CELEX: 61996CJ0350
Libre circulación de trabajadores
Normativa nacional que obliga a las personas jurídicas a nombrar a un gerente que resida en el país
Discriminación indirecta

Motivación de la sentencia
1 Mediante resolución de 8 de octubre de 1996, recibida en el Tribunal de Justicia el 24 de octubre siguiente, el Verwaltungsgerichtshof planteó, con arreglo al artículo 177 del Tratado CE, dos cuestiones prejudiciales sobre la interpretación del artículo 48 del Tratado CE y de los artículos 1 a 3 del Reglamento (CEE) nº 1612/68 del Consejo, de 15 de octubre de 1968, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad (DO L 257, p. 2; EE 05/01, p. 77).
2 Dichas cuestiones se suscitaron en el marco de un litigio entre la sociedad austriaca Fortress Immobilien Entwicklungs GesmbH, denominada en la actualidad Clean Car Autoservice GesmbH (en lo sucesivo, «Clean Car»), con domicilio social en Viena, y el Landeshauptmann von Wien que versaba sobre la prohibición del ejercicio de una actividad económica, cuya declaración de alta había presentado Clean Car, debido a que esta empresa había nombrado a un gerente que no residía en Austria.
La normativa austriaca
3 Con arreglo al apartado 1 del artículo 9 de la Gewerbeordnung 1994 (Ley de Actividades Económicas austriaca de 1994; en lo sucesivo, «GewO 1994»), las personas jurídicas, las sociedades mercantiles personalistas (sociedades mercantiles colectivas y sociedades comanditarias) y las sociedades profesionales registradas (sociedades profesionales colectivas y sociedades comanditarias) podrán ejercer una actividad económica siempre que designen un gerente o arrendatario de conformidad con los artículos 39 y 40 de la GewO 1994.
4 Los apartados 1 a 3 del artículo 39 de la GewO 1994 disponen:
«1. A los fines del ejercicio de su actividad económica, el titular de una empresa podrá nombrar un gerente, que será responsable, frente a él, del correcto ejercicio de la actividad y, frente a las autoridades (artículo 333), de la observancia de las disposiciones relativas a dicho ejercicio. El nombramiento de un gerente será obligatorio si el titular no está domiciliado en el territorio nacional.
2. El gerente deberá cumplir los requisitos personales exigidos para el ejercicio de la actividad económica, tener su domicilio en territorio nacional y estar en condiciones de actuar como tal en la empresa. Si se trata de una actividad para la que se exija la presentación de un certificado de capacitación, el gerente de una persona jurídica que se debe nombrar con arreglo al apartado 1 del artículo 9 deberá, además:
1) formar parte del órgano al que corresponda la representación legal de la persona jurídica o
2)  ser un trabajador que realice una jornada equivalente al menos a la mitad de la jornada laboral semanal ordinaria en la empresa y tenga una cobertura completa obligatoria con arreglo a la normativa sobre Seguridad Social.
El gerente que, de acuerdo con el apartado 1, deba nombrar el titular de una empresa que no tenga su domicilio en territorio nacional para ejercer una actividad económica que exija la presentación de un certificado de capacitación, deberá ser un trabajador que realice una jornada equivalente al menos a la mitad de la jornada laboral semanal ordinaria en la empresa y tenga una cobertura completa obligatoria con arreglo a la normativa sobre Seguridad Social. Las disposiciones contenidas en el apartado 2 del artículo 39 que estén vigentes hasta la fecha de entrada en vigor de la Bundesgesetz BGBl. nº 29/1993 seguirán siendo aplicables hasta el 31 de diciembre de 1998 a las personas que el 1 de julio de 1993 estuvieren empleadas como gerentes.
3. En los supuestos en que deba nombrarse un gerente, el titular de la empresa empleará los servicios de un gerente que actúe como tal en ésta.»
5 Con arreglo al apartado 2 del artículo 370 de la GewO 1994, cuando el nombramiento del gerente haya sido notificado o aprobado, se le impondrán a éste las posibles sanciones pecuniarias relativas al ejercicio de la actividad económica.
6 El apartado 1 del artículo 5 de la GewO 1994 dispone que cuando se cumplan los requisitos generales y los posibles requisitos especiales, la actividad económica se podrá ejercer sobre la base de la declaración de alta de la actividad prevista en el artículo 339, salvo determinadas excepciones que carecen de pertinencia en el caso de autos.
7 A tenor del apartado 1 del artículo 339 de la GewO 1994, quien desee ejercer una actividad económica, siempre que ésta no requiera autorización previa, deberá presentar una declaración de alta ante la autoridad administrativa del distrito donde vaya a establecerse.
8 Con arreglo al apartado 1 del artículo 340 de la GewO 1994, la autoridad administrativa del distrito deberá comprobar, sobre la base de la declaración de alta para el ejercicio de la actividad económica referida en el apartado 1 del artículo 339, si se reúnen los requisitos legales para el ejercicio de la actividad declarada por el interesado en el lugar de que se trate. En caso de que no se cumplan dichos requisitos, la autoridad administrativa del distrito, de acuerdo con el apartado 7 de esta disposición, mediante resolución administrativa lo hará constar y prohibirá el ejercicio de la actividad.
El litigio principal
9 El 13 de junio de 1995, Clean Car presentó ante el Magistrat der Stadt Wien (Administración municipal de Viena) la declaración de alta de la actividad económica de «mantenimiento y cuidados de vehículos (estación de servicio), con exclusión de cualquier tipo de actividad artesanal». Al mismo tiempo notificó que, de conformidad con la GewO 1994, nombraba como gerente al Sr. Rudolf Henssen, de nacionalidad alemana, residente en Berlín. Indicó, además, que en ese momento el Sr. Henssen buscaba una vivienda de alquiler en Austria y que, por tanto, la declaración de empadronamiento relativa a dicho domicilio se enviaría posteriormente.
10 Mediante resolución de 20 de julio de 1995, el Magistrat der Stadt Wien señaló que no se cumplían los requisitos legales previos al ejercicio de la referida actividad y, por tanto, prohibió dicho ejercicio, ya que el gerente estaba obligado a cumplir los requisitos personales exigidos para el ejercicio de la actividad de que se trataba, a tener su domicilio en el país y a estar en condiciones de ejercer efectivamente sus funciones en la empresa, conforme a lo previsto en el apartado 2 del artículo 39 de la GewO 1994.
11 Contra esta resolución Clean Car interpuso, el 10 de agosto de 1995, un recurso administrativo ante el Landeshauptmann von Wien y alegó que el gerente designado ya tenía un domicilio en Austria y que, en cualquier caso, desde la adhesión de Austria a la Unión Europea, tener un domicilio dentro de la Unión era suficiente para cumplir las obligaciones legales.
12 Mediante resolución de 2 de noviembre de 1995, el Landeshauptmann von Wien desestimó el recurso fundándose, principalmente, en que, habida cuenta del carácter constitutivo de la declaración de alta de la actividad, debía tomarse en consideración la situación de hecho y de Derecho existente en el momento de presentarla y que, en dicho momento, el gerente designado aún no tenía domicilio en el país.
13 El 21 de diciembre de 1995, Clean Car interpuso un recurso contencioso-administrativo contra esta resolución ante el Verwaltungsgerichtshof, alegando que no se habían tenido en cuenta sus argumentos fundados en el Derecho comunitario. Clean Car se refirió, en particular, a los artículo 6 y 48 del Tratado CE y adujo que el gerente que ella había nombrado, al estar empleado a su servicio y ser, por tanto, un trabajador, gozaba del derecho a la libre circulación previsto en este último artículo.
14 Por considerar que, para dirimir el asunto que se le había sometido, era preciso determinar si es contraria al Derecho comunitario, tal y como resulta del artículo 48 del Tratado y de los artículos 1 a 3 del Reglamento nº 1612/68, la prohibición establecida por el legislador austriaco de que el titular de una empresa, que ejerce una actividad económica, nombre gerente a un empleado que no reside en Austria, el Verwaltungsgerichtshof decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) ¿Deben interpretarse el artículo 48 del Tratado CE y los artículos 1 a 3 del Reglamento nº 1612/68 en el sentido de que conceden también a los empresarios nacionales el derecho a emplear trabajadores nacionales de otros Estados miembros, sin que tales trabajadores tengan que cumplir determinados requisitos que, aunque no se basen en la nacionalidad, están típicamente ligados a ella?
2) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, ¿deben interpretarse el artículo 48 del Tratado CE y los artículos 1 a 3 del Reglamento 1612/68 en el sentido de que no se oponen a una disposición como la contenida en el apartado 2 del artículo 39 de la GewO 1994, conforme a la cual el titular de la empresa que ejerce la actividad económica únicamente puede nombrar gerente a efectos legales a una persona que tenga su domicilio en Austria?»
15 En la resolución de remisión, el órgano jurisdiccional nacional indica que se trata, en primer lugar, de determinar si un empresario también puede invocar las disposiciones del Derecho comunitario en materia de libre circulación de trabajadores que se dirigen prioritariamente a éstos. En caso de respuesta afirmativa a esta cuestión, pide que se examine, a continuación, si estas mismas disposiciones se oponen a una norma como el apartado 2 del artículo 39 de la GewO 1994, habida cuenta, en particular, de las reservas derivadas del apartado 3 del artículo 48 del Tratado y de la circunstancia de que, con arreglo al apartado 2 del artículo 370 de la GewO 1994, el gerente es responsable, en el ejercicio de la actividad económica, de la observancia de las disposiciones legales aplicables.
Sobre la primera cuestión
16 Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional nacional solicita esencialmente que se dilucide si la regla de igualdad de trato en materia de libre circulación de trabajadores, consagrada en el artículo 48 del Tratado y en los artículos 1 a 3 del Reglamento nº 1612/68, también puede ser invocada por un empresario para emplear, en el Estado miembro en el que está establecido, a trabajadores que son nacionales de otro Estado miembro.
17 Con carácter preliminar, debe destacarse que los artículos 1 y 3 del Reglamento nº 1612/68 no hacen sino explicitar y aplicar los derechos que ya se derivaban del artículo 48 del Tratado (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de febrero de 1994, Scholz, C-419/92, Rec. p. I-505, apartado 6).
18 A continuación, es preciso señalar que el artículo 48 establece en su apartado 1, con carácter general, que la libre circulación de trabajadores quedará asegurada dentro de la Comunidad. A tenor de los apartados 2 y 3 de esta disposición, esta libertad supone la abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo, y, sin perjuicio de las limitaciones justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas, implica el derecho de responder a ofertas efectivas de trabajo, de desplazarse libremente para este fin en el territorio de los Estados miembros, de residir en uno de los Estados miembros con objeto de ejercer en él un empleo en las mismas condiciones que los trabajadores nacionales, y de permanecer en el territorio de un Estado miembro después de haber ejercido en él un empleo.
19 Si bien es cierto que estos derechos corresponden sin lugar a dudas a las personas para las que están directamente previstos, los trabajadores, nada hay en el tenor del artículo 48 que indique que no puedan ser invocados por otras personas, en particular, por los empresarios.
20 También ha de observarse que, para ser eficaz y útil, el derecho de los trabajadores a ser contratados y empleados sin sufrir discriminación debe tener necesariamente por complemento el derecho de los empresarios a contratarlos con arreglo a las normas que rigen en materia de libre circulación de trabajadores.
21 En efecto, sería fácil que se desvirtuaran estas normas si, para escapar a las prohibiciones que contienen, les bastara a los Estados miembros con imponer a los empresarios, para la contratación de un trabajador, requisitos que debiera cumplir éste y que, si se le hubieran impuesto directamente, constituirían restricciones al ejercicio del derecho a la libre circulación, al cual puede aspirar en virtud del artículo 48 del Tratado.
22 Por último, debe subrayarse que la interpretación anterior se ve confirmada tanto por el artículo 2 del Reglamento nº 1612/68 como por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
23 Por una parte, del artículo 2 del Reglamento nº 1612/68 resulta expresamente que todo empresario que ejerza una actividad en el territorio de un Estado miembro podrá formalizar con todo nacional de un Estado miembro contratos de trabajo y ejecutarlos de conformidad con las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas en vigor, sin que de ello pueda resultar discriminación alguna.
24 Por otra parte, se deduce, en particular, de la sentencia de 15 de diciembre de 1995, Bosman (C-415/93, Rec. p. I-4921), apartados 84 a 86, que las justificaciones basadas en el orden público, en la seguridad pública y en la salud pública previstas por el apartado 3 del artículo 48 del Tratado pueden ser invocadas no sólo por los Estados miembros para justificar limitaciones a la libre circulación de trabajadores derivadas de sus disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas, sino también por los particulares para justificar tales limitaciones derivadas de convenios y otros actos celebrados o adoptados por personas privadas. Pues bien, si un empresario puede alegar la excepción del apartado 3 del artículo 48, también podrá invocar los principios que se derivan, en particular, de los apartados 1 y 2 de dicha disposición.
25 En vista de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión que la regla de igualdad de trato en materia de libre circulación de trabajadores, consagrada en el artículo 48 del Tratado, también puede ser invocada por un empresario con el fin de emplear, en el Estado miembro en el que está establecido, a trabajadores que son nacionales de otro Estado miembro.
Sobre la segunda cuestión
26 Mediante su segunda cuestión, el órgano jurisdiccional nacional pide, esencialmente, que se determine si el artículo 48 se opone a que un Estado miembro disponga que el titular de una empresa que ejerce una actividad económica en el territorio de dicho Estado sólo podrá nombrar como gerente a una persona que resida en este Estado.
27 A este respecto, debe recordarse en primer lugar que, según jurisprudencia reiterada, las normas sobre igualdad de trato no sólo prohíben las discriminaciones abiertas basadas en la nacionalidad, sino también todas las formas encubiertas de discriminación que, aplicando otros criterios de distinción, abocan de hecho al mismo resultado (véase, en particular, la sentencia de 12 de junio de 1997, Merino García, C-266/95, Rec. p. I-3279, apartado 33).
28 Es cierto que una disposición como el apartado 2 del artículo 39 de la GewO 1994 se aplica con independencia de la nacionalidad de la persona que pueda ser nombrada gerente.
29 Sin embargo, como ya afirmó el Tribunal de Justicia (véase, en especial, la sentencia de 14 de febrero de 1995, Schumacker, C-279/93, Rec. p. I-225, apartado 28), una disposición nacional que establece una distinción basada en el criterio de la residencia implica el riesgo de producir efectos principalmente en perjuicio de los nacionales de otros Estados miembros. En efecto, los no residentes son con mayor frecuencia no nacionales.
30 En consecuencia, la exigencia de que un nacional de otro Estado miembro resida en el Estado de que se trate para poder ser nombrado gerente de una empresa que ejerce una actividad económica puede constituir una discriminación indirecta por razón de la nacionalidad, contraria al apartado 2 del artículo 48 del Tratado.
31 Así será a menos que la imposición del requisito de residencia esté justificada por consideraciones objetivas, independientes de la nacionalidad de los trabajadores afectados y proporcionadas al objetivo legítimamente perseguido por el Derecho nacional (en este sentido, véase la sentencia de 15 de enero de 1998, Schoening-Kougebetopoulou, C-15/96, Rec. p. I-47, apartado 21).
32 En este contexto es preciso recordar que del apartado 15 de la presente sentencia se desprende que en su resolución de remisión el órgano jurisdiccional nacional hizo referencia expresa a la circunstancia de que, con arreglo al apartado 2 del artículo 370 de la GewO 1994, a tenor del cual las sanciones pecuniarias se impondrán al gerente que se haya nombrado, éste es responsable, en el ejercicio de la actividad de que se trate, de la observancia de las disposiciones legales aplicables.
33 En sus observaciones escritas, el Landeshauptmann von Wien y el Gobierno austriaco expusieron, a este respecto, que el requisito de residencia tiene por finalidad garantizar que dichas sanciones, por las que debe responder el gerente, se le puedan notificar y puedan ejecutarse contra él. Además, dicha exigencia pretende garantizar que el gerente cumpla el otro requisito impuesto por el apartado 2 del artículo 39 de la GewO 1994, a saber, que esté en condiciones de aportar efectivamente su actividad a la empresa.
34 A este respecto, debe señalarse que el requisito de residencia o no es idóneo para garantizar la consecución del objetivo perseguido o va más allá de lo necesario para alcanzarlo.
35 Por una parte, la residencia del gerente en el Estado miembro en el que la empresa está establecida y ejerce su actividad no garantiza de modo necesario que esté en condiciones de aportar efectivamente su actividad a la empresa. En efecto, un gerente que reside en el Estado miembro, pero en un lugar muy alejado de aquel donde se desarrolla la actividad de la empresa debería encontrar, por regla general, más dificultades para aportar efectivamente su actividad a la empresa que una persona que, aunque residiera en otro Estado miembro, tuviera su residencia a escasa distancia del lugar en el que la empresa desarrolla su actividad.
36 Por otra parte, otras medidas menos restrictivas, como la notificación de la sanción en la sede de la empresa que emplea al gerente y la garantía del pago por medio de la constitución de una fianza previa, permitirían garantizar que se le pudieran notificar y se pudieran ejecutar contra el gerente las sanciones pecuniarias que se le impusieren.
37 Por último, es preciso añadir que tales medidas tampoco están justificadas, en virtud de los fines referidos, en el supuesto de que la notificación y la ejecución de sanciones pecuniarias impuestas a un gerente que tenga su residencia en otro Estado miembro estén garantizadas por un convenio internacional celebrado entre el Estado miembro del lugar en el que se desarrolle la actividad de la empresa y el Estado miembro en el que resida el gerente.
38 En consecuencia, debe llegarse a la conclusión de que el requisito de residencia controvertido constituye una discriminación indirecta.
39 En cuanto a las justificaciones basadas en el apartado 3 del artículo 48 del Tratado, que también fueron invocadas por el órgano jurisdiccional remitente, debe señalarse que ninguna razón relativa a la seguridad y salud públicas puede justificar una normativa de carácter general como la que es objeto del litigio principal.
40 Por lo que se refiere a la justificación fundada en el orden público, también prevista en el apartado 3 del artículo 48 del Tratado, debe recordarse que el Tribunal de Justicia ya afirmó (sentencia de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, Rec. p. 1999) que, en la medida en que puede justificar determinadas restricciones a la libre circulación de personas prevista en el Derecho comunitario, el recurso al concepto de orden público, utilizado en el apartado 3 del artículo 48 del Tratado, implica que exista, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de las leyes, una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.
41 Pues bien, de los autos no se desprende que pueda resultar afectado un interés de esta naturaleza si el titular de una empresa puede libremente nombrar, para ejercer la actividad de ésta, a un gerente que no resida en el Estado de que se trate.
42 Por consiguiente, una disposición nacional, como la que es objeto del litigio principal, que exige que todo trabajador nombrado gerente para el ejercicio de una actividad económica resida en el Estado de que se trate, tampoco puede estar justificada por razones de orden público en el sentido del apartado 3 del artículo 48 del Tratado.
43 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la segunda cuestión que el artículo 48 se opone a que un Estado miembro disponga que el titular de una empresa que ejerce una actividad económica en el territorio de dicho Estado sólo podrá nombrar gerente a una persona que resida en él.
Decisión sobre las costas
Costas
44 Los gastos efectuados por el Gobierno austriaco y la Comisión de las Comunidades Europeas, que han presentado observaciones ante este Tribunal de Justicia, no pueden ser objeto de reembolso. Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas.
Parte dispositiva
En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA
(Sala Sexta),
pronunciándose sobre las cuestiones planteadas por el Verwaltungsgerichtshof mediante resolución de 8 de octubre de 1996, declara:
45 La regla de igualdad de trato en materia de libre circulación de trabajadores, consagrada en el artículo 48 del Tratado, también puede ser invocada por un empresario con el fin de emplear, en el Estado miembro en el que está establecido, a trabajadores que son nacionales de otro Estado miembro.
46 El artículo 48 se opone a que un Estado miembro disponga que el titular de una empresa que ejerce una actividad económica en el territorio de dicho Estado sólo podrá nombrar gerente a una persona que resida en él.