašování nebo vyhlášení soutěže.
Závěry Soudního dvora
Zaprvé je třeba uvést, že zákonodárce Společenství učinil výslovnou a principiální volbu neuplatňovat na zakázky, které nedosahují určité prahové hodnoty, režim vyhlašování, který zavedl, přičemž v důsledku toho neuložil žádnou specifickou povinnost, pokud jde o tyto zakázky.
Krom toho, pokud je prokázáno, že taková zakázka má nepochybný přeshraniční význam, představuje zadání této zakázky podniku nacházejícímu se v členském státě zadavatele bez jakékoli transparentnosti rozdílné zacházení v neprospěch podniků nacházejících se v jiném členském státě, které by mohly mít o uvedenou zakázku zájem. Takové rozdílné zacházení, které vyloučením všech podniků nacházejících se v jiném členském státě znevýhodňuje především tyto podniky, představuje nepřímou diskriminaci na základě státní příslušnosti zakázanou na základě článků 43 ES a 49 ES, ledaže by bylo odůvodněno objektivními okolnostmi (viz v tomto smyslu, pokud jde o směrnici 92/50, rozsudek ze dne 13. listopadu 2007, Komise v. Irsko,
C-507/03, Sb. rozh. s. I-9777
, body 30 a 31, jakož i citovaná judikatura).
Jelikož jednak, jak uvedl generální advokát v bodě 56 svého stanoviska, jsou podle článku 249 ES směrnice závazné pro každý členský stát, kterému jsou určeny, pokud jde o výsledek, jehož má být dosaženo, a jednak zákonodárce Společenství vyloučil některé zakázky z působnosti směrnice 93/37, zejména tím, že stanovil prahové hodnoty, členské státy ve svých právních předpisech provádějících tuto směrnici nemusejí přijímat ustanovení připomínající povinnost dodržovat články 43 ES a 49 ES, která se použije pouze za podmínek připomenutých v předcházejícím bodě tohoto rozsudku.
Nečinnost italského zákonodárce v tomto ohledu, pokud jde o veřejné zakázky týkající se stavebních prací v oblasti obecní a městské infrastruktury, jejichž hodnota je nižší než prahová hodnota pro použití směrnice 93/37, které jsou prováděny držitelem stavebního povolení či schváleného územního rozhodnutí, v případě, že je prokázána existence nepochybného přeshraničního významu, tak nezpochybňuje použitelnost článků 43 ES a 49 ES na uvedené zakázky.
V důsledku toho musí být druhý žalobní důvod v rozsahu, v němž vychází z porušení základních pravidel Smlouvy, zamítnut.
Pokud jde zadruhé o působnost čl. 2 odst. 5 zákona č. 109/1994 s ohledem na ustanovení směrnice 93/37, je třeba nejprve připomenout, že podle judikatury Soudního dvora okolnost, že ustanovení vnitrostátního práva upravující přímé provedení stavby v oblasti obecní a městské infrastruktury držitelem stavebního povolení nebo schváleného územního rozhodnutí, která je plně nebo zčásti odečtena od poplatku splatného na základě udělení povolení, je součástí souboru pravidel v oblasti urbanismu, která mají zvláštní charakteristické rysy a sledují specifický cíl, odlišný od směrnice 93/37, nestačí pro to, aby bylo přímé provedení stavby vyloučeno z působnosti této směrnice, jestliže jsou splněny požadované skutečnosti pro to, aby se na něj vztahovala (viz výše uvedený rozsudek Ordine degli Architetti a další, bod 66).
Na toto provedení se tak musí vztahovat postupy stanovené ve směrnici 93/37, splňuje-li podmínky uvedené v této směrnici pro to, aby byly naplněny znaky veřejné zakázky na stavební práce, a zvláště existuje-li smluvní prvek požadovaný v čl. 1 písm. a) této směrnice a hodnota stavebních prací je rovna nebo překračuje prahovou hodnotu stanovenou v jejím čl. 6 odst. 1.
Krom toho z čl. 6 odst. 3 směrnice 93/37 vyplývá, že pokud je stavební práce rozdělena do několika položek, přičemž každá položka je předmětem zvláštní zakázky, musí být brána v úvahu pro účely výpočtu hodnoty uvedené v odstavci 1 téhož článku hodnota každé položky, která určí, zda se tato směrnice použije na všechny položky, či nikoli. Krom toho její čl. 6 odst. 4 stanoví, že stavební práce ani zakázku není možno dělit s úmyslem obcházet ustanovení uvedené směrnice.
V důsledku toho, jak uvedl generální advokát v bodě 88 svého stanoviska, jestliže dohoda uzavřená mezi jednotlivcem, majitelem pozemků určených k parcelaci a správními orgány obce splňuje kritéria pro vymezení pojmu „veřejná zakázka na stavební práce“ ve smyslu čl. 1 písm. a) směrnice 93/37 připomenutá v bodě 45 tohoto rozsudku, lze odhadovanou hodnotu, která musí být v zásadě brána v úvahu pro účely ověření, zda je dosažena prahová hodnota stanovená v této směrnici, a zda v důsledku toho zadání zakázky musí dodržovat pravidla pro vyhlašování, která směrnice ukládá, chápat pouze s ohledem na celkovou hodnotu jednotlivých stavebních prací a staveb jako součet hodnot jednotlivých položek.
Italské právní předpisy jsou tím, že upravují postup při zadávání slučitelný s ustanoveními směrnice 93/37 pouze v případě, kdy odhadovaná výše každé z těchto položek, které jsou brány v úvahu jednotlivě, překračuje prahovou hodnotu pro použití této směrnice, v rozporu s touto směrnicí.
Z předcházejícího vyplývá, že čl. 2 odst. 5 zákona č. 109/1994 nesplňuje požadavky směrnice 93/37, když neoprávněně omezuje použití postupů, které směrnice zavádí.
Ke třetímu žalobnímu důvodu
Třetí žalobní důvod se týká zadávání projektových prací, stavebního dozoru a dohledu a kolaudace stavebních prací v rámci veřejných zakázek na služby, jejichž výše je nižší než prahové hodnoty pro použití předpisů Společenství v dané oblasti.
Podle čl. 17 odst. 12 a čl. 30 odst. 6a zákona č. 109/1994 mohou být veřejné zakázky na služby, jejichž předmětem jsou projektové práce a stavební dozor a dohled, jakož i ověřování provádění těchto prací, jejichž odhadovaná výše je nižší než prahová hodnota pro použití směrnice 92/50, zadávány osobám, které požívají důvěry zadavatele.
Argumentace účastníků řízení
Komise kritizuje tato ustanovení, která povolují použití způsobu zadávání dotyčných veřejných zakázek na služby s vyloučením jakékoli formy vyhlášení z důvodu, že třebaže se na tyto zakázky nevztahuje působnost směrnice 92/50, i nadále podléhají pravidlům Smlouvy o volném pohybu služeb a svobodě usazování, jakož i zásadám zákazu diskriminace, rovného zacházení, proporcionality a transparentnosti.
Italská republika uvádí, že veškerá pravidla sekundárního práva musí být vykládána na základě obecných zásad Smlouvy a že výklad, který by se od těchto zásad odchyloval, by byl protiprávní. Případná protiprávnost může v každém případě vyplývat pouze z nesprávného použití pravidla na konkrétní případ. Ve fázi provádění právních předpisů Společenství tedy neexistuje povinnost specificky odkazovat na ustanovení Smlouvy.
Dodává, že na požadavek dodržovat obecné zásady zákazu diskriminace, rovného zacházení a transparentnosti upozornil zadavatele ministerský oběžník a že v každém případě k přímému zadávání dotyčných zakázek důvěryhodným osobám může dojít až po prověření jejich profesních zkušeností a jejich způsobilosti.
Závěry Soudního dvora
Je nesporné, jak bylo uvedeno v bodě 66 tohoto rozsudku, že se na veřejné zakázky na služby, které nespadají do působnosti směrnice 92/50 a ohledně nichž je prokázáno, že mají nepochybný přeshraniční význam, i nadále vztahují základní svobody stanovené ve Smlouvě za podmínek upřesněných judikaturou připomenutou v uvedeném bodě.
Jelikož se tak povinnosti vyplývající z primárního práva týkající rovného zacházení a transparentnosti uplatní na tyto zakázky
ex lege
, jsou-li splněny podmínky stanovené touto judikaturou, jakkoli jsou tyto zakázky vyloučeny z působnosti uvedené směrnice s ohledem na svou výši, nelze vyžadovat, aby je vnitrostátní právní předpisy provádějící uvedenou směrnici výslovně připomínaly.
Třetí žalobní důvod je tudíž třeba zamítnout.
Ke čtvrtému a pátému žalobnímu důvodu
Čtvrtý žalobní důvod se týká ustanovení čl. 27 odst. 2 zákona č. 109/1994, podle nichž, jestliže zadavatelé nemohou vykonávat stavební dozor a dohled, které v zásadě přísluší jejich technickým kancelářím, jsou tyto činnosti svěřeny projektantovi, který má projekt na starost ve smyslu čl. 17 odst. 4 uvedeného zákona.
Pátý žalobní důvod se týká zadávání zkušební činnosti a kolaudace veřejných prací, jak je upraveno v čl. 28 odst. 4 zákona č. 109/1994 a v článku 188 NPR č. 554/1999. Z těchto ustanovení vykládaných ve vzájemném spojení vyplývá, že ačkoli tyto práce v zásadě příslušejí technickým kancelářím zadavatelů, v případě nedostatku zaměstnanců, který shledá a ověří subjekt zodpovědný za řízení, mohou správní orgány uvedené práce zadat třetím osobám uvedeným na seznamech sestavených za tímto účelem ministerstvem veřejných prací, aniž by byly použity postupy pro vyhlášení soutěže.
Argumentace účastníků řízení
Komise se domnívá, že ustanovení čl. 27 odst. 2 a čl. 28 odst. 4 zákona č. 109/1994 v rozsahu, v němž umožňují zadat předmětné veřejné zakázky na služby přímo, bez vyhlášení soutěže, porušují v závislosti na hodnotě uvedených zakázek buď směrnice 92/50 a 93/38, nebo články 43 ES a 49 ES.
Italská republika odpovídá, že Komise vzala kritiku na vědomí, a že v důsledku toho změnila své právní předpisy tím, že přijala zákon Společenství 2004.
Závěry Soudního dvora
Úvodem je třeba zdůraznit, že podle judikatury připomenuté v bodě 42 tohoto rozsudku musí být v rámci posuzování žalobních důvodů Komise brána v úvahu pouze vnitrostátní právní úprava platná ke dni 15. prosince 2003.
Zaprvé je třeba uvést, že jedinými povolenými výjimkami z použití směrnic 92/50 a 93/36 jsou výjimky, které jsou v nich taxativně a výslovně uvedeny (viz obdobně rozsudky ze dne 18. listopadu 1999, Teckal,
C-107/98, Recueil, s. I-8121
, bod 43, jakož i ze dne 11. května 2006, Carbotermo a Consorzio Alisei,
C-340/04, Sb. rozh. s. I-4137
, bod 45).
Jak přitom uvedl generální advokát v bodě 101 svého stanoviska, činnosti stavebního dozoru a dohledu a kolaudace stavebních prací spadají do kategorie 12 jak přílohy I A směrnice 92/50, tak přílohy XVI A směrnice 93/38.
V tomto ohledu vyplývá jednak z článku 8 směrnice 92/50, že zakázky, jejichž předmětem jsou služby uvedené ve zmíněné příloze I A, jsou zadávány v souladu zvláště s ustanoveními hlavy III této směrnice, která je věnována výběru postupů při zadávání zakázek, a jednak z článku 15 směrnice 93/38, že zakázky na dodávky a stavební práce a zakázky, jejichž předmětem jsou služby uvedené ve zmíněné příloze XVI A jsou zadávány v souladu zejména s ustanoveními hlavy IV této posledně uvedené směrnice týkající se postupů pro zadávání veřejných zakázek.
V důsledku toho v rozsahu, v němž zadávání činností stavebního dozoru a dohledu musí být prováděno v souladu s pravidly uvedenými ve směrnicích 92/50 a 93/38, takové přímé zadání projektantovi, které vyplývá z čl. 27 odst. 2 zákona č. 109/1994, tyto směrnice porušuje, pokud jde o zakázky, které s ohledem na svou hodnotu spadají do působnosti těchto směrnic.
Stejně tak v rozsahu, v němž zadávání kolaudace stavebních prací musí být prováděno v souladu s pravidly uvedenými ve směrnicích 92/50 a 93/38, zadání třetím osobám za podmínek uvedených v čl. 28 odst. 4 zákona č. 109/1994 a článku 188 NPR č. 554/1999 porušuje uvedené směrnice, pokud jde o zakázky spadající do jejich působnosti.
Zadruhé, pokud jde o zakázky, pro které je hodnota dotyčných služeb nižší než prahová hodnota pro použití směrnic 92/50 a 93/38, neexistence výslovné zmínky týkající se uplatnění povinností vyplývajících ze Smlouvy v použitelných vnitrostátních předpisech nemůže znamenat, jak bylo uvedeno v bodech 68 a 82 tohoto rozsudku, že při zadávání těchto zakázek není uložena povinnost dodržovat zásadu rovného zacházení a povinnost transparentnosti, jsou-li splněny podmínky stanovené v judikatuře připomenuté v bodě 66 tohoto rozsudku.
V důsledku toho musí být čtvrtý a pátý žalobní důvod zamítnuty v rozsahu, v němž se týkají porušení článků 43 ES a 49 ES, avšak ve zbývající části jsou opodstatněné.
K šestému žalobnímu důvodu
Šestý žalobní důvod se týká článků 37a až 37c zákona č. 109/1994, podle nichž správní orgány mohou pověřit třetí osoby, aby prováděly veřejné stavební práce, které mohou být využívány k obchodním účelům, podle specifického postupu pro zadávání. V první fázi jsou třetí osoby vyzvány k tomu, aby jakožto developeři podaly návrhy za účelem udělení koncesí, přičemž náklady částečně nebo celkově nesou tito developeři. Jakmile jsou návrhy vyhodnoceny, ty, o nichž se má za to, že jsou ve veřejném zájmu, jsou vybrány do druhé fáze, během které je pro každý z přijatých návrhů zahájeno omezené nabídkové řízení sloužící k vybrání dvou nabídek.
Následně zadavatel s developerem a ostatními třetími osobami, které předložily dvě nejlepší nabídky v rámci uvedeného nabídkového řízení, zahájí vyjednávací řízení, přičemž developer má možnost přizpůsobit svůj návrh návrhu, ohledně něhož má zadavatel za to, že je nejvýhodnější.
Argumentace účastníků řízení
Komise tvrdí, že tato právní úprava může představovat porušení zásady rovného zacházení.
Domnívá se totiž, že způsoby vyhlášení soutěže na koncesi zvýhodňují developera oproti všem ostatním potenciálním soutěžitelům dvojím způsobem.
Jednak je tak developer automaticky vyzván k účasti na vyjednávacím řízení za účelem udělení koncese, a to nezávisle na jakémkoli srovnání mezi jeho nabídkou a nabídkami předloženými účastníky v rámci nabídkového řízení.
Kromě toho má developer možnost během vyjednávacího řízení měnit svou nabídku za účelem jejího přizpůsobení té nabídce, ohledně níž má zadavatel za to, že je nejvýhodnější. Toto zvýhodnění se konkrétně rovná uznání práva přednosti ve prospěch uvedeného developera při udělení koncese.
Italská republika upřesňuje, že zákon Společenství 2004, který je uveden v bodě 40 tohoto rozsudku, výhrady Komise zohlednil.
Závěry Soudního dvora
Z článku 38 odst. 1 písm. c) jednacího řádu Soudního dvora a související judikatury vyplývá, že každý návrh na zahájení řízení musí uvádět předmět sporu a stručný popis žalobních důvodů a že tyto údaje musí být natolik jasné a přesné, aby umožnily žalovanému připravit si obranu a Soudnímu dvoru vykonávat přezkum. Z toho vyplývá, že hlavní skutkové a právní okolnosti, na kterých je žaloba založena, musí uceleně a srozumitelně vyplývat z textu samotné žaloby a že návrhová žádaní žaloby musí být formulována jasně, aby se předešlo tomu, že Soudní dvůr rozhodne nad rámec návrhových žádání nebo opomene rozhodnout o některém z žalobních důvodů (rozsudek ze dne 26. dubna 2007, Komise v. Irsko,
C-195/04, Sb. rozh. s. I-3351
, bod 22 a citovaná judikatura).
V projednávaném případě žaloba Komise, pokud jde o projednávaný žalobní důvod, tyto požadavky nesplňuje.
Svou žalobou se totiž Komise domáhá toho, aby bylo určeno, že Italská republika nesplnila určité povinnosti, které jí ukládají směrnice 92/50, 93/36, 93/37 a 93/38, jakož i články 43 ES a 49 ES. V rámci tohoto žalobního důvodu přitom neuvádí, které přesně z těchto směrnic nebo ustanovení Smlouvy Italská republika měla porušit, když údajně porušila zásadu rovného zacházení.
Články 43 ES a 49 ES ostatně neukládají obecnou povinnost rovného zacházení, ale obsahují, jak vyplývá z judikatury citované v bodě 66 tohoto rozsudku, zákaz diskriminace na základě státní příslušnosti. Komise přitom neuvádí žádný údaj ohledně případné existence takové diskriminace v rámci projednávaného žalobního důvodu.
Šestý žalobní důvod tudíž musí být prohlášen za nepřípustný.
S ohledem na všechny předcházející úvahy je třeba určit, že Italská republika tím, že přijala:
—
článek 2 odst. 1 zákona č. 109/1994, nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají ze směrnic 92/50, 93/36 a 93/37;
—
článek 2 odst. 5 uvedeného zákona, nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají ze směrnice 93/37, a
—
článek 27 odst. 2 a čl. 28 odst. 4 téhož zákona, nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají ze směrnic 92/50 a 93/38.
K nákladům řízení
Podle čl. 69 odst. 3 jednacího řádu může Soudní dvůr rozdělit náklady mezi účastníky řízení nebo rozhodnout, že každý z nich nese vlastní náklady, pokud každý účastník měl ve věci částečně úspěch i neúspěch. Vzhledem k tomu, že Komise neměla ve věci úspěch, pokud jde o část druhého, čtvrtého a pátého žalobního důvodu, jakož i o třetí žalobní důvod, přičemž šestý žalobní důvod byl mimoto prohlášen za nepřípustný, a Italská republika neměla ve věci úspěch, pokud jde o první žalobní důvod, jakož i o část druhého, čtvrtého a pátého žalobního důvodu, je důvodné rozhodnout, že každý z obou účastníků řízení ponese vlastní náklady řízení.
Podle čl. 69 odst. 4 jednacího řádu členské státy, které vstoupily do řízení jako vedlejší účastníci, nesou vlastní náklady.

Z těchto důvodů Soudní dvůr (druhý senát) rozhodl takto:

1)
Italská republika tím, že přijala:
—
článek 2 odst. 1 zákona č. 109, rámcového zákona o veřejných pracích (legge quadro in materia di lavori pubblici) ze dne 11. února 1994, ve znění zákona č. 166 ze dne 1. srpna 2002, nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají ze směrnice Rady 92/50/EHS ze dne 18. června 1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby, směrnice Rady 93/36/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na dodávky a směrnice Rady 93/37/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/52/ES ze dne 13. října 1997;
—
článek 2 odst. 5 uvedeného zákona, ve znění pozdějších změn a doplňků, nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají ze směrnice 93/37, ve znění pozdějších změn a doplňků, a
—
článek 27 odst. 2 a čl. 28 odst. 4 téhož zákona, ve znění pozdějších změn a doplňků, nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají ze směrnice 92/50 a ze směrnice Rady 93/38/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací.

2)
Ve zbývající části se žaloba zamítá.

3)
Komise Evropských společenství a Italská republika ponesou vlastní náklady řízení.

4)
Francouzská republika, Nizozemské království a Finská republika ponesou vlastní náklady řízení.

Podpisy.
(
*1
) – Jednací jazyk: italština.