CELEX: 62006CJ0055
Telecommunicatie
Verordening (EG) nr. 2887/2000
Toegang tot aansluitnetwerk
Beginsel van kostenoriëntatie van tarieven
Kosten
Interesten op geïnvesteerd kapitaal
Afschrijvingen van vaste activa
Evaluatie van lokale telecommunicatie-infrastructuur
Actuele kosten en historische kosten
Berekeningsgrondslag
Reële kosten
Historische kosten en toekomstgerichte kosten
Rechtvaardiging van kosten
Analytisch ‚bottom up’ of ‚top down’-model
Gedetailleerde nationale regeling
Beoordelingsmarge van nationale regelgevende instanties
Rechterlijke toetsing
Procedurele autonomie van lidstaten
Gelijkwaardigheids en doeltreffendheidsbeginsel
Betwisting in rechte van besluiten tot goedkeuring van tarieven van aangemelde exploitant door ontvangers
Bewijslast
Toezichtprocedure en rechterlijke procedure

Het verzoek om een prejudiciële beslissing heeft betrekking op de artikelen 1, lid 4, 3, lid 3, en 4, leden 1 tot en met 3, van verordening (EG) nr. 2887/2000 van het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk (
PB L 336, blz. 4
).
Dit verzoek is ingediend in een geding tussen Arcor AG & Co. KG (hierna: „Arcor”) en de Bundesrepublik Deutschland betreffende de gedeeltelijke goedkeuring van de tarieven van Deutsche Telekom AG (hierna: „Deutsche Telekom”) voor het verstrekken van toegang tot het aansluitnetwerk.
Toepasselijke bepalingen
Gemeenschapsregeling
Verordening nr. 2887/2000
De vijfde, de zesde, de elfde en de dertiende tot en met de vijftiende overweging van de considerans van verordening (EG) nr. 2887/2000 luiden als volgt:
„(5)
De levering van nieuwe lijnen met glasvezelaansluitlijnen met een hoge capaciteit rechtstreeks aan grote gebruikers is een specifieke markt die zich in een concurrerende context met nieuwe investeringen ontwikkelt. Derhalve heeft deze verordening betrekking op toegang tot metalen aansluitnetwerken, onverminderd de nationale verplichtingen met betrekking tot andere vormen van toegang tot lokale infrastructuren.
(6)
Het zou voor nieuwe aanbieders economisch niet haalbaar zijn om de metalen lokale toegangsinfrastructuur van de gevestigde exploitant volledig en binnen redelijke tijd te dupliceren. Alternatieve infrastructuren, zoals kabeltelevisie, satellieten en draadloze aansluitnetten, bieden vooralsnog over het algemeen niet dezelfde functionaliteit of dekkingsgraad, hoewel de situaties in de lidstaten kunnen verschillen.
[…]
(11)
Regels voor de kostentoerekening en tarifering van aansluitnetwerken en bijbehorende faciliteiten moeten transparant, niet-discriminerend en objectief zijn om een eerlijke behandeling te waarborgen. Regels voor de tarifering moeten zo zijn dat de aanbieder van het aansluitnetwerk de desbetreffende kosten kan dekken en een redelijk rendement kan hebben, zodat hij voor een langetermijnontwikkeling en modernisering van de infrastructuur voor de lokale toegang kan zorgen. Regels voor de tarifering van aansluitnetwerken moeten eerlijke en duurzame concurrentie bevorderen (met inachtneming van de noodzaak om in alternatieve infrastructuren te investeren) en concurrentievervalsing uitsluiten, met name uitholling van de marges tussen de grootgebruikerstarieven en eindgebruikerstarieven van de aangemelde exploitant. In dit verband wordt het van belang geacht dat de mededingingsautoriteiten worden geraadpleegd.
[…]
(13)
In aanbeveling 2000/417/EG van 25 mei 2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk, ‚De voorwaarden scheppen voor een volledig gamma elektronische-communicatiediensten waaronder breedbandmultimediadiensten en snelle internetdiensten’ [
PB L 156, blz. 44
] en de mededeling van 26 april 2000 [
PB C 272, blz. 55
] heeft de Commissie gedetailleerde richtsnoeren neergelegd om de nationale regelgevende instanties bij te staan bij het op billijke wijze reguleren van verschillende vormen van ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk.
(14)
Overeenkomstig het subsidiariteitsbeginsel als bedoeld in artikel 5 van het [EG-]Verdrag kan de doelstelling, een geharmoniseerd kader voor ontbundelde toegang tot het aansluitnet teneinde de concurrerende levering van een goedkope communicatie-infrastructuur van wereldklasse en een breed dienstengamma voor alle bedrijven en burgers in de Gemeenschap mogelijk te maken, niet door de lidstaten op een degelijke en geharmoniseerde wijze en tijdig worden verwezenlijkt. Derhalve kan deze doelstelling beter door de Gemeenschap worden verwezenlijkt. Overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel als bedoeld in genoemd artikel gaan de bepalingen van deze verordening niet verder dan hetgeen nodig is voor het bereiken van deze doelstelling. Zij worden aangenomen zonder afbreuk te doen aan nationale bepalingen tot naleving van het gemeenschapsrecht die meer gedetailleerde maatregelen […] behelzen.
(15)
Deze verordening vormt een aanvulling op het regelgevingskader voor telecommunicatie, met name de richtlijnen 97/33/EG en 98/10/EG; […]”
Artikel 1 van de verordening, „Doel en toepassingsgebied”, bepaalt:
„1.   Doel van deze verordening is, door middel van geharmoniseerde voorwaarden voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk, de concurrentie op de lokaletoegangsmarkt te intensiveren en de technologische innovatie aldaar te stimuleren, om aldus te bevorderen dat in een concurrerend klimaat een breed scala van elektronische- communicatiediensten wordt aangeboden.
2.   Deze verordening is van toepassing op de ontbundelde toegang tot de aansluitnetwerken en bijbehorende faciliteiten van aangemelde exploitanten als omschreven in artikel 2, sub a.
[…]
4.   Deze verordening doet niet af aan het recht van de lidstaten om met inachtneming van het communautaire recht, maatregelen te handhaven of in te voeren die meer uitgebreide voorschriften bevatten dan deze verordening en/of buiten het toepassingsgebied van deze verordening vallen, onder meer ten aanzien van andere soorten toegang tot lokale infrastructuren.”
Volgens artikel 2 van de verordening wordt verstaan onder:
„a)
‚aangemelde exploitant’: exploitanten van vaste openbare telefoonnetwerken die door de nationale regelgevende instantie [hierna: ‚NRI’] zijn aangemeld als beschikkende over een aanmerkelijke marktmacht op de markt van de levering van vaste openbare telefoonnetwerken uit hoofde van bijlage I, deel 1, van richtlijn 97/33/EG of van richtlijn 98/10/EG;
b)
‚ontvanger’: een derde die in overeenstemming met richtlijn 97/13/EG naar behoren toestemming heeft verkregen of gerechtigd is om krachtens de nationale wetgeving communicatiediensten aan te bieden en die in aanmerking komt voor ontbundelde toegang tot een aansluitnetwerk;
c)
‚aansluitnetwerk’: de metalen aderparen die het netwerkaansluitpunt in de ruimte van de klant verbinden met de hoofdverdeler of gelijkwaardige voorziening in het vaste openbare telefoonnetwerk;
[…]”
Artikel 3 van verordening nr. 2887/2000, „Verlening van ontbundelde toegang”, bepaalt in de leden 2 en 3 het volgende:
„2.   Per 31 december 2000 willigen de aangemelde exploitanten elk redelijk verzoek van een ontvanger om ontbundelde toegang tot hun aansluitnetwerk en bijhorende faciliteiten in, onder transparante, billijke en niet-discriminerende voorwaarden. Een verzoek kan alleen worden afgewezen op grond van objectieve criteria die betrekking hebben op de technische haalbaarheid of de noodzaak om de integriteit van het netwerk te handhaven. In geval van weigering van toegang, kan de benadeelde partij de zaak ter beslechting volgens de procedures van artikel 4, lid 5, voorleggen. De aangemelde exploitanten leveren aan de ontvangers faciliteiten die gelijkwaardig zijn aan die welke zij aan hun eigen diensten of hun geassocieerde ondernemingen leveren, en dit volgens dezelfde voorwaarden en binnen dezelfde termijnen.
3.   Onverminderd artikel 4, lid 4, rekenen de aangemelde exploitanten de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten aan op basis van kosten.”
Artikel 4 van de verordening, „Toezicht door de [NRI’s]”, bepaalt:
„1.   De [NRI] zorgt ervoor dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnet bevorderlijk zijn voor eerlijke en duurzame concurrentie.
2.   De [NRI] kan:
a)
in gerechtvaardigde gevallen wijzigingen van het referentieaanbod voor de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten opleggen, met inbegrip van tariefwijzigingen; en
b)
van de aangemelde exploitanten relevante informatie voor de uitvoering van deze verordening verlangen.
3.   De [NRI] kan, indien dit gerechtvaardigd is, op eigen initiatief optreden om non-discriminatie, eerlijke concurrentie, economische doeltreffendheid en een maximaal nut voor de gebruikers te waarborgen.
4.   Is de [NRI] van oordeel dat de lokaletoegangsmarkt in voldoende mate concurrerend is, dan ontslaat zij de aangemelde exploitanten van de in artikel 3, lid 3, neergelegde verplichting om de tarieven vast te stellen op basis van de kosten.
5.   Geschillen tussen ondernemingen in verband met kwesties die onder deze verordening vallen, worden beslecht volgens de overeenkomstig richtlijn 97/33/EG vastgestelde nationale procedures en worden met spoed en op snelle, billijke en transparante wijze afgedaan.”
Oud regelgevingskader voor telecommunicatie
— Richtlijn 90/387/EEG
Richtlijn 90/387/EEG van de Raad van 28 juni 1990 betreffende de totstandbrenging van de interne markt voor telecommunicatiediensten door middel van de tenuitvoerlegging van Open Network Provision (ONP) (
PB L 192, blz. 1
), zoals gewijzigd bij richtlijn 97/51/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 oktober 1997 (
PB L 295, blz. 23
; hierna: „richtlijn 90/387/EEG”), die van toepassing was ten tijde van de feiten van het hoofdgeding, heeft volgens artikel 1, lid 1, ervan betrekking op de harmonisatie van de voorwaarden voor open en efficiënte toegang tot en gebruik van openbare telecommunicatienetwerken en, eventueel, openbare telecommunicatiediensten.
Volgens artikel 2, punt 8, van de richtlijn wordt onder „ONP-voorwaarden” verstaan:
„het geheel van de […] voorwaarden die betrekking hebben op open en efficiënte toegang tot openbare telecommunicatienetwerken en, indien van toepassing, openbare telecommunicatiediensten en het efficiënte gebruik van deze netwerken en diensten.
Onverminderd de toepassing ervan per geval mogen de ONP-voorwaarden geharmoniseerde voorwaarden omvatten met betrekking tot:
—
technische interfaces, met inbegrip van de definitie en implementatie van netwerkaansluitpunten, indien nodig,
—
gebruiksvoorwaarden,
—
tariefbeginselen,
—
de toegang tot frequenties en nummers/adressen/namen, indien nodig overeenkomstig het referentiekader van de bijlage.”
Artikel 3, lid 1, van richtlijn 90/387 bepaalt:
„ONP-voorwaarden moeten aan de hieronder vermelde basisbeginselen voldoen:
—
zij moeten zijn gebaseerd op objectieve criteria;
—
zij moeten doorzichtig zijn en op passende wijze worden bekendgemaakt;
—
zij moeten gelijkheid van toegang garanderen en mogen niet discriminerend zijn, overeenkomstig de communautaire wetgeving.”
Artikel 5 bis, lid 3, van de richtlijn luidt als volgt:
„De lidstaten dragen ervoor zorg dat er op nationaal niveau geschikte mechanismen bestaan zodat een partij die door een besluit van de [NRI] wordt geschaad, het recht heeft bij een onafhankelijk lichaam in beroep te gaan.”
Richtlijn 90/387 bevat een bijlage, „Referentiekader voor de toepassing van de ONP-voorwaarden”, waarvan punt 3, betreffende de geharmoniseerde tariefbeginselen, luidt als volgt:
„De tariefbeginselen moeten in overeenstemming zijn met de in artikel 3, lid 1, neergelegde beginselen.
Deze beginselen houden met name het volgende in:
—
de tarieven moeten op objectieve criteria gebaseerd zijn en, totdat de concurrentie effectief wordt in de zin dat de prijzen laag blijven voor de gebruikers, in beginsel op de kostprijs gericht zijn, met dien verstande dat de vaststelling van het eigenlijke tariefniveau een zaak van nationale wetgeving blijft en geen deel uitmaakt van de ONP-voorwaarden. Indien een organisatie niet langer over een aanmerkelijke macht op de betreffende markt beschikt, kan het vereiste van kostprijsgerichtheid door de bevoegde [NRI] buiten werking worden gesteld. Een van de doelstellingen is het vaststellen van efficiënte tariefbeginselen in de gehele Gemeenschap, met een gewaarborgde universele dienstverlening voor eenieder;
—
de tarieven moeten doorzichtig zijn en op passende wijze worden bekendgemaakt;
—
om de gebruikers de keuze te laten tussen de verschillende onderdelen van de dienstverlening, en voor zover de techniek zulks mogelijk maakt, moeten de tarieven voldoende worden opgesplitst in overeenstemming met de mededingingsregels van het Verdrag. In het bijzonder moeten bijkomende voorzieningen die aangewend worden om sommige aanvullende specifieke diensten te verlenen, in beginsel onafhankelijk van de inclusieve dienstverlening en van het eigenlijke transport in rekening worden gebracht;
—
de tarieven mogen geen discriminerend karakter hebben en moeten gelijkheid van behandeling waarborgen, met uitzondering van beperkingen die stroken met de communautaire wetgeving.
Bij de berekening van de kosten voor toegang tot netwerkhulpmiddelen of -diensten moet worden voldaan aan bovengenoemde beginselen en aan de mededingingsregels van het Verdrag en moet ook rekening worden gehouden met het beginsel van een eerlijke verdeling van de totale kosten van de gebruikte hulpmiddelen, met de noodzaak van een redelijk rendement van de gedane investeringen, en, in voorkomend geval, met de financiering van universele dienstverlening overeenkomstig de richtlijn inzake interconnectie.
Er mogen verschillende tarieven worden ingesteld, met name om rekening te houden met overmatig verkeer tijdens piekuren en gering verkeer tijdens daluren, op voorwaarde dat de tariefverschillen commercieel gerechtvaardigd en niet met de bovenstaande beginselen in strijd zijn.”
— Richtlijn 97/33/EG
De tiende overweging van de considerans van richtlijn 97/33/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 juni 1997 inzake interconnectie op telecommunicatiegebied, wat betreft de waarborging van de universele dienst en van de interoperabiliteit door toepassing van de beginselen van Open Network Provision (ONP) (
PB L 199, blz. 32
), die ten tijde van de feiten van het hoofdgeding van toepassing was, luidt als volgt:
„Overwegende dat de prijsvorming voor interconnectie voor de structuur en de intensiteit van de concurrentie in het overgangsproces naar een vrijgemaakte markt een sleutelfactor is; dat organisaties met een aanmerkelijke macht op de markt moeten kunnen aantonen dat hun interconnectieprijzen op basis van objectieve criteria vastgesteld worden, in overeenstemming zijn met de beginselen van transparantie en kostenoriëntatie, en wat betreft de aangeboden netwerk- en dienstenelementen voldoende gesplitst zijn; dat de publicatie van een lijst van interconnectiediensten, prijzen, condities en voorwaarden de noodzakelijke transparantie en niet-discriminatie ten goede komt; dat enige flexibiliteit in de methoden van prijsberekening voor interconnectieverkeer mogelijk moet zijn, met inbegrip van tarifering op capaciteitsbasis; dat het tariefniveau de productiviteit moet bevorderen en efficiënte en duurzame markttoegang dient aan te moedigen, en niet lager behoort te zijn dan een minimum dat wordt berekend aan de hand van incrementele kosten op lange termijn en op rechtstreeks toewijsbare kosten gebaseerde kostentoewijzingsmethoden, noch hoger dan een maximum dat wordt bepaald door de op zich staande kosten die met de verschaffing van de betreffende interconnectie zijn verbonden (‚stand-alone’-kosten); dat een tarifering voor interconnectie gebaseerd op een prijsniveau dat nauw aansluit bij de incrementele kosten op lange termijn voor het verschaffen van toegang tot de interconnectie een passend instrument vormt om de snelle ontwikkeling van een open en door concurrentie gekenmerkte markt aan de moedigen.”
Richtlijn 97/33 stelt volgens artikel 1 ervan een regelgevingskader vast teneinde in de Europese Gemeenschap de interconnectie van telecommunicatienetwerken en met name de interoperabiliteit van telecommunicatiediensten te waarborgen, onder meer om het verstrekken van universele diensten in een open en door concurrentie gekenmerkte marktomgeving te kunnen garanderen.
Volgens artikel 2 van de richtlijn wordt onder „interconnectie” verstaan het fysiek en logisch verbinden van telecommunicatienetwerken die door dezelfde of een andere organisatie worden gebruikt om het de gebruikers van een organisatie mogelijk te maken te communiceren met die van dezelfde of van een andere organisatie of toegang te hebben tot diensten die door een andere organisatie worden verstrekt.
Artikel 7 van de richtlijn, „Beginselen voor interconnectieprijzen en kostenberekeningssystemen”, luidt als volgt:
„[…]
2.   Voor de prijzen voor interconnectie dienen de beginselen van transparantie en kostenoriëntering te worden gevolgd. De organisatie die interconnectie met haar faciliteiten verstrekt, dient te bewijzen dat de prijzen afgeleid zijn van de reële kosten, met een redelijke winst op de investeringen. […]
3.   De [NRI’s] dragen er zorg voor dat overeenkomstig artikel 14, lid 1, een referentie-interconnectieaanbieding wordt bekendgemaakt. De referentieaanbieding omvat een beschrijving van hetgeen in de interconnectie wordt aangeboden, opgesplitst in componenten volgens de marktbehoeften, en de daaraan verbonden voorwaarden en condities, met inbegrip van tarieven.
Er mogen verschillende interconnectietarieven en -voorwaarden worden vastgesteld voor verschillende categorieën van organisaties die gerechtigd zijn netwerken en diensten te verstrekken, indien hiervoor een objectieve rechtvaardiging bestaat op grond van de aard van de verstrekte interconnectie en/of de relevante nationale vergunningsvoorwaarden. De [NRI’s] zien erop toe dat dergelijke verschillen niet tot concurrentievervalsing leiden, en met name dat de organisatie de passende interconnectietarieven en -voorwaarden hanteert wanneer zij interconnectie verstrekt voor haar eigen diensten of die van haar dochtermaatschappijen of partners […].
De [NRI] beschikt over de mogelijkheid om, indien daar aanleiding toe bestaat, wijzigingen aan te brengen in de referentie-interconnectieaanbieding.
In bijlage IV staat een lijst van voorbeelden die gebruikt kunnen worden bij de nadere uitwerking van interconnectieprijzen, -tariefstructuren en -tariefcomponenten. Indien een organisatie wijzigingen aanbrengt in de bekendgemaakte referentie-interconnectieaanbieding, kunnen de door de [NRI] verlangde aanpassingen een terugwerkend effect hebben vanaf het tijdstip van invoering van de wijziging.
[…]
5.   De Commissie stelt […] aanbevelingen op voor kostenberekeningssystemen en scheiding van boekhoudingen in verband met interconnectie. De [NRI’s] dragen er zorg voor dat de door de betrokken organisaties gebruikte kostenberekeningssystemen voor de tenuitvoerlegging van de bepalingen van dit artikel geschikt zijn en als aangegeven in bijlage V voldoende in bijzonderheden worden gedocumenteerd.
De [NRI’s] dragen er zorg voor dat een beschrijving van de kostenberekeningssystemen, met vermelding van de hoofdcategorieën waarin kosten worden ondergebracht en de regels voor de toerekening van de kosten aan de interconnectie, op aanvraag kan worden verkregen. De overeenstemming met het kostenberekeningssysteem dient door de [NRI] of een ander bevoegd lichaam, dat onafhankelijk is van de telecommunicatieorganisatie en door de [NRI] is erkend, te worden gecontroleerd. Elk jaar dient een overeenstemmingsverklaring te worden gepubliceerd.
[…]”
Bijlage IV bij richtlijn 97/33, „Lijst van voorbeeldelementen voor interconnectieprijzen”, luidt als volgt:
„De interconnectieprijzen hebben betrekking op de werkelijke prijzen die de geïnterconnecteerde partijen moeten betalen.
De tariefstructuur heeft betrekking op de brede categorieën waarin de interconnectieprijzen verdeeld zijn, bijvoorbeeld
—
bedragen om de eerste fysieke interconnectie te dekken, gebaseerd op de kosten voor de verstrekking van de aangevraagde specifieke interconnectie (bijvoorbeeld specifieke apparatuur en hulpmiddelen; compatibiliteitstests),
—
huurkosten voor het permanente gebruik van apparatuur en hulpmiddelen (onderhoud van de connectie, enz.),
—
variabele kosten voor bijkomende en aanvullende diensten (bijvoorbeeld toegang tot nummerinformatiediensten, bijstand door de telefonist, vergaren van gegevens, opstellen en versturen van facturen, op schakelen gebaseerde en geavanceerde diensten, enzovoort),
—
kosten die verbonden zijn met het verkeer van en naar het geïnterconnecteerde netwerk (bijvoorbeeld de kosten van schakelen en transmissie) die per minuut en/of op basis van de vereiste aanvullende netwerkcapaciteit kunnen worden vastgesteld.
Tariefelementen hebben betrekking op de afzonderlijke prijzen die zijn vastgesteld voor iedere netwerkcomponent of -faciliteit die aan de geïnterconnecteerde partij verstrekt wordt.
Voor de tarieven en prijzen dienen, overeenkomstig artikel 7, lid 2, de beginselen van transparantie en kostenoriëntatie te worden gevolgd.
[…]”
Bijlage V bij richtlijn 97/33, „Kostenberekeningssystemen voor interconnectie”, somt bij wijze van voorbeeld een aantal factoren op die bij deze kostenberekening in aanmerking kunnen worden genomen. Deze bijlage luidt als volgt:
„In artikel 7, lid 5, is bepaald dat de bijzonderheden van het kostenberekeningssysteem toegankelijk moeten zijn. In de hierna volgende lijst zijn bij wijze van voorbeeld enkele elementen aangegeven die voor zo'n kostenberekeningssysteem kunnen worden gebruikt.
Doel van de bekendmaking van deze informatie is te voorzien in de transparantie van de berekening van de interconnectieprijzen, zodat andere deelnemers op de markt zich ervan kunnen vergewissen dat de prijzen eerlijk en op correcte wijze werden berekend.
De [NRI] en de betrokken organisaties moeten bij het vaststellen van de mate van specificatie bij het publiceren van de informatie met deze doelstelling rekening houden.
De volgende lijst geeft de elementen die in de gepubliceerde informatie moeten worden opgenomen.
1)
De kostensoort waarvan wordt uitgegaan
bijvoorbeeld volledig gedistribueerde kosten, gemiddelde incrementele kosten op lange termijn, marginale kosten ‚stand-alone’-kosten, impliciete directe kosten, enzovoort
met inbegrip van de gebruikte kostenbasis,
dit wil zeggen:
historische kosten (gebaseerd op de daadwerkelijke uitgaven voor apparatuur en systemen) of toekomstgerichte kosten (gebaseerd op geschatte vervangingskosten van apparatuur of systemen).
2)
De in het interconnectietarief opgenomen kostenelementen
Opsomming van alle individuele kostencomponenten die samen de interconnectieprijs vormen, met inbegrip van het winstelement.
3)
De mate waarin kostentoerekening geschiedt en de daarbij gehanteerde methoden, in het bijzonder de behandeling van gezamenlijke en gemeenschappelijke kosten
Bijzonderheden van de mate waarin directe kosten worden opgesplitst, alsook de mate waarin en de methode waarmee gezamenlijke en gemeenschappelijke kosten in de interconnectieprijzen worden opgenomen.
4)
Boekhoudkundige beginselen
dit wil zeggen de boekhoudkundige beginselen die worden gebruikt voor de kosten betreffende:
—
de tijdschaal voor de afschrijving van de belangrijkste categorieën van vaste activa (bijv. grond, gebouwen, apparatuur, enzovoort);
—
de behandeling, in termen van inkomsten versus kapitaalkosten, van andere belangrijke uitgaven (bijv. computerprogrammatuur en -systemen, onderzoek en ontwikkeling, ontwikkeling van nieuwe zakelijke activiteiten, directe en indirecte kosten voor constructie, reparaties en onderhoud, financiële kosten, enzovoort).
[…]”
— Richtlijn 98/10/EG
Richtlijn 98/10/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 1998 inzake de toepassing van Open Network Provision (ONP) op spraaktelefonie en inzake de universele telecommunicatiedienst in een door concurrentie gekenmerkt klimaat (
PB L 101, blz. 24
), die van toepassing was ten tijde van de feiten van het hoofdgeding, heeft volgens artikel 1 ervan betrekking op de harmonisatie van de voorwaarden voor een open en efficiënte toegang tot en gebruik van vaste openbare telefoonnetwerken en vaste openbare telefoondiensten in een door open en concurrerende markten gekenmerkte omgeving overeenkomstig de beginselen van Open Network Provision (ONP).
Artikel 17 van de richtlijn, „Tariefbeginselen”, bepaalt:
„[…]
2.   De tarieven voor het gebruik van het vaste openbare telefoonnet en de vaste openbare telefoondiensten zijn in overeenstemming met de in [de] bijlage […] bij richtlijn 90/387/EEG genoemde grondbeginselen van kostenoriëntering.
3.   Onverminderd de bepalingen van artikel 7, lid 3, van richtlijn 97/33/EG inzake interconnectie, zijn de tarieven voor de toegang tot en het gebruik van het vaste openbare telefoonnet onafhankelijk van de aard van de door de gebruiker gerealiseerde toepassing, behalve wanneer en voor zover hij andere diensten of faciliteiten verlangt.
[…]”
Artikel 18 van de richtlijn, „Kostentoerekeningsbeginselen”, bepaalt in de leden 1 en 2 het volgende:
„1.   De lidstaten zorgen ervoor dat wanneer een organisatie overeenkomstig artikel 17 de plicht heeft haar tarieven te baseren op het beginsel van kostenoriëntering, de kostentoerekeningssystemen van een dergelijke organisatie geschikt zijn voor het in de praktijk brengen van artikel 17 en dat de naleving hiervan door een van deze organisatie onafhankelijke bevoegde instantie wordt gecontroleerd. De [NRI’s] zorgen ervoor dat elk jaar een verklaring omtrent de inachtneming van deze bepalingen wordt gepubliceerd.
2.   De [NRI’s] zorgen ervoor dat hun op verzoek een beschrijving beschikbaar wordt gesteld van de in lid 1 bedoelde kostentoerekeningssystemen, waaruit blijkt in welke hoofdcategorieën de kosten worden ondergebracht en welke regels voor de toerekening van de kosten van spraaktelefoniediensten gelden. De [NRI’s] verstrekken de Commissie op haar verzoek informatie over de door de betrokken organisaties toegepaste kostentoerekeningssystemen.”
— Aanbeveling 98/195/EG
Op 8 januari 1998 heeft de Commissie aanbeveling 98/195/EG inzake interconnectie in een geliberaliseerde telecommunicatiemarkt (Deel 1 — Interconnectieprijzen) vastgesteld (
PB L 73, blz. 42
).
— Aanbeveling 98/322/EG
Op 8 april 1998 heeft de Commissie krachtens artikel 7, lid 5, van richtlijn 97/33 aanbeveling 98/322/EG inzake interconnectie in een geliberaliseerde telecommunicatiemarkt (Deel 2 — Scheiding van boekhoudingen en kostenberekeningen) vastgesteld (
PB L 141, blz. 6
).
— Aanbeveling 2000/417/EG
Op 25 mei 2000 heeft de Commissie aanbeveling 2000/417/EG inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnet: de voorwaarden scheppen voor de concurrerende levering van een volledig gamma elektronische-communicatiediensten waaronder breedbandmultimediadiensten en snelle internetdiensten (
PB L 156, blz. 44
) vastgesteld.
— Mededeling inzake de ontbundelde toegang tot het aansluitnet
Op 23 september 2000 heeft de Commissie mededeling 2000/C 272/10, „Ontbundelde toegang tot het aansluitnet: de voorwaarden scheppen voor een volledig gamma elektronische-communicatiediensten waaronder breedbandmultimediadiensten en snelle internetdiensten”, bekendgemaakt.
Nieuw regelgevingskader
Op 7 maart 2002 hebben het Europees Parlement en de Raad vier richtlijnen vastgesteld die het nieuwe regelgevingskader voor elektronische communicaties vormen, namelijk richtlijn 2002/19/EG inzake de toegang tot en interconnectie van elektronische-communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten (toegangsrichtlijn) (
PB L 108, blz. 7
), richtlijn 2002/20/EG betreffende de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (machtigingsrichtlijn) (
PB L 108, blz. 21
), richtlijn 2002/21/EG inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (kaderrichtlijn) (
PB L 108, blz. 33
), en richtlijn 2002/22/EG inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische-communicatienetwerken en -diensten (universeledienstrichtlijn) (
PB L 108, blz. 51
).
Volgens de artikelen 26 en 28, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2002/21 worden onder meer de richtlijnen 90/387, 97/33 et 98/10 met ingang van 25 juli 2003 ingetrokken.
Volgens artikel 19 van de richtlijnen 2002/19 en 2002/20, artikel 29 van richtlijn 2002/21 en artikel 39 van richtlijn 2002/22 treden deze richtlijnen in werking op de dag van hun bekendmaking in het
Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
, dat wil zeggen op 24 april 2002.
Nationale regeling
Telecommunicatiewet
§ 24 van de telecommunicatiewet (Telekommunikationsgesetz) van 25 juli 1996 (BGBl. 1996 I, blz. 1120; hierna: „TKG 1996”), in de versie die van toepassing was ten tijde van de feiten van het hoofdgeding, luidt als volgt:
„1.   De tarieven moeten op basis van de kosten van een efficiënte dienstverlening worden vastgesteld en aan de voorwaarden van lid 2 voldoen. […]
2.   De tarieven mogen
1.
geen toeslagen bevatten die enkel kunnen worden opgelegd op grond van de machtspositie van een aanbieder op de betrokken telecommunicatiemarkt, als bedoeld in § 19 van het Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (wet tegen mededingingsbeperkingen);
2.
geen kortingen bevatten die de concurrentiemogelijkheden van andere ondernemingen op een telecommunicatiemarkt beperken, of
3.
bepaalde ontvangers van telecommunicatiediensten niet bevoordelen ten opzichte van andere ontvangers van gelijkwaardige of soortgelijke diensten op de betrokken telecommunicatiemarkt.
tenzij wordt aangetoond dat zulks objectief gerechtvaardigd is.”
§ 27, lid 1, TKG 1996 bepaalt dat de NRI de tarieven goedkeurt, hetzij geval per geval op basis van de kosten van een efficiënte dienstverlening, hetzij op basis van de door haar vastgestelde bandbreedte voor de gemiddelde ontwikkeling van de tarieven voor een pakket diensten. Lid 4 van deze bepaling machtigt de Bondsregering om door middel van verordeningen het stelsel van de verschillende soorten goedkeuring nader te regelen en de voorwaarden vast te stellen waaronder de NRI moet beslissen welke van de in lid 1 genoemde procedures van toepassing is.
Verordening betreffende de regeling van de vergoedingen
De verordening betreffende de regeling van de vergoedingen in de telecommunicatiesector (Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung) van 1 oktober 1996 (BGBl. 1996 I, blz. 1492; hierna: „TEntgV”) bevat onder meer de volgende bepalingen:
„§ 2
1.   De onderneming die overeenkomstig § 27, lid 1, TKG [1996] een tariefaanvraag indient, legt voor elke dienstverrichting de volgende documenten over:
1.
een gedetailleerde beschrijving van de dienst, met inbegrip van gegevens betreffende de kwaliteit daarvan, alsook een ontwerp van de algemene voorwaarden;
2.
gegevens over de in de loop van de laatste vijf jaren gerealiseerde omzet en over de in het jaar van de aanvraag en de daaropvolgende vier jaren verwachte omzet;
3.
gegevens over de afzet en, indien mogelijk, over de prijselasticiteit van de vraag gedurende de in punt 2 vermelde periode;
4.
gegevens inzake de ontwikkeling van de in lid 2 bedoelde diverse kosten (kostenstaten) en de ontwikkeling van de marges op de variabele kosten in de in punt 2 bedoelde periode;
5.
gegevens over de financiële gevolgen voor de klanten, inzonderheid met betrekking tot de structuur van de vraag van particuliere en commerciële klanten, en voor concurrenten waarvoor de prestatie een voorafgaande prestatie vormt, en
6.
wanneer verschillende tarieven worden toegepast, gegevens over de gevolgen daarvan voor de betrokken gebruikersgroepen, alsmede een objectieve verklaring voor de voorgenomen differentiatie.
2.   De in lid 1, punt 4, bedoelde kostenstaten omvatten de kosten die in rechtstreeks verband staan met de dienstverrichting (specifieke kosten) en de kosten die daarmee niet in rechtstreeks verband staan (algemene kosten). Voor de algemene kosten moet worden aangegeven en toegelicht hoe zij aan de verschillende dienstverrichtingen worden toegerekend. Bij deze toerekening moet de aanvragende onderneming de criteria in acht nemen van de richtlijnen van de Raad die zijn vastgesteld overeenkomstig artikel 6 van richtlijn 90/387/EEG van de Raad van 28 juni 1990 betreffende de totstandbrenging van de interne markt voor telecommunicatiediensten door middel van de tenuitvoerlegging van Open Network Provision (ONP) […]. De in de eerste volzin bedoelde kostenstaten preciseren verder:
1.
de methode voor de berekening van de kosten;
2.
de personeelskosten, afschrijvingen, interesten op het geïnvesteerde kapitaal, materiële kosten;
3.
de in het betrokken tijdvak gerealiseerde en verwachte bezettingsgraad, en
4.
de aan de kostenberekening ten grondslag liggende hoeveelheden die zijn gebruikt voor de dienstverrichting, met inbegrip van de prijzen daarvan, in het bijzonder de gedeelten van het openbare telecommunicatienetwerk […] en de kosten voor het gebruik van deze gedeelten.
3.   De [NRI] kan een verzoek tot goedkeuring van de tarieven afwijzen wanneer de onderneming de in de leden 1 en 2 genoemde documenten niet volledig overlegt.
§ 3
1.   De [NRI] onderzoekt aan de hand van de door de aanvragende onderneming overgelegde staten of en in hoeverre de voorgestelde tarieven zijn vastgesteld op basis van de kosten van een efficiënte dienstverlening in de zin van lid 2.
2.   De kosten van een efficiënte dienstverlening worden gevormd door de aanvullende kosten op lange termijn van de dienstverlening en een redelijke toeslag voor de algemene kosten, die geen verband houden met de omvang van de verrichte diensten, steeds met inbegrip van een redelijke winst op het geïnvesteerde kapitaal, voor zover deze kosten noodzakelijk zijn voor het verrichten van deze diensten.
3.   In het kader van het in lid 1 bedoelde onderzoek vergelijkt de [NRI] bovendien in het bijzonder de voorgestelde prijzen en kosten met die van ondernemingen die op vergelijkbare, concurrerende markten soortgelijke diensten aanbieden. Zij houdt daarbij rekening met de bijzondere kenmerken van de referentiemarkten.
4.   Voor zover de overeenkomstig § 2, lid 2, met bewijsstukken gestaafde kosten de kosten van een efficiënte dienstverlening in de zin van lid 2 overstijgen, worden deze kosten geacht niet noodzakelijk te zijn voor een efficiënte dienstverlening. Deze uitgaven alsook andere neutrale uitgaven worden bij de goedkeuring van de tarieven enkel in aanmerking genomen voor zover — en zolang — daartoe een wettelijke verplichting bestaat of de aanvragende onderneming aantoont dat er een andere objectieve rechtvaardiging voor bestaat.”
Hoofdgeding en prejudiciële vragen
Deutsche Telekom is een aangemelde exploitant van het vaste openbare telefoonnetwerk in de zin van verordening nr. 2887/2000.
Arcor, voorheen Mannesmann Arcor AG & Co, is een ontvanger in de zin van deze verordening en biedt als zodanig met name ISDN-telefoonaansluitingen aan eindgebruikers aan. Deze aansluitingen kunnen evenwel slechts worden gebruikt voor zover Arcor ontbundelde toegang heeft tot de overeenkomstige aansluitlijnen van het telecommunicatienetwerk van Deutsche Telekom.
Blijkens de verwijzingsbeslissing heeft Arcor op 30 september 1998 met Deutsche Telekom een eerste overeenkomst inzake de toegang tot de aansluitlijnen van laatstgenoemde gesloten.
Op 8 maart 1999 heeft Arcor op grond van artikel 86 EG-Verdrag (thans artikel 82 EG) bij de Commissie een klacht tegen Deutsche Telekom ingediend betreffende de prijzen die deze vroeg om toegang te verlenen tot haar lokale netwerken, die elk verschillende aansluitlijnen naar de abonnees bevatten.
Bij besluit van 30 maart 2001, gerectificeerd op 17 april daaraanvolgend, heeft de NRI, namelijk de Bundesnetzagentur (federaal agentschap voor elektriciteit, gas, telecommunicatie, post en spoorwegen) de tarieven (bestaande uit het maandelijkse abonnementsgeld voor het gebruik van de lijn en een eenmalige vergoeding voor aansluiting en opzegging) die Deutsche Telekom hanteerde voor het verlenen van ontbundelde toegang tot haar aansluitlijnen — zij bood tal van varianten aan, elk met een eigen tarief — gedeeltelijk goedgekeurd met ingang van 1 april 2001. Volgens de verwijzingsbeslissing liep de vergunning voor het maandelijkse abonnementsgeld af op 31 maart 2003 en voor de overige tarieven uiterlijk op 31 maart 2002.
Op 30 april 2001 heeft Arcor bij de bevoegde rechter beroep ingesteld tot gedeeltelijke nietigverklaring van bovengenoemd vergunningsbesluit, op grond dat de goedgekeurde tarieven te hoog waren. Zij stelt met name dat de investeringswaarde van de aansluitlijnen verkeerd is geëvalueerd, namelijk op basis van het analytische kostenmodel en de afgeloste annuïteiten, zonder dat rekening is gehouden met de overige kosten. Als een gevolg hiervan zijn de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk volgens Arcor niet berekend op basis van de kosten van het bestaande netwerk, maar op basis van de fictieve kosten voor het opzetten van een nieuw lokaal netwerk.
Bij beschikking 2003/707/EG van 21 mei 2003 in een procedure op grond van artikel 82 EG (zaken COMP/C-1/37.451, 37.578, 37.579 — Deutsche Telekom AG) (
PB L 263, blz. 9
) heeft de Commissie Deutsche Telekom een geldboete van 12,6 miljoen EUR opgelegd wegens inbreuken op artikel 82, sub a, EG, omdat zij voor de toegang tot haar lokale netwerk onbillijke maandelijkse en eenmalige vergoedingen van haar concurrenten en haar eindgebruikers vroeg en hierdoor de mededinging op de markt voor toegang tot het lokale netwerk aanzienlijk heeft belemmerd.
In deze omstandigheden heeft het Verwaltungsgericht Köln de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:
„1)
Moet artikel 1, lid 4, van verordening […] nr. 2887/2000 aldus worden uitgelegd dat het vereiste van kostenoriëntatie als bedoeld in artikel 3, lid 3, van verordening (EG) nr. 2887/2000 een minimumvereiste is in die zin dat de nationale wettelijke regelingen van de lidstaten niet ten nadele van de ontvanger van dit niveau mogen afwijken?
2)
Heeft het vereiste van kostenoriëntatie als bedoeld in artikel 3, lid 3, van verordening […] nr. 2887/2000 ook betrekking op de calculatorische rente en de calculatorische afschrijvingen?
3)
Indien de tweede vraag bevestigend wordt beantwoord:
a)
Moet als berekeningsgrondslag voor deze rente en afschrijvingen de vervangingswaarde van de vaste activa na aftrek van de tot op het tijdstip van waardering reeds gedane afschrijvingen worden genomen, dan wel uitsluitend de reële vervangingswaarde, uitgedrukt in de op het tijdstip van waardering geldende dagprijzen?
b)
Moet de aangemelde exploitant de als berekeningsgrondslag voor de calculatorische rente en de calculatorische afschrijvingen aangevoerde kosten, in het bijzonder de kosten zonder direct verband met de dienstverrichting (algemene kosten), steeds met begrijpelijke kostenstaten staven?
c)
Indien de [derde] vraag, sub b, volledig of ten dele ontkennend wordt beantwoord:
Kan het bewijs van de kosten in plaats daarvan worden geleverd door een waardering op basis van een analytisch kostenberekeningsmodel?
Aan welke methodologische en andere inhoudelijke vereisten moet deze alternatieve kostenbepaling voldoen?
d)
Heeft de [NRI] in het kader van haar bevoegdheden krachtens artikel 4, leden 1 tot en met 3, van verordening […] nr. 2887/2000 bij het onderzoek of aan het beginsel van kostenoriëntatie is voldaan, een beoordelingsmarge die slechts aan een beperkte rechterlijke toetsing is onderworpen?
e)
Indien de [derde] vraag, sub d, bevestigend wordt beantwoord:
Geldt deze beoordelingsmarge meer in het bijzonder ook voor de kostenberekeningsmethode en voor problemen inzake de vaststelling van passende calculatorische interesten (voor vreemd en/of eigen vermogen) en passende afschrijvingstermijnen?
Hoe groot is deze beoordelingsmarge?
f)
Beoogt het vereiste van kostenoriëntatie althans ook de rechten van concurrenten als ontvangers te beschermen, zodat deze concurrenten in rechte kunnen opkomen tegen toegangstarieven die niet op basis van de kosten zijn vastgesteld?
g)
Draagt de aangemelde exploitant de gevolgen van de niet-bewijsbaarheid (bewijslast) wanneer de kosten in de toezichtprocedure van artikel 4 van verordening […] nr. 2887/2000 of in de daaropvolgende gerechtelijke procedure niet of niet volledig kunnen worden bewezen?
h)
Indien de [derde] vraag, sub f en g, bevestigend wordt beantwoord:
Draagt de aangemelde exploitant de bewijslast betreffende de vaststelling van de tarieven op basis van de kosten ook wanneer een concurrent in zijn hoedanigheid van ontvanger in rechte opkomt tegen een door de regelgevende instantie volgens het nationale recht afgegeven tariefvergunning, op grond dat de goedgekeurde toegangstarieven te hoog zijn, daar zij niet op basis van de kosten zijn vastgesteld?”
Beantwoording van de prejudiciële vragen
De verwijzende rechter verzoekt het Hof met een reeks vragen om uitlegging van verschillende bepalingen van verordening nr. 2887/2000 en met name van die welke betrekking hebben op het beginsel dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk worden vastgesteld op basis van de kosten.
Zoals blijkt uit de verwijzingsbeslissing, stellen deze vragen vier verschillende problemen aan de orde.
Het eerste probleem betreft de strekking van het in artikel 3, lid 3, van verordening nr. 2887/2000 vastgestelde beginsel dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk worden vastgesteld op basis van de kosten.
Het tweede probleem betreft de werkingssfeer van dit beginsel in het licht van artikel 1, lid 4, van de verordening.
Het derde probleem heeft betrekking op de beoordelingsbevoegdheid van de NRI’s bij de toepassing van het beginsel dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk worden vastgesteld op basis van de kosten.
Het vierde en laatste probleem betreft procedurele aspecten, met name de rechterlijke toetsing in het specifieke geval dat dit beginsel dient te worden toegepast.
De vragen van de verwijzende rechter dienen dus op deze basis te worden beantwoord.
Tweede en derde vraag, sub a tot en met c: strekking van het beginsel dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk worden vastgesteld op basis van de kosten
Zonder uitdrukkelijk te vragen welke de strekking is van het in artikel 3, lid 3, van verordening nr. 2887/2000 vastgestelde beginsel dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten worden vastgesteld op basis van de kosten, verzoekt de verwijzende rechter het Hof met zijn tweede vraag om een standpunt in te nemen over de vraag welke kosten bij de vaststelling van de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk in aanmerking moeten worden genomen. Met zijn derde vraag, sub a, wenst hij te vernemen welke de berekeningsgrondslag is voor deze kosten. Met zijn derde vraag, sub b en c, wenst hij meer te vernemen over het bewijs van deze kosten.
Alvorens op deze vragen te antwoorden, moet worden vastgesteld dat verordening nr. 2887/2000 het beginsel dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk worden vastgesteld op basis van de kosten, niet nader toelicht.
Zoals blijkt uit de formulering van artikel 3, lid 3, van de verordening, wordt hierin slechts in algemene termen bepaald dat de aangemelde exploitanten de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk bepalen op basis van de kosten.
In deze omstandigheden moet worden onderzocht of het oude regelgevingskader, met name de op het hoofdgeding toepasselijke richtlijnen 97/33 en 98/10, die verordening nr. 2887/2000 blijkens de vijftiende overweging ervan beoogt aan te vullen, aanwijzingen bevat over het beginsel van kostenoriëntatie van de tarieven.
Dienaangaande moet worden vastgesteld dat het beginsel van kostenoriëntatie van de tarieven in algemene zin wordt genoemd in verschillende van de richtlijnen die deel uitmaken van het oude regelgevingskader, zoals de richtlijnen 97/33 en 98/10.
Artikel 7, lid 2, van richtlijn 97/33, dat niet verwijst naar de tarieven, maar naar de interconnectieprijzen, bepaalt dat voor deze prijzen de beginselen van transparantie en kostenoriëntatie dienen te worden gevolgd.
Verder bepaalt artikel 17, lid 2, van richtlijn 98/10 dat de tarieven voor het gebruik van het vaste openbare telefoonnet en de vaste openbare telefoondiensten in overeenstemming moeten zijn met de in de bijlage bij richtlijn 90/387 genoemde grondbeginselen van kostenoriëntatie.
Punt 3, tweede alinea, van deze bijlage bepaalt dat de tarieven op objectieve criteria moeten zijn gebaseerd en in beginsel op de kostprijs moeten zijn gericht.
Los van enkele specifieke preciseringen in de rechtspraak over de vraag hoe bepaalde kosten dienen te worden opgevat (zie arresten van 6 december 2001, Commissie/Frankrijk,
C-146/00, Jurispr. blz. I-9767
; 25 november 2004, KPN Telecom,
C-109/03, Jurispr. blz. I-11273
, en 13 juli 2006, Mobistar,
C-438/04, Jurispr. blz. I-6675
), geven bovengenoemde richtlijnen evenwel geen definitie van het beginsel van kostenoriëntatie van de tarieven.
Uit het voorgaande volgt dat het gemeenschapsrecht op verschillende gebieden van de telecommunicatiesector uitgaat van het algemene beginsel van kostenoriëntatie van de tarieven of de prijzen, zonder op een van de betrokken gebieden, met name dat van de interconnectie, de spraaktelefonie of het aansluitnetwerk, de inhoud ervan te preciseren.
In deze omstandigheden moet bij de bepaling van de strekking van het beginsel dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk worden vastgesteld op basis van de kosten, niet alleen rekening worden gehouden met de formulering ervan, maar eveneens met de context ervan en met de doeleinden die worden nagestreefd door de regeling waarvan dit beginsel deel uitmaakt.
Dienaangaande moet er in de eerste plaats aan worden herinnerd dat de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk volgens de zevende overweging van de considerans van verordening nr. 2887/2000 nieuwe aanbieders in staat stelt om de concurrentie aan te gaan met de aangemelde exploitanten, door het aanbieden van snelle datatransmissiediensten voor een permanente internettoegang en multimediatoepassingen op basis van „digital subscriber line”-technologie.
Verder heeft verordening nr. 2887/2000 volgens artikel 1, lid 1, ervan tot doel, door middel van geharmoniseerde voorwaarden voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk, de concurrentie te intensiveren, om aldus te bevorderen dat in een concurrerend klimaat een breed scala van elektronische-communicatiediensten wordt aangeboden.
De verordening stelt daartoe evenwel niet als beginsel vast dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk vrij worden vastgesteld op basis van vraag en aanbod, zoals dat logischerwijs het geval is een open, concurrerende markt.
Blijkens de formulering van artikel 3, lid 3, van verordening nr. 2887/2000 stelt de aangemelde exploitant de tarieven immers niet vast op basis van vraag en aanbod, maar op basis van de door hem gedragen kosten.
Dienaangaande moet worden gepreciseerd dat artikel 4, lid 4, van de verordening bepaalt dat de NRI de aangemelde exploitanten ontslaat van de verplichting om de tarieven vast te stellen op basis van de kosten, indien zij van mening is dat de lokaletoegangsmarkt in voldoende mate concurrerend is.
In dezelfde zin preciseert de Commissie in artikel 1, lid 6, van aanbeveling 2000/417, waarnaar in de dertiende overweging van de considerans van verordening nr. 2887/2000 wordt verwezen, dat zolang het niveau van de concurrentie op het aansluitnet ontoereikend is om buitensporige tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnet te voorkomen, wordt aanbevolen dat deze tarieven het beginsel van kostenoriëntatie volgen.
Hieruit volgt dat het in artikel 3, lid 3, van verordening nr. 2887/2000 vastgestelde tariefbeginsel niet beantwoordt aan de regels van een open, concurrerende markt, die wordt geleid door de regels van vraag en aanbod. De aangemelde exploitanten zijn daarentegen op grond van dit beginsel verplicht om de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk voor een bepaalde periode vast te stellen op basis van de kosten, teneinde de geleidelijke openstelling van de betrokken markt voor de mededinging mogelijk te maken.
In de tweede plaats blijkt uit de elfde overweging van de considerans van verordening nr. 2887/2000, gelezen in samenhang met artikel 3, lid 3, van deze verordening, dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk moeten worden vastgesteld op basis van de kosten, in die zin dat de tariefregels de aanbieder van het aansluitnetwerk, in casu de aangemelde exploitant, Deutsche Telekom, de mogelijkheid moeten bieden de in dit verband reeds gedragen kosten te dekken.
Uit deze bepalingen volgt dus dat de aangemelde exploitant op grond van de tariefregel van artikel 3, lid 3, van verordening nr. 2887/2000 verplicht is om bij de vaststelling van de tarieven voor ontbundelde toegang tot zijn aansluitnetwerk rekening te houden met kwantitatieve elementen die verband houden met de kosten die hij voor de aanleg van dit netwerk heeft gemaakt.
In de derde plaats moeten de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk van de aangemelde exploitant, zoals ook blijkt uit de elfde overweging van de considerans van verordening nr. 2887/2000, op een zodanig niveau worden vastgesteld dat hij een redelijk rendement behaalt, zodat hij voor een langetermijnontwikkeling en modernisering van de infrastructuur voor de lokale toegang kan zorgen.
Het tariefbeginsel van artikel 3, lid 3, van verordening nr. 2887/2000 stelt de aangemelde exploitant dus in het kader van de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk in staat om een zodanige vergoeding van de andere telecomoperatoren te ontvangen dat hij ten minste de goede werking van de lokale infrastructuur kan waarborgen indien ontbundelde toegang tot deze infrastructuur wordt verschaft.
Uit het bovenstaande volgt dat het in artikel 3, lid 3, van verordening nr. 2887/2000 vastgestelde beginsel dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk worden vastgesteld op basis van de kosten, aldus moet worden opgevat dat de aangemelde exploitanten in het kader van de geleidelijke openstelling van de telecommunicatiemarkt voor de mededinging verplicht zijn om deze tarieven te baseren op de kosten die zij voor de aanleg van het aansluitnetwerk hebben gemaakt, en deze tarieven tegelijkertijd zo moeten vaststellen dat zij een redelijk rendement behalen, zodat zij voor een langetermijnontwikkeling en modernisering van de bestaande telecominfrastructuur kunnen zorgen.
Tweede vraag: de kosten
Vooraf dient te worden opgemerkt dat nergens in verordening nr. 2887/2000 wordt aangegeven welke kosten de aangemelde exploitant bij de vaststelling van de tarieven voor ontbundelde toegang tot zijn aansluitnetwerk in aanmerking moet nemen.
Zoals met name in punt 67 van het onderhavige arrest is gezegd, blijkt evenwel uit de elfde overweging van de considerans van verordening nr. 2887/2000, gelezen in samenhang met artikel 3, lid 3, van deze verordening, dat de aangemelde exploitant de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk moet baseren op de kosten die hij reeds heeft gedragen voor de aanleg van het lokale netwerk, en met de ontvangen vergoedingen de economische levensvatbaarheid van dit netwerk moet verzekeren.
Uit deze bepalingen volgt dat de aangemelde exploitant bij de verstrekking van ontbundelde toegang tot zijn aansluitnetwerk aan de andere telecomoperatoren met name de kosten van de verrichte investeringen in de voorgestelde tarieven verrekent. Bij de vaststelling van de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk moeten dus de kosten in aanmerking worden genomen die de aangemelde exploitant in het kader van zijn investeringen voor de aanleg van zijn lokale infrastructuur heeft moeten maken.
Deze conclusie wordt in de eerste plaats bevestigd door bijlage IV bij richtlijn 97/33, waarin bij wijze van voorbeeld een aantal componenten van interconnectieprijzen worden genoemd. Dit zijn de werkelijke prijzen die de geïnterconnecteerde partijen moeten betalen. Deze bijlage noemt met name de bedragen om de eerste fysieke interconnectie te dekken, de huurkosten voor het permanente gebruik van apparatuur en hulpmiddelen, de variabele kosten voor bijkomende en aanvullende diensten, alsook de kosten die verbonden zijn met het verkeer.
In de tweede plaats somt bijlage V bij deze richtlijn in dit kader een aantal kosten op die bij de vaststelling van de interconnectieprijzen in aanmerking moeten worden genomen en die verband houden met de verrichte investeringen, zoals met name de kosten voor de apparatuur en het interconnectiesysteem.
In deze omstandigheden vraagt de verwijzende rechter het Hof of de calculatorische rente en de calculatorische afschrijvingen deel uitmaken van de kosten die volgens het in artikel 3, lid 3, van verordening nr. 2887/2000 neergelegde beginsel in aanmerking moeten worden genomen bij de vaststelling van de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk.
Ook al wordt in de vraag van de nationale rechter op algemene wijze verwezen naar de calculatorische rente en de calculatorische afschrijvingen, blijkt uit de verwijzingsbeslissing, uit de context van het hoofdgeding en uit de bij het Hof ingediende opmerkingen dat voornamelijk dient te worden onderzocht of de interesten op het geïnvesteerde kapitaal en de afschrijvingen van de vaste activa die zijn gebruikt voor de aanleg van de lokale telecominfrastructuur, deel uitmaken van deze kosten.
Wat de interesten op het geïnvesteerde kapitaal betreft, deze moeten overeenkomstig het in artikel 3, lid 3, van verordening nr. 2887/2000 neergelegde beginsel bij de vaststelling van de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk als kosten in aanmerking worden genomen. Deze kosten stemmen immers overeen met het inkomen dat dit kapitaal zou hebben opgeleverd indien het niet in het aansluitnetwerk was geïnvesteerd.
Hetzelfde geldt voor de leningsinteresten, die in feite de rentekosten vormen van de investeringen die voor de aanleg van het aansluitnetwerk zijn verricht.
Wat de afschrijvingen van de vaste activa betreft die voor de aanleg van het lokale netwerk zijn gebruikt, deze vormen de uitdrukking van de vermindering van de reële waarde van deze activa en zijn een kostenpost voor de aangemelde exploitant.
Deze afschrijvingen hebben betrekking op de investeringen die de aangemelde exploitant heeft verricht voor de aanleg van het aansluitnetwerk en maken dus deel uit van de exploitatiekosten die overeenkomstig het in artikel 3, lid 3, van verordening nr. 2887/2000 neergelegde tariefbeginsel in aanmerking moeten worden genomen.
Deze vaststelling wordt overigens bevestigd door bijlage V bij richtlijn 97/33, die bepaalt dat tot de factoren die bij de kostenberekening in aanmerking kunnen worden genomen, onder meer de boekhoudkundige beginselen betreffende de behandeling van de kosten behoren die betrekking hebben op de tijdsschaal voor de afschrijving van de belangrijkste categorieën van vaste activa.
In dezelfde zin wordt in punt 4 van de bijlage bij aanbeveling 98/322, die richtsnoeren bevat voor de invoering van gescheiden boekhoudingen, verwezen naar de exploitatiekosten van de exploitanten en bepaald dat de afschrijvingen deel uitmaken van de gemaakte kosten.
In hetzelfde punt van de bijlage bij aanbeveling 98/322 wordt ook verwezen naar het in punt 3 van deze bijlage beschreven kostentoewijzingsproces en gepreciseerd dat dit proces betrekking heeft op zowel exploitatie- als investeringskosten. Dienaangaande wordt uitdrukkelijk bepaald dat afschrijvingen behoren tot de categorie van de exploitatiekosten.
Uit al het bovenstaande volgt dat de tweede vraag aldus dient te worden beantwoord dat de interesten op het geïnvesteerde kapitaal en de afschrijvingen van de vaste activa die zijn gebruikt voor de aanleg van het aansluitnetwerk, deel uitmaken van de kosten die in aanmerking dienen te worden genomen overeenkomstig het in artikel 3, lid 3, van verordening nr. 2887/2000 vastgestelde beginsel dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk worden vastgesteld op basis van de kosten.
Derde vraag, sub a: berekeningsgrondslag voor de kosten
De verwijzende rechter verzoekt het Hof om een standpunt in te nemen over de vraag of als berekeningsgrondslag voor de kosten die bij de vaststelling van de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk in aanmerking moeten worden genomen, de vervangingswaarde van de activa na aftrek van de tot op de datum van de waardering reeds verrichte afschrijvingen moet worden genomen dan wel uitsluitend de actuele vervangingswaarde, uitgedrukt in op het tijdstip van waardering geldende dagprijzen.
Met deze vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of bij de bepaling van de berekeningsgrondslag voor de kosten dient te worden uitgegaan van de kosten die een andere dan de aangemelde exploitant maakt wanneer hij een geheel nieuwe lokale toegangsinfrastructuur voor de levering van gelijkwaardige telcommunicatiediensten opzet (hierna: „actuele kosten”), dan wel van de kosten die de aangemelde exploitant daadwerkelijk heeft gemaakt, rekening houdend met de reeds verrichte afschrijvingen (hierna: „historische kosten”).
Om te beginnen dient te worden vastgesteld dat in verordening nr. 2887/2000 niets is bepaald over de berekeningsgrondslag voor de kosten die bij de vaststelling van de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk in aanmerking moeten worden genomen.
In deze omstandigheden dient te worden onderzocht of de richtlijnen 97/33 en 98/10, die verordening nr. 2887/2000 beoogt aan te vullen, ter zake aanwijzingen bevatten.
In de eerste plaats stellen Deutsche Telekom, de Duitse regering en de Bundesrepublik Deutschland als partij in het hoofdgeding dat, hoewel verordening nr. 2887/2000 en de in het hoofdgeding toepasselijke richtlijnen die deel uitmaken van het oude regelgevingskader, geen aanwijzingen bevatten, er belangrijke indicaties zijn dat de gemeenschapswetgever heeft geopteerd voor een berekeningsmethode die op de actuele kosten is gebaseerd.
Aanwijzingen in die zin zijn volgens hen ten eerste te vinden in punt 6 van aanbeveling 98/195, volgens hetwelk bij de toewijzing van de kosten op basis van activiteit moet worden uitgegaan van huidige kosten in plaats van historische kosten. Blijkens hetzelfde punt stellen de NRI’s voor hun aangemelde exploitanten termijnen vast voor de invoering van nieuwe kostenberekeningssystemen die op huidige kosten zijn gebaseerd, waar zulke systemen niet reeds worden gebruikt.
Ten tweede wordt in punt 4 van aanbeveling 98/322 in dezelfde zin bepaald dat de waardebepaling van netwerkactiva van een efficiënte exploitant tegen toekomstgerichte of huidige waarde een element van cruciale betekenis is voor de methode van „huidigekostenberekening”.
Ten derde worden bovengenoemde aanwijzingen bevestigd door aanbeveling 2000/417, voor zover in artikel 1, lid 6, ervan wordt bepaald dat bij de toepassing van het beginsel dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk worden vastgesteld op basis van de kosten, in beginsel de actuele kostprijs in aanmerking moet worden genomen, dat wil zeggen de kosten voor de aanleg van een efficiënte en moderne gelijkwaardige infrastructuur en de levering van een dergelijke dienst op het tijdstip van de waardering van het netwerk.
Ten vierde wordt in mededeling 2000/C 272/10, namelijk in punt 6 ervan, „Verplichtingen van de nationale regelgevende instanties en mededingingsautoriteiten”, eveneens verwezen naar het systeem van tarifering op basis van de actuele kosten.
Bij de beantwoording van deze argumenten dient te worden uitgegaan van aanbeveling 2000/417, die, vergeleken met de andere zojuist aangehaalde aanbevelingen, specifiek betrekking heeft op de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en tegelijkertijd verwijst naar de richtlijnen 97/33 en 98/10. Ook al hebben aanbevelingen geen bindende kracht, zijn de nationale rechterlijke instanties immers gehouden deze bij de oplossing van de bij hen aanhangige geschillen in aanmerking te nemen, met name wanneer zij duidelijkheid verschaffen over de uitlegging van nationale bepalingen die ter uitvoering ervan zijn vastgesteld, of wanneer zij bedoeld zijn om dwingende communautaire bepalingen aan te vullen (zie arresten van 13 december 1989, Grimaldi,
C-322/88, Jurispr. blz. 4407
, punt 18, en 11 september 2003, Altair Chimica,
C-207/01, Jurispr. blz. I-8875
, punt 41). Artikel 1, lid 6, van aanbeveling 2000/417 pleit in beginsel voor een op de actuele kostprijs gebaseerde benadering. Deze benadering zal volgens deze bepaling namelijk eerlijke en duurzame concurrentie bevorderen en alternatieve investeringen stimuleren.
Uit deze bepaling blijkt evenwel duidelijk dat een andere benadering die, met name ter vermijding van concurrentievervalsing, op de historische kosten is gebaseerd, niet is uitgesloten. Zo kan de NRI met elke bijzondere mededingingssituatie rekening houden.
In de tweede plaats stellen Deutsche Telekom, de Duitse regering en de Bundesrepublik Deutschland als partij in het hoofdgeding dat, ook al zou uit het in het hoofdgeding toepasselijke regelgevingskader niet blijken dat bij de bepaling van de berekeningsgrondslag voor de kosten dient te worden uitgegaan van de actuele kosten, een uitsluitend op deze kosten gebaseerde berekeningsmethode hoe dan ook noodzakelijk is op grond van economische overwegingen die specifiek zijn voor de telecommunicatiesector, zoals blijkt uit de in bepaalde lidstaten gevolgde praktijk.
Dienaangaande dient te worden overwogen dat, gelet op de technologische evolutie op telecommunicatiegebied, niet uitgesloten is dat de actuele kosten van bepaalde investeringen, met name van de geïnstalleerde netwerkapparatuur, in bepaalde gevallen lager zijn dan de historische kosten.
Hieruit volgt dat indien de aangemelde exploitant bij de bepaling van de berekeningsgrondslag voor de kosten uitsluitend kon uitgaan van de actuele kosten van zijn investeringen, hij in werkelijkheid de kosten zo zou kunnen kiezen dat zijn tarieven werden gemaximaliseerd, en de tariefelementen die in het voordeel zouden spelen van de ontvangers, buiten beschouwing zou kunnen laten. De aangemelde exploitant zou aldus in werkelijkheid de regels betreffende de vaststelling van de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk op basis van de kosten kunnen omzeilen.
Een berekeningsmethode die uitsluitend is gebaseerd op de actuele kosten, is dus evenmin de meest geschikte methode voor de toepassing van het beginsel dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk worden vastgesteld op basis van de kosten.
In de derde plaats stelt Arcor dat de historische en niet de actuele kosten als berekeningsgrondslag in aanmerking moeten worden genomen, aangezien in dit laatste geval een ontvanger in de zin van verordening nr. 2887/2000 de aangemelde exploitant een buitensporig hoge vergoeding zou moeten betalen, gelet op de ouderdom van de lokale toegangsinfrastructuur, zonder dat overigens kan worden uitgesloten dat het netwerk reeds is afgeschreven.
Dienaangaande moet er in de eerste plaats aan worden herinnerd dat de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk nieuwe telecomoperatoren, die niet over een eigen infrastructuur beschikken, in staat stelt om de concurrentie aan te gaan met de aangemelde exploitanten, door de infrastructuur van laatstgenoemden te gebruiken. Zoals is aangegeven in de zesde overweging van de considerans van verordening nr. 2887/2000, zou het namelijk onmogelijk zijn om de telecommunicatiesector snel voor de mededinging open te stellen indien elke aanbieder eerst zijn eigen infrastructuur zou moeten opzetten.
Het is juist om een nieuwe verstoring van de mededinging wegens het ontbreken van nieuwe netwerken voor andere dan de aangemelde exploitanten te vermijden, dat verordening nr. 2887/2000 heeft voorzien in de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk.
In deze omstandigheden dient er in de tweede plaats aan te worden herinnerd dat de in artikel 3, lid 3, van de verordening vastgestelde tariefregel de aanbieder van het aansluitnetwerk in staat stelt de desbetreffende kosten te dekken en een redelijk rendement te behalen, zodat hij voor een langetermijnontwikkeling en modernisering van de infrastructuur voor de lokale toegang kan zorgen.
Indien dus bij de bepaling van de berekeningsgrondslag overeenkomstig de in artikel 3, lid 3, van de verordening nr. 2887/2000 vastgestelde tariefregel uitsluitend werd uitgegaan van de historische kosten, zoals Arcor bepleit, wat naargelang van de ouderdom van het netwerk zou kunnen betekenen dat een bijna volledig afgeschreven netwerk in aanmerking wordt genomen en dus zou kunnen leiden tot een zeer laag tarief, zou de aangemelde exploitant ongerechtvaardigde nadelen ondervinden.
Hij zou immers enerzijds zijn netwerk moeten openstellen voor zijn concurrenten en dus eventueel een deel van zijn cliënteel verliezen.
Anderzijds zou de vergoeding die hij in ruil voor het verschaffen van ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk ontvangt, hem niet in staat stellen een redelijke winst te behalen. Daarbij mag niet uit het oog worden verloren dat hij volgens de elfde overweging van de considerans van verordening nr. 2887/2000 voor een langetermijnontwikkeling en modernisering van de lokale infrastructuur zou moeten zorgen.
Hieraan dient te worden toegevoegd dat de kosten voor het onderhoud en de modernisering van de lokale infrastructuur hoe dan ook worden berekend op basis van de reële waarde van de vaste activa van de aangemelde exploitant.
Hieruit volgt dat bij de bepaling van de berekeningsgrondslag voor de kosten die bij de vaststelling van de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk in aanmerking moeten worden genomen, niet uitsluitend van de historische kosten kan worden uitgegaan, aangezien de aangemelde exploitant dan ongerechtvaardigde nadelen ten opzichte van de ontvanger zou ondervinden, wat verordening nr. 2887/2000 zelf juist beoogt te vermijden. Deze verordening heeft immers tot doel de ontvangers en de aangemelde exploitant de mogelijkheid te bieden om tegelijkertijd op de markt te opereren, zodat op middellange termijn een normale mededinging tot stand komt.
Uit al het bovenstaande volgt dat verordening nr. 2887/2000 en de relevante richtlijnen die deel uitmaken van het oude regelgevingskader geen aanwijzingen bevatten dat de berekeningsmethode uitsluitend dient te worden gebaseerd op de actuele of de historische kosten, en dat wanneer slechts een van deze kosten in aanmerking wordt genomen, het door de verordening nagestreefde doel in het gedrang kan komen, dat erin bestaat door middel van geharmoniseerde voorwaarden voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk, de concurrentie te intensiveren en aldus te bevorderen dat in een concurrerend klimaat een breed scala van elektronische-communicatiediensten wordt aangeboden.
In deze omstandigheden dient los van het feit dat de verwijzende rechter verwijst naar de actuele en de historische kosten, te worden onderzocht of de richtlijnen 97/33 en 98/10, die verordening nr. 2887/2000 beoogt aan te vullen, andere aanwijzingen betreffende de berekeningsgrondslag voor de kosten bevatten.
Volgens de tiende overweging van de considerans van richtlijn 97/33 moet het tariefniveau de productiviteit bevorderen en efficiënte en duurzame markttoegang aanmoedigen, en behoort het niet lager te zijn dan een minimum dat wordt berekend aan de hand van incrementele kosten op lange termijn en op rechtstreeks toewijsbare kosten gebaseerde kostentoewijzingsmethoden, noch hoger dan een maximum dat wordt bepaald door de op zich staande kosten die met de verschaffing van de betreffende interconnectie zijn verbonden.
Artikel 7, lid 2, van de richtlijn bepaalt in dezelfde zin dat voor de interconnectieprijzen de beginselen van transparantie en kostenoriëntatie dienen te worden gevolgd en dat de organisatie die interconnectie met haar faciliteiten verstrekt, dient te bewijzen dat de prijzen afgeleid zijn van de reële kosten, met een redelijke winst op de investeringen.
Zo ook worden de interconnectieprijzen in bijlage IV bij richtlijn 97/33 omschreven als de werkelijke prijzen die de geïnterconnecteerde partijen moeten betalen.
In bijlage V bij richtlijn 97/33 verwijst de gemeenschapswetgever naar de „kostensoort waarvan wordt uitgegaan”. Wat de vaststelling van de kostenberekeningsmethode betreft, gaat hij uit van de „historische kosten”, gebaseerd op de daadwerkelijke uitgaven voor apparatuur en systemen, en van de „toekomstgerichte kosten”, gebaseerd op de geschatte vervangingskosten van apparatuur of systemen.
Uit bovengenoemde bepalingen volgt dat het beginsel dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk moeten worden vastgesteld op basis van de kosten, vereist dat de reële kosten in aanmerking worden genomen, namelijk de door de aangemelde exploitant reeds betaalde kosten en de toekomstgerichte kosten, gebaseerd op de geschatte vervangingskosten van het netwerk of bepaalde onderdelen ervan.
Bij gebreke van een specifieke communautaire regeling staat het aan de NRI’s om vast te stellen hoe de berekeningsgrondslag voor de af te schrijven kosten dient te worden bepaald.
Volgens de bepalingen van richtlijn 97/33, die overeenkomstig verordening nr. 2887/2000 ook van toepassing zijn op het aansluitnetwerk, kan de kostenberekeningsmethode zowel gebaseerd zijn op de door de aangemelde exploitant reeds betaalde kosten, wat impliceert dat de historische kosten als referentiebasis worden genomen, als op de toekomstgerichte kosten, wat niet uitsluit dat de actuele kosten als referentiebasis worden genomen.
In deze omstandigheden dienen de NRI’s de reële kosten te berekenen die in aanmerking moeten worden genomen in het kader van de toepassing van het beginsel dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk worden vastgesteld op basis van de kosten.
Uit al het bovenstaande volgt dat de derde vraag, sub a, aldus dient te worden beantwoord dat de NRI’s bij de bepaling van de berekeningsgrondslag voor de kosten van de aangemelde exploitant overeenkomstig het in artikel 3, lid 3, van verordening nr. 2887/2000 neergelegde beginsel dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk worden vastgesteld op basis van de kosten, de reële kosten in aanmerking moeten nemen, namelijk de door de aangemelde exploitant reeds betaalde kosten en de toekomstgerichte kosten, waarbij deze laatste kosten in voorkomend geval dienen te worden gebaseerd op de geschatte vervangingskosten van het netwerk of bepaalde onderdelen ervan.
Derde vraag, sub b en c: staving van de kosten
Met zijn derde vraag, sub b, verzoekt de verwijzende rechter het Hof om vast te stellen of de kosten die in het kader van de toepassing van het in artikel 3, lid 3, van verordening nr. 2887/2000 neergelegde tariefbeginsel in aanmerking moeten worden genomen, met volledige en begrijpelijke boekhoudkundige stukken moeten worden gestaafd.
In geval van ontkennend antwoord op deze vraag wenst de verwijzende rechter met zijn derde vraag, sub c, te vernemen of het bewijs van deze kosten kan worden geleverd door middel van een waardering op basis van een analytisch „bottom up”- of „top down”- kostenberekeningsmodel. In dit verband verzoekt de verwijzende rechter het Hof tevens om met name vast te stellen aan welke methodologische vereisten deze waardering dient te voldoen.
— Derde vraag, sub b: boekhoudkundige stukken
Wat de vraag betreft of de kosten die in het kader van de toepassing van het in artikel 3, lid 3, van verordening nummer 2887/2000 neergelegde tariefbeginsel in aanmerking dienen te worden genomen, met volledige en begrijpelijke boekhoudkundige stukken moeten worden gestaafd, dient te worden vastgesteld dat noch de verordening noch de richtlijnen 97/33 en 98/10 dienaangaande enige bepaling bevatten.
Arcor stelt evenwel dat bijlage V bij richtlijn 97/33 aanwijzingen bevat dat de gemeenschapswetgever een kostenberekeningssysteem op basis van gedetailleerde documenten voor ogen had, zodat een aangemelde exploitant dit systeem niet kan omzeilen door onvolledige of onbegrijpelijke boekhoudkundige stukken over te leggen, wat zou impliceren dat de NRI’s theoretische kostenberekeningsmodellen zouden moeten toepassen.
Zo dit al het geval is, kan bij gebreke van een uitdrukkelijke bepaling in die zin uit bijlage V bij richtlijn 97/33 alleen niet worden afgeleid dat de kosten die in aanmerking worden genomen in het kader van de toepassing van het beginsel dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk worden vastgesteld op basis van de kosten, in alle gevallen met volledige en begrijpelijke stukken moeten worden gestaafd.
Artikel 4, lid 2, sub b, van verordening nr. 2887/2000 bepaalt dat de NRI relevante informatie voor de uitvoering van deze verordening van de aangemelde exploitanten kan verlangen.
De NRI’s kunnen dus krachtens deze bepaling om informatie verzoeken, zelfs wanneer het gaat om stukken ter staving van de kosten die in aanmerking moeten worden genomen in het kader van de toepassing van het in artikel 3, lid 3, van verordening nr. 2887/2000 neergelegde beginsel dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk worden vastgesteld op basis van de kosten.
Uit het bovenstaande volgt dat de derde vraag, sub b, aldus dient te worden beantwoord dat de NRI krachtens artikel 4, lid 2, sub b, van verordening nr. 2887/2000 de aangemelde exploitant kan verzoeken om relevante informatie over de stukken die dienen ter staving van de kosten die in aanmerking worden genomen in het kader van de toepassing van het beginsel dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk worden vastgesteld op basis van de kosten. Bij gebreke van een gemeenschapsrechtelijke bepaling betreffende de te controleren boekhoudkundige stukken, staat het uitsluitend aan de NRI’s om overeenkomstig het toepasselijke recht te onderzoeken of de overgelegde stukken het meest geschikt zijn voor de berekening van de kosten.
— Derde vraag, sub c: analytische kostenberekeningsmodellen
Wat de analytische kostenberekeningsmodellen betreft, dient er om te beginnen aan te worden herinnerd dat in het kader van het analytische „bottom-up”-kostenberekeningsmodel de actuele waarde van de investeringen voor de aanleg van een nieuw netwerk in aanmerking moet worden genomen. Dit model is gebaseerd op de kosten die een exploitant zou hebben gemaakt om zijn eigen netwerk te verwerven en te exploiteren. Het „top-down”-model daarentegen is gebaseerd op de daadwerkelijk door de aangemelde exploitant gemaakte kosten.
Dienaangaande moet om te beginnen worden vastgesteld dat noch verordening nr. 2887/2000 noch de richtlijnen 97/33 en 98/10 concrete en overeenstemmende aanwijzingen bevatten over de wijze waarop de door de verwijzende rechter gestelde vraag dient te worden beantwoord.
Verder wordt in de vijfde overweging van de considerans van aanbeveling 98/322 aangegeven dat economische bottom-up-modellen weliswaar zeer geavanceerd worden, maar tot op heden nog onvolmaakt zijn, en dat daarom voor de onmiddellijke toekomst een combinatie van de top-down- en de bottom-up-aanpak wordt aanbevolen.
Uit verordening nr. 2887/2000 en de in het hoofdgeding toepasselijke richtlijnen die deel uitmaken van het oude regelgevingskader blijkt dus dat er geen aanwijzingen zijn die rechtens genoegzaam aantonen dat de voorkeur van de gemeenschapswetgever uitgaat naar een top-down- of een bottom-up-berekeningsmodel.
Bij gebreke van andere aanwijzingen dient te worden vastgesteld dat het gemeenschapsrecht de NRI’s de keuze laat om overeenkomstig het toepasselijke recht die kostenberekeningsmethodes toe te passen die hun naargelang van het geval het meest geschikt lijken.
In deze omstandigheden hoeft niet te worden geantwoord op de volgende vraag van de verwijzende rechter, welke methodologische vereisten aan de waardering op basis van een bottom-up- of een top-down-kostenberekeningsmodel dienen te worden gesteld.
De derde vraag, sub c, dient bijgevolg aldus te worden beantwoord dat het gemeenschapsrecht niet uitsluit dat de NRI’s in het kader van de toepassing van het beginsel dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk worden vastgesteld op basis van de kosten, bij ontbreken van volledige en begrijpelijke boekhoudkundige stukken deze kosten bepalen op basis van een analytisch bottom-up- of top-down-model.
Eerste vraag: werkingssfeer van het beginsel dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk worden vastgesteld op basis van de kosten
Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 1, lid 4, van verordening nr. 2887/2000 aldus moet worden begrepen dat het in artikel 3, lid 3, van deze verordening neergelegde beginsel dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk worden vastgesteld op basis van de kosten, een minimumvereiste vormt waarvan de nationale wettelijke regeling van de lidstaten niet mag afwijken ten nadele van de ontvangers.
Dienaangaande dient eraan te worden herinnerd dat verordening nr. 2887/2000 volgens artikel 1, lid 4, ervan niet afdoet aan het recht van de lidstaten om met inachtneming van het communautaire recht, maatregelen te handhaven of in te voeren die meer uitgebreide voorschriften bevatten dan deze verordening en/of buiten het toepassingsgebied van deze verordening vallen, onder meer ten aanzien van andere soorten toegang tot lokale infrastructuren.
Verder wordt in artikel 3, lid 3, van de verordening enkel op algemene wijze, zonder nadere precisering, bepaald dat de aangemelde exploitanten de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk vaststellen op basis van de kosten.
Gelet op de strekking van bovengenoemde bepalingen van verordening nr. 2887/2000 en de feitelijke context van het hoofdgeding, dient te worden vastgesteld dat de verwijzende rechter met zijn eerste vraag in wezen wenst te vernemen of gedetailleerde nationale maatregelen die overeenkomstig artikel 1, lid 4, van de verordening zijn vastgesteld, het in artikel 3, lid 3, van de verordening neergelegde beginsel dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk worden vastgesteld op basis van de kosten, buiten werking kunnen stellen.
Dienaangaande dient in de eerste plaats te worden gepreciseerd dat artikel 1, lid 4, van verordening nr. 2887/2000 de lidstaten zeker de mogelijkheid biedt om maatregelen te handhaven of in te voeren die meer uitgebreide voorschriften bevatten dan deze verordening, met name betreffende het beginsel dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk worden vastgesteld op basis van de kosten.
Deze bepaling kan evenwel niet aldus worden uitgelegd dat zij de lidstaten de mogelijkheid biedt om door de handhaving of de invoering van nationale maatregelen van dit beginsel af te wijken.
Uit de formulering van artikel 1, lid 4, van verordening nr. 2887/2000 blijkt immers dat deze bepaling de betrokken lidstaat de mogelijkheid biedt om de relevante bepalingen van deze verordening, in casu die betreffende het beginsel dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk worden vastgesteld op basis van de kosten, met gedetailleerde nationale bepalingen aan te vullen, en niet om ervan af te wijken.
Dat artikel 1, lid 4, van verordening nr. 2887/2000 de betrokken lidstaat deze mogelijkheid biedt, volgt noodzakelijkerwijs uit het feit dat deze verordening, zoals in de punten 48 en 49 van het onderhavige arrest is aangegeven, geen concrete elementen bevat aan de hand waarvan dit beginsel kan gedefinieerd.
Op grond van de bij artikel 1, lid 4, van verordening nr. 2887/2000 verleende mogelijkheid om maatregelen te handhaven of in te voeren die meer uitgebreide voorschriften bevatten, kunnen de lidstaten dus in hun nationale wetgeving bepalingen opnemen die het beginsel dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk worden vastgesteld op basis van de kosten nader uitwerken, mits deze bepalingen binnen de grenzen van artikel 1, lid 4, van deze verordening blijven.
Verder is deze verordening, zoals in de veertiende overweging van de considerans ervan is aangegeven, vastgesteld met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel als bedoeld in artikel 5 van het Verdrag. Enkel vanuit deze optiek wordt uitdrukkelijk bepaald dat de lidstaten de mogelijkheid behouden om specifieke regels op het betrokken gebied vast te stellen.
Bovendien hebben de partijen in het hoofdgeding die opmerkingen bij het Hof hebben ingediend, niet aangevoerd dat het beginsel dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk worden vastgesteld op basis van de kosten, ingevolge artikel 1, lid 4, van verordening nr. 2887/2000 niet van toepassing zou kunnen zijn, aangezien de in het hoofdgeding toepasselijke nationale bepalingen, namelijk § 24 TKG 1996 en §§ 2 en 3 TEntgV, een concrete toepassing van dit beginsel vormen.
Daarentegen wordt gesteld dat de lidstaten in het kader van de beoordelingsmarge waarover zij ter zake beschikken nationale bepalingen dienen vast te stellen waarin het in het hoofdgeding aan de orde zijnde tariefbeginsel nader wordt uitgewerkt, en dat deze beoordelingsmarge hoe dan ook in casu niet is overschreden.
In deze omstandigheden rijst in de tweede plaats de vraag of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde bepalingen, zoals § 24 TKG 1996 en §§ 2 en 3 TEntgV, gedetailleerde bepalingen in de zin van artikel 1, lid 4, van verordening nr. 2887/2000 vormen.
Uit de loutere formulering van deze nationale bepalingen kan reeds zonder twijfel worden geconcludeerd dat het gaat om gedetailleerde bepalingen in de zin van artikel 1, lid 4, van de verordening.
Deze nationale bepalingen geven immers, met inachtneming van het gemeenschapsrecht, uitvoering aan het beginsel dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk worden vastgesteld op basis van de kosten, door technische maatregelen vast te stellen betreffende met name de tarieven en de stukken die dienen te worden overgelegd door de onderneming die een tariefaanvraag heeft ingediend.
Uit het bovenstaande volgt dat de eerste vraag aldus dient te worden beantwoord dat de bij artikel 1, lid 4, van verordening nr. 2887/2000 aan de lidstaten verleende mogelijkheid om gedetailleerde nationale maatregelen vast te stellen het in artikel 3, lid 3, van deze verordening neergelegde beginsel dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk worden vastgesteld op basis van de kosten, niet buiten werking kan stellen.
Derde vraag, sub e: beoordelingsbevoegdheid van de NRI’s in het kader van de toepassing van het beginsel dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk worden vastgesteld op basis van de kosten
Artikel 4 van verordening nr. 2887/2000, „Toezicht door de [NRI’s]”, bepaalt in lid 1 dat de NRI ervoor zorgt dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnet bevorderlijk zijn voor eerlijke en duurzame concurrentie.
Artikel 4, lid 2, bepaalt dat de NRI in gerechtvaardigde gevallen wijzigingen van het referentieaanbod voor de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten kan opleggen, met inbegrip van tariefwijzigingen, en van de aangemelde exploitanten relevante informatie voor de uitvoering van deze verordening kan verlangen.
Uit deze bepalingen volgt dat de NRI’s een vergaande bevoegdheid hebben om zich op verschillende manieren te mengen in de vaststelling van de tarieven voor het verschaffen van ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk, en zelfs de prijzen, dat wil zeggen de voorgestelde tarieven, kunnen wijzigen.
Dienaangaande dient eraan te worden herinnerd dat de hoogte van de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk volgens het in artikel 3, lid 3, van verordening nr. 2887/2000 neergelegde beginsel moet worden vastgesteld op basis van de reële kosten, namelijk de reeds door de aangemelde exploitant betaalde kosten en de toekomstgerichte kosten.
Hieruit volgt dat de uitgebreide beoordelingsbevoegdheid die verordening nr. 2887/2000 aan de NRI’s verleent met betrekking tot de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk ook betrekking heeft op de beoordeling van de door de aangemelde exploitant gedragen kosten.
Bijgevolg dient te worden vastgesteld dat de uitgebreide bevoegdheid waarover de NRI’s krachtens artikel 4, lid 2, van verordening nr. 2887/2000 beschikken, ook betrekking heeft op de in aanmerking genomen kosten, zoals de interesten op het geïnvesteerde kapitaal en de afschrijvingen van de vaste activa, de berekeningsgrondslag hiervoor en de boekhoudkundige staving van deze kosten.
Verder kunnen de NRI’s blijkens artikel 4, lid 2, van de verordening in het kader van de uitgebreide bevoegdheden die hun bij deze bepaling worden verleend, ook een procedure ter controle van de tarieven voor de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk starten, in die zin dat zij in het kader van de toepassing van het beginsel van kostenoriëntatie van de tarieven kunnen verzoeken om informatie betreffende met name de gemaakte kosten.
Hieruit volgt dat verordening nr. 2887/2000 de NRI’s niet alleen een uitgebreide bevoegdheid verleent, maar ook passende middelen om zo doeltreffend mogelijk te onderzoeken of het in artikel 3, lid 3, van deze verordening neergelegde beginsel correct is toegepast.
Bijgevolg dient de derde vraag, sub e, aldus te worden beantwoord dat uit artikel 4, leden 1 en 2, van verordening nr. 2887/2000 volgt dat de NRI’s bij de toetsing van de tarieven van de aangemelde exploitanten voor het verschaffen van ontbundelde toegang tot hun aansluitnetwerk aan het in artikel 3, lid 3, van deze verordening neergelegde tariefbeginsel, over een uitgebreide bevoegdheid beschikken om deze tarieven uit verschillende oogpunten te beoordelen en zelfs om de prijzen, dat wil zeggen de voorgestelde tarieven, te wijzigen. Deze uitgebreide bevoegdheid heeft ook betrekking op de door de aangemelde exploitanten gemaakte kosten, zoals de interesten op het geïnvesteerde kapitaal en de afschrijvingen van de vaste activa, de berekeningsgrondslag hiervoor en de modellen op basis waarvan deze kosten boekhoudkundig worden gestaafd.
Derde vraag, sub d en f tot en met h: procedurele aspecten betreffende de toepassing van het beginsel dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk worden vastgesteld op basis van de kosten
De verwijzende rechter verzoekt het Hof in de eerste plaats om een standpunt in te nemen over de omvang van de rechterlijke toetsing van besluiten van de NRI’s betreffende de toepassing van het in artikel 3, lid 3, van verordening nr. 2887/2000 neergelegde tariefbeginsel.
In de tweede plaats wenst de verwijzende rechter van het Hof te vernemen of telecomoperatoren die vallen onder de categorie van ontvangers in de zin van verordening nr. 2887/2000, namelijk concurrenten die actief zijn in de telecommunicatiesector, in rechte kunnen opkomen tegen besluiten van de NRI’s waarbij de tarieven van de aangemelde exploitanten voor het verschaffen van ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk worden goedgekeurd.
In deze context rijst in de derde en laatste plaats de vraag wie, met name in een rechterlijke procedure of tijdens de toezichtprocedure van artikel 4 van verordening nr. 2887/2000, de bewijslast draagt met betrekking tot de inachtneming van het in artikel 3, lid 3, neergelegde beginsel dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk worden vastgesteld op basis van de kosten.
Derde vraag, sub d: omvang van de rechterlijke controle
Om te beginnen dient te worden vastgesteld dat noch verordening nr. 2887/2000 noch de richtlijnen van het oude regelgevingskader beogen de nationale regels betreffende de toepasselijke rechterlijke procedures of de omvang van de rechterlijke controle in het concrete geval te harmoniseren.
Dienaangaande baseren de Duitse regering, de Bundesrepublik Deutschland als partij in het hoofdgeding en Deutsche Telekom zich op de rechtspraak die stelt dat, wanneer het gemeenschapsrecht de instellingen van de Gemeenschap een ruime beoordelingsbevoegdheid verleent wegens de ingewikkelde economische beoordelingen die zij op het betrokken gebied verrichten, het eventuele toezicht van de gemeenschapsrechter zich dient te beperken tot het onderzoek of bij de vaststelling van de betrokken maatregel geen kennelijke dwaling of misbruik van bevoegdheid is begaan, dan wel of de betrokken instelling de grenzen van haar beoordelingsbevoegdheid niet kennelijk heeft overschreden (zie met name arresten van 21 januari 1999, Upjohn,
C-120/97, Jurispr. blz. I-223
, punt 34, en 9 juni 2005, HLH Warenvertrieb en Orthica,
C-211/03, C-299/03 en C-316/03–C-318/03, Jurispr. blz. I-5141
, punt 75).
Zij passen deze rechtspraak naar analogie toe op het hoofdgeding en stellen dat de door de NRI’s verrichte beoordeling van de toepassing van het in artikel 3, lid 3, van verordening nr. 2887/2000 neergelegde tariefbeginsel, namelijk van de in aanmerking te nemen kosten, de berekening van deze kosten en de boekhoudkundige staving ervan in het geval van een fictieve waardering van de lokale telecominfrastructuur een ingewikkelde economische beoordeling vormt, zodat de controle door de nationale rechter ook beperkt moet zijn.
Dienaangaande dient eraan te worden herinnerd dat het volgens de rechtspraak bij ontbreken van een desbetreffende gemeenschapsregeling een aangelegenheid van de interne rechtsorde van elke lidstaat is om de bevoegde rechter aan te wijzen en de procesregels vast te stellen voor rechtsvorderingen die ertoe strekken, de rechten te beschermen die de justitiabelen aan het gemeenschapsrecht ontlenen, mits die regels niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke nationale vorderingen gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel), en zij de uitoefening van de door het gemeenschapsrecht verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel) (zie arresten van 17 juni 2004, Recheio — Cash & Carry,
C-30/02, Jurispr. blz. I-6051
, punt 17, en 7 juni 2007, Van der Weerd e.a.,
C-222/05–C-225/05, Jurispr. blz. I-4233
, punt 28 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Zoals Arcor en — in een ruimere context — de Litouwse regering stellen, volgt uit de elfde overweging van de considerans van verordening nr. 2887/2000 en de artikelen 3, leden 2 en 3, en 4, lid 3, van deze verordening dat de NRI’s moeten garanderen dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk onder transparante, billijke en niet-discriminerende voorwaarden worden toegepast.
Het staat dus aan de nationale rechter om de uit verordening nr. 2887/2000 voortvloeiende verplichting tot het verschaffen van ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk te doen nakomen op een wijze die in overeenstemming is met het in artikel 3, lid 3, van deze verordening neergelegde tariefbeginsel, en dit onder bovengenoemde voorwaarden.
Het gemeenschapsrecht schrijft dus niet voor dat de lidstaten moeten voorzien in een specifieke vorm van controle op de besluiten van de NRI’s betreffende de tarieven van de aangemelde exploitant voor toegang tot zijn aansluitnetwerk.
Uit al het bovenstaande volgt dat de derde vraag, sub d, aldus dient te worden beantwoord dat het in het kader van de procedurele autonomie waarover de lidstaten beschikken, uitsluitend aan hen staat om, met inachtneming van het gelijkwaardigheidsbeginsel en het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming, de bevoegde rechter en de aard van het geschil vast te stellen, en dus de regels te bepalen volgens welke de rechter de besluiten van de NRI’s tot goedkeuring van de tarieven van de aangemelde exploitanten voor ontbundelde toegang tot hun aansluitnetwerk dient te toetsen. In deze omstandigheden dient de nationale rechter te verzekeren dat de uit verordening nr. 2887/2000 voortvloeiende verplichting om ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk te verschaffen en daarbij het in artikel 3, lid 3, van deze verordening neergelegde tariefbeginsel in acht te nemen, daadwerkelijk wordt nagekomen, en dit onder transparante, billijke en niet-discriminerende voorwaarden.
Derde vraag, sub f: recht van beroep tegen de besluiten van de NRI’s betreffende de tarieven van de aangemelde exploitanten voor ontbundelde toegang tot hun aansluitnetwerk
Met de derde vraag, sub f, wordt het Hof in wezen verzocht te onderzoeken of ontvangers in de zin van verordening nr. 2887/2000 op grond van het beginsel van kostenoriëntatie van de tarieven kunnen opkomen tegen de besluiten van de NRI’s tot goedkeuring van de tarieven van de aangemelde exploitanten voor ontbundelde toegang tot hun aansluitnetwerk.
Ter beantwoording van deze vraag dient het regelgevingskader waarvan artikel 3, lid 3, van verordening nr. 2887/2000 deel uitmaakt, te worden onderzocht.
Volgens artikel 5 bis, lid 3, van richtlijn 90/387/EEG dragen de lidstaten er zorg voor dat er op nationaal niveau geschikte mechanismen bestaan zodat een partij die door een besluit van de NRI wordt geschaad, het recht heeft bij een onafhankelijk lichaam in beroep te gaan.
Deze bepaling vormt een uitdrukking van het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming, dat een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht is dat voortvloeit uit de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten en dat is neergelegd in de artikelen 6 en 13 van het op 4 november 1950 te Rome ondertekende Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Krachtens dit beginsel dienen de rechterlijke instanties van de lidstaten de rechterlijke bescherming te verzekeren van de rechten die de justitiabelen aan het gemeenschapsrecht ontlenen (zie naar analogie arrest van 21 februari 2008, Tele2 Telecommunication,
C-426/05, Jurispr. blz. I-685
, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Aangezien een besluit van de NRI in verband met artikel 4 van verordening nr. 2887/2000 binnen de werkingssfeer van richtlijn 90/387 valt, eist artikel 5 bis, lid 3, van deze richtlijn dat het nationale recht voorziet in geschikte mechanismen zodat de „partij die” door dit besluit „wordt geschaad”, het recht heeft bij een onafhankelijk lichaam in beroep te gaan. Deze garantie geldt zowel voor degene tot wie dit besluit gericht is als voor de ontvangers in de zin van verordening nr. 2887/2000.
Met betrekking tot het recht van beroep van derden dient te worden vastgesteld dat een ontvanger, die geen adressaat is van een besluit van de NRI, de hoedanigheid verwerft van „partij die wordt geschaad”, wanneer hij wegens de inhoud van het besluit en wegens de activiteit die hij uitoefent of voornemens is uit te oefenen, door dit besluit in zijn rechten kan worden aangetast (zie naar analogie arrest Tele2 Telecommunication, reeds aangehaald, punt 39).
In het hoofdgeding dient te worden vastgesteld dat Arcor, die met de aangemelde exploitant een overeenkomst betreffende de toegang tot de aansluitnetwerken heeft gesloten, als partij wordt geraakt in de zin van artikel 5 bis, lid 3, van richtlijn 90/387/EEG, aangezien zij als partij bij een dergelijke overeenkomst noodzakelijkerwijs in haar rechten wordt aangetast door een besluit van de NRI betreffende het vereiste om de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk op de kosten af te stemmen. Een contractuele band zoals die in het hoofdgeding bestaat, is evenwel niet vereist om te kunnen spreken van een potentiële aantasting van de rechten van een ontvanger door een dergelijk besluit.
Uit het bovenstaande volgt dat op de derde vraag, sub f, dient te worden geantwoord dat artikel 4, lid 1, van verordening nr. 2887/2000, gelezen in samenhang met artikel 5 bis, lid 3, van richtlijn 90/387, vereist dat de nationale rechterlijke instanties de interne procedureregels die de uitoefening van het recht van beroep beheersen aldus uitleggen en toepassen dat een besluit van de NRI om de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk al dan niet goed te keuren niet alleen in rechte kan worden aangevochten door de adressaat van dit besluit, maar ook door ontvangers in de zin van deze verordening die hierdoor in hun rechten kunnen worden aangetast.
Derde vraag, sub g en h: bewijslast
Met zijn derde vraag, sub g en h, verzoekt de verwijzende rechter het Hof om vast te stellen wie in het kader van de toezichtprocedure van artikel 4 van verordening nr. 2887/2000 of van een rechterlijke procedure die gericht is tegen het besluit van de NRI tot goedkeuring van de tarieven van een aangemelde exploitant, het bewijs dient te leveren dat het beginsel dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk worden vastgesteld op basis van de kosten, al dan niet is nageleefd.
Wat in de eerste plaats de vraag betreft wie in het kader van de toezichtprocedure van artikel 4 van verordening nr. 2887/2000 het bewijs dient te leveren dat bovengenoemd beginsel al dan niet is nageleefd, dient om te beginnen te worden vastgesteld dat noch deze verordening noch aanbeveling 2000/417 dienaangaande enige bepaling bevat.
Bijgevolg dient te worden onderzocht of enige aanwijzing kan worden gevonden in de richtlijnen die deel uitmaken van het oude regelgevingskader.
Dienaangaande dient eraan te worden herinnerd dat volgens artikel 7, lid 2, van richtlijn 97/33 de organisatie die interconnectie met haar faciliteiten verstrekt, dient te bewijzen dat de prijzen afgeleid zijn van de reële kosten, met een redelijke winst op de investeringen.
Uit de bepalingen van deze richtlijn blijkt dus dat de aangemelde exploitant in het kader van de administratieve procedure tot goedkeuring van de tarieven de cijfergegevens waarop zijn tariefvoorstel berust, dient te bewijzen.
Naast deze ondubbelzinnige bepaling in de oude richtlijn is er het feit dat de aangemelde exploitant in het kader van de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk zijn tarieven ter goedkeuring aan de NRI moet voorleggen en als enige informatie kan verstrekken over de kosten voor de aanleg van zijn netwerk.
In deze omstandigheden dient, gelet op het feit dat de gegevens waarop het tariefvoorstel berust, in de eerste plaats de aangemelde exploitant betreffen, te worden geconcludeerd dat het in het kader van de toezichtprocedure van artikel 4 van verordening nr. 2887/2000 aan deze laatste staat om te bewijzen dat het beginsel dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk worden vastgesteld op basis van de kosten, is nageleefd.
Deze vaststelling geldt daarentegen niet voor de ontvangers in de zin van verordening nr. 2887/2000.
Aangezien het gemeenschapsrecht niet bepaalt wie in het kader van de toezichtprocedure het bewijs dient te leveren dat het beginsel dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk worden vastgesteld op basis van de kosten is nageleefd, staat het aan de lidstaten om overeenkomstig de regels van hun procesrecht vast te stellen welke bewijsregels in het kader van de toezichtprocedure van artikel 4 van verordening nr. 2887/2000 van toepassing zijn, onder meer hoe de bewijslast dient te worden verdeeld tussen de NRI die de tarieven van de aangemelde exploitant heeft goedgekeurd, en de ontvanger die tegen dit besluit opkomt.
Wat in de tweede plaats de vraag betreft wie in het kader van een rechterlijke procedure die is gericht tegen het besluit van de NRI tot goedkeuring van de tarieven van een aangemelde exploitant, het bewijs dient te leveren dat het beginsel dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk worden vastgesteld op basis van de kosten is nageleefd, dient te worden opgemerkt dat noch verordening nr. 2887/2000 noch het oude regelgevingskader hierover enige aanwijzing bevat.
Aangezien het gemeenschapsrecht niet bepaalt wie in het kader van een dergelijke rechterlijke procedure het bewijs dient te leveren dat dit beginsel is nageleefd, staat het aan de lidstaten om overeenkomstig de regels van hun procesrecht vast te stellen welke bewijsregels van toepassing zijn, onder meer hoe de bewijslast dient te worden verdeeld tussen de NRI die de tarieven van de aangemelde exploitant heeft goedgekeurd, en de partij die tegen dit besluit opkomt.
De lidstaten dienen bij de uitoefening van deze aan hen voorbehouden bevoegdheid de communautaire beginselen van gelijkwaardigheid en effectieve rechterlijke bescherming in acht te nemen.
Volgens de rechtspraak moeten de lidstaten zich er immers van vergewissen dat de bewijsregels, met name de regels inzake de verdeling van de bewijslast, in gedingen over schending van het gemeenschapsrecht in de eerste plaats niet ongunstiger zijn dan die voor soortgelijke nationale vorderingen en in de tweede plaats de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde aan de justitiabele verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (zie arrest van 3 februari 2000, Dounias,
C-228/98, Jurispr. blz. I-577
, punt 69 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Uit het bovenstaande volgt dat op de derde vraag, sub g en h, dient te worden geantwoord dat verordening nr. 2887/2000 aldus dient te worden uitgelegd dat het in het kader van een door een NRI overeenkomstig artikel 4 van deze verordening gevoerde procedure ter controle van de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk aan de aangemelde exploitant staat om te bewijzen dat zijn tarieven voldoen aan het beginsel van kostenoriëntatie van de tarieven. Anderzijds staat het aan de lidstaten om vast te stellen hoe de bewijslast dient te worden verdeeld tussen de NRI die de tarieven van de aangemelde exploitant heeft goedgekeurd, en de ontvanger die tegen dit besluit opkomt. Het staat eveneens aan de lidstaten om overeenkomstig hun regels van procesrecht en met inachtneming van de communautaire beginselen van gelijkwaardigheid en effectieve rechterlijke bescherming vast te stellen hoe deze bewijslast dient te worden verdeeld indien een besluit van de NRI tot goedkeuring van de tarieven van de aangemelde exploitant voor ontbundelde toegang tot zijn aansluitnetwerk in rechte wordt betwist.
Kosten
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof van Justitie (Vierde kamer) verklaart voor recht:

1)
De interesten op het geïnvesteerde kapitaal en de afschrijvingen van de vaste activa die zijn gebruikt voor de aanleg van het aansluitnetwerk, maken deel uit van de kosten die in aanmerking dienen te worden genomen overeenkomstig het in artikel 3, lid 3, van verordening (EG) nr. 2887/2000 van het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk vastgestelde beginsel dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk worden vastgesteld op basis van de kosten.

2)
Bij de bepaling van de berekeningsgrondslag voor de kosten van de aangemelde exploitant overeenkomstig het in artikel 3, lid 3, van verordening nr. 2887/2000 neergelegde beginsel dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk worden vastgesteld op basis van de kosten moeten de nationale regelgevende instanties de reële kosten in aanmerking nemen, namelijk de door de aangemelde exploitant reeds betaalde kosten en de toekomstgerichte kosten, waarbij deze laatste kosten in voorkomend geval dienen te worden gebaseerd op de geschatte vervangingskosten van het netwerk of bepaalde onderdelen ervan.

3)
De nationale regelgevende instantie kan krachtens artikel 4, lid 2, sub b, van verordening nr. 2887/2000 de aangemelde exploitant verzoeken om relevante informatie over de stukken die dienen ter staving van de kosten die in aanmerking worden genomen in het kader van de toepassing van het beginsel dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk worden vastgesteld op basis van de kosten. Bij gebreke van een gemeenschapsrechtelijke bepaling betreffende de te controleren boekhoudkundige stukken, staat het uitsluitend aan de nationale regelgevende instanties om overeenkomstig het toepasselijke recht te onderzoeken of de overgelegde stukken het meest geschikt zijn voor de berekening van de kosten.

4)
Het gemeenschapsrecht sluit niet uit dat de nationale regelgevende instanties in het kader van de toepassing van het beginsel dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk worden vastgesteld op basis van de kosten, bij ontbreken van volledige en begrijpelijke boekhoudkundige stukken deze kosten bepalen op basis van een analytisch bottom-up- of top-down-model.

5)
De bij artikel 1, lid 4, van verordening nr. 2887/2000 aan de lidstaten verleende mogelijkheid om gedetailleerde nationale maatregelen vast te stellen kan het in artikel 3, lid 3, van deze verordening neergelegde beginsel dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk worden vastgesteld op basis van de kosten, niet buiten werking stellen.

6)
Uit artikel 4, leden 1 en 2, van verordening nr. 2887/2000 volgt dat de nationale regelgevende instanties bij de toetsing van de tarieven van de aangemelde exploitanten voor het verschaffen van ontbundelde toegang tot hun aansluitnetwerk aan het in artikel 3, lid 3, van deze verordening neergelegde tariefbeginsel over een uitgebreide bevoegdheid beschikken om deze tarieven uit verschillende oogpunten te beoordelen en zelfs om de prijzen, dat wil zeggen de voorgestelde tarieven, te wijzigen. Deze uitgebreide bevoegdheid heeft ook betrekking op de door de aangemelde exploitanten gemaakte kosten, zoals de interesten op het geïnvesteerde kapitaal en de afschrijvingen van de vaste activa, de berekeningsgrondslag hiervoor en de modellen op basis waarvan deze kosten boekhoudkundig worden gestaafd.

7)
In het kader van de procedurele autonomie waarover de lidstaten beschikken, staat het uitsluitend aan hen om, met inachtneming van het gelijkwaardigheidsbeginsel en het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming, de bevoegde rechter en de aard van het geschil vast te stellen, en dus de regels te bepalen volgens welke de rechter de besluiten van de nationale regelgevende instanties tot goedkeuring van de tarieven van de aangemelde exploitanten voor ontbundelde toegang tot hun aansluitnetwerk dient te toetsen. In deze omstandigheden dient de nationale rechter te verzekeren dat de uit verordening nr. 2887/2000 voortvloeiende verplichting om ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk te verschaffen en daarbij het in artikel 3, lid 3, van deze verordening neergelegde tariefbeginsel in acht te nemen, daadwerkelijk wordt nagekomen, en dit onder transparante, billijke en niet-discriminerende voorwaarden.

8)
Artikel 4, lid 1, van verordening nr. 2887/2000, gelezen in samenhang met artikel 5 bis, lid 3, van richtlijn 90/387/EEG van de Raad van 28 juni 1990 betreffende de totstandbrenging van de interne markt voor telecommunicatiediensten door middel van de tenuitvoerlegging van Open Network Provision (ONP), zoals gewijzigd bij richtlijn 97/51/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 oktober 1997, vereist dat de nationale rechterlijke instanties de interne procedureregels die de uitoefening van het recht van beroep beheersen aldus uitleggen en toepassen dat een besluit van de nationale regelgevende instantie om de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk al dan niet goed te keuren niet alleen in rechte kan worden aangevochten door de adressaat van dit besluit, maar ook door ontvangers in de zin van deze verordening die hierdoor in hun rechten kunnen worden aangetast.

9)
Verordening nr. 2887/2000 dient aldus te worden uitgelegd dat het in het kader van een door een nationale regelgevende instantie overeenkomstig artikel 4 van deze verordening gevoerde procedure ter controle van de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk aan de aangemelde exploitant staat om te bewijzen dat zijn tarieven voldoen aan het beginsel van kostenoriëntatie van de tarieven. Anderzijds staat het aan de lidstaten om vast te stellen hoe de bewijslast dient te worden verdeeld tussen de nationale regelgevende instantie die de tarieven van de aangemelde exploitant heeft goedgekeurd, en de ontvanger die tegen dit besluit opkomt. Het staat eveneens aan de lidstaten om overeenkomstig hun regels van procesrecht en met inachtneming van de communautaire beginselen van gelijkwaardigheid en effectieve rechterlijke bescherming vast te stellen hoe deze bewijslast dient te worden verdeeld indien een besluit van de nationale regelgevende instantie tot goedkeuring van de tarieven van de aangemelde exploitant voor ontbundelde toegang tot zijn aansluitnetwerk in rechte wordt betwist.

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Duits.