CELEX: 62002TJ0259
Wettbewerb
Kartelle
Österreichischer Bankenmarkt
"Lombardclub"
Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten
Berechnung der Geldbußen

Vorgeschichte des Rechtsstreits
I –
Gegenstand des Rechtsstreits
Mit der Entscheidung 2004/138/EG vom 11. Juni 2002 in einem Verfahren nach Artikel 81 EG-Vertrag in der Sache COMP/36.571/D‑1
– Österreichische Banken („Lombard-Club“) (ABl. 2004, L 56, S. 1, im Folgenden: angefochtene Entscheidung oder Entscheidung)
stellte die Kommission die Beteiligung verschiedener Unternehmen an einer Reihe von Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen
im Sinn des Artikels 81 Absatz 1 EG fest.
Es handelte sich u. a. um folgende acht Banken, an die sich die angefochtene Entscheidung richtet:
–        Erste Bank der oesterreichischen Sparkassen AG (im Folgenden: Erste Bank);
–        Raiffeisen Zentralbank Österreich AG (im Folgenden: RZB);
–        Bank Austria AG, seit 13. August 2002 Bank Austria Creditanstalt AG (im Folgenden: BA‑CA);
–        Bank für Arbeit und Wirtschaft AG (im Folgenden: BAWAG);
–        Österreichische Postsparkasse AG (im Folgenden: PSK);
–        Österreichische Volksbanken-AG (im Folgenden: ÖVAG);
–        Niederösterreichische Landesbank-Hypothekenbank AG (im Folgenden: NÖ-Hypo);
–        Raiffeisenlandesbank Niederösterreich-Wien AG (im Folgenden: RLB).
Die Kommission wirft den Adressaten der angefochtenen Entscheidung im Wesentlichen vor, ein von ihr als „Lombard-Netzwerk“
bezeichnetes Geflecht inhaltlich umfassender und organisatorisch eng vernetzter regelmäßiger Treffen (im Folgenden: Gesprächsrunden)
geschaffen zu haben, in deren Rahmen sie regelmäßig ihr Verhalten hinsichtlich der wesentlichen Wettbewerbsparameter auf dem
Markt der Bankprodukte und ‑dienstleistungen in Österreich koordiniert hätten.
Auf der Grundlage der Sachverhaltsfeststellungen und ihrer rechtlichen Würdigung in der angefochtenen Entscheidung setzte
die Kommission gegen die beschuldigten Unternehmen Geldbußen fest.
Mit den vorliegenden Klagen wird der in der angefochtenen Entscheidung dargestellte Sachverhalt nicht bestritten. Sie betreffen
im Kern lediglich bestimmte Aspekte der rechtlichen Würdigung dieses Sachverhalts sowie die Höhe der gegen die Klägerinnen
festgesetzten Geldbußen.
II –
Klägerinnen
In Österreich wird zwischen Banken mit einstufiger Struktur und Bankengruppen mit mehrstufiger, auch als „dezentralisiert“
bezeichneter Struktur unterschieden. Einen zweistufigen Aufbau haben Sparkassen und Volksbanken, einen dreistufigen die Raiffeisenbanken.
Innerhalb jeder dieser mehrstufigen Strukturen (im Folgenden: Sparkassensektor, Raiffeisensektor und Volksbankensektor sowie
gemeinsam dezentralisierte Sektoren) nimmt ein Zentralinstitut, das gewöhnlich als „Spitzeninstitut“ bezeichnet wird (im Folgenden:
Zentralinstitut oder Spitzeninstitut), für die Banken des Sektors Unterstützungs- und Dienstleistungsfunktionen wahr. Die
Erste Bank, die RZB und die ÖVAG sind die jeweiligen Zentralinstitute des Sparkassensektors, des Raiffeisensektors und des
Volksbankensektors. Die vielfältigen Beziehungen zwischen diesen Instituten und den einzelnen Mitgliedern des Sektors und
ihre wechselseitigen Rechte und Pflichten sind in dem am 30. Juli 1993 veröffentlichten und am 1. Januar 1994 in Kraft getretenen
Bundesgesetz über das Bankwesen (Bankwesengesetz – BWG) (BGBl. 1993/3903) geregelt.
A –
Erste Bank (Rechtssache T‑264/02)
Die Erste Bank, eine Aktiengesellschaft, ist seit 1993 Nachfolgerin einer im Jahr 1819 in Wien unter dem Namen „Erste österreichische
Spar-Cassa“ gegründeten Vereinssparkasse. In den achtziger Jahren und stärker noch seit 1990 hatte Letztere über die Grenzen
ihres Stammmarktes hinaus expandiert. Zunächst hieß die Klägerin „Die Erste Österreichische Spar-Casse-Bank AG“ (im Folgenden:
EÖ). Im Mai 1997 übernahm sie 53 % der Anteile an der GiroCredit Bank der österreichischen Sparkassen AG (im Folgenden: GiroCredit),
die das Spitzeninstitut der Sparkassen war. Von 1994 bis zur Übernahme der Anteile durch die (damals EÖ genannte) Klägerin
waren die Aktien der GiroCredit mehrheitlich im Besitz der Bank-Austria-Gruppe.
Die GiroCredit blieb eine eigenständige juristische Person und behielt die Rolle des Spitzeninstituts der Sparkassen bis Oktober
1997, als sie und die Erste Bank sich zusammenschlossen und die Firmenbezeichnung der Klägerin in „Erste Bank der oesterreichischen
Sparkassen AG“ geändert wurde. Mit dem Zusammenschluss im Oktober 1997 übernahm die Erste Bank die Rolle des Spitzeninstituts
für die etwa 70 Sparkassen, die es in Österreich während des entscheidungserheblichen Zeitraums gab. Das Verhalten der GiroCredit
wird in der angefochtenen Entscheidung der Ersten Bank zugerechnet.
B –
RZB (Rechtssache T‑259/02)
Die RZB ist das Spitzeninstitut des Raiffeisensektors, dessen erste Ebene etwa 615 selbständige lokale Banken mit ihren Filialen
umfasst. Die acht regionalen Banken (Raiffeisen-Landesbanken) bilden die zweite Ebene. Die lokalen Raiffeisenbanken eines
Landes sind Eigentümer ihrer regionalen Bank. Die RZB, der zentrale Dienstleistungsaufgaben übertragen sind, bildet die dritte
Ebene. Die Anteile an der RZB werden zu 80 % von den regionalen Banken gehalten.
C –
RLB (Rechtssache T‑262/02)
Die RLB ist eine der regionalen Banken des Raiffeisensektors. Sie wurde 1997 mit der Raiffeisenbank Wien AG (im Folgenden:
RBW) verschmolzen, deren Hauptaktionärin sie war. Die RBW nahm an den Gesprächsrunden teil; ihre Zuwiderhandlung wird der
RLB zugerechnet.
D –
BA-CA (Rechtssache T‑260/02)
Die BA-CA ist ein Kreditinstitut, das aus der im September 1998 durchgeführten Fusion der Bank Austria AG (im Folgenden: BA)
mit der Creditanstalt AG (im Folgenden: CA) hervorgegangen ist. Die Firma der BA-CA wurde erst am 13. August 2002, also nach
Erlass der angefochtenen Entscheidung, aber vor Klageerhebung, in „Bank Austria Creditanstalt AG“ geändert. Das Verhalten
der CA vor der Fusion wurde der BA-CA zugerechnet.
E –
Anteilsverwaltung BAWAG PSK AG (Rechtssache T‑261/02) sowie BAWAG PSK Bank für Arbeit und Wirtschaft und Österreichische Postsparkasse
AG (Rechtssache T‑263/02)
Die Anteilsverwaltung BAWAG PSK AG (Klägerin in der Rechtssache T‑261/02, im Folgenden: AVB) ist seit einer im Jahr 2005 durchgeführten
Umstrukturierung der Gruppe von Gesellschaften, der die BAWAG und die PSK angehörten, die Bezeichnung der BAWAG, die mit Wirkung
vom 1. Oktober 2005 ihre gesamten Bankgeschäfte auf die BAWAG PSK Bank für Arbeit und Wirtschaft und Österreichische Postsparkasse
AG (Klägerin in der Rechtssache T‑263/02, im Folgenden: BAWAG PSK) übertrug. Bis dahin war die BAWAG ein Kreditinstitut und
seit Dezember 2000 Hauptaktionärin der PSK. Letztere war ein Kreditinstitut in Form einer Aktiengesellschaft, das 1997 Rechtsnachfolgerin
der Österreichischen Postsparkasse, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts, wurde. Die PSK war mehrheitlich an
der Bank der Österreichischen Postparkasse AG (im Folgenden: PSK‑B) beteiligt, mit der sie 1998 fusionierte und deren Verhalten
ihr in der angefochtenen Entscheidung zugerechnet wird. Bis zur Fusion der PSK mit der BAWAG PSK mit Wirkung vom 1. Oktober
2005 waren die BAWAG und die PSK rechtlich unabhängige Aktiengesellschaften und Banken.
F –
ÖVAG und NÖ-Hypo (Rechtssache T‑271/02)
Die ÖVAG ist ein regional tätiges österreichisches Kreditinstitut, das als Kommerzbank auf dem österreichischen Markt Bankdienstleistungen
vor allem für kleine und mittlere Unternehmen (KMU) und Privatpersonen anbietet. In geografischer Hinsicht beschränkt sich
ihre Tätigkeit auf den Großraum Wien; in dem Zeitraum, auf den sich die angefochtene Entscheidung bezieht, verfügte sie über
26 Filialen in Wien und 2 Filialen in Niederösterreich. Neben ihrer Funktion als Kommerzbank ist die ÖVAG das Spitzeninstitut
des österreichischen Volksbanken-Verbundes. Über eine Zwischenholding befindet sich die ÖVAG mehrheitlich im Besitz dieser
Institute. Daneben hält die ÖVAG Beteiligungen an kleineren Unternehmen, die Bank- und Finanzdienstleistungen erbringen; zu
ihnen zählt die NÖ-Hypo.
Die NÖ-Hypo wurde 1888 als Landes-Hypothekenanstalt gegründet. Bis 1992 war sie eine dem Land Niederösterreich zugehörige
Körperschaft des öffentlichen Rechts. Im September 1992 wurde sie in eine Aktiengesellschaft eingebracht. Seit 1. Januar 1997
ist die NÖ-Hypo ein Konzernunternehmen der ÖVAG. Sie verfügt über 27 Geschäftsstellen, davon 20 in Niederösterreich und 7
in Wien. Die NÖ-Hypo ist in erster Linie im öffentlich-rechtlichen Bereich tätig. In geografischer Hinsicht beschränkt sich
ihre Tätigkeit auf die Bundesländer Niederösterreich und Wien.
III –
Verwaltungsverfahren
Nachdem die Kommission im April 1997 von einem Schriftstück Kenntnis erlangt hatte, das den Verdacht weckte, dass es auf dem
österreichischen Bankenmarkt gegen Artikel 81 EG verstoßende Absprachen oder abgestimmte Verhaltensweisen gab, leitete sie
ein förmliches Untersuchungsverfahren ein. Am 30. Juni 1997 reichte die Freiheitliche Partei Österreichs (FPÖ) eine Beschwerde
gemäß Artikel 3 der Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962, Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln [81] und
[82] des Vertrages (ABl. 1962, Nr. 13, S. 204), gegen acht österreichische Kreditinstitute wegen des Verdachts der Teilnahme
an wettbewerbsbeschränkenden Absprachen und/oder abgestimmten Verhaltensweisen ein.
Am 23. und 24. Juni 1998 nahm die Kommission bei mehreren Banken, zu denen die meisten Adressaten der angefochtenen Entscheidung
gehörten, unangekündigt Nachprüfungen vor. Am 21. September 1998 richtete sie an zahlreiche im Verdacht der Teilnahme an den
Absprachen oder Verhaltensweisen stehende Kreditinstitute Auskunftsverlangen gemäß Artikel 11 Absatz 2 der Verordnung Nr.
17.
Unmittelbar nach Erhalt der Auskunftsverlangen boten die größten betroffenen Banken der Kommission ihre „Zusammenarbeit“ bei
der Ermittlung des Sachverhalts an, wobei sie vorschlugen, den Sachverhalt „freiwillig“ darzustellen (statt die Auskunftsverlangen
zu beantworten) und auf eine Anhörung zu verzichten; im Gegenzug sollte die Generaldirektion Wettbewerb der Kommission ihre
Auskunftsverlangen zurückziehen und nur eine „maßvolle“ Geldbuße verhängen. Die Kommission begrüßte zwar die Bereitschaft
der Banken zur Zusammenarbeit, lehnte aber jegliches Übereinkommen hierüber ab.
In der Folge beantworteten sämtliche Adressaten das Auskunftsverlangen. Einige vertraten in diesem Zusammenhang jedoch die
Ansicht, hinsichtlich des überwiegenden Teils der gestellten Fragen keiner Antwortpflicht zu unterliegen und die betreffenden
Dokumente und Fragen daher – im Rahmen der erwähnten Zusammenarbeit – auf freiwilliger Basis vorlegen bzw. beantworten zu
können. Die Kommission wies diese Rechtsansicht zurück.
Wenig später übermittelten die größten betroffenen Banken, zu denen mit Ausnahme der RLB alle Klägerinnen gehörten, der Kommission
ein als „Gemeinsame Sachverhaltsdarstellung“ bezeichnetes, 132 Seiten umfassendes Dokument, in dem sie den historischen Kontext
des Kartells ausführlich beschrieben sowie den aus den sichergestellten und den von ihnen angeforderten Unterlagen ersichtlichen
Inhalt ihrer Gesprächsrunden kurz zusammenfassten und aus ihrer Sicht werteten. Gleichzeitig legten sie sechzehn Ordner mit
Unterlagen vor, die nach Gesprächsrunden geordnet und denen detaillierte Inhaltsverzeichnisse beigefügt waren. Um den etwaigen
Mehrwert dieser mit der gemeinsamen Sachverhaltsdarstellung vorgelegten Dokumente beurteilen zu können, ersuchte die Kommission
die Banken um Angaben darüber, ob diese Dokumente – und gegebenenfalls welche – ihr noch nicht bekannt seien. Die Banken hielten
dies jedoch weder für möglich noch für erforderlich.
Am 13. September 1999 übermittelte die Kommission acht Banken die Mitteilung der Beschwerdepunkte vom 11. September 1999.
Nach der Akteneinsicht und den schriftlichen Stellungnahmen der Banken fand am 18. und 19. Januar 2000 eine mündliche Anhörung
statt. Am 22. November 2000 übermittelte die Kommission den Banken eine Mitteilung ergänzender Beschwerdepunkte. Nachdem die
betroffenen Unternehmen erneut Akteneinsicht erhalten und gegenüber der Kommission neue schriftliche Stellungnahmen abgegeben
hatten, fand am 27. Februar 2001 eine zweite mündliche Anhörung statt.
Am 11. Juni 2002 erließ die Kommission die angefochtene Entscheidung.
IV –
Angefochtene Entscheidung
A –
Allgemeines
In Artikel 1 der angefochtenen Entscheidung führt die Kommission aus, dass die acht Banken, an die diese Entscheidung gerichtet
ist, gegen Artikel 81 Absatz 1 EG verstoßen hätten, indem sie an Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen über Preise,
Gebühren und Werbemaßnahmen beteiligt gewesen seien, die im Zeitraum vom 1. Januar 1995 bis 24. Juni 1998 den Zweck verfolgt
hätten, den Wettbewerb auf dem Markt für Bankprodukte und Bankdienstleistungen in Österreich einzuschränken.
Nach Artikel 2 der angefochtenen Entscheidung müssen die in Artikel 1 genannten Unternehmen, falls dies noch nicht geschehen
ist, die in Artikel 1 genannte Zuwiderhandlung unverzüglich einstellen und von einer Wiederholung jeglicher Handlung oder
Verhaltensweise absehen, die den gleichen Zweck wie diese Zuwiderhandlung verfolgt oder die gleiche Wirkung hat.
In Artikel 3 der angefochtenen Entscheidung werden gegen deren Adressaten folgende Geldbußen verhängt:
–        Erste Bank: 37,69 Millionen Euro;
–        RZB: 30,38 Millionen Euro;
–        BA-CA: 30,38 Millionen Euro;
–        BAWAG: 7,59 Millionen Euro;
–        PSK: 7,59 Millionen Euro;
–        ÖVAG: 7,59 Millionen Euro;
–        NÖ-Hypo: 1,52 Millionen Euro;
–        RLB: 1,52 Millionen Euro.
B –
Feststellungen zum Hintergrund des Kartells, zu den verschiedenen Gesprächsrunden, zu deren Verhältnis und zur Rolle der Spitzeninstitute
In der angefochtenen Entscheidung heißt es, dass Absprachen unter den österreichischen Banken – vor allem über Konditionen
und Gebühren – in Österreich eine lange Tradition gehabt und bis in die achtziger Jahre zum Teil auf einer gesetzlichen Grundlage
beruht hätten, die jedoch spätestens am 1. Januar 1994, dem Zeitpunkt des Beitritts der Republik Österreich zum Europäischen
Wirtschaftsraum (EWR) und des Inkrafttretens des BWG, weggefallen sei.
Die Kreditinstitute hätten aber im Rahmen des bestehenden Netzwerks weiterhin Vereinbarungen insbesondere über Aktiv- und
Passivzinssätze getroffen.
In Kapitel 5 der angefochtenen Entscheidung wird ausgeführt, dass die Absprachen inhaltlich umfassend, im höchsten Maße institutionalisiert
sowie eng miteinander vernetzt gewesen seien und das gesamte Bundesgebiet Österreichs abgedeckt hätten. Für jedes Bankprodukt
habe es eine eigene Gesprächsrunde gegeben, an der die jeweils zuständigen Mitarbeiter der zweiten oder dritten Führungsebene
der beteiligten Banken teilgenommen hätten. Diese inhaltliche Trennung sei in der Praxis jedoch nicht strikt durchgehalten
worden. Bisweilen seien inhaltlich zusammenhängende Fragen, die mehrere Gesprächsrunden berührt hätten, in ein und derselben
Runde behandelt worden. Die einzelnen Runden seien Teil eines organischen Ganzen gewesen.
Als übergeordnete Instanz hätten sich monatlich, mit Ausnahme des Urlaubsmonats August, leitende Vertreter der größten österreichischen
Banken getroffen („Lombardclub“). Neben wettbewerbsneutralen Themen allgemeinen Interesses hätten sie dabei Änderungen von
Zinssätzen, Werbemaßnahmen und anderes besprochen. An einigen dieser Runden hätten Vertreter der Oesterreichischen Nationalbank
(im Folgenden: OeNB) teilgenommen.
Eine Ebene tiefer seien die produktbezogenen Fachgesprächsrunden angesiedelt gewesen. Am wichtigsten seien dabei die so genannten
„Aktivrunden“ in Bezug auf Kredite und „Passivrunden“ in Bezug auf Einlagen gewesen; sie hätten, wie ihre Bezeichnung schon
andeute, die Abstimmung der Kredit- und der Einlagenkonditionen (d. h. der Zinssätze) zum Inhalt gehabt und entweder getrennt
oder als gemeinsame Gesprächsrunden stattgefunden. Zwischen diesen Runden und dem „Lombardclub“ habe ein besonders reger Informationsfluss
stattgefunden.
In allen österreichischen Bundesländern hätten regelmäßig vielfältige und zahlreiche regionale Runden stattgefunden. In einigen
Bundesländern sei sogar die hierarchische Anordnung von „Lombardclub“ und Fachgesprächsrunden nachgebildet worden.
Während der Beratungen der „Bundes-Aktiv- und/oder Passivrunden“ seien die Bankenvertreter aus Wien mit ihren Kollegen aus
den Bundesländern zusammengekommen; ihre Beschlüsse hätten grundsätzlich für das gesamte Hoheitsgebiet Österreichs gegolten.
Für das Firmenkundengeschäft, das Privatkundengeschäft mit Freiberuflern, das Hypothekarkreditgeschäft und das Wohnbaukreditgeschäft
habe es Spezialrunden gegeben („Minilombard“, „Großkundenbetreuerrunde“, „Freiberuflerrunde“, „Hypothekarloge“ und „Wohnbaubanken-Passivrunde“).
Schließlich habe regelmäßig eine Vielzahl weiterer Gesprächsrunden zu wettbewerbsrelevanten Themen stattgefunden: In der „Treasurerrunde“
seien Fragen der Bundesfinanzierung sowie Konditionenfragen, in den diversen Zahlungsverkehrsrunden (insbesondere der gleichnamigen
Runde, der „Bankenrunde Ausland“ und dem „Organisationskomitee der österreichischen Kreditinstitutsverbände“) Spesen und Gebühren
im Zahlungsverkehr, im „Exportklub“ die Konditionen der Exportfinanzierung und in der „Bankenrunde Wertpapiere“ Mindestspesen,
Gebühren und Konditionen besprochen worden.
Unter allen Spezialrunden sei die „Controllerrunde“ hervorgestochen, an der Vertreter der Controlling-Abteilungen der größten
österreichischen Banken teilgenommen hätten. Dabei seien einheitliche Kalkulationsgrundlagen und gemeinsame Vorschläge zur
Ertragsverbesserung erarbeitet worden. Dadurch hätten die Banken untereinander die Transparenz ihrer jeweiligen Kosten- und
Kalkulationselemente erhöht.
Zwischen all diesen vor allem mit Kredit- und Einlagenkonditionen sowie mit Gebühren befassten Runden habe ein regelmäßiger
Informationsfluss stattgefunden. Oft seien Beratungen in der einen Gesprächsrunde bis zur Einigung in einer anderen zurückgestellt
worden. Schließlich sei aus der instanzlichen Überordnung des „Lombardclubs“ gefolgt, dass in kontroversen Fällen dessen Grundsatzentscheidung
abgewartet worden sei.
Zwecks flächendeckender österreichweiter Umsetzung der in den Wiener Gesprächsrunden getroffenen Absprachen (oder zwecks Abstimmung
mit ihnen) sei auch ein regelmäßiger Informationsfluss zu den verschiedenen Regionalrunden in den Bundesländern oder von diesen
an die zentralen Gesprächsrunden in Wien erfolgt. Bisweilen hätten die regionalen Runden ihrerseits Vertreter in die Bundes-Aktiv-
und/oder Passivrunden entsandt.
Die Kommission stellt in der angefochtenen Entscheidung fest, dass in dem von der Untersuchung erfassten Zeitraum (1. Januar
1994 bis Ende Juni 1998) allein in Wien, ohne Berücksichtigung der zahlreichen regionalen Runden, mindestens 300 Treffen stattgefunden
hätten. Umgelegt auf Arbeitstage bedeute dies, dass – allein in Wien – etwa alle vier Tage ein Treffen stattgefunden habe.
Auch außerhalb dieses institutionalisierten Netzwerks hätten zahlreiche Kontakte zwischen Vertretern der beteiligten Banken
– zum Teil auf höchster Ebene – zu Zinsen und Gebühren stattgefunden.
Die Kommission hebt die besondere Rolle der Spitzeninstitute als Koordinatoren und Vertreter ihrer jeweiligen Bankengruppe,
nämlich der Ersten Bank (davor GiroCredit) für den Sparkassensektor, der RZB für den Raiffeisensektor und der ÖVAG für den
Volksbankensektor, im Rahmen des „Lombard-Netzwerks“ hervor. Diese Rolle sei unmittelbar für das reibungslose Funktionieren
des „Lombard-Netzwerks“ nutzbar gemacht worden. Zum einen hätten die Spitzeninstitute den wechselseitigen Informationstransfer
zwischen Wien und den Bundesländern innerhalb der jeweiligen Bankengruppe organisiert; zum anderen hätten sie die Interessen
ihrer Gruppe gegenüber den anderen Gruppen im Kartell vertreten. Die anderen Kartellteilnehmer hätten die Spitzeninstitute
als Vertreter der jeweiligen Gruppe wahrgenommen. Die Absprachen hätten daher nicht bloß zwischen diesen Instituten, sondern
auch zwischen den Gruppen stattgefunden.
In den Kapiteln 6 bis 12 der angefochtenen Entscheidung stellt die Kommission sodann detailliert dar, wie dieses institutionalisierte,
ineinander verwobene Netz vielfältiger und umfassender Gesprächsrunden zur regelmäßigen Abstimmung des Marktverhaltens der
beteiligten Institute insbesondere in Bezug auf Konditionen und Bankgebühren geführt habe.
C –
Prüfung der Argumente der Banken und rechtliche Würdigung
Im Anschluss an die Feststellung, dass die betroffenen Banken den von ihr ermittelten Sachverhalt in Bezug auf Verlauf und
Inhalt der Gesprächsrunden nicht bestritten, weist die Kommission in Kapitel 13 der angefochtenen Entscheidung die Argumente
der Banken zu den spezifischen historischen, gesellschaftlichen, wirtschaftspolitischen und sozialen Aspekten des Kartells
und ihre auf ein Wirtschaftsgutachten von Professor von Weizsäcker gestützte These zurück, dass die Absprachen keinen Einfluss
auf den österreichischen Bankenmarkt gehabt hätten.
Kapitel 14 der angefochtenen Entscheidung enthält die rechtliche Würdigung des Kartells. Die Kommission weist zunächst die
These der Banken zurück, dass der spezielle wirtschaftspolitische Kontext des Bankensektors einer uneingeschränkten Anwendung
des Wettbewerbsrechts auf diesen Sektor entgegenstehe.
In dem Einwand der Banken, dass die Kommission für die Ahndung einer Zuwiderhandlung gegen Artikel 53 des Abkommens über den
EWR (im Folgenden: EWR-Abkommen) im Jahr 1994 nicht zuständig sei, sah die Kommission zwar einen der praktischen Wirksamkeit
dieses Abkommens zuwiderlaufenden Standpunkt; gleichwohl verzichtete sie darauf, für das fragliche Jahr eine Zuwiderhandlung
gegen Artikel 53 festzustellen.
Die Kommission stuft den festgestellten Sachverhalt als komplexen Verstoß von erheblicher Dauer ein, der sowohl Vereinbarungen
als auch abgestimmte Verhaltensweisen einschließe. Die beteiligten Unternehmen hätten die Beschränkung des Wettbewerbs bezweckt;
außerdem hätten die abgestimmten Verhaltensweisen tatsächliche Auswirkungen auf den österreichischen Bankenmarkt gehabt, obwohl
die eingegangenen Verpflichtungen von den Banken nicht immer eingehalten worden seien.
Im Rahmen dieses Kapitels enthalten die Randnummern 438 bis 469 der angefochtenen Entscheidung eine Darstellung der Auswirkungen
der festgestellten Verhaltensweisen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten.
Zu dem Umstand, dass die angefochtene Entscheidung nur an einige der zahlreichen an den fraglichen Verhaltensweisen beteiligten
Banken gerichtet ist, führt die Kommission aus, dass die Adressaten der angefochtenen Entscheidung anhand der Häufigkeit ihrer
Teilnahme an den wichtigsten Gesprächsrunden ausgewählt worden seien und dass sie außerdem, mit Ausnahme der NÖ-Hypo und der
RLB, aufgrund ihrer Größe auf dem österreichischen Bankenmarkt eine bedeutende Rolle spielten.
Schließlich heißt es zur Dauer des Verstoßes in der angefochtenen Entscheidung, die fraglichen Verhaltensweisen fielen seit
1. Januar 1995 unter Artikel 81 Absatz 1 EG; die Kommission sei davon ausgegangen, dass nach den Nachprüfungen im Juni 1998
keine Gesprächsrunden mehr stattgefunden hätten und der Verstoß daher zu diesem Zeitpunkt geendet habe.
D –
Anordnung, die Zuwiderhandlung einzustellen, und Berechnung der Geldbußen
Kapitel 16 der angefochtenen Entscheidung ist den von der Kommission getroffenen „Abhilfen“ gewidmet.
Zum einen verlangt die Kommission von den betroffenen Unternehmen, den Verstoß gemäß Artikel 3 der Verordnung Nr. 17 abzustellen.
Zum anderen führt sie zu den festgesetzten Geldbußen zunächst aus, dass die Zuwiderhandlung vorsätzlich begangen worden sei.
Die gegen die Adressaten der angefochtenen Entscheidung festgesetzten Geldbußen (siehe oben, Randnr. 24) wurden nach Maßgabe
der Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen, die gemäß Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 und gemäß
Artikel 65 Absatz 5 EGKS-Vertrag festgesetzt werden (ABl. 1998, C 9, S. 3, im Folgenden: Leitlinien), sowie der Mitteilung
über die Nichtfestsetzung oder die niedrigere Festsetzung von Geldbußen in Kartellsachen (ABl. 1996, C 207, S. 4, im Folgenden:
Mitteilung über Zusammenarbeit) berechnet.
Dabei stufte die Kommission die Bankenrunden als „besonders schweren Verstoß“ gegen Artikel 81 EG ein, ohne dass die vergleichsweise
geringe Größe des betroffenen räumlichen Marktes an dieser Bewertung etwas änderte. Sodann teilte sie die Kartellunternehmen
anhand ihrer jeweiligen Marktanteile in fünf Kategorien ein. Dabei rechnete sie den Spitzeninstituten die Marktanteile der
Banken des von ihnen geleiteten Sektors zu. So wurden die Marktanteile sämtlicher Raiffeisenbanken der RZB zugerechnet, die
aus diesem Grund in die erste der fünf Kategorien eingestuft wurde, für die ein Ausgangsbetrag der Geldbuße von 25 Millionen
Euro festgesetzt wurde.
Bei der Bestimmung der Dauer der Zuwiderhandlung legte die Kommission die Zeit vom 1. Januar 1995 bis Ende Juni 1998 zugrunde.
Im Hinblick auf diese Dauer erhöhte sie den Ausgangsbetrag um 35 %.
Die Kommission billigte keiner Bank mildernde Umstände zu; sie war insbesondere der Meinung, dass die Rollenverteilung bei
den Bankenrunden kein hierfür maßgebender Gesichtspunkt sei.
Schließlich nahm die Kommission bei den Adressaten der angefochtenen Entscheidung in Anwendung der Mitteilung über Zusammenarbeit
wegen Nichtbestreitens des Sachverhalts eine Herabsetzung der Geldbuße um 10 % vor.

Verfahren und Anträge der Parteien
Mit gesonderten Klageschriften, die am 30. August und am 2. September 2002 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen sind,
haben die Adressaten der angefochtenen Entscheidung die vorliegenden Klagen erhoben.
Nach Anhörung der Parteien sind die sieben Rechtssachen durch Beschluss des Präsidenten der Zweiten Kammer des Gerichts vom
12. September 2005 gemäß Artikel 50 der Verfahrensordnung des Gerichts zu gemeinsamem mündlichen Verfahren und zu gemeinsamer
Entscheidung verbunden worden.
Das Gericht (Zweite Kammer) hat auf Bericht des Berichterstatters die mündliche Verhandlung eröffnet und im Rahmen prozessleitender
Maßnahmen gemäß Artikel 64 der Verfahrensordnung die Parteien aufgefordert, Fragen zu beantworten und bestimmte Unterlagen
vorzulegen. Die Parteien sind dem fristgerecht nachgekommen.
Die Kommission hat beantragt, bestimmte Angaben in den von ihr vorgelegten Unterlagen gegenüber anderen Klägerinnen als der
BA-CA vertraulich zu behandeln, weil es sich um Geschäftsgeheimnisse der BA-CA handele; sie hat nichtvertrauliche Fassungen
der betreffenden Unterlagen vorgelegt. Da die vertraulichen Angaben für die Prüfung der Klagegründe der BA-CA nicht relevant
sind, sondern Klagegründe anderer Klägerinnen betreffen, hat das Gericht beschlossen, nur die nichtvertraulichen Fassungen
der betreffenden Unterlagen zu den Akten zu nehmen, so dass die vertraulichen Angaben nach Artikel 67 § 3 der Verfahrensordnung
nicht berücksichtigt werden können.
In der Sitzung vom 11. Oktober 2005 haben die Parteien mündlich verhandelt und Fragen des Gerichts beantwortet. Auf Frage
des Gerichts hat die Erste Bank Unterlagen zu ihrem Marktanteil vorgelegt. Nach schriftlicher Stellungnahme der übrigen Parteien
zu diesen Unterlagen ist das mündliche Verfahren am 7. November 2005 beendet worden.
Die RZB (Klägerin in der Rechtssache T‑259/02) beantragt,
–        die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären, soweit sie die Klägerin betrifft;
–        hilfsweise, die gegen sie festgesetzte Geldbuße zu ermäßigen;
–        der Kommission die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
Die BA-CA (Klägerin in der Rechtssache T‑260/02) beantragt,
–        die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären, soweit sie die Klägerin betrifft;
–        hilfsweise, die gegen sie festgesetzte Geldbuße angemessen herabzusetzen;
–        der Kommission die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
Die AVB (Klägerin in der Rechtssache T‑261/02, vormals BAWAG) beantragt,
–        die Artikel 1 bis 3 der angefochtenen Entscheidung für nichtig zu erklären, soweit sie die BAWAG betreffen;
–        hilfsweise, die gegen die BAWAG verhängte Geldbuße auf eine angemessene Summe herabzusetzen;
–        der Kommission die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
Die RLB (Klägerin in der Rechtssache T‑262/02) beantragt,
–        die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären;
–        hilfsweise, die Artikel 3 und 4 der angefochtenen Entscheidung für nichtig zu erklären, soweit sie die Klägerin betreffen;
–        der Kommission die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
Die BAWAG PSK (Klägerin in der Rechtssache T‑263/02, vormals PSK) beantragt,
–        die Artikel 1 bis 3 der angefochtenen Entscheidung für nichtig zu erklären, soweit sie die PSK betreffen;
–        hilfsweise, die gegen die PSK verhängte Geldbuße auf eine angemessene Summe herabzusetzen;
–        der Kommission die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen
Die Erste Bank (Klägerin in der Rechtssache T‑264/02) beantragt,
–        die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären, soweit sie die Klägerin betrifft;
–        hilfsweise, die gegen sie festgesetzte Geldbuße aufzuheben;
–        höchst hilfsweise, die Geldbuße auf eine angemessene Summe herabzusetzen;
–        der Kommission die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
Die ÖVAG und die NÖ-Hypo (Klägerinnen in der Rechtssache T‑271/02) beantragen,
–        Artikel 1 der angefochtenen Entscheidung für nichtig zu erklären, soweit er die Klägerinnen betrifft;
–        Artikel 2 Satz 1 der Entscheidung für nichtig zu erklären, soweit er die Klägerinnen betrifft;
–        Artikel 3 der Entscheidung für nichtig zu erklären, soweit er die Klägerinnen betrifft, oder, hilfsweise, die dort gegen sie
festgesetzte Geldbuße zu ermäßigen;
–        hilfsweise zum ersten Antrag, die Zulassung der FPÖ als Beschwerdeführerin und die Weiterleitung der Beschwerdepunkte an diese
für nichtig zu erklären;
–        der Kommission die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
In der Rechtssache T‑259/02 beantragt die Kommission,
–        die Klage abzuweisen;
–        die gegen die RZB festgesetzte Geldbuße auf 33,75 Millionen Euro heraufzusetzen;
–        der RZB die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
In den Rechtssachen T‑260/02 bis T‑264/02 und T‑271/02 beantragt die Kommission,
–        die Klagen abzuweisen;
–        den Klägerinnen die Kosten der Verfahren aufzuerlegen.

Zur Auswirkung der Umstrukturierung von BAWAG (Rechtssache T‑261/02) und PSK (Rechtssache T‑263/02)
Mit Schreiben vom 16. Januar 2006 hat der Anwalt der BAWAG und der PSK dem Gericht mitgeteilt, dass im Rahmen einer Umstrukturierung
des Konzerns, dem diese beiden Kreditinstitute angehörten, die BAWAG PSK nunmehr die Rechtsnachfolgerin der beiden Klägerinnen
in den Rechtssachen T‑261/02 und T‑263/02 sei.
Aus den diesem Schreiben beigefügten Unterlagen ergibt sich zum einen, dass die BAWAG ihren Bankbetrieb auf die BAWAG PSK
übertragen und ihren Namen in AVB geändert hat, und zum anderen, dass die PSK mit der BAWAG PSK verschmolzen wurde. Der Anwalt
der BAWAG und der PSK führt in seinem Schreiben vom 16. Januar 2006 aus, dass die BAWAG PSK die alleinige Rechtsnachfolgerin
der BAWAG hinsichtlich ihres Bankbetriebes sei.
Die Gemeinschaftsgerichte können zwar die Namensänderung einer Partei berücksichtigen. Darüber hinaus kann eine von dem Adressaten
eines Rechtsakts erhobene Nichtigkeitsklage von seinem alleinigen Rechtsnachfolger fortgeführt werden, so etwa beim Tod einer
natürlichen Person oder beim Untergang einer juristischen Person unter gleichzeitiger Übertragung aller ihrer Rechte und Pflichten
auf einen neuen Inhaber (vgl. in diesem Sinn Urteile des Gerichtshofes vom 20. Oktober 1983 in der Rechtssache 92/82, Gutmann/Kommission,
Slg. 1983, 3127, Randnr. 2, und vom 23. April 1986 in der Rechtssache 294/83, Les Verts/Parlament, Slg. 1986, 1339, Randnrn.
13 bis 18). In einem solchen Fall tritt der alleinige Rechtsnachfolger von Rechts wegen und zwangsläufig in die Rechtsstellung
seines Vorgängers als Adressat des angefochtenen Rechtsakts ein.
Dagegen steht es dem Gemeinschaftsrichter weder im Rahmen einer Nichtigkeitsklage nach Artikel 230 EG noch selbst bei der
Ausübung seiner unbeschränkten Ermessensnachprüfung von Zwangsmaßnahmen nach Artikel 229 EG zu, die Entscheidung eines Gemeinschaftsorgans
durch den Austausch ihres Adressaten gegen eine andere natürliche oder juristische Person zu ändern, solange der Adressat
noch existiert. Dies darf allein das Organ, das die fragliche Entscheidung erlassen hat. Hat also das zuständige Organ eine
Entscheidung bereits erlassen und damit die Person identifiziert, an die die Entscheidung zu richten war, so ist es nicht
Sache des Gerichts, diese Person durch eine andere zu ersetzen (vgl. in diesem Sinn Urteil des Gerichts vom 8. Juli 2004 in
den Rechtssachen T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 und T‑78/00, JFE Engineering u. a./Kommission, Slg. 2004, II‑2501, Randnr. 47).
Ferner ist zu berücksichtigen, dass eine Klage, die eine Person als Adressat eines Rechtsakts zur Geltendmachung ihrer Rechte
durch einen Nichtigkeitsantrag nach Artikel 230 EG und/oder einen Änderungsantrag nach Artikel 229 EG erhoben hat, nicht auf
einen Dritten übertragen werden kann, der nicht Adressat des Rechtsakts ist. Würde eine solche Übertragung zugelassen, so
entstünde nämlich eine Abweichung zwischen der Eigenschaft, in der die Klage erhoben wurde, und der Eigenschaft, in der sie
vorgeblich weiterverfolgt wird. Damit entstünde überdies eine Disparität zwischen der Identität des Adressaten des Rechtsakts
und der Person, die im gerichtlichen Verfahren als Adressat auftritt (oben in Randnr. 72 angeführtes Urteil JFE Engineering
u. a./Kommission, Randnr. 48).
Somit sind die Umbenennung der BAWAG in AVB sowie die Tatsache zu berücksichtigen, dass die BAWAG PSK im Anschluss an die
oben erwähnte Verschmelzung die Rechtsnachfolgerin der PSK geworden ist. Dagegen kann in der Rechtssache T‑261/02 die AVB
nicht durch die BAWAG PSK ersetzt werden, ungeachtet der Wirkungen, die die vorgenommene Umstrukturierung im österreichischen
Recht hat. Daher bleibt die BAWAG (nunmehr unter dem Namen AVB) die Klägerin in der Rechtssache T‑261/02, während die BAWAG
PSK von Rechts wegen zur Klägerin in der Rechtssache T‑263/02 geworden ist.
Da die angefochtene Entscheidung an die BAWAG und die PSK gerichtet war und diese sich dem Gericht gegenüber unter ihren alten
Bezeichnungen schriftlich und mündlich geäußert haben, werden diese Bezeichnungen auch im Folgenden verwendet.

Entscheidungsgründe
I –
Zu den Anträgen auf Nichtigerklärung der gesamten angefochtenen Entscheidung
A –
Zu den auf die Verletzung von Verfahrensvorschriften gestützten Klagegründen
1.     Zum Abschlussbericht des Anhörungsbeauftragten (Rechtssachen T‑260/02, T‑261/02 und T‑263/02)
a)     Vorbringen der Klägerinnen
Die BA-CA, die BAWAG und die PSK führen aus, das ihnen nach Artikel 16 Absatz 3 des Beschlusses 2001/462/EG, EGKS der Kommission
vom 23. Mai 2001 über das Mandat von Anhörungsbeauftragten in bestimmten Wettbewerbsverfahren (ABl. L 162, S. 21, im Folgenden:
Mandatsbeschluss) übermittelte Exemplar des Abschlussberichts der Anhörungsbeauftragten sei nicht unterzeichnet. Dies sei
eine Verletzung wesentlicher Formvorschriften, die die Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung rechtfertige.
Die BAWAG und die PSK (Rechtssachen T‑261/02 und T‑263/02) tragen vor, die Ungewissheit darüber, ob das ihnen übermittelte
Exemplar des Abschlussberichts tatsächlich dessen endgültige Fassung dargestellt habe, habe ihre Möglichkeiten beeinträchtigt,
sich angemessen gegen die angefochtene Entscheidung zu verteidigen.
Die BA-CA (Rechtssache T‑260/02) macht geltend, die angefochtene Entscheidung sei von der Kommission nicht ordnungsgemäß erlassen
worden, weil der Abschlussbericht der Anhörungsbeauftragten nicht festgestellt worden sei. Außerdem sei der Vermerk „Entwurf“
auf den Kopien, die dem Beratenden Ausschuss und dem Kollegium vorgelegt worden seien, geeignet gewesen, die Beurteilung des
Berichts durch diese Stellen und damit das Ergebnis des Verwaltungsverfahrens zu beeinflussen. Darüber hinaus bestehe der
Verdacht, dass der Abschlussbericht dem Kommissionskollegium unter Verstoß gegen Artikel 6 Absatz 4 der Geschäftsordnung der
Kommission vom 29. November 2000 (ABl. L 308, S. 26) nur in deutscher Sprache vorgelegt worden sei. Das Gericht werde ersucht,
der Kommission im Rahmen einer prozessleitenden Maßnahme aufzugeben, der BA-CA umfassende Einsicht in die Akten der Kommission
zu gewähren.
b)     Würdigung durch das Gericht
Artikel 15 Absatz 1 des Mandatsbeschlusses bestimmt:
„Der Anhörungsbeauftragte erstellt anhand des Entscheidungsentwurfs, der dem Beratenden Ausschuss in der fraglichen Sache
vorzulegen ist, einen schriftlichen Abschlussbericht über die Wahrung des in Artikel 13 Absatz 1 genannten Rechts auf Anhörung.
Der Bericht geht auch auf die Frage ein, ob der Entscheidungsentwurf ausschließlich Beschwerdepunkte behandelt, zu denen sich
die Parteien haben äußern können, und nimmt gegebenenfalls zur Objektivität einer Untersuchung im Sinne von Artikel 14 Stellung.“
Artikel 16 des Mandatsbeschlusses lautet:
„(1)      Der Abschlussbericht des Anhörungsbeauftragten wird dem der Kommission vorgelegten Entscheidungsentwurf beigefügt, damit diese
ihre Entscheidung in einer bestimmten Sache in voller Kenntnis aller sachdienlichen Informationen über den Ablauf des Verfahrens
und die Ausübung des Anhörungsrechts treffen kann.
(2)      Der Abschlussbericht kann von dem Anhörungsbeauftragten im Lichte von Änderungen des Entscheidungsentwurfs bis zum Erlass
der Entscheidung durch die Kommission geändert werden.
(3)      Die Kommission übermittelt den Abschlussbericht des Anhörungsbeauftragten zusammen mit der dazugehörigen Entscheidung an die
Adressaten der Entscheidung. Sie veröffentlicht den Abschlussbericht im
Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften
gemeinsam mit der Entscheidung, dabei berücksichtigt sie ein berechtigtes Interesse von Unternehmen an der Wahrung ihrer
Geschäftsgeheimnisse.“
Was erstens die Rüge anbelangt, dass der Abschlussbericht nicht unterzeichnet worden sei, so ist festzustellen, dass die Kommission
als Anlage zu den Klagebeantwortungen drei Kopien dieses Berichts (in deutscher Sprache) vorgelegt hat, und zwar
–        die den Adressaten der angefochtenen Entscheidung übermittelte Kopie,
–        die dem Beratenden Ausschuss übermittelte Kopie und
–        die dem Kommissionskollegium übermittelte Kopie.
Ihr Wortlaut ist identisch, aber nur die zweite Kopie ist unterzeichnet. Außerdem tragen die beiden letztgenannten Kopien
die Vermerke „Entwurf“ und „Intern“.
Aus diesen Schriftstücken geht hervor, dass die Anhörungsbeauftragte mindestens ein Exemplar des Abschlussberichts mit ihrer
Unterschrift versehen hat; dies zeigt, dass es sich um die endgültige Fassung handelte, deren Übermittlung an die zuständigen
Stellen dem Willen der Anhörungsbeauftragten entsprach. Unter diesen Umständen kann die Tatsache, dass andere Exemplare dieses
Berichts, die (abgesehen davon, dass in einigen Fällen der Vermerk „Entwurf“ fehlt) mit der unterzeichneten Fassung übereinstimmen,
ihren Adressaten ohne Unterschrift übermittelt wurden, nicht als eine die Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung
rechtfertigende Verletzung wesentlicher Formvorschriften eingestuft werden.
Die Rüge der BAWAG und der PSK, dass das Fehlen einer Unterschrift auf der ihnen zusammen mit der angefochtenen Entscheidung
zugestellten Kopie des Abschlussberichts ihre Verteidigungsrechte beeinträchtigt habe, weil die Ausarbeitung ihrer Verteidigung
gegen die Entscheidung dadurch erschwert worden sei, geht ins Leere. Das Fehlen der Unterschrift konnte die Verteidigungsrechte
der Klägerinnen während des Verwaltungsverfahrens nicht beeinträchtigen. Soweit die Klägerinnen geltend machen wollen, dass
das Fehlen der Unterschrift zu Zweifeln an der Endgültigkeit des Berichts habe führen können, die dessen Beanstandung und
damit ihre Verteidigung vor dem Gericht riskanter gemacht hätten, ist festzustellen, dass solche Zweifel mittels prozessleitender
Maßnahmen beseitigt werden konnten und dass Artikel 48 § 2 der Verfahrensordnung es den Parteien ermöglicht, ihre Rechte unter
Berücksichtigung des Ergebnisses solcher Maßnahmen zu verteidigen, indem sie gegebenenfalls neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel
vorbringen.
Zweitens vermag die Rüge der BA-CA nicht durchzudringen, wonach die Pflicht zur Feststellung des Abschlussberichts des Anhörungsbeauftragten
verletzt worden sei. Der Abschlussbericht des Anhörungsbeauftragten gehört nicht zu den in den Artikeln 14 EGKS, 249 EG und
161 EAG genannten Rechtsakten, die nach Artikel 18 Absatz 5 der Geschäftsordnung festgestellt werden müssen.
Was drittens den Vermerk „Entwurf“ auf den dem Beratenden Ausschuss und dem Kommissionskollegium vorgelegten Exemplaren des
Abschlussberichts betrifft, so kann dieser Bericht nach Artikel 16 Absatz 2 des Mandatsbeschlusses vom Anhörungsbeauftragten
unter Berücksichtigung von Änderungen des Entscheidungsentwurfs bis zum Erlass der Entscheidung geändert werden. Es ist daher
nicht zu beanstanden, dass der Bericht zum Zeitpunkt seiner Übermittlung an die zuständigen Stellen den Vermerk „Entwurf“
trägt. Dass dieser „Entwurf“ bei unterbliebener Änderung nicht durch eine endgültige Fassung ersetzt wird, kann nicht zur
Rechtswidrigkeit der auf seiner Grundlage ergangenen Entscheidung führen. Es kann nämlich nicht angenommen werden, dass die
mit einer Bußgeldentscheidung befassten Kommissionsmitglieder ihre in Artikel 16 Absatz 1 des Mandatsbeschlusses niedergelegte
Pflicht zur Berücksichtigung des Abschlussberichts des Anhörungsbeauftragten deshalb verletzen, weil dieser den Vermerk „Entwurf“
trägt.
Viertens ist festzustellen, dass der Verdacht der BA-CA, der Abschlussbericht sei den zuständigen Stellen nicht in allen erforderlichen
Sprachen vorgelegt worden, unbegründet ist. Hierzu heißt es in Artikel 6 Absatz 4 der Geschäftsordnung:
„Die Tagesordnung und die notwendigen Arbeitsunterlagen müssen den Mitgliedern der Kommission innerhalb der Fristen und in
den Arbeitssprachen zugehen, die von der Kommission gemäß Artikel 25 festgelegt werden.“
Es ist allgemein bekannt, dass die Arbeitsunterlagen der Kommission in der Regel in deutscher, englischer und französischer
Sprache vorgelegt werden.
Die Kommission hat im Rahmen der prozessleitenden Maßnahmen die deutsche, die englische und die französische Fassung des Abschlussberichts
nebst Vermerken des Generalsekretariats der Kommission vom 4. Juni 2002 vorgelegt, aus denen sich die Übermittlung dieser
Fassungen an die Kommissionsmitglieder ergibt. Die Rüge der BA-CA geht daher in der Sache fehl.
Nicht durchzudringen vermag auch der Antrag der BA-CA, ihr umfassende Einsicht in die Verwaltungsakten der Kommission zu gewähren.
Wie soeben festgestellt, ist diese Maßnahme nicht erforderlich, um ihr die Prüfung zu ermöglichen, ob der Abschlussbericht
des Anhörungsbeauftragten tatsächlich in den erforderlichen Sprachfassungen vorgelegt wurde. Im Übrigen hat die BA-CA nicht
erläutert, welche anderen Klagegründe die Vorlage der Verwaltungsakten der Kommission erforderlich machen könnte.
Folglich sind die den Abschlussbericht des Anhörungsbeauftragten betreffenden Rügen der BA-CA, der BAWAG und der PSK zu verwerfen.
2.     Zur Stellung der FPÖ im Verwaltungsverfahren (Rechtssachen T‑260/02 und T‑271/02)
a)     Vorbringen der Parteien
Die BA-CA, die ÖVAG und die NÖ-Hypo werfen der Kommission vor, dadurch regelwidrig gehandelt zu haben, dass sie die FPÖ als
Beschwerdeführerin im Sinn von Artikel 3 der Verordnung Nr. 17 zugelassen und ihr nichtvertrauliche Fassungen der Mitteilungen
der Beschwerdepunkte übermittelt habe. Durch diese Entscheidungen seien die Artikel 3 und 20 der Verordnung Nr. 17 und ihre
Verteidigungsrechte verletzt worden, erstens, weil die – nach der Eröffnung des Verfahrens durch die Kommission eingereichte
– Beschwerde der FPÖ für dieses Verfahren nicht ursächlich gewesen sei, zweitens, weil die FPÖ sich nicht auf ein berechtigtes
Interesse für die Einreichung eines Antrags gemäß Artikel 3 der Verordnung Nr. 17 habe berufen können, wofür ihre Eigenschaft
als Bankkundin nicht ausreiche, drittens, weil diese beiden Entscheidungen erst nach den mündlichen Anhörungen getroffen worden
seien, und viertens, weil sich die FPÖ gegenüber der Kommission nicht verpflichtet habe, die Pflichten eines Beschwerdeführers
einzuhalten. Infolge dieser Regelwidrigkeiten müsse die angefochtene Entscheidung für nichtig erklärt werden.
Außerdem rügt die BA-CA, dass die Kommission ihre Verteidigungsrechte verletzt habe, indem sie ihr – trotz mehrerer entsprechender
Anträge – keine rechtsmittelfähige Entscheidung hierüber habe zukommen lassen und ihr deshalb die Möglichkeit genommen habe,
gegen die Übermittlung der Mitteilungen der Beschwerdepunkte Rechtsmittel einzulegen. Zudem habe die Kommission den EG-Vertrag
dadurch verletzt, dass sie nicht alles in ihrer Macht stehende getan habe, um den Missbrauch der Mitteilungen der Beschwerdepunkte
durch die FPÖ zu unterbinden, und dass sie es unterlassen habe, der missbräuchlichen Verwendung der übermittelten Unterlagen
durch die FPÖ zu widersprechen und diese insbesondere zurückzufordern.
Die Kommission ist der Ansicht, dass die Rügen in Bezug auf die Weiterleitung der Mitteilungen der Beschwerdepunkte an die
FPÖ in keinem Zusammenhang mit dem Gegenstand des vorliegenden Verfahrens stünden. Die Zulassung der FPÖ als Beschwerdeführerin
habe nicht den geringsten Einfluss auf die angefochtene Entscheidung gehabt. Die Entscheidung über die Weiterleitung der Mitteilungen
der Beschwerdepunkte an die FPÖ hätte in einem eigenständigen Verfahren angefochten werden müssen; eine nachträgliche Anfechtung
im vorliegenden Rechtsstreit sei schon wegen Verfristung nicht mehr möglich.
In der Gegenerwiderung fügt die Kommission hinzu, die Klägerinnen seien in Bezug auf die Zulassung der FPÖ als Beschwerdeführerin
und die Weiterleitung der Mitteilungen der Beschwerdepunkte nicht klagebefugt nach Artikel 230 Absatz 4 EG, weil ihre Rechtsposition
durch diese Maßnahmen nicht berührt werde. Zudem folgten die von ihnen gerügten Beeinträchtigungen und der ihnen angeblich
entstandene Schaden nicht aus Handlungen der Kommission, sondern aus einem eigenständigen späteren Verhalten der FPÖ. Im Übrigen
sei die Kommission sowohl zur Zulassung der FPÖ als Beschwerdeführerin berechtigt als auch zur Weiterleitung der Mitteilungen
der Beschwerdepunkte an sie verpflichtet gewesen.
b)     Würdigung durch das Gericht
Nach Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung Nr. 17 kann die Kommission, wenn sie „auf Antrag oder von Amts wegen“ eine Zuwiderhandlung
gegen Artikel 81 EG oder Artikel 82 EG feststellt, die beteiligten Unternehmen und Unternehmensvereinigungen durch Entscheidung
verpflichten, die Zuwiderhandlung abzustellen. Nach Artikel 3 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 sind Personen und Personenvereinigungen,
die ein berechtigtes Interesse darlegen, zur Stellung eines solchen Antrags berechtigt. Ferner geht aus den Artikeln 6 bis
8 der Verordnung (EG) Nr. 2842/98 der Kommission vom 22. Dezember 1998 über die Anhörung in bestimmten Verfahren nach Artikel
[81] und [82] EG-Vertrag (ABl. L 354, S. 18) hervor, dass die Personen, die einen solchen Antrag gestellt haben, über bestimmte
Verfahrensrechte verfügen, zu denen u. a. das Recht gehört, eine Kopie der nichtvertraulichen Fassung der Mitteilung der Beschwerdepunkte
zu erhalten.
Was erstens die Frage betrifft, ob die Kommission durch die Zulassung der FPÖ zum Verfahren Artikel 3 der Verordnung Nr. 17
verletzt hat, so kann der These der Klägerinnen nicht gefolgt werden, dass ein solcher Antrag nicht mehr mit Erfolg gestellt
werden kann, sobald ein Zuwiderhandlungsverfahren von Amts wegen eröffnet wurde. Für die Anerkennung als Antragsteller verlangen
die Verordnungen Nrn. 17 und 2842/98 nämlich nicht, dass die Eröffnung des Zuwiderhandlungsverfahrens durch die Kommission
auf dem betreffenden Antrag beruht und dass die Untersuchung der gerügten Zuwiderhandlung noch nicht begonnen hat. Andernfalls
wären Personen, die ein berechtigtes Interesse an der Feststellung einer Zuwiderhandlung gegen die Wettbewerbsregeln besitzen,
daran gehindert, während des Verfahrens die damit nach den Artikeln 6 bis 8 der Verordnung Nr. 2842/98 verbundenen Verfahrensrechte
wahrzunehmen.
Zweitens ist die Kommission zu Recht zu dem Ergebnis gekommen, dass sich die FPÖ auf ihre Stellung als Endkundin von Bankdienstleistungen
in Österreich und eine Verletzung ihrer wirtschaftlichen Interessen durch die als wettbewerbswidrig gerügten Verhaltensweisen
stützen konnte, um ein berechtigtes Interesse an einem Antrag auf Feststellung der Unvereinbarkeit dieser Verhaltensweisen
mit den Artikeln 81 EG und 82 EG durch die Kommission darzulegen.
Insoweit ist nicht ersichtlich, was einen Endabnehmer von Waren oder Dienstleistungen daran hindern sollte, den Begriff des
berechtigten Interesses im Sinn von Artikel 3 der Verordnung Nr. 17 zu erfüllen. Vielmehr hat ein Endkunde, der darlegt, dass
er durch die fragliche Wettbewerbsbeschränkung in seinen wirtschaftlichen Interessen beeinträchtigt wurde oder beeinträchtigt
sein kann, ein berechtigtes Interesse im Sinn dieser Bestimmung an der Einreichung eines Antrags oder einer Beschwerde zu
dem Zweck, die Feststellung einer Zuwiderhandlung gegen Artikel 81 EG oder 82 EG durch die Kommission zu erwirken.
Die Bestimmungen, die einen unverfälschten Wettbewerb im Binnenmarkt gewährleisten sollen, verfolgen nämlich letztlich den
Zweck, das Wohlergehen des Verbrauchers zu erhöhen. Dieser Zweck ergibt sich insbesondere aus dem Wortlaut des Artikels 81
EG: Auch wenn von dem Verbot des Artikels 81 Absatz 1 EG Kartelle ausgenommen werden können, die zur Verbesserung der Warenerzeugung
oder ‑verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen, ist diese in Artikel 81
Absatz 3 EG vorgesehene Möglichkeit doch namentlich an die Voraussetzung geknüpft, dass die Verbraucher der in Frage stehenden
Waren an dem entstehenden Gewinn angemessen beteiligt werden. Das Wettbewerbsrecht und die Wettbewerbspolitik haben damit
auf die konkreten wirtschaftlichen Interessen der Endabnehmer von Waren oder Dienstleistungen unbestreitbare Auswirkungen.
Wenn diesen Endkunden – die geltend machen, sie hätten infolge eines zur Beschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs geeigneten
Vertrages oder Verhaltens einen Vermögensschaden erlitten – ein berechtigtes Interesse daran zuerkannt wird, dass die Kommission
eine Zuwiderhandlung gegen die Artikel 81 EG und 82 EG feststellt, so trägt dies folglich zur Verwirklichung der Ziele des
Wettbewerbsrechts bei.
An diesem Ergebnis ändert es nichts, dass sich die FPÖ zunächst auf ein allgemeines Interesse berief, das sie als Oppositionspartei
verteidigen wolle, und erst anschließend ausführte, sie habe als Endabnehmerin von Bankdienstleistungen in Österreich durch
das beanstandete Kartell einen Vermögensschaden erlitten. Ersteres konnte ihr nämlich nicht die Möglichkeit nehmen, ihr berechtigtes
Interesse im Sinn der Verordnung Nr. 17 später mit ihrer Eigenschaft als Kundin der Banken, gegen die das Verfahren eröffnet
worden war, zu rechtfertigen und ihren durch die fraglichen Absprachen angeblich erlittenen Vermögensschaden geltend zu machen.
Drittens können die Zulassung eines Betroffenen als Beschwerdeführer und die Übermittlung der Mitteilung der Beschwerdepunkte
an ihn nicht davon abhängig gemacht werden, dass noch keine mündliche Anhörung vor der Kommission stattgefunden hat. Die Verordnungen
Nr. 17 und Nr. 2842/98 bestimmen nämlich keine besondere Frist für die Ausübung des Rechts eines Antragstellers oder Beschwerdeführers,
der ein berechtigtes Interesse dargelegt hat, auf Erhalt der Mitteilung der Beschwerdepunkte und auf Anhörung im Rahmen eines
Zuwiderhandlungsverfahrens. So wird in den Artikeln 7 und 8 der Verordnung Nr. 2842/98 lediglich festgelegt, dass die Kommission
dem Antragsteller oder Beschwerdeführer die Beschwerdepunkte übermittelt und ihm eine Frist zur schriftlichen Äußerung setzt,
wobei er auf Antrag auch mündlich angehört werden kann. Folglich kann ein Antragsteller oder Beschwerdeführer sein Recht auf
Erhalt der Beschwerdepunkte und auf Anhörung im Verwaltungsverfahren zur Feststellung einer Zuwiderhandlung gegen die Artikel
81 EG und 82 EG ausüben, solange das Verfahren anhängig ist.
Viertens ist zu den Argumenten in Bezug auf die Verwendung der übermittelten Unterlagen durch die FPÖ festzustellen, dass
die FPÖ nach Artikel 7 der Verordnung Nr. 2842/98 Anspruch auf Erhalt einer nichtvertraulichen Fassung der Mitteilungen der
Beschwerdepunkte hatte. Die Kommission kann nicht wegen eines bloßen Verdachts, dass die genannten Unterlagen missbräuchlich
verwendet werden könnten, das Recht eines Antragstellers, der ordnungsgemäß ein berechtigtes Interesse darlegt, auf Erhalt
der Mitteilungen der Beschwerdepunkte nach Artikel 7 der Verordnung Nr. 2842/98 einschränken. Schließlich kann die Verwendung
der der FPÖ übermittelten Unterlagen durch diese nicht der Kommission angelastet werden und hat daher keine Auswirkungen auf
die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung.
Folglich ist das Vorbringen der Klägerinnen zur Zulassung der FPÖ zum Verfahren als unbegründet zu verwerfen, ohne dass sich
das Gericht zu seiner Zulässigkeit zu äußern braucht.
3.     Ergebnis
Den auf eine Verletzung der Verfahrensregeln gestützten Klagegründen ist daher insgesamt der Erfolg zu versagen.
B –
Zu den auf eine fehlerhafte Würdigung der Vereinbarungen gestützten Klagegründen
1.     Vorbemerkungen
Ohne die Existenz der Gesprächsrunden zu bestreiten, begehren die BAWAG und die PSK (Rechtssachen T‑261/02 und T‑263/02) die
Nichtigerklärung der gesamten angefochtenen Entscheidung, wobei sie eine Verletzung von Artikel 81 Absatz 1 EG wegen fehlerhafter
Würdigung der Vereinbarungen geltend machen.
Zum einen rügen sie im Wesentlichen, dass die Gesprächsrunden als ein einziges Kartell eingestuft wurden. Ohne einen eigenständigen
Klagegrund vorzutragen, wenden sich die RLB, die ÖVAG und die NÖ-Hypo (Rechtssachen T‑262/02 und T‑271/02) im Rahmen der auf
das Fehlen grenzüberschreitender Wirkungen der Vereinbarungen gestützten Klagegründe gegen die Einstufung als einziges Kartell
und machen geltend, dass die Eignung der Gesprächsrunden zur Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten bei jeder
von ihnen gesondert geprüft werden müsse. Auf dieses Vorbringen wird im Rahmen des vorliegenden Klagegrundes eingegangen.
Zum anderen machen die BAWAG und die PSK geltend, die Gesprächsrunden hätten nicht zu einem hohen Maß an gegenseitigem Einverständnis
zwischen den Banken geführt, die in scharfem Wettbewerb gestanden hätten. Diese Rüge betrifft im Wesentlichen die Beurteilung
der Schwere der Zuwiderhandlung und kann, auch wenn sie begründet sein sollte, nicht zur Nichtigerklärung der gesamten angefochtenen
Entscheidung führen. Auf sie wird daher im Folgenden zusammen mit den anderen die Schwere der Zuwiderhandlung betreffenden
Rügen im Kontext der Anträge auf Herabsetzung der Geldbuße eingegangen.
2.     Zur Einstufung der Gesprächsrunden als eine einzige Zuwiderhandlung (Rechtssachen T‑261/02 bis T‑263/02 und T‑271/02)
a)     Vorbringen der Parteien
Die Klägerinnen in diesen Rechtssachen tragen vor, die Kommission sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Gesprächsrunden
ein einziges Gesamtkartell dargestellt hätten. Sie machen insbesondere geltend, dass die verschiedenen Gesprächsrunden autonom
agiert hätten und dass der „Lombardclub“ insoweit keine Koordinierungs- oder Leitungsfunktion gehabt habe.
Die RLB (Rechtssache T‑262/02) bestreitet nicht, dass es einen Informationsaustausch zwischen den die Einlagen und die Kredite
betreffenden Gesprächsrunden (Aktiv- und Passivrunden, „Lombardclub“, Controllerrunde) gab, macht aber geltend, dass sich
der „Lombardclub“ nie mit grenzüberschreitenden Dienstleistungen befasst habe. Außerdem habe sich die Kommission erstmals
in ihrer Klagebeantwortung auf die Existenz einer Gesamtvereinbarung berufen.
Die Kommission führt aus, die Einstufung der Gesprächsrunden als Gesamtkartell sei gerechtfertigt. Als Anlage zur Gegenerwiderung
legt sie eine Reihe von Schriftstücken aus den Verwaltungsakten vor, die die enge Verflechtung der Gesprächsrunden belegen
sollen.
b)     Würdigung durch das Gericht
Ein Verstoß gegen Artikel 81 Absatz 1 EG kann sich nicht nur aus einer isolierten Handlung, sondern auch aus einer Reihe von
Handlungen oder einem fortgesetzten Verhalten ergeben. Dieser Auslegung lässt sich nicht entgegenhalten, dass ein oder mehrere
Teile dieser Reihe von Handlungen oder dieses fortgesetzten Verhaltens auch für sich genommen und isoliert betrachtet einen
Verstoß gegen die genannte Bestimmung darstellen könnten. Fügen sich die verschiedenen Handlungen wegen ihres identischen
Zweckes der Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes in einen „Gesamtplan“ ein, so ist die Kommission
berechtigt, die Verantwortung für diese Handlungen anhand der Beteiligung an der Zuwiderhandlung als Ganzes aufzuerlegen (Urteil
des Gerichtshofes vom 7. Januar 2004 in den Rechtssachen C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P und C‑219/00 P,
Aalborg Portland u. a./Kommission, Slg. 2004, I‑123, Randnr. 258).
Hierzu heißt es in Randnummer 73 der angefochtenen Entscheidung: „Zweck der gegenständlichen Absprachen war die Einschränkung
und Verfälschung des Wettbewerbs zwischen den beteiligten Unternehmen im Hinblick auf die von den Gesprächsrunden umfassten
Themen. Absprachen und abgestimmte Maßnahmen sollten – auf Kosten der Konsumenten – die Ertragslage der Banken verbessern.
Eine Abkehr von Kartellabsprachen – welche nach Ansicht der Banken ‚vernünftigen Wettbewerb‘ sicherstellten – würde dagegen
zu einer ‚Margenerosion‘ führen.“ Die Kommission führt somit an dieser Stelle im Wesentlichen aus, dass ein Gesamtplan bestanden
habe, mit dem das Ziel verfolgt worden sei, bei allen Bankdienstleistungen, die Gegenstand der Gesprächsrunden gewesen seien,
den Preiswettbewerb zu beseitigen. Die Rüge der RLB, dass sich die Kommission in ihrer Klagebeantwortung erstmals auf die
Existenz eines Gesamtkartells berufen habe, kann daher keinen Erfolg haben.
Um zu prüfen, ob die Kommission auf der Grundlage der ihr vorliegenden Beweise zu dem Schluss berechtigt war, dass die Abstimmungen
in den verschiedenen Gesprächsrunden Teil eines Gesamtplans zur Einschränkung des Wettbewerbs waren, sind die Abschnitte der
angefochtenen Entscheidung zu analysieren, die bestimmte Feststellungen enthalten, aus denen die Kommission auf das Vorliegen
eines einzigen Kartells schließt und auf die sie in ihren Gegenerwiderungen in den Rechtssachen T‑261/02 bis T‑263/02 und
T‑271/02 Bezug nimmt, sowie die als Anlage dazu beigefügten Unterlagen, auf denen diese Feststellungen beruhen.
Erstens verweist die Kommission zum Nachweis dafür, dass sich der „Lombardclub“ als übergeordnete Instanz aller anderen Gesprächsrunden
mit Fragen befasste, die zahlreiche spezielle Gesprächsrunden betrafen, auf Unterlagen über Sitzungen dieses Gremiums am 7.
Juni 1995 und am 8. Mai 1996.
Zur ersten dieser Sitzungen wird in Randnummer 167 der angefochtenen Entscheidung aus einer „vertraulichen Notiz“ eines Vorstandsmitglieds
der CA zitiert, in der es um ein informelles Treffen von Vertretern der BA, der CA, der BAWAG, der GiroCredit, der RZB und
der PSK geht, das die bei der Sitzung des „Lombardclubs“ am 7. Juni 1995 zu besprechenden und beschließenden Punkte zum Gegenstand
hatte. Dieses Schriftstück zeigt, dass sich der „Lombardclub“ tatsächlich mit Fragen befasste, die Gesprächsrunden mit verschiedenem
Gegenstand betrafen und auch grenzüberschreitende Dienstleistungen einschlossen; dazu gehörten Abstimmungen über die Haben-
und Sollzinssätze sowohl für Privatpersonen als auch für Unternehmen und über die sonstigen Konditionen für Kredite unter
Einschluss von Exportkrediten.
In Bezug auf die Sitzung des „Lombardclubs“ am 8. Mai 1996 wird in Randnummer 248 der angefochtenen Entscheidung auf drei
Schriftstücke verwiesen; das erste davon ist ein zu den Akten der NÖ-Hypo gegebener Vermerk vom 10. Mai 1996, der u. a. für
die Generaldirektoren dieser Bank bestimmt war und in dem es heißt, dass bei der Sitzung des „Lombardclubs“ am 8. Mai 1996
„die Generaldirektorenrunde einige grundsätzliche Dinge abgestimmt“ habe, darunter die Hausbankspanne bei Exportkrediten,
Zinssätze und andere Konditionen für verschiedene Kreditarten, die Werbung mit Zinssätzen und Bearbeitungsgebühren. Im zweiten
Schriftstück wird hinzugefügt, dass ein „Mindestgebührenvorschlag für das Wertpapiergeschäft und den Zahlungsverkehr“ ausgearbeitet
werden sollte, während das dritte Schriftstück die bei dieser Sitzung des „Lombardclubs“ angenommenen Vorschläge enthält.
Auch diese Schriftstücke bestätigen, dass der „Lombardclub“ in Angelegenheiten tätig geworden ist und entschieden hat, die
zahlreiche spezielle Gesprächsrunden betrafen. Insbesondere die ersten beiden Schriftstücke untermauern die Feststellung,
dass der „Lombardclub“ als zuständige Stelle für die Entscheidung über die Festlegung der Preise bestimmter wichtiger grenzüberschreitender
Geschäfte wie Exportkredite, Zahlungsverkehr und Wertpapiertransaktionen angesehen wurde.
Zweitens geht aus den von der Kommission in den Randnummern 216 und 284 der angefochtenen Entscheidung zitierten Schriftstücken
hervor, dass der „Lombardclub“ die grundlegenden Entscheidungen traf. So wird in Randnummer 216 der angefochtenen Entscheidung
auf eine Aktennote über eine Sitzung der Wiener Passiv- und Privatkreditrunde am 6. Februar 1996 Bezug genommen, die an den
Generaldirektor einer der betroffenen Banken gerichtet war und zur Vorbereitung der für den folgenden Tag vorgesehenen Sitzung
des „Lombardclubs“ diente. Nach dieser Note erwartete man sich „[v]on der am 7. Februar [1996] stattfindenden Lombardrunde
… entsprechende grundsätzliche Entscheidungen“ über bestimmte bei der Gesprächsrunde erörterte Punkte. In Randnummer 284 der
angefochtenen Entscheidung wird eine von einem Mitarbeiter der BAWAG verfasste Aktennote über eine Sitzung der Passivrunde
am 25. Oktober 1996 zitiert, bei der eine Senkung der Zinsen für Kapitalsparbücher erörtert worden war. Nach dieser Note war
für den 12. November 1996 eine Bundespassivrunde vorgesehen, „um dem Generaldirektoren-Lombard am 13. November 1996 entsprechende
Empfehlungen vorlegen zu können“. Diese Schriftstücke machen deutlich, dass ihre Verfasser erwarteten, der „Lombardclub“ werde
Grundsatzentscheidungen über die bei den anderen Gesprächsrunden erörterten Fragen treffen.
Drittens hat die Kommission nachgewiesen, dass der „Lombardclub“ eine Schiedsfunktion wahrnahm und von den verschiedenen Gruppen
bei Disziplinproblemen angerufen wurde. Dazu hat sie insbesondere in Randnummer 166 der angefochtenen Entscheidung auf eine
interne Notiz der PSK Bezug genommen, in der ein „Bankenerfahrungsaustausch“ vom 24. Mai 1995 zusammengefasst wird; danach
sollte die „Konditionendisziplin … auch Thema des ‚Lombardclubs‘ im Juni sein“, wobei die Teilnehmer davon ausgingen, dass
eine bessere Disziplin nur dann zu erwarten sei, „wenn die Einhaltung von Mindestmargen ‚Ehrensache‘ von Vorstandsmitgliedern
wird“. Dieses Schriftstück belegt, dass der „Lombardclub“ von den Mitgliedern der übrigen Gesprächsrunden als die geeignete
Stelle zur Regelung von „Disziplinproblemen“ bei der Einhaltung der Vereinbarungen angesehen wurde.
Viertens wird in Randnummer 67 der angefochtenen Entscheidung die enge Verflechtung der Gesprächsrunden und ihres Entscheidungsprozesses
geschildert; dort heißt es: „Der gemeinsame Entscheidungsfindungsprozess durchlief oft … mehrere Gesprächsrunden (meist Wiener
Aktiv- und/oder Passivrunde, ‚Minilombard‘, Bundes-Aktiv- und/oder Passivrunde und ‚Lombardclub‘).“ Diese Feststellung beruht
auf zwei Schriftstücken zur Wiener Aktiv- und Passivrunde am 30. August 1995, aus denen hervorgeht, dass die Bankenvertreter
ihre Reaktion auf eine Senkung der Zinssätze der OeNB erörterten. Eine Entscheidung über die Einlagen- und Kreditzinssätze
bei Privatpersonen war für eine folgende Sitzung über das Aktiv- und Passivgeschäft am 7. September 1995 vorgesehen, während
die abschließende Entscheidung über eine etwaige Anpassung der Kreditzinssätze für Unternehmen vom „Lombardclub“ am 13. September
1995 auf der Grundlage des bei einer Sitzung des „Minilombard“ am 8. September 1995 erstellten Vorschlags getroffen werden
sollte. Aus diesen übereinstimmenden Schriftstücken ergibt sich, dass die Gesprächsrunden über die Aktiv- und Passivzinssätze
für Privatpersonen und Unternehmen Teil eines gemeinsamen Planes zur umfassenden Einschränkung des Wettbewerbs mittels Zinssätzen
waren.
Fünftens liefern die Randnummern 126, 130 und 237 der angefochtenen Entscheidung Beispiele dafür, dass die Gesprächsrunden
gelegentlich gemeinsame Sitzungen abhielten, dass sich die Zuständigkeiten der Gruppen überschnitten und dass sich die Gesprächsrunden
gegenseitig über ihre Aktivitäten informierten. Während in Randnummer 126 eine Controllerrunde im Dezember 1994 geschildert
wird, bezieht sich Randnummer 130 auf eine Treasurerrunde, die Anfang Januar 1995 stattfand. In der Einladung zu dieser Gesprächsrunde,
bei der die kurzfristigen aktiv- und passivseitigen Konditionen erörtert werden sollten, wurde angeregt, dass Teilnehmer,
die selbst keinen direkten Einfluss auf die Gestaltung der Fixvorlagenkonditionen ihres Instituts hatten, einen „Großkundenbetreuungsverantwortlichen“
(z. B. das Mitglied der Großkundenbetreuerrunde) mitbringen sollten. In Randnummer 237 wird eine Nachricht des Verbandes der
österreichischen Landes-Hypothekenbanken an seine Mitglieder zitiert, worin sie über eine Sitzung des „Minilombard“ vom 23.
April 1996 informiert werden und ein ähnlicher wie der oben in Randnummer 119 beschriebene Entscheidungsfindungsprozess in
Aussicht gestellt wird.
Diese Anhaltspunkte rechtfertigen zusammen genommen den von der Kommission gezogenen Schluss, dass es eine Grundsatzvereinbarung
aller an dem Kartell beteiligten Banken über die Beseitigung des Preiswettbewerbs bei einem breiten Spektrum von Bankdienstleistungen
für Privatpersonen und Unternehmen einschließlich der Großkunden gab. Dass in den zitierten Schriftstücken nicht ausdrücklich
auf alle von den verschiedenen Sitzungen betroffenen Bankdienstleistungen und alle Gesprächsrunden Bezug genommen wird, spielt
dabei keine Rolle.
Es ist zwar richtig, dass sich die Kommission im vorliegenden Kontext auch auf bestimmte Schriftstücke berufen hat, die den
von ihr gezogenen Schluss nicht stützen, weil sie sich nicht auf den Zeitraum der Zuwiderhandlung beziehen oder nicht den
Wiener „Lombardclub“ betreffen (so die in den Randnrn. 66, 107 und 160 der angefochtenen Entscheidung zitierten Schriftstücke,
in denen es um die Umsetzung der Entscheidungen des „Lombardclubs“ auf der Ebene der verschiedenen Gesprächsrunden geht),
doch kann dies die Schlussfolgerung, dass die Gesprächsrunden Teil eines Gesamtplans zur Verfolgung eines gemeinsamen Zieles
waren, nicht in Frage stellen.
Aus den oben in den Randnummern 114 bis 121 analysierten Schriftstücken ergibt sich außerdem, dass die Entscheidungen des
„Lombardclubs“ vor allem Grundsatzfragen betrafen und dass sie von anderen Gesprächsrunden eingehend vorbereitet wurden. Mit
dieser Aufgabenverteilung lässt sich entgegen dem Vorbringen der RLB leicht erklären, wie die Generaldirektoren der im „Lombardclub“
vertretenen Banken das Kartell mit nur elf Sitzungen pro Jahr leiten konnten.
Nicht durchzudringen vermag auch die These der BAWAG und der PSK, die den Beweiswert dieser Schriftstücke zu mindern versuchen,
indem sie geltend machen, dass „die Rolle des ‚Lombardclubs‘ von den Teilnehmern der anderen Runden, in der Regel Angehörige
des mittleren Managements, falsch eingeschätzt und überbewertet“ worden sei. Verfasser oder Adressaten eines Teils der vorstehend
analysierten Schriftstücke waren nämlich die Generaldirektoren einiger Banken, die persönlich an den Sitzungen des „Lombardclubs“
teilnahmen und deshalb genaue Kenntnis von dessen Rolle hatten. Der Kommission kann somit nicht vorgeworfen werden, den Beweiswert
dieser Schriftstücke übertrieben zu haben.
Schließlich geht aus den analysierten Schriftstücken entgegen dem Vorbringen der BAWAG und der PSK hervor, dass die Hinweise
auf die Führungsrolle des „Lombardclubs“ in den Randnummern 304 und 306 der angefochtenen Entscheidung keine Einzelfälle darstellen.
Dies wird auch durch eine von der BAWAG und der PSK als Anlage zu ihren Klageschriften vorgelegte interne Notiz der CA bestätigt,
mit der die Adressaten über den Inhalt einer Aktiv- und Passivrunde am 17. April 1996 informiert werden. Nach dieser Notiz
sollte ein Vorschlag ausgearbeitet werden, der Gegenstand einer Abstimmung in dieser Gesprächsrunde und dann einer Diskussion
und gegebenenfalls einer Vereinbarung im „Lombardclub“ sein sollte.
Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Rügen gegen die Einstufung der Gesprächsrunden als ein einziges Gesamtkartell
unbegründet sind.
C –
Zur Wahl der Adressaten der angefochtenen Entscheidung (Rechtssache T‑271/02)
1.     Vorbringen der Parteien
a)     Vorbringen der Klägerinnen
Die ÖVAG und die NÖ-Hypo sind der Ansicht, dass die Wahl der Adressaten der angefochtenen Entscheidung in ihrem Fall rechtswidrig
sei. Sie wenden sich nicht gegen die ihres Erachtens dabei herangezogenen Kriterien, nämlich die Häufigkeit der Teilnahme
an den wichtigsten Gesprächsrunden und die Größe des Instituts auf dem österreichischen Bankenmarkt. Sie machen vielmehr geltend,
dass die Anwendung dieser Kriterien rechtswidrig sei, weil sie nicht hinreichend begründet sei, auf unzutreffenden tatsächlichen
Feststellungen beruhe und den Grundsatz der Gleichbehandlung nicht beachte. Aus der angefochtenen Entscheidung sei nicht ersichtlich,
warum und anhand welcher Kriterien die Wiener und Bundes-Aktiv- und/oder Passivrunden einschließlich der Privatkredit- und
Freiberuflerrunden, der „Minilombard“ sowie die Controllerrunden als „wichtigste“ Gesprächsrunden ausgewählt worden seien.
Außerdem habe die Kommission in der angefochtenen Entscheidung nicht zu ihrem Argument Stellung genommen, wonach der Abstimmungsprozess
in den Gesprächsrunden von einem „engeren Kreis“ von Großbanken bestimmt worden sei, dem sie nicht angehört hätten und der
die wichtigste der Gesprächsrunden gewesen sei.
Die ÖVAG und die NÖ-Hypo räumen ihre Teilnahme an einigen der in der Entscheidung zu den „wichtigsten“ gezählten Gesprächsrunden
ein, machen aber geltend, dass sie an diesen Gesprächsrunden nicht sehr häufig und deutlich seltener nicht nur als die meisten
anderen Adressaten der Entscheidung teilgenommen hätten, sondern auch als manche Banken, an die die Entscheidung nicht gerichtet
worden sei.
In der angefochtenen Entscheidung sei mehrfach von der Teilnahme der CA, der BA, der RZB, der Ersten Bank bzw. der GiroCredit,
der PSK und (wenn auch seltener) der BAWAG an einem „engeren Kreis von Banken“ die Rede, in dem die Vertreter der größten
österreichischen Banken u. a. zur Vorbereitung des „Lombardclubs“ zusammengekommen seien. Der eigentliche Abstimmungsprozess
sei von diesem „engeren Kreis“ bestimmt worden, dem sie nicht angehört hätten. Der Adressatenkreis der angefochtenen Entscheidung
hätte völlig anders ausgesehen, wenn die Kommission richtigerweise den „Lombardclub“ und insbesondere die Treffen des „engeren
Kreises“, in dem alle Entscheidungen vorbereitet worden seien, als „wichtigste Runden“ eingestuft hätte.
Überdies sei ihre Einbeziehung in den Adressatenkreis der angefochtenen Entscheidung nach dem Kriterium der Bankengröße nicht
gerechtfertigt, und die Kommission habe gegen den Gleichheitsgrundsatz verstoßen, als sie sie als Adressaten der angefochtenen
Entscheidung ausgewählt habe.
b)     Vorbringen der Kommission
Die Kommission trägt vor, die Größe der Institute auf dem österreichischen Markt habe nicht als Auswahlkriterium gedient;
die Adressaten der angefochtenen Entscheidung seien ausschließlich aufgrund der Häufigkeit ihrer Teilnahme an den wichtigsten
Gesprächsrunden ausgewählt worden. Es treffe nicht zu, dass die ÖVAG und die NÖ-Hypo deutlich seltener an den Gesprächsrunden
teilgenommen hätten als die meisten anderen Adressaten der angefochtenen Entscheidung.
Die Kommission ist der Ansicht, sie sei nicht verpflichtet gewesen, bei ihrer Entscheidung die Existenz eines engeren Kreises
von Banken zu berücksichtigen. Entscheidend für die Auswahl der ÖVAG und der NÖ-Hypo als Adressaten der Entscheidung sei allein
gewesen, dass sie gemeinsam mit den anderen Banken häufig an den wichtigsten Gesprächsrunden teilgenommen und sich dort über
die anzuwendenden Zinsen und Konditionen geeinigt hätten. In der Gegenerwiderung fügt sie hinzu, zwar hätten sich einige Mitglieder
des „Lombardclubs“ möglicherweise vorab untereinander ausgetauscht und abgestimmt, doch hätten diese punktuellen Abstimmungen
lediglich der Vorbereitung der Abstimmungen in den verschiedenen Gesprächsrunden gedient.
2.     Würdigung durch das Gericht
a)     Zu den von der Kommission angewandten Kriterien und zur Größe der Institute
Zunächst ist festzustellen, dass die These der ÖVAG und der NÖ-Hypo, wonach die Größe der Unternehmen als Kriterium bei der
Bestimmung der Adressaten der angefochtenen Entscheidung herangezogen worden sei, auf einer falschen Auslegung von Randnummer
470 der angefochtenen Entscheidung beruht, in der es u. a. heißt:
„Die Adressaten dieser Entscheidung wurden aufgrund ihrer besonders häufigen Teilnahme an den wichtigsten Gesprächsrunden
– Wiener und Bundes-Aktiv- und/oder Passivrunden (einschließlich Privatkredit- und Freiberuflerrunden), ‚Minilombard‘ und
Controllerrunden – bestimmt. Darüber hinaus spielen sie, mit Ausnahme von NÖ-Hypo und RBW (ab Juli 1997 RLB), aufgrund ihrer
Größe auf dem österreichischen Bankenmarkt eine bedeutende Rolle.“
Der letzte Satz dieser Randnummer enthält kein von der Kommission angewandtes Kriterium, sondern das Ergebnis – bezogen auf
die Größe der betroffenen Unternehmen – der Anwendung des einzigen herangezogenen Kriteriums: der Häufigkeit der Teilnahme
an den wichtigsten Gesprächsrunden.
Die Rügen der Klägerinnen in Bezug auf die Anwendung des angeblichen Kriteriums der Unternehmensgröße gehen daher ins Leere.
Falls die ÖVAG und die NÖ-Hypo überdies geltend machen wollten, dass die Kommission die Unternehmensgröße als Kriterium bei
der Auswahl der Adressaten hätte heranziehen müssen, so kann dieser Auffassung nicht gefolgt werden.
Nach gefestigter Rechtsprechung kann die Tatsache, dass die Kommission gegenüber einem Wirtschaftsteilnehmer, der sich in
einer ähnlichen Lage wie ein Kläger befand, keine Zuwiderhandlung festgestellt hat, es keinesfalls rechtfertigen, die diesem
Kläger zur Last gelegte Zuwiderhandlung, sofern sie ordnungsgemäß nachgewiesen worden ist, außer Betracht zu lassen (Urteil
des Gerichtshofes vom 31. März 1993 in den Rechtssachen C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 und C‑125/85 bis C‑129/85,
Ahlström Osakeyhtiö u. a./Kommission, Slg. 1993, I‑1307, Randnr. 146).
Aus dieser Rechtsprechung folgt, dass die Kommission berechtigt ist, an jedes Unternehmen, dem eine Zuwiderhandlung nachgewiesen
wurde, eine Entscheidung zu richten, in der diese Zuwiderhandlung festgestellt und gegen das Unternehmen eine Sanktion verhängt
wird. Argumente, die sich auf einen Vergleich der Lage des Adressaten einer solchen Entscheidung mit der Lage anderer Unternehmen
(unabhängig davon, ob sie zu den Adressaten dieser Entscheidung gehören) stützen, können keinesfalls die Rechtmäßigkeit der
Entscheidung in Frage stellen, soweit darin eine tatsächlich nachgewiesene Zuwiderhandlung festgestellt und geahndet wird.
Solche Argumente gehen daher in Bezug auf die Auswahl der ÖVAG und der NÖ-Hypo als Adressaten der Entscheidung ins Leere.
b)     Zur Bestimmung der wichtigsten Gesprächsrunden
Zur Begründung
Nach der oben in Randnummer 134 zitierten Randnummer 470 der angefochtenen Entscheidung wurden als „wichtigste Gesprächsrunden“
die Wiener und Bundes-Aktiv- und/oder Passivrunden (einschließlich der Privatkredit- und Freiberuflerrunden), der „Minilombard“
und die Controllerrunden eingestuft.
Die verschiedenen Gesprächsrunden werden in Randnummer 51 der angefochtenen Entscheidung beschrieben, wo für die meisten der
oben genannten Gesprächsrunden klar angegeben ist, weshalb ihnen besondere Bedeutung beigemessen wurde. Zwar wird die Bedeutung
des „Minilombard“ in dieser Randnummer nicht ausdrücklich angesprochen. Wie die Kommission zutreffend ausführt, versteht es
sich aber von selbst, dass eine den Kreditzinssätzen für Firmenkunden gewidmete Gesprächsrunde besondere Bedeutung hat. Diese
Bedeutung musste für die Adressaten der angefochtenen Entscheidung offensichtlich sein.
Da die Kommission die Gründe dargelegt hatte, aus denen sie bestimmte Gesprächsrunden als besonders bedeutsam einstufte, brauchte
sie nicht näher zu erläutern, weshalb sie anderen Gesprächsrunden nicht die gleiche Bedeutung beimaß.
Somit geht die Rüge einer unzureichenden Begründung für die Wahl der „wichtigsten Gesprächsrunden“ fehl.
Zur Beurteilung der Bedeutung der Gesprächsrunden und zum „engeren Kreis von Banken“
Angesichts des hier vorliegenden komplexen Netzwerks von Vereinbarungen stand der Kommission ein Ermessen bei der Entscheidung
darüber zu, welche der verschiedenen Abstimmungen sie für besonders bedeutsam hielt, so dass diese Wahl nur in begrenztem
Umfang Gegenstand einer gerichtlichen Kontrolle sein kann. Insoweit durfte die Kommission, ohne einen offensichtlichen Fehler
zu begehen, den Wiener Gesprächsrunden mit allgemeinem Charakter größere Bedeutung beimessen als den regionalen oder speziellen
Abstimmungen, weil diese Gesprächsrunden geeignet waren, die genannten Abstimmungen zu beeinflussen. Dass an den von der Kommission
als besonders bedeutsam eingestuften Gesprächsrunden die in Wien ansässigen Banken stärker beteiligt waren als Banken in anderen
Städten oder Regionen, ändert nichts an der Schlussfolgerung, dass die von der Kommission getroffene Wahl zulässig war.
Die Kommission hat die Grenzen ihres Ermessens auch nicht dadurch überschritten, dass sie es ablehnte, in die wichtigsten
Gesprächsrunden einen „engeren Kreis von Banken“ einzubeziehen, innerhalb dessen sich die größten Banken vor den Gesprächsrunden
abstimmten. Im Übrigen können sich die ÖVAG und die NÖ-Hypo nicht auf die Lage anderer an der Zuwiderhandlung beteiligter
Unternehmen berufen, um ihre eigene Einbeziehung in den Adressatenkreis der angefochtenen Entscheidung in Frage zu stellen.
c)     Zur Häufigkeit der Teilnahme der ÖVAG und der NÖ-Hypo an den wichtigsten Gesprächsrunden
Zur Häufigkeit der Teilnahme der ÖVAG und der NÖ-Hypo an den Gesprächsrunden geht aus einer von der Kommission als Anlage
zu ihrer Klagebeantwortung vorgelegten Tabelle, deren Inhalt nicht bestritten worden ist, hervor, dass beide Institute an
allen wichtigen Gesprächsrunden teilnahmen. Zwar erscheint die Teilnahme der NÖ-Hypo am „Minilombard“ (3 von 21 Sitzungen)
und an der Controllerrunde (1 von 40 Sitzungen) wenig bedeutsam. Dagegen nahm sie an 14 von 15 Bundesrunden und an 32 von
50 Wiener Runden teil. Die ÖVAG nahm nach dieser Tabelle an allen Bundesrunden, an 42 von 50 Wiener Runden, an 17 von 21 Sitzungen
des „Minilombard“ und an 14 von 40 Controllerrunden teil. Der Rüge, dass die Kommission die Häufigkeit der Teilnahme der ÖVAG
und der NÖ-Hypo an den wichtigsten Gesprächsrunden falsch beurteilt habe, ist daher nicht stattzugeben.
d)     Ergebnis
Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass den Rügen der ÖVAG und der NÖ-Hypo in Bezug auf die Wahl der Adressaten der angefochtenen
Entscheidung nicht gefolgt werden kann.
D –
Zur Beweisführung anhand von Unterlagen aus dem Jahr 1994 (Rechtssache T‑271/02)
1.     Vorbringen der Parteien
Die ÖVAG und die NÖ-Hypo werfen der Kommission vor, die Begründungspflicht dadurch verletzt zu haben, dass sie einige wichtige
Feststellungen auf Unterlagen gestützt habe, die aus der Zeit vor dem festgestellten Zeitraum der Zuwiderhandlung stammten.
Ferner machen sie geltend, dass die Heranziehung dieser Unterlagen die Bußgeldentscheidung habe beeinflussen können.
Die Kommission räumt ein, zur Schilderung des Gesamtkontexts des Kartells auf Unterlagen von 1994 zurückgegriffen zu haben.
Ihre Feststellungen zu den Zuwiderhandlungen beruhten jedoch auf Unterlagen aus dem Jahr 1995.
2.     Würdigung durch das Gericht
Die Begründungspflicht kann durch die Verwendung von Unterlagen, die aus einem früheren als dem von der angefochtenen Entscheidung
erfassten Zeitraum stammen, nicht verletzt worden sein. Die Kommission darf nämlich in einer Bußgeldentscheidung den allgemeinen
Kontext der Zuwiderhandlung schildern.
Im Übrigen wenden sich die ÖVAG und die NÖ-Hypo nach eigenen Angaben nicht gegen den Inhalt der Mitteilung der Beschwerdepunkte.
Sie bestreiten auch nicht die Richtigkeit konkreter Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung mit der Begründung, diese
seien nicht auf Beweise aus dem relevanten Zeitraum gestützt.
Unter diesen Umständen kann es die Gültigkeit der angefochtenen Entscheidung nicht beeinträchtigen, dass darin auf Unterlagen
aus der Zeit vor dem festgestellten Zeitraum der Zuwiderhandlung Bezug genommen wird.
E –
Zu den auf das Fehlen von Auswirkungen der Gesprächsrunden auf den Handelsverkehr gestützten Klagegründen
1.     Vorbemerkungen
Alle Klägerinnen machen geltend, dass die Gesprächsrunden des „Lombardclubs“ nicht unter das Verbot des Artikels 81 Absatz
1 EG fielen, weil sie nicht geeignet gewesen seien, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.
In der angefochtenen Entscheidung hat die Kommission die Eignung zur Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten
global, für alle Gesprächsrunden als Ganzes geprüft. Das in den Randnummern 442, 451 und 469 der angefochtenen Entscheidung
dargelegte Ergebnis dieser globalen Prüfung lässt sich wie folgt zusammenfassen:
–        Das vom „Lombardclub“ geschaffene Netzwerk bestand aus einer Vielzahl eng miteinander verwobener Gesprächsrunden und umspannte
das gesamte Hoheitsgebiet Österreichs.
–        Es band fast alle österreichischen Kreditinstitute ein.
–        Es deckte die gesamte Palette der in Österreich angebotenen Bankprodukte und ‑dienstleistungen ab.
–        Der wettbewerbswidrige Zweck der Gesprächsrunden ist unbestritten.
–        Das Kartell veränderte in ganz Österreich die Wettbewerbsbedingungen.
–        Es war somit geeignet, sich auf der Nachfrageseite auf das unmittelbar oder mittelbar an die grenzüberschreitenden Warenströme
anknüpfende Verhalten der Unternehmen und Verbraucher auszuwirken.
–        Es war ferner geeignet, die Markteintrittsentscheidungen ausländischer Banken zu beeinflussen.
–        Es war daher geeignet, den Handelsverkehr zwischen Mitgliedstaaten spürbar zu beeinflussen.
Dieses Ergebnis wird in den Randnummern 454 bis 465 durch eine Reihe von Beispielen zur Nachfrage- und zur Angebotsseite veranschaulicht.
Die Klägerinnen wenden sich gegen diese Einschätzung. Sie tragen erstens einige allgemeine Erwägungen zur Auslegung des Kriteriums
des grenzüberschreitenden Charakters und seiner Anwendung im vorliegenden Fall vor, wobei sie insbesondere geltend machen,
dass die Eignung der verschiedenen Gesprächsrunden zur Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten für jede Runde
hätte gesondert geprüft werden müssen. Zweitens beanstanden sie die von der Kommission in den Randnummern 454 bis 465 der
angefochtenen Entscheidung gelieferten Beispiele für eine potenzielle Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten.
Drittens beruft sich die RLB auf die besondere Lage der RBW.
2.     Zur Auslegung des Kriteriums der Eignung zur Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten und seiner Anwendung im
vorliegenden Fall
a)     Vorbringen der Parteien
Die Klägerinnen machen geltend, die Vereinbarungen des „Lombardclubs“ hätten ein rein nationales Kartell dargestellt, weil
nur österreichische Kreditinstitute daran teilgenommen hätten und weil es nur die Erbringung von Dienstleistungen auf dem
österreichischen Markt oder sogar nur auf regionalen oder lokalen Märkten zum Gegenstand gehabt habe.
Die RLB verweist auf das in Artikel 5 EG niedergelegte Subsidiaritätsprinzip, das eine weite Auslegung des Zwischenstaatlichkeitserfordernisses
in Artikel 81 Absatz 1 EG nicht zulasse. Zwischen dem Ziel der Aufrechterhaltung eines unverfälschten Wettbewerbs und anderen
volkswirtschaftlichen Zielsetzungen wie etwa der Geldwertstabilität könnten Zielkonflikte auftreten, deren Lösung letztlich
eine politische Frage sei. Die Kommission habe zumindest bis 1986 Vereinbarungen zwischen Banken, die lediglich die Zinssätze
betroffen hätten und von den nationalen Behörden genehmigt oder gebilligt worden seien, als ein legitimes währungspolitisches
Instrument der Mitgliedstaaten angesehen. Die Beteiligung der OeNB an den fraglichen Gesprächsrunden zeige, dass es nicht
Aufgabe der Kommission sei, ihre heutige Auffassung zum Verhältnis von Wettbewerbs- und Währungspolitik in einem Fall, dessen
Auswirkungen sich auf das österreichische Hoheitsgebiet beschränkten, an die Stelle der Auffassung der österreichischen Bankenaufsicht
zu setzen.
Alle Klägerinnen machen geltend, die Eignung der verschiedenen Gesprächsrunden zur Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten
müsse für jede Runde gesondert geprüft werden. Zur Begründung ihrer Ansicht, dass es keine Verbindung zwischen den Gesprächsrunden
gebe, die eine Gesamtbeurteilung ihrer Auswirkungen rechtfertige, tragen sie zum einen vor, dass die Einstufung der Gesprächsrunden
als Gesamtkartell nicht zutreffe, und zum anderen, dass die in den Gesprächsrunden behandelten Bankdienstleistungen zu verschiedenen
Märkten gehört hätten. Die RZB, die ÖVAG und die NÖ-Hypo führen aus, wenn keine der Vereinbarungen für sich genommen zwischenstaatliche
Wirkungen entfalte, könne sich der grenzüberschreitende Charakter der Vereinbarungen als Ganzes nicht aus einer Gesamtwürdigung
ergeben. Die BAWAG, die RLB, die PSK und die Erste Bank heben hervor, dass aus dem grenzüberschreitenden Charakter der von
einigen Gesprächsrunden erfassten Dienstleistungen nicht auf eine solche Wirkung aller Vereinbarungen geschlossen werden könne.
Schließlich ist die RLB der Ansicht, dass eine gesonderte Prüfung der im Rahmen der Zahlungsverkehrsrunden behandelten multilateralen
Interbankentarife deshalb erforderlich sei, weil die sie betreffenden Vereinbarungen nach Artikel 81 Absatz 3 EG freistellungsfähig
gewesen seien.
Die Klägerinnen sind der Auffassung, man könne nicht generell sagen, dass ein Kartell, das sich auf das gesamte Hoheitsgebiet
eines Mitgliedstaats erstrecke, schon seinem Wesen nach geeignet sei, den Handel zwischen Mitgliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen.
Nach der Rechtsprechung (Urteil des Gerichtshofes vom 21. Januar 1999 in den Rechtssachen C‑215/96 und C‑216/96, Bagnasco
u. a., Slg. 1999, I‑135) und der Entscheidungspraxis der Kommission (Entscheidung 1999/687/EG der Kommission vom 8. September
1999 betreffend ein Verfahren nach Artikel 81 EG-Vertrag [Sache IV/34.010 Nederlandse Vereniging van Banken (GSA-Vereinbarung
1991), Sache IV/33.793 Nederlandse Postorderbond, Sache IV/34.234 Verenigde Nederlandse Uitgeversbedrijven und Sache IV/34.888
Nederlandse Organisatie van Tijdschriften Uitgevers/Nederlandse Christelijke Radio Vereniging] [ABl. L 271, S. 28], im Folgenden:
Entscheidung Niederländische Banken II) gelte dies in besonderem Maß für Vereinbarungen zwischen Kreditinstituten. Es bedürfe
zusätzlicher Umstände (die im vorliegenden Fall fehlten) neben der räumlichen Ausdehnung, um den grenzüberschreitenden Charakter
eines „nationalen“ Kartells feststellen zu können. Nach Ansicht eines Teils der Klägerinnen ist es insoweit unabdingbar, dass
das Kartell marktabschottende Wirkungen hat.
Die Klägerinnen führen hierzu aus, es sei keine Maßnahme zum Ausschluss ausländischer Konkurrenten vom österreichischen Markt
getroffen oder ins Auge gefasst worden. Zum einen seien solche Maßnahmen nicht erforderlich gewesen, weil die von den wichtigsten
Vereinbarungen betroffenen Bankdienstleistungen (Einlagen und Kredite von Privatpersonen und kleinen Unternehmen) für ausländische
Banken von geringem Interesse gewesen seien. Dies habe erstens an den hohen Marktzutrittsschranken (vor allem wegen der Präferenz
der Kunden für lokale Banken, der Sprachprobleme und des Erfordernisses eines großen Filialnetzes) gelegen, zweitens daran,
dass mit diesen Dienstleistungen keine nennenswerten Gewinne zu erzielen seien, und drittens daran, dass der Markt für solche
Dienstleistungen in Österreich gesättigt sei. Zum anderen seien ausländische Banken auf dem österreichischen Markt tätig gewesen.
Die Kommission hält diese Argumente für unzutreffend.
b)     Würdigung durch das Gericht
Zu den Grundsätzen für die Beurteilung der Eignung zur Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten
Durch die Voraussetzung der Auswirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten in Artikel 81 Absatz 1 EG soll auf dem Gebiet
der Regelung des Wettbewerbs der Geltungsbereich des Gemeinschaftsrechts von dem des Rechts der Mitgliedstaaten abgegrenzt
werden. Unter das Gemeinschaftsrecht fallen somit alle Kartelle und alle Verhaltensweisen, die geeignet sind, die Freiheit
des Handels zwischen Mitgliedstaaten in einem für die Verwirklichung der Ziele eines einheitlichen Marktes zwischen den Mitgliedstaaten
nachteiligen Sinn zu gefährden, indem insbesondere die nationalen Märkte abgeschottet werden oder die Wettbewerbsstruktur
im Gemeinsamen Markt verändert wird. Dagegen fallen Verhaltensweisen, deren Auswirkungen sich auf das Gebiet eines einzigen
Mitgliedstaats beschränken, unter den Geltungsbereich der nationalen Rechtsordnung (Urteil des Gerichtshofes vom 31. Mai 1979
in der Rechtssache 22/78, Hugin/Kommission, Slg. 1979, 1869, Randnr. 17).
Nach ständiger Rechtsprechung ist eine Vereinbarung zwischen Unternehmen geeignet, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu
beeinträchtigen, wenn sich anhand einer Gesamtheit objektiver rechtlicher oder tatsächlicher Umstände mit hinreichender Wahrscheinlichkeit
voraussehen lässt, dass sie den Warenverkehr zwischen Mitgliedstaaten unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potenziell
in einem für die Verwirklichung der Ziele eines einheitlichen zwischenstaatlichen Marktes nachteiligen Sinn beeinflussen kann
(Urteil des Gerichtshofes vom 11. Juli 1985 in der Rechtssache 42/84, Remia u. a./Kommission, Slg. 1985, 2545, Randnr. 22).
Somit liegt im Allgemeinen eine Beeinträchtigung des innergemeinschaftlichen Handels vor, wenn mehrere Voraussetzungen erfüllt
sind, die für sich allein genommen nicht unbedingt entscheidend sind (Urteil des Gerichtshofes vom 15. Dezember 1994 in der
Rechtssache C‑250/92, DLG, Slg. 1994, I‑5641, Randnr. 54, oben in Randnr. 159 angeführtes Urteil Bagnasco u. a., Randnr. 47,
und Urteil vom 29. April 2004 in der Rechtssache C‑359/01, British Sugar/Kommission, Slg. 2004, I‑4933, Randnr. 27).
Dabei spielt es keine Rolle, ob der Einfluss eines Kartells auf den Handelsverkehr ungünstig, neutral oder günstig ist. Eine
Wettbewerbsbeschränkung ist geeignet, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, wenn sie die Handelsströme von
der Richtung abzulenken vermag, die sie andernfalls genommen hätten (Urteil des Gerichtshofes vom 29. Oktober 1980 in den
Rechtssachen 209/78 bis 215/78 und 218/78, Van Landewyck u. a./Kommission, Slg. 1980, 3125, Randnr. 172). Die im vorliegenden
Fall von einigen Klägerinnen vertretene These, dass bei der Beurteilung der Eignung des Kartells zur Beeinträchtigung des
Handels zwischen Mitgliedstaaten nur marktabschottende Wirkungen berücksichtigt werden könnten, ist daher zu verwerfen.
Diese weite Auslegung des Kriteriums der Eignung zur Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten steht nicht im
Widerspruch zu dem von der RLB angeführten Subsidiaritätsprinzip. Wie die Kommission zutreffend ausführt, sieht der Vertrag
vor, dass etwaige Konflikte zwischen der Aufrechterhaltung eines unverfälschten Wettbewerbs und anderen legitimen wirtschaftspolitischen
Zielen durch die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG gelöst werden. Dieser kann somit als Spezialvorschrift für die Umsetzung
des Subsidiaritätsprinzips im Kartellsektor angesehen werden. Das genannte Prinzip kann daher nicht geltend gemacht werden,
um den Anwendungsbereich von Artikel 81 EG einzuschränken (vgl. in diesem Sinn Urteil des Gerichts vom 23. Oktober 2003 in
der Rechtssache T‑65/98, Van den Bergh Foods/Kommission, Slg. 2003, II‑4653, Randnr. 197).
Sodann ist hervorzuheben, dass die Eignung eines Kartells zur Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten, d. h.
seine potenzielle Wirkung, ausreicht, damit es in den Anwendungsbereich von Artikel 81 EG fällt, und dass es keines Nachweises
einer tatsächlichen Beeinträchtigung des Handelsverkehrs bedarf (oben in Randnr. 159 angeführtes Urteil Bagnasco u. a., Randnr.
48, und Urteil des Gerichtshofes vom 17. Juli 1997 in der Rechtssache C‑219/95 P, Ferriere Nord/Kommission, Slg. 1997, I‑4411,
Randnr. 19). Dass es sich im vorliegenden Fall um die nachträgliche Beurteilung einer beendeten Zuwiderhandlung handelt, vermag
an diesem Kriterium nichts zu ändern; auch dann genügt eine potenzielle Auswirkung des Kartells auf den Handelsverkehr. Folglich
ist dem Vorbringen der Ersten Bank, der ÖVAG und der NÖ-Hypo, wonach die angeblich fehlenden Auswirkungen der Vereinbarungen
auf den Markt als Indiz für ihre mangelnde Eignung zur Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten hätten berücksichtigt
werden müssen, der Erfolg zu versagen.
Die potenzielle Auswirkung des Kartells auf den zwischenstaatlichen Handel muss allerdings spürbar sein, d. h. sie darf nicht
nur geringfügig sein (Urteil des Gerichtshofes vom 28. April 1998 in der Rechtssache C‑306/96, Javico, Slg. 1998, I‑1983,
Randnrn. 12 bis 17; Urteil des Gerichts vom 19. März 2003 in der Rechtssache T‑213/00, CMA CGM u. a./Kommission, Slg. 2003,
II‑913, im Folgenden: Urteil FETTCSA, Randnr. 207).
Zur Gesamtprüfung der grenzüberschreitenden Wirkung der Gesprächsrunden
Zu der Frage, ob die Kommission berechtigt war, diesen potenziellen Einfluss im vorliegenden Fall insgesamt für alle Abstimmungen
im Rahmen der Gesprächsrunden des „Lombard-Netzwerks“ zu beurteilen, geht aus der Rechtsprechung hervor, dass Vereinbarungen,
zwischen denen ein unmittelbarer Zusammenhang besteht und die Teil eines Ganzen sind, in ihren Auswirkungen auf den Handel
zwischen Mitgliedstaaten zusammen zu prüfen sind, während Vereinbarungen, zwischen denen kein unmittelbarer Zusammenhang besteht
und die gesonderte Tätigkeiten betreffen, Gegenstand einer getrennten Prüfung sein müssen (Urteil des Gerichts vom 14. Mai
1997 in der Rechtssache T‑77/94, VGB u. a./Kommission, Slg. 1997, II‑759, Randnrn. 126, 142 und 143).
Entgegen dem Vorbringen der ÖVAG und der NÖ-Hypo ist insoweit nicht entscheidend, ob es sich um einheitliche vertragliche
Regelungen handelt, die gleichartige einfache Produkte betreffen und deren Bedeutung für den zwischenstaatlichen Handel offenkundig
ist.
Ein Zusammenhang, der eine gemeinsame Prüfung der Eignung zur Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten rechtfertigt
und erforderlich macht, besteht nämlich insbesondere zwischen Vereinbarungen oder anderen Verhaltensweisen, die zu einer einzigen
Zuwiderhandlung gehören. Wie sich aus den Randnummern 111 bis 125 des vorliegenden Urteils ergibt, war die Kommission aber
zu dem Schluss berechtigt, dass die Abstimmungen in den verschiedenen Gesprächsrunden des „Lombardclubs“ Teil einer einzigen
Zuwiderhandlung waren, weil sie sich in einen Gesamtplan zur Verfälschung des Wettbewerbs einfügten.
Die Klägerinnen können aus der Tatsache, dass der Gerichtshof im Urteil Bagnasco u. a. (oben in Randnr. 159 angeführt) die
für zwei gesonderte Bankgeschäfte geltenden Klauseln in den von den Mitgliedern des italienischen Bankenverbandes verwendeten
einheitlichen Bankbedingungen getrennt geprüft hat, keine allgemeine Regel ableiten, wonach eine Gesamtprüfung der Eignung
der hier in Rede stehenden Vereinbarungen zur Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten verboten wäre. In der
oben in Randnummer 159 angeführten Rechtssache Bagnasco u. a. hatte der Gerichtshof eine Vorabentscheidung über die Vereinbarkeit
der genannten Klauseln mit Artikel 85 EG-Vertrag (jetzt Artikel 81 EG) zu treffen. Er stellte für eines der betroffenen Geschäfte
fest, dass die einheitlichen Bankbedingungen keine Wettbewerbsbeschränkung bezweckten oder bewirkten, während die das andere
Geschäft betreffenden Klauseln nicht zur Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten geeignet waren. Die Frage einer
Gesamtprüfung der grenzüberschreitenden Wirkungen der Bankbedingungen, zu denen die fraglichen Klauseln gehörten, stellte
sich somit in jener Rechtssache nicht.
Zur Argumentation der BA-CA, der BAWAG, der PSK, der Ersten Bank, der ÖVAG und der NÖ-Hypo, wonach die Kommission außer Acht
gelassen habe, dass die verschiedenen in den Gesprächsrunden behandelten Bankprodukte zu gesonderten Märkten gehört hätten
und dass die Eignung zur Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten für jeden dieser Märkte getrennt zu prüfen
sei, ist zunächst daran zu erinnern, dass die Definition des relevanten Marktes für die Anwendung von Artikel 81 EG nicht
dieselbe Rolle spielt wie für die Anwendung von Artikel 82 EG. Bei der Anwendung von Artikel 81 EG ist der relevante Markt
nämlich zur Klärung der Frage zu bestimmen, ob eine Vereinbarung, ein Beschluss einer Unternehmensvereinigung oder eine abgestimmte
Verhaltensweise den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet ist und eine Verhinderung, Einschränkung oder
Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezweckt oder bewirkt. Aus diesem Grund kann im Rahmen der
Anwendung von Artikel 81 Absatz 1 EG den Rügen, die gegen die Definition des Marktes durch die Kommission erhoben werden,
keine eigenständige Bedeutung gegenüber den die Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten und des Wettbewerbs
betreffenden Rügen zukommen. Daher gehen Einwände gegen die Definition des relevanten Marktes ins Leere, wenn die Kommission
auf der Grundlage der in der angefochtenen Entscheidung erwähnten Schriftstücke zu Recht zu dem Ergebnis gekommen ist, dass
die fragliche Vereinbarung den Wettbewerb verfälschte und geeignet war, den Handel zwischen Mitgliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen
(Urteil des Gerichts vom 11. Dezember 2003 in der Rechtssache T‑61/99, Adriatica di Navigazione/Kommission, Slg. 2003, II‑5349,
Randnr. 27). Im vorliegenden Fall richtet sich die Rüge in Bezug auf die Festlegung der Märkte aber gegen die Methode der
Kommission bei der Beurteilung der Auswirkungen auf den Handelsverkehr, so dass sie nicht von vornherein ins Leere geht.
Nach der Rechtsprechung sind in dem zu berücksichtigenden Markt sämtliche Erzeugnisse zusammengefasst, die sich aufgrund ihrer
Merkmale zur Befriedigung eines gleich bleibenden Bedarfs besonders eignen und mit anderen Erzeugnissen nur in geringem Maß
austauschbar sind (Urteil des Gerichtshofes vom 9. November 1983 in der Rechtssache 322/81, Michelin/Kommission, Slg. 1983,
3461, Randnr. 37).
Im vorliegenden Fall sind die verschiedenen Bankdienstleistungen, auf die sich die Vereinbarungen beziehen, nicht untereinander
austauschbar. Die meisten Kunden der Universalbanken möchten allerdings ein Einlagen, Kredite und Zahlungsverkehr umfassendes
Paket von Bankdienstleistungen in Anspruch nehmen, und ein Wettbewerb zwischen diesen Banken kann alle diese Dienstleistungen
betreffen. Eine enge Definition des relevanten Marktes wäre daher in diesem Tätigkeitsbereich gekünstelt. Außerdem würde eine
getrennte Prüfung keine vollständige Erfassung der Auswirkungen der Vereinbarungen ermöglichen, die, auch wenn sie verschiedene
Produkte oder Dienstleistungen und verschiedene Kunden (Privatpersonen oder Unternehmen) betreffen, gleichwohl zum gleichen
Tätigkeitsbereich gehören. Die Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten kann nämlich indirekt sein, und der Markt,
auf dem sie auftreten kann, ist nicht unbedingt mit dem Markt der Produkte oder Dienstleistungen identisch, deren Preise vom
Kartell festgelegt wurden (Urteil des Gerichtshofes vom 30. Januar 1985 in der Rechtssache 123/83, BNIC, Slg. 1985, 391, Randnr.
29, und oben in Randnr. 138 angeführtes Urteil Ahlström Osakeyhtiö u. a./Kommission, Randnr. 142). Wie die Kommission in den
Randnummern 456 bis 459 der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt hat, ist die Festsetzung der Preise eines breiten
Spektrums von Bankdienstleistungen für Privatpersonen und Unternehmen geeignet, in ihrer Gesamtheit Auswirkungen auf andere
Märkte zu entfalten.
Folglich war die Kommission nicht verpflichtet, bei der Beurteilung der Auswirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten
im vorliegenden Fall die Märkte der verschiedenen von den Gesprächsrunden erfassten Bankprodukte getrennt zu prüfen (vgl.
analog dazu Urteil des Gerichts vom 21. Februar 1995 in der Rechtssache T‑29/92, SPO u. a./Kommission, Slg. 1995, II‑289,
Randnrn. 76 bis 83, wo der niederländische Baumarkt als relevanter Markt zugrunde gelegt wurde).
Sodann geht das Vorbringen der RLB ins Leere, die Eignung der Vereinbarungen über die in den Gesprächsrunden zum grenzüberschreitenden
Zahlungsverkehr behandelten multilateralen Interbankentarife zur Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten müsse
getrennt von den übrigen Vereinbarungen geprüft werden, weil die zuerst genannten Vereinbarungen nach Artikel 81 Absatz 3
EG freistellungsfähig gewesen seien. Zunächst macht die RLB nicht geltend, dass eine Freistellung dieser Vereinbarungen beantragt
worden wäre. Sodann steht nach dem Urteil des Gerichtshofes vom 25. Februar 1986 in der Rechtssache 193/83 (Windsurfing International/Kommission,
Slg. 1986, 611, Randnrn. 96 und 97) die Tatsache, dass bestimmte Klauseln einer Vereinbarung keine Wettbewerbsbeschränkung
bezwecken oder bewirken, einer Gesamtprüfung der Vereinbarung nicht entgegen. Dies gilt erst recht, wenn bestimmte Vereinbarungen
innerhalb eines einzigen Kartells für eine Freistellung geeignet sind.
Daraus folgt, dass die Kommission die potenzielle kumulierte Wirkung aller Gesprächsrunden bei der Klärung der Frage berücksichtigen
kann, ob das Gesamtkartell geeignet ist, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen (oben in Randnr. 168 angeführtes
Urteil VGB u. a./Kommission, Randnr. 140). Dagegen spielt es insoweit keine Rolle, ob jede der Gesprächsrunden für sich genommen
geeignet ist, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen (vgl. analog dazu das oben in Randnr. 176 angeführte
Urteil Windsurfing International/Kommission, Randnr. 96). Deshalb hängt die Feststellung, dass das Gesamtkartell geeignet
ist, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, auch nicht von dem Nachweis ab, dass die eine oder andere der
verschiedenen Gesprächsrunden für sich genommen dazu geeignet ist.
Die Eignung der Gesprächsrunden zur Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels setzt daher nicht voraus, dass einzelne
Abstimmungen Leistungen mit grenzüberschreitendem Charakter zum Gegenstand hatten. Das Vorbringen, die Kommission dürfe eine
grenzüberschreitende Wirkung des Kartells nicht mittels einer Gesamtprüfung aus der grenzüberschreitenden Wirkung einiger,
im Verhältnis zur Gesamtheit der Vereinbarungen wenig bedeutsamer Gesprächsrunden ableiten, geht somit ins Leere.
Zur Eignung eines das gesamte Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats umfassenden Kartells, den Handel zwischen Mitgliedstaaten
zu beeinträchtigen
Es ist unstreitig, dass sich das von der Kommission im vorliegenden Fall festgestellte Gesamtkartell auf das gesamte österreichische
Hoheitsgebiet erstreckte.
Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes und des Gerichts hat ein Kartell, das sich auf das gesamte Hoheitsgebiet eines
Mitgliedstaats erstreckt, schon seinem Wesen nach die Wirkung, die Abschottung der Märkte auf nationaler Ebene zu verfestigen,
indem es die vom Vertrag gewollte wirtschaftliche Verflechtung behindert (Urteil des Gerichtshofes vom 17. Oktober 1972 in
der Rechtssache 8/72, Vereeniging van Cementhandelaren/Kommission, Slg. 1972, 977, Randnr. 29, oben in Randnr. 163 angeführtes
Urteil Remia u. a./Kommission, Randnr. 22, Urteile des Gerichtshofes vom 18. Juni 1998 in der Rechtssache C‑35/96, Kommission/Italien,
Slg. 1998, I‑3851, Randnr. 48, und vom 19. Februar 2002 in der Rechtssache C‑309/99, Wouters u. a., Slg. 2002, I‑1577, Randnr.
95; vgl. auch Urteil des Gerichts vom 6. Juli 2000 in der Rechtssache T‑62/98, Volkswagen/Kommission, Slg. 2000, II‑2707,
Randnr. 179). Ferner ist entschieden worden, dass eine staatliche Maßnahme, mit der eine Gebührenordnung für Rechtsanwälte
genehmigt wird, im Sinn von Artikel 81 Absatz 1 EG zur Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten geeignet ist
(vgl. in diesem Sinn Urteil des Gerichtshofes vom 19. Februar 2002 in der Rechtssache C‑35/99, Arduino, Slg. 2002, I‑1529,
Randnr. 33).
Nach dieser Rechtsprechung besteht zumindest eine starke Vermutung dafür, dass eine wettbewerbswidrige Verhaltensweise, die
im gesamten Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats angewandt wird, geeignet ist, zur Abschottung der Märkte beizutragen und den
innergemeinschaftlichen Handelsverkehr zu beeinträchtigen. Diese Vermutung entfällt nur dann, wenn sich bei Untersuchung der
Merkmale und des wirtschaftlichen Gesamtzusammenhangs der Vereinbarung das Gegenteil herausstellt.
Insoweit geht in Bezug auf den Bankensektor aus dem oben in Randnummer 159 angeführten Urteil Bagnasco u. a. (Randnrn. 51
bis 53) hervor, dass es Vereinbarungen geben kann, die sich zwar auf das gesamte Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats erstrecken,
aber keine spürbare Auswirkung auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten haben. Einen ähnlichen Ansatz hat die Kommission in
der oben in Randnummer 159 angeführten Entscheidung Niederländische Banken II (Randnr. 61) gewählt.
Die komplexe Zuwiderhandlung, um die es sich hier handelt, unterscheidet sich aber von den Vereinbarungen, die Gegenstand
des in der vorstehenden Randnummer angeführten Urteils und der dort erwähnten Entscheidung waren; diese betrafen jeweils ein
spezielles Bankgeschäft (zum einen die Generalbürgschaft zur Sicherung der Gewährung eines Kontokorrentkredits und zum anderen
das Lastschriftverfahren). Die Abstimmungen innerhalb des „Lombard-Netzwerks“ erstreckten sich nicht nur auf fast alle Kreditinstitute
in Österreich, sondern auch auf ein breites Spektrum von Bankprodukten und ‑dienstleistungen, insbesondere auf Einlagen und
Kredite: sie waren deshalb geeignet, die Wettbewerbsbedingungen in ganz Österreich zu verändern.
Unter diesen Umständen kann aus dem Argument, dass die Kartellmitglieder keine Maßnahmen zum Ausschluss ausländischer Konkurrenten
vom Markt getroffen hätten, nicht auf das Fehlen einer grenzüberschreitenden Wirkung geschlossen werden.
Das „Lombard-Netzwerk“ kann nämlich zum Fortbestand der von den Klägerinnen beschriebenen Marktzutrittsschranken (siehe oben,
Randnr. 160) beigetragen haben, indem es die Beibehaltung der Strukturen des österreichischen Bankenmarkts, deren Ineffizienz
von der BA-CA selbst anerkannt worden ist, und der entsprechenden Verbrauchergewohnheiten ermöglichte.
Die Klägerinnen haben somit nicht die Vermutung widerlegt, dass das Kartell, das sich auf ganz Österreich erstreckte, bei
einer Gesamtbetrachtung marktabschottende Wirkungen haben und den zwischenstaatlichen Handel beeinträchtigen konnte.
c)     Ergebnis
Da die Kommission im vorliegenden Fall die Eignung des Gesamtkartells zur Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten
zulässigerweise daraus geschlossen hat, dass es sich auf das gesamte Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats erstreckte, gehen
die gegen die Beispiele in der angefochtenen Entscheidung erhobenen Einwände der Klägerinnen ins Leere.
3.     Sonderfall der RLB (Rechtssache T‑262/02)
a)     Vorbringen der Parteien
Die RLB führt aus, die RBW, deren Verhalten ihr zugerechnet werde, habe an den meisten Gesprächsrunden nicht teilgenommen,
und diejenigen, an denen sie teilgenommen habe, hätten sich nicht mit grenzüberschreitenden Geschäften befasst. Man könne
der RBW nicht vorwerfen, an einem Kartell teilgenommen zu haben, das die gesamte Palette der Bankprodukte in untrennbarer
Weise umfasst habe; die Eignung zur Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten müsse daher für die Gesprächsrunden,
an denen die RBW teilgenommen habe, gesondert geprüft werden.
b)     Würdigung durch das Gericht
Um die Teilnahme eines Unternehmens an einer einheitlichen Vereinbarung darzutun, muss die Kommission beweisen, dass das Unternehmen
durch sein Verhalten zur Erreichung der von allen Beteiligten verfolgten gemeinsamen Ziele beitragen wollte, dass es das von
anderen Unternehmen in Verfolgung dieser Ziele beabsichtigte oder an den Tag gelegte tatsächliche Verhalten kannte oder vernünftigerweise
vorhersehen konnte und dass es bereit war, die daraus erwachsende Gefahr auf sich zu nehmen (oben in Randnr. 111 angeführtes
Urteil Aalborg Portland u. a./Kommission, Randnr. 83; Urteile des Gerichtshofes vom 8. Juli 1999 in der Rechtssache C‑49/92 P,
Kommission/Anic Partecipazioni, Slg. 1999, I‑4125, Randnr. 87, und vom 28. Juni 2005 in den Rechtssachen C‑189/02 P, C‑202/02 P,
C‑205/02 P bis C‑208/02 P und C‑213/02 P, Dansk Rørindustri u. a./Kommission, Slg. 2005, I‑5425, Randnr. 145).
Die RLB räumt ein, dass die RBW an den Aktiv- und Passivrunden sowohl auf Bundesebene als auch in Wien teilnahm, d. h. an
den wichtigsten Gesprächsrunden über Kredit- und Einlagenkonditionen (siehe oben, Randnrn. 140 und 144). Die Kommission stellt
in Randnummer 51 Buchstabe b der angefochtenen Entscheidung fest, dass zwischen diesen Gesprächsrunden und dem „Lombardclub“
besonders enge Beziehungen bestanden, was die RLB nicht bestreitet.
Der RBW konnte daher nicht verborgen bleiben, dass die Gesprächsrunden, an denen sie teilnahm, Teil eines umfassenderen Komplexes
von Vereinbarungen waren und dass sie mit ihrer Teilnahme an den Abstimmungen der Aktiv- und Passivkonditionen zur Verfolgung
der Ziele des Gesamtkartells beitrug. Da die Aktiv- und Passivrunden für das Kartell als Ganzes besonders wichtig waren, wusste
die RBW aufgrund ihrer Teilnahme an ihnen von dem bedeutsamsten tatsächlichen Verhalten, das die anderen Banken in Verfolgung
der Ziele des Kartells beabsichtigten oder an den Tag legten, nämlich der Koordinierung der Einlagen- und Kreditkonditionen.
Die RLB hebt insbesondere hervor, dass die RBW an den Gesprächsrunden zu grenzüberschreitenden Geschäften nicht teilgenommen
habe. Die Tatsache, dass sich ein Unternehmen nicht an allen Tatbestandsmerkmalen eines Kartells beteiligt hat oder dass es
bei seiner Beteiligung eine untergeordnete Rolle gespielt hat, ist aber für den Nachweis des Vorliegens einer Zuwiderhandlung
dieses Unternehmens irrelevant. Diese Umstände sind nur bei der Beurteilung der Schwere der Zuwiderhandlung und gegebenenfalls
bei der Bemessung der Geldbuße zu berücksichtigen (vgl. in diesem Sinn das oben in Randnr. 189 angeführte Urteil Kommission/Anic
Partecipazioni, Randnr. 90, und das oben in Randnr. 111 angeführte Urteil Aalborg Portland u. a./Kommission, Randnr. 86).
Ebenso vermag weder die Tatsache, dass die RBW die Abstimmungen in den zahlreichen Gesprächsrunden, an denen sie nicht teilgenommen
hatte, nicht im Einzelnen kannte, noch die Tatsache, dass sie von der Existenz bestimmter Gesprächsrunden, z. B. der Runde
zu grenzüberschreitenden Geschäften, nichts wusste – das Vorliegen dieser Tatsachen unterstellt –, die Feststellung der Kommission
zu widerlegen, dass die RBW am Gesamtkartell beteiligt war. Aufgrund ihrer Teilnahme an den Bundes-Aktiv- und Passivrunden
konnten der RBW die allgemeine Tragweite und die wesentlichen Merkmale des Gesamtkartells nicht verborgen geblieben sein.
Die Kommission ist daher zu Recht zu dem Ergebnis gekommen, dass die RBW am Gesamtkartell und nicht nur an einigen isolierten
Vereinbarungen teilgenommen hatte. Sie ist folglich zu Recht davon ausgegangen, dass das Verhalten der RBW unter Artikel 81
EG fiel.
Außerdem ist, wie sich aus der obigen Randnummer 178 ergibt, die Tatsache, dass sich das Gesamtkartell u. a. auf bestimmte
grenzüberschreitende Geschäfte erstreckte, für die Schlussfolgerung, dass es zur Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten
geeignet war, nicht entscheidend, weil die Vereinbarungen über Einlagen- und Kreditkonditionen, die im Mittelpunkt des Kartells
standen und an denen die RBW teilnahm, insoweit erheblich wichtiger waren.
Im Übrigen braucht die Kommission, wenn ihr rechtlich der Beweis gelungen ist, dass die Zuwiderhandlung gegen Artikel 81 Absatz
1 EG, an der ein Unternehmen beteiligt war, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet war, nicht darzutun,
dass die individuelle Beteiligung dieses Unternehmens den Handelsverkehr zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt hat (Urteil
des Gerichts vom 10. März 1992 in der Rechtssache T‑13/89, ICI/Kommission, Slg. 1992, II‑1021, Randnr. 305).
Der von der RLB auf die begrenzte Teilnahme der RBW an den Gesprächsrunden gestützten Rüge bleibt daher der Erfolg versagt.
II –
Zu den Anträgen auf Nichtigerklärung von Artikel 2 der angefochtenen Entscheidung (Rechtssachen T‑259/02, T‑264/02 und T‑271/02)
A –
Vorbringen der Klägerinnen
Die RZB, die Erste Bank, die ÖVAG und die NÖ-Hypo beantragen die Nichtigerklärung der in Artikel 2 der angefochtenen Entscheidung
an die Banken gerichteten Aufforderung, die Zuwiderhandlung einzustellen. Sie halten diese Aufforderung für rechtswidrig,
weil die Banken die Zuwiderhandlung unstreitig bereits zum Zeitpunkt der Nachprüfungen im Juni 1998 eingestellt hätten.
B –
Würdigung durch das Gericht
Die Kommission verfügt über ein weites Ermessen bei der Entscheidung darüber, ob zur Erfüllung ihrer Aufgabe, über die Einhaltung
der Wettbewerbsregeln zu wachen, Maßnahmen gemäß Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung Nr. 17 erforderlich sind. Schon die Existenz
eines letzten Zweifels an der tatsächlichen Einstellung einer Zuwiderhandlung berechtigt sie daher, die Unternehmen zur Einstellung
der Zuwiderhandlung zu verpflichten.
Die Anträge der RZB, der Ersten Bank, der ÖVAG und der NÖ-Hypo auf Nichtigerklärung von Artikel 2 der angefochtenen Entscheidung
sind somit unbegründet.
III –
Zu den Anträgen auf Nichtigerklärung von Artikel 3 der angefochtenen Entscheidung
A –
Fehlendes Verschulden (Rechtssachen T‑261/02 bis T‑263/02, T‑264/02 und T‑271/02)
1.     Vorbringen der Parteien
Die BAWAG, die RLB, die PSK, die Erste Bank, die ÖVAG und die NÖ-Hypo sind der Ansicht, dass die Kommission gegen Artikel
15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 verstoßen habe, als sie ihnen eine Geldbuße auferlegt habe, weil der ihnen zur Last gelegte
Verstoß gegen Artikel 81 EG – sein Vorliegen unterstellt – weder vorsätzlich noch fahrlässig begangen worden sei. Insbesondere
könne ihnen kein Verschulden in Bezug auf die Eignung der Vereinbarungen zur Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten
zur Last gelegt werden.
Die BAWAG, die PSK, die Erste Bank, die ÖVAG und die NÖ-Hypo machen geltend, die in den Randnummern 29 bis 50 der angefochtenen
Entscheidung angeführten Anhaltspunkte belegten nicht, dass den österreichischen Banken die Unvereinbarkeit der Gesprächsrunden
mit Artikel 81 EG bewusst gewesen sei. Die BAWAG, die PSK, die ÖVAG und die NÖ-Hypo berufen sich auch auf das zur maßgebenden
Zeit geltende österreichische Kartellrecht, wonach „Verhaltenskartelle“, d. h. Vereinbarungen ohne Bindungswirkung für die
Parteien, in Österreich bis zum 1. Januar 2000 zulässig gewesen seien, solange das zuständige Gericht sie nicht untersagt
habe. Die ÖVAG und die NÖ-Hypo verweisen zudem darauf, dass die Gesprächsrunden öffentlich bekannt gewesen seien und dass
staatliche Stellen an ihnen teilgenommen hätten.
Die RLB trägt vor, bei der Verschuldensfrage komme es nicht auf die Kenntnis des Kartellverbots, sondern auf die Kenntnis
der Fakten an, die es im konkreten Fall anwendbar machten; daran habe es bei der RBW (deren Verhalten ihr zugerechnet wird)
aufgrund ihrer räumlich begrenzten Tätigkeiten gefehlt. In der mündlichen Verhandlung hat die RLB ausgeführt, für die RBW
habe nur eine Person an den Gesprächsrunden teilgenommen, und die RBW habe zur Zeit der Zuwiderhandlung nicht über eine Rechtsabteilung
verfügt. Die BAWAG, die ÖVAG und die NÖ-Hypo heben ebenfalls den regionalen Charakter ihrer Tätigkeiten und die unbedeutende
Rolle grenzüberschreitender Geschäfte in diesem Rahmen hervor.
Die Kommission hält diese Argumente für unzutreffend.
2.     Würdigung durch das Gericht
Nach ständiger Rechtsprechung ist es für die Erfüllung des Tatbestands einer vorsätzlich begangenen Zuwiderhandlung gegen
die Wettbewerbsregeln nicht erforderlich, dass sich das Unternehmen des Verstoßes gegen diese Regeln bewusst war, sondern
es genügt, dass das Unternehmen sich nicht in Unkenntnis darüber befinden konnte, dass sein Verhalten eine Einschränkung des
Wettbewerbs im Gemeinsamen Markt bezweckte (Urteil des Gerichts vom 2. Juli 1992 in der Rechtssache T‑61/89, Dansk Pelsdyravlerforening/Kommission,
Slg. 1992, II‑1931, Randnr. 157, oben in Randnr. 175 angeführtes Urteil SPO u. a./Kommission, Randnr. 356, und Urteil des
Gerichts vom 14. Mai 1998 in der Rechtssache T‑347/94, Mayr-Melnhof/Kommission, Slg. 1998, II‑1751, im Folgenden: Urteil Mayr-Melnhof,
Randnr. 375).
Insoweit kommt es nicht darauf an, ob die Klägerinnen die Auslegung des Kriteriums des grenzüberschreitenden Charakters durch
die Kommission oder die Rechtsprechung kannten, sondern darauf, ob sie die Umstände kannten, aus denen sich konkret die Eignung
des Kartells zur Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten ergibt, oder ob sie sich zumindest nicht in Unkenntnis
darüber befinden konnten.
Alle Klägerinnen wussten aufgrund ihrer Teilnahme an den wichtigsten Gesprächsrunden, dass sich das Netzwerk des „Lombardclubs“
auf das gesamte österreichische Hoheitsgebiet und auf ein sehr großes Spektrum wichtiger Bankprodukte erstreckte, insbesondere
auf Einlagen und Kredite. Sie kannten somit die wesentlichen Tatsachen, aus denen sich im vorliegenden Fall die Beeinträchtigung
des Handels zwischen Mitgliedstaaten ergibt.
Wie oben in Randnummer 178 ausgeführt, ist dagegen die Tatsache, dass einige, im Verhältnis zum Gesamtkartell wenig bedeutsame
Vereinbarungen grenzüberschreitende Geschäfte betrafen, für die Feststellung der Eignung des Gesamtkartells zur Beeinträchtigung
des Handels zwischen Mitgliedstaaten weder unerlässlich noch für sich genommen ausreichend. Es ist auch nicht entscheidend,
ob alle Banken darüber informiert waren, dass die Vereinbarungen u. a. grenzüberschreitende Geschäfte betrafen.
Es ist daher im vorliegenden Zusammenhang irrelevant, inwieweit sich die Klägerinnen der Unvereinbarkeit ihres Verhaltens
mit Artikel 81 EG bewusst waren. Ebenso hat die Tatsache, dass nach österreichischem Recht bestimmte Kartelle nicht von Rechts
wegen untersagt waren, sondern auf Antrag vom zuständigen Gericht untersagt werden konnten (unterstellt, die Vereinbarungen
des „Lombardclubs“ hätten zu diesen Kartellen gehört), keine Auswirkungen auf die Qualifizierung der Zuwiderhandlung gegen
Artikel 81 EG als vorsätzlich (vgl. in diesem Sinn das oben in Randnr. 205 angeführte Urteil Mayr-Melnhof, Randnrn. 373 bis
376). Schließlich ändern die Argumente, dass die Treffen öffentlich bekannt gewesen seien und dass nationale Behörden daran
teilgenommen hätten, weder etwas an der wettbewerbsbeschränkenden Absicht noch an der Kenntnis der Umstände, aus denen sich
die Eignung des Kartells zur Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten ergibt.
Was speziell die Rechtssache T‑262/02 angeht, so belegt die Teilnahme der RBW an über 80 % der Wiener Gesprächsrunden und
an über 90 % der Bundes-Aktiv- und Passivrunden, dass ihrem Vertreter nicht verborgen geblieben sein konnte, dass sich die
Abstimmungen über diese Geschäfte nicht auf Wien beschränkten, sondern auf große Teile Österreichs oder sogar auf das gesamte
Land erstreckten. Daher ist unabhängig davon, ob die Verantwortlichen der RBW über die Abstimmungen anderer Bankgeschäfte
im „Lombard-Netzwerk“ informiert wurden, festzustellen, dass die RBW Kenntnis von den wesentlichen Tatsachen hatte, aus denen
sich die Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten durch das Kartell ergibt, an dem sie teilnahm.
Der Rüge, dass die Zuwiderhandlung nicht vorsätzlich begangen worden sei, kann somit nicht gefolgt werden. Das Vorbringen,
mit dem die Klägerinnen das Fehlen von Fahrlässigkeit darzutun versuchen, geht daher ins Leere.
B –
Möglichkeit einer Freistellung der Vereinbarungen (Rechtssachen T‑262/02 und T‑271/02)
1.     Vorbringen der Parteien
Die RLB, die ÖVAG und die NÖ-Hypo tragen vor, die Kommission setze üblicherweise keine Geldbußen fest, wenn die fraglichen
Vereinbarungen nach Artikel 81 Absatz 3 EG freigestellt werden könnten. Dies sei bei den hier in Rede stehenden Vereinbarungen
der Fall. Die RLB verweist auf Artikel 4 Absatz 2 Nummer 1 der Verordnung Nr. 17, der eine Vermutung der Gesetzmäßigkeit enthalte
und der Kommission im vorliegenden Fall eine rückwirkende Freistellung ermöglicht hätte. Die ÖVAG und die NÖ-Hypo machen u. a.
geltend, die streitigen Vereinbarungen seien darauf gerichtet gewesen, den österreichischen Verbrauchern das gesamte Spektrum
der Bankdienstleistungen in bester Qualität zu angemessenen Preisen anzubieten; einige Vereinbarungen hätten die Festsetzung
von Interbankgebühren betroffen, die freigestellt werden könnten.
2.     Würdigung durch das Gericht
Diesem Klagegrund kann nicht gefolgt werden, weil die hier in Rede stehenden Vereinbarungen nicht angemeldet wurden. Die Anmeldung
ist nämlich keine bloße von den Unternehmen zu erfüllende Formalität, sondern eine unverzichtbare substanzielle Voraussetzung
für die Gewährung bestimmter Vergünstigungen. Nach Artikel 15 Absatz 5 Buchstabe a der Verordnung Nr. 17 darf keine Geldbuße
für Handlungen festgesetzt werden, die nach der Anmeldung begangen werden, soweit sie in den Grenzen der in der Anmeldung
dargelegten Tätigkeit liegen. Diese Vergünstigung für Unternehmen, die eine Vereinbarung oder eine abgestimmte Verhaltensweise
angemeldet haben, stellt den Ausgleich für das Risiko dar, das ein Unternehmen dadurch eingeht, dass es selbst die Vereinbarung
oder die abgestimmte Verhaltensweise anzeigt. Das Unternehmen muss nämlich nicht nur damit rechnen, dass die Unvereinbarkeit
der Vereinbarung oder der Verhaltensweise mit Artikel 81 Absatz 1 EG festgestellt und die Anwendung von Absatz 3 abgelehnt
wird, sondern auch damit, dass ihm für seine vor der Anmeldung vorgenommenen Handlungen eine Geldbuße auferlegt wird. Einem
Unternehmen, das dieses Risiko nicht eingehen wollte, ist es deshalb erst recht versagt, sich gegen eine Geldbuße, die ihm
wegen einer nicht angemeldeten Zuwiderhandlung auferlegt wurde, unter Berufung darauf zu wehren, dass eine Anmeldung möglicherweise
zu einer Freistellung geführt hätte (Urteil des Gerichtshofes vom 7. Juni 1983 in den Rechtssachen 100/80 bis 103/80, Musique
diffusion française u. a./Kommission, Slg. 1983, 1825, im Folgenden: Urteil MDF, Randnr. 93).
Die Klägerinnen haben jedenfalls nicht dargetan, dass das vorliegende Netzwerk von Preisabsprachen die Voraussetzungen für
eine Freistellung erfüllte.
C –
Ergebnis
Die auf die Nichtigerklärung von Artikel 3 der angefochtenen Entscheidung gerichteten Klagegründe sind daher unbegründet.
IV –
Zu den Anträgen auf Herabsetzung der verhängten Geldbußen
A –
Vorbemerkungen
Die Kommission hat gegen alle Klägerinnen Geldbußen nach Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 verhängt. Aus den Randnummern
502 bis 542 der angefochtenen Entscheidung geht hervor, dass sich die Kommission – auch wenn dies in der angefochtenen Entscheidung
nicht ausdrücklich angesprochen wird, außer in Randnummer 529 in Bezug auf mildernde Umstände und im Rahmen der Schilderung
eines Arguments der Banken in Fußnote 519 – bei der Berechnung der Geldbußen an der in den Leitlinien beschriebenen Vorgehensweise
orientiert hat. Außerdem hat die Kommission diese Beträge in Anwendung der Mitteilung über Zusammenarbeit um 10 % herabgesetzt.
1.     Zur Anwendbarkeit der Leitlinien und der Mitteilung über Zusammenarbeit
a)     Zur behaupteten Verletzung des Rückwirkungsverbots (Rechtssache T‑264/02)
Die Erste Bank wendet gegen die Methode zur Berechnung der Geldbußen ein, die Kommission habe durch die Heranziehung der nach
Beendigung der Zuwiderhandlung erlassenen Leitlinien und durch die erneute Verschärfung ihrer Praxis im Herbst 2001 gegen
das in Artikel 7 der am 4. November 1950 in Rom unterzeichneten Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten und in Artikel 49 der am 7. Dezember 2000 in Nizza proklamierten Charta der Grundrechte der Europäischen Union
(ABl. C 364, S. 1) verankerte Rückwirkungsverbot verstoßen.
Wie der Gerichtshof in seinem oben in Randnummer 189 angeführten Urteil Dansk Rørindustri u. a./Kommission (Randnrn. 202 bis
232) entschieden hat, ist diesem Klagegrund nicht stattzugeben, weil die Leitlinien und speziell die darin vorgesehene neue
Methode für die Berechnung der Geldbußen, falls sie sich verschärfend auf die Höhe der Geldbußen ausgewirkt haben sollte,
für Unternehmen wie die Klägerinnen zum Zeitpunkt der Begehung der betreffenden Zuwiderhandlungen hinreichend vorhersehbar
waren.
b)     Zur Relevanz der Leitlinien und der Mitteilung über Zusammenarbeit für die gerichtliche Kontrolle der angefochtenen Entscheidung
Die Leitlinien sind ein Instrument, mit dem unter Beachtung höherrangigen Rechts die Kriterien präzisiert werden sollen, die
die Kommission im Rahmen der Ausübung des ihr nach Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 zustehenden Ermessens bei der
Festsetzung von Geldbußen anzuwenden gedenkt.
Als die Kommission in ihren Leitlinien ankündigte, welche Methode sie bei der Berechnung von Geldbußen gemäß Artikel 15 Absatz
2 der Verordnung Nr. 17 anwenden wolle, blieb sie innerhalb des durch diese Bestimmung gesteckten rechtlichen Rahmens und
überschritt das ihr durch den Verordnungsgeber eingeräumte Ermessen nicht (oben in Randnr. 189 angeführtes Urteil Dansk Rørindustri
u. a./Kommission, Randnr. 252).
Solche Normen, die Außenwirkungen entfalten sollen, können zwar nicht als Rechtsnormen qualifiziert werden, die die Verwaltung
auf jeden Fall zu beachten hat, doch stellen sie Verhaltensnormen dar, die einen Hinweis auf die zu befolgende Praxis enthalten
und von denen die Verwaltung im Einzelfall nicht ohne Angabe von Gründen abweichen kann, die mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung
vereinbar sind.
Das in Rede stehende Organ hat dadurch, dass es derartige Verhaltensnormen erlassen und durch ihre Veröffentlichung angekündigt
hat, sie von nun an auf die von ihnen erfassten Fälle anzuwenden, die Ausübung seines eigenen Ermessens beschränkt; es kann
daher nicht von ihnen abweichen, ohne dass dies gegebenenfalls wegen eines Verstoßes gegen allgemeine Rechtsgrundsätze wie
diejenigen der Gleichbehandlung oder des Vertrauensschutzes geahndet würde.
Die Leitlinien stellen somit zwar nicht die Rechtsgrundlage der angefochtenen Entscheidung dar, die vielmehr auf den Artikeln
3 und 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 beruht; sie enthalten gleichwohl eine allgemeine und abstrakte Regelung der Vorgehensweise,
die sich die Kommission zur Festsetzung der in dieser Entscheidung verhängten Geldbußen auferlegt hat, und schaffen damit
Rechtssicherheit für die Unternehmen (oben in Randnr. 189 angeführtes Urteil Dansk Rørindustri u. a./Kommission, Randnrn. 209
bis 213).
Die aus dem Erlass der Leitlinien resultierende Selbstbeschränkung des Ermessens der Kommission ist jedoch nicht unvereinbar
mit dem Fortbestand eines erheblichen Ermessens der Kommission (Urteil des Gerichts vom 8. Juli 2004 in der Rechtssache T‑44/00,
Mannesmannröhren-Werke/Kommission, Slg. 2004, II‑2223, Randnrn. 246, 274 und 275). Die Leitlinien enthalten nämlich verschiedene
Spielräume, die es der Kommission ermöglichen, ihr Ermessen im Einklang mit den Vorschriften des Artikels 15 der Verordnung
Nr. 17 in ihrer Auslegung durch den Gerichtshof auszuüben (oben in Randnr. 189 angeführtes Urteil Dansk Rørindustri u. a./Kommission,
Randnr. 267).
Ebenso wie die Leitlinien hat auch die Mitteilung über Zusammenarbeit berechtigte Erwartungen der Unternehmen geweckt, so
dass die Kommission verpflichtet ist, sich bei der Beurteilung ihrer Zusammenarbeit im Rahmen der Bemessung der Geldbuße an
diese Mitteilung zu halten (Urteil des Gerichts vom 20. März 2002 in der Rechtssache T‑23/99, LR AF 1998/Kommission, Slg.
2002, II‑1705, Randnr. 360).
Das Gericht hat daher im Rahmen der Rechtmäßigkeitskontrolle der angefochtenen Entscheidung zu prüfen, ob die Kommission ihr
Ermessen anhand der in den Leitlinien und der Mitteilung über Zusammenarbeit beschriebenen Methode ausgeübt hat und, falls
es feststellen sollte, dass sie davon abgewichen ist, ob diese Abweichung zulässig und rechtlich hinreichend begründet ist.
Indessen greifen das der Kommission zustehende Ermessen und die diesem von ihr selbst gezogenen Grenzen nicht der Ausübung
der dem Gemeinschaftsrichter zustehenden Befugnis zu unbeschränkter Ermessensnachprüfung vor.
2.     Zur Gliederung der Rügen der Klägerinnen
Mit Ausnahme der RLB (Rechtssache T‑262/02) wenden sich alle Klägerinnen gegen die Festsetzung der Höhe der Geldbußen. Sie
machen erstens geltend, dass die Zuwiderhandlung zu Unrecht als „besonders schwer“ eingestuft worden sei (siehe unten, Abschnitt B).
Zweitens wenden sich mehrere Klägerinnen gegen die Einteilung der Adressaten der angefochtenen Entscheidung in Kategorien
und die Festsetzung der Ausgangsbeträge anhand ihrer Marktanteile (siehe unten, Abschnitt C). Drittens rügen die RZB (Rechtssache
T‑259/02), die BAWAG (Rechtssache T‑261/02) und die PSK (Rechtssache T‑263/02) die Beurteilung der Dauer der Zuwiderhandlung
(siehe unten, Abschnitt D). Viertens führen die Klägerinnen verschiedene mildernde Umstände an (siehe unten, Abschnitt E).
Fünftens machen sie geltend, dass die Kommission die Mitteilung über Zusammenarbeit falsch angewandt habe (siehe unten, Abschnitt F).
Sechstens beantragen die ÖVAG und die NÖ-Hypo (Rechtssache T‑271/02) schließlich, ihre Geldbuße wegen Verletzung bestimmter
Verfahrensregeln herabzusetzen (siehe unten, Abschnitt G).
Zwischen dem Vorbringen, mit dem sich die Klägerinnen gegen die Beurteilung der Schwere der Zuwiderhandlung wenden, und den
geltend gemachten mildernden Umständen gibt es gewisse Überschneidungen, während die rechtliche Qualifizierung dieses Vorbringens
und die Gliederung der Klagegründe je nach Rechtssache schwanken.
Die Prüfung dieses Vorbringens folgt zweckmäßigerweise dem Aufbau der Leitlinien.
Während in Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 nur die beiden Kriterien der Schwere und der Dauer erwähnt sind, sehen
die Leitlinien erstens die Ermittlung der Schwere des Verstoßes als solcher vor, auf deren Grundlage ein „allgemeiner Ausgangsbetrag“
festgesetzt werden kann. Zweitens wird die Schwere anhand der Merkmale des betreffenden Unternehmens, insbesondere seiner
Größe und seiner Stellung auf dem relevanten Markt, geprüft; dies kann zur Gewichtung des Ausgangsbetrags, zur Einteilung
der Unternehmen in Kategorien und zur Festsetzung eines „spezifischen Ausgangsbetrags“ führen (vgl. in diesem Sinn Urteil
des Gerichts vom 9. Juli 2003 in der Rechtssache T‑224/00, Archer Daniels Midland und Archer Daniels Midland Ingredients/Kommission,
Slg. 2003, II‑2597, im Folgenden: Urteil ADM, Randnrn. 45 bis 47). Drittens wird die Dauer des Verstoßes bei der Festsetzung
des Grundbetrags berücksichtigt, und viertens sehen die Leitlinien die Berücksichtigung erschwerender und mildernder Umstände
vor, die es ermöglichen, u. a. die relative Schwere des Tatbeitrags jedes betroffenen Unternehmens zu bewerten (Urteil ADM,
Randnr. 260).
Die Bewertung der Schwere der Zuwiderhandlung als solcher hängt somit u. a. von der Eignung des beanstandeten Verhaltens zur
Beeinträchtigung der Ziele der Verträge ab (oben in Randnr. 213 angeführtes Urteil MDF, Randnr. 107), unabhängig vom Beitrag
jedes einzelnen Unternehmens und dessen individuellem Verschulden, während sich die erschwerenden oder mildernden Umstände,
wie die in den Leitlinien aufgezählten Beispiele zeigen, auf den Unrechtsgehalt des individuellen Verhaltens des betreffenden
Unternehmens beziehen.
Daher ist zu trennen zwischen den – im Rahmen der Beurteilung der Schwere der Zuwiderhandlung zu prüfenden – Faktoren, die
geeignet sind, das Potenzial der Zuwiderhandlung zur Beeinträchtigung eines unverfälschten Wettbewerbs und der anderen Ziele
des Vertrages zu beeinflussen, sowie den – im Rahmen der mildernden Umstände zu prüfenden – Faktoren, die das individuelle
Verhalten der Adressaten der angefochtenen Entscheidung betreffen. Bestimmte von den Klägerinnen angeführte Gesichtspunkte
sind jedoch unter diesen beiden Aspekten zu prüfen.
B –
Zur Einstufung der Zuwiderhandlung als „besonders schwer“
1.     Allgemeine Erwägungen zur Beurteilung der Schwere
Zur Beurteilung der Schwere des Verstoßes als solcher heißt es in den Leitlinien:
„Bei der Ermittlung der Schwere eines Verstoßes sind seine Art und die konkreten Auswirkungen auf den Markt, sofern diese
messbar sind, sowie der Umfang des betreffenden räumlichen Marktes zu berücksichtigen.
Die Verstöße werden in folgende drei Gruppen unterteilt: minder schwere, schwere und besonders schwere Verstöße …“
Die Klägerinnen machen erstens geltend, der Verstoß könne seinem Wesen nach nicht als besonders schwer eingestuft werden,
und werfen der Kommission vor, den historischen Hintergrund des Kartells außer Acht gelassen zu haben. Zweitens führen sie
aus, die Vereinbarungen hätten keine konkreten Auswirkungen auf den Markt gehabt. Drittens berufen sie sich auf die geringe
Größe des betroffenen räumlichen Marktes. Viertens ist die RZB der Ansicht, dass die Kommission ihre Verfolgungsmaßnahmen
selektiv getroffen habe, was eine Einstufung des Verstoßes als „besonders schwer“ ausschließe.
Vor der Prüfung dieser Rügen der Klägerinnen ist einleitend darzulegen, in welchem Verhältnis die drei nach den Leitlinien
bei der Bewertung der Schwere des Verstoßes zu berücksichtigenden Aspekte zueinander stehen.
Zunächst ist die Kommission dadurch, dass sie in den Leitlinien ihre Vorgehensweise bei der Bewertung der Schwere eines Verstoßes
präzisiert hat, nicht daran gehindert, die Schwere umfassend anhand aller relevanten Umstände des Einzelfalls einschließlich
der Gesichtspunkte zu beurteilen, die in den Leitlinien nicht ausdrücklich erwähnt sind.
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes sind nämlich bei der Festsetzung des Betrags der Geldbußen die Dauer sowie sämtliche
Faktoren zu berücksichtigen, die für die Beurteilung der Schwere der Zuwiderhandlungen eine Rolle spielen (oben in Randnr.
213 angeführtes Urteil MDF, Randnr. 129). Die Schwere der Zuwiderhandlungen ist anhand einer Vielzahl von Gesichtspunkten
zu ermitteln, zu denen die besonderen Umstände der Rechtssache, ihr Kontext und die Abschreckungswirkung der Geldbußen gehören,
ohne dass es eine zwingende oder abschließende Liste von Kriterien gäbe, die auf jeden Fall berücksichtigt werden müssten
(oben in Randnr. 189 angeführtes Urteil Dansk Rørindustri u. a./Kommission, Randnrn. 240 und 241).
Dabei erlaubt insbesondere die Beurteilung des Wesens der Zuwiderhandlung die Berücksichtigung verschiedener relevanter Faktoren,
deren erschöpfende Aufzählung in den Leitlinien nicht möglich wäre und zu denen die potenzielle Auswirkung (die sich von der
konkreten und messbaren Auswirkung unterscheidet) der Zuwiderhandlung auf den Markt gehört.
Sodann ist festzustellen, dass die drei oben genannten Aspekte der Bewertung der Schwere des Verstoßes im Rahmen der Gesamtprüfung
nicht das gleiche Gewicht haben. Das Wesen der Zuwiderhandlung spielt insbesondere bei der Einstufung der Zuwiderhandlungen
als „besonders schwer“ eine vorrangige Rolle. Insoweit ergibt sich aus der Beschreibung der besonders schweren Verstöße in
den Leitlinien, dass sich Vereinbarungen oder aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die – wie im vorliegenden Fall – insbesondere
auf die Festsetzung der Preise abzielen, bereits aufgrund ihres Wesens als „besonders schwer“ einstufen lassen, ohne dass
es erforderlich wäre, dass solche Verhaltensweisen durch eine besondere Auswirkung oder einen besonderen räumlichen Umfang
gekennzeichnet sind. Dies wird dadurch bekräftigt, dass bei der Beschreibung der schweren Verstöße ausdrücklich davon die
Rede ist, dass sie Auswirkungen auf den Markt haben und in einem größeren Teil des Gemeinsamen Marktes zum Tragen kommen,
während bei den besonders schweren Verstößen kein Erfordernis einer konkreten Auswirkung auf den Markt oder von Auswirkungen
in einem besonderen räumlichen Bereich erwähnt ist (Urteil des Gerichts vom 27. Juli 2005 in den Rechtssachen T‑49/02 bis
T‑51/02, Brasserie nationale u. a./Kommission, Slg. 2005, II‑0000, Randnr. 178).
Außerdem besteht zwischen den drei Kriterien insofern eine Wechselbeziehung, als ein höherer Schweregrad hinsichtlich des
einen oder anderen Kriteriums die geringere Schwere der Zuwiderhandlung unter anderen Aspekten ausgleichen kann.
2.     Zu Wesen und Kontext der Zuwiderhandlung
a)     Vorbringen der Parteien
Zum Wesen der Zuwiderhandlung tragen die BAWAG, die PSK und die Erste Bank (Rechtssachen T‑261/02, T‑263/02 und T‑264/02)
vor, nach der Entscheidungspraxis der Kommission würden horizontale Preisabsprachen typischerweise als „besonders schwere“
Zuwiderhandlungen eingestuft, wenn andere Beschränkungen wie eine Marktabschottung hinzukämen. Die BAWAG und die PSK machen
geltend, die Tatsache, dass sich das Kartell auf zahlreiche Bankprodukte erstrecke, sei für die Beurteilung seiner Schwere
irrelevant, weil diese von dem durch das Kartell verursachten Schaden, nicht aber von seinem Umfang abhänge. Auch die Teilnahme
aller großen österreichischen Banken genüge nicht, um eine Einstufung als besonders schwer zu rechtfertigen, denn dafür sei
die Beteiligung von Unternehmen erforderlich, die praktisch den gesamten europäischen Markt repräsentierten.
Die Banken führen weiter aus, die ihnen zur Last gelegte Zuwiderhandlung sei kein klassisches zu wettbewerbswidrigen Zwecken
geschaffenes geheimes Kartell gewesen, das zur Erlangung von Monopolgewinnen und zur Schädigung der Verbraucher gedient habe.
Nach Ansicht der ÖVAG und der NÖ-Hypo bestand das wahre Wesen der Gesprächsrunden eher in einem (womöglich unzulässigen) Informationsaustausch
als in einem typischen „Hardcore-Kartell“.
Was den Kontext der Zuwiderhandlung angeht, so werfen die Klägerinnen der Kommission erstens vor, außer Acht gelassen zu haben,
dass die Vereinbarungen eine gesetzliche Grundlage gehabt hätten, weil sie vom Staat als Instrument der Wirtschaftslenkung
eingerichtet worden seien und – so die RZB, die ÖVAG und die NÖ-Hypo – mit der österreichischen Tradition im Einklang gestanden
hätten, wonach sich der Staat zur Verwirklichung seiner Gemeinwohlzwecke der Zusammenarbeit zwischen Unternehmen und mit den
Sozialpartnern bediene. Es müsse unterschieden werden zwischen der Lage von Unternehmen, die ein geheimes und wettbewerbswidrigen
Zwecken dienendes Kartell bildeten, und ihrer eigenen Lage, die dadurch gekennzeichnet sei, dass sie lediglich die rechtzeitige
Einstellung einer ehemals zulässigen Verhaltensweise unterlassen hätten. Die RZB und die Erste Bank weisen auf die Besonderheiten
des Bankenmarktes und insbesondere auf das Interesse des Staates an der Stabilität dieses Sektors hin, die zu erheblichen
Eingriffen staatlicher Stellen geführt hätten und die Schwere der Zuwiderhandlung milderten. Die BAWAG und die PSK fügen hinzu,
die Vereinbarungen seien ein einzigartiges historisches Phänomen, das sich nicht wiederholen könne, so dass es im vorliegenden
Fall keiner hohen Geldbuße zur Abschreckung bedürfe.
Zweitens machen die BA-CA, die ÖVAG und die NÖ-Hypo geltend, auch nach dem Beitritt Österreichs zur Gemeinschaft seien Kartelle
wie die Gesprächsrunden im österreichischen Wettbewerbsrecht, das unverbindliche „Verhaltenskartelle“ privilegiert habe, nicht
verboten gewesen.
Drittens weisen die Klägerinnen auf den Einfluss staatlicher Stellen, insbesondere der OeNB, der Wirtschaftskammer und des
Finanzministeriums bei den Gesprächsrunden hin. Die staatlichen Stellen hätten aktiv an den Gesprächsrunden teilgenommen und
sich insbesondere gegen den starken Wettbewerb zwischen den Banken ausgesprochen. Die BA-CA trägt vor, die Rolle der OeNB
sei erheblich bedeutsamer gewesen, als in Randnummer 374 der angefochtenen Entscheidung angegeben werde; sie habe Druck auf
die Banken ausgeübt, damit diese ihre Geschäftskonditionen änderten.
Viertens sind die Klägerinnen der Ansicht, dass die Institutionalisierung des Kartells mit dem legalen Ursprung der Treffen
zusammenhänge und somit nichts zur Schwere der Zuwiderhandlung beitrage. Die BAWAG und die PSK fügen hinzu, die Treffen seien
zum größten Teil wettbewerbsrechtlich neutralen Themen gewidmet gewesen.
Fünftens beruft sich die Erste Bank darauf, dass Österreich erst kürzlich der Union beigetreten sei.
b)     Würdigung durch das Gericht
Was das Wesen der Zuwiderhandlung angeht, so hat die Kommission in Randnummer 506 und Fußnote 514 der angefochtenen Entscheidung
zutreffend hervorgehoben, dass horizontale Preisabsprachen auch ohne weitere Wettbewerbsbeschränkungen wie eine Marktabschottung
zu den besonders schweren Verstößen gehören (oben in Randnr. 231 angeführtes Urteil ADM, Randnrn. 117 bis 126; vgl. auch das
oben in Randnr. 175 angeführte Urteil SPO u. a./Kommission, Randnr. 377).
Im vorliegenden Fall wird die besondere Schwere der Zuwiderhandlung, wie in Randnummer 506 der angefochtenen Entscheidung
zutreffend ausgeführt, insbesondere durch die Bedeutung des Bankensektors für die gesamte Volkswirtschaft und durch den Umfang
der Vereinbarungen verstärkt, die ein breites Spektrum wichtiger Bankprodukte umfassten und an denen die ganz überwiegende
Mehrzahl der Wirtschaftsteilnehmer auf dem betreffenden Markt teilnahmen, darunter die wichtigsten Unternehmen. Die auf dem
Wesen beruhende Schwere einer Zuwiderhandlung hängt nämlich insbesondere von der Gefahr ab, die sie für einen unverfälschten
Wettbewerb darstellt. Insoweit spielt der Umfang einer Preisabsprache, sowohl hinsichtlich der betreffenden Erzeugnisse als
auch hinsichtlich der Mitgliedsunternehmen, eine entscheidende Rolle. Die These der Klägerinnen, dass nur Zuwiderhandlungen,
an denen fast alle Unternehmen auf dem europäischen Markt teilgenommen hätten, als besonders schwer eingestuft werden könnten,
ist jedenfalls unbegründet (vgl. auch die nachstehenden Randnrn. 307 und 313 zur Bedeutung des Umfangs des betreffenden räumlichen
Marktes).
Das Vorbringen der Banken, dass das Kartell kein wettbewerbswidriges Ziel gehabt habe, steht im Widerspruch zum Wesen der
Vereinbarungen, die zur Beschränkung oder sogar zur Ausschaltung des Preiswettbewerbs dienten. Gleiches gilt für die Behauptung
der ÖVAG und der NÖ-Hypo, die Zuwiderhandlung sei eher als Informationsaustausch denn als Preisabsprache einzustufen.
Zu dem Argument, das Kartell sei nicht geheim gewesen, ist festzustellen, dass in der angefochtenen Entscheidung die Einstufung
der Zuwiderhandlung als besonders schwer nicht mit ihrer Geheimhaltung gerechtfertigt wird (vgl. Randnrn. 505 bis 514). Die
Kommission nimmt zwar in einem Teil ihrer Klagebeantwortungen auf die Mitteilung über Zusammenarbeit Bezug, nach deren Abschnitt
A Nummer 1 „[g]eheime Absprachen zwischen Unternehmen über die Festsetzung von Preisen … zu den schwerwiegendsten Wettbewerbsbeschränkungen
[gehören]“. Diese Bezugnahme steht aber im Zusammenhang mit Ausführungen, die zum Nachweis der besonderen Schwere von horizontalen
Preisabsprachen dienen; dies geht klar aus der anschließenden Bezugnahme auf die Leitlinien hervor, nach denen es sich bei
der Kategorie der besonders schweren Verstöße im Wesentlichen um „horizontale Beschränkungen wie z. B. Preiskartelle“ handelt,
wobei es keine Rolle spielt, ob diese geheim waren. Folglich geht das Vorbringen zur fehlenden Geheimhaltung der Vereinbarungen
für die Beurteilung der Schwere der Zuwiderhandlung durch die Kommission ins Leere. Auch wenn die Geheimhaltung eines Kartells
ein Umstand ist, der seine Schwere verstärken kann, handelt es sich jedenfalls nicht um eine unabdingbare Voraussetzung für
die Einstufung einer Zuwiderhandlung als „besonders schwer“.
Die Rügen der Klägerinnen, die sich dagegen richten, dass das Kartell seinem Wesen nach als besonders schwer eingestuft wurde,
haben daher keinen Erfolg.
Sodann ist festzustellen, dass eine horizontale Preisabsprache mit dem von der Kommission hier festgestellten Umfang, die
sich auf einen so wichtigen Wirtschaftssektor bezieht, normalerweise unabhängig von ihrem Kontext als besonders schwere Zuwiderhandlung
zu qualifizieren ist. Die von den Klägerinnen im vorliegenden Fall angeführten Umstände sind jedenfalls nicht geeignet, die
Stichhaltigkeit der von der Kommission vorgenommenen Beurteilung der Schwere der Zuwiderhandlung in Frage zu stellen.
Zum historischen Hintergrund des Kartells führt die Kommission erstens zutreffend aus, dass die Rechtsgrundlagen, auf denen
die Gesprächsrunden ursprünglich beruhten, spätestens zum Zeitpunkt des Beitritts Österreichs zum EWR weggefallen waren. In
dem von der angefochtenen Entscheidung erfassten Zeitraum gab es keine Bestimmung des nationalen Rechts, die die Banken zu
einer Abstimmung oder Einschränkung ihres Handlungsspielraums auf dem Markt verpflichtet hätte. Zu den „österreichischen Traditionen“,
auf die einige Klägerinnen verweisen, ist festzustellen, dass die politischen Traditionen und Präferenzen der Mitgliedstaaten
bisweilen in Konflikt mit dem in Artikel 3 Buchstabe g EG verankerten grundlegenden Ziel eines unverfälschten Wettbewerbs
geraten können. Dass das Kartell mit Unterstützung des Staates errichtet und fortgeführt wurde, ändert daher nichts an seinem
Potenzial zur Beeinträchtigung der Ziele des Vertrages.
Das Argument, eine hohe Geldbuße sei wegen der Einzigartigkeit der Vereinbarungen nicht erforderlich, ist im vorliegenden
Zusammenhang irrelevant. Die Abschreckungswirkung der Geldbußen gehört zwar zu den zahlreichen Gesichtspunkten, die bei der
Beurteilung der Schwere eines Verstoßes im Sinn von Artikel 15 der Verordnung Nr. 17 berücksichtigt werden müssen (oben in
Randnr. 213 angeführtes Urteil MDF, Randnr. 120). Wie oben in Randnummer 231 ausgeführt, differenzieren die Leitlinien jedoch
zwischen verschiedenen Aspekten der Schwere im Sinn von Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17, wobei sie die Berücksichtigung
der Abschreckungswirkung neben derjenigen der „eigentlichen“ Schwere der Zuwiderhandlung vorsehen. Diese Unterscheidung ist
gerechtfertigt, weil sie zur größeren Transparenz des Bußgeldbemessungsverfahrens der Kommission beiträgt. Erwägungen im Zusammenhang
mit der Abschreckungswirkung der Geldbuße greifen deshalb gegen die Beurteilung der eigentlichen Schwere der Zuwiderhandlung
nicht durch.
Zweitens hält die Kommission dem Vorbringen, das sich darauf stützt, dass das österreichische Recht „Verhaltenskartelle“ auch
nach dem Beitritt zu den Gemeinschaften und während der gesamten Dauer der Zuwiderhandlung toleriert habe, zutreffend entgegen,
dass dies keine Auswirkungen auf das Vorliegen eines Verstoßes gegen Artikel 81 EG hat und auch die Beurteilung der Schwere
dieses Verstoßes nicht zu beeinflussen vermag. Nach der insbesondere von der BA-CA, der ÖVAG und der NÖ-Hypo gegebenen Beschreibung
des österreichischen Rechts knüpfte die bis 2000 bestehende Privilegierung der „Verhaltenskartelle“ an deren fehlende Bindungswirkung
an. Dagegen verbietet Artikel 81 EG abgestimmte Verhaltensweisen ebenso wie Vereinbarungen, und auch die Leitlinien unterscheiden
bei der Beurteilung der Schwere nicht zwischen bindenden Vereinbarungen und „Gentlemen’s agreements“.
Drittens ist in Bezug auf die von den Klägerinnen angeführte Teilnahme staatlicher Stellen an den Gesprächsrunden zunächst
daran zu erinnern, dass die Mitgliedstaaten keine Maßnahmen treffen dürfen, die es privaten Unternehmen ermöglichen, sich
den ihnen durch die Artikel 81 EG bis 89 EG auferlegten Bindungen zu entziehen (Urteil des Gerichtshofes vom 16. November
1977 in der Rechtssache 13/77, INNO, Slg. 1977, 2115, Randnr. 33). Zwar können Unternehmen nicht mit einer Sanktion wegen
eines wettbewerbswidrigen Verhaltens belegt werden, zu dem sie durch ein mit den genannten Bestimmungen unvereinbares nationales
Gesetz oder durch übermächtigen Druck, der von den nationalen Behörden auf sie ausgeübt wurde, gezwungen wurden, doch gilt
dies nicht, wenn sich ein solches Gesetz oder Verhalten darauf beschränkte, die Unternehmen zu eigenständigen wettbewerbswidrigen
Verhaltensweisen zu ermuntern oder diese zu erleichtern (vgl. analog dazu Urteil des Gerichtshofes vom 9. September 2003 in
der Rechtssache C‑198/01, CIF, Slg. 2003, I‑8055, Randnrn. 52 bis 56, und Urteil des Gerichts vom 18. September 1996 in der
Rechtssache T‑387/94, Asia Motor France u. a./Kommission, Slg. 1996, II‑961, Randnr. 65).
Insoweit ist unstreitig, dass das hier in Rede stehende Verhalten der nationalen Behörden die Banken nicht zu wettbewerbswidrigen
Verhaltensweisen zwang. In einem von der BAWAG und der PSK vorgelegten Vermerk ist zwar die Rede von einem „Appell der OeNB
an die Banken, den unvernünftigen Preiswettbewerb der Banken bei Einlagen und Krediten zu reduzieren“. Ein solcher Appell
musste aber offenbar von den Banken nicht unbedingt befolgt werden. Die von der BA-CA angeführten Beispiele für angeblich
von der OeNB auf die Banken ausgeübten Druck zeigen, dass diese die Banken ermahnte, die Zinssätze zu senken, enthalten aber
keinen Anhaltspunkt dafür, dass sie die Banken aufgefordert hätte, sich insoweit abzustimmen, oder gar dafür, dass die Banken
in dieser Hinsicht übermächtigem Druck ausgesetzt gewesen wären. Die Beteiligung der OeNB ändert daher nichts an der Verantwortung
der Klägerinnen für ihr rechtswidriges Verhalten.
Sie hat auch keine Auswirkungen auf die eigentliche Schwere der Zuwiderhandlung. Die von den Klägerinnen beschriebene Mitwirkung
der staatlichen Stellen an den Gesprächsrunden vermag das Potenzial der hier in Rede stehenden Preisabsprache zur Beeinträchtigung
der Ziele des Vertrages nicht zu verringern. Eine solche Billigung oder Duldung des rechtswidrigen Verhaltens durch die öffentliche
Gewalt ist im Gegenteil geeignet, die Wirkungen der unzulässigen Vereinbarungen zu verstärken.
Im Übrigen wird die Frage, ob das Verhalten der nationalen Stellen gleichwohl als mildernder Umstand herangezogen werden kann
(vgl. in diesem Sinne das oben in Randnr. 258 angeführte Urteil CIF, Randnr. 57), im Folgenden in den Randnummern 504 und
505 geprüft.
Was viertens die Institutionalisierung des Kartells angeht, so darf die Kommission berücksichtigen, dass ein Kartell als System
regelmäßiger institutionalisierter Sitzungen ausgestaltet war (Urteil des Gerichts vom 14. Mai 1998 in der Rechtssache T‑308/94,
Cascades/Kommission, Slg. 1998, II‑925, Randnrn. 104 und 194). Als das „Lombard-Netzwerk“ geschaffen wurde, waren die Vereinbarungen
zwar nicht rechtswidrig. Dies ändert aber nichts daran, dass die Banken diese vorhandene Struktur für ihre unzulässigen Abstimmungen
nutzten, was erheblich zum Funktionieren und zur Wirksamkeit des Gesamtkartells beitragen konnte. Dass bei den Treffen auch
andere, wettbewerbsrechtlich neutrale Themen behandelt wurden, verringert die Gefahren für einen unverfälschten Wettbewerb
nicht, die sich aus einem so gut organisierten System von Absprachen ergeben.
Schließlich hat es keinen Einfluss auf die eigentliche Schwere der Zuwiderhandlung, dass die Republik Österreich der Europäischen
Union erst kurz vor dem relevanten Zeitraum beigetreten war.
Folglich sind die von den Klägerinnen angeführten Umstände nicht geeignet, die Stichhaltigkeit der Feststellung in Randnummer
506 der angefochtenen Entscheidung in Frage zu stellen, wonach die Vereinbarungen des „Lombard-Netzwerks“ ihrer Natur nach
ein besonders schwerer Verstoß sind.
3.     Zur konkreten Auswirkung der Zuwiderhandlung auf den Markt
Die Klägerinnen halten der Einstufung der Zuwiderhandlung als besonders schwer entgegen, dass die Kommission keine spürbaren
Auswirkungen des Kartells auf den Markt nachgewiesen habe. Sie machen erstens geltend, dass ein solcher Nachweis als Rechtfertigung
für die Einstufung der Zuwiderhandlung als besonders schwer unabdingbar sei, zweitens, dass die Erwägungen zur Auswirkung
des Kartells in der angefochtenen Entscheidung hierfür nicht ausreichten, und drittens, dass das von ihnen im Verwaltungsverfahren
vorgelegte Wirtschaftsgutachten von Professor von Weizsäcker das Fehlen einer solchen Auswirkung belege.
a)     Angefochtene Entscheidung
Im Rahmen ihrer Analyse der Schwere der Zuwiderhandlung führt die Kommission in Randnummer 508 der angefochtenen Entscheidung
aus:
„Was die Umsetzung und die Auswirkungen des Kartells betrifft, so können diese unter der Vielzahl von Gesichtspunkten dann
berücksichtigt werden, wenn es um Verhaltensweisen geht, die nicht unmittelbar Wettbewerbsbeschränkung bezwecken und daher
nur infolge ihrer konkreten Auswirkungen in den Anwendungsbereich von Artikel 81 EG … fallen können.“
Sodann legt sie dar, dass die beteiligten Banken regelmäßig und häufig an einer Vielzahl von Gesprächsrunden teilgenommen
hätten und dass die sichergestellten Unterlagen aus dem relevanten Zeitraum deutlich zeigten, wie die Banken die in den Gesprächsrunden
getroffenen Vereinbarungen umgesetzt oder die dort von ihren Wettbewerbern erlangten Informationen bei ihrer eigenen Entscheidungsfindung
berücksichtigt hätten. Wegen der Einzelheiten verweist die Kommission auf die Randnummern 430 bis 437 der angefochtenen Entscheidung,
die im Rahmen der Feststellung der Zuwiderhandlung eine Beschreibung der Umsetzung der Kartellbeschlüsse enthalten.
Die Kommission schließt daraus in Randnummer 510 der angefochtenen Entscheidung, dass sich die über mehrere Jahre hindurch
getroffenen umfassenden Absprachen auf dem Markt ausgewirkt hätten. Sie fügt hinzu, der Umstand, dass die Kartellteilnehmer
auch Rückschläge hätten hinnehmen oder einander bisweilen das Scheitern ihrer Bemühungen hätten eingestehen müssen, schließe
die Auswirkung ihrer Absprachen auf den Markt nicht aus. Schließlich vermöge auch das von den Banken in Auftrag gegebene Gutachten
nicht nachzuweisen, dass sich das Kartell nicht ausgewirkt habe.
b)     Zur Einstufung der Argumente der BA-CA
Die BA-CA, die nur die letzten beiden in Randnummer 265 genannten Rügen erhebt, trägt vor, mit ihrem Klagegrund wende sie
sich nicht gegen die Einstufung der Zuwiderhandlung als besonders schwer, sondern rüge eine Verletzung der Begründungspflicht.
Wirtschaftliche Auswirkungen könnten bei der Bemessung der Geldbuße nur dann berücksichtigt werden, wenn sie tatsächlich nachgewiesen
und begründet worden seien, wobei die Kommission insofern die Beweislast trage.
Mit dieser Argumentation wirft die BA-CA der Kommission im Wesentlichen vor, die Auswirkung der Zuwiderhandlung auf den Markt
nicht nachgewiesen zu haben. Diese Rüge betrifft nicht die Begründung der angefochtenen Entscheidung, sondern die Einstufung
der Zuwiderhandlung als besonders schwer. Bei der Begründungspflicht handelt es sich nämlich um ein wesentliches Formerfordernis,
das von der Frage der Stichhaltigkeit der Begründung zu unterscheiden ist, die zur materiellen Rechtmäßigkeit des streitigen
Rechtsakts gehört (Urteile des Gerichtshofes vom 2. April 1998 in der Rechtssache C‑367/95 P, Kommission/Sytraval und Brink’s
France, Slg. 1998, I‑1719, Randnr. 67, und vom 22. März 2001 in der Rechtssache C‑17/99, Frankreich/Kommission, Slg. 2001,
I‑2481, Randnr. 35). Somit sind die Rügen der BA-CA zusammen mit den Rügen der übrigen Klägerinnen in Bezug auf die Stichhaltigkeit
der Beurteilung der Schwere des Verstoßes in der angefochtenen Entscheidung zu prüfen.
c)     Vorbringen der Parteien
Die Banken machen erstens geltend, nach den Leitlinien und der Rechtsprechung seien bei der Ermittlung der Schwere einer Zuwiderhandlung
deren konkrete Auswirkungen auf den Markt zu berücksichtigen. Die BAWAG fügt hinzu, nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
seien besonders schädliche Absprachen mit einer härteren Sanktion zu ahnden als solche mit geringen oder gar keinen Auswirkungen.
Die Klägerinnen heben hervor, dass die Beweislast für eine konkrete Auswirkung des Kartells auf den Markt bei der Kommission
liege. Die Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung zur Umsetzung der Vereinbarungen reichten als Nachweis für eine
solche Auswirkung nicht aus. Die RZB, die BAWAG, die PSK und die Erste Bank machen geltend, zur Erbringung dieses Nachweises
müsse durch ein Wirtschaftsgutachten dargelegt werden, dass sich die in Österreich im streitigen Zeitraum angewandten Zinssätze
und Gebühren erheblich von denen unterschieden, die ohne Zuwiderhandlung angewandt worden wären.
Zweitens wenden sich die Klägerinnen gegen die Argumentation in der angefochtenen Entscheidung. Ohne die tatsächlichen Feststellungen
der Kommission zur Umsetzung der Vereinbarungen in Frage zu stellen, machen die BA-CA, die BAWAG, die PSK und die Erste Bank
geltend, dass die angeführten Beispiele nicht repräsentativ seien, dass es in den Akten zahlreiche Beispiele für die Nichteinhaltung
der Vereinbarungen gebe und dass zwischen den Banken ein intensiver heimlicher Wettbewerb bestanden habe. Die BA-CA und die
BAWAG führen aus, dies gelte namentlich für ihr eigenes Verhalten. Nach Ansicht der BAWAG und der PSK enthalten die Dokumente,
in denen sich die Banken zur Umsetzung und Einhaltung der Vereinbarungen äußern, nur die subjektiven Einschätzungen einzelner
Mitarbeiter und bilden daher keine verlässliche Grundlage für eine Beurteilung ihrer tatsächlichen wirtschaftlichen Auswirkungen.
Die BA-CA und die Erste Bank tragen vor, die Vereinbarungen hätten auf dem Markt jedenfalls nicht eingehalten werden können,
weil sie nur die „offiziellen“, am Schalter ausgehängten Zinssätze betroffen hätten, während die den Kunden tatsächlich angebotenen
Sätze von anderen Parametern, insbesondere vom Umfang des Geschäfts, der Bonität des Kunden und den Befugnissen der Mitarbeiter
zur Abweichung vom offiziellen Satz, abhängig gewesen seien.
Die BA-CA und die Erste Bank heben die Bedeutung der Leitzinsen für die Entwicklung der Zinssätze der Banken hervor. Die wirtschaftliche
Notwendigkeit, auf Änderungen dieser Zinssätze zu reagieren, schließe einen Kausalzusammenhang zwischen den Ergebnissen der
Gesprächsrunden und den von den Banken festgelegten Sätzen aus.
Die RZB, die BAWAG, die PSK und die Erste Bank sind schließlich der Ansicht, dass die Kommission aus der Häufigkeit der Gesprächsrunden
nicht auf das Vorliegen von Auswirkungen schließen könne. Bei diesen Treffen seien zahlreiche wettbewerbsneutrale Fragen behandelt
worden; außerdem hätten sie eine soziale Funktion erfüllt.
Drittens werfen die Klägerinnen der Kommission vor, die Feststellungen in dem von ihnen vorgelegten Wirtschaftsgutachten von
Professor von Weizsäcker außer Acht gelassen zu haben. In diesem Gutachten sei mit statistischen Methoden nachgewiesen worden,
dass weder die von den Banken verlangten Preise noch ihre Renditen im Durchschnitt über dem gelegen hätten, was ohne die Vereinbarungen
hätte erzielt werden können. Die in der angefochtenen Entscheidung gegen dieses Gutachten erhobenen Einwände seien unbegründet.
Nach Auffassung der RZB, der ÖVAG und der NÖ-Hypo können die Schlussfolgerungen des Gutachtens nur durch eine andere wissenschaftlich
fundierte Studie widerlegt werden. Die Kommission habe in der angefochtenen Entscheidung das Gegengutachten, das sie habe
erstellen lassen, wegen seiner technischen Mängel nicht herangezogen.
Die Kommission ist der Ansicht, dass ein Kartell aufgrund seines wettbewerbswidrigen Zweckes selbst dann zu den besonders
schweren Zuwiderhandlungen gezählt werden könne, wenn es sich nicht auf den Markt ausgewirkt habe. Im vorliegenden Fall sei
die Auswirkung des Kartells aber erwiesen.
Ein Kartell wirke sich nicht erst dann aus, wenn nachgewiesen sei, dass sich die Preise im freien Wettbewerb anders entwickelt
hätten, sondern bereits dann, wenn die Absprachen umgesetzt würden. Die von ihr sichergestellten Unterlagen aus dem maßgebenden
Zeitraum zeigten deutlich, wie die Banken die in den Gesprächsrunden getroffenen Vereinbarungen umgesetzt und die dort von
ihren Wettbewerbern erlangten Informationen bei ihrer eigenen Entscheidungsfindung berücksichtigt hätten. Es sei unbestreitbar,
dass sich das Kartell auf dieser Ebene ausgewirkt habe, auch wenn sich die Banken in einigen Fällen nicht geeinigt oder nicht
an die Absprachen gehalten hätten.
Das von den Banken vorgelegte Gutachten sei daher für die Beurteilung der Schwere des Verstoßes nicht relevant. Außerdem liefere
es keinen schlüssigen Nachweis dafür, dass sich das Kartell nicht auf die Preisentwicklung ausgewirkt habe.
d)     Würdigung durch das Gericht
Vorab ist festzustellen, dass in der angefochtenen Entscheidung die konkrete Auswirkung des Kartells auf den Markt bei der
Beurteilung der Schwere des Verstoßes berücksichtigt wurde. Zwar führt die Kommission in den Randnummern 429 und 508 aus,
dass konkrete Auswirkungen nicht berücksichtigt zu werden brauchten, wenn der wettbewerbswidrige Zweck eines Kartells erwiesen
sei, doch wird in den Randnummern 509 und 510 sowie in den Randnummern 430 bis 436 gleichwohl festgestellt, dass es im vorliegenden
Fall insbesondere durch die Umsetzung der Vereinbarungen Auswirkungen gegeben habe, auch wenn es in Randnummer 436 heißt,
dass sie nicht exakt quantifiziert werden könnten.
Es spielt daher im vorliegenden Fall keine Rolle, ob nach den Leitlinien die Einstufung eines Kartells als „besonders schwer“
vom Nachweis einer konkreten Auswirkung auf den Markt abhängt. Da die Kommission über ein Ermessen bei der Bewertung der Schwere
der Zuwiderhandlungen verfügt, hängt die Rechtmäßigkeit dieser Bewertung von der Stichhaltigkeit der Feststellungen ab, auf
denen sie tatsächlich beruht, und nicht davon, ob alle von der Kommission herangezogenen Gesichtspunkte insoweit unverzichtbar
waren.
Daher ist erstens zu prüfen, ob die Kommission berechtigt ist, aus der Umsetzung eines Kartells auf die Existenz einer konkreten
Auswirkung des Kartells auf den Markt zu schließen, zweitens, ob sie im vorliegenden Fall eine solche Umsetzung zu Recht festgestellt
hat, und drittens, ob sie in diesem Zusammenhang die Relevanz und Beweiskraft des von den Banken vorgelegten Gutachtens falsch
beurteilt hat.
Einleitend ist daran zu erinnern, dass sich die Kommission, wenn sie die konkrete Auswirkung einer Zuwiderhandlung auf den
Markt beurteilt, auf den Wettbewerb beziehen muss, der normalerweise ohne die Zuwiderhandlung geherrscht hätte (vgl. in diesem
Sinn Urteil des Gerichtshofes vom 16. Dezember 1975 in den Rechtssachen 40/73 bis 48/73, 50/73, 54/73 bis 56/73, 111/73, 113/73
und 114/73, Suiker Unie u. a./Kommission, Slg. 1975, 1663, Randnrn. 619 und 620, sowie das oben in Randnr. 205 angeführte
Urteil Mayr-Melnhof, Randnr. 235, das Urteil des Gerichts vom 11. März 1999 in der Rechtssache T‑141/94, Thyssen Stahl/Kommission,
Slg. 1999, II‑347, Randnr. 645, und das oben in Randnr. 231 angeführte Urteil ADM, Randnr. 150).
Erstens darf die Kommission im Fall einer Preisabsprache annehmen, dass die Zuwiderhandlung Auswirkungen hatte, wenn die Kartellmitglieder
Maßnahmen zur Anwendung der vereinbarten Preise trafen, indem sie diese z. B. den Kunden ankündigten, ihre Mitarbeiter anwiesen,
sie als Verhandlungsgrundlage zu benutzen, und die Anwendung durch ihre Konkurrenten sowie ihren eigenen Vertrieb überwachten.
Um auf eine Auswirkung auf den Markt schließen zu können, genügt es nämlich, dass die vereinbarten Preise als Grundlage für
die Festlegung individueller Transaktionspreise dienten und damit den Verhandlungsspielraum der Kunden einschränkten (Urteile
des Gerichts vom 17. Dezember 1991 in der Rechtssache T‑7/89, Hercules Chemicals/Kommission, Slg. 1991, II‑1711, Randnrn.
340 und 341, und vom 20. April 1999 in den Rechtssachen T‑305/94 bis T‑307/94, T‑313/94 bis T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94,
T‑328/94, T‑329/94 und T‑335/94, Limburgse Vinyl Maatschappij u. a./Kommission, Slg. 1999, II‑931, Randnrn. 743 bis 745).
Dagegen kann, wenn die Umsetzung eines Kartells erwiesen ist, von der Kommission nicht verlangt werden, systematisch darzulegen,
dass die Vereinbarungen es den betroffenen Unternehmen tatsächlich ermöglichten, ein höheres Niveau der Transaktionspreise
als ohne Kartell zu erzielen. Insoweit kann der These, bei der Ermittlung der Schwere der Zuwiderhandlung könne nur berücksichtigt
werden, dass ohne Absprache ein anderes Niveau der Transaktionspreise bestanden hätte, nicht gefolgt werden (Urteil des Gerichtshofes
vom 16. November 2000 in der Rechtssache C‑279/98 P, Cascades/Kommission, Slg. 2000, I‑9693, Randnrn. 53 und 62). Im Übrigen
wäre es unverhältnismäßig, eine solche Darlegung zu verlangen, die beträchtliche Ressourcen in Anspruch nehmen würde, weil
sie den Rückgriff auf hypothetische Berechnungen anhand wirtschaftlicher Modelle erfordern würde, deren Genauigkeit nur schwer
gerichtlich nachprüfbar und deren Unfehlbarkeit keineswegs erwiesen ist (Schlussanträge von Generalanwalt Mischo in der Rechtssache
C‑283/98 P, Mo och Domsjö/Kommission, Urteil des Gerichtshofes vom 16. November 2000, Slg. 2000, I‑9855, I‑9858, Nr. 109).
Bei der Beurteilung der Schwere der Zuwiderhandlung ist nämlich entscheidend, ob die Kartellmitglieder alles in ihrer Macht
Stehende taten, damit ihre Pläne konkrete Auswirkungen hatten. Was dann auf der Ebene der tatsächlich erzielten Marktpreise
geschah, konnte durch andere, von den Kartellmitgliedern nicht kontrollierbare Faktoren beeinflusst werden. Die Kartellmitglieder
können externe Faktoren, die ihre Bemühungen durchkreuzten, nicht zu ihren Gunsten anführen und zu Umständen umdeuten, die
eine Herabsetzung der Geldbuße rechtfertigen (oben in Randnr. 286 angeführte Schlussanträge von Generalanwalt Mischo in der
Rechtssache Mo och Domsjö/Kommission, Nrn. 102 bis 109).
Die Kommission war somit berechtigt, aus der Umsetzung des Kartells auf das Vorliegen einer Auswirkung auf den Markt zu schließen.
Zweitens ist zur Stichhaltigkeit der Feststellungen, aus denen die Kommission diesen Schluss im vorliegenden Fall zog, zunächst
zu sagen, dass die Klägerinnen die in der angefochtenen Entscheidung genannten Beispiele für eine Umsetzung der Vereinbarungen
des „Lombard-Netzwerks“ nicht in Abrede stellen.
Soweit geltend gemacht wird, diese Beispiele seien nicht repräsentativ, weil die Akten auch zahlreiche Beispiele für die Nichteinhaltung
der Vereinbarungen und für Wettbewerb zwischen den Banken enthielten, ist dem entgegenzuhalten, dass die Tatsache, dass sich
die Kartellmitglieder nicht immer an die Vereinbarungen hielten, nicht ausreicht, um eine Auswirkung auf den Markt auszuschließen.
Insoweit belegen die von der BA-CA, der BAWAG, der PSK und der Ersten Bank angeführten Beispiele nicht, dass der Schluss auf
eine Umsetzung des Kartells nicht zutrifft.
Die BA-CA verweist auf mehrere Abschnitte der angefochtenen Entscheidung (Randnrn. 149, 172, 199, 229, 264, 283 und 299 ff.),
worin Fälle erwähnt werden, in denen bestimmte Vereinbarungen von einigen Banken nicht eingehalten wurden. Diese Beispiele
belegen zunächst, dass die Kommission nicht außer Acht gelassen hat, dass die Vereinbarungen nicht vollständig umgesetzt wurden.
Sie bestätigen aber keineswegs die These der BA-CA, dass es nur „vereinzelte Umsetzungsversuche“ der Vereinbarungen gegeben
habe. So heißt es in Randnummer 149, dass die PSK von den anderen Banken gerügt worden sei, weil sie die Vereinbarung über
die Zinssätze für ein bestimmtes Sparprodukt nicht eingehalten habe, in Randnummer 172 wird die Reaktion der anderen Banken
auf eine von der BAWAG „ohne Ankündigung“ vorgenommene Senkung der Kreditzinsen geschildert, und in Randnummer 199 ist die
Rede von mangelnder Disziplin, wobei die Erste Bank von den anderen Banken als „Übeltäter“ angesehen wurde. Aus diesen Beispielen
ergibt sich, dass Banken, die individuell von den Vereinbarungen abwichen, den Vorwürfen der übrigen Kartellmitglieder ausgesetzt
waren, die sich anscheinend daran gehalten hatten. Bei einer in Randnummer 229 geschilderten Gesprächsrunde wurden zwar die
entgegen den Vereinbarungen „von einigen Instituten gestarteten Sonderaktionen“ angesprochen, doch stellten die Teilnehmer
auch fest, dass sich alle Banken „im Wesentlichen an die [einen Monat zuvor] getroffenen Vereinbarungen gehalten“ hätten.
Ebenso werden in Randnummer 264 Gespräche beschrieben, bei denen sich die Erste Bank über die Anwendung vereinbarungswidriger
Zinssätze durch mehrere Konkurrenten beklagte, während diese zwar anerkannten, dass bei ihnen „die Maßnahmen langsamer greifen“,
aber behaupteten, dass grundsätzlich alles nach Plan laufe. Schließlich heißt es in Randnummer 283, dass der „Lombardclub“
wegen der Disziplinlosigkeit bei den Konditionen eine Rüge in Betracht gezogen habe, während in den Randnummern 299 bis 301
die Verletzung bestimmter Vereinbarungen und die Gegenmaßnahmen der Banken beschrieben werden. Diese Abschnitte bestätigen
insgesamt gesehen in keiner Weise die These der BA-CA, dass die Nichteinhaltung der Vereinbarungen die Regel und ihre Umsetzung
durch die Banken die Ausnahme gewesen sei.
Die BAWAG und die PSK führen 28 Dokumente in den Akten der Kommission an, in denen von der Nichteinhaltung der Vereinbarungen
und dem zwischen den Banken bestehenden Wettbewerb die Rede ist, während die Erste Bank eine Liste von 85 Fundstellen in 74
Dokumenten vorlegt, von denen 22 auch von der BAWAG und der PSK angeführt wurden.
Diese Dokumente sind jedoch mit der Schlussfolgerung der Kommission nicht unvereinbar. Die drei Banken stützen sich z. B.
auf die Aktennote über eine Passivrunde am 27. September 1995, aus der die BAWAG und die PSK folgenden Auszug zitieren: „Der
Vertreter der [RBW] gab zu bedenken, dass die in der Runde abgesprochenen Konditionen und Termine … nicht eingehalten werden
…“ Unmittelbar davor heißt es aber: „In diesem Zusammenhang wurde von einigen Institutsvertretern Klage geführt, dass bei
den in der Passivrunde angepeilten Zinssatzsenkungsterminen nicht automatisch auch die [Sätze bestimmter Sparverträge] zurückgenommen
werden. Volksbank, CA-BV, [RBW], Hypo NÖ, PSK und [Erste Bank] haben in diesem Bereich ihre Konditionen angepasst. [BA] und
BAWAG werden dieses erst Ende September durchführen.“ In demselben, für den Generaldirektor der BAWAG bestimmten Schriftstück
heißt es außerdem, dass eine andere Bank Klage darüber geführt habe, dass bei der BAWAG und der PSK bei Testeinlagen höhere
als die für Neuanlagen vereinbarten Zinssätze hätten lukriert werden können. Es wird hinzugefügt: „Im gegenständlichen Fall
handelt es sich dabei um unsere Außenstellen [Nennung der Anschriften]. Entsprechende Schritte wurden bereits über die Zweigstellenabteilung
von uns eingeleitet.“ Dieses Schriftstück enthält somit sowohl Beispiele für die Nichteinhaltung der Vereinbarungen in bestimmten
Punkten als auch für ihre Umsetzung in anderer Hinsicht sowie dafür, dass eine Bank gegen Zweigstellen, die sich nicht an
die Vereinbarungen hielten, Schritte einleitete.
Angesichts der zahlreichen unstreitigen Beispiele für eine Umsetzung der Vereinbarungen in der angefochtenen Entscheidung
genügt es nicht, dass die Vereinbarungen in einigen Fällen von einer oder mehreren Banken nicht eingehalten wurden, dass es
den Banken nicht gelang, die Zinssätze auf dem vereinbarten Niveau zu halten oder ihre Rentabilität zu erhöhen und dass es
bei bestimmten Produkten Wettbewerb zwischen ihnen gab, um die Feststellung zu entkräften, dass die Vereinbarungen umgesetzt
wurden und Auswirkungen auf den Markt hatten.
In diesem Zusammenhang kann dem von der BA-CA und der BAWAG auf ihr eigenes Verhalten gestützten Vorbringen nicht gefolgt
werden. Das von einem Unternehmen behauptete tatsächliche Verhalten ist nämlich bei der Bewertung der Auswirkungen eines Kartells
auf den Markt nicht von Bedeutung; zu berücksichtigen sind lediglich die Wirkungen der Zuwiderhandlung in ihrer Gesamtheit
(oben in Randnr. 189 angeführtes Urteil Kommission/Anic Partecipazioni, Randnrn. 150 und 152, und oben in Randnr. 285 angeführtes
Urteil Hercules Chemicals/Kommission, Randnr. 342).
Das Argument der Banken, dass die für die Kunden tatsächlich geltenden Zinssätze häufig von den bei den Gesprächsrunden vereinbarten
und an den Schaltern ausgehängten „offiziellen“ Sätzen abgewichen seien, weil die einzelnen Geschäfte besondere Merkmale aufgewiesen
hätten und die Bankmitarbeiter innerhalb gewisser Grenzen zu Abweichungen von diesen Sätzen befugt gewesen seien, ist irrelevant.
Die von den Banken ausgehängten „offiziellen“ Sätze stellen nämlich den Ausgangspunkt für die mit den einzelnen Kunden geführten
Verhandlungen dar und beeinflussen dadurch deren Ergebnis.
Zum Argument der BAWAG und der PSK, dass die Schriftstücke, in denen die Banken selbst die konkrete Anwendung ihrer Vereinbarungen
bewerteten, nicht beweiskräftig seien, weil sie nur subjektive Einschätzungen der Bankmitarbeiter enthielten, ist festzustellen,
dass die Verlässlichkeit von Dokumenten, in denen die Mitglieder eines Kartells eine Meinung hinsichtlich des „Erfolgs“ des
Kartells äußern, von Fall zu Fall zu beurteilen ist (oben in Randnr. 262 angeführtes Urteil Cascades/Kommission, Randnr. 186,
und oben in Randnr. 285 angeführtes Urteil Limburgse Vinyl Maatschappij u. a./Kommission, Randnrn. 746 und 747). Zweifel an
der Beweiskraft solcher Erklärungen können vor allem dann gerechtfertigt sein, wenn Eindrücke wiedergegeben werden, die nicht
auf konkreten Anhaltspunkten beruhen, und wenn es entgegengesetzte Stellungnahmen anderer Kartellmitglieder für die gleichen
Zeiträume gibt. Die zuletzt genannten Stellungnahmen haben aber nicht automatisch eine höhere Glaubwürdigkeit als Erstere.
Im vorliegenden Fall führt die Kommission aus, dass die Banken die konkrete Umsetzung der Absprachen auf der Grundlage regelmäßiger
Testveranlagungen bei anderen Banken beurteilt hätten (Randnr. 433 der angefochtenen Entscheidung), was nicht bestritten worden
ist. Unter diesen Umständen war die Kommission berechtigt, sich u. a. auf die Schriftstücke zu stützen, in denen sich die
Kartellmitglieder im maßgebenden Zeitraum zur Umsetzung des Kartells äußerten, und aus ihnen zu folgern, dass sich das Kartell
auf den Markt ausgewirkt hat.
Sodann ist festzustellen, dass die Kommission die Bedeutung der Leitzinsen für die von den Banken angewandten Zinssätze nicht
bestritten hat; sie wirft den Banken gerade vor, ihre Reaktion auf die Entwicklung der Leitzinsen koordiniert zu haben. Die
Wirkung der Vereinbarungen, die im vorliegenden Fall aus ihrer Umsetzung resultiert, und die Tatsache, dass die von den Banken
angewandten Zinssätze den Leitzinsen folgten, so dass die konkrete Auswirkung der Vereinbarungen nur schwer messbar ist, reichen
aber für sich genommen nicht aus, um die Stichhaltigkeit der Argumentation der Kommission in Frage zu stellen.
Schließlich kann die Kommission zwar aus der Zahl und der Häufigkeit der Gesprächsrunden allein nicht ableiten, dass diese
sich auf den Markt auswirkten (oben in Randnr. 231 angeführtes Urteil ADM, Randnr. 159), doch ist die Bezugnahme auf ihre
Häufigkeit in der angefochtenen Entscheidung nur ein zweitrangiger Bestandteil der Argumentation der Kommission, von dem die
Rechtmäßigkeit der Beurteilung der Schwere des Verstoßes nicht abhängen kann.
Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Feststellung, wonach das Kartell umgesetzt wurde, durch das Parteivorbringen
nicht entkräftet worden ist.
Drittens belegt das von den Banken vorgelegte Gutachten nicht, dass die Kommission einen Fehler beging, als sie aus der Umsetzung
der Vereinbarungen schloss, dass diese sich konkret auf den Markt ausgewirkt hatten. Der Gutachter hat anhand eines Vergleichs
zwischen dem österreichischen und dem deutschen Bankenmarkt festgestellt, dass die den Bankkunden in Österreich gewährten
Konditionen nicht ungünstiger waren als die Konditionen auf dem deutschen Markt und dass die Rentabilität der österreichischen
Banken niedriger war als die der deutschen Banken. Außerdem hat der Gutachter durch zwei Untersuchungen repräsentativer Bankprodukte
ermittelt, dass kein messbarer Einfluss der in den Vereinbarungen festgelegten Zielzinssätze auf die von den Banken tatsächlichen
angewandten Durchschnittssätze feststellbar war.
Der Gutachter hat somit den Gegenstand seiner Studie auf die Prüfung ganz bestimmter Fragen beschränkt; dagegen erstreckte
sich seine Analyse nicht auf alle potenziellen Auswirkungen der Vereinbarungen auf den Markt. Aus diesem Grund vermag das
Gutachten keinen Beleg für das Fehlen einer konkreten Auswirkung des Kartells auf den Markt zu liefern.
Die Kommission beging daher zum einen keinen Fehler, als sie die Ansicht vertrat, dass der Vergleich mit dem Markt eines anderen
Mitgliedstaats nicht belegen könne, welche Konditionen auf dem österreichischen Markt ohne die Vereinbarungen gegolten hätten,
und dass aus den Angaben zur Rentabilität der Banken nicht auf das Fehlen von Auswirkungen des Kartells geschlossen werden
könne.
Zum anderen beweist die Tatsache, dass nach dem Gutachten statistisch keine spürbare Auswirkung des Kartells auf den Durchschnittspreis
messbar war, nicht, dass die Vereinbarungen keine Auswirkung auf die bei der Beurteilung der Schwere des Verstoßes zu berücksichtigende
Festsetzung der von den Kunden verlangten Transaktionspreise hatten.
Folglich sind die Rügen in Bezug auf die Auswirkung der Zuwiderhandlung auf den Markt insgesamt zu verwerfen.
4.     Zum Umfang des betroffenen räumlichen Marktes
a)     Vorbringen der Parteien
Mit Ausnahme der BA-CA (Rechtssache T‑260/02) und der RLB (Rechtssache T‑262/02) halten es alle Klägerinnen für unvereinbar
mit den Leitlinien, der Entscheidungspraxis der Kommission und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, dass die Zuwiderhandlung
trotz des geringen Umfangs des betroffenen räumlichen Marktes als „sehr schwer“ eingestuft wurde. Ferner sind die RZB, die
BAWAG und die PSK (Rechtssachen T‑259/02, T‑261/02 und T‑263/02) der Ansicht, dass die Begründung der angefochtenen Entscheidung
insoweit nicht ausreiche. Die RZB erklärt jedoch, sich nicht auf die Unzulänglichkeit der Begründung berufen zu wollen, und
fordert das Gericht auf, die angefochtene Entscheidung inhaltlich zu überprüfen.
b)     Würdigung durch das Gericht
Randnummer 511 der angefochtenen Entscheidung lautet:
„Angesichts der besonderen Umstände des vorliegenden Falles sowie des Kontexts der Zuwiderhandlung vermag die vergleichsweise
geringe Größe des Staatsgebiets Österreichs an der Qualität des besonders schweren Verstoßes nichts zu ändern.“
In Verbindung mit den Randnummern 506 bis 510 der angefochtenen Entscheidung, die die Natur des Verstoßes sowie die Umsetzung
des Kartells und dessen Auswirkungen betreffen, ist diese kurze Begründung hinreichend klar, um den Banken das Verständnis
der Gründe zu ermöglichen, aufgrund deren die Kommission der Ansicht war, dass die Zuwiderhandlung trotz des begrenzten Umfangs
des Marktes als „besonders schwer“ einzustufen sei.
Was die Stichhaltigkeit dieser Beurteilung angeht, so belegt Randnummer 511, dass die Kommission den begrenzten Umfang des
betroffenen räumlichen Marktes weder verkannt noch unberücksichtigt gelassen hat.
Außerdem ist der Umfang des räumlichen Marktes nach den Leitlinien nur eines von drei Kriterien für die Gesamtbeurteilung
der Schwere der Zuwiderhandlung. Bei diesen miteinander verflochtenen Kriterien spielt die Art des Verstoßes die wichtigste
Rolle (siehe oben, Randnrn. 240 und 241). Dagegen ist der Umfang des räumlichen Marktes kein eigenständiges Kriterium in dem
Sinn, dass nur Zuwiderhandlungen, die die Mehrzahl der Mitgliedstaaten betreffen, als „besonders schwer“ eingestuft werden
könnten. Weder der Vertrag noch die Verordnung Nr. 17, die Leitlinien oder die Rechtsprechung gestatten die Annahme, dass
nur räumlich sehr ausgedehnte Beschränkungen so eingestuft werden können (Urteil des Gerichts vom 18. Juli 2005 in der Rechtssache
T‑241/01, Scandinavian Airlines System/Kommission, Slg. 2005, II‑00000, Randnr. 87). Daher greift das Argument der BAWAG und
der PSK nicht durch, dass nur Zuwiderhandlungen, an denen fast alle Unternehmen auf dem europäischen Markt teilgenommen hätten,
als besonders schwer eingestuft werden könnten (siehe oben, Randnrn. 242 und 250).
Schließlich stellt das gesamte Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats, auch wenn es im Vergleich zu anderen Mitgliedstaaten relativ
„klein“ ist, jedenfalls einen wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes dar (oben in Randnr. 173 angeführtes Urteil Michelin/Kommission,
Randnr. 28, für den niederländischen Markt, und oben in Randnr. 240 angeführtes Urteil Brasserie nationale u. a./Kommission,
Randnr. 177, für den luxemburgischen Markt). In diesem Kontext greift das Vorbringen der BAWAG, die Vereinbarungen, an denen
sie teilgenommen habe, hätten sich nur auf Wien und den östlichen Teil Österreichs erstreckt, nicht durch, weil die Schwere
der gesamten Zuwiderhandlung zu beurteilen ist, die nicht vom tatsächlichen Verhalten eines bestimmten Unternehmens abhängt
(vgl. in diesem Sinn das oben in Randnr. 285 angeführte Urteil Hercules Chemicals/Kommission, Randnr. 342). Das Gesamtkartell
erstreckte sich aber unstreitig auf ganz Österreich.
Der begrenzte Umfang des betroffenen räumlichen Marktes steht somit der Einstufung der hier festgestellten Zuwiderhandlung
als „besonders schwer“ nicht entgegen.
5.     Zur Selektivität der Verfolgungsmaßnahmen (Rechtssache T‑259/02)
Die RZB macht ferner geltend, die Einstufung der Zuwiderhandlung als „besonders schwer“ sei unvereinbar mit der Entscheidung
der Kommission, nur einige der an ihr beteiligten Unternehmen zu verfolgen.
Dieses Argument greift nicht durch. Da die Kommission zulässigerweise als Kriterium für die Auswahl der Adressaten der Entscheidung
ihre häufige Teilnahme an den wichtigsten Gesprächsrunden herangezogen hat (siehe oben, Randnrn. 134 bis 145), steht die Tatsache,
dass sie nicht gegen alle Mitglieder des Kartells vorging, der von ihr vorgenommenen Einstufung der hier in Rede stehenden
Zuwiderhandlung in Form eines Preiskartells als „besonders schwer“ nicht entgegen.
6.     Ergebnis hinsichtlich der Schwere der Zuwiderhandlung
Aus den oben genannten Gründen sind sämtliche Rügen der Klägerinnen in Bezug auf die Einstufung der Zuwiderhandlung als „besonders
schwer“ in der angefochtenen Entscheidung zu verwerfen.
C –
Zur Einteilung der Adressaten der angefochtenen Entscheidung in Kategorien und zur Festsetzung der Ausgangsbeträge
Wie aus den Randnummern 519 und 520 der angefochtenen Entscheidung hervorgeht, hat die Kommission die Adressaten der angefochtenen
Entscheidung anhand der verfügbaren Angaben über ihre Marktanteile in fünf Kategorien eingeteilt, für die sie Ausgangsbeträge
von 25, 12,5, 6,25, 3,13 und 1,25 Millionen Euro festgesetzt hat. In ihren Klagebeantwortungen hat die Kommission ausgeführt,
dass die Orientierungswerte bei den Marktanteilen für die ersten vier Kategorien von Unternehmen ca. 22 %, 11 %, 5,5 % und
2,75 % betragen hätten, während in die (von ihr als „Auffangkategorie“ bezeichnete) fünfte Kategorie Banken mit einem Marktanteil
von weniger als 1 % aufgenommen worden seien.
Die Klägerinnen tragen eine Reihe von Rügen gegen verschiedene Aspekte der Ermittlung ihrer Marktanteile, der Einteilung in
Kategorien und der Festsetzung der Ausgangsbeträge vor. Erstens macht die Erste Bank (Rechtssache T‑264/02) geltend, es sei
rechtswidrig, dass die Kommission ihr die Zuwiderhandlung einer Bank (GiroCredit) zugerechnet habe, mit der sie fusioniert
habe, die aber zuvor zur BA-CA-Gruppe gehört habe (siehe unten, Randnrn. 319 ff.). Zweitens wenden sich die RZB (Rechtssache
T‑259/02), die Erste Bank und die ÖVAG (Rechtssache T‑271/02) dagegen, dass die Kommission ihnen in ihrer Eigenschaft als
Zentralinstitute der dezentralisierten Sektoren der Raiffeisenbanken, der Sparkassen und der Volksbanken die Marktanteile
ihrer jeweiligen Sektoren bei der Einteilung in Kategorien zugerechnet hat (siehe unten, Randnrn. 337 ff.). Drittens werfen
mehrere Klägerinnen der Kommission vor, die Begründungspflicht in Bezug auf die Einteilung in Kategorien und die Festsetzung
der Ausgangsbeträge verletzt zu haben (siehe unten, Randnrn. 410 ff.). Viertens rügen die BAWAG, die PSK und die NÖ-Hypo (Rechtssachen
T‑261/02, T‑263/02 und T‑271/02) einen Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung (siehe unten, Randnrn. 418 ff.), während
fünftens die PSK, die Erste Bank und die ÖVAG vortragen, dass die Feststellungen der Kommission zu ihren Marktanteilen falsch
seien (siehe unten, Randnrn. 432 ff.).
1.     Zu der Tatsache, dass der Ersten Bank die Zuwiderhandlung der GiroCredit zugerechnet wurde (Rechtssache T‑264/02)
a)     Diesem Klagegrund zugrunde liegender Sachverhalt und angefochtene Entscheidung
Die Erste Bank übernahm im Mai 1997 (unter ihrem damaligen Namen EÖ) 53 % der Anteile an der GiroCredit, die das Spitzeninstitut
der Sparkassen war. Von 1994 bis zur Übernahme der Anteile durch die EÖ waren die Aktien der GiroCredit mehrheitlich im Besitz
der Bank-Austria-Gruppe (siehe oben, Randnrn. 7 und 11). Im Oktober 1997 schlossen sich die GiroCredit und die EÖ zusammen,
wobei der Name der EÖ in „Erste Bank“ geändert wurde.
Die Kommission hat in den Randnummern 475 bis 481 der angefochtenen Entscheidung geprüft, ob die von der GiroCredit begangene
Zuwiderhandlung der Ersten Bank oder der BA zuzurechnen war. Sie war der Ansicht, dass es keinen Hinweis auf eine Einflussnahme
der BA auf die Geschäftspolitik der GiroCredit vor deren Übernahme durch die Erste Bank gebe. Sie kam daher zu dem Ergebnis,
dass die GiroCredit selbst für die Zuwiderhandlung verantwortlich sei und dass diese Verantwortung im Zuge der Verschmelzung
auf die Erste Bank übergegangen sei.
b)     Vorbringen der Parteien
Die Erste Bank ist der Auffassung, das rechtswidrige Verhalten der GiroCredit in der Zeit vor deren Erwerb sei der BA und
nicht ihr selbst zuzurechnen. Sie macht unter Vorlage mehrerer Beweismittel geltend, dass die Voraussetzungen, unter denen
die Verantwortung für das Verhalten einer Tochtergesellschaft der Muttergesellschaft auferlegt werden könne, im Verhältnis
zwischen der BA und der GiroCredit erfüllt seien.
Die Kommission trägt vor, das Vorliegen der Voraussetzungen, um der BA die Zuwiderhandlung der GiroCredit zuzurechnen, sei
nicht erwiesen. Es stehe ihr jedenfalls frei, die Sanktion gegen die Muttergesellschaft oder die Tochtergesellschaft zu verhängen,
auch wenn die Voraussetzungen erfüllt seien, unter denen der Muttergesellschaft das Verhalten der Tochtergesellschaft zugerechnet
werden könne.
c)     Würdigung durch das Gericht
Im Rahmen des vorliegenden Klagegrundes ist erstens zu prüfen, ob die Voraussetzungen, unter denen der Erwerber eines Unternehmens
für die von diesem Unternehmen vor dem Erwerb begangenen Zuwiderhandlungen verantwortlich ist, im vorliegenden Fall erfüllt
sind, und zweitens, welche Auswirkung es auf die Verantwortlichkeit des Erwerbers hat, dass das erworbene Unternehmen zuvor
von einer anderen Muttergesellschaft kontrolliert wurde.
Nach ständiger Rechtsprechung muss grundsätzlich die natürliche oder juristische Person, die das fragliche Unternehmen leitete,
als die Zuwiderhandlung begangen wurde, für diese einstehen, auch wenn zu dem Zeitpunkt, zu dem die Entscheidung ergeht, mit
der die Zuwiderhandlung festgestellt wird, eine andere Person für den Betrieb des Unternehmens verantwortlich ist (oben in
Randnr. 286 angeführtes Urteil Cascades/Kommission, Randnr. 78). Solange die juristische Person, die das Unternehmen während
der Zuwiderhandlung leitete, besteht, haftet ihr die Verantwortung für das rechtswidrige Verhalten des Unternehmens an, selbst
wenn die materiellen und personellen Faktoren, die an der Begehung der Zuwiderhandlung beteiligt waren, später auf Dritte
übergingen (Urteil des Gerichts vom 14. Mai 1998 in der Rechtssache T‑327/94, SCA Holding/Kommission, Slg. 1998, II‑1373,
Randnr. 63, bestätigt durch Urteil des Gerichtshofes vom 16. November 2000 in der Rechtssache C‑297/98 P, SCA Holding/Kommission,
Slg. 2000, I‑10101, Randnr. 25).
Dagegen ist, wenn zwischen dem Zeitpunkt der Zuwiderhandlung und dem Zeitpunkt, zu dem das betreffende Unternehmen zur Rechenschaft
gezogen werden soll, die für den Betrieb dieses Unternehmens verantwortliche Person aufgehört hat, rechtlich zu existieren,
zunächst die Gesamtheit der materiellen und personellen Faktoren festzustellen, die an der Zuwiderhandlung beteiligt waren,
um sodann zu ermitteln, wem die Verantwortung für den Betrieb dieser Gesamtheit übertragen worden ist, damit sich das Unternehmen
seiner Verantwortlichkeit für die Zuwiderhandlung nicht deshalb entziehen kann, weil die zum Zeitpunkt der Zuwiderhandlung
für seinen Betrieb verantwortliche Person nicht mehr besteht (oben in Randnr. 285 angeführtes Urteil Limburgse Vinyl Maatschappij
u. a./Kommission, Randnr. 953).
Hat das fragliche Unternehmen zu existieren aufgehört, weil es von einem Erwerber übernommen wurde, so gehen auf diesen die
Aktiva und Passiva einschließlich der Verantwortung für Zuwiderhandlungen gegen das Gemeinschaftsrecht über (Schlussanträge
von Generalanwalt Mischo in der Rechtssache C‑286/98 P, Stora Kopparbergs Bergslags/Kommission, Urteil des Gerichtshofes vom
16. November 2000, Slg. 2000, I‑9925, I‑9928, Nr. 75). In diesem Fall kann die Verantwortung für die von dem übernommenen
Unternehmen begangene Zuwiderhandlung dem Erwerber zugerechnet werden (vgl. analog dazu das oben in Randnr. 189 angeführte
Urteil Kommission/Anic Partecipazioni, Randnr. 145).
Im vorliegenden Fall war vor der Verschmelzung mit der EÖ die „GiroCredit Bank der österreichischen Sparkassen AG“ die für
die Bankgeschäfte der GiroCredit verantwortliche juristische Person. Nach dem Erwerb durch die EÖ im Mai 1997 hörte diese
juristische Person im Oktober 1997 aufgrund ihrer Verschmelzung mit der später in Erste Bank umbenannten EÖ zu existieren
auf.
Nach den oben dargelegten Grundsätzen muss somit die Erste Bank für die von der GiroCredit vor deren Erwerb durch die EÖ begangene
Zuwiderhandlung einstehen.
Sodann ist zu prüfen, ob diese Verantwortung des Erwerbers dann entfällt, wenn die Verantwortung für eine von dem übernommenen
Unternehmen vor dem Erwerb begangene Zuwiderhandlung einer früheren Muttergesellschaft dieses Unternehmens auferlegt werden
kann.
Insoweit ist daran zu erinnern, dass nach ständiger Rechtsprechung das Verhalten einer Tochtergesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit
der Muttergesellschaft insbesondere dann zugerechnet werden kann, wenn die Tochtergesellschaft ihr Marktverhalten nicht autonom
bestimmt, sondern im Wesentlichen Weisungen der Muttergesellschaft befolgt (Urteile des Gerichtshofes vom 14. Juli 1972 in
der Rechtssache 48/69, ICI/Kommission, Slg. 1972, 619, Randnrn. 132 und 133, vom 16. November 2000 in der Rechtssache C‑294/98 P,
Metsä-Serla u. a./Kommission, Slg. 2000, I‑10065, Randnr. 27, und vom 2. Oktober 2003 in der Rechtssache C‑196/99 P, Aristrain/Kommission,
Slg. 2003, I‑11005, Randnr. 96; oben in Randnr. 285 angeführtes Urteil Limburgse Vinyl Maatschappij u. a./Kommission, Randnr.
960), oder wenn die Muttergesellschaft, die die Geschäftspolitik ihrer Tochtergesellschaft maßgebend zu beeinflussen vermag,
deren Kartellteilnahme kennt und billigt (Urteil des Gerichts vom 14. Mai 1998 in der Rechtssache T‑309/94, KNP BT/Kommission,
Slg. 1998, II‑1007, Randnrn. 41, 42, 45, 47 und 48, bestätigt durch Urteil des Gerichtshofes vom 16. November 2000 in der
Rechtssache C‑248/98 P, KNP BT/Kommission, Slg. I‑9641, Randnr. 73).
Diese Möglichkeit, der Muttergesellschaft die Sanktion für das rechtswidrige Verhalten der Tochtergesellschaft aufzuerlegen,
steht jedoch der Verhängung einer Sanktion gegen die Tochtergesellschaft selbst nicht entgegen. Ein Unternehmen – d. h. eine
aus persönlichen, materiellen und immateriellen Elementen bestehende wirtschaftliche Einheit (Urteil des Gerichtshofes vom
13. Juli 1962 in der Rechtssache 19/61, Mannesmann/Hohe Behörde, Slg. 1962, 719, 750) – wird nämlich von den nach seiner Rechtsform
vorgesehenen Organen geleitet, und alle Entscheidungen, mit denen ihm eine Geldbuße auferlegt wird, können an die satzungsgemäße
Leitung des Unternehmens (Verwaltungsrat, Vorstand, Präsident, Geschäftsführer usw.) gerichtet werden, auch wenn die finanziellen
Auswirkungen letztlich von seinen Eigentümern getragen werden. Gegen diesen Grundsatz würde verstoßen, wenn von der Kommission
verlangt würde, bei einem rechtswidrigen Verhalten eines Unternehmens stets zu prüfen, wer der Eigentümer ist, der maßgebenden
Einfluss auf das Unternehmen ausübt, und wenn sie nur gegen diesen Eigentümer eine Sanktion verhängen dürfte (Urteil des Gerichts
vom 29. April 2004 in den Rechtssachen T‑236/01, T‑239/01, T‑244/01 bis T‑246/01, T‑251/01 und T‑252/01, Tokai Carbon u. a./Kommission,
Slg. 2004, II‑1181, im Folgenden: Urteil Tokai I, Randnrn. 279 bis 281). Die Befugnis, gegen die Muttergesellschaft eine Sanktion
wegen des Verhaltens einer Tochtergesellschaft zu verhängen, wirkt sich daher nicht auf die Rechtmäßigkeit einer allein an
die an der Zuwiderhandlung beteiligte Tochtergesellschaft gerichteten Entscheidung aus, weil die Kommission die Wahl hat,
die Sanktion entweder der an der Zuwiderhandlung beteiligten Tochtergesellschaft oder der Muttergesellschaft aufzuerlegen,
die sie im fraglichen Zeitraum kontrollierte.
Diese Wahl hat die Kommission auch im Fall einer wirtschaftlichen Nachfolge in der Kontrolle über die Tochtergesellschaft.
In diesem Fall kann die Kommission zwar das Verhalten der Tochtergesellschaft für die Zeit vor dem Übergang der alten Muttergesellschaft
und für die Zeit danach der neuen Muttergesellschaft zurechnen (vgl. in diesem Sinne das oben in Randnr. 330 angeführte Urteil
KNP BT/Kommission vom 16. November 2000, Randnr. 73), doch ist sie dazu nicht verpflichtet und kann sich dafür entscheiden,
nur die Tochtergesellschaft wegen ihres eigenen Verhaltens mit einer Sanktion zu belegen.
Zwar ist die Verantwortlichkeit für die Begehung von Zuwiderhandlungen gegen das Wettbewerbsrecht angesichts von deren Art
sowie der Art und Schwere der daran anknüpfenden Sanktionen persönlicher Natur (oben in Randnr. 189 angeführtes Urteil Kommission/Anic
Partecipazioni, Randnr. 78), und eine natürliche oder juristische Person darf nur für ihr individuell zur Last gelegte Handlungen
mit Sanktionen belegt werden (Urteil des Gerichts vom 13. Dezember 2001 in den Rechtssachen T‑45/98 und T‑47/98, Krupp Thyssen
Stainless und Acciai speciali Terni/Kommission, Slg. 2001, II‑3757, im Folgenden: Urteil KTS, Randnr. 63 und oben in Randnr.
231 angeführtes Urteil ADM, Randnr. 261). Nach diesem Grundsatz darf die Kommission dem Erwerber einer Gesellschaft die Verantwortung
für deren Verhalten vor ihrem Erwerb nicht auferlegen, weil das Unternehmen selbst sie tragen muss, sofern es noch existiert
(vgl. in diesem Sinne das oben in Randnr. 330 angeführte Urteil KNP BT/Kommission vom 16. November 2000, Randnr. 72, und das
oben in Randnr. 286 angeführte Urteil Cascades/Kommission, Randnrn. 77 bis 80).
Dagegen ist es mit diesem Grundsatz vereinbar, der Tochtergesellschaft die Verantwortung für ihr eigenes Verhalten zuzurechnen,
auch wenn dies für den Fall, dass die Tochtergesellschaft ihre Rechtspersönlichkeit nach der Zuwiderhandlung verloren hat,
zur Folge hat, dass die Sanktion dem Erwerber auferlegt wird, der nichts mit der Zuwiderhandlung zu tun hatte.
Hat nämlich die Kommission die Beteiligung eines Unternehmens an einem Kartell nachgewiesen, so ist sie berechtigt, gegen
die das Unternehmen leitende natürliche oder juristische Person oder auch, wenn diese nicht mehr existiert, gegen ihre Rechtsnachfolgerin
eine Geldbuße festzusetzen, ohne dass sie prüfen müsste, ob das Unternehmen eigenständig gehandelt oder Anweisungen einer
Muttergesellschaft befolgt hat. Andernfalls würden die Ermittlungen der Kommission erheblich durch das Erfordernis erschwert,
bei jedem Fall der Nachfolge in der Kontrolle über ein Unternehmen zu prüfen, inwieweit dessen Handlungen der ehemaligen Muttergesellschaft
zurechnet werden können.
Aus dem Vorstehenden folgt – ohne dass geprüft zu werden brauchte, ob der BA das Verhalten der GiroCredit hätte zugerechnet
werden können –, dass die Kommission keinen Rechtsfehler begangen hat, als sie der Ersten Bank in ihrer Eigenschaft als Rechtsnachfolgerin
der GiroCredit dieses Verhalten zurechnete.
2.     Zu der Tatsache, dass die Marktanteile der Banken der dezentralisierten Sektoren den Zentralinstituten zugerechnet wurden
(Rechtssachen T‑259/02, T‑264/02 und T‑271/02)
Die RZB, die Erste Bank und die ÖVAG sind der Ansicht, dass ihre Kategorieeinteilung rechtswidrig sei, weil die Kommission
ihnen als Spitzeninstituten der dezentralisierten Sektoren der Raiffeisenbanken, der Sparkassen und der Volksbanken die gesamten
Marktanteile des jeweiligen Sektors zugerechnet habe.
a)     Angefochtene Entscheidung
In der angefochtenen Entscheidung wird mit folgenden Erwägungen gerechtfertigt, dass den Zentralinstituten die Marktanteile
der jeweiligen Sektoren zugerechnet wurden:
„(515) Innerhalb der hier als besonders schwer eingestuften Zuwiderhandlungen ermöglicht die Skala der festzusetzenden Geldbußen
eine Differenzierung nach [der] tatsächlichen wirtschaftlichen Fähigkeit der betroffenen Unternehmen, den Wettbewerb in erheblichem
Umfang zu schädigen. Die Skala macht es auch möglich, die Geldbuße auf eine Höhe festzusetzen, die eine hinreichend abschreckende
Wirkung gewährleistet. Ein solches differenziertes Vorgehen ist im vorliegenden Fall besonders angezeigt, weil ein erhebliches
Ungleichgewicht in der Größe der an der Zuwiderhandlung beteiligten Unternehmen bzw. Gruppen besteht.
(516) Im vorliegenden Fall sind die Besonderheiten des österreichischen Bankenmarktes zu berücksichtigen. Es wäre in der Tat realitätsfern,
die Bedeutung von Erste [Bank], RZB und ÖVAG im Rahmen des Netzwerks sowie deren tatsächliche Fähigkeit, den Wettbewerb zu
Lasten der Verbraucher zu beschränken, auf ihre jeweils eigene geschäftliche Tätigkeit als Geschäftsbank zu reduzieren.
(517) Aus der Ermittlungsakte ergibt sich vielmehr eindrucksvoll, dass diese Unternehmen – ihrer Rolle als Spitzeninstitut der jeweiligen
Gruppe entsprechend – im Wege intensiver gruppeninterner Informationsflüsse wesentlich zur Wirksamkeit des Netzwerks in ganz
Österreich beitrugen. Diese Institute vertraten nicht bloß ihre eigenen Interessen, sondern auch jene ihrer jeweiligen Gruppe,
und wurden in diesem Sinne von den anderen Kartellteilnehmern als Vertreter der jeweiligen Gruppe wahrgenommen. Die Absprachen
fanden daher nicht bloß zwischen den einzelnen Instituten selbst, sondern auch zwischen den Gruppen statt.
(518) Die hinter den Spitzeninstituten stehenden Gruppen – Sparkassengruppe, Raiffeisengruppe und Volksbankengruppe – zu ignorieren,
würde daher zu einer unsachgemäßen und von der wirtschaftlichen Realität abgekoppelten Bemessung der Geldbuße – ohne Abschreckungswirkung
– führen. In der Tat ist eine ausreichende Abschreckungswirkung nur dann gegeben, wenn die betroffenen Spitzeninstitute in
Zukunft nicht mehr als Vertreter ihrer jeweiligen Gruppe an Kartellverhaltensweisen teilnehmen.“
b)     Vorbringen der Parteien
Argumente der Klägerinnen
Die Klägerinnen machen erstens geltend, die Kommission habe ihre Verteidigungsrechte und die Begründungspflicht verletzt.
Zweitens tragen sie vor, die Kommission habe in rechtlicher Hinsicht die Voraussetzungen falsch beurteilt, unter denen es
zulässig sei, bei der Bußgeldbemessung einem Unternehmen die Marktanteile eines anderen Unternehmens zuzurechnen. Drittens
wenden sich die Klägerinnen gegen die tatsächlichen Feststellungen, auf die sich die Kommission zur Rechtfertigung der Zurechnung
der Marktanteile gestützt hat, und gegen die Würdigung dieses Sachverhalts.
–       Zu den Verteidigungsrechten und zur Begründung
Die Erste Bank wirft der Kommission vor, ihre Verteidigungsrechte verletzt zu haben, weil in der Mitteilung der Beschwerdepunkte
nicht angekündigt worden sei, dass die Kommission den Zentralinstituten die Marktanteile ihrer Gruppe zurechnen wolle. Ferner
machen die Erste Bank und die ÖVAG geltend, dass weder die angebliche Informationsweiterleitung an die dezentralisierten Banken
noch deren angebliche Vertretung durch die Spitzeninstitute in der Mitteilung der Beschwerdepunkte erwähnt werde.
Außerdem ist die Erste Bank der Ansicht, dass die Kommission in Bezug auf die Zurechnung der Marktanteile die Begründungspflicht
verletzt habe.
–       Zu den Voraussetzungen für eine Zurechnung der Marktanteile
Die RZB und die Erste Bank führen aus, wenn den Zentralinstituten die Marktanteile der Banken ihres Sektors zugerechnet würden,
liefe dies darauf hinaus, ihnen das Verhalten all dieser Banken zuzurechnen. Diese Zurechnung entbehre der Rechtsgrundlage
und stehe im Widerspruch zur persönlichen Natur der Verantwortung für Zuwiderhandlungen gegen das Wettbewerbsrecht, weil die
Sektoren nicht als wirtschaftliche Einheiten angesehen werden könnten. Die Kommission versuche damit, von ihrer Entscheidung
abzurücken, selektiv nur einen Teil der an der Zuwiderhandlung beteiligten Unternehmen zu verfolgen, und das Verhalten der
den drei genannten Sektoren angehörenden Unternehmen zu ahnden, ohne ihnen die Möglichkeit zu geben, sich zu verteidigen.
Die RZB fügt hinzu, die Vorgehensweise der Kommission sei inkonsequent, weil sie gegen die RLB, die auch zur Raiffeisengruppe
gehöre, eine Geldbuße verhängt habe. Ebenso macht die Erste Bank im Rahmen ihres Vorbringens zur falschen Ermittlung der Marktanteile
der Sparkassengruppe (siehe unten, Randnr. 440) geltend, der Marktanteil der EÖ sei doppelt berücksichtigt worden, weil gegen
sie eine individuelle Geldbuße verhängt worden sei, obwohl sie vor ihrer Verschmelzung mit dem Zentralinstitut GiroCredit,
aus der sie hervorgegangen sei (siehe oben, Randnr. 319), zu den dezentralisierten Banken der Sparkassengruppe gehört habe.
Werde das Verhalten der Sparkassen dem Zentralinstitut zugerechnet, so führe dies zu unbilligen Ergebnissen, weil sie weder
rechtlich noch faktisch die Möglichkeit habe, die Geldbuße auf die rechtlich selbständigen Sparkassen zu verteilen.
Nach Ansicht der Klägerinnen kann weder die „tatsächliche Fähigkeit“ der Unternehmen zur Schädigung der Verbraucher noch das
Erfordernis einer hinreichenden Abschreckungswirkung der Geldbuße diese Zurechnung rechtfertigen. In diesem Zusammenhang werfen
die ÖVAG und die Erste Bank der Kommission vor, den Grundsatz der Gleichbehandlung der großen zentralisierten Banken mit den
dezentralisierten Sektoren nicht beachtet zu haben. Die ÖVAG fügt hinzu, die Kommission habe, indem sie die Marktanteile der
Sektoren den Spitzeninstituten zugerechnet habe, diese zu Unrecht den großen Geschäftsbanken gleichgestellt, die über ein
den Weisungen des Hauptsitzes unterliegendes Filialnetz verfügten. Außerdem rügt sie, dass die Kommission es zu Unrecht unterlassen
habe, eine ähnliche wie die den dezentralisierten Sektoren zur Last gelegte Informationsübermittlung zwischen der BA-CA und
bestimmten Banken, an denen diese erhebliche Beteiligungen halte, zu berücksichtigen.
Die RZB und die Erste Bank berufen sich ferner auf die für Unternehmensvereinigungen geltenden Regeln, die es im vorliegenden
Fall ausschlössen, den Spitzeninstituten die Marktanteile ihrer Sektoren zuzurechnen. Sie führen erstens das Urteil des Gerichts
vom 22. Oktober 1997 in den Rechtssachen T‑213/95 und T‑18/96 (SCK und FNK/Kommission, Slg. 1997, II‑1739, Randnr. 254) an;
danach sei es ausgeschlossen, den Spitzeninstituten die Wirtschaftskraft der Sektoren zuzurechnen, weil sie keine Unternehmensvereinigungen,
sondern Unternehmen seien. Zweitens machen sie geltend, es sei ausgeschlossen, die Marktanteile der dezentralisierten Banken
den Spitzeninstituten zuzurechnen, weil Letztere keine Möglichkeit hätten, die Banken ihres Sektors zu verpflichten, während
nach der Rechtsprechung die Fähigkeit einer Vereinigung, ihre Mitglieder zu verpflichten, Voraussetzung für die Zurechnung
von deren Marktanteilen sei. Drittens sei eine solche Zurechnung unvereinbar mit der Nachrangigkeit der Haftung von Unternehmensvereinigungen
gemäß Nummer 5 Buchstabe c der Leitlinien. Es sei im vorliegenden Fall ohne weiteres möglich, das Zuwiderhandlungsverfahren
gegen die dezentralisierten Banken einzuleiten und ihnen geeignete Sanktionen aufzuerlegen.
–       Zu den tatsächlichen Feststellungen und ihrer Würdigung
Die Klägerinnen werfen der Kommission erstens vor, die rechtliche und wirtschaftliche Unabhängigkeit der dezentralisierten
Banken außer Acht gelassen zu haben, wobei sie betonen, dass sie den Instituten ihres Sektors keine Weisungen erteilen könnten.
In ihren Antworten auf Fragen des Gerichts heben sie insbesondere das Fehlen jeder „faktischen“ Möglichkeit zur Beeinflussung
des Wettbewerbsverhaltens der dezentralisierten Banken hervor.
Die RZB führt hierzu aus, die Raiffeisengruppe weise eine „Bottom up“-Struktur auf, wobei die lokalen (oder „primären“) Raiffeisenbanken
Genossenschafter der regionalen (oder „sekundären“) Raiffeisen-Landesbanken seien, die wiederum rund 80 % der Anteile an der
RZB hielten. Die RZB und die Raiffeisen-Landesbanken nähmen lediglich gewisse „Servicefunktionen“ gegenüber den Banken auf
der Primär- oder Sekundärstufe wahr. Die RZB halte keinerlei Beteiligung an deren Kapital und unterscheide sich dadurch von
den Spitzeninstituten der anderen dezentralisierten Sektoren. Sie sei allenfalls das Instrument der Primärbanken und der Raiffeisen-Landesbanken;
umgekehrt unterlägen diese nicht ihren Weisungen. Die genossenschaftliche Organisation des Sektors schließe es aus, ihr das
Verhalten der Primärbanken zuzurechnen, woran auch das in Teilbereichen gemeinsame Erscheinungsbild nichts ändern könne. Das
Fehlen hierarchischer Strukturen habe die notorische „Disziplinlosigkeit“ der Raiffeisengruppe bei der Umsetzung der Empfehlungen
der Bankenrunden bedingt, die den anderen Banken regelmäßig Grund zur Klage gegeben habe. Es liege im Wesen der Raiffeisenstruktur,
dass die einzelnen auf ihre Selbständigkeit bedachten Raiffeisenbanken die RZB nur unvollständig über beabsichtigte Konditionen
informiert oder gar vorab angekündigt hätten, ihre Konditionen im „Alleingang“ festzusetzen.
Die Erste Bank stellt zunächst ihre Beteiligungen an bestimmten Sparkassen dar. Unter Berücksichtigung des geringen Umfangs
dieser Beteiligungen sei es ausgeschlossen, dass die Sparkassengruppe eine wirtschaftliche Einheit bilde, die es rechtfertigen
könnte, das Verhalten der Sparkassen dem Zentralinstitut zuzurechnen. Die Rechtsvorschriften für den Sparkassensektor und
die Satzung des Zentralinstituts zielten darauf ab, kleinen Kreditinstituten des dezentralisierten Sektors die Ausführung
des Bankgeschäfts zu ermöglichen oder zu erleichtern; sie bezögen sich auf Funktionen, die diese Institute wegen ihrer geringen
Größe und mangelnden Ressourcen nicht allein wahrnehmen könnten. Eine detaillierte Untersuchung dieser Bestimmungen ergebe,
dass sie dem Zentralinstitute keinen Einfluss auf das Geschäftsgebaren der Sparkassen verliehen. Die Kommission habe unterschiedliche
Maßstäbe angelegt, weil die Rechte und Pflichten, aufgrund deren sie der GiroCredit das Verhalten der Regionalsparkassen zugerechnet
habe, bis Oktober 1997 in deutlich weiterem Umfang zwischen der GiroCredit und der BA bestanden hätten, die zudem die Mehrheit
der Anteile an der GiroCredit besessen habe. Trotzdem habe die Kommission der BA das Verhalten der GiroCredit nicht zugerechnet.
Auch tatsächlich sei das Geschäftsgebaren der Sparkassen vom Spitzeninstitut unabhängig gewesen. Es obliege der Kommission,
den Beweis dafür zu erbringen, dass die Erste Bank/GiroCredit das Geschäftsgebaren der Sparkassen tatsächlich kontrolliert
habe; dieser Nachweis werde in der Entscheidung nicht geführt. Gleichwohl trägt die Erste Bank folgende Argumente vor, um
die Unabhängigkeit des Geschäftsgebarens der Sparkassen zu belegen:
–        Die Selbständigkeit der Sparkassen gegenüber dem Spitzeninstitut werde durch das österreichische Sparkassengesetz und das
Aktiengesetz gesichert.
–        Wenn das Spitzeninstitut das Recht besessen hätte, beherrschenden Einfluss auf das Verhalten der Sparkassen auszuüben, hätten
die Sondervorschriften des Artikels 30 BWG Anwendung finden müssen, was nicht geschehen sei.
–        Die Sparkassen seien eher als das Spitzeninstitut in der Lage gewesen, sich bei der Festlegung ihrer Geschäftskonditionen
an den regionalen und örtlichen Verhältnissen zu orientieren.
–        Jede Sparkasse habe ihre eigene Geschäftspolitik verfolgt, und die Sparkassen hätten im Geschäftsverkehr mit ihren Kunden
unterschiedliche Bankkonditionen festgelegt.
–        Vor allem die Regionalsparkassen hätten im fraglichen Zeitraum untereinander und mit den Filialen des Spitzeninstituts auf
zahlreichen lokalen Märkten in Wettbewerb gestanden.
Zweitens räumt die RZB hinsichtlich des Informationsaustauschs zwischen den Spitzeninstituten und den dezentralisierten Banken
ein, dass ein solcher Austausch in ihrem Sektor stattfand, bestreitet aber, dass interne Informations- und Vertretungsmechanismen
speziell zur Umsetzung der Absprachen eingerichtet wurden. Die Infrastruktur des Raiffeisensektors sei bei Beginn der Zuwiderhandlungen
bereits vorhanden gewesen und habe schlicht der dreistufigen Struktur dieses Sektors entsprochen. Die Informationsweitergabe
durch die RZB für die Umsetzung von Absprachen auf lokaler Ebene sei nicht von entscheidender Bedeutung gewesen, weil es unmittelbare
„horizontale“ Kontakte auf lokaler Ebene gegeben habe und die Raiffeisen-Landesbanken sich die Informationen über die Absprachen
auch selbst hätten beschaffen können. Die Erste Bank und die ÖVAG tragen dagegen vor, dass die Existenz eines Informationstransfers
zwischen dem Zentralinstitut und den dezentralisierten Instituten weder für die Sparkassen noch für die Volksbanken nachgewiesen
worden sei.
Drittens wenden sich die RZB und die Erste Bank gegen die insbesondere in den Randnummern 61 und 517 der angefochtenen Entscheidung
getroffenen Feststellungen, wonach sie „Vertreter“ ihres Sektors gewesen und/oder von den anderen Banken als solcher angesehen
worden seien.
Die RZB betont, sie habe keinerlei Befugnis gehabt, bei den betreffenden Bankenrunden den gesamten Sektor zu verpflichten;
dies sei den übrigen Teilnehmern an den Runden völlig klar gewesen. Sie habe auch kein Interesse daran gehabt, dass der gesamte
Raiffeisensektor die Vereinbarungen umsetze, weil sie von vermeintlichen Mehrerlösen aus unerlaubten Absprachen aufgrund der
Struktur des Sektors nicht profitiert hätte.
Die Erste Bank trägt vor, eine eingehende Analyse der in der angefochtenen Entscheidung, insbesondere in Randnummer 62, zitierten
Schriftstücke ergebe, dass diese keinen Beweis für die Behauptung enthielten, dass sie (d. h. vor dem Zusammenschluss die
GiroCredit) bei den Gesprächsrunden als Vertreterin des gesamten Sparkassensektors aufgetreten sei. In der Erwiderung fügt
sie hinzu, auch aus der im Oktober 1999 erfolgten Anmeldung einer geplanten Vereinbarung innerhalb des Sparkassensektors,
der zufolge das Spitzeninstitut auf „die Wahrung der Interessen der Sparkassen Bedacht zu nehmen hat“, habe die Kommission
nicht schließen können, dass sie bei den Gesprächsrunden die Interessen der Sparkassen vertreten habe. In der mündlichen Verhandlung
hat sie ausgeführt, der Sparkassensektor sei von 1997 bis 1999 im Sinn einer Annäherung der Institute und ihrer Präsentation
auf dem Markt tief greifend umgestaltet worden. Sie wendet sich ferner gegen die ihres Erachtens in Randnummer 61 der angefochtenen
Entscheidung enthaltene Behauptung, dass es auch innerhalb der Gruppe Vereinbarungen über Geschäftskonditionen gegeben habe.
Viertens macht die Erste Bank geltend, die Kommission könne die streitige Zurechnung nicht mit dem angeblichen Einfluss der
Wiener Gesprächsrunden auf die Gesprächsrunden auf regionaler Ebene rechtfertigen. In der angefochtenen Entscheidung werde
verkannt, dass die Erste Bank/GiroCredit in den Bundesländern zwar durch ihre eigene Filialen tätig gewesen sei, nicht aber
mittels der selbständigen Regionalsparkassen. Sie bestreite nicht, dass sie selbst oder die GiroCredit an den Gesprächsrunden
jener regionalen Standorte teilgenommen habe, an denen sie Filialen gehabt habe. Dies bedeute aber nicht, dass sie versucht
habe, auf die Regionalsparkassen Einfluss zu nehmen, die an den gleichen Gesprächsrunden unabhängig von ihrem Spitzeninstitut
teilgenommen hätten; sie habe die Regionalsparkassen in den Gesprächsrunden genauso behandelt wie die anderen anwesenden Banken.
Argumente der Kommission
Die Kommission macht vor allem geltend, es sei zu unterscheiden zwischen der Tatsache, dass einem Unternehmen die Zuwiderhandlung
eines anderen Unternehmens zugerechnet werde, und der Einteilung der Unternehmen in Kategorien zur Ermittlung des Ausgangsbetrags
der Geldbuße. Sie habe jedes Spitzeninstitut nur wegen seines eigenen Verhaltens mit einer Sanktion belegt, und zwar wegen
seines Beitrags zum Gelingen des Kartells im gesamten österreichischen Hoheitsgebiet durch Übermittlung von Informationen,
die für die Institute seines Sektors bestimmt gewesen seien oder von diesen gestammt hätten. Die Argumente, die sich auf das
Fehlen einer wirtschaftlichen Einheit und die für Unternehmensvereinigungen geltenden Regeln stützten, seien daher irrelevant.
Die Berücksichtigung der Marktanteile sei angesichts der Leitlinien aufgrund des Erfordernisses gerechtfertigt, der tatsächlichen
Fähigkeit der Spitzeninstitute zur Schädigung des Wettbewerbs Rechnung zu tragen. Schließlich bildeten die Spitzeninstitute
mit ihren Gruppen Einheiten, die analog zu den wirtschaftlichen Einheiten eine gemeinsame wirtschaftliche Tätigkeit ausübten.
c)     Würdigung durch das Gericht
Vorbemerkungen
Einleitend ist daran zu erinnern, dass den Zentralinstituten die Marktanteile der Banken ihres Sektors im Rahmen der Einteilung
der Adressaten der angefochtenen Entscheidung in Kategorien zugerechnet wurden. Durch die Inanspruchnahme dieser in Nummer
1 Teil A Absatz 6 der Leitlinien vorgesehenen Möglichkeit wollte die Kommission der tatsächlichen wirtschaftlichen Fähigkeit
dieser Institute zur Verfälschung des Wettbewerbs sowie dem jeweiligen Gewicht und damit der tatsächlichen Auswirkung ihrer
Zuwiderhandlung auf den Wettbewerb Rechnung tragen.
Insoweit vermag die These der Klägerinnen nicht durchzudringen, dass ihnen in der angefochtenen Entscheidung durch die Zurechnung
der Marktanteile der Banken ihres Sektors deren Zuwiderhandlung zugerechnet worden sei. In der angefochtenen Entscheidung
beruht die Zurechnung der Marktanteile nämlich nicht auf konkreten Feststellungen zur tatsächlichen Beteiligung der dezentralisierten
Banken an der Zuwiderhandlung. Wie aus den Randnummern 516 bis 518 hervorgeht, hat sich die Kommission erstens auf die Berücksichtigung
der Besonderheiten des österreichischen Bankenmarktes gestützt, der ihres Erachtens dadurch gekennzeichnet ist, dass die Bedeutung
der Zentralinstitute im Rahmen ihrer Netzwerke und die tatsächliche Fähigkeit dieser Institute zur Verfälschung des Wettbewerbs
wichtiger sind als ihre jeweiligen Tätigkeiten als Geschäftsbanken. Zweitens hat die Kommission auf die Rolle der Spitzeninstitute
Bezug genommen, zum einen innerhalb der Sektoren bei der Umsetzung der Vereinbarungen, insbesondere durch den Austausch von
Informationen, und zum anderen als Vertreter der Sektoren im Kartell. Damit hat die Kommission die Spitzeninstitute wegen
ihres eigenen Verhaltens zur Rechenschaft gezogen, dessen Schwere anhand der Art der begangenen Zuwiderhandlung – horizontale
Preisabsprachen – und auch unter Berücksichtigung der Tatsache ermittelt wurde, dass der Bankensektor Dienstleistungen von
überragender Bedeutung sowohl für Konsumenten als auch für Unternehmen – und damit für die gesamte Volkswirtschaft – anbietet
(Randnrn. 506 und 507 der angefochtenen Entscheidung).
Alle Rügen der Klägerinnen, die auf der falschen Prämisse beruhen, dass die Kommission ihnen eine Zuwiderhandlung der Banken
ihres Sektors zugerechnet habe, sind daher zu verwerfen.
Unstreitig ist auch, dass die von der Kommission gegen die Spitzeninstitute verhängten Geldbußen die in Artikel 15 Absatz
1 der Verordnung Nr. 17 festgelegte Obergrenze von 10 % ihres Umsatzes nicht übersteigen. Darüber hinaus steht fest, dass
die Kommission die Spitzeninstitute nicht als Unternehmensvereinigungen eingestuft hat. Daher sind die Voraussetzungen, die
nach der Rechtsprechung erfüllt sein müssen, damit einer Unternehmensvereinigung der Umsatz ihrer Mitglieder bei der Ermittlung
der genannten Obergrenze zugerechnet werden kann, im vorliegenden Fall nicht relevant. Desgleichen greifen alle übrigen Rügen
nich durch, mit denen die Nichteinhaltung der Voraussetzungen geltend gemacht wird, unter denen der Umsatz der Mitglieder
einer Unternehmensvereinigung bei der Festsetzung einer gegen diese verhängten Geldbuße berücksichtigt werden darf.
Sodann sind, wie alle Parteien in ihren Antworten auf Fragen des Gerichts bestätigt haben, bei der Einteilung der Unternehmen
in Kategorien nach Nummer 1 Teil A Absatz 6 der Leitlinien die objektiven oder strukturellen Eigenschaften der Unternehmen
sowie die Situation auf dem betroffenen Markt zu berücksichtigen.
Zu diesen objektiven Umständen gehören nicht nur die Größe und die Marktmacht eines Unternehmens, wie sie sich in seinem Marktanteil
oder seinem Umsatz widerspiegeln, sondern auch seine Verbindungen zu anderen Unternehmen, wenn diese die Marktstruktur beeinflussen
können. Denn wie die Kommission in den Randnummern 516 und 518 der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt hat, sind
die tatsächliche Fähigkeit eines Unternehmens zur Herbeiführung eines erheblichen Schadens und die tatsächliche Auswirkung
der von ihm begangenen Zuwiderhandlung unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Realität zu prüfen. Es ist daher legitim,
wenn die Kommission im Hinblick auf die Leitlinien solche Beziehungen bei der Ermittlung der tatsächlichen wirtschaftlichen
Fähigkeit der Mitglieder eines Kartells zur Herbeiführung eines Schadens und des jeweiligen Gewichts ihrer Zuwiderhandlung
berücksichtigt.
In der Tat kann die Struktur des Marktes nicht nur beeinflusst werden, wenn Verbindungen, die zwischen Unternehmen bestehen,
einem von ihnen eine Leitungsbefugnis oder die vollständige Kontrolle über das Wettbewerbsverhalten anderer Wirtschaftsteilnehmer
verleihen, wie es bei wirtschaftlichen Einheiten der Fall ist. Die Marktmacht eines Unternehmens kann auch dann über seinen
eigenen Marktanteil hinaus steigen, wenn es feste Beziehungen zu anderen Unternehmen unterhält, in deren Rahmen es informell
einen faktischen Einfluss auf ihr Verhalten ausüben kann. Dies gilt auch dann, wenn die zwischen den Unternehmen bestehenden
Verbindungen den Wettbewerb zwischen ihnen verringern oder beseitigen (vgl. analog dazu Urteil des Gerichtshofes vom 14. Februar
1978 in der Rechtssache 27/76, United Brands/Kommission, Slg. 1978, 207, Randnrn. 99 bis 103). Dass solche Verbindungen nicht
die Feststellung einer wirtschaftlichen Einheit der betreffenden Unternehmen rechtfertigen können, bedeutet nicht, dass die
Kommission sie außer Acht lassen und die Marktsituation so beurteilen müsste, als ob es diese Verbindungen nicht gäbe.
Dagegen sind das konkrete Verhalten der verschiedenen Mitglieder eines Kartells und ihr individueller Verschuldensgrad als
solche für die Einteilung in Kategorien nicht maßgebend. Das Verhalten eines Unternehmens kann zwar einen Anhaltspunkt für
die Art seiner Beziehungen zu anderen Unternehmen darstellen. Die Existenz spezieller Verhaltensweisen, wie die Durchführung
eines Informationsaustauschs mit anderen Unternehmen oder ausdrückliche Stellungnahmen bei Kartelltreffen, die dazu dienten,
ihre Interessen zu verteidigen oder sie zur Einhaltung der wettbewerbswidrigen Vereinbarungen zu verpflichten, ist aber weder
unabdingbar noch für sich genommen ausreichend, um die Berücksichtigung der Marktanteile der anderen Unternehmen bei der Beurteilung
der Marktmacht des erstgenannten Unternehmens zu rechtfertigen. Mangels fester Beziehungen zu den Unternehmen, mit denen die
Informationen ausgetauscht oder deren Interessen vertreten werden, sind solche Verhaltensweisen für die Einteilung in Kategorien
nicht ausschlaggebend, während sie gegebenenfalls bei der Würdigung erschwerender und mildernder Umstände gemäß den Nummern
2 und 3 der Leitlinien herangezogen werden können.
Die Argumentation, auf die die Kommission die Zurechnung der Marktanteile gestützt hat (siehe oben, Randnr. 356), ist unter
Berücksichtigung der vorstehenden Erwägungen auszulegen.
Insoweit ist die Bezugnahme in den Randnummern 516 und 517 der angefochtenen Entscheidung auf die Rolle der Spitzeninstitute
als Vertreter des jeweiligen Sektors und die Behauptung, dass es Absprachen zwischen den Gruppen gegeben habe, im Wesentlichen
als Hinweis auf Elemente zu verstehen, die der Eigenschaft als Spitzeninstitut innewohnen – wie der Einfluss, den ein solches
Institut aufgrund seiner Rolle auf die Mitglieder der Gruppe ausüben kann –, nicht aber auf konkrete Handlungen der Klägerinnen.
Dies wird durch Randnummer 58 der angefochtenen Entscheidung bestätigt, die lautet:
„An dieser Stelle ist auf die besondere Rolle der Spitzeninstitute Erste [Bank] (davor GiroCredit), RZB und ÖVAG in Rahmen
des Netzwerks einzugehen. Deren historisch gewachsene und seit langem eingespielte Rolle als Koordinator und Vertreter ihrer
jeweiligen Bankengruppe am österreichischen Bankenmarkt wurde unmittelbar für das reibungslose Funktionieren des „Lombard-Netzwerks“
nutzbar gemacht. Auf der einen Seite organisierten die Spitzeninstitute den wechselseitigen Informationstransfer zwischen
Wien und den Bundesländern innerhalb der jeweiligen Bankengruppe, und zum anderen vertraten sie die Interessen ihrer Gruppe
gegenüber den anderen Gruppen im Kartell.“
Die Kommission hat sich außerdem auf objektive, die Marktstruktur betreffende Umstände gestützt, indem sie ausführte, dass
es „besondere Bindungen“ gebe, die der Sparkassengruppe „konzernähnliche Struktur verleihen“ (Fußnote 21), und dass die lokalen
Raiffeisenbanken, auch wenn sie keinen Weisungen der RZB oder der regionalen Banken unterlägen, „in einem eingeschränkten
Wettbewerbsverhältnis zueinander“ stünden (Fußnote 23).
In diesem Zusammenhang gehört der Hinweis auf bestimmte Verhaltensbestandteile zur Beschreibung der Rolle der Spitzeninstitute.
So ist der in der angefochtenen Entscheidung angesprochene Informationsaustausch ein Indiz für die Rolle der Spitzeninstitute
und ihre Stellung innerhalb der Gruppen, während sich der Begriff „Vertretung“ nicht allein auf ein konkretes Verhalten bezieht,
sondern auch in einem strukturellen Sinn verstanden werden kann.
Bei der Prüfung der Klagegründe der Zentralinstitute, mit denen diese die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung in
Frage stellen, weil ihnen die Marktanteile der Banken ihrer Sektoren zugerechnet wurden, muss das Gericht die vorstehenden
Erwägungen sowie den Ermessensspielraum berücksichtigen, über den die Kommission bei der Festsetzung der Geldbußen verfügt
(Urteil des Gerichts vom 6. April 1995 in der Rechtssache T‑150/89, Martinelli/Kommission, Slg. 1995, II‑1165, Randnr. 59),
und seine Kontrolle auf die Beachtung der Verfahrens- und Begründungsvorschriften sowie die inhaltliche Richtigkeit der Tatsachen,
auf das Fehlen von Rechtsfehlern und offensichtlichen Beurteilungsfehlern und auf Ermessensmissbrauch beschränken. Über diese
Rechtmäßigkeitskontrolle hinaus hat das Gericht zu klären, ob Anlass besteht, von seiner Befugnis zu unbeschränkter Ermessensnachprüfung
der gegen die Zentralinstitute verhängten Geldbuße Gebrauch zu machen.
Somit ist erstens zu prüfen, ob in der angefochtenen Entscheidung die zu den Verfahrensregeln gehörenden Verteidigungsrechte
beachtet wurden und ob sie eine ausreichende Begründung dafür enthält, dass den Zentralinstituten die Marktanteile der dezentralisierten
Banken zugerechnet wurden. Zweitens ist die Rechtmäßigkeit der Argumentation, die die Kommission zu dieser Zurechnung veranlasste,
im Hinblick auf die persönliche Natur der Verantwortung für Zuwiderhandlungen gegen das Wettbewerbsrecht zu prüfen. Drittens
sind die Rügen der Klägerinnen zu analysieren, die auf die Nichteinhaltung der Leitlinien, einen Verstoß gegen den Gleichheitssatz
und die Unvereinbarkeit des Vorgehens der Kommission mit dem oben in Randnummer 345 angeführten Urteil SCK und FNK/Kommission
gestützt sind. Viertens schließlich sind die Rügen der Klägerinnen in Bezug auf die inhaltliche Richtigkeit der tatsächlichen
Feststellungen, auf die sich die Kommission gestützt hat, sowie die Frage zu prüfen, ob angesichts der Rolle der Zentralinstitute
die von der Kommission vorgenommene Zurechnung gerechtfertigt war.
Zu den Verteidigungsrechten und zur Begründung
Zunächst greift die Rüge nicht durch, dass die Kommission die Verteidigungsrechte der Klägerinnen dadurch verletzt habe, dass
sie in der Mitteilung der Beschwerdepunkte ihre Absicht unerwähnt gelassen habe, die Marktanteile der dezentralisierten Sektoren
den Zentralinstituten zuzurechnen. Bei der Bußgeldbemessung genügt es nach ständiger Rechtsprechung, dass die Kommission in
ihrer Mitteilung der Beschwerdepunkte ausdrücklich darauf hinweist, dass sie prüfen wird, ob gegen die betreffenden Unternehmen
Geldbußen festzusetzen sind, und die für die etwaige Festsetzung einer Geldbuße wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen
Gesichtspunkte wie Schwere und Dauer der vermuteten Zuwiderhandlung sowie den Umstand anführt, ob sie vorsätzlich oder fahrlässig
begangen wurde (oben in Randnr. 213 angeführtes Urteil MDF, Randnr. 21). Dagegen braucht die Kommission, wenn sie die tatsächlichen
und rechtlichen Umstände angegeben hat, auf die sich ihre Berechnung der Geldbußen stützt, nicht zu erläutern, in welcher
Weise sie jeden dieser Gesichtspunkte bei der Bemessung der Geldbuße heranziehen wird. Überdies verfügen die Unternehmen bezüglich
der Bemessung der Geldbußen über eine zusätzliche Garantie, weil das Gericht zu unbeschränkter Ermessensnachprüfung befugt
ist und u. a. die Geldbuße gemäß Artikel 17 der Verordnung Nr. 17 aufheben oder herabsetzen kann (oben in Randnr. 225 angeführtes
Urteil LR AF 1998/Kommission, Randnrn. 199, 200 und 206). Im vorliegenden Fall hat die Kommission in der Mitteilung der Beschwerdepunkte
angegeben, dass die RZB, die Erste Bank und die ÖVAG die Spitzeninstitute ihres jeweiligen Sektors gewesen seien. Diese Angabe
reichte aus, um insoweit die Verteidigungsrechte der Klägerinnen zu wahren.
Folglich kann auch den Rügen der Ersten Bank und der ÖVAG nicht gefolgt werden, dass die Mitteilung der Beschwerdepunkte keine
hinreichenden Angaben zur Informationsübermittlung innerhalb ihrer Sektoren und zur Vertretung der dezentralisierten Banken
durch diese Zentralinstitute enthalte. Die Bezugnahme auf diese Umstände in der angefochtenen Entscheidung fügt sich nämlich
in die im Rahmen der Einteilung in Kategorien vorgenommene Analyse der tatsächlichen Fähigkeit der Spitzeninstitute zur Verfälschung
des Wettbewerbs ein. In diesem Zusammenhang stellen sie Indizien zur Veranschaulichung der Rolle der Spitzeninstitute dar,
die wiederum in der Mitteilung der Beschwerdepunkte erwähnt worden war. Dagegen haben diese Umstände keinen eigenständigen
Einfluss auf die Beurteilung der Schwere der Zuwiderhandlung, die, wie bereits ausgeführt, auf der Grundlage des Wesens der
Zuwiderhandlung unter Berücksichtigung der Bedeutung des Bankensektors für die gesamte Volkswirtschaft ermittelt wurde (vgl.
in diesem Sinn das oben in Randnr. 311 angeführte Urteil Scandinavian Airlines System/Kommission, Randnrn. 158 und 159). Die
Kommission war somit nicht verpflichtet, dies in der Mitteilung der Beschwerdepunkte zu erwähnen.
Zur Rüge einer unzureichenden Begründung ist festzustellen, dass die Angaben in den Randnummern 515 bis 518 der angefochtenen
Entscheidung zu den Gründen für die Zurechnung der Marktanteile der dezentralisierten Gruppen ausreichen, um den Klägerinnen
die Verteidigung ihrer Rechte und dem Gericht die Ausübung seiner Kontrolle zu ermöglichen. Aus den Randnummern 516 und 518
geht nämlich hervor, dass die Kommission die in der Stellung der Zentralinstitute innerhalb der dezentralisierten Bankensysteme
und ihres möglichen Einflusses auf die Banken ihres Sektors bestehende wirtschaftliche Realität bei der Beurteilung der tatsächlichen
Fähigkeit dieser Institute zur Verfälschung des Wettbewerbs berücksichtigen wollte. Um zu erläutern, weshalb die tatsächliche
Fähigkeit der Zentralinstitute zur Beeinträchtigung des Wettbewerbs der Fähigkeit aller dezentralisierten Sektoren entsprach,
wird in Randnummer 517 auf den Beitrag der Zentralinstitute zur Wirksamkeit des „Lombard-Netzwerks“, auf die Vertretung der
sektoriellen Interessen durch diese Institute und auf die Wahrnehmung seitens der übrigen Teilnehmer an den Gesprächsrunden
verwiesen, die der angefochtenen Entscheidung zufolge die Zentralinstitute als Vertreter ihrer Sektoren ansahen. Unabhängig
davon, ob diese Erwägungen die Vorgehensweise der Kommission rechtfertigen, geht aus ihnen mit hinreichender Deutlichkeit
hervor, aus welchen Gründen sie diese Vorgehensweise gewählt hat.
Zur Rechtmäßigkeit der Vorgehensweise der Kommission im Hinblick auf die persönliche Natur der Verantwortung für Zuwiderhandlungen
gegen das Wettbewerbsrecht
Nach dem Grundsatz der persönlichen Natur der Verantwortung für die Begehung von Zuwiderhandlungen gegen das Wettbewerbsrecht
darf eine natürliche oder juristische Person nur für ihr individuell zur Last gelegte Handlungen mit Sanktionen belegt werden
(siehe oben, Randnr. 333).
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass den Spitzeninstituten in der angefochtenen Entscheidung nicht die Zuwiderhandlungen
der Banken ihres Sektors zugerechnet wurden, sondern dass sie wegen ihres eigenen Verhaltens mit einer Sanktion belegt wurden,
das anhand der Fähigkeit zur Schädigung des Wettbewerbs und der konkreten Auswirkung ihrer Zuwiderhandlung ermittelt wird,
die sich aus ihrer Stellung innerhalb des Sektors der dezentralisierten Banken ergeben (siehe oben, Randnrn. 355 bis 366).
Da die Kommission den Spitzeninstituten keine Zuwiderhandlung der dezentralisierten Banken zugerechnet hat, spielt es im vorliegenden
Fall keine Rolle, ob die zwischen den Mitgliedern einer solchen Bankengruppe bestehenden Bindungen es gestatten, sie als wirtschaftliche
Einheit einzustufen. Folglich ist die Rüge unbegründet, dass die Vorgehensweise der Kommission mit der persönlichen Natur
der Verantwortung für Zuwiderhandlungen gegen das Wettbewerbsrecht unvereinbar sei.
Die Klägerinnen werfen der Kommission in diesem Zusammenhang vor, sie sei inkonsequent vorgegangen und habe eine Doppelbestrafung
vorgenommen, indem sie individuelle Sanktionen gegen zwei Institute aus dezentralisierten Sektoren verhängt habe, bei denen
eine Zuwiderhandlung festgestellt worden sei. Es handele sich zum einen um die zum Raiffeisensektor gehörende RLB und zum
anderen um die EÖ, die vor ihrer Verschmelzung mit dem Spitzeninstitut GiroCredit, aus der die Erste Bank hervorgegangen sei,
zu den dezentralisierten Banken der Sparkassengruppe gehört habe (siehe oben, Randnr. 319).
Mit dieser Rüge machen die Spitzeninstitute im Wesentlichen geltend, nachdem die Kommission sich dafür entschieden habe, die
Kartellmitglieder anhand ihrer Marktanteile in Kategorien einzuteilen, sei sie verpflichtet gewesen, vorab einen – 100 % der
Marktanteile der Kartellmitglieder entsprechenden – Gesamthöchstbetrag der Geldbuße festzusetzen und diese Summe dann unter
den mit einer Sanktion belegten Unternehmen nach Maßgabe ihrer individuellen Marktanteile aufzuteilen. Der Gerichtshof und
das Gericht haben zwar die Vereinbarkeit einer solchen Vorgehensweise mit dem Grundsatz der individuellen Zumessung von Sanktionen
anerkannt (Urteile des Gerichtshofes vom 15. Juli 1970 in der Rechtssache 45/69, Boehringer/Kommission, Slg. 1970, 769, Randnrn.
55 und 56, und vom 8. November 1983 in den Rechtssachen 96/82 bis 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 und 110/82, IAZ u. a./Kommission,
Slg. 1983, 3369, Randnrn. 52 und 53; Urteil des Gerichts vom 30. September 2003 in den Rechtssachen T‑191/98 und T‑212/98
bis T‑214/98, Atlantic Container Line u. a./Kommission, Slg. 2003, II‑3275, Randnr. 1572). Sie kann jedoch nicht als die allein
zulässige Vorgehensweise angesehen werden. Die einzige bindende Obergrenze, die die Kommission bei der Festsetzung der Geldbußen
einhalten muss, ergibt sich aus Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 und bezieht sich individuell auf jedes an der Zuwiderhandlung
beteiligte Unternehmen. Die Kommission kann daher insbesondere, wie sie es in den Leitlinien getan hat, eine Vorgehensweise
bevorzugen, bei der die Schwere der individuellen Zuwiderhandlung jedes Unternehmens, gemessen an seiner Marktmacht, als Ausgangspunkt
dient.
Wie oben in Randnummer 361 ausgeführt, können die Marktmacht eines Unternehmens und seine Fähigkeit zur Beeinträchtigung des
Wettbewerbs aufgrund informeller Bindungen zu anderen Wirtschaftsteilnehmern, auch wenn diese ihm keine vollständige Kontrolle
über deren Marktverhalten verschaffen, größer sein, als sie sich unmittelbar aus seinem individuellen Marktanteil ergeben.
Liegen solche Bindungen vor, so wird die Verantwortung dieser anderen Wirtschaftsteilnehmer nicht durch die Berücksichtigung
des informellen Einflusses berührt, den das erstgenannte Unternehmen auf ihr Verhalten ausüben kann. Unter dem Aspekt der
individuellen Zumessung der Sanktion für jedes an der Zuwiderhandlung beteiligte Unternehmen darf folglich eine Sanktion sowohl
gegen das Spitzeninstitut unter Berücksichtigung der Auswirkung seiner Zuwiderhandlung, wie sie sich aus dem Einfluss ergibt,
den es auf die dezentralisierten Banken ausüben kann, als auch gegen Letztere wegen der von ihnen selbst begangenen Zuwiderhandlung
verhängt werden.
Da die Vorgehensweise der Kommission somit darin bestand, gegen jeden Adressaten der angefochtenen Entscheidung wegen seines
eigenen Verhaltens eine Sanktion zu verhängen, kann diese Vorgehensweise nicht als inkonsequent bezeichnet werden, so dass
gegen die Banken keine doppelte Sanktion verhängt wurde. Folglich greift auch der von der RZB erhobene Vorwurf nicht durch,
dass die Kommission eine Sanktion wegen des Verhaltens der dezentralisierten Banken verhängt habe, ohne ihnen die Möglichkeit
zu geben, sich zu verteidigen.
Da die Spitzeninstitute nicht wegen des Verhaltens der dezentralisierten Banken mit einer Sanktion belegt wurden, hängt die
Rechtmäßigkeit der Vorgehensweise der Kommission auch nicht davon ab, ob jedes Spitzeninstitut die Möglichkeit hat, die ihm
auferlegte Geldbuße auf die dezentralisierten Banken abzuwälzen.
Daraus folgt ferner, dass der Vorwurf unbegründet ist, die Kommission habe versucht, die Auswirkungen ihrer Entscheidung,
nicht alle an den Gesprächsrunden beteiligten Banken zu verfolgen, rückgängig zu machen. Die Tatsache, dass die Kommission
gegen bestimmte am Kartell beteiligte Unternehmen kein Verfahren einleitet oder keine Sanktion verhängt, kann es ihr für sich
genommen nicht verwehren, die Marktanteile dieser Unternehmen anderen Kartellmitgliedern zuzurechnen, wenn eine solche Zurechnung
erforderlich ist, um der Marktmacht Letzterer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Realität voll gerecht zu werden.
Zu den übrigen Rügen in Bezug auf die Rechtmäßigkeit der Vorgehensweise der Kommission
–       Zur Vereinbarkeit der Vorgehensweise der Kommission mit den Leitlinien
Einleitend ist darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung zu den Faktoren, anhand deren die Schwere einer Zuwiderhandlung
zu beurteilen ist, je nach den Umständen die Menge und der Wert der Produkte, die Gegenstand der Zuwiderhandlung waren, sowie
die Größe und die Wirtschaftskraft des Unternehmens gehören können (oben in Randnr. 213 angeführtes Urteil MDF, Randnr. 120,
und oben in Randnr. 376 angeführtes Urteil IAZ u. a./Kommission, Randnr. 52). Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Kommission
nicht berechtigt wäre, bei der Bestimmung der Schwere der Zuwiderhandlung deren Art größeres Gewicht beizumessen als der Größe
der Unternehmen (oben in Randnr. 167 angeführtes Urteil FETTCSA, Randnr. 411). Im vorliegenden Fall war, wie oben in den Randnummern
356 und 370 ausgeführt, die Art der Zuwiderhandlung das Kriterium zur Bestimmung von deren Schwere, während das Kriterium
der Marktanteile der Klägerinnen nach den Angaben in Randnummer 519 der angefochtenen Entscheidung erst später im gesonderten
Stadium ihrer Einteilung in Kategorien nach Nummer 1 Teil A Absatz 6 der Leitlinien herangezogen wurde. Aus den Erwägungen
in den obigen Randnummern 360 und 361 folgt, dass die Kommission berechtigt ist, im letztgenannten Stadium die Beziehungen
zwischen den Tätern einer Zuwiderhandlung und anderen Unternehmen zu berücksichtigen. Die Rüge, wonach die streitige Zurechnung
nicht unter Hinweis auf die tatsächliche Fähigkeit der Spitzeninstitute zur Schädigung der Verbraucher gerechtfertigt werden
könne, greift somit nicht durch.
Sodann ist festzustellen, dass der von der RZB erhobene Vorwurf, die angefochtene Entscheidung verstoße deswegen gegen die
Leitlinien, weil das Erfordernis einer hinreichenden Abschreckungswirkung der Geldbußen als eigenständiger Grund für die Zurechnung
der Marktanteile herangezogen worden sei, inhaltlich nicht zutrifft. Wie oben in den Randnummern 364 bis 366 ausgeführt, hat
die Kommission diese Zurechnung im Wesentlichen auf die Rolle der Spitzeninstitute gestützt. Unter diesen Umständen geht weder
die allgemeine Bezugnahme auf die abschreckende Wirkung der Geldbuße in Randnummer 515 der angefochtenen Entscheidung noch
die Bezugnahme in Randnummer 518, wo es um die Berücksichtigung der wirtschaftlichen Realität bei der Beurteilung der tatsächlichen
Fähigkeit der Banken zur Beeinträchtigung des Wettbewerbs und des jeweiligen Gewichts der Zuwiderhandlung geht, über die in
Nummer 1 Teil A Absatz 4 der Leitlinien vorgesehene Berücksichtigung der abschreckenden Wirkung der Geldbußen hinaus. Da die
Geldbuße abschrecken soll, ist die Abschreckung ein allgemeines Erfordernis, von dem sich die Kommission bei der gesamten
Bußgeldberechnung leiten lassen muss.
Zur Rüge der RZB, einer Berücksichtigung der Marktanteile der Gruppen bedürfe es in ihrem Fall zur Gewährleistung einer hinreichenden
Abschreckung nicht, ist festzustellen, dass das Erfordernis einer hinreichenden Abschreckungswirkung der Geldbußen nicht davon
abhängt, dass die Betroffenen wahrscheinlich erneut eine Zuwiderhandlung begehen werden. Auch wenn die Adressaten der angefochtenen
Entscheidung nicht beabsichtigen, sich nochmals ähnlich wie in der angefochtenen Entscheidung beschrieben zu verhalten, könnte
sich die Abschreckungswirkung von Sanktionen, die allein anhand der Marktanteile der Spitzeninstitute als Geschäftsbanken
festgesetzt würden, im Verhältnis zu dem durch ihre Zuwiderhandlungen möglicherweise verursachten Schaden als unzureichend
erweisen. Außerdem ist es legitim, wenn die Kommission die Abschreckungswirkung ihrer Entscheidung gegenüber anderen Unternehmen
berücksichtigt, die sich unter Umständen in einer vergleichbaren Situation wie die Spitzeninstitute befinden. Schließlich
ist die Rüge der RZB, die Kommission habe die Begründungspflicht dadurch verletzt, dass sie in der angefochtenen Entscheidung
keine Erwägungen zu einer solchen Abschreckungswirkung im Allgemeinen angestellt habe, unbegründet. Die Bedeutung dieses Aspekts
der Abschreckungswirkung liegt nämlich auf der Hand, so dass spezielle Ausführungen dazu nicht erforderlich waren, um insoweit
der RZB die Anfechtung der Entscheidung oder dem Gericht die Ausübung seiner Kontrolle zu ermöglichen.
In diesem Zusammenhang greift auch das Vorbringen der ÖVAG nicht durch, bei der Einteilung in Kategorien sei nur die Größe
der Unternehmen zu berücksichtigen, die Abschreckungswirkung dagegen irrelevant. Die Berücksichtigung der Größe der Unternehmen
und die Einteilung in Kategorien sind nämlich im Wesentlichen deshalb vorgesehen, um eine ausreichende Abschreckungswirkung
der Geldbußen zu gewährleisten.
Folglich sind die Rügen der Klägerinnen, mit denen sie geltend machen, die Vorgehensweise der Kommission verstoße gegen die
Leitlinien, zu verwerfen.
–       Zum behaupteten Verstoß gegen den Gleichheitssatz
Zu dem Vorwurf, die Kommission habe gegen den Gleichheitssatz verstoßen, indem sie zu Unrecht die dezentralisierten Sektoren
den großen zentralisierten Banken gleichgestellt habe, ist festzustellen, dass die Kommission, sofern die persönliche Natur
der Verantwortung für Zuwiderhandlungen gegen das Wettbewerbsrecht beachtet wurde, im Einklang mit den Leitlinien zu beurteilen
hatte, ob die Berücksichtigung der wirtschaftlichen Realität es rechtfertigte, den Spitzeninstituten die Wirtschaftskraft
ihrer Sektoren zuzurechnen. Vorbehaltlich der Ausübung seiner Befugnis zu unbeschränkter Ermessensnachprüfung kann das Gericht
diese Beurteilung nur bei offensichtlichen Fehlern beanstanden. Ein solcher Fehler ist aber nicht dargetan.
Zu der Rüge der ÖVAG, die Kommission habe den Informationsaustausch zwischen der BA-CA und bestimmten Banken, an denen sie
beteiligt sei, außer Acht gelassen, führt die Kommission zutreffend aus, dass die BA-CA auch dann nicht in eine andere Kategorie
eingeteilt würde, wenn ihr die Marktanteile der betreffenden Banken zugerechnet würden.
–       Zum Urteil SCK und FNK/Kommission
Zu dem Argument, es verstoße gegen das oben in Randnummer 345 angeführte Urteil SCK und FNK/Kommission, dass die Marktanteile
den Zentralinstituten zugerechnet worden seien, ist festzustellen, dass nach dieser Entscheidung des Gerichts die Verhältnismäßigkeit
einer gegen ein Unternehmen (unter Beachtung der Grenzen des Artikels 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17) verhängten Geldbuße
anhand des Umsatzes dieses Unternehmens zu beurteilen ist, wobei der Umsatz anderer, wirtschaftlich mit ihm verbundener Unternehmen
nicht zu berücksichtigen ist, wenn ihr Verhältnis nicht als Unternehmensvereinigung eingestuft werden kann. Da die Klägerinnen
nicht bestreiten, dass die gegen sie verhängte Geldbuße in angemessenem Verhältnis zu ihrem eigenen Umsatz steht, geht ihre
auf das Urteil SCK und FNK/Kommission gestützte Rüge ins Leere.
Zu den Rügen, die Tatsachenfeststellungen und die Beurteilung der Rolle der Zentralinstitute betreffen
In Bezug auf die Richtigkeit der Tatsachenfeststellungen, auf denen die angefochtene Entscheidung beruht, werfen die Klägerinnen
der Kommission im Wesentlichen vor, bestimmte in Randnummer 517 der angefochtenen Entscheidung behandelte Verhaltensweisen
nicht nachgewiesen zu haben, und zwar den Informationsaustausch (Erste Bank und ÖVAG) und die Vertretung der dezentralisierten
Banken in den Gesprächsrunden (RZB und Erste Bank).
Dagegen wenden sich die Klägerinnen mit ihrem Vorbringen zur Unabhängigkeit der dezentralisierten Banken, der Struktur der
Sektoren und der Aufgaben der Zentralinstitute nicht gegen konkrete Tatsachenfeststellungen zur Rolle der genannten Institute
innerhalb der in der angefochtenen Entscheidung genannten Sektoren, sondern im Wesentlichen gegen die Beurteilung dieser Rolle
und der daraus für die Würdigung ihrer Marktmacht zu ziehenden Konsequenzen durch die Kommission.
Bei der Prüfung dieser Rügen hat das Gericht zum einen im Rahmen der Rechtmäßigkeitskontrolle der angefochtenen Entscheidung
zu klären, ob die Kommission insoweit Fehler in der Sachverhaltsfeststellung oder offensichtliche Beurteilungsfehler begangen
hat. Zum anderen ist es im Rahmen der ihm durch Artikel 229 EG und Artikel 17 der Verordnung Nr. 17 verliehenen Befugnis zu
unbeschränkter Ermessensnachprüfung dafür zuständig, die Angemessenheit der Höhe der Geldbußen zu beurteilen. Diese Beurteilung
kann die Vorlage und Heranziehung zusätzlicher Informationen erfordern, die an sich nicht in der angefochtenen Entscheidung
erwähnt zu werden brauchen, damit diese dem Begründungserfordernis des Artikels 253 EG genügt (oben in Randnr. 330 angeführtes
Urteil vom 16. November 2000, KNP BT/Kommission, Randnrn. 38 bis 40, und Urteil des Gerichts vom 9. Juli 2003 in der Rechtssache
T‑220/00, Cheil Jedang/Kommission, Slg. 2003, II‑2473, Randnr. 215).
Insoweit werden die zwischen den Zentralinstituten der drei Sektoren und den dezentralisierten Banken bestehenden Bindungen
insbesondere in einer Erkenntnis des österreichischen Verfassungsgerichtshofs vom 23. Juni 1993 beschrieben, die die Kommission
in Beantwortung von Fragen des Gerichts vorgelegt hat.
Der mit der Klage einer lokalen (oder primären) Raiffeisenbank gegen eine Bestimmung des Kreditwesengesetztes in der damaligen
Fassung – nach der die einem Zentralinstitut im Rahmen eines „sektoralen Verbundes“ angeschlossenen dezentralisierten Banken
verpflichtet waren, beim Zentralinstitut Liquiditätsreserven von bestimmtem Umfang zu halten – befasste Verfassungsgerichtshof
führt zunächst aus, dass der Beitritt der Banken zu einem solchen Verbund freiwillig sei und dass es zwischen den Mitgliedern
des Verbundes und dem Zentralinstitut vielfältige Rechtsbeziehungen auf der Grundlage des Gesellschafts-, Genossenschafts-
und Vereinsrechts sowie ihrer Satzungen gebe. Dieses dichte Netz gegenseitiger Rechte und Pflichten habe sich sowohl für den
von dieser Erkenntnis betroffenen Raiffeisensektor als auch für die Volksbanken und Sparkassen in einer viele Jahrzehnte dauernden
Entwicklung herausgebildet. Es sei dem Gesetzgeber unbenommen, an diese Gegebenheiten anzuknüpfen und davon auszugehen, dass
die im Verbund zusammengeschlossenen Partner auf der Grundlage der gleichen Genossenschaftsphilosophie ihre gleichgerichteten
Interessen miteinander in optimaler Weise zu verwirklichen suchten. Die Bestimmung, die Gegenstand des Rechtsstreits sei,
ziele gerade auch darauf ab, die rechtliche und wirtschaftliche Selbständigkeit der Primärbanken zu erhalten, hingegen die
Nachteile zu minimieren, die mit dem Wirtschaften kleinerer und kleinster wirtschaftlicher Einheiten verbunden seien. Die
genannte Bestimmung verfolge nicht nur das Ziel der Realisierung einer ausreichenden Liquiditätsvorsorge; hinzu trete die
„gesetzliche Sicherung des sektoralen Verbundes über das Zentralinstitut“. Diese beiden Ziele lägen offenkundig im öffentlichen
Interesse und rechtfertigten die angefochtene Regelung, werde doch in vielen Belangen durch einen Verbund eine den Anforderungen
des modernen Wirtschaftslebens und davon abgeleiteten Vorstellungen des Gesetzgebers entsprechende Tätigkeit vieler kleinerer
Geldinstitute erst gewährleistet.
Die Klägerinnen haben nicht dargetan, dass diese Beschreibung der Rolle der Zentralinstitute und ihrer Beziehungen zu den
dezentralisierten Banken unzutreffend war oder dass sich die Situation im Zeitraum der Zuwiderhandlung erheblich von der in
der Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs behandelten Situation unterschied. Die Klägerinnen haben zwar in der mündlichen
Verhandlung auf Fragen des Gerichts erklärt, dass 1994 – also nach der Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs und vor dem
Zeitraum der Zuwiderhandlung – ein neues Bankwesengesetz ergangen sei. Sie haben jedoch keinen konkreten Anhaltspunkt für
etwaige Unterschiede zwischen diesem neuen Gesetz und der früheren Rechtslage geliefert, die für die Beurteilung der Rolle
der Zentralinstitute im Rahmen der vorliegenden Rechtssachen relevant sein könnten.
Angesichts der Rolle der Zentralinstitute und ihrer Beziehungen zu den dezentralisierten Banken, wie sie von einem hochrangigen
Gericht des betreffenden Mitgliedstaats auf der Grundlage von Angaben der Regierung dieses Staates beschrieben wurden, ist
davon auszugehen, dass die Banken der drei Gruppen untereinander dergestalt verbunden waren, dass es ausgeschlossen war, sie
in jeder Hinsicht als Konkurrenten auf dem Markt anzusehen, und dass sie gemeinsame Interessen hatten, zu deren Verfolgung
die Spitzeninstitute dienten.
Die RZB und die Erste Bank behaupten zwar, es gebe Wettbewerb zwischen den dezentralisierten Banken, soweit sie auf den gleichen
Märkten tätig seien.
Die RZB erkennt allerdings an, dass die dezentralisierten Banken des Raiffeisensektors auf verschiedenen Märkten und an verschiedenen
Orten tätig sind. Zum Raiffeisensektor hat der Verfassungsgerichtshof im Übrigen ausgeführt, zu berücksichtigen seien die
„erst durch ein gemeinsames österreichweites und darüber hinausgehendes Auftreten der im Verbund zusammengeschlossenen Mitglieder
im Wirtschaftsleben erzielbaren besonderen Marktchancen, wodurch die Vorteile sowohl der lokalen Verankerung als auch der
regionalen und überregionalen Repräsentanz kumuliert werden können“. Außerdem hat die Kommission Auszüge aus einem Geschäftsbericht
der RZB für das Jahr 2000 vorgelegt, in dem die RZB selbst die „Raiffeisen Bankengruppe“ so beschreibt, als stelle sie ein
einziges Unternehmen dar.
Dagegen führt die Erste Bank aus, es gebe 17 oder sogar 29 Orte, an denen die GiroCredit und sie selbst über ihre Zweigstellen
in unmittelbarem Wettbewerb mit Mitgliedern der Sparkassengruppe stünden, und an zahlreichen Orten gebe es mehrere miteinander
konkurrierende Sparkassen.
Diese Behauptung ist jedoch nicht unvereinbar mit der Existenz struktureller Bindungen zwischen den Instituten der dezentralisierten
Sektoren und den Zentralinstituten, auf der die Annahme der Kommission beruht, dass der Wettbewerb auf dem österreichischen
Bankenmarkt zwischen den Geschäftsbanken (Aktienbanken) und den drei „Sektoren“ der Sparkassen, der Raiffeisenbanken und der
Volksbanken stattfindet. Auf dieser Annahme beruhen nicht nur die angefochtene Entscheidung, sondern auch Entscheidungen,
in denen sich die Kommission zu Zusammenschlüssen auf diesem Markt geäußert hat (vgl. u. a. die Entscheidungen der Kommission
vom 7. November 2000 zur Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt [Fall COMP/M.2140 – BAWAG/PSK] und
vom 14. November 2000 zur Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt [Fall COMP/M.2125 – HypoVereinsbank/Bank
Austria], ABl. C 362, S. 7). Es ist nämlich auch im Fall einer Geschäftsbank, die auf den lokalen Märkten durch ihre Zweigstellen
präsent ist, nicht ausgeschlossen, dass zwischen den am gleichen Ort ansässigen Zweigstellen einer solchen Bank ein gewisser
Wettbewerb besteht.
Sodann geht aus der Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs hervor, dass eine der Aufgaben der Zentralinstitute darin besteht,
den Banken ihres Sektors Dienstleistungen in Bezug auf Funktionen zur Verfügung zu stellen, die sie wegen ihrer geringen Größe
und mangelnden Ressourcen allein nicht wahrnehmen können, und dass diese Aufgabe nicht mit der Unabhängigkeit der dezentralisierten
Institute der Sektoren unvereinbar ist, sondern im Gegenteil ihre Eigenständigkeit gewährleistet. In ihren Antworten auf schriftliche
Fragen des Gerichts haben die Erste Bank und die ÖVAG bestätigt, dass sie eine solche Aufgabe erfüllten. Dagegen hat die RZB
zwar anerkannt, dass sie in der Vergangenheit eine solche Aufgabe hatte, aber bestritten, dass dies noch immer der Fall sei,
und insbesondere erklärt, dass die regionalen Banken solche Dienstleistungen seit den achtziger Jahren nicht mehr benötigten.
Diese Erklärung ist jedoch unvereinbar mit der Beschreibung der Funktionsweise der Zentralinstitute in der Erkenntnis des
Verfassungsgerichtshofs, die von 1993 stammt und speziell den Raiffeisensektor betrifft. Insoweit hat der Verfassungsgerichtshof
insbesondere bestimmte in der Satzung der betreffenden regionalen Raiffeisenbank vorgesehene Leistungen wie die Beratung und
Betreuung der Mitglieder in wirtschaftlichen Angelegenheiten, die Teilnahme an Garantieeinrichtungen zum Schutz der Mitglieder
und ihrer Kunden sowie die Vertretung der Mitgliederinteressen genannt. Außerdem heißt es in dem oben genannten Geschäftsbericht
der RZB für das Jahr 2000, dass sie „zentrale Serviceaufgaben“ innerhalb der Gruppe erfülle. Unter diesen Umständen ist davon
auszugehen, dass die Rolle der Zentralinstitute u. a. durch Dienstleistungsaufgaben gekennzeichnet war, die es den Mitgliedern
der dezentralisierten Netzwerke ermöglichen sollten, trotz ihrer oft geringen Größe als Bank tätig zu sein.
Angesichts all dieser Umstände waren die zwischen den Mitgliedern der Bankengruppen bestehenden Bindungen geeignet, sich auf
die Struktur des Marktes auszuwirken. Sie zeigen außerdem, dass es zur Rolle der Spitzeninstitute gehörte, bei den wichtigsten
Gesprächsrunden, an denen sie regelmäßig teilnahmen, ihre Sektoren zu vertreten, von denen die meisten Mitglieder, mit Ausnahme
der RBW und der NÖ-Hypo, nicht anwesend waren.
Hierzu ist festzustellen, dass der Begriff „Vertretung“ im vorliegenden Kontext in wirtschaftlichem und nicht in streng zivilrechtlichem
Sinn zu verstehen ist. Dieser Begriff impliziert, wie in Randnummer 517 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, die Vertretung
der wirtschaftlichen Interessen des gesamten Sektors. Dagegen spielt die Frage, ob die Zentralinstitute befugt waren, die
dezentralisierten Banken rechtlich zu verpflichten, im vorliegenden Zusammenhang keine Rolle, weil eine rechtsgültige „Verpflichtung“
dieser Banken gegenüber anderen Kartellmitgliedern aufgrund von Artikel 81 Absatz 2 EG ohnehin nicht in Betracht kam.
Insoweit ist auch irrelevant, ob die Interessenvertretung der Gruppen zu den Aufgaben gehörte, die den Zentralinstituten durch
Gesetz oder durch ihre Satzungen übertragen worden waren, oder ob mit dieser Aufgabe die Verbände betraut waren, denen die
Institute der verschiedenen Gruppen angehören (Österreichischer Raiffeisenverband, Sparkassenverband und Österreichischer
Genossenschaftsverband). Angesichts der wichtigen und zentralen Rolle, die die Spitzeninstitute innerhalb ihrer jeweiligen
Gruppe spielten, wurde ihre Teilnahme an den wichtigsten Gesprächsrunden von den anderen Banken zwangsläufig nicht als Teilnahme
allein in der Eigenschaft als Geschäftsbanken, sondern als Teilnahme der Sektoren als solcher angesehen. Dies gilt umso mehr,
als die Beschlüsse der meisten wichtigen Gesprächsrunden Bankdienstleistungen betrafen, die bei der eigenen wirtschaftlichen
Tätigkeit der Spitzeninstitute eine untergeordnete Rolle spielten, während sie für die dezentralisierten Banken einen Hauptbestandteil
ihrer Tätigkeit darstellten. Außerdem hatten diese Gesprächsrunden „Signalwirkung“ für die Beschlüsse der regionalen und lokalen
Gesprächsrunden. Unter diesen Umständen ist es unerheblich, ob die Vertreter der Spitzeninstitute in den Gesprächsrunden bei
deren Treffen konkrete „Vertretungshandlungen“ für die dezentralisierten Banken wie die Abgabe von Erklärungen oder die Eingehung
von Verpflichtungen in deren Namen vornahmen. Folglich gehen die Rügen der Klägerinnen, dass es für solche Verhaltensweisen
keine schriftlichen Beweise gebe, ins Leere.
Aufgrund der vorstehend geschilderten Bindungen müssen zur korrekten Beurteilung der tatsächlichen Fähigkeit der Spitzeninstitute,
einen erheblichen Schaden herbeizuführen, und des jeweiligen Gewichts ihrer Zuwiderhandlung nach Ansicht des Gerichts nicht
nur ihre eigenen Marktanteile als Geschäftsbanken, sondern auch die Marktanteile der dezentralisierten Banken berücksichtigt
werden.
Die oben beschriebenen Dienstleistungs- und Hilfsaufgaben implizieren nämlich, dass der nötige Sachverstand für Geschäfte,
die wegen ihrer Schwierigkeit, ihrer Bedeutung oder ihrer Seltenheit aus dem Rahmen der alltäglichen Bankleistungen fielen,
nur bei den Spitzeninstituten zu finden war. Die dezentralisierten Banken, die über keinen entsprechenden Sachverstand verfügten,
mussten daher den Angaben der Spitzeninstitute vertrauen, wenn sie Entscheidungen über Fragen trafen, die über die Abwicklung
der üblichen Bankgeschäfte hinausgingen. Unter diesen Umständen konnten die Verantwortlichen der dezentralisierten Banken
leicht dazu veranlasst werden, die Zuwiderhandlung ihres Spitzeninstituts nachzuahmen, ohne sich große Gedanken über deren
Rechtmäßigkeit zu machen, es sei denn, dass sie konkrete wirtschaftliche Gründe für ein abweichendes Verhalten hatten. Der
Beitritt der Spitzeninstitute zum Kartell war daher geeignet, bei den Verantwortlichen der den Gruppen angehörenden Banken
den Eindruck zu erwecken, dass eine Teilnahme an den Vereinbarungen ein im Interesse der gesamten Gruppe wünschenswertes Verhalten
war, das von Instanzen befürwortet wurde, die über größeren Sachverstand und bessere Informationen verfügten und denen ohne
übermäßiges Risiko gefolgt werden konnte. Er erleichtert damit erheblich die Entscheidung der Verantwortlichen der dezentralisierten
Banken, ebenfalls daran teilzunehmen. Wären die Spitzeninstitute dagegen dem Gesamtkartell nicht beigetreten, so hätte dies
den dezentralisierten Banken signalisiert, dass jedes etwaige wettbewerbswidrige Verhalten im Rahmen des „Lombard-Netzwerks“
auf lokaler oder regionaler Ebene allein in ihre eigene Verantwortung fiel und vom Spitzeninstitut nicht gebilligt wurde.
Dabei ist es kaum denkbar, dass die dezentralisierten Banken systematisch an lokalen oder regionalen Abstimmungen teilgenommen
hätten, wenn die Spitzeninstitute den Wiener Gesprächsrunden ferngeblieben wären.
Dieser Einfluss des Verhaltens der Spitzeninstitute auf das Verhalten der Mitglieder ihrer Gruppen konnte zwar durch Informationsflüsse
zwischen dem Zentralinstitut und den dezentralisierten Instituten – wie sie von der RZB eingeräumt worden sind – verstärkt
werden, doch ist die Existenz eines solchen Austauschs insoweit nicht entscheidend. Es spielt nämlich keine Rolle, auf welchem
Weg die dezentralisierten Banken über die Vereinbarungen, an denen die Spitzeninstitute teilnahmen, informiert wurden, denn
es war gerade diese Teilnahme in Verbindung mit der Stellung des Zentralinstituts innerhalb des Sektors, die das Wettbewerbsverhalten
der dezentralisierten Banken in dem in der vorstehenden Randnummer beschriebenen Sinn zu beeinflussen vermochte. Folglich
geht das Vorbringen der Ersten Bank und der ÖVAG, dass ein solcher Informationsaustausch in Bezug auf sie nicht erwiesen sei,
ins Leere.
Aus alledem folgt, dass die zwischen den Spitzeninstituten und den dezentralisierten Banken ihrer Gruppen bestehenden Bindungen
den Spitzeninstituten eine weitaus größere als die aus ihren Marktanteilen als Geschäftsbanken resultierende wirtschaftliche
Macht verliehen, die dem gesamten Marktanteil der jeweiligen Gruppe entsprach.
Unter diesen Umständen greifen die Rügen der Klägerinnen gegen die Würdigung des Sachverhalts in der angefochtenen Entscheidung
insoweit nicht durch.
Ergebnis
Folglich sind alle Rügen zu verwerfen, die sich dagegen richten, dass die Marktanteile der Banken der dezentralisierten Sektoren
den Zentralinstituten zugerechnet wurden.
3.     Zur Begründung für die Einteilung in Kategorien und die Festsetzung der Ausgangsbeträge (Rechtssachen T‑260/02, T‑261/02,
T‑263/02 und T‑264/02)
a)     Vorbringen der Parteien
Die BA-CA, die BAWAG, die PSK und die Erste Bank halten die angefochtene Entscheidung in Bezug auf die Einteilung in Kategorien
für nicht ausreichend begründet. Erstens werfen sie der Kommission vor, die insoweit herangezogenen Kriterien nicht angegeben
zu haben. Zweitens machen sie geltend, die angefochtene Entscheidung ermögliche es nicht, die Berechnung der Marktanteile
zu überprüfen, auf deren Grundlage die Einteilung in Kategorien vorgenommen worden sei. Die BAWAG und die PSK führen u. a.
aus, weder der von der Kommission als relevant angesehene Zeitraum noch die von ihr benutzten Quellen, ihre Berechnungsmethode
anhand der Marktanteile auf den verschiedenen berücksichtigten Märkten oder der gesamte Marktanteil gingen aus der angefochtenen
Entscheidung klar hervor. Die PSK macht ferner geltend, die Kommission habe für sie und für die PSK‑B (siehe oben, Randnr.
12) gesonderte Ausgangsbeträge festgesetzt, ohne ihre jeweiligen Marktanteile anzugeben.
Die BA-CA, die BAWAG und die PSK sind zudem der Ansicht, dass die Festsetzung der Ausgangsbeträge bei den verschiedenen Kategorien
insbesondere in Bezug auf die Berechnungsmethode und die herangezogenen Kriterien nicht ausreichend begründet sei.
Die Kommission hält die angefochtene Entscheidung für ausreichend begründet. In Bezug auf die Rüge, dass die Marktanteile
der PSK und der PSK‑B nicht gesondert angegeben worden seien, fügt sie hinzu, den Banken seien ihre eigenen Marktanteile bekannt,
so dass sie die Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung überprüfen könnten.
b)     Würdigung durch das Gericht
Nach ständiger Rechtsprechung muss die Begründung einer Einzelfallentscheidung die Überlegungen des Gemeinschaftsorgans, das
den Rechtsakt erlassen hat, so klar und eindeutig zum Ausdruck bringen, dass die Betroffenen ihr die Gründe für die erlassene
Maßnahme entnehmen können und das zuständige Gericht seine Kontrollaufgabe wahrnehmen kann. Das Begründungserfordernis ist
anhand der Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. In der Begründung brauchen nicht alle tatsächlich oder rechtlich einschlägigen
Gesichtspunkte genannt zu werden, weil die Frage, ob sie den Erfordernissen des Artikels 253 EG genügt, nicht nur anhand des
Wortlauts des fraglichen Rechtsakts zu beurteilen ist, sondern auch anhand des Zusammenhangs, in dem dieser Rechtsakt erlassen
wurde (oben in Randnr. 270 angeführtes Urteil Kommission/Sytraval und Brink’s France, Randnr. 63).
Bei der Festsetzung von Geldbußen wegen Verletzung des Wettbewerbsrechts genügt die Kommission ihrer Begründungspflicht, wenn
sie in ihrer Entscheidung die Beurteilungskriterien angibt, die es ihr ermöglichten, Schwere und Dauer der begangenen Zuwiderhandlung
zu ermessen; sie ist nicht verpflichtet, darin eingehendere Ausführungen oder Zahlenangaben zur Berechnungsweise der Geldbuße
zu machen (oben in Randnr. 286 angeführtes Urteil Cascades/Kommission, Randnrn. 38 bis 47; vgl. auch das oben in Randnr. 376
angeführte Urteil Atlantic Container Line u. a./Kommission, Randnrn. 1522 und 1525). Zahlenangaben zur Berechnungsweise der
Geldbußen sind, so nützlich sie auch sein mögen, für die Beachtung der Begründungspflicht nicht unabdingbar (Urteil des Gerichtshofes
vom 2. Oktober 2003 in der Rechtssache C‑182/99 P, Salzgitter/Kommission, Slg. 2003, I‑10761, Randnr. 75).
Im vorliegenden Fall haben es die Angaben in der angefochtenen Entscheidung den Klägerinnen ermöglicht, zahlreiche Klagegründe
zu erheben, die sich gegen die inhaltliche Rechtswidrigkeit der Berechnungsfaktoren für ihre Einteilung in Kategorien richten.
Die Kommission hat nämlich zum einen angegeben, dass diese Einteilung anhand der Marktanteile vorgenommen wurde (Randnr. 519),
und zum anderen, wie hoch nach ihren Berechnungen die Marktanteile der Adressaten der angefochtenen Entscheidung waren (Randnr.
9). Die österreichischen Banken kennen aber ihre eigenen Marktanteile, die sie anhand monatlich von der OeNB veröffentlichter
Aufstellungen und ihres eigenen Umsatzes berechnen können. Daher hat die Tatsache, dass in der angefochtenen Entscheidung
nur teilweise (in den Fußnoten 17 und 522) die konkreten Quellen angegeben sind, denen die Kommission die von ihr herangezogenen
Zahlen entnahm, und dass sie die zur Bestimmung der Marktanteile und zur Einteilung der Banken in Kategorien angewandte Berechnungsmethode
nicht erläutert hat, die Verteidigung der Banken nicht behindert. Dies gilt auch für die Tatsache, dass sie die Marktanteile
der PSK und der PSK‑B nicht gesondert angegeben hat; die PSK war dadurch nicht daran gehindert, diesen Aspekt der angefochtenen
Entscheidung substantiiert anzugreifen. Folglich hat die Kommission die Begründungspflicht in Bezug auf die Einteilung in
Kategorien nicht verletzt.
Was die Festsetzung der Ausgangsbeträge angeht, so stellen diese die zahlenmäßige Umsetzung der in der angefochtenen Entscheidung
vorgenommenen Einteilung in Kategorien dar; dies reicht zur Begründung ihrer relativen Bedeutung aus (oben in Randnr. 376
angeführtes Urteil Atlantic Container Line u. a./Kommission, Randnr. 1555). In Bezug auf die Begründung für diese Beträge
in absoluten Zahlen ist daran zu erinnern, dass die Geldbußen ein Instrument der Wettbewerbspolitik der Kommission darstellen,
die bei ihrer Festsetzung eines Ermessens bedarf, um die Unternehmen dazu anhalten zu können, die Wettbewerbsregeln einzuhalten
(oben in Randnr. 367 angeführtes Urteil Martinelli/Kommission, Randnr. 59). Außerdem muss verhindert werden, dass die Geldbußen
für die Wirtschaftsteilnehmer leicht vorhersehbar sind. Daher kann nicht verlangt werden, dass die Kommission insoweit andere
als die die Schwere der Zuwiderhandlung betreffenden Begründungsfaktoren liefert.
Die Rügen, die sich gegen die Begründung der angefochtenen Entscheidung in Bezug auf die Einteilung in Kategorien und die
Festsetzung der Ausgangsbeträge richten, sind somit unbegründet.
4.     Zum behaupteten Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung (Rechtssachen T‑261/02, T‑263/02 und T‑271/02)
a)     Vorbringen der Parteien
Die BAWAG und die PSK sind der Ansicht, es verstoße gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung, dass sie mit einem Marktanteil
von je 5 % neben der ÖVAG und der Ersten Bank, deren Marktanteil jeweils 7 % betrage, der dritten Kategorie zugeordnet worden
seien. Die BAWAG führt aus, dieser relative Abstand von 40% liege sehr nahe an dem Abstand zwischen der ÖVAG und der CA (42,9 %),
die in verschiedene Kategorien eingeteilt worden seien. Die BAWAG, die ÖVAG und die NÖ-Hypo vertreten die Auffassung, die
Abgrenzung zwischen den Kategorien könne nicht mit den absoluten Abständen zwischen den Marktanteilen gerechtfertigt werden;
maßgebend seien die relativen Abstände.
Die BAWAG und die PSK sind ferner der Ansicht, sie seien gegenüber der BA-CA und der Ersten Bank benachteiligt worden, die
den fünf- oder sechsfachen Marktanteil hätten, während ihre Geldbußen nur vier- oder fünfmal höher seien.
Die ÖVAG und die NÖ-Hypo machen geltend, die Einteilung in Kategorien trage der Differenz zwischen den Umsätzen und Marktanteilen
der in die vierte und in die fünfte Kategorie eingestuften Unternehmen – die weitaus größer sei als die Abstände zwischen
den übrigen Kategorien – und den Größenunterschieden zwischen den in die letztgenannte Kategorie eingestuften Unternehmen
nicht hinreichend Rechnung. Außerdem müsse die Einteilung in Kategorien bei der ÖVAG (deren Marktanteil unter 1 % liege) und
der Volksbankengruppe (deren Marktanteil etwa 4 % betrage) gesondert vorgenommen werden, mit der Folge, dass die Volksbankengruppe
der vierten und die ÖVAG der letzten Kategorie zuzuordnen sei. Bei der Ersten Bank sei die Kommission in dieser Weise vorgegangen.
Die Kommission führt aus, die Marktanteile der in ein und dieselbe Kategorie eingestuften Unternehmen lägen näher beieinander
als die Marktanteile der in benachbarte Kategorien eingestuften Unternehmen; die Unterschiede zwischen den Marktanteilen der
in dieselbe Kategorie eingestuften Unternehmen seien systemimmanent.
b)     Würdigung durch das Gericht
Zur Einteilung der Kartellmitglieder in mehrere Kategorien, die zu einer Pauschalierung des für die Unternehmen einer Kategorie
festgesetzten Ausgangsbetrags führte, ist festzustellen, dass eine solche Vorgehensweise der Kommission, auch wenn sie bewirkt,
dass die Größenunterschiede zwischen Unternehmen ein und derselben Kategorie unberücksichtigt bleiben, grundsätzlich nicht
zu beanstanden ist. Die Kommission ist nämlich, wenn Geldbußen gegen mehrere an derselben Zuwiderhandlung beteiligte Unternehmen
festgesetzt werden, nicht verpflichtet, dafür zu sorgen, dass in den Endbeträgen der Geldbußen alle Unterschiede, die zwischen
der Größe der betreffenden Unternehmen bestehen, zum Ausdruck kommen (vgl. das oben in Randnr. 167 angeführte Urteil FETTCSA,
Randnr. 385 und die dort genannte Rechtsprechung).
Gleichwohl muss bei einer solchen Einteilung in Kategorien der Grundsatz der Gleichbehandlung beachtet werden, und die Bestimmung
der Schwellenwerte für jede der auf diese Weise gebildeten Kategorien muss schlüssig und objektiv gerechtfertigt sein (oben
in Randnr. 167 angeführtes Urteil FETTCSA, Randnr. 416).
Im vorliegenden Fall hat die Kommission keine genauen Schwellenwerte für die fünf von ihr gebildeten Kategorien festgelegt,
sondern in ihren Klagebeantwortungen „Orientierungswerte“ genannt, um die sich die Marktanteile der in ein und dieselbe Kategorie
eingestuften Unternehmen bewegen. Die Abstände zwischen diesen Orientierungswerten sind in Bezug auf die erste bis vierte
Kategorie schlüssig und objektiv gerechtfertigt. Der Orientierungswert für die zweite bis vierte Kategorie ist nämlich jeweils
halb so hoch wie der Wert der nächsthöheren Kategorie; das Gleiche gilt für den jeweiligen Ausgangsbetrag.
Bei der fünften, der „Auffangkategorie“, ist die Kommission von diesem System abgewichen und hat Unternehmen zusammengefasst,
deren Marktanteil (unter 1 %) maximal etwa ein Drittel des Orientierungswerts für die vierte Kategorie (2,75 %) beträgt, aber
auch weit darunter liegen kann. Die Abstände zwischen den Marktanteilen der Unternehmen dieser Kategorie sind zwar prozentual
gesehen gering, aber die relativen Abstände zwischen ihnen können erheblich sein. Der für diese Kategorie festgesetzte Ausgangsbetrag
von 1,25 Millionen Euro beträgt weniger als die Hälfte, aber mehr als ein Drittel des für die vierte Kategorie festgesetzten
Betrages von 3,13 Millionen Euro.
Trotz der relativen Größenunterschiede, die zwischen den Unternehmen mit einem Marktanteil von unter 1 % bestehen können,
hat die Kommission ihr Ermessen nicht überschritten, als sie diese Unternehmen in ein und dieselbe Kategorie einstufte. Zwar
spiegeln nach der Rechtsprechung die relativen Größenunterschiede das tatsächliche spezifische Gewicht der Adressaten einer
Entscheidung wider (oben in Randnr. 167 angeführtes Urteil FETTCSA, Randnr. 424). Die Befugnis der Kommission, eine Einteilung
in Kategorien vorzunehmen, würde jedoch eines großen Teils ihrer Zweckmäßigkeit beraubt, wenn jeder relativ gesehen erhebliche
Abstand bei den Marktanteilen, auch wenn er prozentual gesehen einem sehr geringen Abstand entspricht, der Einstufung verschiedener
Unternehmen in ein und dieselbe Bußgeldkategorie entgegenstünde.
Es verstößt auch nicht gegen den Gleichheitssatz, dass der Ausgangsbetrag dieser „Auffangkategorie“, gemessen an der Größe
der betreffenden Unternehmen, höher ist als der Betrag bei den darüber liegenden Kategorien. Die Abschreckungswirkung einer
Geldbuße hängt nämlich nicht nur von ihrer relativen Bedeutung im Verhältnis zur Größe des mit der Sanktion belegten Unternehmens
oder zu dessen Marktstellung ab, sondern auch vom absoluten Betrag der Geldbuße. Insoweit ist es Sache der Kommission, in
Ausübung ihres Ermessens bei Geldbußen und vorbehaltlich der Ausübung der Befugnis des Gerichts zu unbeschränkter Ermessensnachprüfung,
die Ausgangsbeträge bei allen von ihrer Entscheidung erfassten Unternehmen so festzusetzen, dass sie hoch genug sind, um eine
Abschreckungswirkung zu entfalten.
Die Kommission hat somit gegenüber den in die letzte Kategorie eingestuften Unternehmen nicht gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung
verstoßen.
Sodann ist – vorbehaltlich der Prüfung der Rügen in Bezug auf die Richtigkeit der Marktanteile – festzustellen, dass die Einstufung
der BAWAG und der PSK (mit einem Marktanteil von 5 %) in dieselbe Kategorie wie die ÖVAG und die Erste Bank (mit einem Marktanteil
von 7 %) nicht die Grenzen des nach den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit und der Gleichbehandlung Zulässigen überschreitet.
Ein Marktanteil von 5 % liegt nämlich sehr nahe bei dem Orientierungswert von 5,5 % für die dritte Kategorie, während ein
Marktanteil von 7 % deutlich näher an diesem Orientierungswert liegt als an dem für die nächsthöhere Kategorie festgelegten
Wert (11 %).
Schließlich war die Kommission im vorliegenden Fall nicht nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung gehalten, die Einteilung
in Kategorien für die ÖVAG und die Volksbankengruppe getrennt vorzunehmen. Das Vorbringen der ÖVAG, die Kommission habe im
Fall des Spitzeninstituts Erste Bank und der Sparkassengruppe eine solche getrennte Einteilung vorgenommen, beruht auf einem
sachlichen Fehler, weil die getrennte Geldbuße für die Erste Bank/EÖ den Zeitraum betraf, in dem diese noch nicht das Spitzeninstitut
dieser Gruppe war, während für das Spitzeninstitut (GiroCredit vor der Verschmelzung, dann Erste Bank) ein einziger Ausgangsbetrag
unter Berücksichtigung des Marktanteils der Gruppe festgesetzt wurde.
Die in den Rechtssachen T‑261/02, T‑263/02 und T‑271/02 auf einen Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung bei der
Festsetzung der Ausgangsbeträge gestützten Rügen sind daher unbegründet.
5.     Zur Bestimmung der Marktanteile (Rechtssachen T‑263/02, T‑264/02 und T‑271/02)
a)     Vorbringen der Parteien
PSK und PSK‑B (Rechtssache T‑263/02)
Die PSK wirft der Kommission erstens vor, willkürlich gehandelt zu haben, indem sie sich für die Zwecke der Kategorisierung
auf die Marktanteile bei den Aktiv- und Passivgeschäften mit Privat- und Firmenkunden gestützt habe, ohne den Markt genau
abzugrenzen, obwohl das Kartell der angefochtenen Entscheidung zufolge weit über diese Geschäfte hinausgegangen sei.
Zweitens macht die PSK geltend, die Unangemessenheit und Willkürlichkeit des pauschalisierenden Ansatzes der Kommission werde
durch ihre eigene Situation verdeutlicht. Ihre Marktanteile im Aktiv- und Passivgeschäft wichen erheblich voneinander ab.
Der von der Kommission herangezogene gemeinsame Marktanteil für sie und die PSK‑B von etwa 5 % sei falsch; mit Ausnahme der
Spareinlagen im Privatkundengeschäft sei ihr Marktanteil wesentlich niedriger als 5 %. In der Erwiderung macht die PSK detaillierte
Angaben, die sie auf die offiziellen Zahlen der Monatsausweise der OeNB stützt; danach lag ihr genauer Marktanteil beim Einlagen-
und Kreditgeschäft mit Privat- und Firmenkunden von 1999 bis 2001 (d. h. nach dem Zusammenschluss mit der PSK‑B) zwischen
3,2 % und 3,6 %. In Beantwortung von Fragen des Gerichts hat sie zudem eine Aufstellung ihrer Marktanteile für die Jahre 1995
bis 1998 und der Marktanteile der PSK‑B in den Jahren 1996 bis 1998 vorgelegt.
Drittens wirft die PSK der Kommission vor, die vollkommen unbedeutende Marktposition der PSK‑B verkannt zu haben. Bei der
PSK‑B habe es sich quasi um eine ausgelagerte Kreditabteilung der PSK gehandelt, weil sie in allen anderen Bereichen des Bankgeschäfts
gar nicht oder nur in verschwindend geringem Umfang tätig gewesen sei. Der Marktanteil der PSK‑B habe im Untersuchungszeitraum
nur bei knapp 1,5 % im Privatkreditbereich und bei etwa 0,7 % im Bereich der Unternehmenskredite gelegen. Wenn die Marktanteile
korrekt ermittelt worden wären, hätte die PSK‑B allenfalls in die fünfte Kategorie eingeordnet werden dürfen. In der Erwiderung
fügt sie hinzu, selbst wenn man dem von der Kommission in der Klagebeantwortung dargelegten Ansatz folge und den kumulierten
Marktanteil beider Institute hälftig auf die PSK und die PSK‑B verteile, entfalle auf jede Bank lediglich ein durchschnittlicher
Marktanteil von 1,6 % bis 1,8 %. Infolgedessen hätte sowohl die PSK als auch die PSK‑B in die fünfte Kategorie eingeordnet
und die Geldbuße entsprechend niedriger festgesetzt werden müssen.
Die Kommission führt erstens aus, sie habe die Frage, in welchem Umfang die Banken den Wettbewerb hätten verfälschen können,
anhand ihrer Marktanteile in einem repräsentativen Markt bestimmt, wobei die Märkte für Aktiv- und Passivgeschäfte mit Privat-
und Firmenkunden die wichtigsten Märkte der Bankprodukte seien. Die auf dieser Grundlage vorgenommene Einteilung in Kategorien
sei objektiv und angemessen; sie sei nicht verpflichtet, die Marktanteile des Einlagen- und Kreditgeschäfts zu gewichten,
weil beide Geschäftsbereiche ähnlich hohe Umsätze aufwiesen.
Zweitens trägt die Kommission vor, die PSK habe nicht nachgewiesen, dass ihre Marktanteile niedriger gewesen seien als in
der Entscheidung angegeben. Wie die von der PSK selbst übermittelten Informationen zeigten, hätten die PSK und die PSK‑B zusammen
einen Marktanteil von mindestens 4 % gehabt Zum einen ergebe sich aus der Klageschrift der PSK, dass deren Marktanteil beim
Einlagengeschäft zusammen mit dem der PSK‑B bei 5 % gelegen habe, und zum anderen habe die PSK in der Anmeldung ihrer Fusion
mit der BAWAG beim Kreditgeschäft einen gemeinsamen Anteil von 3 % angegeben. Würden diese beiden Anteile gemittelt, so ergebe
sich ein Gesamtmarktanteil von 4 %, der dann etwa hälftig auf die beiden Banken zu verteilen sei, weil sich die PSK lange
Zeit, weil sie nicht zur Vergabe von Krediten berechtigt gewesen sei, auf das Einlagengeschäft konzentriert und das Kreditgeschäft
der PSK‑B überlassen habe. Somit ergebe sich für jede der beiden Banken ein durchschnittlicher Marktanteil von mindestens
2 %.
Drittens ist die Kommission der Ansicht, dass die PSK und die PSK‑B zu Recht in die vierte Kategorie eingeordnet worden seien,
deren Orientierungswert 2,75 % betrage. Dabei spiele es keine Rolle, ob ihr Marktanteil 2,5 %, wie von der Kommission geltend
gemacht, oder 1,6 % bis 1,8 %, wie nunmehr von der PSK behauptet, betragen habe. Die der vierten Kategorie zugeordneten Unternehmen
hätten geringere Marktanteile als in der dritten Kategorie (etwa 5,5 %) und größere als in der fünften Gruppe (weniger als
1 %) gehabt. Die Unternehmen der Kategorie, in die die PSK und die PSK‑B einzuordnen gewesen seien, hätten zwischen diesen
beiden Gruppen gelegen, d. h. also in einem Bereich zwischen deutlich mehr als 1 % und weit weniger als 5 % der Marktanteile.
Erste Bank und Sparkassengruppe (Rechtssache T‑264/02)
Die Erste Bank trägt vor, der in Randnummer 9 der angefochtenen Entscheidung der Sparkassengruppe zugeordnete Marktanteil
von 30 % schließe die Marktanteile von zwei Banken ein, gegen die gesonderte Geldbußen verhängt worden seien, und zwar zum
einen der BA (ohne CA) und zum anderen der EÖ (frühere Bezeichnung der Ersten Bank vor ihrer Verschmelzung mit der GiroCredit).
Zum einen sei die BA der Rechtsform nach eine Sparkasse und werde deshalb in den Statistiken der OeNB zum Sparkassensektor
gezählt. Nach den Zahlen der OeNB für die Jahre 1995 bis 1998 liege der Marktanteil des Sparkassensektors (einschließlich
BA) bei etwa 30 % (je nach Markt zwischen 25 % und 35 %), von denen 12 % bis 13 % auf die BA entfielen. Folglich sei der Marktanteil
der BA fälschlich der Sparkassengruppe zugeordnet worden; dies werde durch die Angaben zur Zahl der Zweigstellen und Mitarbeiter
in Randnummer 9 der angefochtenen Entscheidung bestätigt, die ebenfalls die BA einschlössen. Die offiziellen Statistiken der
OeNB hätten eine größere Beweiskraft als die von der Kommission herangezogenen Fusionskontrollentscheidungen; die Kommission
habe es unterlassen, die verschiedenen Tätigkeitsbereiche zu gewichten.
Zum anderen schließe der Marktanteil des Sparkassensektors den Anteil der EÖ ein, obwohl gegen sie für die Zeit vor dem Zusammenschluss
mit der GiroCredit eine gesonderte Geldbuße verhängt worden sei.
Außerdem sei die Geldbuße der EÖ auf der Grundlage eines Marktanteils von 7 % berechnet worden; dies entspreche aber ihrem
Marktanteil nach dem Zusammenschluss mit der GiroCredit, während er in dem Zeitraum, für den die gesonderte Geldbuße festgesetzt
worden sei, nur etwa 4 % betragen habe.
Die Kommission bestreitet, der Ersten Bank den Marktanteil der BA zugerechnet zu haben. Hilfsweise macht sie geltend, diese
Rüge gehe ins Leere, weil die Erste Bank auch dann in die erste Kategorie einzuordnen sei, wenn ihr Marktanteil 12 % bis 13 %
niedriger sei als in der angefochtenen Entscheidung festgestellt. Auch die angebliche Einbeziehung des Marktanteils der EÖ
in den Anteil der Sparkassengruppe habe keine Auswirkungen auf die Einteilung in Kategorien. Der für die Erste Bank/EÖ (vor
dem Zusammenschluss) festgestellte Marktanteil schließe den Anteil der GiroCredit nicht mit ein und liege jedenfalls über
5 %.
ÖVAG und Volksbankengruppe (Rechtssache T‑271/02)
Die ÖVAG und die NÖ-Hypo tragen vor, der Marktanteil der Volksbankengruppe (einschließlich ÖVAG) liege weit unter 7 %; nach
Berechnungen der ÖVAG betrage er etwa 5 % und nach offiziellen Studien nur 3 % bis 4 %.
Nach Ansicht der Kommission gehen diese Rügen ins Leere, weil die ÖVAG mit einem Marktanteil von 5 % jedenfalls in die dritte
Kategorie eingestuft worden wäre. Ihr Marktanteil liege aber deutlich über 5 %; dies könne durch vertrauliche Unterlagen belegt
werden, die im Rahmen von Fusionskontrollverfahren, auf die sie in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen habe, vorgelegt
worden seien.
b)     Würdigung durch das Gericht
PSK und PSK-B (Rechtssache T‑263/02)
Was zunächst die Wahl der Märkte angeht, so hat die Kommission keinen Fehler begangen, als sie die Ansicht vertrat, dass die
Märkte für Aktiv- und Passivgeschäfte mit Privat- und Firmenkunden für die Beurteilung der wirtschaftlichen Kräfteverhältnisse
auf dem österreichischen Bankenmarkt repräsentativ seien, und als sie die durchschnittlichen Marktanteile der Banken auf diesen
Märkten als Grundlage für die Einteilung in Kategorien heranzog.
Was sodann die Feststellung der Kommission betrifft, dass der gemeinsame Marktanteil der PSK und der PSK‑B auf den kombinierten
Märkten für Einlagen und Kredite 5 % betragen habe, so ist diese Zahl in Bezug auf die Einlagen von Privatkunden nicht bestritten
worden, und nach den Antworten der PSK auf Fragen des Gerichts lag der gemeinsame Marktanteil der PSK und der PSK‑B für alle
Einlagen, einschließlich Firmenkunden, im Durchschnitt der Jahre 1996 bis 1998 nicht unter 4,89 %.
Dagegen trägt die Klägerin in Bezug auf Kredite vor, der gemeinsame Marktanteil der PSK und der PSK‑B habe unter 2 % gelegen,
während er der Kommission zufolge 3,5 % oder 4 % betrug. Die Parteien haben ihr Vorbringen auf folgende Schriftstücke gestützt:
–        ein von der Kommission als Anlage zur Gegenerwiderung vorgelegtes Dokument, das aus einem Fusionskontrollverfahren stammt;
danach betrug im Jahr 1998 der Marktanteil der „PSK Group“ bei Krediten 3 %;
–        ein von der PSK im Jahr 1997 erstelltes Dokument, das zu den Verwaltungsakten der vorliegenden Rechtssache gehört und von
der Kommission in Beantwortung von Fragen des Gerichts vorgelegt wurde; danach lag ihr „Kundenanteil“ auf dem Kreditmarkt
bei 3 % bis 4 %;
–        ein im Rahmen des Fusionskontrollverfahrens COMP/M.873, BA/CA, erstelltes Dokument, das die Kommission in Beantwortung von
Fragen des Gerichts vorgelegt hat und dessen vertrauliche Fassung nach Ansicht der Kommission zeigt, dass die PSK im Jahr
1995 einen Marktanteil von 4 % bei Krediten hatte, während in der nichtvertraulichen Fassung für verschiedene Kreditmärkte
Spannen von 2 % bis 6 %, von 3 % bis 7 % und von 1 % bis 5 % angegeben sind;
–        eine von der PSK in Beantwortung von Fragen des Gerichts vorgelegte Aufstellung, wonach der gemeinsame Marktanteil der PSK
und der PSK‑B auf dem Kreditmarkt von 1996 bis 1998 zwischen 1,49 % und 2,03 % schwankte und im Durchschnitt etwa 1,8 % betrug.
Zum ersten Dokument ist zunächst festzustellen, dass die Kommission in ihrer Gegenerwiderung irrtümlich angegeben hatte, dass
es aus dem Verfahren COMP/M.2140, BAWAG/PSK, stamme (siehe oben, Randnr. 436). In ihren schriftlichen Antworten auf Fragen
des Gerichts hat sie darauf hingewiesen, dass es tatsächlich im Rahmen des Verfahrens COMP/M.2125, HypoVereinsbank/Bank Austria,
vorgelegt wurde und dort Teil der Anmeldung war. Dieser Irrtum hat die Kommission möglicherweise dazu veranlasst, dem Dokument
eine größere als die ihm tatsächlich zukommende Beweiskraft beizumessen. Anders als die Kommission bei seiner Vorlage annahm,
stammte es nämlich nicht von der PSK, sondern von deren Konkurrenten, den Parteien eines anderen Zusammenschlusses. Da jede
Bank ihren eigenen Marktanteil kennt (siehe oben, Randnr. 415), haben Angaben, die die Parteien eines Zusammenschlusses auf
dem österreichischen Bankenmarkt zu ihren eigenen Marktanteilen machen, erhöhten Beweiswert. Dagegen handelt es sich bei Angaben
von Banken zu den Marktanteilen ihrer Konkurrenten normalerweise um Schätzungen, weil sie deren Geschäftsgeheimnis sind. Dies
wird im vorliegenden Fall dadurch bestätigt, dass nach dem Dokument, aus dem nicht hervorgeht, auf welchen Zeitraum es sich
bezieht, der Marktanteil der PSK-Gruppe bei Einlagen 4 % betrug, während er der PSK und der Kommission zufolge bei etwa 5 %
lag. Die in diesem Dokument enthaltenen Zahlen können daher hinsichtlich der Marktanteile der PSK und der PSK‑B nicht als
zuverlässig angesehen werden.
Der im zweiten Dokument erwähnte „Kundenanteil“ ist vom Marktanteil zu unterscheiden; Letzterer hängt nicht nur von der Zahl
der Kreditgeschäfte ab, sondern auch von deren Umfang. Beim dritten Dokument kann das Gericht nach Artikel 67 § 3 der Verfahrensordnung
nur die nichtvertrauliche Fassung berücksichtigen. Diese Fassung enthält zu große Spannbreiten, um im vorliegenden Zusammenhang
eine hinreichend genaue Bewertung des gemeinsamen Marktanteils zu ermöglichen. Schließlich ist festzustellen, dass die von
der PSK auf der Grundlage der Monatsausweise der OeNB errechneten Zahlen deutlich niedriger sind als die Zahlen, die sich
aus den von der Kommission vorgelegten Dokumenten ergeben.
Nach diesen Zahlen lag der gemeinsame Marktanteil der PSK und der PSK‑B auf den Märkten für Einlagen (4,89 %) und Kredite
(1,8 %), berechnet nach der Methode der Kommission, im Durchschnitt bei etwa 3,35 %. Aus den von den Parteien im Rahmen der
prozessleitenden Maßnahmen gemachten Angaben ergibt sich kein Beweis dafür, dass der gemeinsame Marktanteil der PSK und der
PSK‑B höher als 3,35 % war.
Der Unterschied zwischen dieser Zahl und den Feststellungen der Kommission zum gemeinsamen Marktanteil der PSK und der PSK‑B
ist so bedeutsam, dass er ihre Kategorieeinteilung beeinflusst haben kann.
In der Tat wäre auf der Grundlage eines gemeinsamen Marktanteils der PSK und der PSK‑B von 3,35 % auf jedes der beiden Institute
nach der Vorgehensweise der Kommission ein Marktanteil von 1,675 % entfallen. Dann hätte ihre Einteilung in die vierte Kategorie
die unter dem Aspekt des Verhältnismäßigkeits- und des Gleichbehandlungsgrundsatzes akzeptablen Grenzen überschritten und
die Kohärenz des von der Kommission im vorliegenden Fall gewählten Systems der Einteilung in Kategorien beeinträchtigt. Ein
Marktanteil von 1,675 % entspricht nämlich nur etwa 60 % des für die vierte Kategorie festgelegten Orientierungswerts von
2,75 % und etwa 25 % eines Marktanteils von 7 %, der nach Ansicht der Kommission die Einstufung der Ersten Bank und der ÖVAG
in die dritte Kategorie und die Festlegung einer doppelt so hohen Geldbuße wie bei der PSK und der PSK‑B rechtfertigte. Schließlich
hätte die Berücksichtigung des kumulierten Marktanteils der PSK und der PSK‑B (3,35 %) nach dem von der Kommission gewählten
System zur Einteilung in die vierte Kategorie führen müssen, in die die PSK und die PSK‑B jede für sich eingestuft wurden.
Es ist aber mit dem hier gewählten Einteilungssystem unvereinbar, dass Unternehmen, von denen das eine einen doppelt so hohen
Marktanteil wie das andere hat, ein und derselben Kategorie zugeordnet werden; davon ausgenommen ist nur die „Auffangkategorie“.
Zwar ist der Abstand zwischen einem Marktanteil von 1,675 % und dem Orientierungswert für die fünfte Kategorie (weniger als
1 %), wie die Kommission zutreffend ausführt, zu groß, um die PSK und die PSK‑B dort einstufen zu können. Die Kommission hat
jedoch im Hinblick auf die Daten, auf deren Grundlage sie die Einteilung in Kategorien vornahm, bei ihrem System Marktanteile
zwischen 1 % und 2 % nicht berücksichtigt; dies hätte sie aber tun müssen, wenn die Marktanteile der PSK und der PSK‑B tatsächlich
in diesem Bereich lagen.
Unter diesen Umständen obliegt es dem Gericht, in Ausübung seiner Befugnis zu unbeschränkter Ermessensnachprüfung den Ausgangsbetrag
der gegen die PSK und die PSK‑B zu verhängenden Geldbußen festzusetzen.
Dabei ist es angebracht, für die PSK und die PSK‑B einen einzigen Ausgangsbetrag festzusetzen. Es ist zwar richtig, dass die
Kommission gesonderte Ausgangsbeträge ermittelt hatte; gleichwohl hat sie unter Berücksichtigung des Zusammenschlusses beider
Institute im Jahr 1998 gegen die PSK eine einzige Geldbuße verhängt. Angesichts aller Anhaltspunkte, die in den Akten zu den
Marktanteilen der PSK und der PSK‑B zu finden sind – insbesondere der im Rahmen der prozessleitenden Maßnahmen erteilten Auskünfte –,
ist ein der vierten Kategorie entsprechender Ausgangsbetrag von 3,13 Millionen Euro angemessen.
Erste Bank und Sparkassengruppe (Rechtssache T‑264/02)
Nach Randnummer 9 der angefochtenen Entscheidung hatten die Erste Bank (nach dem Zusammenschluss mit der GiroCredit) und die
Sparkassengruppe einen Marktanteil von 30 %, während der Marktanteil allein der Ersten Bank etwa 7 % betrug. Aus den Randnummern
519 und 522 der angefochtenen Entscheidung geht hervor, dass die Kommission zwei gesonderte Ausgangsbeträge berechnete, zum
einen für das Spitzeninstitut (GiroCredit vor dem Zusammenschluss und Erste Bank danach), dem die Marktanteile der Sparkassengruppe
zugeordnet wurden, und zum anderen für die EÖ in Bezug auf die Zeit vor dem Zusammenschluss. Die Erhöhung aufgrund der Dauer
der Zuwiderhandlung wurde im Fall des Ausgangsbetrags des Spitzeninstituts für den gesamten betroffenen Zeitraum (dreieinhalb
Jahre) und im Fall des Ausgangsbetrags der EÖ für den Zeitraum vor dem Zusammenschluss (drei Jahre) vorgenommen.
–       Die gegen das Spitzeninstitut verhängte Geldbuße
Nach den oben in den Randnummern 377 und 378 angestellten Erwägungen ist die Kommission nicht zu Unrecht davon ausgegangen,
dass der Marktanteil der Sparkassengruppe den Anteil der EÖ einschloss, der damit sowohl bei der Festsetzung des Ausgangsbetrags
der Sparkassengruppe als auch bei der Festsetzung ihrer eigenen Geldbuße berücksichtigt wurde.
Zu der Rüge, der Marktanteil der BA in Höhe von 12 % bis 13 % sei fälschlich in den Anteil von 30 % einbezogen worden, über
den nach der angefochtenen Entscheidung die aus dem Spitzeninstitut und den Sparkassen bestehende Einheit verfügte, ist festzustellen,
dass der nach Abzug des Marktanteils der BA verbleibende Anteil von 17 % bis 18 % immer noch die Einstufung in die erste Kategorie
rechtfertigen würde, weil er deutlich näher am Orientierungswert von 22 % als an dem für die zweite Kategorie geltenden Wert
von 11 % liegt. Diese Rüge greift daher im Rahmen der Rechtmäßigkeitskontrolle der angefochtenen Entscheidung nicht durch,
denn selbst wenn sie begründet wäre, könnte sie den verfügenden Teil der angefochtenen Entscheidung nicht in Frage stellen.
Im Übrigen ist das Gericht in Ausübung seiner Befugnis zu unbeschränkter Ermessensnachprüfung der Ansicht, dass die Einteilung
der Ersten Bank in die erste Kategorie im Hinblick auf die Verhängung einer angemessenen Geldbuße gerechtfertigt ist.
–       Die gesonderte Geldbuße der EÖ
Die Rüge, der EÖ sei in der angefochtenen Entscheidung zu Unrecht ein Marktanteil von 7 % zugeschrieben worden, geht ins Leere.
Nach den Angaben, die die Erste Bank in ihrer Klageschrift und in Beantwortung von Fragen des Gerichts gemacht hat, betrug
der Marktanteil der EÖ 5,3 % bei Einlagen, 4,8 % bei Firmenkundenkrediten und 4,1 % bis 4,4 % bei Privatkundenkrediten. Auch
wenn die Richtigkeit dieser Zahlen unterstellt wird, würde sich daraus nur ergeben, dass der Marktanteil der EÖ insgesamt
gesehen knapp unter 5 % lag, so dass ihre Einstufung in die dritte Kategorie mit einem Orientierungswert von 5,5 % jedenfalls
als gerechtfertigt anzusehen ist.
ÖVAG und Volksbankengruppe (Rechtssache T‑271/02)
Um den Fehler der Kommission hinsichtlich des der ÖVAG in der angefochtenen Entscheidung zugeschriebenen Marktanteils zu belegen,
hat die ÖVAG drei Dokumente vorgelegt, und zwar
–        eine Tabelle für die Jahre 1994 bis 1998, wonach der Marktanteil der Volksbankengruppe, gemessen an der Bilanzsumme, zwischen
4,31 % und 4,45 % schwankte;
–        eine offenbar von der OeNB erstellte Tabelle der Marktanteile der österreichischen Banken in den Jahren 1999 und 2000, nach
der der Marktanteil der Volksbankengruppe bei 2,7 % oder 2,8 % lag, ohne dass jedoch angegeben wird, für welchen Markt diese
Zahlen ermittelt wurden;
–        ein offenbar von der OeNB erstelltes Diagramm der Marktanteile in Prozent der Bilanzsumme ohne Angabe des berücksichtigten
Zeitraums; danach lag der Marktanteil der ÖVAG bei 4,38 %.
Diese Dokumente beziehen sich nicht auf die Märkte für Aktiv- und Passivgeschäfte mit Privat- und Firmenkunden, anhand deren
die Kommission die Marktanteile der Adressaten der angefochtenen Entscheidung bestimmt hat. Außerdem bezieht sich das zweite
Dokument nicht auf den Zeitraum der Zuwiderhandlung, wobei die in ihm enthaltenen Zahlen erheblich von den Zahlen abweichen,
die sich aus dem ersten Dokument für diesen Zeitraum ergeben. Darüber hinaus liegen die im ersten und im dritten Dokument
angegebenen Marktanteile sowohl absolut als auch relativ gesehen näher am Orientierungswert der dritten Kategorie (5,5 %)
als an dem Wert für die vierte Kategorie (2,75 %).
Folglich sind die Rügen der ÖVAG nicht geeignet, die Rechtswirksamkeit ihrer Einstufung in die dritte Kategorie in Frage zu
stellen. Im Übrigen ist das Gericht in Ausübung seiner Befugnis zu unbeschränkter Ermessensnachprüfung der Ansicht, dass die
Einteilung der ÖVAG in die dritte Kategorie im Hinblick auf die Verhängung einer angemessenen Geldbuße gerechtfertigt ist.
c)     Ergebnis
Demnach ist der Ausgangsbetrag der Geldbuße für die PSK und die PSK‑B (Rechtssache T‑263/02) auf 3,13 Millionen Euro festzusetzen,
während den Rügen der Ersten Bank (Rechtssache T‑264/02) und der ÖVAG (Rechtssache T‑271/02) in Bezug auf die Bestimmung der
Marktanteile und die Festsetzung der Ausgangsbeträge nicht stattzugeben ist.
6.     Ergebnis für die Einteilung in Kategorien und die Festsetzung der Ausgangsbeträge
Nach alledem ist sämtlichen Rügen der Klägerinnen in Bezug auf die Einteilung in Kategorien und die Festsetzung der Ausgangsbeträge
mit Ausnahme des Vorbringens der PSK und der PSK‑B (Rechtssache T‑263/02) der Erfolg zu versagen.
D –
Zu den die Dauer der Zuwiderhandlung betreffenden Klagegründen (Rechtssachen T‑259/02, T‑261/02 und T‑263/02)
a)     Vorbringen der Parteien
Die RZB, die BAWAG und die PSK halten es für unverhältnismäßig, dass der Ausgangsbetrag wegen der Dauer der Vereinbarungen
um 35 % erhöht wurde. Sie tragen vor, die Zahl der Gesprächsrunden und die Intensität der Abstimmung zwischen den Banken hätten
1997 und 1998 abgenommen; ein Aufschlag von 10 % pro Jahr stelle nach den Leitlinien das Maximum dar, um das der Ausgangsbetrag
erhöht werden könne. Die BAWAG und die PSK weisen ferner darauf hin, dass bei Zuwiderhandlungen, die weniger als ein Jahr
dauerten, keine Erhöhung der Geldbuße zulässig sei. Die Kommission habe es bei der Anwendung eines Erhöhungssatzes von 10 %
pro Jahr in rechtswidriger Weise unterlassen, von dem ihr nach den Leitlinien zustehenden Ermessen Gebrauch zu machen.
b)     Würdigung durch das Gericht
Nach Artikel 15 Absatz 2 letzter Unterabsatz der Verordnung Nr. 17 ist bei der Festsetzung der Höhe der Geldbuße neben der
Schwere des Verstoßes auch die Dauer der Zuwiderhandlung zu berücksichtigen. Folglich muss die Dauer der Zuwiderhandlung im
Allgemeinen erhebliche Auswirkungen auf den Grundbetrag der Geldbuße haben. Dies steht, sofern keine besonderen Umstände vorliegen,
einer rein symbolischen Erhöhung des Ausgangsbetrags wegen der Dauer der Zuwiderhandlung entgegen. Wenn eine Vereinbarung
mit wettbewerbswidrigem Zweck nicht umgesetzt wird, ist daher gleichwohl zu berücksichtigen, wie lange sie bestand, d. h.
wie groß der Zeitraum von ihrem Abschluss bis zu ihrer Beendigung war (oben in Randnr. 167 angeführtes Urteil FETTCSA, Randnr. 280).
Dem Vorbringen der Klägerinnen, dass nach den Leitlinien der Ausgangsbetrag wegen der Dauer der Zuwiderhandlung nicht um mehr
als 10 % pro Jahr erhöht werden dürfe, kann nicht gefolgt werden. Die Leitlinien sehen eine solche Obergrenze nur für Verstöße
von langer Dauer vor, während sie für Verstöße von mittlerer Dauer (in der Regel zwischen einem und fünf Jahren) bei 50 %
des Ausgangsbetrags liegt, was einen Erhöhungssatz von mehr als 10 % pro Jahr nicht ausschließt. Das Vorbringen der Klägerinnen,
eine Erhöhung um 10 % des Ausgangsbetrags pro Jahr müsse Ausnahmefällen vorbehalten bleiben, greift daher nicht durch. Auch
der Vorwurf, die Kommission habe von dem ihr bei der Festsetzung des zusätzlichen Betrages im Rahmen der Obergrenze zustehenden
Ermessen keinen Gebrauch gemacht, ist unbegründet.
Zu der Behauptung, dass die Intensität der den Klägerinnen zur Last gelegten Zuwiderhandlung abgenommen habe, ist daran zu
erinnern, dass eine Erhöhung der Geldbuße nach Maßgabe der Dauer nicht auf den Fall beschränkt ist, dass zwischen der Dauer
und einer erhöhten Schädigung der mit den Wettbewerbsregeln verfolgten Zielen der Gemeinschaft ein unmittelbarer Zusammenhang
besteht (Urteil des Gerichts vom 12. Juli 2001 in den Rechtssachen T‑202/98, T‑204/98 und T‑207/98, Tate & Lyle u. a./Kommission,
Slg. 2001, II‑2035, Randnr. 106; vgl. auch Urteil des Gerichts vom 30. September 2003 in der Rechtssache T‑203/01, Michelin/Kommission,
Slg. 2003, II‑4071, Randnr. 278).
Somit greifen die die Erhöhung des Ausgangsbetrags wegen der Dauer der Zuwiderhandlung betreffenden Klagegründe nicht durch.
E –
Zu den mildernden Umständen
1.     Vorbemerkungen
Die Klägerinnen werfen der Kommission vor, die von ihnen während des Verwaltungsverfahrens angeführten mildernden Umstände
nicht berücksichtigt zu haben.
Erstens machen die RZB (Rechtssache T‑259/02), die BAWAG (Rechtssache T‑261/02), die PSK (Rechtssache T‑263/02), die ÖVAG
und die NÖ-Hypo (Rechtssache T‑271/02) geltend, die Zuwiderhandlung sei fahrlässig und nicht vorsätzlich begangen worden.
Wie oben in den Randnummern 201 bis 211 festgestellt, ist diese Rüge unbegründet. Zweitens tragen die BAWAG, die PSK und die
Erste Bank (Rechtssache T‑264/02) vor, die Vereinbarungen seien nicht umgesetzt worden. Soweit sich ihr Vorbringen auf die
gesamte Zuwiderhandlung und nicht auf das individuelle Verhalten der Klägerinnen bezieht, ist es im Zusammenhang mit der Beurteilung
der eigentlichen Schwere der Zuwiderhandlung geprüft worden (siehe oben, Randnrn. 289 bis 295). Gleiches gilt drittens für
das in den Rechtssachen T‑259/02, T‑261/02 und T‑263/02 als mildernder Umstand geltend gemachte Argument, die Zuwiderhandlung
habe nur geringfügige Auswirkungen gehabt; auch dieses Argument gehört zur Beurteilung der eigentlichen Schwere der Zuwiderhandlung
(siehe oben, Randnrn. 231 bis 233).
Viertens rügen die RZB, die BAWAG, die PSK, die ÖVAG und die NÖ-Hypo, dass die Kommission ihre individuelle Rolle im Kartell
falsch beurteilt habe. Fünftens verweisen mehrere Banken auf die sofortige Einstellung der Zuwiderhandlung nach den Nachprüfungen.
Sechstens führen die BAWAG, die PSK und die Erste Bank aus, die Kommission hätte berücksichtigen müssen, dass berechtigte
Zweifel an der Rechtswidrigkeit des Verhaltens der Banken bestanden hätten. Siebentens schließlich wirft die Erste Bank der
Kommission vor, die Krise des österreichischen Bankensektors nicht als mildernden Umstand berücksichtigt zu haben.
Vor der Prüfung der vorstehend aufgezählten Rügen ist daran zu erinnern, dass sich die Kommission bei der Festsetzung der
Höhe von Geldbußen an ihre eigenen Leitlinien halten muss. Diese schreiben der Kommission aber nicht vor, alle in Nummer 3
der Leitlinien aufgeführten mildernden Umstände stets gesondert zu berücksichtigen; die Kommission ist nicht verpflichtet,
insoweit automatisch eine zusätzliche Herabsetzung zu gewähren, weil die Frage, ob eine Herabsetzung der Geldbuße wegen mildernder
Umstände angemessen ist, unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände im Weg einer Gesamtwürdigung zu beurteilen ist.
Der Erlass der Leitlinien hat nämlich keine Auswirkungen auf die frühere Rechtsprechung, nach der die Kommission über ein
Ermessen verfügt, das es ihr erlaubt, bei der Bemessung der von ihr zu verhängenden Geldbußen insbesondere nach Maßgabe der
Umstände des Einzelfalls bestimmte Gesichtspunkte zu berücksichtigen oder nicht (vgl. in diesem Sinn Beschluss des Gerichtshofes
vom 25. März 1996 in der Rechtssache C‑137/95 P, SPO u. a./Kommission, Slg. 1996, I‑1611, Randnr. 54, oben in Randnr. 166
angeführtes Urteil Ferriere Nord/Kommission, Randnrn. 32 und 33, und Urteil des Gerichtshofes vom 15. Oktober 2002 in den
Rechtssachen C‑238/99 P, C‑244/95 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P bis C‑252/99 P und C‑254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij
u. a./Kommission, Slg. 2002, I‑8375, Randnr. 465; vgl. in diesem Sinn auch das oben in Randnr. 330 angeführte Urteil KNP BT/Kommission,
Randnr. 68). Da sich aus den Leitlinien kein zwingender Anhaltspunkt dafür ergibt, welche mildernden Umstände berücksichtigt
werden können, ist davon auszugehen, dass der Kommission ein gewisser Spielraum verblieben ist, um im Weg einer Gesamtwürdigung
über die Höhe einer etwaigen Herabsetzung der Geldbußen wegen mildernder Umstände zu entscheiden.
2.     Zur Rolle bestimmter Klägerinnen bei den Gesprächsrunden (Rechtssachen T‑259/02, T‑260/02, T‑261/02, T‑263/02 und T‑271/02)
a)     Vorbringen der Parteien
Die RZB (Rechtssache T‑259/02) trägt vor, die Vereinbarungen hätten im Wesentlichen nichts mit ihren eigenen Bankgeschäften
zu tun gehabt, so dass sie daran kein eigenes Interesse gehabt habe; ihr Beitrag zu den Gesprächsrunden habe sich auf die
Weiterleitung von Informationen an die übrigen Banken des Raiffeisensektors beschränkt und sei im Vergleich zum Beitrag der
anderen Banken, auf deren eigene Tätigkeiten sich die Vereinbarungen bezogen hätten, unbedeutend gewesen. Ihre Stellung sei
mit der eines „Kartellwächters“ vergleichbar, d. h. eines Unternehmens, dessen Rolle sich auf die Überwachung der Einhaltung
des Kartells und auf Teilnahmehandlungen wie Informationsweiterleitung, Koordination und Kontrolle beschränke.
Die PSK (Rechtssache T‑263/02) macht geltend, ihre Rolle sei aufgrund der Beschränkungen ihrer Geschäftstätigkeit unbedeutend
gewesen, während die PSK‑B nur ein verschwindend geringes wirtschaftliches Gewicht gehabt habe. Sie hätten an bestimmten Gesprächsrunden
überhaupt nicht und an den übrigen nur geringfügig oder passiv teilgenommen. Die PSK‑B habe sich an den Gesprächsrunden nur
sporadisch beteiligt (15 % der 335 Gesprächsrunden, für die der Mitteilung der Beschwerdepunkte eine Teilnehmerliste beigefügt
wurde). Die Kommission habe die individuelle Teilnahme der PSK und der PSK‑B nicht gesondert gewürdigt, obwohl sie ihnen gesonderte
Geldbußen auferlegt habe.
Die ÖVAG und die NÖ-Hypo (Rechtssache T‑271/02) führen aus, sie seien als „Mitläufer“ einzustufen. Sie verweisen erneut auf
die Existenz eines „engeren Kreises von Banken“ (siehe oben, Randnr. 145), innerhalb dessen sich die größten Banken vor den
Gesprächsrunden abgestimmt und Entscheidungen getroffen hätten, denen sich die übrigen Kartellmitglieder (wie die ÖVAG und
die NÖ-Hypo) ohne Einflussmöglichkeit auf ihren Inhalt nur hätten anschließen können.
Die BA-CA (Rechtssache T‑260/02) trägt – ohne sich ausdrücklich auf mildernde Umstände zu berufen – vor, sie habe sich nicht
absprachegemäß verhalten, und zwischen den Absprachen und ihrer eigenen Zinspolitik habe kein Kausalzusammenhang bestanden.
Die BAWAG (Rechtssache T‑261/02) beruft sich auf ihre Rolle als „Konditionenbrecherin“, deren systematische Missachtung der
Vereinbarungen die Arbeit der Gesprächsrunden empfindlich gestört und zu Vergeltungsmaßnahmen und Kritik seitens der anderen
Banken geführt habe. Sie rechtfertigt ihre Teilnahme an den Gesprächsrunden mit dem Erfordernis einer Teilhabe an den zahlreichen
mit dem Wettbewerbsrecht vereinbaren Abstimmungen, die in diesem Rahmen stattgefunden hätten.
Unter Hinweis auf ihr Ermessen bei der Berücksichtigung mildernder Umstände vertritt die Kommission die Ansicht, es habe kein
Anlass bestanden, der Rollenverteilung im Kartell Rechnung zu tragen, weil alle Teilnehmer in gleichem Maß von den Absprachen
und dem Informationsaustausch profitiert hätten und die Teilnahme aller Banken von entscheidender Bedeutung für die Gewährleistung
der Funktionsfähigkeit des Kartells gewesen sei.
In Bezug auf die RZB, die PSK und die PSK‑B führt sie aus, deren Rolle bei den Gesprächsrunden sei nicht passiv oder unbedeutend
gewesen. In der Rechtssache T‑271/02 bestreitet sie nicht, dass es den von der ÖVAG und der NÖ-Hypo angeführten „engeren Kreis“
gab, macht aber geltend, diese punktuellen Abstimmungen zwischen einem Teil der Kartellmitglieder seien nur vorbereitender
Natur gewesen. Sie hebt die aktive Teilnahme der ÖVAG und der NÖ-Hypo an den Abstimmungen im Rahmen der wichtigsten Gesprächsrunden
und die Bedeutung dieser Teilnahme für die Funktionsfähigkeit des Kartells hervor.
Die BAWAG habe nicht dargetan, dass sie gegen ihren Willen an der Zuwiderhandlung habe teilnehmen müssen; jedenfalls habe
sie durch ihr Verhalten die wettbewerbswidrigen Wirkungen der Absprachen der anderen Banken nicht in wesentlichem Umfang aufheben
können, weil ihr Marktanteil nur 5 % betragen habe.
b)     Würdigung durch das Gericht
Zum passiven Verhalten oder Mitläufertum (Rechtssachen T‑259/02, T‑263/02 und T‑271/02)
Nach Nummer 3 erster Gedankenstrich der Leitlinien kann „ausschließlich passive Mitwirkung oder reines Mitläufertum“ eines
Unternehmens bei der Zuwiderhandlung, sofern erwiesen, einen mildernden Umstand darstellen.
Insoweit kann nach der Rechtsprechung als Anhaltspunkt für die passive Rolle eines Unternehmens innerhalb eines Kartells angesehen
werden, dass dieses Unternehmen deutlich seltener als die gewöhnlichen Kartellmitglieder an den Treffen teilnahm (Urteil des
Gerichts vom 14. Mai 1998 in der Rechtssache T‑311/94, BPB de Eendracht/Kommission, Slg. 1998, II‑1129, Randnr. 343, oben
in Randnr. 391 angeführtes Urteil Cheil Jedang/Kommission, Randnr. 168, und oben in Randnr. 331 angeführtes Urteil Tokai I,
Randnr. 331).
Die Kommission hat die Adressaten der angefochtenen Entscheidung aber gerade wegen ihrer häufigen Teilnahme an den von ihr
als besonders wichtig angesehenen Gesprächsrunden ausgewählt (vgl. Randnr. 470 der Entscheidung), wobei aus der von der Kommission
vorgelegten Aufstellung der Teilnahme der verschiedenen Banken an diesen Gesprächsrunden hervorgeht, dass die RZB, die PSK
und die ÖVAG an etwa 70 % der (insgesamt 126) Treffen teilnahmen, die PSK‑B an etwa 30 % und die NÖ-Hypo an etwa 40 %; dies
kann nicht als sporadisch eingestuft werden (siehe oben, Randnr. 146). Dass die PSK‑B seltener an anderen Gesprächsrunden
teilnahm, rechtfertigt keine andere Schlussfolgerung.
Zum Vorwurf der ÖVAG und der NÖ-Hypo, die Rolle eines „engeren Kreises von Banken“, der das Kartell geleitet habe, sei falsch
beurteilt worden, ist darauf hinzuweisen, dass die Kommission die Existenz vorheriger Abstimmungen zwischen den großen Banken
nicht außer Acht gelassen hat und dass ihre Entscheidung, anderen Gesprächsrunden entscheidende Bedeutung für die Beurteilung
der jeweiligen Rolle der Kartellmitglieder beizumessen, keine Verfahrens- oder Begründungsmängel erkennen lässt. Die ÖVAG
und die NÖ-Hypo haben auch nicht dargetan, dass die Kommission Fehler im Tatsächlichen oder einen Ermessensmissbrauch begangen
hat oder dass sie einen offensichtlichen Beurteilungsfehler begangen hat, als sie sich dafür entschied, auf die „institutionalisierten“
Treffen der verschiedenen Gesprächsrunden des „Lombard-Netzwerks“ abzustellen (siehe oben, Randnrn. 144 und 145).
Was das Verhalten der Banken bei den Treffen angeht, so führen die RZB, die PSK, die ÖVAG und die NÖ-Hypo weder konkrete Umstände
noch Beweise wie Erklärungen anderer Kartellmitglieder an, die belegen könnten, dass ihr Verhalten bei den fraglichen Treffen
rein passiv oder bloßes Mitläufertum war und sich damit erheblich vom Verhalten der übrigen Banken unterschied.
Außerdem ist, wenn ein Unternehmen, auch ohne eine aktive Rolle zu spielen, an einem oder mehreren Treffen mit wettbewerbswidrigem
Zweck teilgenommen hat, davon auszugehen, dass es am Kartell beteiligt war, sofern es nicht beweist, dass es sich offen von
der rechtswidrigen Abstimmung distanziert hat (vgl. Urteil des Gerichts vom 15. März 2000 in den Rechtssachen T‑25/95, T‑26/95,
T‑30/95 bis T‑32/95, T‑34/95 bis T‑39/95, T‑42/95 bis T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 bis T‑65/95, T‑68/95 bis T‑71/95, T‑87/95,
T‑88/95, T‑103/95 und T‑104/95, Cimenteries CBR u. a./Kommission, Slg. 2000, II‑491, im Folgenden: Zement-Urteil, Randnr.
3199 und die dort genannte Rechtsprechung). Durch ihre Teilnahme an den Gesprächsrunden haben die Klägerinnen dem Inhalt der
dort getroffenen wettbewerbswidrigen Vereinbarungen grundsätzlich zugestimmt oder bei den anderen Teilnehmern zumindest diesen
Eindruck erweckt (Urteil des Gerichts vom 8. Juli 2004 in der Rechtssache T‑50/00, Dalmine/Kommission, Slg. 2004, II‑2395,
Randnr. 296).
Überdies wird in den Randnummern 539 bis 541 der angefochtenen Entscheidung anerkannt, dass gewisse Unterschiede zwischen
den Rollen der verschiedenen Banken bei den Gesprächsrunden bestanden und dass insbesondere die großen Banken und Bankengruppen
eine wichtigere Rolle sowohl bei den Einladungen zu den Gesprächsrunden als auch bei deren Ablauf spielten. Darin heißt es
jedoch, dass die entsprechende Differenzierung, soweit die Rolle der einzelnen Banken oder Bankengruppen mit ihrer Marktposition
korreliere, bereits im Rahmen der Kategorienbildung berücksichtigt worden sei. Die Klägerinnen haben nicht dargetan, dass
die Kommission einen offensichtlichen Fehler begangen hat, als sie diese Differenzierung als ausreichend ansah, um die Rolle
der verschiedenen Banken innerhalb des Kartells widerzuspiegeln (vgl. analog dazu das oben in Randnr. 167 angeführte Urteil
FETTCSA, Randnr. 293), und das Gericht hält es auch nicht für angebracht, davon in Ausübung seiner Befugnis zu unbeschränkter
Ermessensnachprüfung abzuweichen.
Diese Differenzierung genügt auch, um der Behauptung der RZB und der PSK Rechnung zu tragen, dass sie kein eigenes Interesse
an den Absprachen über von ihnen selbst nicht getätigte Bankgeschäfte gehabt hätten. Im Fall der RZB kann die Beurteilung
ihrer Rolle innerhalb des Kartells nicht von der Beurteilung ihrer Rolle als Spitzeninstitut getrennt werden; die Rügen in
Bezug auf die Berücksichtigung dieser Rolle sind oben in den Randnummern 367 bis 407 verworfen worden. In Bezug auf die PSK
und die PSK‑B ist festzustellen, dass die von der PSK im vorliegenden Zusammenhang geltend gemachten Umstände bei der Einteilung
in Kategorien berücksichtigt wurden (siehe oben, Randnrn. 445 bis 454); dies genügt, um der Rolle der PSK und der PSK‑B innerhalb
des Kartells angemessen Rechnung zu tragen.
Schließlich ist es für die Beurteilung der passiven Rolle oder des Mitläufertums der Klägerinnen unerheblich, ob die Adressaten
der angefochtenen Entscheidung von den Vereinbarungen einen Vorteil hatten. Zum einen kann auch ein Mitläufer von den Auswirkungen
eines Kartells profitieren. Zum anderen kann die Tatsache, dass aus einer Zuwiderhandlung kein Vorteil gezogen wurde, keinen
mildernden Umstand darstellen, weil die verhängte Geldbuße sonst ihren abschreckenden Charakter verlieren würde (vgl. in diesem
Sinn das oben in Randnr. 167 angeführte Urteil FETTCSA, Randnrn. 340 bis 342 und die dort genannte Rechtsprechung, und das
oben in Randnr. 331 angeführte Urteil Tokai I, Randnr. 347).
Zur Rolle der BA-CA (Rechtssache T‑260/02) und der BAWAG (Rechtssache T‑261/02)
Nach Nummer 3 zweiter Gedankenstrich der Leitlinien kann auch die „tatsächliche Nichtanwendung der Vereinbarungen über Verstöße“
einen mildernden Umstand darstellen. Die Tatsache, dass sich ein Unternehmen, dessen Beteiligung an einer Vereinbarung mit
seinen Konkurrenten erwiesen ist, auf dem Markt nicht vereinbarungsgemäß verhalten hat, ist bei der Bestimmung der Höhe der
zu verhängenden Geldbuße jedoch nicht zwangsläufig als mildernder Umstand zu berücksichtigen.
Ein Unternehmen, das trotz der Abstimmung mit seinen Konkurrenten eine mehr oder weniger unabhängige Marktpolitik verfolgt,
versucht nämlich möglicherweise nur, das Kartell zum eigenen Vorteil zu nutzen (oben in Randnr. 324 angeführtes Urteil vom
14. Mai 1998, SCA Holding/Kommission, Randnr. 142, und oben in Randnr. 262 angeführtes Urteil Cascades/Kommission, Randnr.
230), und ein Unternehmen, das sich von den Ergebnissen eines Treffens, an dem es teilgenommen hat, nicht distanziert, behält
grundsätzlich seine volle Verantwortlichkeit für seine Teilnahme am Kartell (oben in Randnr. 486 angeführtes Zement-Urteil,
Randnr. 1389). Daher braucht die Kommission das Vorliegen eines mildernden Umstands in Form der Nichtumsetzung eines Kartells
nur anzuerkennen, wenn das Unternehmen, das diesen Umstand geltend macht, nachweisen kann, dass es sich der Umsetzung des
Kartells so eindeutig und nachdrücklich widersetzte, dass dadurch sogar dessen Funktionieren gestört wurde, und dass es der
Vereinbarung auch nicht scheinbar zustimmte und dadurch andere Unternehmen zur Umsetzung des fraglichen Kartells veranlasste.
Unternehmen könnten das Risiko, eine beträchtliche Geldbuße zahlen zu müssen, nämlich zu leicht minimieren, wenn sie zunächst
von einem rechtswidrigen Kartell profitieren und anschließend eine Herabsetzung der Geldbuße mit der Begründung beanspruchen
könnten, dass sie bei der Durchführung der Zuwiderhandlung nur eine begrenzte Rolle gespielt hätten, obgleich ihre Haltung
andere Unternehmen dazu veranlasste, sich in stärkerem Maß wettbewerbsschädigend zu verhalten (oben in Randnr. 224 angeführtes
Urteil Mannesmannröhren-Werke/Kommission, Randnrn. 277 bis 279).
In Bezug auf die BA-CA geht aus den Akten nicht hervor, dass sie sich dem Abschluss von Vereinbarungen oder deren Umsetzung
offen widersetzt hätte. Sie macht nämlich lediglich geltend, dass sich die bei bestimmten Gesprächsrunden gefassten Beschlüsse
nicht auf die von ihr oder der früheren CA angewandten Zinssätze ausgewirkt hätten. Dieser Umstand kann nicht herangezogen
werden, um die Geldbuße der BA-CA herabzusetzen.
Hinsichtlich der BAWAG ergeben die von ihr als Anlage zu ihrer Klageschrift vorgelegten Auszüge aus den Verwaltungsakten der
Kommission kein einheitliches Bild ihres Verhaltens. So geht daraus hervor, dass die BAWAG ihren Kunden mehrmals einseitig
bessere als die zwischen den Banken vereinbarten Konditionen anbot, teils zur Überraschung ihrer Konkurrenten oder abweichend
von dem bei einer Gesprächsrunde angekündigten Verhalten, teils nach Ankündigung ihrer Absicht, die Vereinbarungen nicht einzuhalten.
Bei einer dieser Gelegenheiten verhielten sich jedoch die CA und die Erste Bank genauso wie die BAWAG, die somit nicht das
einzige Kartellmitglied war, das dabei ein eigenständiges Verhalten zeigte. Es gibt auch Beispiele für Treffen, bei denen
die BAWAG zumindest teilweise oder in Bezug auf den Zeitpunkt der Umsetzung der vereinbarten Konditionen ihre Missbilligung
zum Ausdruck brachte. Ihr Verhalten zwang andere Banken bisweilen, sich anzupassen oder zu prüfen, ob sie eine Vereinbarung
unabhängig vom Verhalten der BAWAG umsetzen konnten; sie wurde insoweit kritisiert, wobei die anderen Banken erklärten, ihr
Vertrauen in die BAWAG sei erschüttert, und deren Ausschluss von bestimmten Gesprächsrunden in Betracht gezogen wurde. Aus
einer von der BAWAG selbst in anderem Zusammenhang angeführten Aktennote (siehe oben, Randnr. 294) geht jedoch hervor, dass
sie gegen bestimmte Zweigstellen, die sich nicht an die Vereinbarungen hielten, Schritte einleitete.
Diese Dokumente zeigen, dass sich die BAWAG bisweilen ausdrücklich weigerte, an den Vereinbarungen teilzunehmen, und dass
sie bei bestimmten Gelegenheiten das Kartell zu ihren Gunsten ausnutzte, während sie bei anderen Gelegenheiten die getroffenen
Vereinbarungen einhielt. Trotz ihres begrenzten Marktanteils ist nicht ausgeschlossen, dass ihr Verhalten zudem in einigen
Fällen die Umsetzung der Vereinbarungen durch die anderen Banken gestört haben könnte. Angesichts der Widersprüchlichkeit
des Verhaltens der BAWAG ist aber nicht dargetan, dass die Kommission einen offensichtlichen Fehler begangen hätte, als sie
sich weigerte, ihr einen mildernden Umstand zuzubilligen. Das Gericht hält es auch nicht für angebracht, die Geldbuße aus
diesem Grund in Ausübung seiner Befugnis zu unbeschränkter Ermessensnachprüfung herabzusetzen.
3.     Zur Beendigung der Zuwiderhandlung (Rechtssachen T‑259/02, T‑261/02, T‑263/02, T‑264/02 und T‑271/02)
a)     Vorbringen der Parteien
Die RZB, die BAWAG, die PSK, die Erste Bank, die ÖVAG und die NÖ-Hypo werfen der Kommission vor, die Leitlinien nicht beachtet
zu haben, weil sie nicht berücksichtigt habe, dass die Banken unmittelbar nach den Nachprüfungen die Gesprächsrunden eingestellt
hätten. Die Kommission könne im vorliegenden Fall ihre Weigerung, diese Tatsache als mildernden Umstand im Sinn der Leitlinien
zu betrachten, nicht mit der „Offenkundigkeit“ der fraglichen Zuwiderhandlung begründen. Die ÖVAG und die NÖ-Hypo betonen
insoweit, dass ihnen ein Verstoß gegen Artikel 81 Absatz 1 EG nicht bewusst gewesen sei. Sie fügen hinzu, die Kommission habe
die Begründungspflicht verletzt, weil aus der angefochtenen Entscheidung nicht ersichtlich sei, welche „besonderen Umstände“
gegen die Berücksichtigung der sofortigen Beendigung der Zuwiderhandlung als mildernder Umstand sprächen.
Die Kommission führt aus, es gebe keinen Automatismus in dem Sinn, dass die Beendigung einer Zuwiderhandlung stets einen mildernden
und ihre Fortsetzung einen erschwerenden Umstand darstelle. Im vorliegenden Fall könne die mutmaßliche Beendigung der Zuwiderhandlung
nach ihren Nachprüfungen angesichts der langjährigen „Offenkundigkeit“ des Verstoßes nicht als mildernder Umstand im Sinn
der Leitlinien angesehen werden.
b)     Würdigung durch das Gericht
Nach Nummer 3 dritter Gedankenstrich der Leitlinien gehört die „Beendigung der Verstöße nach dem ersten Eingreifen der Kommission
(insbesondere Nachprüfungen)“ zu den mildernden Umständen. Eine Herabsetzung der Geldbuße wegen der Beendigung einer Zuwiderhandlung
nach dem ersten Eingreifen der Kommission kann jedoch nicht automatisch eintreten, sondern hängt von einer Bewertung der Umstände
des Einzelfalls durch die Kommission im Rahmen ihres Ermessens ab. Insoweit erscheint die Anwendung dieser Bestimmung der
Leitlinien zugunsten eines Unternehmens besonders angezeigt, wenn der wettbewerbswidrige Charakter des fraglichen Verhaltens
nicht offenkundig ist. Umgekehrt erscheint ihre Anwendung grundsätzlich weniger angebracht, wenn das fragliche Verhalten,
sofern es erwiesen ist, klar wettbewerbswidrig ist (oben in Randnr. 224 angeführtes Urteil Mannesmannröhren-Werke/Kommission,
Randnr. 281, und Urteil des Gerichts vom 15. Juni 2005 in den Rechtssachen T‑71/03, T‑74/03, T‑87/03 und T‑91/03, Tokai Carbon
u. a./Kommission, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnrn. 292 und 294).
Auch wenn die Kommission in der Vergangenheit die freiwillige Beendigung einer Zuwiderhandlung als mildernden Umstand angesehen
hat, darf sie bei der Anwendung ihrer Leitlinien berücksichtigen, dass schwerwiegende offensichtliche Zuwiderhandlungen immer
noch verhältnismäßig häufig sind, obwohl deren Rechtswidrigkeit von Beginn der gemeinschaftlichen Wettbewerbspolitik an feststand;
es steht ihr daher frei, diese großzügige Praxis aufzugeben und die Beendigung einer solchen Zuwiderhandlung nicht mehr durch
eine Herabsetzung der Geldbuße zu belohnen (vgl. analog dazu das oben in Randnr. 213 angeführte Urteil MDF, Randnrn. 108 und 109).
Unter diesen Umständen hängt die Angemessenheit einer Herabsetzung der Geldbuße wegen der Beendigung der Zuwiderhandlung davon
ab, ob die Banken vernünftige Zweifel an der Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens haben konnten; dies wird anschließend in den
Randnummern 500 ff. geprüft. Aus dem Vorstehenden folgt zudem, dass die Bezugnahme auf den offenkundigen Charakter der Zuwiderhandlung
in Randnummer 529 der angefochtenen Entscheidung eine ausreichende Begründung für die von der Kommission getroffene Wahl darstellt.
4.     Zum Vorliegen vernünftiger Zweifel an der Rechtswidrigkeit des wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens
a)     Vorbringen der Parteien
Die BAWAG (Rechtssache T‑261/02), die PSK (Rechtssache T‑263/02) und die Erste Bank (Rechtssache T‑264/02) sind der Ansicht,
die Kommission hätte als mildernden Umstand berücksichtigen müssen, dass die Banken vernünftige Zweifel an der Rechtswidrigkeit
ihres Verhaltens gehabt hätten. Sie berufen sich insoweit auf bestimmte von ihnen selbst, aber auch von anderen Klägerinnen
vorgetragene Gesichtspunkte, mit denen sie die Einstufung der Zuwiderhandlung als „besonders schwer“ in Frage stellen. Da
diese Gesichtspunkte nicht geeignet sind, die eigentliche Schwere der Zuwiderhandlung zu mindern (siehe oben, Randnrn. 252
bis 263), ist in diesem Stadium noch zu prüfen, ob sie sich auf den Unrechtsgehalt des individuellen Verhaltens der Klägerinnen
auswirken, die sie vorgetragen haben. Das dahin gehende Vorbringen der Klägerinnen betrifft insbesondere den historischen
Hintergrund des Kartells und die Rolle der nationalen Behörden, die Tatsache, dass das österreichische Recht im fraglichen
Zeitraum „Verhaltenskartelle“, d. h. Vereinbarungen ohne Bindungswirkung, nicht verbot und eine sektorielle Ausnahme vom Kartellrecht
zugunsten von Kreditinstituten vorsah, dass das Kartell nicht geheim war und dass die Republik Österreich erst kurz zuvor
der Europäischen Union beigetreten war.
Die BAWAG, die PSK und die Erste Bank verweisen ferner auf die Entscheidungspraxis der Kommission, die in Bezug auf Kreditinstitute
und insbesondere auf Vereinbarungen über Zinssätze unklar sei.
Die Erste Bank macht weiter geltend, die Banken hätten vernünftige Zweifel am grenzüberschreitenden Charakter ihres Verhaltens
gehabt. Sie nimmt eine eingehende Analyse der Umstände vor, aus denen die Kommission in den Randnummern 30 bis 50 der angefochtenen
Entscheidung schloss, dass den Banken die Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens bekannt gewesen sei, und führt aus, diese Umstände
bewiesen nicht, dass den Banken die Möglichkeit einer Zuwiderhandlung während des gesamten relevanten Zeitraums oder in Bezug
auf alle Treffen bekannt gewesen sei; Zweifel habe es nur für die Gesprächsrunden über grenzüberschreitende Geschäfte oder
gegen Ende des relevanten Zeitraums gegeben.
b)     Würdigung durch das Gericht
Anders als bei den Regeln, anhand deren zu klären ist, ob die Zuwiderhandlung vorsätzlich begangen wurde (siehe oben, Randnrn.
205 bis 211), kommt es im vorliegenden Zusammenhang darauf an, ob den Klägerinnen vernünftigerweise hätte bewusst sein müssen,
dass sie gegen Artikel 81 EG verstießen, und nicht nur darauf, ob sie Kenntnis von dem diese Zuwiderhandlung begründenden
Sachverhalt hatten.
Es ist richtig, dass in der vorliegenden Rechtssache aufgrund des historischen Hintergrundes und des rechtmäßigen Ursprungs
der Gesprächsrunden eine besondere Situation vorliegt. Es oblag jedoch den Klägerinnen als über beträchtliche Mittel verfügenden
Kreditinstituten, sich auf die rechtlichen Folgen des Beitritts der Republik Österreich zur Europäischen Union vorzubereiten,
die für sie keine Überraschung sein konnten. Sie mussten sich insbesondere rechtzeitig über den Inhalt der für sie geltenden
Wettbewerbsregeln des Gemeinschaftsrechts (sowie des EWR-Rechts) und die damit gegenüber dem österreichischen Recht verbundenen
Neuerungen informieren. Die etwaige Zulässigkeit der Vereinbarungen nach nationalem Recht genügt daher für sich genommen nicht,
um Raum für vernünftige Zweifel an der Vereinbarkeit ihres Verhaltens mit dem Gemeinschaftsrecht zu lassen.
Was die Teilnahme bestimmter staatlicher Stellen (OeNB, Finanzministerium und Wirtschaftskammer) an den Treffen angeht, so
reichen die von den Klägerinnen vorgetragenen Gesichtspunkte nicht aus, um vernünftige Zweifel an der Vereinbarkeit der Gesprächsrunden
mit dem Wettbewerbsrecht der Gemeinschaft zu begründen. Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass unter bestimmten Gegebenheiten
eine nationale Regelung oder ein Verhalten der nationalen Behörden mildernde Umstände darstellen können (vgl. analog dazu
das oben in Randnr. 258 angeführte Urteil CIF, Randnr. 57), doch kann die Billigung oder Tolerierung der Zuwiderhandlung durch
die österreichischen Behörden insbesondere angesichts der Mittel, über die die Banken verfügen, um sich genaue und korrekte
Rechtsauskünfte zu verschaffen, im vorliegenden Fall insoweit nicht berücksichtigt werden.
Dem Vorbringen, die Klägerinnen hätten vernünftigerweise annehmen können, dass ihre Vereinbarungen zulässig seien, weil das
Kartell nicht geheim gewesen sei, kann nicht gefolgt werden. Die Presseartikel, auf die sich die BA-CA und die Erste Bank
stützen, zeigen zwar, dass der „Lombardclub“ und in geringerem Maß bestimmte andere Gesprächsrunden den interessierten Kreisen
bekannt waren und dass die Existenz von Abstimmungen der Zinssätze kein Geheimnis war. Dies genügt aber nicht als Nachweis
dafür, dass das Kartell in seinem ganzen Ausmaß öffentlich bekannt war. Die RZB und die BA-CA, die die Veröffentlichung der
angefochtenen Entscheidung für rechtswidrig halten, haben im Übrigen auf Fragen des Gerichts bestätigt, dass der genaue Inhalt
der Erörterungen bei den Gesprächsrunden nicht öffentlich bekannt gewesen sei.
Die Banken behaupten auch zu Unrecht, dass Rechtsunsicherheit hinsichtlich der Anwendbarkeit von Artikel 81 EG auf Bankzinsen
bestanden habe, die zu vernünftigen Zweifeln an der Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens Anlass gegeben habe. Selbst wenn man
unterstellt, dass der Standpunkt der Kommission zu solchen Vereinbarungen während der achtziger Jahre mehrdeutig war, macht
die (in Fußnote 425 der angefochtenen Entscheidung zitierte) Presseerklärung des für Wettbewerbsfragen zuständigen Kommissionsmitglieds
vom 16. November 1989 deutlich, dass nach Ansicht der Kommission Vereinbarungen über Bankzinsen „den Wettbewerb in gleicher
Weise beschränken wie Preisabsprachen“ und „vermieden oder aufgegeben werden sollten“. Zum Zeitpunkt des Beitritts der Republik
Österreich zur Europäischen Union bestand somit in diesem Punkt keine Ungewissheit mehr.
Die BAWAG und die PSK können die Relevanz dieser Stellungnahme nicht mit der Begründung in Frage stellen, dass sie keine rechtliche
Bindungswirkung habe und auf bestimmte rechtliche Aspekte der Anwendung von Artikel 81 EG, insbesondere die Spürbarkeit der
Auswirkungen solcher Vereinbarungen auf den Wettbewerb, die Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels und die Möglichkeit
einer Freistellung, nicht ausdrücklich eingehe. In den von den Klägerinnen als Beleg für die Existenz von Rechtsunsicherheit
hinsichtlich der Zinsabsprachen herangezogenen Rechtsakten hat die Kommission ihren Standpunkt zu solchen Absprachen offen
gelassen; es handelt sich nicht um bindende Rechtsakte, in denen sie die Anwendbarkeit von Artikel 81 EG verneint hätte. Außerdem
betreffen die Fragen nach der Spürbarkeit der Auswirkungen auf den Wettbewerb und der Beeinträchtigung des Handels zwischen
Mitgliedstaaten nicht speziell die Zinsabsprachen, während die Frage, ob eine Freistellung möglich ist, durch eine Anmeldung
hätte geklärt werden können. Im Übrigen kann die Tatsache, dass die Kommission in der angefochtenen Entscheidung erstmals
eine Geldbuße wegen Absprachen über Zinssätze verhängt hat, als solche nicht als mildernder Umstand eingestuft werden.
Schließlich kann ein etwaiger Zweifel der Klägerinnen am grenzüberschreitenden Charakter der Vereinbarungen im vorliegenden
Fall nicht als vernünftiger Zweifel betrachtet werden.
5.     Zur Krise im Bankensektor (Rechtssache T‑264/02)
Was schließlich die von der Ersten Bank angeführte strukturelle Krise im österreichischen Bankensektor angeht, so ist darauf
hinzuweisen, dass die Kommission nicht verpflichtet ist, die schlechte Finanzlage des betroffenen Sektors als mildernden Umstand
zu berücksichtigen (Urteil des Gerichts vom 20. März 2002 in der Rechtssache T‑16/99, Lögstör Rör/Kommission, Slg. 2002, II‑1633,
Randnrn. 319 und 320). Die Kommission muss nicht deshalb, weil sie in früheren Rechtssachen die wirtschaftliche Situation
des Sektors als mildernden Umstand berücksichtigt hat, diese Praxis unbedingt fortsetzen (oben in Randnr. 196 angeführtes
Urteil ICI/Kommission, Randnr. 372). Kartelle entstehen nämlich im Allgemeinen gerade dann, wenn eine Branche in Schwierigkeiten
ist.
6.     Ergebnis
Aus dem Vorstehenden folgt, dass die Rügen der Klägerinnen in Bezug auf die Beurteilung mildernder Umstände durch die Kommission
unbegründet sind.
F –
Zu den auf eine falsche Beurteilung der Mitteilung über Zusammenarbeit gestützten Klagegründen
1.     Angefochtene Entscheidung
Die Kommission hat die Zusammenarbeit der Banken anhand von Abschnitt D der Mitteilung über Zusammenarbeit bewertet. Sie hat
ihre Geldbußen gemäß Abschnitt D Nummer 2 zweiter Gedankenstrich um 10 % herabgesetzt, weil sie den in der Mitteilung der
Beschwerdepunkte dargestellten Sachverhalt nicht bestritten haben (Randnrn. 558 und 559 der angefochtenen Entscheidung). Dagegen
hat sie eine Herabsetzung nach Abschnitt D Nummer 2 erster Gedankenstrich abgelehnt; danach kann die Geldbuße niedriger festgesetzt
werden, wenn „ein Unternehmen der Kommission vor der Mitteilung der Beschwerdepunkte Informationen, Unterlagen oder andere
Beweismittel liefert, die zur Feststellung des Vorliegens eines Verstoßes beitragen“.
Zu den Antworten auf die Auskunftsverlangen hat die Kommission die Ansicht vertreten, weil weder die Bekanntgabe der Daten
und Teilnehmer der Gesprächsrunden noch die Übermittlung von Unterlagen über die Gesprächsrunden freiwillig erfolgt sei, könnten
sie nicht als Zusammenarbeit eingestuft werden. Zu den Antworten auf Fragen, die auf den Inhalt von Kartellbesprechungen abzielten,
führt die Kommission aus, die Entscheidung stütze sich nur auf bereits vorhandene Unterlagen, so dass diese Antworten keinen
Mehrwert gebracht hätten (Randnrn. 545 und 546 der angefochtenen Entscheidung).
In Bezug auf die gemeinsame Sachverhaltsdarstellung durch die Banken ist sie der Auffassung, diese habe gegenüber dem rechtlich
geschuldeten Maß keinen Mehrwert gebracht. Sie erkennt an, dass die gemeinsame Sachverhaltsdarstellung über die verlangten
Auskünfte hinausgehe, indem der historische Kontext des Netzwerks ausführlich beschrieben und der Inhalt der einzelnen Gesprächsrunden
zusammengefasst werde. Diese Darstellung habe aber nicht zur Aufklärung des Sachverhalts, sondern mehr zur Verteidigung der
Banken gedient, wobei der Sachverhalt verharmlost worden sei; insbesondere hätten die Banken keine genauen Zins- oder Gebührensätze
genannt, bei der Beschreibung bestimmter Gesprächsrunden die Wirklichkeit beschönigt, die verschiedenen Gesprächsrunden isoliert
dargestellt und die Leitungsfunktion des „Lombardclubs“ bestritten.
Zu den mit der gemeinsamen Sachverhaltsdarstellung vorgelegten Schriftstücken führt die Kommission aus, die Banken seien nicht
in der Lage gewesen, auf ihre Anfrage anzugeben, welche Schriftstücke neue Tatsachen enthielten und welche bereits bei den
Nachprüfungen sichergestellt worden seien oder aufgrund der Auskunftsverlangen hätten übermittelt werden müssen; daher hätten
diese Schriftstücke trotz ihrer großen Zahl und ihrer chronologischen Reihenfolge keinen Mehrwert gebracht. Sie wirft den
Banken ferner vor, nicht alle angeforderten Dokumente übermittelt zu haben. Sie nennt dabei das Protokoll der „Haller Bankenrunde“
am 25. Mai 1998, das sie im Januar 2001 von einem anonymen Informanten erhalten habe, und Protokolle, die mit der Antwort
auf die ergänzenden Beschwerdepunkte vorgelegt worden seien (Randnrn. 547 bis 557 der angefochtenen Entscheidung).
2.     Vorbringen der Parteien
Mit Ausnahme der RLB (Rechtssache T‑262/02) machen alle Klägerinnen geltend, die Kommission habe es rechtswidrig unterlassen,
insbesondere die Antworten auf die an sie gerichteten Auskunftsverlangen und die Vorlage der diesen beigefügten Schriftstücke
sowie die gemeinsame Sachverhaltsdarstellung und die Vorlage der dieser beigefügten Schriftstücke als freiwillige Zusammenarbeit
nach Abschnitt D Nummer 2 erster Gedankenstrich der Mitteilung über Zusammenarbeit mit einer Herabsetzung der Geldbuße um
10 % bis 50 % zu honorieren.
In der Rechtssache T‑259/02 ist die RZB der Ansicht, ihre Zusammenarbeit sei einer spontanen Zusammenarbeit nach Abschnitt
B oder C der Mitteilung über Zusammenarbeit gleichzustellen; außerdem habe sie den rechtswidrigen Zweck der Zuwiderhandlung
eingestanden. In der Rechtssache T‑260/02 rügt die BA-CA, dass die Kommission 33 Aktenordner mit über 10 000 Seiten zusätzlicher
Dokumente, die sie im April 1999 vorgelegt habe, sowie die zusätzlichen Auskünfte in ihrer Antwort auf die Mitteilung der
Beschwerdepunkte außer Acht gelassen habe.
Die Klägerinnen werfen der Kommission vor, als Voraussetzung für die Berücksichtigung der Zusammenarbeit einen „Mehrwert“
verlangt zu haben. Dabei handele sich um eine unzulässige rückwirkende Anwendung der Mitteilung der Kommission über den Erlass
und die Ermäßigung von Geldbußen in Kartellsachen (ABl. 2002, C 45, S. 3).
Ihre Zusammenarbeit mittels der Antworten auf die Auskunftsverlangen und der Vorlage der gemeinsamen Sachverhaltsdarstellung
sei insofern freiwillig gewesen, als sie weit über das hinausgegangen sei, was die Kommission nach Artikel 11 der Verordnung
Nr. 17 habe verlangen können; sie habe jedenfalls die Arbeit der Kommission beträchtlich erleichtert.
Zu den Antworten auf die Auskunftsverlangen machen die Klägerinnen geltend, die Kommission habe ihnen Fragen gestellt, die
im Hinblick auf ihre Verteidigungsrechte unzulässig gewesen seien und auf die sie nicht hätten antworten müssen. Sie tragen
mit Ausnahme der RZB (Rechtssache T‑259/02) vor, dies sei der Fall gewesen bei Fragen nach
–        der Vorlage interner Schriftstücke (Aktenvermerke, Protokolle usw.) zu bestimmten Treffen
–        oder, falls es solche Schriftstücke nicht gebe, der Schilderung des Inhalts dieser Treffen.
Zum anderen seien „Catch–all“-Fragen unzulässig, mit denen sie aufgefordert worden seien,
–        die Daten (einschließlich der Daten des ersten und des letzten Treffens) und Teilnehmer (Namen, Unternehmen, Funktion) zahlreicher
namentlich aufgeführter Gesprächsrunden sowie „allfälliger weiterer regelmäßig stattfindender Gesprächsrunden“ und von sämtlichen
Bundesländerrunden oder regionalen Runden (für jedes Bundesland einzeln) anzugeben sowie
–        der Kommission alle – offiziellen oder inoffiziellen – Protokolle, Aktenvermerke, Korrespondenzen oder sonstige Schriftstücke
vorzulegen (soweit sie nicht bereits im Zug der Nachprüfung sichergestellt wurden), die sich auf Zusammenkünfte, Gespräche
oder andere Kontakte jeder Bank mit anderen österreichischen Kreditinstituten im Rahmen der in der vorhergehenden Frage angeführten
Gesprächsrunden bezögen (seien sie vor, während oder nach solchen Kontakten angefertigt worden).
Nach Ansicht der Banken sind ihre Antworten auf diese unzulässigen Fragen und die Vorlage der verlangten Schriftstücke als
freiwillige Zusammenarbeit einzustufen. Die BA-CA (Rechtssache T‑260/02) trägt vor, dies gelte sogar für alle Antworten auf
das Auskunftsverlangen, weil die Antworten auf die zulässigen Fragen in engem Zusammenhang mit den Antworten auf die unzulässigen
Fragen gestanden hätten. Die RZB macht ferner geltend, alle Antworten der Banken seien als freiwillig einzustufen, weil die
Kommission keine Entscheidung nach Artikel 11 Absatz 5 der Verordnung Nr. 17 erlassen habe.
Zur gemeinsamen Sachverhaltsdarstellung führen die Klägerinnen aus, die darin enthaltenen Informationen und die ihr beigefügten
Schriftstücke gingen weit über die Auskünfte und Schriftstücke hinaus, die Gegenstand der Auskunftsverlangen gewesen seien.
Die Klägerinnen heben den Nutzwert ihrer Zusammenarbeit für die Untersuchung der Kommission hervor. Die Antworten auf die
unzulässigen Fragen und die gemeinsame Sachverhaltsdarstellung hätten neue Tatsachen enthalten, denn die Kommission sei über
mehrere Gesprächsrunden unterrichtet worden, von denen sie trotz der Nachprüfungen nichts gewusst habe. In der Erwiderung
haben mehrere Klägerinnen eine Liste von 36 in der angefochtenen Entscheidung erwähnten Schriftstücken vorgelegt, die erstmals
mit der gemeinsamen Sachverhaltsdarstellung übermittelt worden seien.
Auch unabhängig von solchen neuen Anhaltspunkten habe ihre Zusammenarbeit jedenfalls die Arbeit der Kommission beträchtlich
erleichtert. Zum einen seien die Antworten auf die Auskunftsverlangen sehr eingehend gewesen. Zum anderen wäre es ohne die
gemeinsame Sachverhaltsdarstellung, in der alle Tatsachen und Unterlagen mit großen Kosten und hohem Aufwand zusammengestellt
und geordnet worden seien und die der Kommission kurz nach Beginn der Untersuchung übergeben worden sei, für die Kommission
sehr schwer gewesen, die Beziehungen zwischen den einzelnen von verschiedenen Banken stammenden Informationen und Schriftstücken
zu verstehen. Es gebe Beispiele dafür, dass die Kommission wiederholt die Beschreibung der Gesprächsrunden in dieser Darstellung
und die ihr beigefügten Schriftstücke herangezogen habe, insbesondere in Bezug auf Tatsachen, die ihr aufgrund der Nachprüfungen
und der Antworten auf die Auskunftsverlangen nicht bekannt gewesen seien. Es treffe nicht zu, dass die gemeinsame Darstellung
des Sachverhalts zu dessen Verharmlosung gedient habe. Die Nichtvorlage des Protokolls eines einzigen lokalen Treffens, an
dem mehrere von ihnen nicht teilgenommen und von dem sie gar nichts gewusst hätten, beeinträchtige den Nutzwert der gemeinsamen
Sachverhaltsdarstellung nicht, und die in Beantwortung der ergänzenden Mitteilung der Beschwerdepunkte vorgelegten Schriftstücke
seien irrelevant.
Die BAWAG und die PSK (Rechtssachen T‑261/02 und T‑263/02) sind ferner der Ansicht, die Ermäßigung um 10 % für das Nichtbestreiten
des Sachverhalts sei im Hinblick auf die Entscheidungspraxis der Kommission zu gering.
Die Kommission macht im Wesentlichen geltend, die von den Klägerinnen sowohl in ihren Antworten auf die Auskunftsverlangen
als auch im Rahmen der gemeinsamen Sachverhaltsdarstellung gelieferten Auskünfte und Schriftstücke hätten gegenüber den Angaben,
zu deren Übermittlung die Banken nach Artikel 11 der Verordnung Nr. 17 verpflichtet gewesen seien, keinen Mehrwert gebracht.
Selbst wenn man unterstelle, dass ein Teil der im Rahmen der Auskunftsverlangen gestellten Fragen über das hinausgegangen
sei, was sie von den Banken habe verlangen können, sei dies unerheblich, weil die angefochtene Entscheidung ausschließlich
auf vorhandenen Schriftstücken beruhe.
3.     Würdigung durch das Gericht
a)     Vorbemerkungen
Einleitend ist das Vorbringen der RZB zu verwerfen, dass ihre Zusammenarbeit anhand der Abschnitte B oder C der Mitteilung
über Zusammenarbeit gewürdigt werden müsse.
Da diese Zusammenarbeit nach Abschluss der Nachprüfungen der Kommission stattfand, ist Abschnitt B der Mitteilung, der den
Fall betrifft, dass ein Unternehmen der Kommission eine geheime Absprache anzeigt, bevor sie eine Nachprüfung vorgenommen
hat, nicht anwendbar. Was Abschnitt C angeht, der dann zur Anwendung kommt, wenn ein Unternehmen „die geheime Absprache anzeigt,
nachdem die Kommission aufgrund einer Entscheidung bei den am Kartell beteiligten Unternehmen eine Nachprüfung vorgenommen
hat, die keine ausreichenden Gründe für die Eröffnung eines Verfahrens im Hinblick auf den Erlass einer Entscheidung geliefert
hat“, so kann aus der Tatsache, dass die Kommission im Anschluss an Nachprüfungen Auskünfte verlangt hat, nicht geschlossen
werden, dass die Nachprüfungen keine ausreichenden Gründe für die Eröffnung eines Verfahrens im Hinblick auf den Erlass einer
Entscheidung geliefert hätten. Außerdem waren, wie oben in Randnummer 506 ausgeführt, einige Aspekte des Kartells gar nicht
geheim. Auch Abschnitt C der Mitteilung über Zusammenarbeit ist daher im vorliegenden Fall nicht anwendbar.
Sodann rechtfertigt nach ständiger Rechtsprechung eine Mitwirkung an der Untersuchung, die nicht über das hinausgeht, wozu
die Unternehmen nach Artikel 11 Absätze 4 und 5 der Verordnung Nr. 17 verpflichtet sind, keine Herabsetzung der Geldbuße (Urteil
des Gerichts vom 10. März 1992 in der Rechtssache T‑12/89, Solvay/Kommission, Slg. 1992, II‑907, Randnrn. 341 und 342, und
oben in Randnr. 262 angeführtes Urteil Cascades/Kommission, Randnr. 260). Dagegen ist eine solche Herabsetzung gerechtfertigt,
wenn das Unternehmen Auskünfte gegeben hat, die weit über das hinausgehen, was die Kommission nach Artikel 11 der Verordnung
Nr. 17 verlangen kann (oben in Randnr. 262 angeführtes Urteil Cascades/Kommission, Randnrn. 261 und 262, und Urteil des Gerichts
vom 9. Juli 2003 in der Rechtssache T‑230/00, Daesang und Sewon Europe/Kommission, Slg. 2003, II‑2733, Randnr. 137).
Überdies ist nach ständiger Rechtsprechung die Herabsetzung einer Geldbuße wegen Kooperation nur gerechtfertigt, wenn das
Verhalten eines Unternehmens der Kommission die Wahrnehmung ihrer Aufgabe erleichtert hat, Zuwiderhandlungen gegen die gemeinschaftlichen
Wettbewerbsregeln festzustellen und zu verfolgen (vgl. das oben in Randnr. 333 angeführte Urteil KTS, Randnr. 270 und die
dort genannte Rechtsprechung, und Urteil des Gerichts vom 8. Juli 2004 in der Rechtssache T‑48/00, Corus UK/Kommission, Slg.
2004, II‑2325, Randnr. 193); außerdem muss das Verhalten ein Zeichen echter Zusammenarbeit sein (oben in Randnr. 189 angeführtes
Urteil Dansk Rørindustri u. a./Kommission, Randnrn. 395 und 396).
Das Gericht hat daher zum einen zu prüfen, ob die Kommission falsch beurteilt hat, inwieweit die Zusammenarbeit der Banken
im vorliegenden Fall über das nach Artikel 11 der Verordnung Nr. 17 erforderliche Maß hinausging. Insoweit übt es eine umfassende
Kontrolle aus, die insbesondere die Grenzen betrifft, die sich aus den Verteidigungsrechten der Unternehmen für ihre Pflicht
zur Beantwortung von Auskunftsverlangen ergeben.
Zum anderen hat das Gericht zu prüfen, ob die Kommission im Hinblick auf die Mitteilung über Zusammenarbeit den Nutzen einer
Kooperation für den Nachweis der Zuwiderhandlung korrekt beurteilt hat. Innerhalb der durch diese Mitteilung vorgegebenen
Grenzen verfügt die Kommission über ein Ermessen bei der Beurteilung der Frage, ob Auskünfte oder Schriftstücke, die die Unternehmen
freiwillig geliefert haben, ihre Aufgabe erleichtert haben und ob einem Unternehmen ein Nachlass gemäß dieser Mitteilung zu
gewähren ist (oben in Randnr. 189 angeführtes Urteil Dansk Rørindustri u. a./Kommission, Randnrn. 393 und 394). Diese Beurteilung
unterliegt nur einer beschränkten gerichtlichen Kontrolle.
Die Kommission darf bei der Ausübung ihres Ermessens aber nicht den Grundsatz der Gleichbehandlung außer Acht lassen, der
verletzt ist, wenn gleiche Sachverhalte unterschiedlich oder unterschiedliche Sachverhalte gleichbehandelt werden und eine
Differenzierung nicht objektiv gerechtfertigt ist (oben in Randnr. 333 angeführtes Urteil KTS, Randnr. 237; vgl. auch Urteil
des Gerichts vom 20. März 2002 in der Rechtssache T‑31/99, ABB Asea Brown Boveri/Kommission, Slg. 2002, II‑1881, Randnr. 240
und die dort genannte Rechtsprechung, und das oben in Randnr. 331 angeführte Urteil Tokai I, Randnr. 394). Nach diesem Grundsatz
darf die Kommission die Zusammenarbeit der von ein und derselben Entscheidung betroffenen Unternehmen nicht unterschiedlich
behandeln.
Dagegen kann allein aus der Tatsache, dass die Kommission in ihrer früheren Entscheidungspraxis bei einem bestimmten Verhalten
die Geldbuße in bestimmtem Umfang herabgesetzt hat, nicht abgeleitet werden, dass sie verpflichtet wäre, bei der Beurteilung
eines ähnlichen Verhaltens im Rahmen eines späteren Verwaltungsverfahrens eine entsprechende Herabsetzung vorzunehmen (vgl.
in Bezug auf einen mildernden Umstand das oben in Randnr. 205 angeführte Urteil Mayr-Melnhof/Kommission, Randnr. 368, und
das Urteil des Gerichts vom 14. Mai 1998 in der Rechtssache T‑319/94, Fiskeby Board/Kommission, Slg. 1998, II‑1331, Randnr.
82, sowie in Bezug auf die Zusammenarbeit Urteil des Gerichts vom 20. März 2002 in der Rechtssache T‑15/99, Brugg Rohrsysteme/Kommission,
Slg. 2002, II‑1613, Randnr. 193).
b)     Zu den Antworten auf die Auskunftsverlangen
Zum Fehlen einer Entscheidung nach Artikel 11 Absatz 5 der Verordnung Nr. 17 (Rechtssache T‑259/02)
Zunächst greift das Vorbringen der RZB nicht durch, dass die Antworten auf die Auskunftsverlangen in vollem Umfang als freiwillige
Zusammenarbeit zu berücksichtigen seien, weil die Kommission an die Banken keine Entscheidungen nach Artikel 11 Absatz 5 der
Verordnung Nr. 17 gerichtet habe.
Sollen durch ein Auskunftsverlangen nach Artikel 11 Absätze 1 und 2 der Verordnung Nr. 17 Informationen erlangt werden, deren
Offenlegung die Kommission durch eine Entscheidung nach Absatz 5 dieses Artikels fordern kann, so kann allein die Schnelligkeit
der Antwort des betreffenden Unternehmens als freiwillig eingestuft werden. Es ist Sache der Kommission, zu beurteilen, ob
diese Schnelligkeit ihre Arbeit in einer Weise erleichtert hat, die eine Herabsetzung der Geldbuße rechtfertigt; die Mitteilung
über Zusammenarbeit verpflichtet sie nicht, die Geldbuße aus diesem Grund systematisch herabzusetzen.
Zur Beurteilung der Freiwilligkeit der Antworten auf die Auskunftsverlangen
Der Umfang der von der Kommission nach Artikel 11 Absätze 1 und 2 der Verordnung Nr. 17 an die verschiedenen Banken gerichteten
Auskunftsverlangen schwankte zwischen 30 Fragen (BA-CA) und drei Fragen (ÖVAG und PSK‑B). Die von den Banken beantworteten
Fragen in den detailliertesten Auskunftsverlangen betrafen u. a.
–        für spezielle Treffen bestimmter Gesprächsrunden
–        die Angabe der Teilnehmer (Namen, Unternehmen, Funktion);
–        die Vorlage aller sie betreffenden internen Schriftstücke (Aktenvermerke, Memos, Gesprächsprotokolle);
–        die Beschreibung des Inhalts der Gespräche, soweit er sich nicht aus den vorgelegten Schriftstücken ergab;
–        für namentlich genannte Gesprächsrunden
–        die Angabe der Daten ihrer Treffen, einschließlich des ersten und des letzten Treffens, und der Teilnehmer;
–        die Vorlage aller sie betreffenden Schriftstücke, soweit sie nicht bereits im Zug der Nachprüfung sichergestellt worden waren;
–        für allgemein umschriebene Gesprächsrunden
–        die Angabe der Daten, einschließlich des ersten und des letzten Treffens, und der Teilnehmer;
–        die Vorlage aller sie betreffenden Schriftstücke, soweit sie nicht bereits im Zug der Nachprüfung sichergestellt worden waren;
–        die Beschreibung des Inhalts der Gespräche;
–        für „allfällige weitere regelmäßig stattfindende Gesprächsrunden“ die Angabe der Daten, einschließlich des ersten und des
letzten Treffens, und der Teilnehmer.
Die Auskunftsverlangen enthielten außerdem Ersuchen der folgenden Art:
–        „Bitte legen Sie alle Protokolle, Aktenvermerke, Korrespondenz oder sonstigen Schriftstücke vor, die sich auf Zusammenkünfte,
auf Gespräche oder auf andere Kontakte Ihres Unternehmens mit anderen österreichischen Kreditinstituten im Rahmen der unten
angeführten Gesprächsrunden oder auf allfällige weitere regelmäßig stattfindende Gesprächsrunden beziehen (seien sie vor,
während oder nach solchen Kontakten angefertigt worden). Nennen Sie bitte die Kalenderdaten (einschließlich des Datums des
jeweils ersten und letzten Zusammentreffens) und die Teilnehmer (jeweils Namen, Unternehmen, Funktion.“ (es folgte eine Liste
bestimmter Gesprächsrunden)
–        „Bitte legen Sie sämtliche Schriftstücke (Korrespondenz, Anweisungen, Memos, Aktenvermerke, Rundschreiben etc.) sowie öffentliche
Stellungnahmen Ihres Unternehmens im Zusammenhang mit Veränderungen der Aktiv- und Passivkonditionen, mit Werbemaßnahmen,
mit der Gestaltung von Gebühren und mit der Einführung der ‚Zinsgleitklausel‘ im Zeitraum Jänner 1994 bis zum heutigen Tag
vor.“
Nach ständiger Rechtsprechung kann die Kommission ein Unternehmen durch ein Auskunftsverlangen nach Artikel 11 Absatz 5 der
Verordnung Nr. 17 nicht zu Antworten verpflichten, mit denen es das Vorliegen der Zuwiderhandlung eingestehen müsste, für
die die Kommission den Nachweis zu erbringen hat (Urteil des Gerichtshofes vom 18. Oktober 1989 in der Rechtssache 374/87,
Orkem/Kommission, Slg. 1989, 3283, Randnr. 35; Urteil des Gerichts vom 20. Februar 2001 in der Rechtssache T‑112/98, Mannesmannröhren-Werke/Kommission,
Slg. 2001, II‑729, Randnr. 67). Gleichwohl darf sie die Unternehmen zwingen, ihr alle erforderlichen Auskünfte über ihnen
eventuell bekannte Tatsachen zu erteilen und erforderlichenfalls die in ihrem Besitz befindlichen Schriftstücke, die sich
hierauf beziehen, zu übermitteln, selbst wenn diese dazu verwendet werden können, den Beweis für ein wettbewerbswidriges Verhalten
zu erbringen. Die Kommission kann die Unternehmen somit verpflichten, rein tatsächliche Fragen zu beantworten und vorhandene
Unterlagen vorzulegen (Urteile Orkem/Kommission, Randnr. 34, und Mannesmannröhren-Werke/Kommission, Randnr. 65).
Auskunftsverlangen, mit denen ein Unternehmen aufgefordert wird, Gegenstand und Ablauf von Treffen, an denen es teilgenommen
haben soll, sowie deren Ergebnisse oder Schlussfolgerungen zu schildern, wenn der Verdacht besteht, dass Gegenstand dieser
Treffen die Einschränkung des Wettbewerbs war, sind dagegen mit den Verteidigungsrechten unvereinbar, weil solche Auskunftsverlangen
das betreffende Unternehmen zwingen können, seine Beteiligung an einer Zuwiderhandlung gegen die Wettbewerbsregeln der Gemeinschaft
zuzugeben (vgl. das oben in Randnr. 539 angeführte Urteil Mannesmannröhren-Werke/Kommission, Randnrn. 71 bis 73 und die dort
genannte Rechtsprechung, und das oben in Randnr. 331 angeführte Urteil Tokai I, Randnrn. 402, 403, 406 und 407).
Folglich war die Kommission berechtigt, von den Banken durch Auskunftsverlangen nach Artikel 11 Absatz 5 der Verordnung Nr.
17 die Angabe der Daten der Gesprächsrunden und ihrer Teilnehmer zu fordern. Dies gilt nicht nur für die Gesprächsrunden,
hinsichtlich deren die Kommission nach den Nachprüfungen über genaue Informationen wie ihre Bezeichnung und die Daten bestimmter
Treffen verfügte, sondern auch für alle anderen Gesprächsrunden, weil die Kommission im Anschluss an die Nachprüfungen zahlreiche
Anhaltspunkte für die Existenz eines Netzwerks von Vereinbarungen im Rahmen einer Vielzahl von Gesprächsrunden über alle Bankprodukte
hatte. Unter diesen Umständen können die Antworten auf Verlangen, mit denen tatsächliche Auskünfte über alle Gesprächsrunden
angefordert wurden, nicht als freiwillig eingestuft werden, so dass die Kommission durch ihre Weigerung, sie als freiwillige
Zusammenarbeit zu berücksichtigen, keinen Rechtsfehler begangen hat.
Wie sodann aus Randnummer 546 der angefochtenen Entscheidung hervorgeht, hat die Kommission die Freiwilligkeit der Antworten
auf Fragen nach dem Inhalt der Kartelltreffen anerkannt.
Zur Frage, ob die Kommission einen Rechtsfehler begangen hat, als sie in Randnummer 546 der angefochtenen Entscheidung die
Auffassung vertrat, dass die Übermittlung von Schriftstücken in Beantwortung der Auskunftsverlangen nicht freiwillig geschehen
sei, ist darauf hinzuweisen, dass die Kommission im Interesse der praktischen Wirksamkeit von Artikel 11 Absätze 2 und 5 der
Verordnung Nr. 17 berechtigt ist, das Unternehmen zu verpflichten, ihr alle erforderlichen Auskünfte über ihm eventuell bekannte
Tatsachen zu erteilen und ihr erforderlichenfalls die in seinem Besitz befindlichen Schriftstücke, die sich hierauf beziehen,
zu übermitteln, selbst wenn sie dazu verwendet werden können, den Beweis für ein wettbewerbswidriges Verhalten des betreffenden
oder eines anderen Unternehmens zu erbringen (oben in Randnr. 539 angeführtes Urteil Orkem/Kommission, Randnr. 34, Urteil
des Gerichtshofes vom 29. Juni 2006 in der Rechtssache C‑301/04 P, Kommission/SGL Carbon, Slg. 2006, I‑0000, Randnr. 41, und
oben in Randnr. 539 angeführtes Urteil Mannesmannröhren-Werke/Kommission, Randnr. 65)
Folglich kann die Vorlage von Schriftstücken in Bezug auf die in den Auskunftsverlangen genannten Treffen nicht als freiwillige
Zusammenarbeit eingestuft werden, weil die Kommission die Banken durch ein Auskunftsverlangen nach Artikel 11 Absatz 5 der
Verordnung Nr. 17 zur Vorlage dieser Schriftstücke hätte verpflichten können (oben in Randnr. 543 angeführtes Urteil Kommission/SGL
Carbon, Randnr. 44). Die Rüge, dass die Kommission in Bezug auf die Freiwilligkeit der Vorlage dieser Schriftstücke einen
Rechtsfehler begangen habe, greift daher nicht durch.
Im Übrigen würde Gleiches jedenfalls auch bei einer abweichenden Beurteilung der Freiwilligkeit der Vorlage dieser Schriftstücke
gelten.
Würden die von den Banken auf die Auskunftsverlangen vorgelegten Schriftstücke als freiwillige Zusammenarbeit berücksichtigt,
so könnte dies nämlich im vorliegenden Fall nicht zu einer größeren Herabsetzung der Geldbußen als den von der Kommission
in der angefochtenen Entscheidung bereits gewährten 10 % führen.
Insoweit geht aus den Antworten der BAWAG, der PSK, der Ersten Bank und der Kommission auf Fragen des Gerichts, deren Richtigkeit
von den übrigen Klägerinnen nicht in Abrede gestellt worden ist, hervor, dass die Kommission im Anschluss an ihre Nachprüfungen
über etwa 5 000 Seiten von Dokumentenkopien verfügte, die zum Nachweis von Existenz, Funktionsweise, Teilnehmern, Dauer und
Umfang des Kartells im Rahmen des „Lombardclubs“ und zur Ermittlung der wichtigsten Gesprächsrunden relevant waren. Es ist
zwar richtig, dass die Klägerinnen in Beantwortung der Auskunftsverlangen 11 000 Seiten Dokumente vorgelegt haben, doch bestreiten
sie nicht, dass sich darunter bei zahlreichen Dokumenten mehrere Kopien befinden und dass die Antworten auf die Auskunftsverlangen
zahlreiche Dokumente enthielten, über die die Kommission aufgrund der Nachprüfungen bereits verfügte. Die Klägerinnen haben
in ihren Antworten auf die Fragen des Gerichts auch nicht angegeben, wie hoch der Anteil der auf die Auskunftsverlangen vorgelegten
Dokumente war, die bei den Nachprüfungen nicht beschlagnahmt worden waren und deren Vorlage einem Eingeständnis der Zuwiderhandlung
gleichkam.
Hierzu ergibt sich aus einer von der Ersten Bank vorgelegten und von den übrigen Parteien nicht beanstandeten Übersicht, dass
44 % der Bezugnahmen auf Schriftstücke in der angefochtenen Entscheidung Dokumente betreffen, die bei den Nachprüfungen gefunden
wurden. Dies belegt die Bedeutung dieser Schriftstücke für die Feststellung der Zuwiderhandlung. Sie wird dadurch bestätigt,
dass die Kommission in der Lage war, sehr eingehende Auskunftsverlangen an die Banken zu richten. Diese Auskunftsverlangen
zeigen, dass die Kommission Indizien oder Beweismittel für sehr viele Treffen der wichtigsten Gesprächsrunden entdeckt hatte.
Hinzu kommt, dass die Kommission zwar zahlreiche Fragen gestellt hat, zu deren Beantwortung die Betroffenen nicht hätten gezwungen
werden können – was sie auch nicht bestreitet –, doch gilt dies nicht für Fragen nach den Daten der Treffen und den Namen
der Teilnehmer. Die Klägerinnen hätten daher verpflichtet werden können, der Kommission Informationen zu liefern, die es ihr
ermöglicht hätten, die bei den Nachprüfungen beschlagnahmten Schriftstücke den verschiedenen Gesprächsrunden zuzuordnen und
so ihre Bedeutung und ihren Beweiswert zu ermitteln.
Dass die Kommission in der angefochtenen Entscheidung auf Schriftstücke Bezug genommen hat, die in Beantwortung der Auskunftsverlangen
vorgelegt wurden, belegt überdies nicht, dass sie über diese Schriftstücke nicht schon aufgrund der Nachprüfungen verfügte.
Die Kommission hat nämlich unwidersprochen ausgeführt, dass sie es vorgezogen habe, die von den Klägerinnen in geordneter
Form vorgelegten Schriftstücke anzuführen, unabhängig davon, ob sie sich zuvor bereits in den Akten befunden hätten.
Außerdem haben diejenigen Klägerinnen, die den Beweiswert der genannten Schriftstücke analysiert haben, nur wenige Dokumente
angeführt, denen sie erhöhten Beweiswert beimessen. So machen die BAWAG und die PSK geltend, dass 37 der von ihnen auf die
Auskunftsverlangen vorgelegten Schriftstücke – von fast 900 in der angefochtenen Entscheidung zitierten Schriftstücken – erhöhten
Beweiswert hätten. Sie machen aber nicht geltend, dass diese Schriftstücke zur Untermauerung der wesentlichen Feststellungen
in der angefochtenen Entscheidung erforderlich gewesen seien.
Die Klägerinnen haben somit nicht nachgewiesen, dass die in Beantwortung der Auskunftsverlangen vorgelegten Schriftstücke
erforderlich waren, um der Kommission die Ermittlung aller wesentlichen Gesprächsrunden zu ermöglichen, oder dass ohne sie
die bei den Nachprüfungen erlangten Schriftstücke nicht ausgereicht hätten, um die Zuwiderhandlung im Wesentlichen nachzuweisen
und eine Bußgeldentscheidung zu erlassen.
c)     Zur Würdigung der gemeinsamen Sachverhaltsdarstellung
Die Kommission hat in Randnummer 553 der angefochtenen Entscheidung anerkannt, dass die Banken in der gemeinsamen Sachverhaltsdarstellung
freiwillig umfassendere als die von ihnen verlangten Auskünfte gegeben hatten.
Sie hat die Berücksichtigung dieser Zusammenarbeit von der Existenz eines Mehrwerts in Form der Mitteilung „neuer Tatsachen“
oder von das Verständnis der Sache fördernden Erläuterungen abhängig gemacht; damit hat sie das ihr zustehende Ermessen bei
der Prüfung der Frage, ob eine Zusammenarbeit nach Abschnitt D Nummer 2 erster Gedankenstrich der Mitteilung über Zusammenarbeit
„zur Feststellung des Vorliegens eines Verstoßes bei[trägt]“, nicht überschritten. Weder die Mitteilung über Zusammenarbeit
noch die oben in Randnummer 530 angeführte Rechtsprechung verpflichtet nämlich die Kommission, eine Geldbuße wegen einer praktischen
oder logistischen Unterstützung ihrer Untersuchung herabzusetzen.
Zu der Frage, ob die Kommission bei ihrer Beurteilung der Tragweite und des Wertes dieser Zusammenarbeit falsch beurteilt
hat, inwieweit die als Anlage zur gemeinsamen Sachverhaltsdarstellung vorgelegten Schriftstücke gegenüber den Anlagen zu den
Antworten auf die Auskunftsverlangen „neu“ waren, ist darauf hinzuweisen, dass sich die Banken im Verwaltungsverfahren nicht
in der Lage sahen, der Kommission die hierzu gewünschten Erläuterungen zu geben (siehe oben, Randnr. 19). Unter diesen Umständen
kann der Kommission insoweit kein Fehler angelastet werden.
Die Kommission war sodann berechtigt, bei ihrer Würdigung des Nutzens der freiwilligen Zusammenarbeit der Banken zu berücksichtigen,
dass diese ihr mit der gemeinsamen Sachverhaltsdarstellung nicht alle Unterlagen über die Gesprächsrunden geliefert hatten
(siehe oben, Randnr. 515). Die Unvollständigkeit der Anlagen zur gemeinsamen Sachverhaltsdarstellung beeinträchtigte nämlich
deren Verlässlichkeit und minderte ihren Nutzen für die Arbeit der Kommission.
Die Kommission hatte auch zu beurteilen, ob die in der gemeinsamen Sachverhaltsdarstellung gegebenen Erläuterungen ihr Verständnis
der Sache förderten; das Gericht kann diese Beurteilung nur bei einem offensichtlichen Fehler beanstanden. Die Kommission
war insoweit zu der Annahme berechtigt, dass die Banken dieses Dokument zur Darlegung ihrer eigenen Sichtweise der Gesprächsrunden
benutzt hatten, d. h. als Verteidigungsmittel. Es ist in der Tat natürlich und legitim, dass ein von einer Untersuchung der
Kommission betroffenes Unternehmen in dieser Weise vorgeht. Folglich kann ein solches Dokument, ganz unabhängig von seinem
konkreten Inhalt, der Kommission ihre eigene Untersuchung des Falles sowie ihre eigene Analyse und Bewertung des Sachverhalts
und der Beweismittel nicht ersparen.
Dass die Kommission bei der Abfassung der angefochtenen Entscheidung auf die von den Banken als Anlage zur gemeinsamen Sachverhaltsdarstellung
geordnet vorgelegten Kopien von Unterlagen und nicht auf die Kopien, die sie sich selbst durch die Nachprüfungen und Auskunftsverlangen
beschafft hatte, sowie auf den redaktionellen Teil der gemeinsamen Sachverhaltsdarstellung zurückgegriffen hat, belegt unter
diesen Umständen nicht, dass die gegebenen Erläuterungen die inhaltliche Arbeit der Kommission erleichtert hätten, auch wenn
die Sachbehandlung durch die Kommission in technischer Hinsicht erleichtert worden sein mag.
Somit ist den Rügen der Klägerinnen in Bezug auf die Würdigung der gemeinsamen Sachverhaltsdarstellung durch die Kommission
der Erfolg zu versagen.
d)     Zu den speziellen Rügen der RZB und der BA-CA
Zum Eingeständnis des wettbewerbswidrigen Zweckes der Zuwiderhandlung durch die RZB
Das Vorbringen der RZB, die Kommission hätte ihr ausdrückliches Eingeständnis des wettbewerbswidrigen Zweckes berücksichtigen
müssen, greift nicht durch. Die Anerkennung der Existenz eines Kartells kann zwar die Arbeit der Kommission während der Untersuchung
stärker erleichtern als die bloße Anerkennung des wesentlichen Sachverhalts, so dass die Kommission Unternehmen, die den Sachverhalt
eingeräumt haben, anders behandeln darf als Unternehmen, die auch die Existenz eines Kartells eingeräumt haben (oben in Randnr.
333 angeführtes Urteil KTS, Randnr. 270). Die Kommission ist jedoch zu einer solchen Unterscheidung nicht verpflichtet. Sie
hat in jedem Einzelfall zu prüfen, ob ein solches Eingeständnis ihre Arbeit tatsächlich erleichtert hat. Der wettbewerbswidrige
Zweck des hier in Rede stehenden Verhaltens ergibt sich aber für die meisten Treffen, deren Existenz alle Banken eingeräumt
haben, schon aus ihrem Gegenstand, die Preise oder andere Wettbewerbsparameter abzustimmen. Das ausdrückliche Eingeständnis
dieses Zweckes fügt dem nichts hinzu. Die Kommission war daher im vorliegenden Fall nicht verpflichtet, die Geldbuße aus diesem
Grund herabzusetzen.
Zu den zusätzlichen von der BA-CA geltend gemachten Umständen
In Bezug auf die 33 Aktenordner, die über 10 000 Seiten an Dokumenten enthielten und der Kommission im April 1999 von der
BA-CA übersandt wurden, ist festzustellen, dass die Banken durch die Vorlage der gemeinsamen Sachverhaltsdarstellung alle
bestrebt waren, in gleicher Weise an der Untersuchung mitzuwirken, so dass zur Wahrung der Gleichbehandlung im Rahmen der
Anwendung der Mitteilung über Zusammenarbeit eine etwaige Herabsetzung der Geldbuße aus diesem Grund für alle gleich ausfallen
muss (oben in Randnr. 333 angeführtes Urteil KTS, Randnr. 270). Unter diesen Umständen kann die Vorlage zusätzlicher Unterlagen
durch eine der Banken eine weitere Herabsetzung ihrer individuellen Geldbuße nur rechtfertigen, wenn diese Zusammenarbeit
im Verhältnis zu den von allen Unternehmen gemachten Angaben tatsächlich neue und nützliche Elemente erbracht hat. Außerdem
ist, wie die Kommission zutreffend ausführt, der Wert dieser zusätzlichen Unterlagen umgekehrt proportional zum Wert der gemeinsamen
Sachverhaltsdarstellung: War Letztere erschöpfend, so kann die Beibringung neuer Dokumente durch die BA-CA nicht bedeutsam
gewesen sein, während im umgekehrten Fall der Nutzen der gemeinsamen Sachverhaltsdarstellung als begrenzt anzusehen ist.
Hierzu geht aus den Antworten der BA-CA auf Fragen des Gerichts hervor, dass von den über 10 000 vorgelegten Seiten 33 Dokumente
in der angefochtenen Entscheidung genannt wurden. Der Wert einer freiwilligen Zusammenarbeit hängt aber nicht von der Zahl
der vorgelegten Dokumente ab, sondern von ihrer Bedeutung und ihrem Nutzen für die Feststellung der Zuwiderhandlung. Es kann
nicht automatisch anerkannt werden, dass die Vorlage von über 10 000 Seiten an Dokumenten, von denen nur 33 zu denen gehören,
auf die sich die angefochtene Entscheidung stützt, die Arbeit der Kommission erleichtert hat. Die von der BA-CA vorgelegten
Dokumente können zwar, auch ohne in der angefochtenen Entscheidung genannt worden zu sein, zum Nachweis der Zuwiderhandlung
beigetragen haben, doch stellt die Verwendung der Dokumente ein wichtiges Indiz für ihren Nutzen dar, wie die BA-CA im Übrigen
schriftsätzlich selbst eingeräumt hat. Angesichts dessen, dass die Kommission der BA-CA zufolge in der Sachverhaltsdarstellung
der angefochtenen Entscheidung 892 Dokumente anführt, ist der Beitrag durch die von der BA-CA vorgelegten zusätzlichen Unterlagen
als begrenzt anzusehen. Dies gilt umso mehr, als die BA-CA nicht behauptet, dass die im April 1999 vorgelegten Dokumente für
die wesentlichen Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung entscheidend gewesen wären. Sie trägt zwar vor, in 21 Fällen
beruhten die Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung ausschließlich auf einem der von ihr im April 1999 vorgelegten
Dokumente. In sechs dieser Fälle wurde das von der BA-CA angeführte Dokument jedoch zusammen mit anderen Dokumenten zitiert,
ohne dass die Klägerin nähere Angaben gemacht hätte, die eine Prüfung der jeweiligen Bedeutung der verschiedenen Schriftstücke
ermöglichten. In zwei weiteren Fällen beziehen sich die Dokumente der BA-CA auf Beispiele für Abstimmungen, die im Rahmen
des Gesamtkartells von untergeordneter Bedeutung sind (Randnrn. 65 und 66 der angefochtenen Entscheidung), und in einem Fall
handelt es sich um eines von mehreren Protokollen desselben Treffens (Randnr. 248 der angefochtenen Entscheidung).
Unter diesen Umständen war die Kommission nicht verpflichtet, die Geldbuße der BA-CA aus diesem Grund weiter herabzusetzen.
Zum Nachweis dafür, dass die Kommission die von ihr vorgelegten Dokumente verwendet hat, beantragt die BA-CA, den federführend
mit der Abfassung der angefochtenen Entscheidung betrauten Beamten der Kommission als Zeugen zu vernehmen. Da die Verwendung
dieser Dokumente für sich genommen nicht belegt, dass ihre Vorlage die Arbeit der Kommission substanziell erleichtert hätte,
ist dieses Beweisangebot für die Bewertung des Nutzens der genannten Dokumente nicht unmittelbar relevant. Dem Beweisantrag
ist daher nicht stattzugeben.
Die BA-CA macht auch zu Unrecht geltend, dass die Kommission ihre Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte als Zusammenarbeit
hätte berücksichtigen müssen. Diese Erwiderung soll dem Unternehmen im Wesentlichen die Verteidigung seiner Rechte ermöglichen,
so dass ihr Inhalt Gegenstand einer sehr aufmerksamen Prüfung durch die Kommission sein muss. Der Einfluss einer solchen Erwiderung
auf die Entscheidung der Kommission zeigt, dass sie diese Verteidigungsfunktion erfüllt hat, bedeutet aber nicht, dass sie
einen Mehrwert erbracht oder die Arbeit der Kommission erleichtert oder vereinfacht hätte.
e)     Ergebnis
Die auf eine falsche Beurteilung der Mitteilung über Zusammenarbeit gestützten Klagegründe sind somit zu verwerfen.
Im Übrigen ist das Gericht angesichts der Schwere der Zuwiderhandlung, die das von der Kommission festgelegte Bußgeldniveau
niedrig erscheinen lässt, im Rahmen der Ausübung seiner Befugnis zu unbeschränkter Ermessensnachprüfung der Ansicht, dass
die Zusammenarbeit der Klägerinnen im vorliegenden Fall keine zusätzliche Herabsetzung ihrer Geldbußen rechtfertigt.
G –
Zur Verletzung von Verfahrensregeln (Rechtssache T‑271/02)
Der von der ÖVAG und der NÖ-Hypo gestellte Hilfsantrag, die gegen sie verhängten Geldbußen wegen der rechtswidrigen Zulassung
der FPÖ als Beschwerdeführerin und der Weiterleitung der Beschwerdepunkte an diese politische Partei herabzusetzen, greift
nicht durch.
Bestimmte Verfahrensfehler können zwar bisweilen eine Herabsetzung der Geldbuße rechtfertigen, auch wenn sie nicht zur Nichtigerklärung
der angefochtenen Entscheidung führen können (Urteil des Gerichtshofes vom 17. Dezember 1998 in der Rechtssache C‑185/95 P,
Baustahlgewebe/Kommission, Slg. 1998, I‑8417, Randnrn. 26 bis 48).
Nur Verfahrensfehler, die die Interessen der Partei, die sie geltend macht, erheblich beeinträchtigen können, vermögen jedoch
eine Herabsetzung der Geldbuße zu rechtfertigen (oben in Randnr. 568 angeführtes Urteil Baustahlgewebe/Kommission, Randnr.
30). Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn es sich um Fehler handelt, die zu einer Verletzung der Europäischen Konvention
zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten führen. Eine solche Verletzung wird im vorliegenden Fall nicht geltend
gemacht; es ergibt sich auch nicht aus den Akten, dass das von den Banken beanstandete Verhalten der Kommission – im Unterschied
zum Verhalten der FPÖ, deren Handlungen der Kommission nicht zuzurechnen sind – geeignet gewesen wäre, die Interessen der
Banken gravierend zu verletzen. Folglich sind die im vorliegenden Fall behaupteten Unregelmäßigkeiten – ohne dass das Gericht
über die Unzulässigkeit des Verhaltens der Kommission zu entscheiden braucht – nicht so gravierend, dass sie, ihr Nachweis
unterstellt, eine Herabsetzung der Geldbuße rechtfertigen würden.
H –
Ergebnis in Bezug auf die Anträge auf Herabsetzung der Geldbußen
Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Klagegründe, die auf eine Herabsetzung der Geldbußen im Rahmen der Rechtmäßigkeitskontrolle
abzielen, mit Ausnahme derjenigen, die die Richtigkeit der Feststellungen zum gemeinsamen Marktanteil der PSK und der PSK‑B
betreffen (siehe oben, Randnrn. 446 bis 452), zu verwerfen sind. Darüber hinaus ist das Gericht der Ansicht, dass kein Anlass
besteht, die Geldbußen in Ausübung seiner Befugnis zu unbeschränkter Ermessensnachprüfung aus anderen Gründen herabzusetzen.
In Bezug auf den Betrag der gemeinsamen Geldbuße für die PSK und die PSK‑B ist das Gericht in Ausübung seiner Befugnis zu
unbeschränkter Ermessensnachprüfung und unter Berücksichtigung der Dauer der Zuwiderhandlung und der Zusammenarbeit der Banken
mit der Kommission der Ansicht, dass der Endbetrag der in Randnummer 560 und in Artikel 3 der Entscheidung gegen die PSK (einschließlich
der PSK‑B) verhängten Geldbuße um die Hälfte zu verringern ist. Somit ist die gemeinsame Geldbuße der PSK und der PSK‑B auf
3 795 000 Euro festzusetzen.
V –
Zum Antrag der Kommission auf Erhöhung der Geldbuße der RZB
In der Rechtssache T‑259/02 hat die Kommission beantragt, das Gericht möge die Geldbuße der RZB erhöhen, weil diese in der
Klageschrift erstmals bestritten habe, dass Absprachen der Banken über den grenzüberschreitenden Zahlungsverkehr, über Dokumentengeschäfte
und über den An- und Verkauf von Wertpapieren stattgefunden hätten.
Insoweit kommt es darauf an, ob das Verhalten der RZB die Kommission gezwungen hat, entgegen den Erwartungen, die sie vernünftigerweise
aufgrund der Zusammenarbeit der RZB im Verwaltungsverfahren hegen durfte, vor Gericht eine Verteidigung gegen das Bestreiten
von Zuwiderhandlungen auszuarbeiten und vorzubringen, von denen sie mit gutem Grund angenommen hatte, dass die RZB sie nicht
mehr in Frage stellen werde.
Die Bedeutung, die den von der RZB bestrittenen Punkten nach der Systematik der angefochtenen Entscheidung zukommt, ist sehr
gering. Entgegen dem Vorbringen der RZB ist nämlich das Vorliegen von Absprachen über die oben genannten grenzüberschreitenden
Geschäfte für die Feststellung der Eignung des von der angefochtenen Entscheidung erfassten Kartells zur Beeinträchtigung
des Handels zwischen Mitgliedstaaten nicht entscheidend (siehe oben, Randnrn. 177 und 178).
Die Kommission hat ihrer Entgegnung auf dieses Vorbringen der RZB drei Absätze ihrer Klagebeantwortung gewidmet. Zunächst
hat sie die Argumentation der Klägerin zusammengefasst, dann darauf hingewiesen, dass die RZB erklärt habe, den Sachverhalt
nicht bestreiten zu wollen, und schließlich ausgeführt, sie habe in der angefochtenen Entscheidung das Vorliegen der Absprachen
nachgewiesen; die von der RZB beanstandeten Dokumente hätten nicht diesem Nachweis gedient, sondern als Beispiele für grenzüberschreitende
Zahlungen. Die Ausarbeitung dieser Verteidigung erforderte daher von der Kommission keine besonderen Anstrengungen.
Unter diesen Umständen ist eine Erhöhung der Geldbuße im vorliegenden Fall nicht angebracht.

Zum Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidungen, die FPÖ als Beschwerdeführerin zuzulassen und die Beschwerdepunkte an
sie weiterzuleiten (Rechtssache T‑271/02)
Der Hilfsantrag der ÖVAG und der NÖ-Hypo auf Nichtigerklärung der Entscheidungen, die FPÖ als Beschwerdeführerin zuzulassen
und die Beschwerdepunkte an sie weiterzuleiten, ist als verspätet zurückzuweisen. Auf Fragen des Gerichts haben die ÖVAG und
die NÖ-Hypo erklärt, sie seien über die Zulassung der FPÖ zum Verfahren und die Absicht, die Beschwerdepunkte an diese weiterzuleiten,
mit Schreiben der Kommission vom 5. November 1999 informiert worden, während die Kommission ausführt, sie habe ihnen diese
Information mit Schreiben vom 27. März 2001 übermittelt. Die Klage in der Rechtssache T‑271/02 wurde aber am 2. September
2002 und damit in Bezug auf diese Entscheidungen jedenfalls zu spät erhoben.

Kosten
Nach Artikel 87 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da
die Klägerinnen in den Rechtssachen T‑260/02 bis T‑262/02, T‑264/02 und T‑271/02 mit ihrem Vorbringen unterlegen sind, sind
ihnen gemäß den Anträgen der Beklagten die Kosten aufzuerlegen.
Was die Rechtssachen T‑259/02 und T‑263/02 angeht, so kann das Gericht nach Artikel 87 § 3 der Verfahrensordnung die Kosten
teilen oder beschließen, dass jede Partei ihre eigenen Kosten trägt, wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt.
In der Rechtssache T‑259/02 ist die Klägerin mit ihrer Klage und die Kommission mit ihrer Widerklage unterlegen. Da Letztere
nur auf die Erhöhung der Geldbuße um 10 % abzielte, ist die Klägerin mit ihrem Vorbringen im Wesentlichen unterlegen. Unter
diesen Umständen hat sie ihre eigenen Kosten und 90 % der der Kommission entstandenen Kosten zu tragen, während die Kommission
10 % ihrer eigenen Kosten trägt.
In der Rechtssache T‑263/02 trägt jede Partei ihre eigenen Kosten.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Zweite Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1.
In der Rechtssache T‑263/02 wird die in Artikel 3 der Entscheidung 2004/138/EG der Kommission vom 11. Juni 2002 in einem Verfahren
nach Artikel 81 EG-Vertrag in der Sache COMP/36.571/D‑1 – Österreichische Banken („Lombard-Club“) gegen die Österreichische
Postsparkasse AG, deren Rechtsnachfolgerin die Klägerin ist, verhängte Geldbuße auf 3 795 000 Euro herabgesetzt.
2.
Im Übrigen werden die Klagen abgewiesen.
3.
In der Rechtssache T‑259/02 wird die Widerklage der Kommission abgewiesen.
4.
In den Rechtssachen T‑260/02 bis T‑262/02, T‑264/02 und T‑271/02 tragen die Klägerinnen die Kosten.
5.
In der Rechtssache T‑259/02 trägt die Klägerin ihre eigenen Kosten und 90 % der der Kommission entstandenen Kosten. Die Kommission
trägt 10 % ihrer eigenen Kosten.
6.
In der Rechtssache T‑263/02 trägt jede Partei ihre eigenen Kosten.
Pirrung
Forwood
Papasavvas
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 14. Dezember 2006.
Der Kanzler

Der Präsident
E. Coulon

J. Pirrung
Inhaltsverzeichnis
Vorgeschichte des Rechtsstreits
I – Gegenstand des Rechtsstreits
II – Klägerinnen
A – Erste Bank (Rechtssache T‑264/02)
B – RZB (Rechtssache T‑259/02)
C – RLB (Rechtssache T‑262/02)
D – BA-CA (Rechtssache T‑260/02)
E – Anteilsverwaltung BAWAG PSK AG (Rechtssache T‑261/02) sowie BAWAG PSK Bank für Arbeit und Wirtschaft und Österreichische
Postsparkasse AG (Rechtssache T‑263/02)
F – ÖVAG und NÖ-Hypo (Rechtssache T‑271/02)
III – Verwaltungsverfahren
IV – Angefochtene Entscheidung
A – Allgemeines
B – Feststellungen zum Hintergrund des Kartells, zu den verschiedenen Gesprächsrunden, zu deren Verhältnis und zur Rolle der
Spitzeninstitute
C – Prüfung der Argumente der Banken und rechtliche Würdigung
D – Anordnung, die Zuwiderhandlung einzustellen, und Berechnung der Geldbußen
Verfahren und Anträge der Parteien
Zur Auswirkung der Umstrukturierung von BAWAG (Rechtssache T‑261/02) und PSK (Rechtssache T‑263/02)
Entscheidungsgründe
I – Zu den Anträgen auf Nichtigerklärung der gesamten angefochtenen Entscheidung
A – Zu den auf die Verletzung von Verfahrensvorschriften gestützten Klagegründen
1. Zum Abschlussbericht des Anhörungsbeauftragten (Rechtssachen T‑260/02, T‑261/02 und T‑263/02)
a) Vorbringen der Klägerinnen
b) Würdigung durch das Gericht
2. Zur Stellung der FPÖ im Verwaltungsverfahren (Rechtssachen T‑260/02 und T‑271/02)
a) Vorbringen der Parteien
b) Würdigung durch das Gericht
3. Ergebnis
B – Zu den auf eine fehlerhafte Würdigung der Vereinbarungen gestützten Klagegründen
1. Vorbemerkungen
2. Zur Einstufung der Gesprächsrunden als eine einzige Zuwiderhandlung (Rechtssachen T‑261/02 bis T‑263/02 und T‑271/02)
a) Vorbringen der Parteien
b) Würdigung durch das Gericht
C – Zur Wahl der Adressaten der angefochtenen Entscheidung (Rechtssache T‑271/02)
1. Vorbringen der Parteien
a) Vorbringen der Klägerinnen
b) Vorbringen der Kommission
2. Würdigung durch das Gericht
a) Zu den von der Kommission angewandten Kriterien und zur Größe der Institute
b) Zur Bestimmung der wichtigsten Gesprächsrunden
Zur Begründung
Zur Beurteilung der Bedeutung der Gesprächsrunden und zum „engeren Kreis von Banken“
c) Zur Häufigkeit der Teilnahme der ÖVAG und der NÖ-Hypo an den wichtigsten Gesprächsrunden
d) Ergebnis
D – Zur Beweisführung anhand von Unterlagen aus dem Jahr 1994 (Rechtssache T‑271/02)
1. Vorbringen der Parteien
2. Würdigung durch das Gericht
E – Zu den auf das Fehlen von Auswirkungen der Gesprächsrunden auf den Handelsverkehr gestützten Klagegründen
1. Vorbemerkungen
2. Zur Auslegung des Kriteriums der Eignung zur Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten und seiner Anwendung
im vorliegenden Fall
a) Vorbringen der Parteien
b) Würdigung durch das Gericht
Zu den Grundsätzen für die Beurteilung der Eignung zur Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten
Zur Gesamtprüfung der grenzüberschreitenden Wirkung der Gesprächsrunden
Zur Eignung eines das gesamte Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats umfassenden Kartells, den Handel zwischen Mitgliedstaaten
zu beeinträchtigen
c) Ergebnis
3. Sonderfall der RLB (Rechtssache T‑262/02)
a) Vorbringen der Parteien
b) Würdigung durch das Gericht
II – Zu den Anträgen auf Nichtigerklärung von Artikel 2 der angefochtenen Entscheidung (Rechtssachen T‑259/02, T‑264/02 und
T‑271/02)
A – Vorbringen der Klägerinnen
B – Würdigung durch das Gericht
III – Zu den Anträgen auf Nichtigerklärung von Artikel 3 der angefochtenen Entscheidung
A – Fehlendes Verschulden (Rechtssachen T‑261/02 bis T‑263/02, T‑264/02 und T‑271/02)
1. Vorbringen der Parteien
2. Würdigung durch das Gericht
B – Möglichkeit einer Freistellung der Vereinbarungen (Rechtssachen T‑262/02 und T‑271/02)
1. Vorbringen der Parteien
2. Würdigung durch das Gericht
C – Ergebnis
IV – Zu den Anträgen auf Herabsetzung der verhängten Geldbußen
A – Vorbemerkungen
1. Zur Anwendbarkeit der Leitlinien und der Mitteilung über Zusammenarbeit
a) Zur behaupteten Verletzung des Rückwirkungsverbots (Rechtssache T‑264/02)
b) Zur Relevanz der Leitlinien und der Mitteilung über Zusammenarbeit für die gerichtliche Kontrolle der angefochtenen Entscheidung
2. Zur Gliederung der Rügen der Klägerinnen
B – Zur Einstufung der Zuwiderhandlung als „besonders schwer“
1. Allgemeine Erwägungen zur Beurteilung der Schwere
2. Zu Wesen und Kontext der Zuwiderhandlung
a) Vorbringen der Parteien
b) Würdigung durch das Gericht
3. Zur konkreten Auswirkung der Zuwiderhandlung auf den Markt
a) Angefochtene Entscheidung
b) Zur Einstufung der Argumente der BA-CA
c) Vorbringen der Parteien
d) Würdigung durch das Gericht
4. Zum Umfang des betroffenen räumlichen Marktes
a) Vorbringen der Parteien
b) Würdigung durch das Gericht
5. Zur Selektivität der Verfolgungsmaßnahmen (Rechtssache T‑259/02)
6. Ergebnis hinsichtlich der Schwere der Zuwiderhandlung
C – Zur Einteilung der Adressaten der angefochtenen Entscheidung in Kategorien und zur Festsetzung der Ausgangsbeträge
1. Zu der Tatsache, dass der Ersten Bank die Zuwiderhandlung der GiroCredit zugerechnet wurde (Rechtssache T‑264/02)
a) Diesem Klagegrund zugrunde liegender Sachverhalt und angefochtene Entscheidung
b) Vorbringen der Parteien
c) Würdigung durch das Gericht
2. Zu der Tatsache, dass die Marktanteile der Banken der dezentralisierten Sektoren den Zentralinstituten zugerechnet wurden
(Rechtssachen T‑259/02, T‑264/02 und T‑271/02)
a) Angefochtene Entscheidung
b) Vorbringen der Parteien
Argumente der Klägerinnen
– Zu den Verteidigungsrechten und zur Begründung
– Zu den Voraussetzungen für eine Zurechnung der Marktanteile
– Zu den tatsächlichen Feststellungen und ihrer Würdigung
Argumente der Kommission
c) Würdigung durch das Gericht
Vorbemerkungen
Zu den Verteidigungsrechten und zur Begründung
Zur Rechtmäßigkeit der Vorgehensweise der Kommission im Hinblick auf die persönliche Natur der Verantwortung für Zuwiderhandlungen
gegen das Wettbewerbsrecht
Zu den übrigen Rügen in Bezug auf die Rechtmäßigkeit der Vorgehensweise der Kommission
– Zur Vereinbarkeit der Vorgehensweise der Kommission mit den Leitlinien
– Zum behaupteten Verstoß gegen den Gleichheitssatz
– Zum Urteil SCK und FNK/Kommission
Zu den Rügen, die Tatsachenfeststellungen und die Beurteilung der Rolle der Zentralinstitute betreffen
Ergebnis
3. Zur Begründung für die Einteilung in Kategorien und die Festsetzung der Ausgangsbeträge (Rechtssachen T‑260/02, T‑261/02,
T‑263/02 und T‑264/02)
a) Vorbringen der Parteien
b) Würdigung durch das Gericht
4. Zum behaupteten Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung (Rechtssachen T‑261/02, T‑263/02 und T‑271/02)
a) Vorbringen der Parteien
b) Würdigung durch das Gericht
5. Zur Bestimmung der Marktanteile (Rechtssachen T‑263/02, T‑264/02 und T‑271/02)
a) Vorbringen der Parteien
PSK und PSK‑B (Rechtssache T‑263/02)
Erste Bank und Sparkassengruppe (Rechtssache T‑264/02)
ÖVAG und Volksbankengruppe (Rechtssache T‑271/02)
b) Würdigung durch das Gericht
PSK und PSK-B (Rechtssache T‑263/02)
Erste Bank und Sparkassengruppe (Rechtssache T‑264/02)
– Die gegen das Spitzeninstitut verhängte Geldbuße
– Die gesonderte Geldbuße der EÖ
ÖVAG und Volksbankengruppe (Rechtssache T‑271/02)
c) Ergebnis
6. Ergebnis für die Einteilung in Kategorien und die Festsetzung der Ausgangsbeträge
D – Zu den die Dauer der Zuwiderhandlung betreffenden Klagegründen (Rechtssachen T‑259/02, T‑261/02 und T‑263/02)
a) Vorbringen der Parteien
b) Würdigung durch das Gericht
E – Zu den mildernden Umständen
1. Vorbemerkungen
2. Zur Rolle bestimmter Klägerinnen bei den Gesprächsrunden (Rechtssachen T‑259/02, T‑260/02, T‑261/02, T‑263/02 und T‑271/02)
a) Vorbringen der Parteien
b) Würdigung durch das Gericht
Zum passiven Verhalten oder Mitläufertum (Rechtssachen T‑259/02, T‑263/02 und T‑271/02)
Zur Rolle der BA-CA (Rechtssache T‑260/02) und der BAWAG (Rechtssache T‑261/02)
3. Zur Beendigung der Zuwiderhandlung (Rechtssachen T‑259/02, T‑261/02, T‑263/02, T‑264/02 und T‑271/02)
a) Vorbringen der Parteien
b) Würdigung durch das Gericht
4. Zum Vorliegen vernünftiger Zweifel an der Rechtswidrigkeit des wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens
a) Vorbringen der Parteien
b) Würdigung durch das Gericht
5. Zur Krise im Bankensektor (Rechtssache T‑264/02)
6. Ergebnis
F – Zu den auf eine falsche Beurteilung der Mitteilung über Zusammenarbeit gestützten Klagegründen
1. Angefochtene Entscheidung
2. Vorbringen der Parteien
3. Würdigung durch das Gericht
a) Vorbemerkungen
b) Zu den Antworten auf die Auskunftsverlangen
Zum Fehlen einer Entscheidung nach Artikel 11 Absatz 5 der Verordnung Nr. 17 (Rechtssache T‑259/02)
Zur Beurteilung der Freiwilligkeit der Antworten auf die Auskunftsverlangen
c) Zur Würdigung der gemeinsamen Sachverhaltsdarstellung
d) Zu den speziellen Rügen der RZB und der BA-CA
Zum Eingeständnis des wettbewerbswidrigen Zweckes der Zuwiderhandlung durch die RZB
Zu den zusätzlichen von der BA-CA geltend gemachten Umständen
e) Ergebnis
G – Zur Verletzung von Verfahrensregeln (Rechtssache T‑271/02)
H – Ergebnis in Bezug auf die Anträge auf Herabsetzung der Geldbußen
V – Zum Antrag der Kommission auf Erhöhung der Geldbuße der RZB
Zum Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidungen, die FPÖ als Beschwerdeführerin zuzulassen und die Beschwerdepunkte an
sie weiterzuleiten (Rechtssache T‑271/02)
Kosten
*
Verfahrenssprache: Deutsch.