CELEX: 62004TJ0464
Hospodárska súťaž
Nariadenie (EHS) č. 4064/89
Rozhodnutie, ktorým sa koncentrácia vyhlasuje za zlučiteľnú so spoločným trhom
Trhy s hudobnými nahrávkami a s hudbou on-line
Existencia kolektívneho dominantného postavenia
Riziko vytvorenia kolektívneho dominantného postavenia
Podmienky
Transparentnosť trhu
Odstrašujúce prostriedky
Odôvodnenie
Zjavne nesprávne posúdenie

Skutkové okolnosti
Independent Music Publishers and Labels Association (Impala) je medzinárodným združením podľa belgického práva, ktoré združuje
2 500 nezávislých spoločností v oblasti výroby hudby.
Komisii bolo 9. januára 2004 doručené oznámenie podľa článku 4 nariadenia Rady (EHS) č. 4064/89 z 21. decembra 1989 o kontrole
koncentrácií medzi podnikmi (Ú. v. ES L 395, s. 1; Mim. vyd. 08/001, s. 31), v opravenom znení (Ú. v. ES L 257, 1990, s. 13),
zmeneného a doplneného nariadením Rady (ES) č. 1310/97 z 30. júna 1997 (Ú. v. ES L 180, s. 1; Mim. vyd. 08/001, s. 164, ďalej
len „nariadenie“), o zamýšľanej koncentrácii, ktorou spoločnosť Bertelsmann AG a spoločnosť Sony Corporation of America patriaca
do skupiny Sony (ďalej len „Sony“) zamýšľali spojiť svoje celosvetové činnosti v oblasti hudobných nahrávok.
Bertelsmann je medzinárodná mediálna spoločnosť, medzi ktorej činnosti v celosvetovom meradle patrí výroba a vydávanie hudby,
televízne a rozhlasové vysielanie, vydávanie kníh, časopisov a novín, tlačiarenské a mediálne služby, literárne a hudobné
kluby. Spoločnosť Bertelsmann pôsobí v oblasti hudobných nahrávok prostredníctvom svojej dcérskej spoločnosti, Bertelsmann
Music Group (BMG), ktorú plne ovláda. Medzi hudobné značky BMG patria predovšetkým Arista Records, Jive Records, Zomba a Radio
Corporation of America (RCA) Records.
Spoločnosť Sony celosvetovo pôsobí v oblastiach výroby a vydávania hudby, priemyselnej a spotrebnej elektroniky a zábavy.
V odvetví hudobných nahrávok pôsobí prostredníctvom Sony Music Entertainment. Medzi značky spoločnosti Sony patria Columbia
Records Group, Epic Records Group a Sony Classical.
Navrhovaná transakcia spočíva v integrácii celosvetových činností účastníkov koncentrácie v oblasti hudobných nahrávok (s výnimkou
činností Sony v Japonsku) do troch alebo viacerých nových spoločností vytvorených podľa „Business Contribution Agreement“
(dohoda o integrácii činností) z 11. decembra 2003. Navrhuje sa, aby tieto spoločné podniky boli prevádzkované spoločne pod
názvom Sony BMG.
Podľa dohody bude Sony BMG pôsobiť v oblasti objavovania umelcov a ich uvádzania na scénu [činnosť umeleckého riadenia nazývaná
A & R (Umelec a repertoár)] a v oblasti propagácie a predaja diskov, ktoré z nej vyplývajú. Sony BMG sa nebude zúčastňovať
súvisiacich činností, akými sú vydávanie hudby, výroba a distribúcia.
Dňa 20. januára 2004 Komisia zaslala určitému počtu hráčov na trhu dotazník. Žalobca na tento dotazník odpovedal a 28. januára
2004 predložil samostatné vyjadrenie (príloha A.5), v ktorom vysvetlil dôvody, ktoré podľa neho mali viesť Komisiu k tomu,
aby koncentráciu vyhlásila za nezlučiteľnú so spoločným trhom. Žalobca v ňom vyjadril svoje obavy, pokiaľ ide o zvýšenú mieru
koncentrácie na trhu a jej účinok na prístup na trh, vrátane odvetvia distribúcie, médií, internetu, ako aj na rozhodovanie
spotrebiteľov.
Komisia rozhodnutím z 12. februára 2004 dospela k záveru, že oznámená transakcia vyvoláva vážne pochybnosti, pokiaľ ide o jej
zlučiteľnosť so spoločným trhom a s vykonávaním Dohody o Európskom hospodárskom priestore (EHP), a začala konanie podľa článku
6 ods. 1 písm. c) nariadenia.
Dňa 24. mája 2004 zaslala Komisia účastníkom koncentrácie oznámenie o výhradách, v ktorom dospela k predbežnému záveru, že
oznámená transakcia je nezlučiteľná so spoločným trhom a s vykonávaním Dohody o EHP, pretože by posilnila kolektívne dominantné
postavenie na trhu s hudobnými nahrávkami a na veľkoobchodnom trhu s licenciami pre hudbu on-line a pretože by koordinovala
správanie materských spoločností spôsobom nezlučiteľným s článkom 81 ES.
Účastníci koncentrácie odpovedali na oznámenie o výhradách a 14. a 15. júna 2004 sa pred úradníkom povereným vypočutím uskutočnilo
vypočutie okrem iného za prítomnosti žalobcu.
Komisia rozhodnutím z 19. júla 2004 vyhlásila koncentráciu za zlučiteľnú so spoločným trhom podľa článku 8 ods. 2 nariadenia
(ďalej len „rozhodnutie“).
Žalobcovi bola 23. septembra 2004 doručená na jeho žiadosť z 26. júla 2004 nedôverná verzia rozhodnutia.

Konanie a návrhy účastníkov konania
Žalobca návrhom podaným do kancelárie Súdu prvého stupňa 3. decembra 2004 podal žalobu, na základe ktorej sa začalo toto konanie.
Samostatným podaním, ktoré bolo podané v ten istý deň, podal žalobca návrh, aby Súd prvého stupňa rozhodol o žalobe v rámci
skráteného súdneho konania v súlade s článkom 76a Rokovacieho poriadku Súdu prvého stupňa.
Komisia listom zo 17. decembra 2004 oznámila svoje pochybnosti, pokiaľ ide o vhodnosť použitia skráteného súdneho konania
v prejednávanej veci, pričom predovšetkým zdôraznila zložitosť veci, ťažkosti vyplývajúce z toho, že pri vysvetľovaní dôvodov
svojho rozhodnutia bude nútená použiť rôzne a komplexné údaje a že taký spôsob obrany si bude vyžadovať okrem iného chúlostivé
rokovania s účastníkmi koncentrácie a tretími osobami týkajúce sa úrovne sprístupnenia dôverných informácií, ktoré Komisia
mohla byť nútená poskytnúť.
Vyjadreniami podanými do kancelárie Súdu prvého stupňa 10., 11. a 19. januára 2005 Bertelsmann, Sony BMG Music Entertainment
a Sony Corporation of America požiadali o vstup do konania na podporu návrhov Komisie. Predseda tretej komory vyhovel týmto
návrhom uznesením zo 4. februára 2005.
Medzitým Súd prvého stupňa rozhodnutím z 13. januára 2005 v rámci opatrení na zabezpečenie priebehu konania stanovených článkom
64 ods. 3 písm. e) rokovacieho poriadku vyzval účastníkov konania, aby sa zúčastnili na neformálnej schôdzi 24. januára 2005,
aby sa preskúmala možnosť prejednať vec v skrátenom súdnom konaní s prihliadnutím predovšetkým na otázku dôvernosti niektorých
častí spisu, ktorá bola vznesená Komisiou.
Komisia vyjadrením podaným 18. januára 2005 v zhode so žalobcom podala návrh na opatrenie na zabezpečenie priebehu konania,
ktoré by v podstate umožnilo Komisii predložiť dokumenty a informácie, ktoré jej boli dôverne odovzdané, len právnym zástupcom
žalobcu s vylúčením žalobcu samotného.
Rozhodnutím z 24. januára 2005 Súd prvého stupňa s prihliadnutím najmä na dohodu uzavretú medzi žalobcom a vedľajšími účastníkmi
konania vyhovel návrhu na opatrenie na zabezpečenie priebehu konania. Vyhovel aj návrhu na prejednanie veci v skrátenom súdnom
konaní s tým, že uvedené rozhodnutie môže byť kedykoľvek prehodnotené vo svetle vývoja súdneho spisu a konania. Bol tiež stanovený
harmonogram na predkladanie vyjadrení účastníkov konania.
Vyjadrením podaným 11. februára 2005 podal žalobca návrh na zmenu opatrenia na zabezpečenie priebehu konania. Listom z 18. februára
2005 žalovaná a vedľajší účastníci konania predložili svoje vyjadrenia k uvedenému návrhu. Listom z 22. februára 2005 vzal
žalobca svoj návrh na zmenu opatrenia na zabezpečenie priebehu konania späť.
Medzitým 11. februára 2005 Komisia podala svoje vyjadrenie k žalobe. Dňa 25. februára 2005 predložili spoločnosti Bertelsmann,
Sony BMG a Sony svoje vyjadrenia vedľajšieho účastníka konania.
Medzitým žalobca listom z 15. februára 2005 požiadal o povolenie predložiť vyjadrenie k novým informáciám obsiahnutým vo vyjadrení
Komisie k žalobe. Rozhodnutím z 21. februára 2005 Súd prvého stupňa tejto žiadosti vyhovel a poskytol žalovanej možnosť požiadať
do 4. marca 2005 o povolenie predložiť dodatočné vyjadrenia, čo žalovaná skutočne urobila. Listom z 1. marca 2005 sa žalobca
postavil proti tejto žiadosti. Dňa 14. marca 2005 Komisia predložila svoje dodatočné vyjadrenia.
Na základe správy sudcu spravodajcu Súd prvého stupňa (tretia komora) rozhodol o otvorení ústnej časti konania a v rámci opatrení
na zabezpečenie priebehu konania vyzval Komisiu, aby predložila niekoľko dokumentov a písomne odpovedala na sériu písomných
otázok.
Listom z 19. septembra 2005 požiadala Komisia o predĺženie lehoty na predloženie jej odpovedí na otázky Súdu prvého stupňa,
ktoré jej bolo poskytnuté. Listom z 21. septembra 2005 Komisia predložila svoje odpovede na otázky Súdu prvého stupňa.
Prednesy účastníkov konania a ich odpovede na otázky, ktoré im Súd prvého stupňa položil, boli vypočuté na pojednávaní 22. septembra
2005.
Listom z 26. septembra 2005 predložila Komisia v nadväznosti na pojednávanie dokumenty a požiadala o povolenie písomne sa
vyjadriť k prípadným vyjadreniam, ktoré by žalobca predložil k jej odpovediam na písomné otázky z 21. septembra 2005. Tejto
žiadosti sa vyhovelo.
Dňa 29. septembra 2005 žalobca predložil vyjadrenie týkajúce sa odpovedí Komisie na písomné otázky Súdu prvého stupňa.
Dňa 11. októbra 2005 Komisia predložila svoje záverečné vyjadrenia k vyjadreniam žalobcu týkajúcim sa jej odpovedí na písomné
otázky Súdu prvého stupňa.
Žalobca navrhuje, aby Súd prvého stupňa:
–        neprihliadal k dokumentom predloženým Komisiou v prílohe jej vyjadrenia k žalobe,
–        zrušil rozhodnutie,
–        subsidiárne zrušil rozhodnutie v rozsahu, v akom sa týka niektorého z týchto bodov:
–        kolektívneho dominantného postavenia na trhu s licenciami na hudbu on-line,
–        individuálneho dominantného postavenia na trhu distribúcie hudby on‑line,
–        koordinácie príslušných činností účastníkov koncentrácie v oblasti vydávania hudby,
–        zaviazal Komisiu na náhradu trov konania.
Komisia, ktorú v konaní podporujú vedľajší účastníci konania, navrhuje, aby Súd prvého stupňa:
–        zamietol žalobu ako nedôvodnú,
–        zaviazal žalobcu na náhradu trov konania.

Právny stav
Žalobca uvádza na podporu svojej žaloby o neplatnosť päť dôvodov, ktoré sa delia na niekoľko častí. Svojím prvým žalobným
dôvodom žalobca tvrdí, že Komisia tým, že nekonštatovala existenciu kolektívneho dominantného postavenia pred zamýšľanou koncentráciou
na trhu s hudobnými nahrávkami a posilnenie tohto postavenia, porušila článok 253 ES a dopustila sa zjavne nesprávneho posúdenia
a nesprávneho právneho posúdenia. Svojím druhým žalobným dôvodom žalobca tvrdí, že Komisia porušila článok 253 ES a dopustila
sa zjavne nesprávneho posúdenia a nesprávneho právneho posúdenia tým, že sa domnievala, že zamýšľaná koncentrácia nevytvorí
kolektívne dominantné postavenie na trhu s hudobnými nahrávkami. Tretí žalobný dôvod vychádza z porušenia článku 2 nariadenia,
keďže Komisia nedospela k záveru, že dochádza k vytvoreniu alebo posilneniu kolektívneho dominantného postavenia na svetovom
trhu s licenciami na hudbu on-line. Svojím štvrtým žalobným dôvodom žalobca tvrdí, že Komisia porušila článok 253 ES a dopustila
sa zjavne nesprávneho posúdenia tým, že nedospela k záveru, že Sony nedosiahne individuálne dominantné postavenie na trhu
distribúcie hudby on-line. Svojím piatym žalobným dôvodom žalobca tvrdí, že Komisia sa dopustila zjavne nesprávneho posúdenia
a porušila článok 81 ES v spojení s článkom 2 štvrtým odsekom nariadenia tým, že dospela k záveru, že zamýšľaná koncentrácia
nebude mať za účinok koordináciu príslušných činností účastníkov koncentrácie v oblasti vydávania hudby.
I –
O dôkazoch pripojených k vyjadreniu k žalobe
A –
Tvrdenia účastníkov konania
Žalobca poznamenáva, že z vyjadrenia k žalobe vyplýva, že Komisia sa v priebehu správneho konania opierala o dokumenty a informácie,
ku ktorým získal prístup až na základe vyjadrenia k žalobe, hoci tieto dokumenty a informácie hrali hlavnú úlohu, keďže Komisia
ich použila na to, aby sa odklonila od stanoviska, ktoré zaujala v oznámení o výhradách, podľa ktorého by zamýšľaná koncentrácia
vytvorila alebo posilnila kolektívne dominantné postavenie a bola by nezlučiteľná so spoločným trhom.
Žalobca tvrdí, že keby bol videl tieto dokumenty, ktoré obsahujú neúplné informácie a sú klamlivé, v priebehu správneho konania,
bol by schopný dokázať ich zásadné nedostatky a rozhodnutie by bolo odlišné, alebo by aspoň muselo obsahovať výslovné odôvodnenie
odmietajúce jeho pripomienky. Vytýka Komisii, že disponovala týmito dokumentmi a opierala sa o nich bez toho, aby ich podrobila
testu spočívajúcemu v krížovom preskúmaní alebo pripomienkam tretích osôb.
Žalobca síce uznáva, že Komisia je povinná chrániť obchodné tajomstvo a nemá žiadnu povinnosť sprístupniť tretím osobám všetky
informácie zo spisu počas správnych konaní kontroly koncentrácií, tvrdí však, že to neumožňuje Komisii, aby zbavila posledných
uvedených možnosti predložiť svoje stanoviská k veci napríklad pri príprave verzie neobsahujúcej dôverné údaje a zhŕňajúcej
dotknuté informácie.
Žalobca upresňuje, že neuvádza žalobný dôvod založený na porušení podstatných formálnych náležitostí, ale domnieva sa, že
nové dôkazy predložené Komisiou prichádzajú príliš neskoro na to, aby zachránili rozhodnutie vo veci samej, a že sú pokusom
o nápravu rozhodnutia
a

posteriori
. Žalobca pripomína, že nepredloženie dokumentov v priebehu správneho konania nemôže byť nahradené v priebehu súdneho konania
(rozsudok Súdneho dvora z 8. júla 1999, Hercules Chemicals/Komisia, C‑51/92 P, Zb. s. I‑4235, bod 78), a tvrdí, že dotknuté
dokumenty treba odmietnuť.
Komisia navrhuje, aby sa tento návrh zamietol.
B –
Posúdenie Súdom prvého stupňa
Na úvod treba konštatovať, že dôkazné prostriedky, o ktorých vylúčenie zo spisu žalobca žiada Súd prvého stupňa, boli predložené
v prílohe k vyjadreniu k žalobe podanému Komisiou v súlade s ustanoveniami článku 46 rokovacieho poriadku. Žalobca neuvádza,
v čom je predloženie týchto dokumentov Komisiou v rozpore s rokovacím poriadkom.
Treba potom konštatovať, že ani dôvody, pre ktoré žalobca žiada vylúčiť tieto dokumenty zo spisu, ani samotný zmysel jeho
žiadosti nie sú jasné.
Po prvé žalobca síce tvrdí, že predložené dokumenty sú pokusom
a

posteriori
napraviť rozhodnutie, netvrdí však, že tieto dokumenty boli prijaté alebo vytvorené až po prijatí rozhodnutia, ale naopak
tvrdí, že hrali ústrednú úlohu v priebehu správneho konania, keďže Komisia sa o nich opierala na odôvodnenie rozhodnutia.
Táto okolnosť by však aj v prípade, ak by bola preukázaná, nemohla v žiadnom prípade viesť k vylúčeniu uvedených dokumentov.
Okrem toho, žalobca síce vytýka Komisii, že sa pokúsila napraviť rozhodnutie
a

posteriori
, neuvádza, aspoň nie na podporu prejednávaného návrhu, porušenie zásady, podľa ktorej rozhodnutie musí obsahovať odôvodnenie
uvedené v jeho texte a nemôže byť po prvýkrát formulované pred Súdom prvého stupňa (rozsudok Súdu prvého stupňa z 15. septembra
1998, European Night Services a i./Komisia, T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 a T‑388/94, Zb. s. II‑3141, bod 95). Prípadná nedostatočnosť
odôvodnenia sa v každom prípade postihuje zrušením napadnutého aktu a nie vylúčením dokumentov. Otázka, či je rozhodnutie
dostatočne odôvodnené z právneho hľadiska, bude v prejednávanej veci preskúmaná v rámci jednotlivých žalobných dôvodov uvedených
žalobcom.
Po druhé žalobca síce uvádza, že Komisia nemá žiadnu povinnosť sprístupniť tretím osobám v priebehu správneho konania pri
preskúmavaní koncentrácií všetky informácie, ktoré sa nachádzajú v spise, pripomína však, že podľa judikatúry nepredloženie
dokumentov počas správneho konania nemôže byť napravené počas súdneho konania. Bez toho, aby bolo potrebné preskúmať dosah
práva na obranu alebo na prístup k spisu tretími osobami v konaniach týkajúcich sa koncentrácií, stačí konštatovať, že žalobca
výslovne zdôrazňuje, že nezamýšľa formulovať nový žalobný dôvod založený na porušení podstatných formálnych náležitostí. Návrhu
teda nemožno vyhovieť v rozsahu, v akom sa opiera o tento dôvod. V každom prípade môže byť porušenie práv na obranu sankcionované
len za predpokladu, že sa preukáže, že nesprístupnenie dokumentov mohlo na škodu žalobcu ovplyvniť obsah dotknutého rozhodnutia,
čo nemožno vykonať bez preskúmania týchto dokumentov.
Po tretie žalobca tvrdí, že dokumenty obsahujú neúplné informácie a že sú klamlivé a že ak by mal prístup k uvedeným dokumentom
v priebehu správneho konania, bol by schopný preukázať ich zásadné chyby, čo mohlo viesť k odlišnému rozhodnutiu. Aj keď však
táto okolnosť môže viesť k obozretnému posúdeniu dôkazov predložených Komisiou, nemôže však viesť k tomu, že sa vyhovie opatreniu
požadovanému žalobcom. Naopak, toto opatrenie by zbavilo žalobcu možnosti preukázať údajný nedostatok dôveryhodnosti alebo
relevantnosti sporných dokumentov v rámci svojich žalobných dôvodov založených na zjavne nesprávnom posúdení.
Nakoniec, subsidiárny návrh žalobcu smerujúci k tomu, aby Súd prvého stupňa vyhlásil dokumenty za nepresvedčivé alebo irelevantné,
musí byť z rovnakých dôvodov tiež zamietnutý. Tento návrh v každom prípade predstavuje meritórnu otázku, ktorá bude preskúmaná
v rámci jednotlivých žalobných dôvodov a tvrdení v žalobe.
Z vyššie uvedených poznámok vyplýva, že návrh žalobcu na vylúčenie dokumentov predložených Komisiou na podporu jej vyjadrenia
k žalobe, alebo návrh na to, aby boli vyhlásené za irelevantné, treba zamietnuť.
II –
O prvom žalobnom dôvode týkajúcom sa posilnenia už existujúceho kolektívneho dominantného postavenia na trhu s hudobnými nahrávkami
Prvý žalobný dôvod je rozdelený na dve časti, pričom prvá z nich sa týka nesprávnosti tvrdenia Komisie, podľa ktorého na trhu
s hudobnými nahrávkami neexistovalo pred zamýšľanou koncentráciou kolektívne dominantné postavenie, a druhá z nich sa týka
omylu vyplývajúceho z toho, že nedošlo ku konštatovaniu posilnenia uvedeného už existujúceho kolektívneho dominantného postavenia
zamýšľanou koncentráciou.
A –
Tvrdenia žalobcu
1.     O prvej časti
Žalobca na úvod poznamenáva, že tak oznámenie o výhradách, ako aj rozhodnutie obsahujú viacero dôkazov, že trh s hudobnými
nahrávkami vykazoval pred koncentráciou všetky znaky trhu, na ktorom prevláda kolektívne dominantné postavenie zodpovedajúce
kritériám stanoveným judikatúrou (rozsudok Súdu prvého stupňa zo 6. júna 2002, Airtours/Komisia, T‑342/99, Zb. s. II‑2585).
Po prvé žalobca v tejto súvislosti uvádza, že veľké spoločnosti sú opísané ako spoločnosti majúce všetky znaky skupiny s dominantným
postavením: veľké trhové podiely, značná finančná sila (odôvodnenie č. 53 rozhodnutia), udržiavanie vysokých cien (odôvodnenie
č. 56 rozhodnutia), oligopolná štruktúra (odôvodnenie č. 148 rozhodnutia), a teda vzájomná závislosť.
Po druhé žalobca zdôrazňuje, že Komisia konštatovala, že trh má všetky vlastnosti vhodné pre tiché kartely a uľahčuje dohľad
nad touto koordináciou (body 93 až 116 oznámenia o výhradách) a preskúmala desať faktorov poukazujúcich na tichý kartel (pozri
prílohu A.15), ktoré sa nezmenili od oznámenia o výhradách. Výrobok je homogénny vo svojom formáte a spotrebiteľ nakupuje
disky viacerých umelcov a žánrov, čím sa vytvára „priestor nahraditeľnosti“ (odôvodnenie č. 110 rozhodnutia). Trh je vysoko
priaznivý pre koordináciu a ku koordinácii skutočne došlo (odôvodnenie č. 112 rozhodnutia). Existuje stabilná báza zákazníkov
(odôvodnenie č. 112 rozhodnutia) a účastníci koncentrácie kontrolujú trh distribúcie (odôvodnenie č. 113 rozhodnutia).
Po tretie ceny naznačujú existenciu kolektívneho dominantného postavenia. Existuje súbežnosť skutočných čistých cien (body
76 až 80 oznámenia o výhradách a odôvodnenia č. 75, 82, 89, 96 a 103 rozhodnutia). Verejné predajné ceny (ďalej len „VPC“)
sú známe a množstvo referenčných cien je obmedzené (odôvodnenia č. 111 a 112 rozhodnutia). Čisté predajné ceny sú úzko spojené
s VPC (odôvodnenia č. 77, 84, 91, 98 a 105 rozhodnutia). VPC a skutočné čisté ceny sú úzko vyrovnané a transparentné a na
transparentnosť skutočných priemerných čistých cien nemajú zľavy vplyv (body 88, 90 a 92 oznámenia o výhradách a poznámky
pod čiarou na stranách 45, 49, 52, 55 a 57 rozhodnutia).
Po štvrté Komisia konštatovala existenciu potenciálne účinných odstrašujúcich mechanizmov (body 128 až 132 oznámenia o výhradách
a odôvodnenie č. 118 rozhodnutia) a veľké spoločnosti týmto účinným obmedzeniam hospodárskej súťaže nepodliehajú.
Žalobca tvrdí, že dôvody uvedené Komisiou, ktoré sú založené na heterogénnosti obsahu albumov, nedostatočnej transparentnosti
cien z dôvodu akciových zliav a neexistencii dôkazu o akomkoľvek odvetnom konaní, neumožňujú odmietnutie záveru o existencii
kolektívneho dominantného postavenia a že analýza Komisie je postihnutá nedostatkom odôvodnenia, zjavne nesprávnym posúdením
a nesprávnym právnym posúdením.
a)     O porušení povinnosti odôvodnenia
Rozhodnutie porušuje článok 253 ES, pretože neobsahuje výklad skutkových a právnych okolností, na ktorých je založené, aby
Súdny dvor mohol vykonať svoje preskúmanie a aby tak členské štáty, ako aj dotknuté osoby poznali podmienky, za ktorých inštitúcie
Spoločenstva uplatnili Zmluvu (rozsudok Súdneho dvora z 26. marca 1987, Komisia/Rada, 45/86, Zb. s. 1493).
Homogénnosť výrobku
Pokiaľ ide po prvé o homogénnosť výrobku, žalobca vytýka Komisii, že neuviedla dôvod, pre ktorý faktor týkajúci sa heterogenity
obsahu prevládol nad faktorom týkajúcim sa existencie „priestoru nahraditeľnosti“, podľa ktorého väčšina spotrebiteľov kupuje
hudbu najrôznejších umelcov a žánrov, alebo faktorom týkajúcim sa homogénnosti formátu, pokiaľ ide o cenu a transparentnosť.
Komisia ďalej neuviedla, prečo je konštatovanie, že ceny albumov sú veľmi štandardizované, potvrdené všeobecným tvrdením,
že ceny závisia od „úspechu albumu“. Odôvodnenie č. 110 rozhodnutia obsahuje v tomto smere protichodné konštatovania.
Transparentnosť
Pokiaľ ide po druhé o transparentnosť, žalobca tvrdí, že tvrdenia a argumenty Komisie týkajúce sa zliav, ktorých následkom
je vyvrátenie dôkazov o transparentnosti, nie sú dostatočne odôvodnené.
Komisia teda tvrdí, že vo veľkých štátoch je transparentnosť cien vyplývajúca z VPC potlačená akciovými zľavami, nevysvetľuje
však ich úlohu a význam pre systém cien.
Rovnako tak nie sú, čo sa týka malých krajín, jasne vysvetlené dôvody, na ktorých základe Komisia priznala taký význam akciovým
zľavám a nie bežným zľavám, zatiaľ čo v bode 150 oznámenia o výhradách tvrdila, že „rovnako ako na väčších územiach sú najdôležitejšími
zľavami v každej krajine bežné zľavy“. Okrem toho chýba presný opis toho, čo pod bežnými zľavami rozumie. Pri posúdení transparentnosti
v malých krajinách Komisia striedavo a nepresne porovnávala bežné a akciové zľavy, takže nie je jasné, či táto štúdia skúmala
akciové zľavy alebo bežné zľavy.
Žalobca okrem toho tvrdí, že rozhodnutie odkazuje len na dôkazy o zľavách týkajúcich sa spoločností Sony a BMG a nepokrýva
ostatné veľké spoločnosti (odôvodnenie č. 71 a poznámka pod čiarou 43 rozhodnutia). Odôvodnenie je teda neúplné.
Odstrašujúce prostriedky
Pokiaľ ide po tretie o odstrašujúce prostriedky, Komisia nevysvetľuje, prečo skutočnosť, aj keby bola pravdivá, že nemohla
dokázať, či odvetné opatrenia boli niekedy uplatnené, umožňuje odmietnuť akékoľvek dôkazy o existencii účinných odstrašujúcich
prostriedkov.
Protiváhy
Nakoniec po štvrté rozhodnutie na rozdiel od oznámenia o výhradách neobsahuje žiadne posúdenie existencie protiváh na trhu,
ani vysvetlenie ich neexistencie, čo predstavuje úplný nedostatok odôvodnenia.
b)     O zjavne nesprávnom posúdení
Žalobca pripomína judikatúru, podľa ktorej sa Komisia dopustí zjavne nesprávneho posúdenia, pokiaľ pri hodnotení protichodných
tvrdení prizná jednému z nich prílišnú váhu [rozsudok Súdu prvého stupňa z 10. októbra 2001, British American Tobacco International
(Investments)/Komisia, T‑111/00, Zb. s. II‑2997, bod 58] alebo pokiaľ dôvody uvedené na odôvodnenie rozhodnutia toto rozhodnutie
v skutočnosti nepodporujú. Rovnako pokiaľ posúdenie vykonané Komisiou nie je podporené určitými dôkazmi alebo skutočnosťami,
malo by sa naň hľadieť tak, že nebolo vykonané vhodným a nie nerozumným spôsobom (rozsudok Súdneho dvora z 22. októbra 1991,
Nölle, C‑16/90, Zb. s. I‑5163). Tvrdenie o neexistencii kolektívneho dominantného postavenia pritom nie je podložené relevantnými
skutočnosťami, úvahami alebo dôkazmi a Komisia nesplnila svoju povinnosť posúdiť všetky relevantné faktory.
Žalobca tvrdí, že rozhodnutie je postihnuté zjavne nesprávnym posúdením pri určovaní homogénnosti výrobku, transparentnosti,
existencii odstrašujúcich prostriedkov, pri hodnotení protiváh a pri analýze spoločnej politiky.
Homogénnosť výrobku
Komisia sa dopustila nesprávneho posúdenia tým, že dospela k záveru, že heterogénnosť obsahu prevládla nad homogénnosťou formátu,
aj keď akceptovala tvrdenie, že spotrebiteľ nakupuje disky viacerých umelcov a viacerých žánrov a že teda existuje „priestor
nahraditeľnosti“. Parameter týkajúci sa heterogenity výrobku je v každom prípade relevantný len vtedy, ak boli ceny stanovené
na základe jednotlivých titulov a nie na základe nejakých referenčných cien, ako to bolo v prejednávanej veci (odôvodnenia
č. 110 a 111 rozhodnutia). Ak by sa použila logika Komisie, v priemysle spojenom s duševným vlastníctvom by nemohlo nikdy
existovať kolektívne dominantné postavenie, pretože tam nikdy nemôže dôjsť k úplnej homogénnosti obsahu.
Transparentnosť
–       Všeobecná argumentácia
Žalobca tvrdí, že poskytnuté dôkazy uvádzajú, že ceny uplatňované veľkými spoločnosťami sú určite dostatočne transparentné
na to, aby tieto spoločnosti mohli vyrovnávať svoje ceny. Komisia nepredložila žiaden dôkaz, ktorý by vyvracal túto analýzu,
a obmedzila sa na to, že z údajnej rozdielnosti zliav vyvodila, že transparentnosť možno odstrániť alebo znížiť tak, že už
nebude možné vyrovnávanie cien.
Nesprávne posúdenie vyplýva z vlastných záverov Komisie, podľa ktorých:
–        existuje súbežnosť a relatívne podobný vývoj cien zo strany veľkých spoločností v prípade priemerných čistých cien (odôvodnenia
č. 75, 82, 89, 96 a 103 rozhodnutia),
–        VPC môžu byť použité ako ústredný bod vyrovnania (odôvodnenia č. 76, 83, 90, 97 a 104 rozhodnutia),
–        VPC a priemerné čisté ceny sa vyvíjajú súbežne (odôvodnenia č. 77, 84, 91, 98 a 105 rozhodnutia).
Žalobca uvádza, že VPC sú transparentné, že maloobchodné predajné ceny sú známe, že priemerné čisté ceny sa vyvíjajú súbežne
s VPC a že marže distribútorov sú dostatočne presne známe. Z toho vyplýva, že čisté ceny pre maloobchodníkov (teda VPC bez
zliav) sú transparentné bez ohľadu na zľavy. To nakoniec vyplýva z oznámenia o výhradách (body 81 až 92) a z odôvodnenia č. 77
rozhodnutia, podľa ktorého „ak by sa veľké spoločnosti citeľne odchýlili od dohodnutých politík v oblasti cien poskytovaním
zliav, prejavili by sa tieto odchýlky v priemerných čistých cenách“.
Žalobca tvrdí, že Komisia sa dopustila zjavne nesprávneho posúdenia tým, že pripísala prílišný význam zľavám, a predovšetkým
akciovým zľavám, keďže:
–        sa opierala o informácie o zľavách poskytnutých Sony a BMG a nie o informácie o súbežnosti medzi VPC a čistými cenami všetkých
veľkých spoločností (poznámka pod čiarou 43 rozhodnutia),
–        podľa informácií poskytnutých maloobchodníkmi sú zľavy transparentné; 20 z 26 maloobchodníkov vypočutých Komisiou potvrdili,
že veľké spoločnosti vedia o zľavách uplatňovaných ostatnými. To platí predovšetkým pre bežné zľavy, ktoré sú významnejšie,
pretože sa dojednávajú každý rok,
–        Sony a BMG vypracovávali týždenné správy o dohľade nad distribučným trhom obsahujúce informácie o ich konkurentoch (odôvodnenie
č. 113 rozhodnutia),
–        pre prípad komplikácií majú veľké spoločnosti dohody o spoločnej distribúcii a o partnerstve, v rámci ktorých sú uvedené bežné
zľavy,
–        existuje vysoká miera prechodov riadiacich pracovníkov medzi nahrávacími spoločnosťami,
–        týždenné hitparády poskytujú informácie o predajoch podľa titulov, ktoré umožňujú ľahko odhaliť tituly, z ktorých sa stávajú
„hity“ a ktoré majú väčší podiel na predaji (odôvodnenie č. 73 rozhodnutia),
–        podľa správy Office of Fair Trading (britský orgán pre hospodársku súťaž) sú informácie o konkurentoch na trhu s hudobnými
nahrávkami dostupnejšie ako v ktoromkoľvek inom priemyselnom odvetví (príloha A.16 žaloby).
Žalobca poznamenáva, že na základe týchto skutočností Komisia navyše dospela v bode 81 oznámenia o výhradách k záveru, že
„zľavy [boli] väčšinou stabilné a [neboli] použité na účinnú zmenu cenovej politiky“. Skutkový stav sa pritom odvtedy nezmenil.
Akciové zľavy nie sú v žiadnom prípade vo všeobecnosti používané na disky v hitparádach, ktoré vytvárajú približne 80 % príjmov,
ale len na to, aby podnietili spotrebiteľov čerpať z katalógu titulov („back catalogue“) (príloha A.17 žaloby) a majú len
malý účinok na vzorku, ktorú Komisia preskúmala (odôvodnenia č. 70 a 71 rozhodnutia). Údaje preskúmané Komisiou v prípade
uvedených akciových zliav sa okrem toho týkajú len Sony a BMG, a ich relevantnosť je teda obmedzenejšia.
Časť cenovej štruktúry veľkých spoločností potenciálne ovplyvnená nedostatkom transparentnosti je teda slabá, ako vyplýva
zo správy pripojenej k žalobe vysvetľujúcej systém cien a zliav v Európe (príloha A.17).
Žalobca tvrdí, že Komisia mala k dispozícii dostatočné množstvo dokumentov, na základe ktorých mohla svoje analýzy overiť,
ale že toto overenie nevykonala, predovšetkým pokiaľ ide o dôkazy týkajúce sa maloobchodníkov. Tým, že Komisia nesprávne posúdila
skutkové okolnosti a že priznala prílišnú váhu zľavám, predovšetkým akciovým, dopustila sa zjavne nesprávneho posúdenia.
–       Všeobecné poznámky o nových dôkazoch
Na základe nových informácií predložených Komisiou v prílohe jej vyjadrenia k žalobe žalobca dedukuje, že Komisia zrejme založila
svoje posúdenie, podľa ktorého trh nie je transparentný, na komplexnosti jednotlivých rozdielov v zľavách medzi zákazníkmi,
medzi jednotlivými titulmi a v čase. Existencia takých, často značných, individuálnych rozdielov nevylučuje možnosť, že sa
určovanie cien riadi obmedzeným počtom štruktúr a známych pravidiel, ktoré robia priemerné ceny predvídateľnými, a akákoľvek
významná a systematická odchýlka od týchto štruktúr a pravidiel je zrejmá.
Také pravidlá možno neumožňujú predpovedať cenu každého individuálneho vydania fakturovanú každému jednotlivému maloobchodníkovi
a v každom okamihu, ale umožňujú s dostatočnou istotou spoznať čisté ceny, ktoré vyplývajú zo skupiny VPC, a určiť, či konkurenti
dodržiavajú tieto pravidlá. Dodávajú tak transparentnosť potrebnú na existenciu kolektívnej dominancie. Koordinácia konania,
ktorá vyplýva zo súbežného pohybu VPC a priemerných čistých cien, by teda mohla vzniknúť jednoducho skôr na základe všeobecne
známych a dobre pochopených štruktúr alebo pravidiel, ktoré možno kontrolovať, ako na základe perfektnej a úplnej znalosti
každého jednotlivého rozhodnutia o cenách.
Komisia nepreskúmala, či súbežnosť zistená v prípade priemerných cien (hrubých a čistých) mohla byť výsledkom koordinácie
správania vyplývajúceho z takých pravidiel, ale skôr na základe existencie jednotlivých rozdielov dospela k záveru, že to
tak nie je, bez toho, aby preskúmala, či uvedené rozdiely boli štatisticky významné a mali skutočný vplyv na priemerné hodnoty.
Také pravidlá sa neuplatnia na všetky prípady, ale na podstatnú časť predaja v každej kategórii diskov každej nahrávacej spoločnosti
(nové vydania, nový umelec, katalóg „full price“, „mid price“, „budget“, atď.), z ktorých pre každú existuje obmedzený počet
všeobecných predajných stratégií, ktorými sa riadi veľká väčšina predaja (nahradenie disku v hitparáde, účasť na reklamných
kampaniach, nákup umiestnenia vo výklade, atď.). Tieto predajné stratégie sa síce môžu líšiť na každom území a v závislosti
od zákazníkov (supermarkety, špecializované reťaze, nezávislé obchody, atď.), existuje ich však obmedzený počet a sú známe
osobám zodpovedným za predaj. Tieto pravidlá alebo štruktúry sú dostatočné na umožnenie koordinácie cien bez toho, aby bola
potrebná špecifická znalosť čistých a hrubých cien jednotlivých vydaní, a okrem toho ponúkajú v prostredí, kde sa dopyt po
jednotlivých tituloch líši a kde nemožno s istotou predpovedať úspech albumov, pružnosť potrebnú na prispôsobenie sa v jednotlivých
prípadoch bez narušenia štruktúry cien ako celku.
Aj napriek jednotlivým rozdielom nemožno zabúdať na to, že čisté ceny ako celok sú úzko vyrovnané s hrubými cenami a že je
to tak pravdepodobne preto, že všetky spoločnosti sa riadia určitými všeobecnými pravidlami, vďaka ktorým sú ceny ako celok
vysoko predvídateľné a systémové odchýlky zrejmé. Existuje teda transparentnosť.
Preskúmanie nových dôkazov uvedených v prílohe vyjadrenia k žalobe ukazuje, že Komisia sa sústredila na jednotlivé rozdiely
bez toho, aby preskúmala, či sú štatisticky významné. Komisia neuskutočnila správnu štatistickú analýzu východiskových údajov,
nepreskúmala význam rozpätia cien alebo zliav alebo relevantnosť rozdielov na úrovni obvyklých rozpätí cien ani sa nepýtala
maloobchodníkov, aby overila, či jednotlivé rozdiely patria do rámca všeobecných pravidiel systému cien. Komisia dospela k nesprávnemu
záveru, že samotná existencia rozdielov vylučuje možnosť, že tieto rozdiely boli spôsobené niekoľkými ojedinelými prípadmi,
aj keď väčšina predajov prebieha za ceny určené na základe známych a predvídateľných pravidiel.
Komisia okrem toho preskúmala dôkazy nesprávnou metódou a bez toho, aby vykonala potrebné testy.
Žalobca uvádza k novým dôkazom predloženým Komisiou tieto všeobecné poznámky:
–        veľká časť údajov nie je upravená podľa predajov, aby sa mohol posúdiť význam rozpätí cien a zliav. Tam, kde sú tieto údaje
správne zoskupené – teda medzi všetkými hráčmi a upravené podľa predajov – sú rozdiely menej významné,
–        vo väčšine prípadov neboli údaje analyzované zo štatistického hľadiska, a nie je teda možné posúdiť, či sú odchýlky vo vzťahu
k rôznym kategóriám výrobkov významné,
–        s výnimkou niekoľkých údajov použitých v oznámení o výhradách údaje porovnávajú len ceny účastníkov koncentrácie. Tvrdenie
Komisie, že konštatovanie netransparentných postupov v oblasti zliav medzi oboma veľkými spoločnosťami je dostatočné na minimalizovanie
transparentnosti, je nesprávne, keďže Sony a BMG mali na trhu veľmi odlišné výsledky a rozpätie cien a zliav by sa pri rozdielnych
výsledkoch podľa určitej série vydaní líšilo aj v systéme jednotných cien. Okrem toho účastníci koncentrácie boli historicky
dve najrozdielnejšie veľké spoločnosti, takže ich spojenie neznižuje len počet subjektov, ale tieto subjekty aj zbližuje,
–        Komisia nevyšetrila, či veľké spoločnosti mali údaje, ktoré sú v priamom rozpore s tvrdením o rôznorodosti a komplexnosti
cien, teda rozpočty alebo iné údaje, ktoré presne stanovujú čisté a hrubé ceny, ako aj zľavy, ktorých tvorba je medzi konkurentmi
súbežná a stabilná v čase,
–        svedectvá riadiacich pracovníkov účastníkov koncentrácie sa nedotýkajú kľúčových otázok, ako je existencia všeobecných cenových
pravidiel a sledovanie cien, a neboli skontrolované.
Názor Komisie, podľa ktorého priemerné čisté ceny sú vyjadrením množstva jednotlivých skôr rôznorodých rozhodnutí a musí byť
možné sledovať priemerné čisté ceny s dostatočnou mierou istoty, aby umožnili skutočnú koordináciu čistých cien, je chybný,
keďže stačí, aby každá spoločnosť bola schopná overiť, či rozhodnutia o cenách ostatných spoločností pri ich vydaniach sú
v súlade s určitými pravidlami o cenách tak, aby boli pohyby cien každému známe a aby bola dodržiavaná tajná dohoda.
Rozdiely zistené Komisiou z údajov poskytnutých účastníkmi koncentrácie sú menej konkrétne, než si Komisia zrejme myslí, a okrem
toho ich nemožno považovať za dôkaz netransparentnosti cien, pretože rovnako ako v akomkoľvek inom priemyselnom odvetví, tak
aj v oblasti duševného vlastníctva, v ktorom sa výsledky jednotlivých titulov môžu meniť a závisia od rôznych činností v oblasti
marketingu, ale v ktorom sú agregované súbory takých titulov v súlade so všeobecne známymi pravidlami, je úplne možné vysvetliť
akýkoľvek rozdiel v rozsahu zliav a cien s odkazom na niekoľko všeobecne známych zásad.
Žalobca okrem toho vyhlasuje, že je prekvapený, že Komisia použila len veľmi málo dôkazov uvedených v oznámení o výhradách,
z ktorých niektoré boli vyvážené a týkali sa celého priemyselného odvetvia, ale zamerala sa na informácie poskytnuté spoločnosťami
Sony a BMG, ktoré tieto vlastnosti nevykazovali. Predtým, než bude prvý súbor údajov odmietnutý, je teda potrebné vysporiadať
sa s týmito odlišnosťami, ale nezdá sa, že by Komisia vykonala vyvážené posúdenie.
–       Konkrétne preskúmanie rôznych dôkazov
Svedectvá riadiacich pracovníkov Sony a BMG uvedené v prílohe B.2 sa obmedzujú na tvrdenie o existencii rôznych zliav pre
rôznych zákazníkov, ale netýkajú sa otázky, či tieto zľavy sú alebo nie sú do značnej miery určované súborom všeobecných pravidiel.
Zatiaľ čo vyhlásenia zdôrazňujú veľmi komplexný charakter mechanizmu stanovovania cien, príloha B.14, ktorá má preukázať komplexnosť
akciových zliav, v skutočnosti túto komplexnosť vyvracia, keď opisuje ich fungovanie na jednej jedinej stránke. Bolo potrebné
sa pýtať, či existujú štandardné marže spojené s rôznymi kategóriami cien a či väčšina zliav bola skôr sústredená v užšom
rozpätí. Otázky zrejme boli postavené tak, aby sa vyhli zisteniu, že marže mohli byť známe ako všeobecné pravidlá, a nebolo
teda potrebné zoznamovať sa s nimi pravidelne po jednotlivých vydaniach, a že obrátená analýza jednotlivých cien nebola vôbec
potrebná na to, aby veľká nahrávacia spoločnosť mohla sledovať ceny uplatňované jej konkurentmi. Tieto otázky neboli položené
ani maloobchodníkom, čo by pritom umožnilo porovnanie odpovedí.
Pokiaľ ide o prílohu B.3 ukazujúcu percentuálny podiel veľkoobchodných predajov účastníkov koncentrácie s použitím ich 10
najvyšších VPC v rokoch 1998 až 2003, ktorá podľa Komisie preukazuje nepredvídateľnosť úspechu, a teda potrebu pre každú veľkú
spoločnosť kontrolovať VPC viac než 80 albumov svojich konkurentov, žalobca poukazuje na určité nezrovnalosti v údajoch (ako
napríklad rozdiely podľa obdobia) a tvrdí, že preukazujú len to, že účastníci koncentrácie predávajú svoje výrobky za rôzne
VPC. To je irelevantné, keďže rozhodnutie uvádza, že VPC sú skôr transparentné. Navyše na rozdiel od toho, čo Komisia tvrdí,
z odôvodnenia č. 111 rozhodnutia vyplýva, že „veľké spoločnosti však musia kontrolovať len referenčné ceny obmedzeného počtu
najpredávanejších albumov, aby mohli sledovať väčšinu predaja“. Tieto informácie nie sú v rozpore ani s úvahami uvedenými
Komisiou na pojednávaní, podľa ktorých sa veľká väčšina predajov každej z veľkých spoločností uskutočňuje s použitím veľmi
malého počtu VPC. Nie je potrebné kontrolovať ceny viac než 80 albumov, pretože pokiaľ existujú všeobecne prijímané zásady
a pravidlá, na kontrolu celkového dodržiavania koordinácie len stačí v prípade niekoľkých titulov zistiť, či boli tieto pravidlá
dodržané a či sú odchýlky systematické. Záver vyvodený Komisiou z rozdielu v percentuálnom podiele hrubých predajov účastníkov
koncentrácie teda nie je odôvodnený.
Okrem toho sa zdá, že tieto tabuľky kladú dôraz na jeden faktor, teda nepredvídateľnosť úspechu, ktorý je v rozpore s kľúčovými
tvrdeniami rozhodnutia, podľa ktorých po prvé VPC sú transparentné a sú ústredným bodom vyrovnania (odôvodnenia č. 76, 83,
90, 97 a 104 rozhodnutia), po druhé bola možná kontrola cenníkov iných veľkých spoločností (odôvodnenia č. 76, 83, 90, 97
a 104 rozhodnutia), a po tretie veľké spoločnosti potrebujú kontrolovať referenčné ceny len obmedzeného počtu najpredávanejších
albumov, aby mohli sledovať väčšinu predaja (odôvodnenie č. 111 rozhodnutia). Nakoniec aj za predpokladu, že by bolo potrebné
kontrolovať VPC viac než 80 albumov (alebo 60 po koncentrácii), nezdá sa, že by to bolo také ťažké, ako naznačuje Komisia.
Pokiaľ ide o prílohy B.4 a B.5 týkajúce sa priemerných zliav na faktúru poskytovaných spoločnosťami Sony a BMG ich desiatim
najlepším zákazníkom v štyroch z piatich veľkých členských štátov, žalobca vyhlasuje, že sa najskôr pýta na to, v akej miere
ukazujú rozdiely v priemerných zľavách na faktúru skôr na rozdiely v zaobchádzaní s rôznymi zákazníkmi než na rozdielne výsledky
portfólií účastníkov koncentrácie, keďže veľkosť vydaní veľkej nahrávacej spoločnosti, ako aj kombinácia jej činností (vydania
v hitparádach, činnosť v supermarkete, katalóg, špecializované a propagačné činnosti) ovplyvňujú priemernú zľavu poskytnutú
zákazníkom. Ďalej prípadné rozdiely v zaobchádzaní so zákazníkmi účastníkmi koncentrácie neznamenajú, že ich rozhodnutia o cenách
sú netransparentné, pretože tieto rozdiely môžu byť systematické, predvídateľné a stabilné v čase.
Príloha B.5, ktorá má ukazovať príklady, kde chýba vzájomná súvislosť alebo súbežný pohyb, je irelevantná, pretože ich možno
vysvetliť odlišnosťami vo výsledkoch portfólia účastníkov koncentrácie a pretože navyše ukazuje na významné podobnosti (nižšie
zľavy poskytované rovnakému zákazníkovi, zľavy meniace sa v rovnakom období alebo rozdiely stabilné v čase). Len príklad hlavného
zákazníka v Nemecku je v súlade s názorom, že jedna z veľkých spoločností môže znížiť svoje skutočné ceny bez toho, aby ju
jej konkurenti nasledovali, ale jeden jediný konkrétny rozdiel v priebehu konkrétneho roku na danom území vo vzťahu ku konkrétnemu
zákazníkovi nie je presvedčivý. Okrem toho, keďže tabuľky narábajú len s údajmi od spoločností Sony a BMG a tieto údaje nie
sú vyvážené, odlišnosti sú prehnané. To platí predovšetkým v prípade analýzy budúceho vývoja, ktorú mala Komisia vykonať,
keďže koncentráciou spoločností, ktorých výsledky sa značne líšia, môže dôjsť k zvýšeniu symetrie a homogénnosti, a teda aj
pravdepodobnosti tajnej dohody.
Pokiaľ ide o prílohy B.6 a B.7, ktoré obsahujú údajné dôkazy o rozdieloch v zľavách na faktúru poskytovaných účastníkmi koncentrácie
v priebehu piatich rokov svojím desiatim najlepším zákazníkom na svojich 20 najlepších kompaktných diskoch (ďalej len „CD“),
žalobca poukazuje na to, že tabuľky poskytujú len informácie o rozpätí zliav a že tieto rozpätia môžu byť klamlivé, keďže
ukazujú skôr medzné než priemerné hodnoty a štatisticky významné odchýlky od týchto priemerných hodnôt. Veľké rozpätie zliav
môže byť vysvetlené niekoľkými zriedkavými výnimkami, ale veľká časť zliav má rovnakú úroveň. Tieto tabuľky navyše okrem svojich
metodologických nedostatkov vykazujú zaujímavé pravidelnosti. Napríklad v prílohe B.6 v krajine A poskytujú obaja účastníci
koncentrácie vo všeobecnosti vyššie zľavy veľkoobchodníkom než supermarketom a všeobecným maloobchodníkom a príloha B.7 vyjadrenia
k žalobe ukazuje prekvapivo vyrovnaný vzťah medzi rozpätiami zliav.
Pokiaľ ide o prílohy B.8 a B.9, ktoré podľa Komisie preukazujú, že účastníci koncentrácie neuplatňovali jednotný postup v oblasti
zliav, že ich postup sa vyvíjal v čase a že v roku 2003 nebolo rozdelenie zliav jednotlivých účastníkov koncentrácie veľmi
podobné, žalobca opäť zdôrazňuje, že rozdiely v rozpätiach zliav v čase a medzi účastníkmi koncentrácie môžu vyplývať z rozdielnych
výsledkov a že to vôbec nenaznačuje, že by zľavy nevyplývali zo škály známych pravidiel. Údaje uvedené v prílohe B.8 okrem
toho ukazujú skôr opačným smerom než uvádza Komisia (štruktúra skôr stabilných a podobných alebo približujúcich sa zliav,
vysoký faktor vzájomnej súvislosti).
Žalobca sa domnieva, že štruktúry zliav sa nemenia v čase, ako to naznačuje analýza Komisie. Údaje uvedené v prílohe D.3 ukazujú
koeficient súvzťažnosti štruktúry zliav každého z účastníkov koncentrácie v danom roku a štruktúry zliav za predchádzajúci
rok. Aj keď kombinácia činností má vplyv na zľavy, vysoké celkové koeficienty súvzťažnosti naznačujú, že štruktúry zliav zostávajú
relatívne stabilné v čase, čím z transparentných VPC vytvárajú skôr predvídateľné čisté ceny.
Okrem toho uvedenie údajov vo veľmi úzkych pásmach v kombinácii s určitými hraničnými bodmi môže zvýrazniť rozdiely (napríklad
pokiaľ je zľava len o málo nižšia ako 15 % alebo o málo vyššia ako 15 %, pásmo sa mení bez toho, aby došlo k významnej zmene
zľavy). Nakoniec žalobca zdôrazňuje, že pokiaľ by sa výsledok zakladal na úspechu dvadsiatich najpredávanejších titulov účastníkov
koncentrácie, došlo by na vysoko konkurenčnom trhu k zmene v cenách. Keďže to tak nie je, žalobca z toho vyvodzuje záver,
že mechanizmus zliav v skutočnosti nie je silným konkurenčným prvkom ani zdrojom netransparentnosti.
Pokiaľ ide o prílohu B.10, ktorá ukazuje rozdelenie čistých cien pre 5 najlepších zákazníkov spoločností Sony a BMG v roku
2003, žalobca sa domnieva, že relevantnosť záveru, ku ktorému Komisia na základe tejto prílohy dospela a podľa ktorého rôzni
zákazníci uskutočňujú veľmi rozdielne podiely svojho nákupu u danej veľkej spoločnosti v rôznych pásmach čistých cien, je
diskutabilná, keďže transparentnosť a predvídateľnosť cien nevyžaduje, aby nákupné tendencie u zákazníkov oboch nahrávacích
spoločností boli zhodné alebo podobné. Keďže určujúcimi faktormi pre výšku zliav nevyhnutných na dosiahnutie predajných cieľov
sú sortiment výrobkov a výsledok nových hlavných vydaní u zákazníkov, nie je zrejmé, ako Komisia dospela k záveru, že u oboch
veľkých spoločností vo všeobecnosti existovali rozdiely v rozdelení čistých cien.
Okrem toho, aj keď sa tieto údaje týkajú len spoločností Sony a BMG, sú vhodnejšie, pretože sú vyvážené. Podrobnejšie preskúmanie
rozdelenia v jednotlivých krajinách totiž ukazuje nápadné podobnosti uvedené vo forme grafu v prílohe D.4.
Okrem toho záver Komisie, podľa ktorého príloha B.10 ukazuje odlišnosti medzi dvoma účastníkmi koncentrácie, nie je zlučiteľný
s posúdením vykonaným v odôvodneniach č. 74 a 75 rozhodnutia, podľa ktorého boli priemerné čisté ceny spoločností Sony a BMG
relatívne podobné, čo pri zvážení pravdepodobnosti naznačuje použitie pravidiel stanovovania cien, ktoré zabezpečujú, že väčšina
cien je sústredená okolo niekoľkých referenčných cien. Zdá sa, že tieto dôkazy nepodporujú názor, že komplexné stanovenie
cien je príčinou netransparentných cien, ale skôr opačný názor, podľa ktorého sú ceny skôr predvídateľné a podobné aj napriek
zjavnej komplexnosti jednotlivých rozhodnutí o stanovení cien.
Žalobca sa domnieva, že príloha B.11, v ktorej sú uvedené priemerné štvrťročné čisté ceny spoločnosti Sony podľa albumu za
najpoužívanejšie VPC, neobsahuje žiadny náznak netransparentnosti, pretože tabuľka trpí problémom súvisiacim s rozpätiami,
teda že ukazuje len hraničné hodnoty a neanalyzuje vážené priemerné hodnoty a odchýlky od priemerných hodnôt. Táto príloha
okrem toho nie je relevantná, pretože sa týka len spoločnosti Sony a nie je porovnávacia.
Nasledujúca príloha (B.12) je takisto irelevantná, pretože nie je porovnávacia a jej cieľom je ukázať len to, že BMG ponúka
maloobchodníkom zľavy v rôznych výškach.
Žalobca vytýka Komisii aj to, že neuviedla, či môžu byť zjavné rozdiely vo výške akciových zliav vysvetlené na základe niekoľkých
jednoduchých zásad. To je prekvapujúce, pretože zásady uvedené Komisiou v jednej z príloh jej vyjadrenia k žalobe v prílohe
B.14 naznačujú existenciu a jednoduchosť takých pravidiel týkajúcich sa akciových zliav:
–        akciové zľavy sa líšia v závislosti od veľkosti objednávky (s výnimkou špecifického prípadu Francúzska),
–        akciové zľavy sa líšia v závislosti od druhu spotrebiteľa (napríklad v Nemecku veľkoobchodníci a hudobné kluby dostávajú vo
všeobecnosti vyššie zľavy),
–        akciové zľavy sa líšia v závislosti od druhu titulu alebo vydania (napríklad v závislosti do popularity umelca, cieľovej skupiny
poslucháčov),
–        akciové zľavy sa zameriavajú na zákazníkov, o ktorých sa vie, že predávajú určitý žáner, na základe povahy maloobchodníka
a demografických vlastností jeho zákazníckej základne,
–        akciové zľavy sa líšia podľa povahy akcie (napríklad len jeden titul alebo skupina titulov, obvykle katalóg),
–        akciové zľavy sa líšia podľa výšky nákladov na uvedenie na trh, ktoré je maloobchodník pripravený poskytnúť.
Žalobca sa domnieva, že pokiaľ sú tieto pravidlá všeobecne známe, nemalo by byť ťažké predpovedať s primeranou presnosťou
výšku zliav, ktoré môže určitý zákazník vo vzťahu k určitému titulu v rámci určitej akcie od veľkej spoločnosti očakávať,
a teda zistiť, či sú skutočné zľavy v súlade s týmito pravidlami. Zdá sa, že Komisia túto otázku nevyšetrila.
Navyše vzhľadom na to, že príloha B.13 poskytuje údaje len za jeden jediný rok, nie je rozhodujúca, pretože neumožňuje posúdiť,
či je výška zliav stabilná, a teda predvídateľná.
Pokiaľ ide o prílohu B.15, ktorá obsahuje určité monitorovacie správy predložené Súdu prvého stupňa účastníkmi koncentrácie,
žalobca poukazuje na to, že tieto dôkazy nenaznačujú, že neexistuje mechanizmus stanovovania cien spočívajúci v súbore všeobecných
orientačných pravidiel a usmernení o stanovovaní cien. Komisia sa teda nemala zamerať na to, či boli jednotlivé zľavy predmetom
zvláštneho sledovania, ale skôr na to, či bolo také sledovanie nevyhnutné, keďže rozdiely v systéme stanovovania cien predstavujú
výnimky v porovnaní s cenami, ktoré sa uplatňujú na prevažnú väčšinu predaja.
Pokiaľ ide o prílohu B.17, ktorá obsahuje štúdiu spoločnosti pre ekonomické poradenstvo RBB Economics (ďalej len „štúdia RBB“),
podľa ktorej by nahrávacia spoločnosť nebola schopná odvodiť veľkoobchodné ceny zo sledovaných predajných cien, za ktoré sa
ponúkajú výrobky súťažiteľov, žalobca tvrdí, že táto štúdia sa sústreďuje zásadne na ceny jednotlivých vydaní a nie na otázku,
či existuje systematický vzťah medzi VPC a veľkoobchodnými čistými cenami pri veľkej väčšine vydaní v priebehu primerane dlhého
obdobia. Rôzni maloobchodníci môžu iste sledovať rôzne stratégie stanovovania svojich predajných cien, bolo by však prekvapivé,
keby neexistoval jasný a systematický vzťah medzi priemernými čistými cenami vydaní v každej zvláštnej kategórii predaných
určitému maloobchodníkovi a ich skutočnými veľkoobchodnými cenami pre dostatočne veľkú škálu titulov a v priebehu primerane
dlhého obdobia. Skutočnosť, že neexistuje jednotná marža automaticky uplatňovaná na veľkoobchodné ceny, neznamená, že maloobchodné
predajné ceny a veľkoobchodné ceny sú natoľko odlišné, že by nebola možná kontrola dodržiavania všeobecných zásad stanovovania
cien. Podľa žalobcu existuje všeobecná výška marží pre rôzne kategórie výrobkov (top price, super top price, mid price, developing
artists, budget atď.).
Žalobca poukazuje na to, že štúdia sa vyhýba akémukoľvek preskúmaniu systému stanovovania cien, a vyhlasuje, že pochybuje
o tom, že Komisia podrobila štúdiu preskúmaniu zo strany maloobchodníkov alebo tretích osôb alebo že si vyžiadala agregované
údaje o cenách a zľavách, ktoré každá veľká nahrávacia spoločnosť musí mať vo svojich rozpočtoch. Nedošlo ani k porovnaniu
s inými už zhromaždenými údajmi. Také preskúmanie by ukázalo, že na rozdiel od tvrdení uvedených v štúdii:
–        existuje systematická spojitosť medzi kategóriami výrobkov, pokiaľ sú tieto výrobky správne označené, aby odrážali svoj výkon,
svoju zrelosť a dôležitosť pre zákaznícku základňu,
–        tvrdenie, že maloobchodníci neuplatňujú štandardnú maržu na veľkoobchodné ceny, je zavádzajúce, pretože zámerne nezohľadňuje
existenciu kategórií výrobkov a predajných kampaní, ktoré sú medzi veľkými spoločnosťami známe a koherentné. Štúdia nezohľadňuje
potrebu vysvetliť sústredenie agregovaných výšok zliav pri obmedzenom množstve výšok cien a zliav. Rozdiely v maržiach odrážajú
len prispôsobenie pravidiel dopytu,
–        všeobecnejšie, Komisia nezohľadnila skutočnosť, že skúmala odvetvie v oblasti duševného vlastníctva na trhu s hudobnými nahrávkami.
Skutočnosť, že jednotlivé vydania sa v priebehu svojho životného cyklu pohybujú naprieč rôznymi známymi a prijatými kategóriami
cien a zliav, nevyhnutne neznamená, že nemôže existovať transparentnosť alebo dokonca koordinácia.
Odstrašujúce prostriedky
Žalobca tvrdí, že Komisia podrobne nepreskúmala všetky možné formy odvetných opatrení, ale len tie z nich, ktoré sú spojené
s partnerskými dohodami pre kompilácie. Pokiaľ by teda veľká nahrávacia spoločnosť zaviedla politiku zníženia cien pre maloobchodníkov,
ostatní by ju mohli potrestať tým, že by podnecovali maloobchodníkov, aby politiku nižších cien odmietli, tak, že im ponúknu
vyššie zľavy a zvýšenie spolupráce v oblasti reklamy. Iným odstrašujúcim prostriedkom je obmedzenie prístupu lacnejších výrobkov
„odchyľujúcej sa“ nahrávacej spoločnosti alebo výrobkov, ktoré predstavujú jednostrannú inováciu, do hitparád. Kritériá prístupu
do hitparád v členských štátoch sú vo všeobecnosti stanovované výbormi, ktoré sú úplne zložené z nahrávacích spoločností,
niekedy v spojení s maloobchodníkmi, a týkajú sa predovšetkým formátov a minimálnych cien.
Žalobca sa domnieva, že Komisia sa dopustila zjavne nesprávneho posúdenia tým, že aj napriek tomu, že zistila existenciu spoľahlivých
odstrašujúcich mechanizmov, dospela k záveru, že tieto mechanizmy neexistujú, pretože nenašla dôkaz o ich použití. Najúčinnejším
odstrašujúcim prostriedkom je však práve taký, ktorý nebol použitý.
Protiváhy
Žalobca tvrdí, že analýza Komisie je neúplná, pretože rozhodnutie neobsahuje posúdenie protiváh na trhu. Žalobca ďalej zdôrazňuje,
že Komisia v oznámení o výhradách konštatovala, že ani nezávislé spoločnosti, ani maloobchodníci nepredstavovali pre veľké
spoločnosti účinné súťažné obmedzenia.
Nevykonanie skutočnej analýzy spoločnej politiky
Komisia sústredila svoju analýzu na hospodársku súťaž z pohľadu cien a úplne zanedbala množstvo ďalších otázok aj napriek
tomu, že podľa oznámenia o horizontálnych fúziách (Ú. v. EÚ C 31, 2004, s. 5; Mim. vyd. 08/003, s. 5) môže mať koordinácia
rôzne formy.
Komisia teda mala preskúmať, či pre veľké spoločnosti je alebo nie je priaznivejšie usilovne súťažiť o podiel na trhu než
dodržiavať spoločnú politiku. Skutočnosť, že podiely na trhu veľkých spoločností sú relatívne stabilné a že ich zmeny sú predovšetkým
dôsledkom prevzatia nezávislých spoločností alebo dôsledkom vzájomných fúzií, ukazuje, že neexistuje skutočná hospodárska
súťaž v oblasti cien alebo že existuje spoločná politika, ktorá spočíva predovšetkým v záväzku neuskutočňovať konkurenčné
správanie na oligopolistickom trhu (rozsudok Súdneho dvora zo 17. novembra 1987, BAT a Reynolds/Komisia, 142/84 a 156/84,
Zb. s. 4487, bod 43).
Komisia nepreskúmala ani to, či veľké spoločnosti postupovali súbežne v oblasti licencií na hudbu on-line, alebo pokiaľ ide
o uzavieranie zmlúv s umelcami. Neposúdila všetky znaky, ktoré sú dôkazom toho, ako je bližšie opísané v bodoch 96 až 116
oznámenia o výhradách, že trh s hudobnými nahrávkami je „zvlášť priaznivý pre koordináciu a uľahčuje kontrolu takej koordinácie“
(bod 94 oznámenia o výhradách). Komisia však označila desať faktorov, ktoré ukazujú na existenciu tajného kartelu, medzi ktorými
sú štrukturálne väzby, licenčné a distribučné dohody, ako aj dohody o partnerstve a kompiláciách (pozri zoznam v prílohe A.15
žaloby).
Komisia nevykonala ani preskúmanie toho, či koncentrácia môže vyústiť do schopnosti znížiť ponuku v zmysle počtu nových titulov
alebo v zmysle originálnosti nových vydaní alebo či koncentrácia ochudobňuje tvorivosť, kvalitu alebo rôznorodosť pri výbere
hudby [pozri rozhodnutie Komisie 2004/422/ES zo 7. januára 2004, ktorým sa koncentrácia vyhlasuje za zlučiteľnú so spoločným
trhom a s Dohodou o EHP (COMP/M.2978 – Lagardère/Natexis/VUP) (Ú. v. EÚ L 125, s. 54, odôvodnenie č. 674)], alebo či môže
mať vplyv na rozhodovanie spotrebiteľov, ako to uviedla v oznámení o výhradách vo veci Time Warner/EMI (COMP/M.1852 Time Warner/EMI)
(Ú. v. ES C 136, s. 4) (pozri bod 55, ktorý sa týka marginalizácie nezávislých spoločností a vplyvu na výber a rôznorodosť
hudby ponúkanej verejnosti). Analýza nakoniec vôbec nezohľadnila článok 151 ods. 4 ES a kultúrnu diverzitu.
c)     Nesprávne uplatnenie práva v oblasti kolektívneho dominantného postavenia
Žalobca tvrdí, že Komisia sa dopustila nesprávneho právneho posúdenia v troch bodoch.
Po prvé Komisia dospela k záveru, že ceny neboli transparentné, keďže nebolo isté, či bola transparentnosť úplná, pričom podľa
bodu 62 rozsudku Airtours/Komisia, už citovaného v bode 45 vyššie, je rozhodujúci „test dostatočnej transparentnosti trhu“,
ktorý umožňuje všetkým členom oligopolu, aby sa „dostatočne presne a rýchlo“ dozvedeli, ako sa vyvíja správanie iných členov
na trhu. V prejednávanej veci pritom existuje dostatočná transparentnosť.
Po druhé sa Komisia domnievala, že vďaka zľavám neexistovala spoločná politika, pričom však nekonštatovala, že by zľavy viedli
k takému významnému zníženiu cien, že by hospodárska súťaž v oblasti zliav bola marginálna. Podľa bodu 60 rozsudku Airtours/Komisia,
už citovaného v bode 45 vyššie, však marginálna hospodárska súťaž sama osebe nevyvracia zistenie o existencii kolektívneho
dominantného postavenia. Je potrebné, aby subjekt vedel, „že silne konkurenčné konanie z jeho strany s cieľom zvýšiť trhový
podiel (napríklad znížením ceny) by vyvolalo rovnaké konanie zo strany ostatných“. Komisia by predovšetkým mala preukázať
len „neexistenciu účinnej hospodárskej súťaže medzi subjektmi... členmi dominantného oligopolu“ a nie vylúčenie akejkoľvek
hospodárskej súťaže (pozri v tejto súvislosti rozsudok Súdu prvého stupňa z 30. septembra 2003, Atlantic Container Line a i./Komisia,
T‑191/98 a T‑212/98 až T‑214/98, Zb. s. II‑3275, bod 645).
Po tretie sa Komisia dopustila nesprávneho právneho posúdenia tým, že založila svoju analýzu na neexistencii predchádzajúcich
dôkazov o odvetných opatreniach, zatiaľ čo podľa bodu 195 rozsudku Airtours/Komisia, už citovaného v bode 45 vyššie, Komisia
nemusí nevyhnutne preukázať existenciu určitého viac alebo menej striktného „odvetného mechanizmu“, ale musí preukázať existenciu
odstrašujúcich faktorov.
2.     O druhej časti
Žalobca pripomína, že na preukázanie toho, či koncentrácia posilňuje dominantné postavenie, musí Komisia preskúmať jej dosah
na referenčné trhy prostredníctvom analýzy budúceho vývoja (rozsudok Airtours/Komisia, už citovaný v bode 45 vyššie, body
58 a 59). Komisia však analýzu budúceho vývoja nevykonala a vôbec nepreskúmala otázku posilnenia dominantného postavenia,
keďže na základe analýzy minulého stavu nesprávne konštatovala, že neexistuje už existujúce dominantné postavenie, ktoré by
mohlo byť posilnené.
Keďže posilnenie dominantného postavenia bolo preskúmané na základe analýzy minulého stavu, rozhodnutie je postihnuté nedostatkom
odôvodnenia alebo zjavne nesprávnym posúdením z dôvodov rozvinutých v prvej časti, zatiaľ čo neexistencia analýzy budúceho
vývoja predstavuje nesprávne právne posúdenie.
B –
Tvrdenia Komisie
Komisia sa domnieva, že tri dôvody neplatnosti uvádzané žalobcom, pokiaľ ide o trh s hudobnými nahrávkami, sa značne prekrývajú
a že je teda užitočné najskôr vysvetliť odôvodnenie rozhodnutia a dôkazy, na ktorých Komisia založila svoje závery, predtým,
než sa ďalej preskúmajú niektoré nesprávne tvrdenia o obsahu rozhodnutia uvedené v žalobe a nakoniec analyzujú konkrétne tvrdenia
uvedené žalobcom.
1.     Rozhodnutie Komisie a dôkazy, o ktoré sa opierala
a)     Kontext
Pokiaľ ide o systém stanovovania cien uplatňovaný v oblasti hudobných nahrávok, Komisia vysvetľuje, že každá veľká spoločnosť,
ako aj každá nezávislá nahrávacia spoločnosť pravidelne stanovuje škálu rôznych katalógových cien za svoje albumy na CD nazývaných
„verejné predajné ceny“. Každá veľká spoločnosť má obvykle viac ako 50 VPC tohto druhu s rôznym významom, ktoré môžu byť zaradené
do kategórie „vyššej ceny“, „strednej ceny“ a „nižšej ceny“, a stanovuje katalógovú cenu každého albumu na CD, ktorý vyrobí,
s odkazom na jednu z týchto VPC. Čistá cena skutočne požadovaná od zákazníka (maloobchodného alebo veľkoobchodného) je však
nižšia než katalógová cena z dôvodu zliav na faktúru (bežné a akciové zľavy), ktoré sa môžu líšiť podľa zákazníka, v čase
alebo podľa albumu (v prípade akciových zliav). Každá nahrávacia spoločnosť rokuje s každým zo svojich zákazníkov o riadnej
ročnej zľave (prípadne v rozdielnej výške pre populárnu hudbu, klasickú hudbu alebo pre albumy, ktoré sú predmetom reklamy
v televízii), ktorá sa uplatní na celkový predaj dotknutému zákazníkovi. Akciové zľavy sa naopak stanovujú z prípadu na prípad,
na rôznu dobu, pre individuálne albumy alebo pre skupiny albumov, ktoré chce nahrávacia spoločnosť spropagovať; nie sú však
nevyhnutne poskytnuté všetkým zákazníkom a ich výška nemusí byť rovnaká. Komisia upozorňuje na to, že čistú cenu určitého
albumu pre určitého zákazníka treba odlišovať od čistej priemernej ceny všetkých albumov predávaných určitou veľkou nahrávacou
spoločnosťou v priebehu určitého roka, teda ceny, ktorá sa rovná podielu všetkých (potenciálne veľmi rozličných) čistých cien
individuálnych albumov predaných individuálnym klientom na celkovom počte albumov predaných dotknutou nahrávacou spoločnosťou.
Komisia zistila významné zníženie dopytu a cien hudobných nahrávok na CD od roku 1999 (odôvodnenia č. 55 až 59 rozhodnutia).
b)     Päť veľkých trhov (Nemecko, Spojené kráľovstvo, Francúzsko, Taliansko, Španielsko)
Komisia najskôr preskúmala, či je možné identifikovať existujúci tichý cenový kartel medzi veľkými spoločnosťami v piatich
veľkých členských štátoch (odôvodnenia č. 69 až 108 rozhodnutia). Na základe sledovania vývoja čistých priemerných cien veľkých
spoločností overila, či medzi cenami existovala súbežnosť a či by prípadná pozorovateľná súbežnosť mohla byť vysvetlená na
základe koordinácie. Komisia v tejto súvislosti najskôr preskúmala VPC ako prípadné ústredné body, potom overila, či boli
zľavy vyrovnané a dostatočne transparentné nato, aby umožnili účinné sledovanie prípadnej koordinácie čistých cien (odôvodnenie
č. 73 rozhodnutia).
Vyrovnávanie priemerných čistých cien a VPC
Na piatich veľkých trhoch Komisia zistila len čiastočne podobný vývoj skutočných priemerných čistých cien. V každom zo štátov
sa skutočné priemerné čisté ceny každej veľkej nahrávacej spoločnosti väčšinou pohybovali v rozmedzí okolo 10 % alebo viac
vo vzťahu k ostatným. Komisia dospela k záveru, že taká miera podobnosti vývoja nie je rozhodujúca (odôvodnenia č. 75, 82,
89, 96 a 103 rozhodnutia) zo zrejmých dôvodov. Po prvé súbežnosť skutočných priemerných čistých cien nebola potvrdená. Po
druhé súbežné správanie vo všeobecnosti nestačí na konštatovanie existencie koordinácie, pokiaľ nemožno identifikovať mechanizmus
tejto koordinácie. Po tretie v prejednávanej veci Komisia nedospela k záveru, že vývoj priemerných čistých cien každej z veľkých
spoločností bol alebo mohol byť známy ostatným veľkým spoločnostiam. Priemerné čisté ceny sú odrazom veľkého množstva individuálnych
rozhodnutí o určení cien (pozri napríklad prílohu B.10) a na to, aby bola možná významná koordinácia čistých cien, musia byť
tieto rozhodnutia identifikovateľné s dostatočnou istotou.
Komisia skutočne objavila niekoľko skutočností naznačujúcich, že katalógové ceny (teda VPC) mohli byť použité ako základ vyrovnávania.
V každom z piatich veľkých členských štátov bola väčšina celkového predaja každej veľkej nahrávacej spoločnosti (viac než
55 %, v jednej z týchto krajín dokonca 85 %) dosiahnutá s použitím 5 VPC a dokonca iba s použitím 1 až 3 VPC v prípade polovice
alebo viac ako polovice zo 100 najpredávanejších albumov na CD v roku 2003 (s výnimkou Španielska). VPC sú okrem toho relatívne
transparentné, pretože sú uvedené v katalógoch veľkých spoločností (odôvodnenia č. 76, 83, 90, 97 a 104 rozhodnutia).
Komisia však zistila dva druhy prekážok použitia VPC ako referenčných bodov pre tichú koordináciu čistých cien a ako prostriedkov
kontroly dodržiavania tejto koordinácie – jeden z nich vyplýva z úrovne komplexnosti vlastnej samotným VPC, druhý z komplexnosti
a transparentnosti spojitostí medzi katalógovými cenami a čistými cenami.
Komplexnosť a VPC
Pokiaľ ide o VPC, albumy na CD nie sú dokonale homogénnym výrobkom z dôvodu rôznosti ich obsahu (odôvodnenie č. 110 rozhodnutia).
Aj keď „priestor nahraditeľnosti“ umožňuje, aby sa aspoň na albumy rovnakého žánru hľadelo tak, že patria na ten istý trh
s výrobkami (odôvodnenia č. 9 až 13 a 110 rozhodnutia), albumy na CD sú aj naďalej heterogénnymi diferencovanými výrobkami.
Aj keď teda stanovovanie cien a predaj albumov na CD sú relatívne štandardizované na úrovni veľkoobchodného predaja (prvkami
štandardizácie stanovovania veľkoobchodných cien sú: tri veľké cenové kategórie, štandardizovaný počet VPC každej veľkej nahrávacej
spoločnosti, skutočnosť, že bežné zľavy stanovované ročne pre každého zákazníka a dohodnutý poplatok za vrátenie nepredaných
výrobkov sú vo všeobecnosti určované na základe obmedzeného množstva parametrov), jednotlivé albumy majú rôzny stupeň očakávaného
alebo skutočného úspechu, čo má vplyv na pôvodné stanovenie VPC pri vydaní albumu a na jej ďalší vývoj.
Nepredvídateľnosť úspechu navyše zaväzuje pravdepodobne každú veľkú nahrávaciu spoločnosť, ktorá chce detailne kontrolovať
celkové dodržiavanie koordinácie čistých cien ostatnými nahrávacími spoločnosťami, aby sledovala VPC viac než 80 albumov vyrobených
jej konkurentmi každý rok v danej krajine (alebo viac než 60 albumov tohto druhu za rok po uskutočnení koncentrácie, keďže
20 najpredávanejších albumov každej nahrávacej spoločnosti zodpovedá minimálne 30 %, a vo viacerých prípadoch viac než 50 %,
jej celkového predaja) (odôvodnenie č. 111 rozhodnutia). Nahrávacia spoločnosť, ktorá chce mať úplnejší prehľad o trhu, musí
značne posilniť sledovanie trhu, keďže 100 najpredávanejších albumov každej veľkej nahrávacej spoločnosti každý rok obvykle
pokrýva 70 až 80 % jej celkového predaja hudby (odôvodnenie č. 71 rozhodnutia) a táto vyčerpávajúca štúdia vyžaduje sledovanie
takmer 400 albumov. Účastníci koncentrácie predložili dôkazy o tom, že súbor VPC zodpovedajúci ich 20 najlepším albumom na
CD sa často výrazne menil medzi jednotlivými štvrťrokmi (pozri prílohu B.3). Aj keď týždenné hitparády uľahčujú také sledovanie
tým, že na nich prerážajú tituly, z ktorých sa stávajú „hity“ (odôvodnenie č. 112 rozhodnutia), problém sa nimi neodstraňuje.
Pokiaľ ide o konštatovanie uvedené v rozhodnutí, že „určité okolnosti [naznačujú], že VPC by mohli byť použité ako základ
vyrovnania cien veľkých nahrávacích spoločností“, Komisia zdôrazňuje, že nejde o konečné konštatovanie. Komisia síce konštatovala,
že sledovanie katalógových cien bolo zrejme možné, rozdiely v použití rôznych VPC uvedených v prílohe B.3 vyjadrenia k žalobe
však ukazujú, že také sledovanie spojené so snahou odhaliť konanie v oblasti cien je prinajmenšom veľmi nákladné.
Vyrovnanie a komplexnosť zliav
Komisia v piatich veľkých členských štátoch zistila úzku spojitosť medzi vývojom priemerných hrubých cien a skutočných priemerných
čistých cien Sony a BMG počas obdobia šiestich rokov s veľmi stabilným pomerom čistých cien a hrubých cien v čase a za všetky
albumy dohromady (odôvodnenia č. 77, 84, 91, 98 a 105 rozhodnutia). Stabilná spojitosť, ktorá existuje medzi hrubými cenami
a priemernými čistými cenami (teda priemerná zľava) každého účastníka koncentrácie za všetky albumy dohromady v danej krajine,
však nevyhnutne obmedzuje účinky rôznych druhov zliav na faktúru (bežných a akciových), rozdielov medzi zľavami na faktúru
(bežnými a akciovými) poskytovanými rôznym zákazníkom a rozdielov medzi zľavami na faktúru (hlavne akciovými) poskytovanými
na jednotlivé albumy. Záver o stabilite pomeru medzi priemernými čistými cenami a hrubými cenami musí byť tiež kvalifikovaný
v dôsledku metodologických obmedzení analýzy. Komisia v tomto ohľade na jednej strane upresňuje, že boli zohľadnené len údaje
spoločností Sony a BMG, keďže ostatné veľké spoločnosti uviedli, že si účtujú len čisté ceny, a na druhej strane, že účastníci
koncentrácie, aby vyriešili problém spojený so skutočnosťou, že daný album môže mať viac VPC v priebehu jedného roku, uviedli
jedinú hrubú cenu pri každom albume, ktorá zodpovedá VPC, za ktorú sa album počas dotknutého roku najviac predával (hrubý
predaj albumu bol teda vypočítaný len ako súčin VPC a počtu predaných albumov). Hrubá cena zaznamenaná pre každý album a používaná
na výpočet priemernej hrubej ceny každej veľkej nahrávacej spoločnosti je teda približná.
Stabilný pomer medzi priemernými hrubými cenami a priemernými čistými cenami navyše nestačí na preukázanie existencie koordinácie
v minulosti alebo pravdepodobnej koordinácie v budúcnosti, pokiaľ chýba preukázateľný mechanizmus, ktorý by veľkým spoločnostiam
umožnil kontrolovať vznik tejto spojitosti medzi hrubými a čistými cenami na základe množstva jednotlivých rozhodnutí o stanovení
cien. Komisia nenašla dostatočné dôkazy o existencii takého mechanizmu.
Komisia najskôr konštatovala, že zľavy na faktúru (bežné a akciové zľavy) spoločností Sony a BMG boli zďaleka najvýznamnejšími
zľavami v každom z veľkých členských štátov (s výnimkou Francúzska v prípade BMG). Všeobecné výšky zliav na faktúru uplatňované
jednotlivými účastníkmi koncentrácie sa v určitom rozsahu líšili, keď boli vyjadrené ako podiel celkového hrubého predaja
účastníkov koncentrácie ich 20 najlepším zákazníkom v týchto členských štátoch (rozdiel medzi týmito výškami bol [
dôverné
] percentuálnych bodov z ich celkového hrubého predaja v Taliansku, [
dôverné
] percentuálnych bodov v Spojenom kráľovstve a Španielsku, [
dôverné
] percentuálnych bodov v Nemecku a [
dôverné
] percentuálnych bodov vo Francúzsku).
Komisia okrem toho nenašla dôkazy o tom, že by zľavy na faktúru u jednotlivých klientov boli medzi účastníkmi koncentrácie
dostatočne vyrovnané na to, aby bolo možné dospieť k záveru, že existovala koordinácia a transparentnosť. Odôvodnenia č. 79,
86, 93, 100 a 107 rozhodnutia uvádzajú rozdiely medzi celkovými zľavami na faktúru oboch účastníkov koncentrácie na úrovni
jednotlivých zákazníkov vyjadrené ako podiel hrubého predaja každému z týchto zákazníkov. Komisia zistila, že priemerné zľavy
na faktúru poskytované účastníkmi koncentrácie každému z ich desiatich najlepších spoločných zákazníkov vo veľkých členských
štátoch s výnimkou Francúzska v období rokov 2000 až 2003 sa líšili o 2 až 5 % (Spojené kráľovstvo, Nemecko, Španielsko) alebo
od 1 do 3 % (Taliansko). V Spojenom kráľovstve, Nemecku a Španielsku dosiahli priemerné ročné zľavy oboch účastníkov koncentrácie
pre niektorých z ich dôležitých zákazníkov v určitých rokoch odchýlky vyššie než 5 % ich príslušného hrubého predaja uvedeným
zákazníkom. Vo Francúzsku (odôvodnenie č. 86 rozhodnutia) dosiahli priemerné zľavy na faktúru poskytované účastníkmi koncentrácie
každému z ich 15 najlepších spoločných zákazníkov značnejšie rozdiely, ktoré mohli dosiahnuť 10 %. Vzhľadom na dôležitosť
spätných zliav a „zmluvných zliav“ spoločnosti BMG vo Francúzsku Komisia preskúmala aj celkové zľavy. Medzi účastníkmi koncentrácie
zistila rozdiely, ktoré v roku 2003 mohli dosiahnuť 3 % v uvedenej skupine zákazníkov a okolo 5 % u troch z týchto zákazníkov.
Vo všetkých veľkých členských štátoch je toto kolísanie v podstate spôsobené akciovými zľavami.
Komisia zohľadnila (odôvodnenia č. 79, 86, 93, 100 a 107 rozhodnutia) aj informácie zo všetkých veľkých členských štátov,
z ktorých vyplýva, že medzi zľavami poskytovanými oboma účastníkmi koncentrácie boli tri druhy rozdielov (tieto závery sú
založené na údajoch uvedených v prílohách B.A až B.14):
–        pre daného zákazníka sa zľavy líšili v čase,
–        pre daného zákazníka sa zľavy líšili podľa jednotlivého albumu,
–        pre daný album sa zľavy líšili podľa jednotlivého zákazníka.
Hoci príloha B.4 zložená z diagramov pripojených k oznámeniu o výhradách, ktorá uvádza priemerné zľavy na faktúru poskytnuté
účastníkmi koncentrácie každému z ich desiatich najlepších spoločných maloobchodníkov (teda za každý rok podiel celkovej zľavy
na faktúru poskytnutej danému zákazníkovi a celkového hrubého predaja tomuto zákazníkovi) v Spojenom kráľovstve, Nemecku,
Taliansku a Španielsku v období rokov 2000 a 2003, ukazuje na celkovú stabilitu zliav v čase (bod 88 oznámenia o výhradách),
účastníci koncentrácie však na základe tých istých diagramov tvrdili, že sa ich zaobchádzanie s určitými zákazníkmi v Spojenom
kráľovstve, Nemecku a Španielsku značne líšilo (pozri prílohu B.5, odpoveď na oznámenie o výhradách, bod 4.21).
Pokiaľ ide o pripomienku žalobcu, že „nie je vôbec jasné, či sú rozdiely medzi zľavami získanými desiatimi najväčšími zákazníkmi
skôr vyjadrením rozdielov v zaobchádzaní než rozdielov vo výsledkoch portfólií každého z účastníkov koncentrácie“, Komisia
poukazuje na to, že pokiaľ to zďaleka nie je jasné ani pre pozorovateľa majúceho prístup k všetkým informáciám, je ťažké predstaviť
si, ako by mohli veľké spoločnosti za podmienok tichej koordinácie a úplne nedokonalých informácií o trhu vylúčiť „vzájomné
ovplyvňovanie“ spôsobené zložením portfólia, aby mohli mať presnú predstavu o postupe alebo o východiskovej politike v oblasti
zliav.
Príloha B.6 k vyjadreniu k žalobe, ktorá uvádza dôkazy predložené účastníkmi koncentrácie, ktoré pokrývajú obdobie piatich
rokov, ukazuje v každom z piatich veľkých členských štátoch, niekedy vo veľmi širokom rozmedzí, rozdiely v zľavách na faktúru
poskytovaných každým účastníkom koncentrácie svojim desiatim najlepším zákazníkom na 20 najlepších albumov na CD v priebehu
daného roka, ktoré predstavujú dôležitú časť celkového obratu veľkých spoločností, takže pozorovateľné a rovné zaobchádzanie
na úrovni VPC a zliav predstavuje jeden zo základných prvkov prípadnej koordinácie čistých cien. Každá tabuľka vo vzťahu k danej
nahrávacej spoločnosti v danej krajine zároveň naznačuje, že určití zákazníci získali veľmi rozdielne zľavy v priebehu daného
roku alebo v priebehu určitého počtu rokov na uvedené najpredávanejšie albumy a že existujú značné rozdiely medzi najvyššími
a najnižšími zľavami poskytovanými rôznym zákazníkom v priebehu daného roku, dokonca aj zákazníkom patriacim do rovnakej kategórie
(napríklad veľkoobchodníci, špecializovaní maloobchodníci, supermarkety).
Porovnanie tabuliek v uvedenej prílohe pre Sony a BMG a pre ktorýkoľvek štát okrem toho umožňuje dospieť k záveru, že zľavy
poskytované každou z nich ktorémukoľvek zákazníkovi za ktorýkoľvek rok sa často značne líšili, čo sa týka tak výšky najvyšších
a najnižších zliav poskytnutých v tomto období, ako aj rozdielu medzi týmito sumami.
Komisia spochybňuje relevanciu záveru žalobcu, podľa ktorého tabuľky vykazujú „zaujímavé pravidelnosti“, a poznamenáva, že
akákoľvek takáto „pravidelnosť“ nijako neuberá z významu rozdielu v zľavách ako dôkazu o komplexnosti a netransparentnosti
stanovovania čistých cien.
Príloha B.8, ktorá uvádza rozdelenie zliav poskytnutých účastníkmi koncentrácie na ich 20 najlepších albumov na CD v rokoch
1998 až 2003 v piatich veľkých členských štátoch podľa pásiem, umožnila Komisii overiť, aký bol podiel predaja ich 20 najlepších
albumov na CD všetkým zákazníkom dosiahnutý každou z týchto dvoch veľkých spoločností prostredníctvom danej zľavy (vyjadrenej
v úzkych pásmach po 2,5 %) vo vzťahu ku katalógovým cenám dotknutých albumov. Všeobecnejšie, zvislý stĺpec zodpovedajúci každému
roku v týchto tabuľkách ukazuje, že bez ohľadu na rok či krajinu žiadna z týchto veľkých spoločností neuplatňovala jednotný
postup v oblasti zliav, a to ani v prípade tohto obmedzeného výberu ich najpredávanejších albumov. Vodorovné riadky zodpovedajúce
rôznym úzkym pásmam zliav tiež ukazujú, že prax týchto dvoch účastníkov koncentrácie v oblasti zliav sa líšila v čase, medzi
jednotlivými rokmi.
Okrem toho jedna z príloh vyjadrenia k žalobe (príloha B.9) ukazuje, že rozdelenie zliav poskytnutých Sony a zliav poskytnutých
BMG na ich 20 najlepších albumov v roku 2003 bolo výrazne odlišné.
Pripomienka žalobcu, že rozdiely v rozpätiach zliav nevylučujú, že zľavy sú založené na známom súbore pravidiel, spočíva na
chybnej domnienke, že na to, aby všetky veľké spoločnosti mali istotu, že tieto pravidlá sa dodržiavajú, stačí, aby bol súbor
pravidiel známy.
Komisia poznamenáva, že analýza vzájomnej súvislosti uskutočnená žalobcom v prílohe D.3 sa týka zliav jediného účastníka v čase
a nie vyrovnania medzi účastníkmi koncentrácie. Okrem toho, aj keby táto analýza ukazovala, že štruktúra zliav každého z účastníkov
koncentrácie je relatívne stabilná v čase aj napriek zmenám v kombinácii obchodných činností, to v skutočnosti potvrdzuje
argument Komisie, podľa ktorého údaje o priemerných čistých cenách môžu zakryť výrazné výkyvy na úrovni albumov alebo zákazníkov.
Nakoniec, v rozpore s tvrdením žalobcu, úzke rozpätie zliav (2,5 %) v diagramoch v skutočnosti znižuje citlivosť analýzy na
malé zmeny v zľavách.
Komisia sa okrem toho domnieva, že pripomienky žalobcu k niektorým diagramom, podľa ktorých tieto diagramy vykazujú skôr stabilitu
zliav alebo vysoký faktor vzájomnej súvislosti medzi účastníkmi koncentrácie, nie sú opodstatnené.
Príloha B.10, ktorá u piatich veľkých členských štátov ukazuje rozdelenie čistých cien medzi piatich hlavných zákazníkov každého
z oboch účastníkov koncentrácie, ukazuje, že:
–        rozdelenie čistých cien sa silne líši medzi uvedenými dvoma veľkými spoločnosťami tak vo všeobecnosti, ako aj vo vzťahu ku
konkrétnym zákazníkom,
–        spôsob, akým sa rozdeľujú nákupy rôznych zákazníkov v danej nahrávacej spoločnosti do rôznych pásiem čistých cien, je veľmi
premenlivý. Toto zistenie platí aj pre zákazníkov patriacich do rovnakej kategórie (ako veľkoobchodníci, špecializovaní maloobchodníci,
supermarkety), pokiaľ je v tabuľke uvedený viac ako jeden zákazník danej kategórie.
Komisia súhlasí so žalobcom, že rozdiely v rozdelení čistých cien platených významnými zákazníkmi rôznym veľkým spoločnostiam
možno pripísať rozdielom v ich nákupných zvykoch a v sortimente výrobkov nahrávacej spoločnosti. Ani zďaleka ich však nemožno
považovať za irelevantné. Aj keby totiž veľká nahrávacia spoločnosť bola schopná odhaliť rozdielne čisté ceny platené spoločným
zákazníkom za rôzne albumy inej veľkej nahrávacej spoločnosti (čo sa podľa dostupných dôkazov nezdá pravdepodobné), nemohla
by povedať, či sú tieto ceny výrazom pristúpenia k nevyhnutne komplexným pravidlám, ako tvrdí žalobca, alebo odchýlkou od
týchto pravidiel, bez toho, aby mala prinajmenšom oveľa viac informácií o albumoch, na ktoré sa tieto ceny vzťahujú.
Okrem toho, pokiaľ by sortiment výrobkov a rozdielne miery úspechu mali vysvetliť všetky vážené rozdiely v rozdelení cien
uvedené v tejto prílohe alebo väčšinu týchto rozdielov, ukázali by tiež bezvýznamnosť akéhokoľvek pokusu o koordináciu založenú
na všetkých priemerných čistých cenách, ktorý uplatňuje žalobca.
Komisia spochybňuje relevantnosť skutočností uvedených žalobcom s cieľom preukázať, že dokumenty pripojené k vyjadreniu k žalobe
nedokazujú významné rozdiely v cenách.
Komisia má okrem toho k dispozícii aj dôkazy týkajúce sa VPC vyššej cenovej kategórie (pozri prílohu B.11), ktoré ukazujú,
že niektorí veľmi dôležití zákazníci jedného z dvoch účastníkov koncentrácie zaplatili tejto nahrávacej spoločnosti v priebehu
jedného roka (2003) rozdielne čisté ceny (inak povedané, boli im poskytnuté rozdielne zľavy) za albumy, ktoré mali rovnaké
VPC. Rozdiel medzi najvyššou a najnižšou čistou cenou zaplatenou za albumy so stanovenou VPC je často podstatný.
Z dôkazov predložených BMG (pozri prílohu B.12) týkajúcich sa časti celkovej priemernej zľavy poskytnutej každému z jej desiatich
najlepších zákazníkov vyplýva, že v jednej krajine (krajina E) sa priemerné akciové zľavy pre zákazníka pohybovali medzi približne
8,5 % a 13 % a značne prevyšovali priemerné bežné zľavy (ktoré sa pohybovali od 3 do 10 %) pre takmer všetkých zákazníkov,
zatiaľ čo v inej krajine (krajina C) priemerná akciová zľava (kolísajúca medzi 2 až 5 %) predstavovala okolo polovice alebo
viac najvyššej všeobecne uplatňovanej zľavy, teda s výnimkou zvláštnej veľkoobchodnej zľavy. V troch ostatných krajinách (krajiny
B, D a A) dosiahla výška priemerných akciových zliav značné rozdiely medzi zákazníkmi, keď kolísala medzi 0,5 a 12,5 %; 0,5
a 13 %; a okolo 2,5 a 14,5 %. V týchto troch krajinách presiahli priemerné akciové zľavy pre jedného z najlepších zákazníkov
priemerné bežné zľavy, zatiaľ čo pre ostatné krajiny boli omnoho nižšie.
V rozpore s tvrdením žalobcu okolnosť, že každá z týchto príloh ukazuje rozdiely len v čistých cenách alebo zľavách jedného
z oznamovateľov koncentrácie, neznamená, že tieto prílohy sú irelevantné. Skutočnosť, že zľavy jednej veľkej nahrávacej spoločnosti
sa líšia v závislosti od zákazníka (vrátane zákazníkov rovnakého typu, od ktorých možno očakávať, že sa zaujímajú o rovnaké
časti jej sortimentu výrobkov), totiž naznačuje, že aj keď musí súťažiteľ získať znalosť o zľavách poskytovaných touto veľkou
nahrávacou spoločnosťou zákazníkovi, túto znalosť nemožno zovšeobecniť na všeobecné konanie uvedenej nahrávacej spoločnosti
v oblasti zliav. Okrem toho podmienky výkonu koordinácie zahŕňajúcej tak jednotlivých zákazníkov, ako aj jednotlivé druhy
zákazníkov, sú oveľa komplexnejšie.
Komisia dostala aj „svedecké vyhlásenia“ preukazujúce, že rovnaká nahrávacia spoločnosť poskytuje akciové zľavy tak pre prémiové
albumy, ako aj na tituly v katalógu (príloha B.2).
To potvrdzuje príloha B.13 zložená z diagramov predložených účastníkmi koncentrácie, ktoré uvádzajú pre každú z piatich veľkých
krajín zľavy na faktúru poskytnuté každým z účastníkov koncentrácie svojím najlepším spoločným zákazníkom na svoje najpredávanejšie
albumy v roku 2002 s veľmi podobnými VPC vo vyššej cenovej kategórii. Komisia pripomína, že u každej nahrávacej spoločnosti
a každého zákazníka by bežná zľava mala byť stabilná pre všetky albumy daného roku, a vyvodzuje z toho, že rozdiely v zľave
na faktúru poskytnutej veľkou nahrávacou spoločnosťou danému zákazníkovi na rôzne albumy rovnakej VPC musia byť spôsobené
akciovými zľavami poskytnutými v danom okamihu na dotknuté prémiové albumy. Diagramy prezrádzajú také rozdiely v účtovných
postupoch každej oznamujúcej nahrávacej spoločnosti vo všetkých dotknutých krajinách, prinajmenšom vo vzťahu k niektorým zákazníkom.
Komisia zdôrazňuje, že žalobca jej vytýka, že nepreskúmala „niektoré jednoduché zásady, podľa ktorých by sa rozlišovali albumy
rovnakej referenčnej ceny a ktoré by mohli vysvetliť rozdiely vo výške akciových zliav“, ale že pri ich opise uvádza šesť
kritérií, ktoré by, aj keď sú v zásade navzájom zlučiteľné, spôsobili veľké zvýšenie počtu kombinácií pravidiel s potenciálnym
uplatnením len na akciové zľavy. Žalobca okrem toho nevykonal žiadny pokus o ich kvantifikáciu, hoci je táto kvantifikácia
zásadná, pokiaľ majú podmienky vykonávania koordinácie v oblasti cien umožniť s primeranou mierou presnosti predpovedať výšku
zľavy na daný titul počas danej reklamnej kampane – a samozrejme preukázať, či skutočné zľavy sú v súlade s týmito pravidlami
alebo sa od spoločných zásad stanovovania cien odchyľujú.
Rozdiely v akciových zľavách vyplývajú z určitého množstva príkladov: rôzne druhy zákazníkov získali zľavy na albumy patriace
do rovnakého hudobného žánru v rôznych výškach; rôzni zákazníci získali rozdielne zľavy na ten istý album; rovnaký zákazník
získal rozdielne zľavy na rozdielne albumy; rovnaký zákazník získal na určitý album zľavy obmedzené v čase.
Nakoniec celkový záver Komisie, podľa ktorého existuje „určitý rozdiel medzi zľavami poskytovanými veľkými nahrávacími spoločnosťami“
na veľkých trhoch (odôvodnenia č. 78, 85, 92, 99 a 106 rozhodnutia), je potvrdený aj dôkazmi ekonomickej povahy, ktoré sa
týkajú zliav piatich veľkých spoločností. Na základe informácií získaných Komisiou od uvedených piatich veľkých spoločností
týkajúcich sa ich zliav na faktúru v roku 2003 ekonomickí experti účastníkov koncentrácie dospeli v štúdii RBB k tomuto záveru:
„Porovnávame aj rozdelenie zliav na faktúru poskytnutých účastníkmi A, B, C, D a E v každej z piatich hlavných krajín v roku
2003. Analýza preukazuje významné rozdiely v rozdelení zliav tohto druhu poskytnutých veľkými spoločnosťami. To potvrdzuje,
že ich cenové politiky nie sú v súčasnosti vyrovnané.“
Transparentnosť zliav
Rozhodnutie zdôrazňuje, že podľa viacerých zákazníkov vo veľkých členských štátoch mali veľké spoločnosti „určitú znalosť“
bežných zliav (stabilnejších) uplatňovaných ich konkurentmi (pozri poznámky pod čiarou 45, 49, 52, 55 a 57 rozhodnutia). O tejto
otázke sa výdatne diskutovalo na vypočutí organizovanom Komisiou. Účastníci koncentrácie tvrdili, že určitý počet kladných
odpovedí sa týka len VPC alebo nerozlišujú medzi VPC a zľavami. Len päť odpovedí (z Belgicka, Francúzska a Talianska) z celkového
množstva 36 dostupných odpovedí pochádzajúcich zo všetkých krajín výslovne uvádzalo, že existuje určitá transparentnosť zliav;
opačný názor výslovne zastávalo 11 odpovedí. Na základe odpovedí maloobchodníkov, „svedeckých vyhlásení“ riadiacich pracovníkov
spoločností Sony a BMG v členských štátoch (pozri príslušné časti v prílohe B.2) a neexistencie informácií o zľavách v monitorovacích
správach obchodných zástupcov, ktoré jej boli odovzdané (pozri prílohu B.15), Komisia dospela k záveru, že pokiaľ niektorí
maloobchodníci nadobudli od veľkých spoločností určitú znalosť cenovej politiky iných veľkých nahrávacích spoločností, táto
znalosť sa mohla týkať VPC, ktoré boli relatívne transparentné, a v určitej miere bežných zliav, o ktorých sa rokuje každoročne,
ale pravdepodobne sa nevzťahovala na akciové zľavy, o ktorých sa rokuje z prípadu na prípad. Vzťahy medzi veľkými spoločnosťami
a stabilnou klientelou (odôvodnenie č. 112 rozhodnutia) síce môžu umožniť získanie určitých informácií o ročných zľavách,
ale zrejme neprospievajú transparentnosti krátkodobých reklamných kampaní.
Komisia konštatovala, že akciové zľavy sú menej transparentné ako bežné zľavy a že ich sledovanie by vyžadovalo podrobné pozorovanie
zliav na maloobchodnom trhu (odôvodnenia č. 80, 87, 94, 101 a 108 rozhodnutia). Systém týždenných správ vypracúvaných predajcami
spoločností Sony a BMG (obsahujúcich poznámky o konkurentoch) však nedosahuje stupeň transparentnosti vyžadovaný v oblasti
týchto zliav. Komisia predovšetkým nenašla dostatočné dôkazy o tom, že by sledovanie maloobchodných cien alebo kontakty s maloobchodníkmi
umožnili veľkým spoločnostiam zmierniť nedostatok transparentnosti zliav, predovšetkým akciových zliav.
Správy o sledovaní trhu predložené účastníkmi koncentrácie, ktoré sa nachádzajú v prílohe B.15, neobsahujú také podrobné informácie
o zľavách konkurentov, ktoré by umožnili účinné sledovanie čistých cien požadovaných za jednotlivé albumy od rôznych zákazníkov.
Okrem toho v ostatných krajinách sú tieto správy ešte stručnejšie, alebo dokonca neexistujú. Predovšetkým zástupcovia BMG
predložili oficiálne správy o sledovaní len vo Francúzsku a Rakúsku.
Komisia síce súhlasí, že nemôže ľahko dokázať, že neexistuje mechanizmus stanovovania cien spočívajúci v súbore všeobecných
pravidiel, poznamenáva však, že žalobca sa nenamáhal poskytnúť kladný dôkaz o tom, ako sa tento mechanizmus stanovovania cien
dojednáva, ako sa ďalej uplatňuje na neurčitý počet jednotlivých zmlúv, ani ako sa zabezpečuje jeho dodržiavanie.
Komisia okrem toho vyhlasuje, že je prekvapená, že žalobca priamo spochybňuje nevyhnutnosť sledovania, aby dokázal existenciu
kolektívneho dominantného postavenia.
Záver Komisie týkajúci sa neúčinnosti sledovania maloobchodného predaja sa opiera aj o komplexnosť a netransparentnosť stanovovania
maloobchodných cien. Štúdia predložená účastníkmi koncentrácie (príloha B.17) ukazuje, že existujú veľké rozdiely v maloobchodných
cenách uplatňovaných hlavnými maloobchodníkmi na porovnateľné albumy CD v každej veľkej cenovej kategórii (vyššie, stredné
a nižšie ceny) a že stanovovanie maloobchodných cien je rovnako komplexné ako stanovovanie veľkoobchodných cien. Okrem toho
pre daný album z výberu piatich najpredávanejších sa maloobchodné ceny často súčasne líšia tak u ktoréhokoľvek maloobchodníka
v čase, ako aj ešte výraznejšie v ktoromkoľvek okamihu medzi jednotlivými maloobchodníkmi.
Dôkazy (uvedené v prílohe B.17 oddiele 2) preukazujú, že intenzívne sledovanie vývoja maloobchodných cien uplatňovaných každým
maloobchodníkom na každý dôležitý album veľkými spoločnosťami neumožňuje veľkej nahrávacej spoločnosti vyvodiť z neho metódy
stanovovania čistých cien (VPC znížená o zľavu na faktúru) pre daný album jej hlavnými konkurentmi. Nie všetci maloobchodníci
totiž v danom okamihu systematicky uplatňujú rovnaké zvýšenie veľkoobchodných cien, či už na všetky kategórie albumov, alebo
dokonca na všetky albumy v obmedzenejšej vyššej cenovej kategórii (tabuľka 2.1).
Nakoniec, Komisia nezistila žiadnu preukázateľnú spojitosť medzi maloobchodnými cenami a zľavami na faktúru poskytnutými na
albumy s rovnakou VPC. Štúdia predložená účastníkmi koncentrácie má naopak preukázať, že pri albumoch vyššej cenovej kategórie
rovnako ako pri iných albumoch nemali rozdiely v maloobchodných cenách daného albumu v danom okamihu na rôznych maloobchodných
predajných miestach žiadnu konkrétnu spojitosť so zľavami na faktúru poskytovanými týmto maloobchodníkom na tento album (tabuľka
3.1).
Zoči-voči tak rozdielnym a nepredvídateľným praktikám stanovovania maloobchodných cien nemôže veľká nahrávacia spoločnosť
s istotou dospieť k záveru, že daný maloobchodník uplatní na rovnocenné albumy iných nahrávacích spoločností rovnakú výšku
alebo metódu zvýšenia ceny ako na jej vlastné albumy, a nemôže si urobiť spoľahlivý úsudok o čistých cenách konkurentov, ani
pre daný album, ani celkovo, na základe pomeru maloobchodných a veľkoobchodných cien uplatňovaného daným maloobchodníkom na
jej vlastné albumy, či už sa posudzujú jednotlivo alebo celkovo.
Komisia zdôrazňuje, že tvrdenie žalobcu, podľa ktorého „je prekvapujúce, že neexistuje riadne definovaný a systémový pomer
medzi priemernými maloobchodnými cenami albumov určenej kategórie predaných určenému maloobchodníkovi a ich skutočnými veľkoobchodnými
cenami pri dostatočne veľkom množstve titulov a v priebehu primerane dlhého obdobia“, nie je podporené žiadnym dôkazom. Dostatočne
vysoký stupeň agregácie pri všetkých albumoch a v čase skrýva rozdiely na úrovni jednotlivých titulov – ktoré majú často vysoké
miery predaja –, ktorými sa tichá koordinácia v oblasti cien nevyhnutne musí zaoberať. Veľká nahrávacia spoločnosť nemôže
na základe pomeru maloobchodnej a veľkoobchodnej ceny vlastných albumov – ktoré, ako žalobca zdôrazňuje vo svojich vyjadreniach,
predstavujú v akomkoľvek okamihu konkrétny sortiment výrobkov – spoľahlivo zistiť, či tento pomer platí aj pre ostatné veľké
spoločnosti.
Komisia tvrdí, že kritika žalobcu týkajúca sa štúdie RBB a toho, že Komisia údajne nepredložila túto štúdiu subjektom na trhu,
sa obmedzuje na určitý počet nepodložených tvrdení.
Štrukturálne väzby
Pokiaľ ide o kompilácie, účastníci koncentrácie preukázali, že spoločníci spoločného podniku len získavajú údaj o priemernej
výške zľavy (bez rozpisu podľa druhu zľavy alebo podľa zákazníka) na predaj dotknutej kompilácie. Vzhľadom na rozdiely pozorované
v postupoch v oblasti zliav podľa albumov, podľa zákazníkov a v čase, na výšku akciových zliav a na pravdepodobné rozdiely
akciových zliav medzi kompiláciami a albumami nemôžu kompilácie zaistiť nevyhnutnú transparentnosť, a teda nie sú relevantné
v rámci analýzy Komisie.
Rovnako distribučné alebo licenčné dohody zriedka zahŕňajú viac než dve veľké spoločnosti, a teda nepredstavujú vhodnú cestu
pre viacstrannú výmenu veľmi komplexných informácií o metódach stanovenia čistých cien všetkých veľkých spoločností, ktoré
sú pre tichú koordináciu na tomto základe nevyhnutné. Nakoniec, keďže sú rokovania o poplatkoch v oblasti vydávania hudby
spoločné a uskutočňujú sa medzi vnútroštátnymi združeniami nahrávacích spoločností (veľké spoločnosti a nezávislé spoločnosti)
a vnútroštátnymi organizáciami kolektívnej správy (zastupujúcimi vydavateľov a umelcov) a netýkajú sa stanovenia cien hudobných
nahrávok, Komisia dospela k záveru, že nie sú v rámci analýzy transparentnosti relevantné.
Odvetné opatrenia
Z odôvodnení č. 114 a 118 rozhodnutia vyplýva, že Komisia sa nepokúsila overiť existenciu prípadných spoľahlivých odvetných
mechanizmov (odhalila určitý počet potenciálne spoľahlivých mechanizmov), ale predovšetkým sa skôr pokúšala zistiť, či súbežnosť
a stabilitu zliav, ktoré boli pozorované na určitých veľmi všeobecných úrovniach analýzy, možno aj napriek komplexnosti jednotlivých
rozhodnutí o stanovení čistých cien, rozptýleniu jednotlivých čistých cien do viacerých dimenzií a zjavnému nedostatku dostatočnej
transparentnosti pripísať tichej koordinácii. Zjavné dôkazy o odvetných opatreniach uplatňovaných ostatnými veľkými spoločnosťami
v reakcii na „odchýlenie“ v porovnaní s bežnými úrovňami priemerných čistých cien alebo priemerných zliav na faktúru môžu
byť nepriamym dôkazom (aj keď zjavne nie rozhodujúcim) o existencii koordinácie. Neexistenciu dôkazov o odvetných opatreniach
vo forme všeobecného odkazu na zvýšenú konkurenciu na úrovni cien alebo kompilácií, hudby on-line alebo vydávania hudby, možno
považovať za „záporný“ nepriamy dôkaz o tom, že vyrovnanie pozorované na celkovej úrovni nebolo výsledkom tichej koordinácie.
Pokiaľ ide o všeobecnejšiu otázku, či existujú dostatočne spoľahlivé odvetné mechanizmy na zabezpečenie trvalej koordinácie
na trhu s hudobnými nahrávkami, Komisia výslovne považovala prípadné vylúčenie podniku, ktorý sa odchyľuje, z kompilácií alebo
zamietnutie spoluúčasti na jeho vlastných kompiláciách (okrem návratu k hospodárskej súťaži v oblasti cien) za potenciálnu
metódu, ktorá si zaslúži najväčšiu pozornosť. Okolnosti uvedené Komisiou v odôvodneniach č. 116 a 117 rozhodnutia nie sú rozhodujúce.
Na jednej strane veľké spoločnosti skutočne disponujú sieťou spoločných podnikov pre kompilácie (odôvodnenie č. 116 rozhodnutia)
a tieto albumy predstavujú dôležitú časť trhu s hudobnými nahrávkami (medzi 15 a 20 %) a väčšinou dosahujú značný predaj (odôvodnenie
č. 115 rozhodnutia). Na druhej strane zmes umelcov patriacich k rôznym nahrávacím spoločnostiam je zrejme kľúčovým faktorom
tohto úspechu (odôvodnenie č. 115 rozhodnutia), a kompilácie s účasťou dvoch alebo troch veľkých spoločností sú zďaleka najpredávanejšie
(odôvodnenie č. 116 rozhodnutia). To znamená, že použitie toho odvetného mechanizmu môže vyvolať stratu dodatočných príjmov,
ktoré môžu byť dosiahnuté kompiláciou s účasťou umelcov podniku, ktorý sa odchyľuje. S ohľadom na túto zmes podnecujúcich
a odstrašujúcich okolností a pri neexistencii dôkazov o tom, že odvetné opatrenia tejto povahy boli v minulosti buď uplatnené,
alebo použité ako hrozba, Komisia nebola schopná dospieť k záveru, či mechanizmus, ktorý môže „vo všeobecnosti predstavovať
spoľahlivé odvetné opatrenia pre veľké spoločnosti“, bol alebo bude dostatočne spoľahlivý na zabezpečenie minulej alebo budúcej
koordinácie.
c)     Ostatné členské štáty
V ostatných, menších členských štátoch bola väčšina celkového predaja každej veľkej nahrávacej spoločnosti (medzi 50 až 60 %
a 90 až 100 %) dosiahnutá s použitím piatich VPC a (s výnimkou Rakúska) dve VPC každej veľkej nahrávacej spoločnosti zodpovedali
medzi 30 až 40 % a 60 až 70 % celkového predaja CD každej veľkej nahrávacej spoločnosti v roku 2003.
Okrem toho zľavy na faktúru vykazovali vysoké rozdiely medzi jednotlivými zákazníkmi u každého z účastníkov koncentrácie.
Najmenšie rozpätie medzi najvyššími a najnižšími priemernými zľavami poskytnutými jedným z účastníkov koncentrácie jeho desiatim
najlepším zákazníkom (piatim najlepším v Írsku) bolo 5,7 %, zatiaľ čo rozpätie medzi najvyššími a najnižšími priemernými zľavami
poskytnutými jednému z desiatich najlepších zákazníkov nebolo ani u jedného z oznamovateľov koncentrácie v žiadnej krajine
menšie než 10 %.
Komisia zistila (odôvodnenia č. 148 až 152 rozhodnutia) určité množstvo podobností medzi trhmi malých krajín a piatimi veľkými
trhmi. Na základe dôkazov predložených v súvislosti s malými krajinami je nemožné na uvedených trhoch preukázať existenciu
skutočnej tichej koordinácie medzi veľkými spoločnosťami.
2.     Nesprávny výklad rozhodnutia v žalobe
Komisia na úvod pripomína, že oznámenie o výhradách je len prípravným aktom predbežnej povahy (rozsudok Súdneho dvora z 11. novembra
1981, International Business Machines/Komisia, 60/81, Zb. s. 2639) a že nemá zvláštnu povinnosť uviesť, prečo sa odchýlila
od svojho predbežného názoru. Nestačí, že žalobca poukazuje na to, že charakteristické znaky trhu sa v priebehu obdobia medzi
oznámením o výhradách a prijatím rozhodnutia nezmenili. Aj keď to môže byť z objektívneho hľadiska z väčšej časti pravda,
istotne to neplatí, pokiaľ ide o rozsah znalosti a pochopenia trhu Komisiou. Pre zaujatie konečného stanoviska Komisia riadne
zohľadnila podrobné vyjadrenia predložené účastníkmi koncentrácie ako odpoveď na oznámenie o výhradách.
Komisia poukazuje na to, že žalobca v niekoľkých bodoch podáva skreslený obraz rozhodnutia.
Rozhodnutie predovšetkým neuvádza, že veľké spoločnosti vykazujú „všetky charakteristické znaky dominantnej skupiny“.
Rozhodnutie ďalej nekonštatuje, že veľké spoločnosti boli schopné udržiavať vysoké ceny. Odôvodnenie č. 56 rozhodnutia skôr
uvádza, že sa ceny znížili, ale menej výrazne, ako tvrdili účastníci koncentrácie, a odôvodnenie č. 58 rozhodnutia sa týka
len cien CD, ktoré sú vnímané ako vysoké.
Nakoniec, Komisia v rozhodnutí nekonštatovala, že trh vykazuje všetky charakteristické znaky priaznivé pre tichú koordináciu.
V rozhodnutí sa predovšetkým netvrdí, že koordinácia skutočne prebieha, ale nanajvýš to, že Komisia našla určité náznaky koordinácie
(odôvodnenie č. 109 rozhodnutia). Komisia síce v odôvodneniach č. 112 a 113 rozhodnutia zdôrazňuje určitú stabilitu klientely
a existenciu kontroly, nepovažuje však túto kontrolu za dostatočnú na zmiernenie nedostatočnej transparentnosti zliav, predovšetkým
akciových zliav.
3.     O prvej časti
a)     O porušení povinnosti odôvodnenia
Komisia považuje za užitočné vysvetliť všeobecné požiadavky článku 253 ES predtým, než preskúma konkrétne tvrdenia uplatnené
žalobcom.
Po prvé Komisia zdôrazňuje, že je dôležité rozlišovať medzi údajnou neexistenciou dostatočne jasného odôvodnenia prijatia
aktu a uvedením dôvodov, ktoré sa zakladajú na skutkovom omyle, nesprávnom posúdení skutkového stavu alebo na nesprávnom právnom
posúdení, pričom druhý prípad sa týka skôr veci samej než porušenia podstatných formálnych náležitostí a nepredstavuje porušenie
článku 253 ES (rozsudky Súdu prvého stupňa zo 7. novembra 1997, Cipeke/Komisia, T‑84/96, Zb. s. II‑2081, body 46 a 47, a zo
14. mája 1998, Buchmann/Komisia, T‑295/94, Zb. s. II‑813, body 44 a 45).
Po druhé Komisia pripomína, že podľa ustálenej judikatúry odôvodnenie vyžadované článkom 253 ES musí byť prispôsobené povahe
predmetného aktu a musí z neho jasne a jednoznačne vyplývať úvaha inštitúcie a že Komisia nemá povinnosť vyjadriť sa ku všetkým
skutkovým a právnym aspektom vzneseným každou dotknutou osobou v priebehu správneho konania, ale musí prihliadnuť k súvislostiam,
ako aj k súboru právnych pravidiel, ktoré dotknutú oblasť upravujú.
Medzi relevantné faktory, pokiaľ ide o súvislosti, patrí rozsah predchádzajúcej znalosti úvah alebo relevantných skutkových
okolností zo strany osôb dotknutých aktom, pričom znalosť odvetvia môže byť od určitých osôb očakávaná alebo môže byť získaná
úzkou účasťou dotknutých osôb na konaní vedúcom k prijatiu aktu alebo na súvisiacom konaní. Bolo rozhodnuté, že požiadavka
rýchlosti pri kontrole koncentrácií je tiež relevantná na účely určenia primeranosti odôvodnenia.
Na určité relevantné skutkové okolnosti sa síce vzťahuje povinnosť služobného tajomstva stanovená v článku 287 ES, príslušná
inštitúcia však musí dbať na to, aby podstatná časť jej odôvodnenia bola oznámená dotknutým osobám.
Pokiaľ nie je význam textu jasný pri prvom čítaní, článok 253 ES nie je aj napriek tomu porušený, pokiaľ nejednoznačnosti
obsiahnuté v odôvodnení môžu byť odstránené obvyklým výkladovým postupom.
Treba tiež poukázať na to, že Súdny dvor dospel k záveru, že „Komisia nie je povinná vysvetliť prípadné odchýlky od svojho
oznámenia o výhradách, keďže toto oznámenie je prípravným dokumentom, ktorého závery majú len predbežný charakter a ich účelom
je vymedziť predmet správneho konania vo vzťahu k podnikom, ktoré sa na tomto konaní zúčastňujú“.
Nakoniec, pokiaľ koncentrácia nemení konkurenčnú situáciu na danom trhu alebo ju mení iba vo veľmi obmedzenom rozsahu, nemožno
od Komisie požadovať, aby predložila konkrétne odôvodnenie tejto otázky. Komisia neporuší svoju povinnosť odôvodnenia ani
vtedy, ak v rozhodnutí neuvedie presné odôvodnenie, čo sa týka posúdenia určitého množstva aspektov koncentrácie, ktoré sa
jej zdajú zjavne nevhodné, bezvýznamné alebo v rámci tohto posudzovania jasne druhoradé.
Homogénnosť výrobku
Pokiaľ ide o výhradu žalobcu, že konštatovanie o homogénnosti výrobku nie je dostatočne odôvodnené, Komisia tvrdí, že nekonštatovala,
že „heterogénnosť obsahu by mala mať väčšiu váhu ako homogénnosť formátu“, ale len dospela k záveru, že tieto dva aspekty
treba vziať do úvahy. Rovnako skutočnosť, že mnohé aspekty procesu stanovovania veľkoobchodných predajných cien CD sú štandardizované
(použitím najbežnejších VPC a bežných zliav u každého zákazníka), nie je „vyvrátená“, ale skôr relativizovaná zmienkou o úlohe,
ktorú hrá úspech pri stanovovaní cien jednotlivých albumov. Stručne povedané, albumy na CD nemožno porovnávať s barelmi ropy
a možnosť považovať niekoľko albumov na CD za súčasť toho istého trhu (prostredníctvom „priestoru nahraditeľnosti“) neznamená,
že tieto albumy sú či z hľadiska samotného výrobku alebo z hľadiska procesu stanovovania cien dokonale homogénne. Výsledkom
nie je „súbor navzájom si odporujúcich zistení“, ale odraz komplexnej reality.
Transparentnosť
Žalobca nemôže tvrdiť, že nepochopil napadnuté rozhodnutie z dôvodu, že Komisia nedefinovala, čo rozumie pod výrazom „akciové
zľavy“, keďže je odvetvovým združením, ktoré sa aktívne zúčastňovalo na diskusiách počas vypočutia organizovaného Komisiou,
a keďže sám osebe tvrdí, že je s fungovaním týchto zliav oboznámený. Rozhodnutie v každom prípade z právneho hľadiska dostatočne
vysvetľuje, čoho sa jednotlivé druhy zliav týkajú (odôvodnenia č. 78, 79, 85, 92, 93, 99, 100, 106, 107 a 113).
Je tiež nesprávne tvrdenie žalobcu, že sa všeobecná analýza menších štátov vykonaná Komisiou v odôvodneniach č. 148 a nasledujúcich,
týka len bežných zliav. Komisia v odôvodnení č. 150 rozhodnutia iba poukazuje na to, že bežné zľavy sú najdôležitejšie vo
všetkých krajinách, ale ďalej sa venuje analýze širšej kategórie zliav na faktúru (ktoré zahŕňajú bežné a akciové zľavy),
ako to už urobila vo vzťahu k jednotlivým krajinám v odôvodneniach č. 119 až 146. Táto analýza nebola ani zmätočná, ani neistá.
Komisia v rozhodnutí pripisuje veľký význam akciovým zľavám, pretože pre účinnú koordináciu sú dôležité práve čisté ceny.
„Určitá znalosť“ bežných zliav nie je dostatočná, pokiaľ sú akciové zľavy zodpovedné za kolísanie zliav pre určitých zákazníkov,
v čase a pri jednotlivých albumoch v takej veľkej miere ako zľavy uvedené v odôvodneniach č. 79, 86, 100 a 107 rozhodnutia.
Komisia preskúmala zľavy iných veľkých spoločností, ale keďže tieto údaje nemohli byť oznamovateľom koncentrácie sprístupnené,
nebolo možné uviesť ich v rozhodnutí. To okrem toho nebolo potrebné, pretože netransparentné postupy oboch veľkých spoločností
v oblasti zliav sú dostatočné na vytvorenie prekážky účinného sledovania čistých cien všetkými veľkými spoločnosťami. Tvrdenia
žalobcu týkajúce sa stanovovania cien uvedených v prílohe A.17 sa navyše zakladajú na myšlienke, že všetky nahrávacie spoločnosti
stanovujú svoje ceny rovnakým spôsobom.
Odstrašujúce prostriedky
Z rozhodnutia (predovšetkým z odôvodnenia č. 114) vyplýva, že Komisia preskúmala hrozbu použitia alebo skutočné použitie prípadných
odvetných mechanizmov v minulosti, aby dodatočne overila, či možno určitú mieru vyrovnania cien na celkovej úrovni pripísať
tichej koordinácii. Keďže neexistovali dôkazy o ich skutočnom použití, Komisia nebola schopná zaujať konečné stanovisko k dostatočnosti
prípadných rôznych odvetných mechanizmov spomínaných v rozhodnutí.
Protiváhy
Keďže podmienky na zistenie existencie súčasného alebo budúceho kolektívneho dominantného postavenia sú kumulatívne, Komisia
nemusela urobiť záver o protiváhe súťažiteľov a spotrebiteľov, a nemusela teda podať odôvodnenie v tomto smere.
b)     O zjavne nesprávnom posúdení a o nesprávnom právnom posúdení
Keďže Komisia sa domnieva, že dôvody zrušenia založené na zjavne nesprávnom posúdení a nesprávnom právnom posúdení sa prekrývajú,
preskúmava ich spoločne.
Komisia na úvod vyjadruje dve pripomienky.
Na jednej strane, pokiaľ ide o tvrdenie, že Komisia nesmie pri hodnotení protichodných tvrdení priznať prílišnú váhu jednému
z nich, Komisia pripomína rozsah voľnej úvahy, ktorou disponuje pri vykonávaní komplexných ekonomických hodnotení, a tvrdí,
že rozhodnutie je v každom prípade mimoriadne vyvážené vo svojich záveroch a že žalobca v tejto otázke medzi dôkazmi, ktorými
disponuje Komisia, nespomína žiadny dôkaz, ktorému by bola priznaná príliš veľká alebo príliš malá váha.
Na druhej strane, pokiaľ ide o tvrdenie, že rozhodnutie, ktoré na podporu svojich záverov neuvádza dostatočne podrobné dôkazy
o skutkovom stave, je postihnuté zjavne nesprávnym posúdením, Komisia upresňuje, že v zásade ide o otázku odôvodnenia, a tvrdí,
že nemá žiadnu povinnosť vysvetliť vo svojich rozhodnutiach podrobnosti často rozsiahlych (a dôverných) dôkazov, ktoré zohľadnila.
Stačí, aby jasne uviedla všeobecný obsah dôkazov, ktoré preskúmala, a dôvody záverov, ktoré z nich vyvodila, aby si dotknuté
osoby, a predovšetkým tie, ktoré poznajú odvetvie a ktoré sa priamo zúčastnili správneho konania, mohli urobiť vlastný názor
o zákonnosti týchto záverov. V prejednávanej veci sú rozličné posúdenia fungovania trhov s hudobnými nahrávkami uskutočnené
v rozhodnutí podložené mnohými komplexnými dôkazmi.
Homogénnosť výrobku
Komisia tvrdí, že žalobca sa mýli, keď tvrdí, že heterogénnosť obsahu nie je relevantná z dôvodu, že ceny sa stanovujú na
základe obmedzeného počtu referenčných cien. Referenčné ceny sa totiž týkajú len katalógových cien albumov, nie však zliav
na faktúru. Predovšetkým akciové zľavy sa líšia najmä v závislosti od konkrétneho albumu.
Komisia tvrdí, že kolektívne dominantné postavenie môže byť ťažšie zistiť na trhoch, ktoré sa vyznačujú diferenciáciou medzi
výrobkami, predovšetkým pokiaľ táto diferenciácia „sťažuje získavanie informácií na netransparentných trhoch“ [pozri Usmernenia
Komisie na posudzovanie horizontálnych fúzií podľa nariadenia Rady o kontrole koncentrácií medzi podnikmi (Ú. v. EÚ C 31,
2004, s. 5; Mim. vyd. 08/003, s. 10), bod 45].
Transparentnosť
Predtým, než sa preskúmajú jednotlivé tvrdenia žalobcu, Komisia považuje za potrebné poukázať na štyri zásadné omyly v žalobe,
dva omyly právnej a koncepčnej povahy a dva omyly vo výklade rozhodnutia.
Po prvé sa žalobca dopúšťa zásadného koncepčného omylu tým, že sa domnieva, že zistenie významnej miery súbežnosti medzi priemernými
čistými cenami veľkých spoločností alebo významnej stability priemerných zliav danej nahrávacej spoločnosti je dostatočným
dôkazom tak o tichej koordinácii, ako aj o transparentnosti nevyhnutnej na trvalé zaistenie tejto koordinácie za stanovených
podmienok. Určitá celková miera vyrovnania alebo stability nemôže nahradiť významné a súhlasné dôkazy o existencii transparentnosti
dostatočnej na to, aby podniky v oligopolnom postavení mohli navzájom kontrolovať svoje správanie na trhu, a pokiaľ neexistujú
dôkazy o dostatočnej transparentnosti, nemožno sa domnievať, že každý podnik v oligopolnom postavení rozhodoval o svojom správaní
na trhu s dostatočne presnou znalosťou správania konkurentov.
Po druhé sa žalobca dopúšťa zásadného právneho omylu tým, že vytýka Komisii, že sa oprela o dôkazy týkajúce sa zliav bez toho,
aby zistila, že uplatňované zľavy viedli k významnému zníženiu cien, a tým, že tvrdí, že hospodárska súťaž v oblasti zliav
je v skutočnosti naozaj marginálna. Toto tvrdenie sa nezakladá na skutkovom stave: priemerné zľavy na faktúru účastníkov koncentrácie
naopak predstavujú vysoký podiel ich priemerného hrubého predaja (odôvodnenia č. 56, 78, 85, 92, 99, 122, 125, 128, 131, 134,
137, 140, 143 a 146 rozhodnutia) a v prípade určitých zákazníkov a albumov boli zľavy ešte vyššie (odôvodnenia č. 79, 86,
93, 100 a 107 rozhodnutia). Zľavy teda predstavujú mimoriadne dôležitú zložku v procese stanovovania cien a sú zrejme najpravdepodobnejším
a určite najmenej transparentným prostriedkom, ako veľká spoločnosť môže podniknúť „silne konkurenčné konanie s cieľom zvýšiť
svoj trhový podiel (napríklad zníženie cien)“. Záujem Komisie o transparentnosť zliav nemá priamo za cieľ overiť, či veľké
spoločnosti v minulosti sledovali hypotetický spoločný postup, ale či samy podniky v oligopolistickom postavení taký spoločný
postup mohli dlhodobo sledovať (alebo by mohli dlhodobo sledovať po uskutočnení koncentrácie) prostredníctvom zodpovedajúceho
vzájomného dohľadu. Preto podľa Komisie nebolo potrebné preukázať, či jedna alebo viacero veľkých spoločností skutočne znížili
svoje ceny vo vzťahu k cenám ostatných prostredníctvom významných dodatočných zliav.
Po tretie sa žalobca dopúšťa zásadnej chyby vo výklade rozhodnutia tým, že Komisii vytýka, že zmiešava „dostatočnú transparentnosť
trhu“ vo veci, ktorá viedla k vydaniu rozsudku Airtours/Komisia, už citovanému v bode 45 vyššie, s požiadavkou úplnej transparentnosti
uplatnenou v rozhodnutí. Rozhodnutie totiž sústavne spomína „dostatočný stupeň transparentnosti“ (odôvodnenia č. 73, 80, 87,
94, 108 a 120 rozhodnutia). Žalobca si okrem toho nesprávne vysvetľuje charakter štúdie vykonanej Komisiou v otázke systému
stanovovania cien. Komisia preskúmala zložky čistej ceny jednotlivého albumu predaného jednotlivému zákazníkovi (VPC, bežná
zľava, prípadná akciová zľava) a dospela k záveru, že na to, aby veľká nahrávacia spoločnosť mohla mať primeranú istotu, že
pozná skutočné metódy stanovovania čistých cien inej nahrávacej spoločnosti, ktoré sa prejavujú na úrovni zákazníkov i albumov,
je nevyhnutný dostatočný stupeň transparentnosti všetkých zložiek. Komisia tvrdí, že nemohla dospieť k takému záveru na základe
existencie dôkazov o relatívnej transparentnosti VPC, niekoľkých dôkazov o určitej transparentnosti bežných zliav a presvedčivých
dôkazov o netransparentnosti a komplexnosti akciových zliav.
Po štvrté sa žalobca ešte dopustil zásadného omylu vo výklade tvrdením, že Komisia konštatovala, že VPC a priemerné čisté
ceny mali súbežný vývoj. Toto tvrdenie je nesprávne. Komisia konštatovala, že na každom z veľkých trhov skutočné hrubé priemerné
ceny a skutočné čisté priemerné ceny oznamujúcich účastníkov mali súbežný vývoj (odôvodnenia č. 77, 84, 91, 98 a 105 rozhodnutia),
ale nie to, že priemerné zľavy oboch účastníkov koncentrácie boli zhodné (odôvodnenia č. 78, 85, 92 a 99 rozhodnutia a poznámky
k prílohe B.6). Komisia zdôrazňuje, že zľavy sa líšia podľa zákazníka, albumu a v čase (odôvodnenia č. 79, 86, 93, 100 a 107
rozhodnutia a poznámky k východiskovým dôkazom). Dotknuté dôkazy nepreukazujú, že sa daná VPC nezávisle na týchto premenných
systematicky znižuje prostredníctvom pevne stanovenej a predvídateľnej zľavy (pozri najmä prílohu B.13).
Komisia ďalej považuje za potrebné v určitých prípadoch poopraviť alebo vyjasniť tvrdenia žalobcu:
–        relatívne podobný vývoj cien veľkých spoločností sa odohrával v rozmedzí, ktoré vo všeobecnosti prekračovalo 10 % (pozri napríklad
prílohu B.10),
–        použitie obmedzeného množstva kľúčových VPC ako základu je obmedzené nevyhnutnosťou sledovať každý rok minimálne 80 úspešných
albumov, ktorých VPC kolíšu,
–        maloobchodné ceny sú verejné, a teda v zásade sledovateľné, ale pre veľké spoločnosti by bolo ťažké sledovať ich konštantný
vývoj u každého jednotlivého maloobchodníka a v čase,
–        neexistuje žiadny dôkaz o tom, že by správy účastníkov koncentrácie týkajúce sa sledovania niektorých trhov obsahovali užitočné
informácie o čistých cenách konkurentov alebo o maržiach maloobchodníkov,
–        žalobca nepredkladá ani najmenší dôkaz na podporu svojho tvrdenia, že marže maloobchodníkov sú transparentné a známe s vysokou
mierou presnosti; toto nepodložené tvrdenie je v rozpore s dôkazmi nachádzajúcimi sa v spise (príloha B.17), ktoré preukazujú,
že stanovovanie maloobchodných cien je komplexné a nepredvídateľné. Konštatovanie Komisie, podľa ktorého by sa citeľná odchýlka
cenových politík prostredníctvom zliav prejavila na priemerných čistých cenách veľkej nahrávacej spoločnosti, nemá s touto
otázkou žiadnu súvislosť. V skutočnosti je irelevantné hneď dvakrát; po prvé sa týka javu, ktorý by Komisia mohla, pokiaľ
by k nemu došlo, sledovať pomocou svojich vyšetrovacích právomocí, ale ktorý žiadna z veľkých nahrávacích spoločností individuálne
nemohla vnímať, pretože ani všeobecná výška zliav veľkých spoločností, ani ich priemerné čisté ceny nie sú transparentné,
a po druhé, vzájomný vzťah medzi všeobecnou výškou zľavy a priemernými čistými cenami nič nehovorí o existencii pevného a transparentného
spojenia medzi maloobchodnými cenami a čistými veľkoobchodnými cenami,
–        existuje len málo spoľahlivých dôkazov, z ktorých by vyplývalo, že veľké spoločnosti detailne navzájom poznajú výšku svojich
bežných a akciových zliav, a významné dôkazy o opaku vrátane objektívnej komplexnosti akciových zliav, ktoré sa líšia v závislosti
od zákazníkov a albumov, ako aj v čase,
–        Komisia sa dostatočne zamerala na zľavy uplatňované účastníkmi koncentrácie, kým dospela k záveru o neexistencii dostatočného
stupňa vzájomnej transparentnosti medzi podnikmi v oligopolistickom postavení, ktorý by bol potrebný na fungovanie tichej
koordinácie,
–        spolupráca medzi niektorými veľkými spoločnosťami v oblasti kompilácií a distribúcie môže sotva viesť k sprístupneniu dostatočných
informácií o komplexných individuálnych rozhodnutiach všetkých veľkých spoločností v oblasti zliav,
–        žalobca nepredkladá žiadny dôkaz o tom, že existuje významná miera prestupov riadiacich pracovníkov medzi veľkými spoločnosťami
alebo že táto miera je vyššia než v iných koncentrovaných odvetviach, alebo ďalej o tom, že by znalosť, ktorú má riadiaci
pracovník o postupoch v oblasti zliav, ktoré sú komplexné a líšia sa na úrovni jednotlivých albumov, a teda majú obmedzenú
„životnosť“, v okamihu, keď opúšťa jednu nahrávaciu spoločnosť, bola užitočná veľmi dlho alebo by umožnila trvalú koordináciu
medzi všetkými veľkými spoločnosťami,
–        aj keď zverejňované hitparády uľahčujú identifikáciu najpredávanejších albumov, len zriedkavo sú zdrojom informácií o VPC
a nikdy o zľavách,
–        rozhodnutie nemožno kritizovať len z toho dôvodu, že sa odchyľuje od oznámenia o výhradách.
V rozpore s tvrdením žalobcu nie je „relatívne jednoduché“ stanoviť výšku zľavy a v prípade akciových zliav je to v skutočnosti
prakticky nemožné. Tvrdenie žalobcu, že akciové zľavy predstavujú jednu štvrtinu až jednu tretinu všetkých zliav, môže byť
vo všeobecnosti prijaté ako základ diskusie, ale musí byť vo viacerých ohľadoch upresnené.
Po prvé celková výška týchto zliav sa pravdepodobne líši u každej jednotlivej nahrávacej spoločnosti, rovnako ako výška zliav
vo všeobecnosti.
Po druhé priemerné čísla uvedené v spise ukazujú, že akciové zľavy predstavovali v roku 1998 relatívne vyšší podiel zliav
na faktúru v niekoľkých krajinách; zľavy na faktúru sú zľavy, ktoré majú najväčší okamžitý vplyv na rozhodnutia zákazníkov
kúpiť si určité albumy.
Po tretie toto priemerné číslo presne neodráža mimoriadnu komplexnosť a netransparentnosť rozdelenia akciových zliav podľa
albumov a zákazníkov, ako aj v čase. Aj keď je možné, že ďalšie podmienky účasti na kampaniach sú relatívne štandardizované
a jednoduché, dôkazy, ktorými Komisia disponuje, sú zjavne v rozpore s akoukoľvek štandardizáciou alebo jednoduchosťou pri
týždennom rokovaní o rozsahu a trvaní týchto kampaní a o možnosti účasti určitých albumov alebo zákazníkov.
Po štvrté samotná skutočnosť, že akciové zľavy sú zamerané na určité albumy alebo na určité kampane a že výška je nastavená
pre každého maloobchodníka, pravdepodobne umožňuje, aby tieto zľavy mali vyšší účinok na predaj dotknutých albumov.
Ešte dôležitejšia je skutočnosť, že žalobca nepredkladá dôkazy, ktoré by s istotou preukazovali, že Komisia sa dopustila pochybenia
tým, že sa domnievala, že akciové zľavy mali veľký význam na trhoch, na ktorých 100 najlepších albumov každej veľkej nahrávacej
spoločnosti predstavuje veľkú časť jej celkového predaja za daný rok a v danej krajine, pretože veľa z týchto albumov sa nenachádza
v hitparádach.
Komisia naopak disponovala dôkazmi (príloha B.13), ktoré ukazujú, že aj niektoré albumy vo vyššej cenovej kategórii spoločností
Sony a BMG, ktoré mali najväčší úspech, ťažili z akciových zliav.
Komisia dodáva, že dôkazy o skutočnom postupe v oblasti akciových zliav v danom okamihu sú relevantné len pre posúdenie skutočnej
miery vyrovnania čistých cien (zatiaľ čo v rozhodnutí dospela k záveru, že zľavy neboli vo všeobecnosti dostatočne vyrovnané
na to, aby z nich bolo možné vyvodiť existenciu spoločného postupu). Transparentnosť zliav má však význam pri zisťovaní, či
systém stanovovania cien vykazuje dostatočnú vnútornú transparentnosť na to, aby veľké spoločnosti mohli s presnosťou a včas
zistiť, či sa jedna z nich odchyľuje od spoločného postupu v oblasti čistých cien albumov tým, že zvýši akciové zľavy. Žalobca
okrem svojich nepodložených vyjadrení o transparentnosti marží maloobchodníkov neuviedol k poslednej uvedenej otázke žiadny
argument ani konkrétne dôkazy, takže jeho žalobný dôvod je v každom prípade odsúdený na neúspech.
Podľa Komisie nebolo konštatovanie o miere transparentnosti čistých cien na trhu s hudobnými nahrávkami zjavne založené na
„špekulácii“ alebo na „subjektívnej a nepodloženej pochybnosti“, ale naopak na konkrétnych dôkazoch o veľmi komplexnom a nedostatočne
transparentnom spôsobe, akým sa určujú zložky konečnej čistej ceny (VPC, bežná zľava a akciová zľava) pre predaj daného albumu
s konkrétnym obsahom danému zákazníkovi. Za týchto okolností nebolo možné vyložiť dostupné dôkazy tak, že s najväčšou pravdepodobnosťou
preukazujú existenciu transparentnosti dostatočnej na to, aby sa umožnila zodpovedajúca a včasná kontrola dodržiavania spoločného
postupu v oblasti cien.
Pokiaľ ide o tvrdenie žalobcu, že na základe uzavretého počtu známych a rozpoznateľných štruktúr a pravidiel sú priemerné
ceny predvídateľné, Komisia pripomína, že určitý stupeň podobného vývoja priemerných čistých cien albumov nestačí na preukázanie
koordinácie, keďže ceny môžu vykazovať značné vyrovnanie tak v podmienkach hospodárskej súťaže, ako aj v podmienkach tichej
dohody, pretože podniky reagujú na podobné vonkajšie faktory (napríklad ceny spoločných vstupov), ako aj na svoje správanie
na trhu navzájom. Komisia tvrdí, že žalobca zmiešava zistenie podmienok výkonu koordinácie („známe a rozpoznateľné pravidlá“)
a prostriedky sledovania dodržiavania týchto podmienok („požadovaná transparentnosť“), a to najmä preto, že žiadna veľká nahrávacia
spoločnosť obvykle nemá prístup ku všetkým alebo aspoň k najdôležitejším údajom o stanovovaní cien všetkých veľkých nahrávacích
spoločností vo všetkých kategóriách posudzovaných albumov a zákazníkov, ktoré by boli potrebné na určenie priemerných čistých
cien.
Okrem toho žalobca síce pripúšťa, že tieto pravidlá a predajné stratégie môžu viesť k značným rozdielom v cenách a zľavách
podľa kategórie diskov alebo zákazníkov, neuviedol však, o aké pravidlá ide ani ako sa prostredníctvom tichej koordinácie
vzhľadom na toľko rôznych okolností stanovujú. Veľké spoločnosti totiž nemôžu zistiť, či sú rozdiely v ich príslušných priemerných
čistých cenách spôsobené odchýlením sa alebo rozdielmi v sortimente alebo úspechu výrobkov, bez toho, aby včas disponovali
podrobnými informáciami o týchto zmenách, pokiaľ ide o obsah a úspech ich ponuky príslušných výrobkov, a Komisia nenašla dostatočné
dôkazy o tom, že by k takýmto podrobným informáciám mali prístup.
Žalobca sa nemôže obmedzovať na tvrdenie, že ku koordinácii v skutočnosti dochádza na úrovni veľkých strategických rozhodnutí
každej veľkej nahrávacej spoločnosti o maržiach a o celkových rozpočtoch na zľavy, bez toho, aby uviedol, čo by mohlo byť
obsahom takého rozhodnutia alebo akým spôsobom by veľké spoločnosti mohli odvodiť uvedené podmienky výkonu koordinácie, alebo
ako by mohlo byť sledované ich dodržiavanie. Komisia nemá žiadnu povinnosť vyšetriť také nejasné a nepodložené tvrdenia.
Pokiaľ ide kritiku žalobcu na adresu metódy, podľa ktorej väčšina údajov predložených Komisiou nebola vážená podľa objemu,
Komisia zdôrazňuje, že otázku vhodnosti danej metódy nemožno oddeliť od hypotézy, ktorú má táto metóda potvrdiť alebo vyvrátiť.
Výber vážených údajov je síce skutočne dôležitý pre zistenie, či existuje alebo neexistuje východiskové vyrovnanie medzi veľkými
nahrávacími spoločnosťami buď vo všeobecnosti, alebo pre určité typy albumov (napríklad 20 najpredávanejších albumov), toto
váženie údajov však nie je relevantné na účely preskúmania komplexnosti a jej účinkov na transparentnosť. Pre pochopenie miery
komplexnosti stanovovania cien a stupňa transparentnosti trhu je ešte potrebné preskúmať rozdielnosť cien jednotlivých titulov.
Komisia pripomína, že predstava, že podmienky výkonu koordinácie sú založené na priemerných čistých cenách, je nerealistická.
Poukazuje však na to, že čísla týkajúce sa miery pozorovateľnej podobnosti (v prípade neexistencie súbežnosti) priemerných
čistých cien veľkých nahrávacích spoločností, ktoré Komisia uviedla v rozhodnutí, boli vážené v závislosti od objemu a že
to platí aj pre diagramy prílohy B.4, ktoré sa zakladajú na priemerných ročných zľavách na faktúru poskytnutých rôznym spoločným
zákazníkom účastníkov koncentrácie. Veľké množstvo ďalších údajov uvedených vo vyjadrení k žalobe, predovšetkým v prílohách
B.8, B.9, B.10 a B.13, je takisto vážené v závislosti od objemu, čo v každom jednotlivom prípade vyplýva z povahy veci.
Všetky vyššie uvedené dôkazy vážené podľa objemu sú potenciálne relevantné na určenie toho, či existuje alebo neexistuje vysoký
stupeň vyrovnania postupov medzi veľkými nahrávacími spoločnosťami, alebo pokiaľ ide o to, či je stanovovanie cien komplexné
alebo nie, čo má význam pri posudzovaní transparentnosti. V druhej uvedenej súvislosti nie je otázka váženia podľa objemu
taká dôležitá. Rozdielnosť čistých cien alebo zliav podľa titulov alebo zákazníkov (aj pokiaľ sú rovnakého druhu) a v čase
je dôležitá bez ohľadu na príslušný dosiahnutý objem predaja. Ako vyplýva z príloh B.6 a B.7 vyjadrenia k žalobe, veľké rozdiely
v zľavách existujú aj vo vzťahu k 20 najpredávanejším albumom každého účastníka koncentrácie. Pokiaľ nie sú veľké spoločnosti
vybavené na dostatočne intenzívne sledovanie uvedených rozdielov, môže sa veľká spoločnosť odchýliť od akejkoľvek podmienky
výkonu koordinácie v oblasti čistých cien a uplatňovať vysoké zľavy, predovšetkým akciové, bez toho, aby bola odhalená. Platí
to o to viac, pokiaľ sa podmienky výkonu koordinácie považujú za flexibilné, takže by bolo potrebné odhaliť v oblasti zliav
závažné konanie prekračujúce ticho dohodnutú normu, aby si ostatné veľké spoločnosti mohli byť dostatočne isté, že sa pôvodca
toho konania od normy odchýlil.
Pokiaľ ide o analýzu vzájomnej súvislosti vykonanú žalobcom najmä v jeho prílohách D.2 a D.3 a z nej vyplývajúcu kritiku voči
Komisii za to, že tieto údaje uvedeným spôsobom neoverila, Komisia pripomína, že otázka metódy nemôže byť posúdená abstraktne
bez toho, aby sa zohľadnil predmet vyšetrovania, ktorým je zistenie, či existuje stupeň vyrovnania preukazujúci koordináciu
a či existuje transparentnosť umožňujúca kontrolu správania na trhu.
Komisia najskôr poukazuje na to, že účastníci koncentrácie v priebehu správneho konania predložili významné množstvo údajov
o vzájomnej súvislosti, ktoré svedčili o všeobecne slabých faktoroch vzájomnej súvislosti, ale že k týmto príspevkom pristupovala
so značnou obozretnosťou.
Rovnako určitý stupeň stability zliav poskytnutých danou veľkou nahrávacou spoločnosťou v čase nie je sám osebe dôkazom o koordinácii
(pozri prílohu D.3), keďže môže zasa z veľkej časti závisieť od stabilných faktorov, ako je veľkosť zákazníka, druhy nakúpenej
hudby atď. Samotný vysoký stupeň štatistickej predvídateľnosti nepreukazuje existenciu koordinácie z rôznych dôvodov: jednotlivé
racionálne rozhodnutia môžu byť vysoko predvídateľné; bez informácií umožňujúcich odhadnúť takú mieru predvídateľnosti ostáva
tento odhad zaujímavou intelektuálnou možnosťou bez praktických dôsledkov, a rovnako bez prístupu k informáciám o skutočnom
konaní nemožno pravdivosť predpovede overiť (pokračovanie vykonávania údajného tichého kartelu). Aj keby samotné veľké spoločnosti
mohli používať tieto štatistické nástroje pri vzájomných postupoch v oblasti stanovovania cien v minulosti, nemohlo by to
nahradiť sledovanie trhu.
Komisia poukazuje na to, že v rozpore s tvrdením žalobcu nie je pravda, že „odmietla“ údaje použité v oznámení o výhradách,
ktoré boli vážené v závislosti od objemu a na úrovni celého odvetvia, v prospech údajov účastníkov koncentrácie, ktoré týmto
spôsobom vážené neboli. Veľká časť týchto údajov je uvedená v rozhodnutí (napríklad údaje o stupni podobného vývoja priemerných
čistých cien) a niektoré údaje sú pripojené k vyjadreniu k žalobe (príloha B.4). Komisia skôr zmenila svoje predbežné závery
o tom, čo možno týmito údajmi preukázať vzhľadom na dodatočné informácie a tvrdenia predložené spoločnosťami Sony a BMG.
Odstrašujúce prostriedky a protiváhy
Komisia tvrdí, že keďže konštatovala, že jedna z troch kumulatívnych podmienok (transparentnosť) nie je splnená, nedopustila
sa zjavne nesprávneho posúdenia ani nesprávneho právneho posúdenia tým, že nezaujala stanovisko k ostatným dvom podmienkam.
Analýza spoločného postupu
Komisia najskôr tvrdí, že výhrada žalobcu spočíva na chybnom skutkovom predpoklade, teda že záver o transparentnosti sa týka
výlučne „jedinej formy zľavy, akciovej zľavy“. Aj keď akciové zľavy zaujímajú v analýze základnú pozíciu, táto analýza sa
všeobecnejšie týkala spôsobu stanovovania cien, ktorý je celkovo veľmi komplexný na úrovni albumu a zákazníka, ako aj v čase,
a teda aj VPC a bežných zliav.
Komisia ďalej tvrdí, že žalobca sa dopúšťa zjavne nesprávneho právneho posúdenia, keďže zrejme tvrdí, že pokiaľ by Komisia
bola schopná preukázať, že pre veľké spoločnosti je výhodné dodržiavať spoločný postup, bol by nedostatok transparentnosti
menej dôležitý. Toto tvrdenie nie je v súlade s judikatúrou. Okrem dostatočnej transparentnosti umožňujúcej fungovanie kontroly
a odstrašenia nevie Komisia o ďalších prostriedkoch – a žalobca žiadne nenavrhuje –, ako preukázať, že mlčky stanovený spoločný
protisúťažný postup je pre skupinu podnikov v oligopolistickom postavení výhodný, a teda racionálny.
Relatívne stabilné trhové podiely síce môžu viesť k vytvoreniu súvislostí prospešných pre vznik kolektívneho dominantného
postavenia, nestačia však na preukázanie skutočnej alebo pravdepodobnej tichej koordinácie pri neexistencii dostatočných dôkazov
o tom, že táto koordinácia je racionálna, v súlade s kumulatívnymi podmienkami ekonomickej povahy pre kolektívne dominantné
postavenie uznanými v rozsudku Airtours/Komisia, už citovanom v bode 45 vyššie. Žalobca nepredkladá dodatočné dôkazy o existencii
spoločného postupu spočívajúceho vo vyhýbaní sa „vysoko konkurenčnému konaniu“. Nič teda neumožňuje tvrdiť, že Komisia sa
dopustila zjavne nesprávneho posúdenia tým, že taký spoločný postup zo strany veľkých spoločností neodhalila.
Pokiaľ ide o voľbu spotrebiteľov a kultúrnu diverzitu, Komisia najskôr poukazuje na to, že pokiaľ nie je povinná uviesť v konečnom
rozhodnutí dôvody, pre ktoré sa odchýlila od predbežných záverov v oznámení o výhradách v danej veci, musí to o to skôr platiť
vtedy, keď sa odchýli od záverov uvedených v oznámení o výhradách vydanom o štyri roky skôr v inej veci. Komisia ďalej uvádza,
že žalobca výslovne neuvádza žiadne vecné tvrdenie alebo dôkaz, ktoré by svedčili o koordinovanom ochudobňovaní tvorivosti,
kvality alebo rozmanitosti vo výbere hudby.
4.     O druhej časti
Komisia sa domnieva, že tri žalobné dôvody týkajúce sa skutočnosti, že Komisia nedospela k záveru, že koncentráciou sa kolektívne
dominantné postavenie posilňuje, nič ďalšie nepridávajú k dôvodom, ktoré sa týkajú predchádzajúcej existencie takého kolektívneho
dominantného postavenia. Pokiaľ by totiž jeden z týchto posledných uvedených dôvodov žalobcu mal uspieť, rozhodnutie by bolo
v každom prípade zrušené, zatiaľ čo pokiaľ by neuspel, vyplývalo by z toho, že Komisia konala správne, keď nepreskúmala údajné
účinky posilnenia koncentrácie.
C –
Tvrdenia vedľajších účastníkov konania
1.     Úvodné poznámky
Predtým, než sa preskúmajú jednotlivé žalobné dôvody a tvrdenia žalobcu, považujú vedľajší účastníci konania za potrebné urobiť
štyri poznámky k súvislostiam, v rámci ktorých bolo rozhodnutie prijaté a v rámci ktorých musí byť posúdené, a štyri všeobecné
poznámky k žalobe.
Po prvé Komisia viedla mimoriadne dôkladné vyšetrovanie počas viac než šiestich mesiacov. Účastníci koncentrácie od začiatku
poskytovali veľmi spoľahlivé údaje a vysvetlenia o hudobnom priemysle v Európe a o účinku koncentrácie na hospodársku súťaž,
predovšetkým na ceny CD, kultúrnu diverzitu, voľbu spotrebiteľov, konkurenčné príležitosti pre nezávislé nahrávacie spoločnosti,
na rozvoj hudby on-line alebo na riziko koordinácie činností, ktoré si ponechajú spoločnosti Sony a BMG (pozri prílohu C.1).
Komisia prostredníctvom niekoľkých dotazníkov, ktoré obsahovali viac než 250 otázok a boli zaslané skoro 1 240 subjektom na
trhoch (účastníkom koncentrácie, iným veľkým spoločnostiam, nezávislým spoločnostiam, maloobchodníkom, autorom, vydavateľom,
umelcom, distribútorom on-line), hľadala a našla dôkazy a veľmi bohaté údaje o všetkých relevantných otázkach. Účastníci koncentrácie
odkázali na viac než 30 miliónov cien a ekonómovia podrobne posúdili priemerné čisté predajné ceny piatich veľkých spoločností
v piatich veľkých krajinách. Viaceré nezávislé spoločnosti nesúhlasili s obavami žalobcu, ale domnievali sa, že koncentrácia
zvýši ich konkurenčné príležitosti. Na základe všetkých uvedených údajov, stanovísk dvoch renomovaných ekonómov v oblasti
priemyslu, podrobných analýz veľkoobchodných a predajných cien uvedených v štúdii RBB a podrobných vysvetlení poskytnutých
v odpovedi na oznámenie o výhradách alebo počas vypočutia (pozri prílohu C.3) Komisia dospela k záveru, že jej pôvodné obavy,
predovšetkým pokiaľ ide o riziko kolektívnej dominancie, neboli opodstatnené.
Po druhé žalobca sa mýli, pokiaľ ide o predmet a právne postavenie oznámenia o výhradách, ktorého hlavnou úlohou je umožniť
účastníkom koncentrácie porozumieť pôvodným námietkam Komisie, aby mohli predložiť svoje protiargumenty a dôkazy (pozri článok
18 ods. 1 a 3 nariadenia). Pri dôkazoch o pochybeniach musí Komisia upustiť od výhrad, ktoré sa ukázali ako neopodstatnené
(rozsudok Súdneho dvora zo 7. januára 2004, Aalborg Portland a i./Komisia, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P,
C‑217/00 P a C‑219/00 P, Zb. s. I‑123), ako to urobila v 14 veciach zo 62 v ostatných piatich rokoch (pozri prílohu C.5).
Administratívny postup Komisie podliehal jej úplnej vnútornej kontrole a správne konanie zaručilo, že všetky dotknuté osoby
mohli predložiť argumenty a dôkazy (pozri správu úradníka povereného vypočutím, príloha C.6) a poradný výbor hlasoval v prospech
povolenia koncentrácie bez ďalších podmienok (príloha C.7).
Po tretie orgány hospodárskej súťaže vo svete (Spojené štáty, Austrália, Kanada, Česká republika, Maďarsko, Poľsko, Rumunsko,
Rusko, Švajčiarsko, Mexiko, Južná Afrika) všetky dospeli k záveru, že koncentrácia musí byť bezpodmienečne povolená a žiadne
z týchto rozhodnutí nebolo napadnuté. Rovnako sa žiadny vnútroštátny orgán hospodárskej súťaže, ktorý predtým preskúmaval
trh hudobného priemyslu v Európe, nedomnieval, že by tento trh podliehal tichej koordinácii (pozri najmä záver Office of Fair
Trading zo septembra 2002, podľa ktorého sa kolektívna dominancia nepreukázala, príloha A.16, bod 6.11).
Po štvrté je koncentrácia prosúťažnou reakciou na úpadok (pád predajných cien CD o 20 % za tri roky, nepovolené sťahovanie
hudby z internetu, zvýšená konkurencia zo strany alternatívnych prostriedkov zábavy, ako sú filmy na DVD) a pokračujúcu transformáciu
hudobného priemyslu. Nestabilita dopytu a neistota, pokiaľ ide o budúce obchodné modely, ešte sťažujú vykonávanie alebo dodržiavanie
tajnej dohody, ktorá je nepravdepodobná už vzhľadom na charakteristické znaky trhu (rozsudok Airtours/Komisia, už citovaný
v bode 45 vyššie, bod 139, a bod 45 Usmernení o horizontálnych fúziách). Rovnako vzhľadom na to, že podmienky prevládajúce
v odvetví sú veľmi odlišné od podmienok, za ktorých Komisia preskúmavala koncentráciu medzi spoločnosťami EMI a Time Warner
v roku 2000, nie sú závery Komisie v uvedenej veci so svojou predbežnou povahou relevantné.
Po piate odôvodnenie rozhodnutia je jasné, presvedčivé a podložené značnou váhou východiskových dôkazov, pričom Komisia nie
je povinná odôvodniť ňou vykonané posúdenie všetkých právnych alebo skutkových okolností (rozsudok Súdu prvého stupňa z 8. júla
2003, Verband der freien Rohrwerke a i./Komisia, T‑374/00, Zb. s. II‑2275, bod 185 až 187). Žaloba dokazuje, že žalobca dôvodom
povolenia porozumel.
Po šieste zakazujúce rozhodnutia vyžadujú viac než len jednoduché zváženie pravdepodobnosti, pretože v prípade neistoty o zlučiteľnosti
alebo nezlučiteľnosti koncentrácie musí prevážiť záujem podnikov, ktoré majú v úmysle koncentráciu uskutočniť (návrhy, ktoré
predniesol generálny advokát Tizzano k rozsudku Súdneho dvora z 15. februára 2005, Komisia/Tetra Laval, C‑12/03 P, Zb. s. I‑987,
I‑992, body 74 až 79).
Po siedme vedľajší účastníci konania pripomínajú, že aj keď Súd prvého stupňa vykonáva úplné preskúmavanie právnych a skutkových
otázok, obmedzuje sa toto preskúmavanie v prípade komplexného hospodárskeho posudzovania takého typu, o aký ide v prípade
hodnotenia vytvorenia alebo posilnenia kolektívneho dominantného postavenia, len na preskúmanie zjavného pochybenia (rozsudok
Súdu prvého stupňa z 3. apríla 2003, Petrolessence a SG2R/Komisia, T‑342/00, Zb. s. II‑1161, bod 101). Žalobca totiž pri viacerých
príležitostiach vyzýva Súd prvého stupňa, aby nahradil posúdenie vykonané Komisiou svojím vlastným posúdením, napríklad vtedy,
keď tvrdí, že Komisia priznala neprimeranú váhu heterogénnosti výrobku a zľavám.
Po ôsme, pokiaľ ide o test kolektívneho dominantného postavenia, nie je otázkou, či sú spoločnosti podnecované k tajnému konaniu,
ale skôr to, či majú vzhľadom na charakteristické znaky trhu možnosť mlčky dosiahnuť a udržiavať podmienky koordinácie (rozsudok
Airtours/Komisia, už citovaný v bode 45 vyššie, bod 62). Je zvlášť dôležité posúdiť, či je trh dostatočne transparentný.
2.     Preskúmanie tvrdení žalobcu
a)     O akciových zľavách
Vedľajší účastníci konania tvrdia, že vzhľadom na to, že cenová koordinácia nemôže byť dosiahnutá alebo udržiavaná bez dostatočnej
transparentnosti aktuálnych čistých veľkoobchodných cien, konštatovanie, že akciové zľavy nie sú transparentné, je samo osebe
dostatočným podkladom pre rozhodnutie.
Rozhodnutie správne zistilo spojitosť medzi heterogénnosťou obsahu albumov na jednej strane, a veľkými rozdielmi v akciových
zľavách a nedostatkom transparentnosti čistých veľkoobchodných cien, ktorá z toho vyplýva, na druhej strane (pozri tiež prílohu
C.4, s. 27). Uvádzané dôkazy preukazujú, že akciové zľavy sú významné tak pre albumy, ktoré sa nachádzajú v hitparádach, ako
aj pre albumy z katalógu titulov, že sa značne líšia v závislosti od zákazníka, albumu a v čase a že nie sú medzi veľkými
spoločnosťami vyrovnané (prílohy B.2, B.4 až B.14 a dôverná správa „data room“). Keďže sa uvedené zľavy menia, nemožno robiť
spoľahlivé závery len na základe pozorovania VPC. Aj marže maloobchodníkov sa značne líšia podľa vydania a v čase, a neumožňujú
teda z predajných cien odvodiť čisté ceny (pozri prílohu B.17). Spoločnosti Sony a BMG okrem toho metodicky nesledovali predajné
ceny konkurentov, ani od maloobchodníkov systematicky nezískavali spoľahlivé informácie o zľavách ponúkaných konkurentmi.
Uvádzané dôkazy nakoniec preukazujú, že nahrávacie spoločnosti neuplatňovali odvetné konanie ani pri vysokom kolísaní cien,
čo zbavuje akýkoľvek sankčný mechanizmus jeho dôveryhodnosti (pozri prílohu C.4, s. 5 a 10).
b)     Neexistencia vyrovnania
Údaje o priemerných čistých cenách, o VPC a o zľavách na faktúru nepreukazujú vyrovnanie, ale nanajvýš len čiastočne podobný
vývoj, a neumožňujú zistiť existenciu cenovej koordinácie.
Údaje o priemerných čistých cenách ukazujú: po prvé vysoký stupeň komplexnosti, po druhé veľký rozptyl a veľké rozdiely, po
tretie značne nepredvídateľný vývoj v umiestnení veľkých spoločností, po štvrté veľké rozpätie cien veľkých spoločností a po
piate neexistenciu súbežnosti.
Veľký podiel predaja 100 najlepších titulov je dosiahnutý inak než použitím VPC uvedených v rozhodnutí (odôvodnenia č. 76,
83, 90, 97 a 107 rozhodnutia).
Z príloh vyjadrenia k žalobe (B.4 až B.14) vyplýva, že zľavy na faktúru a čisté ceny sa medzi veľkými spoločnosťami značne
líšili.
c)     Neexistencia transparentnosti
Rozhodnutie neobjavilo žiadny presvedčivý dôkaz o transparentnosti dokonca ani v prípade iných zložiek ceny, než sú akciové
zľavy. Opatrné formulácie v rozhodnutí zmenšujú skutočnú silu východiskových dôkazov o neexistencii dostatočnej transparentnosti.
Na rozdiel od niektorých krajín teda nie sú VPC ani známe, ani jednoducho prístupné, nahrávacie spoločnosti preto nemajú v ktoromkoľvek
okamihu presné informácie o VPC určitého albumu. Bežné zľavy nie sú dostatočne transparentné na to, aby boli ticho koordinované.
Len 5 zo 161 opýtaných maloobchodníkov potvrdilo, že konkurenti majú čiastočnú znalosť o zľavách pre ostatných, zatiaľ čo
10 z nich tvrdilo opak.
3.     O rôznych aspektoch neuvedených v rozhodnutí
Vedľajší účastníci konania tvrdia, že preskúmavané teórie o potenciálnom narušení hospodárskej súťaže nemôžu obstáť ani z iných
aspektov neuvedených v rozhodnutí. Po prvé sa Komisia nesprávne zamerala na priemerné čisté ceny, hoci koordinácia na úrovni
priemerných cien nemôže prebiehať, keďže ceny jednotlivých albumov nie sú stanovené s cieľom dosiahnuť konkrétnu priemernú
čistú cenu, a hoci tento priemer ostatné veľké spoločnosti nemôžu v žiadnom prípade dodržiavať. Priemer môže skryť významné
rozdiely v jednotlivých cenách albumov (pozri prílohu C.4, poznámku 12). Po druhé VPC neslúžia ako ústredný bod vyrovnania.
Každá veľká nahrávacia spoločnosť používa dokonca aj pre najlepšie albumy veľké množstvo VPC, ktoré sa pre jednotlivý disk
líšia v čase. Po tretie trhové podiely nie sú stabilné a ich mierna zmena sa môže silne prejaviť na ziskovosti.
D –
Posúdenie Súdom prvého stupňa
1.     Všeobecné úvahy
Žalobca tvrdí, že úvahy týkajúce sa homogénnosti výrobku, transparentnosti trhu, odstrašujúcich prostriedkov a neexistencie
protiváhy na trhu, z ktorých vyplýva zistenie, že veľké spoločnosti pred zamýšľanou koncentráciou nemali na trhu s hudobnými
nahrávkami kolektívne dominantné postavenie, nie sú dostatočne odôvodnené a došlo pri nich k zjavne nesprávnemu posúdeniu
a k nesprávnemu právnemu posúdeniu.
Pred preskúmaním rôznych výhrad predložených žalobcom je potrebné najskôr uviesť niektoré pripomienky k pojmu kolektívne dominantné
postavenie, následne stručne opísať metódu skúmania, podľa ktorej Komisia postupovala, aby došla k spornému záveru, ako aj
rôzne faktory a relevantné skutočnosti týkajúce sa uplatnenia pojmu kolektívne dominantné postavenie v prejednávanej veci,
tak ako sú zdôraznené v rozhodnutí, a nakoniec upresniť odôvodnenie, na ktorom spočíva záver rozhodnutia o neexistencii predchádzajúceho
kolektívneho dominantného postavenia.
2.     Pojem kolektívne dominantné postavenie
Z judikatúry Súdneho dvora vyplýva, že v prípade údajného kolektívneho dominantného postavenia je Komisia povinná pomocou
analýzy budúceho vývoja príslušného trhu posúdiť, či posudzovaná koncentrácia povedie k významnému narušeniu efektívnej hospodárskej
súťaže na relevantnom trhu zo strany účastníkov koncentrácie a jedného alebo viacerých tretích podnikov, ktoré sú spoločne,
predovšetkým z dôvodu ich vzájomných vzťahov, schopné prijať spoločnú politiku na trhu a konať v značnej miere nezávisle od
iných konkurentov, svojich zákazníkov a v konečnom dôsledku aj od spotrebiteľov (rozsudok Súdneho dvora z 31. marca 1998,
Francúzsko a i./Komisia, nazývaný „Kali & Salz“, C‑68/94 a C‑30/95, Zb. s. I‑1375, bod 221).
Súd prvého stupňa rozhodol, že k situácii kolektívneho dominantného postavenia, ktoré významne narušuje efektívnu hospodársku
súťaž na spoločnom trhu alebo jeho podstatnej časti, môže teda dôjsť v dôsledku koncentrácie vtedy, keď by vzhľadom na samotné
vlastnosti relevantného trhu a zmenu jeho štruktúry spôsobenej uskutočnením koncentrácie mala koncentrácia za následok, že
každý člen dominantného oligopolu by po uvedomení si spoločných záujmov považoval za možné, hospodársky racionálne, a teda
vhodné dlhodobo rovnako postupovať na trhu s cieľom predávať za vyššie ceny, ako sú konkurenčné ceny, bez nutnosti uzavretia
dohody alebo uskutočnenia zosúladeného postupu v zmysle článku 81 ES a bez toho, aby konkurenti, súčasní alebo potenciálni,
alebo zákazníci a spotrebitelia mohli účinným spôsobom reagovať (pozri v tomto zmysle rozsudok Súdu prvého stupňa z 25. marca
1999, Gencor/Komisia, T‑102/96, Zb. s. II‑753, bod 276).
V rozsudku Airtours/Komisia, už citovanom v bode 45 vyššie (bod 62), Súd prvého stupňa rozhodol, tak ako sa uvádza v odôvodnení
č. 68 rozhodnutia, že na to, aby mohla vzniknúť situácia takto vymedzeného kolektívneho dominantného postavenia, je nevyhnutné,
aby sa splnili tieto tri podmienky. Po prvé trh musí byť dostatočne transparentný, aby podniky, ktoré koordinujú svoje správanie,
mali schopnosť dostatočným spôsobom dohliadať nad tým, či dochádza k dodržovaniu podmienok koordinácie. Po druhé na zabezpečenie
disciplíny je potrebné, aby existovala určitá forma odstrašujúceho mechanizmu pre prípad odchyľujúceho sa správania. Po tretie
reakcie podnikov, ktoré sa na tejto koordinácii nezúčastňujú, akými sú súčasní a budúci konkurenti, ako aj reakcie zákazníkov
by nemali byť schopné spochybniť výsledky očakávané od tejto koordinácie.
Z judikatúry Súdneho dvora (rozsudok Kali & Salz, už citovaný v bode 245 vyššie, bod 222) a Súdu prvého stupňa (rozsudok Airtours/Komisia,
už citovaný v bode 45 vyššie, bod 63) ďalej vyplýva, že analýza budúceho vývoja, ktorú Komisia uskutočňuje v rámci kontroly
koncentrácií v prípadoch kolektívneho dominantného postavenia, vyžaduje najmä pozorné preskúmanie okolností, ktoré sa v závislosti
od jednotlivého prípadu javia relevantné na účely posúdenia účinkov koncentrácie na hospodársku súťaž na príslušnom trhu a že
Komisii prináleží, aby predložila presvedčivé dôkazy.
Je potrebné si všimnúť, že tak ako vyplýva zo samotného znenia odôvodnenia uvedeného vyššie, táto judikatúra sa zrodila v rámci
posudzovania rizika vytvorenia kolektívneho dominantného postavenia v dôsledku koncentrácie a nie v rámci určovania existencie
kolektívneho dominantného postavenia, ktoré je predmetom prvej časti tohto žalobného dôvodu.
Hoci by Komisia pri posúdení rizika vytvorenia takéhoto postavenia hypoteticky mala uskutočniť podrobnú prognózu pravdepodobného
vývoja trhu a podmienok hospodárskej súťaže na základe analýzy budúceho vývoja, čo so sebou prináša komplexné hospodárske
posúdenie, v rámci ktorého Komisia disponuje širokým priestorom pre voľnú úvahu, zistenie existencie kolektívneho dominantného
postavenia ako také spočíva na konkrétnej analýze situácie existujúcej v okamihu prijatia rozhodnutia. Určenie existencie
kolektívneho dominantného postavenia sa musí opierať o skupinu zistených minulých alebo súčasných skutkových okolností, ktoré
svedčia o významnom obmedzení hospodárskej súťaže na trhu z dôvodu, že určité podniky nadobudli moc, ktorá im na tomto trhu
umožňuje spoločne rovnako postupovať, a to v značnej miere nezávisle od svojich konkurentov, zákazníkov a spotrebiteľov.
Z toho vyplýva, že hoci je v rámci posúdenia existencie kolektívneho dominantného postavenia splnenie troch podmienok uvedených
Súdom prvého stupňa v rozsudku Airtours/Komisia, už citovanom v bode 45 vyššie, ktoré sú vyvodené z teoretickej analýzy pojmu
kolektívne dominantné postavenie, taktiež nevyhnutné, možno ho v prípade potreby preukázať nepriamo na základe súboru indícií
a dôkazov, prípadne aj rôznorodých, týkajúcich sa znakov, prejavov a udalostí charakterizujúcich prítomnosť kolektívneho dominantného
postavenia.
Takto by osobitne tesné vyrovnávanie cien počas dlhého obdobia, najmä v prípade, že sú vyššie ako konkurenčné ceny, v spojení
s inými faktormi charakterizujúcimi kolektívne dominantné postavenie, mohlo v prípade neexistencie iného rozumného vysvetlenia
postačovať na preukázanie existencie kolektívneho dominantného postavenia, a to aj vtedy, ak by neexistovali priame presvedčivé
dôkazy silnej transparentnosti trhu, vzhľadom na to, že by ju bolo možné za takýchto okolností predpokladať.
V prejednávanej veci z toho vyplýva, že vyrovnávanie tak hrubých, ako aj čistých cien za posledných šesť rokov napriek tomu,
že výrobky nie sú rovnaké (keďže každý disk má odlišný obsah), ako aj ich zachovanie na pomerne stabilnej úrovni, ktorá sa
považuje za vysokú aj napriek významnému poklesu dopytu, v spojení s inými faktormi (moc podnikov v postavení oligopolu, stabilita
trhových podielov, atď.) uvedenými Komisiou v jej rozhodnutí by mohlo v prípade neexistencie iného vysvetlenia naznačovať
alebo predstavovať indíciu svedčiacu o tom, že vyrovnávanie cien nie je výsledkom bežného fungovania efektívnej hospodárskej
súťaže a že trh je dostatočne transparentný na to, aby umožnil tichú koordináciu cien.
Keďže však žalobca založil svoju argumentáciu skôr na nesprávnom uplatnení rôznych podmienok, ktorých splnenie sa pre kolektívne
dominantné postavenie požaduje, tak ako sú definované v rozsudku Airtours/Komisia, už citovanom v bode 45 vyššie, a osobitne
podmienky vzťahujúcej sa na transparentnosť trhu, ako na tvrdení, podľa ktorého zistenie dlhotrvajúcej spoločnej politiky
v spojení s prítomnosťou súboru iných faktorov charakterizuje kolektívne dominantné postavenie, čo by za určitých okolností
a v prípade neexistencie iného vysvetlenia mohlo stačiť na preukázanie existencie takéhoto postavenia, na rozdiel od jeho
vzniku, bez toho, aby bolo potrebné pozitívne preukázať transparentnosť trhu, Súd prvého stupňa sa v rámci preskúmania predložených
žalobných dôvodov obmedzí na overenie, či rozhodnutie správne uplatnilo podmienky vyplývajúce z judikatúry Airtours. Bez nutnosti
zisťovania, či by iný prístup viedol Súd prvého stupňa k prekročeniu rámca sporu, tak ako ho vymedzili účastníci konania,
alebo by predstavoval bežné uplatnenie práva v rámci žalobného dôvodu predloženého žalobcom, je potrebné v súlade so zásadou
kontradiktórnosti postupovať vyššie uvedeným spôsobom, keďže táto otázka ešte nebola pred Súdom prvého stupňa prejednávaná.
3.     Rozhodnutie Komisie
Prvky rozhodnutia relevantné pre preskúmanie prvého žalobného dôvodu možno zhrnúť týmto spôsobom.
Proti zisteniam Komisie týkajúcim sa rôznych trhov s výrobkami a geografických trhov účastníci konania nenamietajú. V odôvodnení
č. 12 svojho rozhodnutia sa Komisia domnievala, že „nie je nutné určiť, či existujú samostatné trhy s výrobkami podľa žánrov
a či existuje osobitný trh s výrobkami týkajúcimi sa kompilácií“. V odôvodnení č. 15 uviedla, že „za relevantné geografické
trhy sa považujú národné trhy“.
Rovnako nie je sporné, že rôzne národné trhy majú oligopolistickú štruktúru s piatimi veľkými spoločnosťami, ktoré majú v jednotlivých
krajinách podiel na trhu od 72 do 93 %, pričom podiel početných, podstatne menších nahrávacích spoločností (ďalej len „nezávislé
nahrávacie spoločnosti“) predstavuje približne 15 až 20 % trhu.
Päť veľkých spoločností okrem iného charakterizuje po prvé celosvetová prítomnosť, po druhé čiastočná vertikálna integrácia,
po tretie investícia na predchádzajúcom trhu v oblasti vydávania hudby a na trhoch rádiového vysielania a podnikania s hudbou
on-line, po štvrté značná finančná moc, ktorá im umožňuje ponúknuť umelcom príťažlivejšie finančné výhody, a po piate široké
a rôznorodé portfólio zmluvne viazaných umelcov a významný súbor už vydaných titulov.
Vývoj dopytu navyše ukazuje, že od roku 1999 dochádza k poklesu predaja (pád o 13 % v rámci EHP v období od roku 1999 do 2002
a o viac ako 7 % v období rokov 2002 a 2003). Napriek tomu však ceny ostali pomerne stabilné. Skúmanie trhu Komisiou taktiež
poukázalo na vysvetlenia odlišujúce sa od vysvetlení poskytnutých účastníkmi koncentrácie vo vzťahu k tomuto poklesu predaja,
konkrétne: úroveň cien CD, ktorá je vnímaná ako vysoká, všeobecné spomalenie hospodárskej činnosti, neschopnosť nahrávacích
spoločností uspokojiť vkus spotrebiteľov, absencia kvalitného obsahu a novátorských umelcov a neschopnosť nahrávacích spoločností
prispôsobiť sa technologickej výzve internetu.
V súvislosti s metódou použitou Komisiou sa v odôvodnení č. 69 rozhodnutia uvádza, že Komisia v snahe určiť existenciu kolektívneho
dominantného postavenia skúmala, či päť veľkých spoločností v priebehu posledných troch alebo štyroch rokov skutočne uskutočňovalo
politiku koordinácie svojich cien.
Na tento účel Komisia po prvé analyzovala štvrťročný vývoj priemerných čistých cien 100 najpredávanejších albumov každej nahrávacej
spoločnosti, ktoré predstavujú 70 až 80 % ich celkového predaja hudby v piatich najväčších členských štátoch, pričom sa domnievala,
že priemerné ceny sú vhodným nástrojom pre určenie, či sa veľké nahrávacie spoločnosti v cenovej oblasti správali podobne.
Komisia teda skúmala vývoj priemerných čistých cien, VPC, vývoj pomeru medzi hrubými a čistými cenami, ako aj zľavy na faktúru
a spätné zľavy (odôvodnenie č. 72 rozhodnutia).
Po druhé Komisia skúmala možnosť, či by na základe súbežnosti priemerných cien mohli katalógové ceny slúžiť ako centrálne
body pre koordináciu cien.
Po tretie Komisia skúmala, či zľavy poskytované rôznymi veľkými nahrávacími spoločnosťami boli vyrovnávané a dostatočne transparentné
pre umožnenie účinnej kontroly celej koordinácie cien, a to aj na úrovni čistých cien (odôvodnenie č. 73 rozhodnutia).
Zistenia, ku ktorým Komisia takto dospela, pričom sú skoro zhodné vo vzťahu ku každej z piatich veľkých krajín, možno zhrnúť
takto:
–        Komisia uvádza, že „zistila určitú súbežnosť skutočných priemerných čistých cien a dosť porovnateľný vývoj cien veľkých spoločností“,
ale že „tieto zistenia neboli samy osebe dostatočne presvedčivé na to, aby postačovali na preukázanie, že veľké spoločnosti
v minulosti koordinovali svoje ceny“; „preto Komisia následne skúmala, či ďalšie prvky, konkrétne katalógové ceny a zľavy,
boli vyrovnané a dostatočne transparentné na to, aby poskytli dostačujúce dôkazy potvrdzujúce existenciu koordinácie“,
–        Komisia „zistila určité okolnosti naznačujúce, že VPC by mohli byť použité ako základ vyrovnania cien veľkých spoločností“.
Každá veľká nahrávacia spoločnosť dosiahla v roku 2003 prostredníctvom svojich troch hlavných VPC v jednotlivých krajinách
viac ako 55 až 80 % celkového čistého predaja 100 najlepších albumov. Komisia sa preto domnieva, že „vzhľadom na tieto zistenia
sa katalógové ceny najlepšie predávaných albumov javia skôr ako vyrovnané“ (Spojené kráľovstvo, Francúzsko a Taliansko, alebo
v určitom rozsahu vyrovnané v Nemecku a v Španielsku),
–        Komisia navyše zistila, že VPC boli dostatočne transparentné, pretože sú uvedené v katalógoch veľkých spoločností. Preto sa
zdá, že katalógové ceny ostatných veľkých spoločností bolo možné kontrolovať,
–        čisté predajné ceny sú úzko spojené s hrubými cenami (VPC), a to vzhľadom na súbežný vývoj priemerných hrubých cien a skutočných
priemerných čistých cien Sony a BMG počas posledných šiestich rokov, ako aj na veľmi veľkú stabilitu, a to kedykoľvek, pomeru
čistých cien k hrubým cenám všetkých albumov spolu,
–        Komisia však zistila určité rozdiely vo výške zliav poskytovaných rôznymi veľkými nahrávacími spoločnosťami a tiež rozdiely
od 2 do 5 percentuálnych bodov medzi zľavami na faktúru poskytovanými Sony a BMG pre väčšinu ich hlavných zákazníkov a o viac
ako 5 percentuálnych bodov pre niektorých klientov v určitých rokoch (na francúzskom trhu je situácia trochu odlišná),
–        účastníci koncentrácie predložili údaje, z ktorých vyplýva, že zľavy na faktúru pre určitého zákazníka kolísali v čase a v závislosti
od albumu, a že zľavy poskytované na určitý album sa líšili v závislosti od zákazníka. Šetrenie uskutočnené na trhu ukázalo,
že tieto výkyvy vyplývali predovšetkým z akciových zliav používaných pružnejším spôsobom ako bežné zľavy, ktoré sa obyčajne
stanovujú každoročne. Na základe týchto zistení nemožno preukázať, že zľavy na faktúru sú medzi účastníkmi koncentrácie dostatočne
vyrovnané (vo Francúzsku je situácia trochu odlišná),
–        čo sa týka transparentnosti zliav, odpovede zákazníkov v rámci vyšetrovania uskutočneného Komisiou na trhu väčšinou ukázali,
že veľké spoločnosti v určitom rozsahu poznali bežné zľavy poskytované ich konkurentmi, keďže stále prichádzali do styku s tou
istou klientelou. Zdá sa však, že akciové zľavy sú menej transparentné ako bežné zľavy a že ich kontrola si vyžaduje taktiež
podrobné sledovanie vývoja tohto druhu zliav na maloobchodnom trhu. Hoci sa zistilo, že tak Sony, ako aj BMG zaviedli systém
týždenných správ podávaných ich oddeleniami predaja, Komisii sa nepodarilo preukázať, že tieto správy zaručujú dostatočný
stupeň transparentnosti akciových zliav poskytovaných ich konkurentmi.
Komisia preto dospela v odôvodnení č. 109 rozhodnutia k záveru, že „keďže podrobná analýza vývoja cien veľkých spoločností
v piatich hlavných členských štátoch odhalila určité náznaky koordinácie, ktoré samy osebe nepostačovali na preukázanie existencie
kolektívneho dominantného postavenia, Komisia v tejto analýze pokračovala ďalej s cieľom určiť, či trhy s hudobnými nahrávkami
mali vlastné charakteristické znaky, ktoré by zjednodušili vytvorenie takéhoto druhu dominantného postavenia“.
Na tento účel Komisia skúmala homogénnosť výrobku (odôvodnenie č. 110 napadnutého rozhodnutia), transparentnosť trhu (odôvodnenia
č. 111 až 113 rozhodnutia) a použitie odvetných opatrení (odôvodnenia č. 114 až 118 rozhodnutia).
V súvislosti s homogénnosťou výrobku Komisia zistila, že heterogénnosť obsahu a jeho účinky na ceny zmenšujú transparentnosť
na trhu a sťažujú tajné kartely, pretože tie si vyžadujú určitú kontrolu na úrovni jednotlivého výrobku, teda albumu.
Čo sa týka transparentnosti trhu, Komisia sa domnievala, že veľké spoločnosti musia kontrolovať len referenčné ceny obmedzeného
počtu najpredávanejších albumov, aby mohli sledovať väčšinu predaja. Komisia však uvádza, že kontrola na úrovni albumu je
rovnako nevyhnutná najmä v súvislosti s akciovými zľavami a že táto nevyhnutnosť by mohla sťažiť uskutočnenie tajných kartelov
(odôvodnenie č. 111 rozhodnutia).
Čo sa týka odvetných opatrení, odôvodnenie č. 118 rozhodnutia uvádza, že Komisia neobjavila dôkazy použitia takýchto opatrení
v minulosti, čo by predstavovalo dôkaz kolektívneho dominantného postavenia.
Komisia bez toho, aby v tomto štádiu rozhodnutia vyjadrila záver o existencii kolektívneho dominantného postavenia v piatich
veľkých krajinách, pristúpila k skúmaniu trhov v malých krajinách, pričom dospela k podobným zisteniam.
Predovšetkým zistila, že existuje vysoká úroveň súbežnosti medzi VPC rôznych veľkých spoločností. Zdôraznila, že rovnako ako
vo veľkých krajinách sú hlavnými uplatňovanými zľavami bežné zľavy. Zľavy na faktúru nie sú ani štandardné, ani zverejňované
a vedú k zníženiu transparentnosti. Vzhľadom na dôležitosť zliav na faktúru a rozdiely medzi nimi Komisia neobjavila dostatok
dôkazov, aby preukázala, že súbežnosť priemerných čistých cien možno pripísať tajnej dohode medzi veľkými spoločnosťami, aj
keď VPC sú značne vyrovnané, pričom v zásade mohli byť použité ako základ tajnej dohody (odôvodnenie č. 150 rozhodnutia).
Okrem toho úvahy týkajúce sa homogénnosti výrobku, transparentnosti trhu a odvetných opatrení vo vzťahu k veľkým krajinám
platia rovnako aj pre malé krajiny EHP.
Komisia z toho v odôvodnení č. 153 vyvodila, že „za týchto podmienok neexistujú dostatočné dôkazy na vyvodenie záveru o existencii
kolektívneho dominantného postavenia [veľkých spoločností] na národných trhoch s hudobnými nahrávkami [v malých krajinách]“.
Na základe úvah uvedených vyššie Komisia v odôvodnení č. 154 dospela k záveru, že neexistujú dostatočné dôkazy na to, aby
sa preukázalo, že návrh koncentrácie by spôsobil posilnenie kolektívneho dominantného postavenia na trhoch s hudobnými nahrávkami
v ktoromkoľvek štáte EHP.
Z predchádzajúceho vyplýva, že Komisia dospela k záveru, že vzhľadom na homogénnosť výrobku, transparentnosť trhu, ako aj
použitie odvetných opatrení, kolektívne dominantné postavenie neexistuje.
Toto je potvrdené v odôvodnení č. 157, kde sa uvádza toto:
„… ako bolo skúmané v časti týkajúcej sa posilnenia kolektívneho dominantného postavenia, trhy s hudobnými nahrávkami majú
určité vlastnosti, ktoré umožňujú predpokladať prítomnosť priaznivých podmienok na existenciu kolektívneho dominantného postavenia.
Komisia však neobjavila dôkazy, ktoré by dostatočne preukazovali, že [veľké spoločnosti] mali v minulosti kolektívne dominantné
postavenie; je tomu tak najmä v dôsledku nedostatkov zistených na úrovni skutočnej transparentnosti, čiastočne heterogénnej
povahy výrobku a nedostatku dôkazov potvrdzujúcich existenciu odvetných opatrení v minulosti“.
Práve s ohľadom na tieto úvahy je potrebné preskúmať rôzne výhrady predložené žalobcom.
4.     Transparentnosť
a)     O výhrade založenej na nedostatku odôvodnenia
Žalobca v podstate tvrdí, že rozhodnutie po právnej stránke dostatočne nevysvetľuje dôvody, pre ktoré sú zľavy, najmä akciové,
prekážkou transparentnosti nevyhnutnej na vytvorenie kolektívneho dominantného postavenia.
Úvodom je potrebné pripomenúť, že podľa ustálenej judikatúry musí byť odôvodnenie požadované článkom 253 ES prispôsobené povahe
dotknutého aktu a musí jasne a jednoznačne uvádzať úvahy inštitúcie, autora aktu, spôsobom, ktorý umožní dotknutým osobám
spoznať dôvody, ktoré viedli k prijatiu tohto opatrenia, a príslušnému súdu toto opatrenie preskúmať. Požiadavka odôvodnenia
musí byť posúdená v závislosti od okolností predmetnej veci, najmä obsahu aktu, povahy uvádzaných dôvodov a záujmu, aký môžu
mať osoby, ktorým je akt určený, alebo iné osoby, ktorých sa akt priamo a osobne týka, na tom, aby dostali vysvetlenie (pozri
rozsudok Súdneho dvora z 2. apríla 1998, Komisia/Sytraval a Brink’s France, C‑367/95 P, Zb. s. I‑1719, bod 63 a tam citovanú
judikatúru).
Otázka, či odôvodnenie určitého aktu spĺňa požiadavky článku 253 ES, sa má posudzovať nielen s ohľadom na jeho znenie, ale
tiež s ohľadom na jeho kontext, ako aj s ohľadom na všetky právne predpisy upravujúce dotknutú oblasť (rozsudok Súdneho dvora
z 29. februára 1996, Belgicko/Komisia, C‑56/93, Zb. s. I‑723, bod 86, a rozsudok Súdu prvého stupňa z 27. novembra 1997, Kaysersberg/Komisia,
T‑290/94, Zb. s. II‑2137, bod 150).
Keď Komisia vyhlási koncentráciu za zlučiteľnú so spoločným trhom podľa článku 6 ods. 1 písm. b) nariadenia, je vo vzťahu
k povinnosti odôvodnenia nutnou a dostatočnou podmienkou, aby sa v tomto rozhodnutí jasne a jednoznačne vyjadrili dôvody,
pre ktoré sa Komisia domnieva, že sporná koncentrácia nevyvoláva vážne pochybnosti o jej zlučiteľnosti so spoločným trhom.
V každom prípade však z tejto povinnosti nemožno vyvodiť, že Komisia je v takomto prípade povinná poskytnúť odôvodnenie posúdenia
všetkých právnych a skutkových okolností, ktoré by prípadne mohli mať spojitosť s oznámenou koncentráciou a/alebo boli uplatnené
v rámci správneho konania (pozri rozsudok Verband der freien Rohrwerke a i./Komisia, už citovaný v bode 231 vyššie, bod 185
a tam citovanú judikatúru).
Najskôr je potrebné preskúmať vplyv žalobcom zdôraznenej okolnosti, že Komisia v oznámení o výhradách veľmi jasne dospela
k záveru, že koncentrácia je nezlučiteľná so spoločným trhom najmä z dôvodu existencie kolektívneho dominantného postavenia
ešte pred uskutočnením zamýšľanej koncentrácie a z dôvodu, že trh s hudobnými nahrávkami bol veľmi transparentný a osobitne
vhodný pre koordináciu.
Tento podstatný obrat v stanovisku Komisie sa môže určite zdať prekvapivým, najmä vzhľadom na to, ako neskoro k nemu došlo.
Ako totiž vyplýva zo spisu a z diskusií pred Súdom prvého stupňa, Komisia sa na základe súboru informácií získaných počas
piatich mesiacov vyšetrovania jednak od rôznych trhových subjektov, ako aj od účastníkov koncentrácie počas celého správneho
konania domnievala, že trh bol dostatočne transparentný na to, aby umožnil tichú koordináciu cien, a len v nadväznosti na
argumentáciu účastníkov koncentrácie za pomoci ich ekonomického poradcu na vypočutí 15. a 16. júna 2004 prijala opačné stanovisko
bez toho, aby uskutočnila nové vyšetrovanie trhu, a 1. júla 2004 zaslala návrh rozhodnutia poradnému výboru.
Ako však správne uvádza Komisia, z judikatúry (rozsudok BAT a Reynolds/Komisia, už citovaný v bode 105 vyššie) vyplýva, že
keď Komisia zamietne návrh podaný podľa článku 3 nariadenia Rady č. 17 zo 6. februára 1962, prvého nariadenia implementujúceho
články [81] a [82] zmluvy (Ú. v. ES 1962, 13, s. 204, Mim. vyd. 08/001, s. 3), stačí jej uviesť dôvody, pre ktoré nepovažovala
preukázanie existencie porušenia pravidiel hospodárskej súťaže za možné, a nie je povinná ani vysvetliť prípadné rozdiely
oproti oznámeniu o výhradách, ktoré je prípravným dokumentom, pričom v ňom uvedené posúdenia sú čisto predbežnej povahy a ich
cieľom je vymedziť predmet správneho konania vo vzťahu k podnikom, ktoré sú účastníkmi tohto konania, ani sa zaoberať všetkými
skutkovými a právnymi okolnosťami, ktoré boli v rámci správneho konania skúmané. Vo svojom rozsudku Aalborg Portland a i./Komisia,
už citovanom v bode 228 vyššie, Súdny dvor pripomenul predbežnú povahu oznámenia o výhradách a povinnosť Komisie zohľadniť
skutočnosti vyplývajúce zo správneho konania, najmä s cieľom upustenia od výhrad, ktoré sa ukázali ako nedôvodné.
Taktiež je potrebné poznamenať, že táto judikatúra sa vyvinula v súvislosti s konaniami podľa článkov 81 ES a 82 ES, a nie
v osobitnej oblasti kontroly koncentrácií, v rámci ktorej dodržanie pevných lehôt vzťahujúcich sa na prijatie rozhodnutí neumožňuje
Komisii predĺžiť svoje vyšetrovanie, čím sa aj znižuje pravdepodobnosť toho, že Komisia v priebehu správneho konania podstatným
spôsobom zmení stanovisko. Vo svojich záverečných pripomienkach Komisia navyše zdôraznila, že opatrenia v rámci vyšetrovania
uskutočnené po vypočutí spočívajú predovšetkým v konzultáciách s trhovými subjektmi, ktorých predmetom sú navrhnuté záväzky
a netýkajú sa výhrad vyjadrených voči oznámenej koncentrácii. Pravdou však ostáva, že oznámenie o výhradách je len prípravným
aktom a že konečné rozhodnutie možno odôvodniť len vo vzťahu k všetkým skutočnostiam a dôkazom relevantným na účely posúdenia
účinkov predpokladanej koncentrácie na hospodársku súťaž na relevantných trhoch. Z toho vyplýva, že samotná okolnosť, že Komisia
v rámci svojho rozhodnutia nevysvetlila zmenu svojho stanoviska voči stanovisku obsiahnutému v oznámení o výhradách, nemôže
sama osebe znamenať, že odôvodnenie chýba alebo že je nedostatočné.
Komisia sa ďalej tiež odvoláva na judikatúru, podľa ktorej v prípade, že koncentrácia mení konkurenčnú situáciu na danom trhu
len vo veľmi obmedzenej miere, nie je povinná osobitne odôvodniť túto otázku, a teda ani neporuší svoju povinnosť odôvodnenia,
ak do svojho rozhodnutia nezahrnie konkrétne odôvodnenie týkajúce sa posúdenia určitých aspektov koncentrácie, ktoré sa jej
zjavne zdajú byť irelevantné alebo bezvýznamné. Hoci sú tieto tvrdenia správne, je nutné konštatovať, že v rámci tejto výhrady
nie sú relevantné. Na jednej strane sa totiž táto výhrada netýka obmedzenej zmeny spôsobenej koncentráciou, ale situácie existujúcej
pred ňou, a na druhej strane nemožno spochybniť, že neexistencia dostatočnej transparentnosti trhu je hlavným dôvodom, ba
až jediným, na ktorom spočíva sporné posúdenie neexistencie kolektívneho dominantného postavenia pred uskutočnením koncentrácie.
Vzhľadom na tieto úvodné poznámky je potrebné skúmať, či rozhodnutie obsahuje dostatočné odôvodnenie zistenia, podľa ktorého
trh nie je dostatočne transparentný na to, aby umožnil koordináciu cien.
Skúmanie otázky transparentnosti trhu je predmetom časti
ad hoc
v odôvodneniach č. 111 až 113 rozhodnutia. Zdá sa však, že rozhodnutie obsahuje argumentáciu týkajúcu sa transparentnosti
aj v časti, ktorá sa vzťahuje na skúmanie spoločnej politiky veľkých spoločností v oblasti cien v piatich veľkých členských
štátoch, a to v odôvodneniach č. 69 až 108, na ktorú časť
ad hoc
odkazuje, ako aj v časti týkajúcej sa posúdenia existencie kolektívneho dominantného postavenia na trhoch malých krajín,
a to v odôvodneniach č. 148 až 153, na ktoré časť
ad hoc
neodkazuje. Je preto potrebné postupne skúmať odôvodnenia uvedené v týchto troch častiach.
V súvislosti s časťou
ad hoc
je potrebné na úvod poukázať na to, že obsahuje len tri odôvodnenia, hoci podľa rozhodnutia a ešte viac podľa stanoviska
bráneného Komisiou v rámci jej vyjadrení pred Súdom prvého stupňa je transparentnosť v prejednávanej veci základným, ba až
jediným dôvodom, z ktorého vychádza tvrdenie, že na trhu s hudobnými nahrávkami neexistuje kolektívne dominantné postavenie.
Je tiež potrebné zdôrazniť, že sa v nej nedospelo k záveru, že trh nie je transparentný, alebo nie je dostatočne transparentný
pre umožnenie tajnej dohody. Navyše na jednej strane sa na konci odôvodnenia č. 111 uvádza, že nevyhnutnosť uskutočniť kontrolu
na úrovni albumu, najmä vo vzťahu k akciovým zľavám, „by mohla zmenšiť transparentnosť na trhu a sťažiť tajné kartely“, a na
druhej strane sa na konci odôvodnenia č. 113 uvádza, že „Komisia však nenašla dostatok dôkazov, aby preukázala, že veľké nahrávacie
spoločnosti tým, že kontrolovali maloobchodné ceny, alebo tým, že využívali svoje kontakty s maloobchodníkmi, mohli v minulosti
nahradiť nedostatok transparentnosti v oblasti akciových zliav, uvádzaný v súvislosti s piatimi veľkými členskými štátmi“.
Je zrejmé, že takéto nejasné a nepresné tvrdenia týkajúce sa najmä povahy akciových zliav, okolností, za ktorých ich možno
uplatniť, stupňa ich netransparentnosti, ich výšky alebo ich vplyvu na transparentnosť cien nemohli po právnej stránke dostatočne
odôvodniť zistenie, podľa ktorého trh nie je dostatočne transparentný na to, aby umožnil kolektívne dominantné postavenie.
Zdá sa teda, že okrem dvoch vyššie uvedených výňatkov všetky faktory uvedené v odôvodneniach č. 111 až 113 rozhodnutia zďaleka
nepreukazujú netransparentnosť trhu, práve naopak, zdôrazňujú jeho transparentnosť.
V odôvodnení č. 111 je takto uvedené obmedzené množstvo referenčných cien a skutočnosť, že veľké spoločnosti musia kontrolovať
len referenčné ceny obmedzeného počtu najpredávanejších albumov, aby mohli sledovať väčšinu predaja, keďže 20 najpredávanejších
albumov predstavuje najmenej polovicu ročného predaja vo všetkých krajinách spolu.
V odôvodnení č. 112 sa navyše uvádza, že „na trhu existujú iné mechanizmy, ktoré zvyšujú transparentnosť a mohli by zjednodušiť
kontrolu dodržovania kartelu“. Medzi ne patrí v prvom rade uverejnenie týždenných hitparád, ktoré poskytujú informácie o predaji
podľa titulu a umožňujú veľmi ľahko určiť tituly, ktoré sa stanú „hitmi“, čo, tak ako je to vysvetlené, „značne zjednodušuje
veľkým nahrávacím spoločnostiam výkon kontroly“. Ďalej sa uvádza, že povaha trhu s hudobnými nahrávkami je taká, že „na to,
aby maloobchodník s hudbou uspel, musí ponúkať výrobky všetkých veľkých nahrávacích spoločností“, pričom „odvetvie charakterizujú
pevné a trvajúce vzťahy medzi maloobchodníkmi s hudbou a veľkými nahrávacími spoločnosťami“. Komisia v ňom tiež zdôrazňuje,
že „veľká väčšina predaja hudobných nahrávok [veľkých spoločností] navyše smeruje k obmedzenému počtu zákazníkov“, a uzatvára
tým, že „táto situácia, ktorú charakterizuje prítomnosť malého počtu subjektov na trhu, napomáha prijatiu kooperačných stratégií
slúžiacich záujmom veľkých nahrávacích spoločností, pretože zjednodušuje kontrolu a obeh informácií“.
Je nutné ešte konštatovať, že toto vymenovanie mechanizmov a faktorov zvyšujúcich transparentnosť a zjednodušujúcich kontrolu
dodržiavania kartelov pokračuje v poslednom odôvodnení časti
ad hoc
týkajúcej sa transparentnosti trhu. Komisia v odôvodnení č. 113 totiž uvádza, že „ďalším zdrojom transparentnosti je kontrola
maloobchodného trhu“. V tomto ohľade upresňuje, že „vyšetrovanie trhu ukázalo, že Sony a BMG zaviedli systém týždenných správ…
zahrnujúcich informácie o konkurentoch“. Komisia na záver uvádza, že vyšetrovanie „tiež potvrdilo, že oddelenia predaja veľkých
nahrávacích spoločností udržovali pravidelné a stále kontakty s maloobchodníkmi a veľkoobchodníkmi, pričom rokovania o podporách
a akciových zľavách prebiehali často každý týždeň“.
Z vyššie uvedeného vyplýva, že v časti
ad hoc
rozhodnutia venovanej skúmaniu transparentnosti Komisia nielenže nedospela k záveru, že trh bol netransparentný alebo nedostatočne
transparentný, aby umožnil kolektívne dominantné postavenie, ale okrem toho uviedla faktory, ktoré môžu vytvoriť veľkú transparentnosť
trhu a zjednodušiť kontrolu dodržiavania dohody, s jedinou výnimkou spočívajúcou v tvrdení, ktoré má značne obmedzený dosah
a je nepodopreté, že akciové ceny by mohli zmenšiť transparentnosť a sťažiť tajné dohody. Je preto nutné konštatovať, že táto
časť zjavne sama osebe nemôže byť po právnej stránke považovaná za dostatočné odôvodnenie tvrdenia, že trh nie je dostatočne
transparentný.
Preto je potrebné skúmať, či sa takéto odôvodnenie nachádza v časti týkajúcej sa analýzy spoločnej politiky veľkých spoločností
v oblasti cien.
Na úvod je užitočné pripomenúť, že použitá metóda a uskutočnené zistenia sú s výhradou malých odchýlok rovnaké pre trhy piatich
veľkých krajín, takže nasledujúce pripomienky vo vzťahu k Spojenému kráľovstvu platia
mutatis mutandis
pre všetkých päť veľkých trhov.
Po zistení čiastočne podobného vývoja skutočných priemerných čistých cien a porovnateľného vývoja cien veľkých spoločností
v Spojenom kráľovstve Komisia v odôvodnení č. 75 rozhodnutia uvádza, že následne skúmala, či ďalšie skutočnosti, konkrétne
katalógové ceny a zľavy, boli vyrovnané a dostatočne transparentné na to, aby poskytli dostatočné dôkazy potvrdzujúce koordináciu.
Na úvod je potrebné poznamenať, že v tejto časti je cieľom Komisie skúmať, či na základe správania veľkých spoločností možno
preukázať existenciu koordinácie. Komisia vo svojich vyjadreniach pred Súdom prvého stupňa viackrát zdôraznila potrebu nezamieňať
spoločnú politiku subjektov na trhu s dôkazom o transparentnosti trhu, pričom upresnila, že ani podstatné vyrovnanie uplatňovaných
podmienok by nemohlo preukázať transparentnosť trhu. Z toho vyplýva, že podľa vlastného názoru Komisie, zistenia týkajúce
sa postupov veľkých spoločností v oblasti cien a zliav sú irelevantné vo vzťahu k posúdeniu transparentnosti trhu. Za týchto
podmienok by pripomienky obsiahnuté v tejto časti nemali umožniť nahradiť nedostatok odôvodnenia zdôraznený vyššie. Keďže
však tento názor nie je v súlade s rozhodnutím, Súd prvého stupňa považuje za potrebné preskúmať, či by zistenia uvedené v tejto
časti mohli byť dostatočným odôvodnením zistenia neexistencie transparentnosti trhu.
V prvom rade Komisia v súvislosti s VPC uviedla, že každá veľká nahrávacia spoločnosť prostredníctvom svojich troch hlavných
VPC dosiahla viac ako 80 % celkového čistého predaja 100 najpredávanejších albumov v roku 2003 a navyše jedna alebo dve VPC
v rozmedzí 17 pencí (medzi 8,98 a 9,15 libier šterlingov) predstavovali viac ako 47 % predaja 100 najpredávanejších albumov
(čísla boli značne podobné v ostatných veľkých krajinách; jedna alebo dve VPC v rozmedzí 0,36 eur – medzi 12,55 a 12,91 eur – napríklad
predstavovali viac ako 60 % predaja 100 najpredávanejších albumov v Taliansku). Komisia teda dospela k záveru, že „katalógové
ceny najpredávanejších albumov sa zdajú byť skôr vyrovnané“. Je však nutné konštatovať, že v tomto prípade ide o prinajmenšom
opatrný záver, keďže vyrovnávanie bolo v skutočnosti veľmi zjavné.
Navyše je potrebné v tomto ohľade poukázať na to, že Komisia v oznámení o výhradách neuviedla, že ceny boli „skôr vyrovnané“,
ale že boli „podstatným spôsobom vyrovnané“ (podľa bodu 82 oznámenia o výhradách „sa VPC nachádzajú blízko vedľa seba“ a bod
87 hovorí o „podstatnom vyrovnaní“). Čo sa týka 20 najpredávanejších diskov, Komisia dokonca hovorila o skoro úplnom vyrovnaní
(pozri body 85 a 86 oznámenia o výhradách), ale tento prvok analýzy nebol prevzatý do rozhodnutia, a to bez toho, aby Komisia
vypočúvaná v tomto ohľade na pojednávaní aspoň uviedla, že analýza bola nepresná, a bez toho, aby bola schopná vysvetliť dôvody
vynechania tohto prvku analýzy. Odôvodnenie č. 72 rozhodnutia okrem toho spomína len štyri skutočnosti, na ktorých spočíva
analýza spoločnej politiky v oblasti cien, napriek tomu, že bod 75 oznámenia o výhradách uvádzal aj piatu skutočnosť. Aj keď
oznámenie o výhradách, tak ako je pripomenuté vyššie, je len predbežným dokumentom a Komisia určite má právo, ba až povinnosť,
zmeniť svoje stanovisko v dôsledku informácií, ktoré získala počas svojho vyšetrovania, nemôže však vynechať určité relevantné
skutočnosti len z toho dôvodu, že by prípadne neboli v súlade s jej novým posúdením.
V každom prípade, napriek tomu, že Komisia zohľadnila len zistenia prevzaté do rozhodnutia, dospela k záveru, že katalógové
ceny boli skôr vyrovnané.
Rovnako odôvodnenie č. 76 rozhodnutia uvádza, že VPC sú „dostatočne transparentné, pretože sú uvedené v katalógoch veľkých
nahrávacích spoločností“, a preto sa „teda zdá možným kontrolovať katalógové ceny ostatných veľkých nahrávacích spoločností“.
Hoci toto posúdenie je aj na tomto mieste veľmi opatrné a značne zmiernené oproti posúdeniu uvedenému v oznámení o výhradách
(jeho bod 81 totiž stanovoval, že „Komisia sa domnieva, že pre veľké spoločnosti je mimoriadne jednoduché sledovať VPC, za
ktoré sú nové úspešné albumy uvádzané na trh, pretože tieto VPC sú verejnosti k dispozícii v katalógoch veľkých spoločností“),
pravdou ostáva, že zdôrazňuje ďalšiu okolnosť svedčiacu v prospech transparentnosti trhu. Verejná povaha hrubých cien (katalógových
cien) je pre transparentnosť v oblasti cien určite veľmi dôležitá.
Preto sa na základe znenia samotného rozhodnutia zdá, že katalógové ceny sú z hľadiska dvoch aspektov skúmaných Komisiou,
a to vyrovnávania a transparentnosti, faktorom transparentnosti trhu.
V druhom rade odôvodnenie č. 78 rozhodnutia v súvislosti so zľavami uvádza, že Komisia zistila „určitý rozdiel medzi zľavami
poskytovanými veľkými nahrávacím spoločnosťami“ a že „zľavy na faktúru sú oproti iným formám zliav (zmluvy o obchodnej spolupráci
a spätné zľavy) zďaleka najdôležitejšími poskytovanými zníženiami cien“. Ďalej Komisia overuje na jednej strane vyrovnávanie
zliav na faktúru a na strane druhej ich transparentnosť.
Čo sa týka vyrovnávania zliav, odôvodnenie č. 79 rozhodnutia uvádza, že „Komisia vo vzťahu k jednotlivým zákazníkom zistila
určitý stupeň kolísania a tiež rozdiely od 2 do 5 percentuálnych bodov medzi zľavami na faktúru poskytovanými Sony a BMG pre
väčšinu z ich [desiatich] hlavných zákazníkov a o viac ako 5 percentuálnych bodov pre niektorých zákazníkov v určitých rokoch“.
Odôvodnenie okrem iného uvádza, že „tieto výkyvy vyplývali predovšetkým z akciových zliav, používaných pružnejším spôsobom
ako bežné zľavy, ktoré sa obyčajne stanovujú každoročne“, a na základe toho sa dospelo k záveru, že „na základe týchto zistení
[nebolo možné] preukázať, že zľavy na faktúru [boli] medzi účastníkmi [koncentrácie] dostatočne vyrovnané“.
Na úvod je potrebné poukázať na to, že tak ako sa uvádza vyššie, analýza sa vzťahuje na správanie prijaté veľkými spoločnosťami
a nie na objektívne vlastnosti trhu, takže má nanajvýš relatívnu relevantnosť pre posúdenie stupňa transparentnosti trhu.
Komisia v tomto ohľade zdôraznila, že zistenie súbežnosti čistých priemerných cien veľkých nahrávacích spoločností alebo značnej
stability priemerných zliav poskytovaných určitou veľkou nahrávacou spoločnosťou nie je dôkazom ani tichej koordinácie, ani
nevyhnutnej transparentnosti a že „celková miera vyrovnávania a stability nemôže nahradiť dôkazy, ktoré by boli významné,
navzájom by sa doplňovali a svedčili by o existencii dostatočnej transparentnosti na to, aby si [podniky v postavení oligopolu]
mohli vzájomne kontrolovať svoje správanie na trhu“. Z toho je potrebné vyvodiť, že skúmanie vyrovnávania zliav podľa Komisie
nepredstavuje vhodný test na posúdenie transparentnosti trhu, pretože ani vyrovnávanie zliav podľa nej túto transparentnosť
nemôže preukázať. Test by bol totiž vhodný len vtedy, ak by umožnil zistiť jednak transparentnosť, ako aj jej nedostatok.
Keďže však tento názor Komisie, tak ako sa uvádza vyššie, nenachádza v rozhodnutí dostatočnú oporu, Súd prvého stupňa bude
skúmať, či zistenia obsiahnuté v odôvodneniach č. 78 a 79 po právnej stránke dostatočne preukazujú neexistenciu transparentnosti
trhu.
Najskôr je potrebné uviesť, že rozdiel vo všeobecných úrovniach zliav na faktúru poskytovaných účastníkmi koncentrácie, tak
ako je zdôraznený v odôvodnení č. 78 rozhodnutia, je len veľmi malý, konkrétne [
dôverné
] od 2 do 5 % ich jednotlivých celkových hrubých predajov v Spojenom kráľovstve. V Taliansku je tento rozdiel dokonca skoro
nulový, konkrétne [
dôverné
] medzi 0 a 5 % (odôvodnenie č. 99 rozhodnutia). Rovnako tiež rozdiely od 2 do 5 % [
dôverné
] medzi zľavami na faktúru poskytovanými účastníkmi koncentrácie vo vzťahu k väčšine ich desiatich hlavných zákazníkov, uvedené
v odôvodnení č. 79 rozhodnutia, sú veľmi malé. Z toho vyplýva, že údaje obsiahnuté v odôvodneniach č. 78 a 79 a v zodpovedajúcich
odôvodneniach týkajúcich sa ostatných veľkých krajín neumožňujú odôvodniť záver, podľa ktorého nie sú zľavy na faktúru dostatočne
vyrovnané.
Zdá sa teda, že podľa samotného znenia rozhodnutia sa tento malý rozdiel javí ako bezvýznamný. Podľa odôvodnenia č. 77 rozhodnutia
totiž, „analýza Komisie ukázala, že čisté predajné ceny sú úzko spojené s hrubými cenami (VPC), a to vzhľadom na súbežný vývoj
priemerných hrubých cien a skutočných priemerných čistých cien Sony a BMG počas posledných šiestich rokov, ako aj na veľmi
veľkú stabilitu, a to kedykoľvek, pomeru čistých cien k hrubým cenám všetkých albumov spolu“. Okrem toho sa odôvodnenie č. 77
rozhodnutia na rozdiel od toho, čo tvrdí Komisia, neobmedzuje na konštatáciu súbežného vývoja samotných priemerných hrubých
a čistých cien pre všetky albumy spolu (teda stability priemernej zľavy na celkový predaj), ktorá by takto zakryla prípadné
rozdiely v zľavách poskytovaných na jednotlivé albumy, ale tiež sa v ňom konštatuje určitá stabilita zliav na jednotlivý album
a stabilita zliav v čase. Ak sa totiž druhá časť vety odôvodnenia č. 77 týka, ako to tvrdí Komisia, pomeru priemerných hrubých
a čistých cien, je nadbytočná, keďže takýto pomer je synonymom odstupu medzi hrubými a čistými cenami, ktorých stabilita sa
skúmala v prvej časti predmetnej vety. Veľmi jasne to tiež vyplýva aj z autentickej verzie rozhodnutia, pretože tá používa
výraz „pomery“ v množnom čísle (veľmi stabilné pomery medzi hrubými cenami a čistými cenami pri jednotlivých albumoch a v čase).
Bod 90 oznámenia o výhradách navyše taktiež stanovuje, že Komisia zistila, že „pomery medzi hrubými cenami a čistými cenami
boli v prípade jednotlivých vydaní skúmaných Komisiou veľmi stabilné, a to pri dotknutých albumoch, aj v čase“. Rovnako aj
bod 75 písm. iv) oznámenia o výhradách uvádza, že Komisia analyzovala vývoj hrubého a čistého predaja jednotlivých albumov,
pričom v poznámke pod čiarou 47 upresňuje, že „analýza hrubých a čistých cien sa uskutočnila jednotlivo pre desať najlepšie
predávaných albumov BMG a Sony v roku 2002“.
Okrem toho z poslednej vety odôvodnenia č. 77 rozhodnutia vyplýva, že zľavy nemôžu skutočne ovplyvniť transparentnosť trhu
v oblasti cien vyplývajúcu najmä z verejných katalógových cien, keďže sa konštatuje, že „ak by sa veľké spoločnosti citeľne
odchýlili od dohodnutých politík v oblasti cien poskytovaním zliav, prejavili by sa tieto odchýlky v priemerných čistých cenách“.
Okrem toho, ak Komisia vo svojich vyjadreniach tvrdí, že údaje týkajúce sa čistých priemerných cien alebo priemerných zliav
nemôžu preukázať vyrovnávanie alebo koordináciu a že dôležité sú jedine jednotlivé rozhodnutia o určení cien, je nutné konštatovať,
že táto argumentácia nenachádza v rozhodnutí oporu. Najmä v odôvodnení č. 70 rozhodnutia sa totiž uvádza, že „Komisia sa domnieva,
že priemerné ceny sú vhodným nástrojom na určenie, či sa veľké nahrávacie spoločnosti v cenovej oblasti správali podobne“.
Ak navyše, ako to tvrdila Komisia pred Súdom prvého stupňa, nie sú tvrdenia týkajúce sa cenovej politiky relevantné pre posúdenie
transparentnosti, vyplývalo by z toho, že tvrdenia o zľavách obsiahnuté v odôvodneniach č. 78 až 80 rozhodnutia (a v zodpovedajúcich
odôvodneniach týkajúcich sa trhov v iných veľkých krajinách) by nemohli byť odôvodnením neexistencie transparentnosti, pretože
zľavy sú súčasťou cien a sú predmetom analýzy v rámci skúmania koordinácie v cenovej oblasti.
Z vyššie uvedeného vyplýva, že vyjadrenia týkajúce sa vyrovnávania zliav na faktúru obsiahnuté v odôvodneniach č. 78 a 79
rozhodnutia (a v zodpovedajúcich odôvodneniach pre ostatné veľké krajiny) neumožňujú odôvodniť tvrdenie o nedostatku transparentnosti
trhu.
V súvislosti s transparentnosťou zliav odôvodnenie č. 80 rozhodnutia stanovuje, že „odpovede britských zákazníkov v rámci
vyšetrovania uskutočneného Komisiou na trhu väčšinou ukázali, že veľké nahrávacie spoločnosti v určitej miere poznali bežné
zľavy poskytované ich konkurentmi, keďže stále prichádzali do styku s tou istou klientelou“. Táto konštatácia je v rovnakom
znení zopakovaná vo vzťahu k piatim veľkým krajinám (odôvodnenia č. 87, 94, 101 a 108 rozhodnutia). Bez toho, aby bolo v rámci
skúmania výhrady založenej na porušení povinnosti odôvodnenia potrebné skúmať dôvodnosť tejto konštatácie, je nutné konštatovať,
že vzhľadom na skutočnosti, z ktorých vychádza, sa zdá, že podáva značne zmiernený obraz stupňa transparentnosti trhu. Najmä
čo sa týka Talianska, nemožno vôbec pochopiť, ako sa Komisia mohla domnievať, že z odpovedí zákazníkov „väčšinou“ vyplynulo,
že veľké spoločnosti len v „určitej miere“ poznali zľavy poskytované ich konkurentmi, pretože poznámka pod čiarou 55 rozhodnutia
stanovuje, že „päť veľkých talianskych maloobchodníkov, ktorí odpovedali na túto otázku, uviedlo, že veľké nahrávacie spoločnosti
poznali VPC a zľavy uplatňované ich konkurentmi“. Rovnako vo vzťahu k Francúzsku z poznámky pod čiarou 49 rozhodnutia vyplýva,
že traja zo štyroch maloobchodníkov uviedli, že veľké nahrávacie spoločnosti poznali VPC a zľavy, ktoré na trhu uplatňovali
ich konkurenti.
Ďalej je potrebné poznamenať, že vysvetľujúce poznámky pod čiarou nehovoria vo vzťahu k žiadnej krajine o žiadnom rozdiele
medzi bežnými a akciovými zľavami, takže nie sú zrejmé dôvody, pre ktoré Komisia z odpovedí zákazníkov vyvodila, že veľké
spoločnosti mali určitú znalosť o bežných, nie však o akciových zľavách.
V každom prípade je nutné konštatovať, že podľa samotného rozhodnutia sa Komisia domnievala, že existovala určitá transparentnosť
bežných zliav.
Preto sa zdá, že jediný znak netransparentnosti uvedený v rozhodnutí spočíva v tvrdení uvedenom v odôvodnení č. 80 (a v zodpovedajúcich
odôvodneniach týkajúcich sa ostatných veľkých krajín), a síce že „sa zdá, že akciové zľavy sú menej transparentné ako bežné
zľavy a že ich kontrola vyžaduje tiež podrobné sledovanie vývoja tohto druhu zliav na maloobchodnom trhu“.
V tomto ohľade je potrebné najskôr zdôrazniť, že sa neuvádza, že akciové zľavy sú netransparentné, ale len že sú „menej transparentné
ako bežné zľavy“ a že ich kontrola vyžaduje pozorné sledovanie. Okrem toho sa upresňuje, že Komisia zistila, že Sony a BMG
zaviedli systém týždenných správ podávaných ich oddeleniami predaja, pričom sa však nepodarilo preukázať, že tieto správy
zaručovali dostatočný stupeň transparentnosti takýchto akciových zliav.
Ďalej je potrebné pripomenúť, že ako vyplýva z druhej vety odôvodnenia č. 150 rozhodnutia, hlavnými zľavami uplatňovanými
vo všetkých krajinách sú bežné zľavy. Z toho vyplýva, že akciové zľavy majú podľa samotného rozhodnutia len veľmi obmedzený
vplyv na ceny. Z odôvodnenia č. 77 navyše vyplýva, že zľavy (bežné aj akciové) nemali počas šiestich posledných rokov žiaden
vplyv na politiku dohodnutú v oblasti cien.
Rovnako je potrebné poznamenať, že rozhodnutie nestanovuje, že trh je netransparentný ani že nie je dostatočne transparentný
na to, aby umožnil koordináciu cien, ale nanajvýš, že akciové zľavy sú menej transparentné, a to bez toho, aby poskytovalo
akúkoľvek informáciu o ich povahe, okolnostiach, za akých sa poskytujú, alebo ich konkrétnej výške vo vzťahu k čistým cenám,
či ich vplyve na transparentnosť cien.
Ďalej je potrebné pripomenúť, že tak ako bolo vyjadrené vyššie, Komisia vo svojom rozhodnutí zdôraznila množstvo okolností
a faktorov, ktoré svedčia o transparentnosti trhu a zjednodušujú kontrolu dodržiavania kartelu.
Z toho vyplýva, že tých niekoľko tvrdení týkajúcich sa akciových zliav, ktoré sú obsiahnuté v časti rozhodnutia venovanej
skúmaniu koordinácie cien vo veľkých krajinách, keďže sú nepresné, nepodložené, ba až v rozpore s inými tvrdeniami uvedenými
v rozhodnutí, nemôže preukázať netransparentnosť trhu ani akciových zliav. Tieto tvrdenia sa obmedzujú okrem iného na stanovenie,
že akciové zľavy sú menej transparentné ako bežné zľavy, nevysvetľujú však, v čom sú relevantné vo vzťahu k transparentnosti
trhu a neumožňujú pochopiť, ako by mohli samy osebe vyvážiť všetky ostatné faktory transparentnosti trhu uvedené v rozhodnutí
a takto potlačiť transparentnosť, ktorá je nevyhnutná pre existenciu kolektívneho dominantného postavenia.
Čo sa napokon týka tvrdení uvedených v časti rozhodnutia venovanej posúdeniu situácie v malých krajinách, Komisia najskôr
v odôvodnení č. 149 rozhodnutia zdôrazňuje, že VPC sú uplatňované značne porovnateľným spôsobom ako vo veľkých krajinách.
V tomto ohľade zdôrazňuje, že rozhodujúca časť predaja sa uskutočňuje použitím niekoľkých VPC a že veľké spoločnosti používajú
VPC podobným spôsobom, pričom upresňuje, že „tak, ako to potvrdzujú čísla uvedené pre každú z malých krajín, sú dve hlavné
VPC Sony a BMG, čo sa týka Holandska a Belgicka, prakticky rovnaké“. Komisia z toho vyvodila, že VPC veľkých nahrávacích spoločností
sa vyvíjali vo veľkej miere podobne. Z odôvodnenia č. 149 preto vyplýva, že Komisia v malých krajinách zistila ešte výraznejšiu
transparentnosť a vyrovnávanie VPC, ako vo veľkých krajinách.
V súvislosti so zľavami poskytnutými v malých krajinách je nutné uviesť, že dotknutá časť rozhodnutia neobsahuje žiadne tvrdenia
týkajúce sa akciových zliav, a že tieto zľavy sa ani nespomínajú. Komisia práve naopak v odôvodnení č. 150 rozhodnutia uvádza,
že rovnako ako v piatich veľkých krajinách sú bežné zľavy hlavnými zľavami uplatňovanými vo všetkých malých krajinách.
Navyše, hoci Komisia uvádza, že Sony a BMG poskytujú zľavy na faktúru s významným dosahom, že ich výška kolíše v závislosti
od jednotlivého zákazníka, ako aj medzi BMG a Sony, že nie sú uverejňované a vedú k zníženiu transparentnosti, neuvádza žiaden
číselný údaj týkajúci sa ich výšky alebo výkyvov medzi nimi. Okrem toho nie je vysvetlené, či, ak je tomu tak, vlastnosti
trhu nerobia transparentnými prinajmenšom bežné zľavy, tak ako v prípade veľkých štátov. Navyše sa ani neuvádza, či zľavy,
a to bežné a/alebo akciové, vedú k rozličným čistým cenám, pričom sa zdá, že skutočnosť, že „Komisia nepreukázala existenciu
dostatočných dôkazov potvrdzujúcich, že súbežnosť priemerných čistých cien možno pripísať tajnej dohode“, skôr naznačuje,
že tomu tak nie je.
Z toho vyplýva, že ani časť týkajúca sa malých krajín neobsahuje odôvodnenie zistenia, podľa ktorého trh nie je transparentný
z dôvodu akciových zliav. V každom prípade však prostredníctvom situácie existujúcej v malých krajinách nemožno platne odôvodniť
tvrdenie týkajúce sa stupňa transparentnosti trhov vo veľkých krajinách.
Zo všetkého, čo bolo uvedené vyššie, teda vyplýva, že výhrada založená na nedostatku odôvodnenia týkajúceho sa transparentnosti
trhu je dôvodná, čo samo osebe odôvodňuje zrušenie rozhodnutia.
Súd prvého stupňa však navyše preskúma aj výhrady a tvrdenia žalobcu, podľa ktorých pri dôkazoch predložených Komisiou s cieľom
preukázať nedostatok transparentnosti trhu došlo k zjavne nesprávnemu posúdeniu.
b)     O výhrade založenej na zjavne nesprávnom posúdení
Najskôr je potrebné pripomenúť, že hmotnoprávne pravidlá nariadenia a osobitne jeho článok 2 priznávajú Komisii určitú diskrečnú
právomoc, najmä pri posúdeniach ekonomickej povahy. Súd Spoločenstva preto pri preskúmaní vykonávania tejto právomoci, ktorá
má zásadný význam pre vymedzenie pravidiel v oblastí koncentrácií, musí zohľadniť mieru voľnej úvahy, ktorú predpokladajú
normy ekonomickej povahy tvoriace súčasť režimu koncentrácií (rozsudky Kali & Salz, už citovaný v bode 245 vyššie, body 223
a 224, a Komisia/Tetra Laval, už citovaný v bode 232 vyššie, bod 38; rozsudky Súdu prvého stupňa Gencor/Komisia, už citovaný
v bode 246 vyššie, body 164 a 165; Airtours/Komisia, už citovaný v bode 45 vyššie, bod 64; z 25. októbra 2002, Tetra Laval/Komisia,
T‑80/02, Zb. s. II‑4519, bod 119, a zo 14. decembra 2005, General Electric/Komisia, T‑210/01, Zb. s. II‑5575, bod 60).
Súdny dvor však upresnil toto:
„Aj keď Súdny dvor uznáva, že Komisia má v ekonomických záležitostiach priestor pre voľnú úvahu, nevyplýva z toho, že [súd]
Spoločenstva sa musí zdržať posúdenia výkladu údajov ekonomickej povahy Komisiou. [Súd] Spoločenstva musí totiž nielen preveriť
vecnú presnosť predložených dôkazov, ich spoľahlivosť a súladnosť, ale aj preskúmať, či tieto dôkazy predstavujú súhrn podstatných
údajov, ktoré musia byť zohľadnené pri posúdení komplexnej situácie, a či sú spôsobilé opodstatniť závery, ktoré sa z nich
vyvodili.“ (Rozsudok Komisia/Tetra Laval, už citovaný v bode 232 vyššie, bod 39.)
Práve vo svetle týchto úvah je potrebné skúmať, či je posúdenie transparentnosti trhu Komisiou zjavne nesprávne.
Žalobca najskôr poznamenáva, že pred prijatím rozhodnutia sa trhy s hudobnými nahrávkami považovali za dostatočne transparentné
na to, aby umožnili kolektívne dominantné postavenie.
Žalobca v tomto ohľade pripomína, že v rámci skúmania návrhu koncentrácie medzi EMI a Time Warner Komisia dospela k zisteniu,
že trh s hudobnými nahrávkami sa vyznačuje výrobkami so štandardizovanými cenami (standardised pricing products) a je „veľmi
transparentný“ (pozri body 37, 38 a 57 oznámenia o výhradách týkajúceho sa návrhu koncentrácie EMI/Time Warner).
Žalobca ďalej uvádza, že Office of Fair Trading sa vo svojej správe o trhu s hudobnými nahrávkami v Spojenom kráľovstve („Wholesale
supply of compact discs“) zo septembra 2002 taktiež domnieval, že trh sa vyznačuje vysokým stupňom transparentnosti, a uviedol
súbor faktorov (najmä týždenné uverejňovanie hitparád, spoločný predaj a pravidelné návštevy maloobchodníkov na účely overenia
zásob), v dôsledku ktorých bolo o konkurentoch dostupných viac informácií ako v mnohých iných odvetviach (pozri bod 114 oznámenia
o výhradách).
Nakoniec žalobca tvrdí, že v prejednávanej veci, po prvom preskúmaní návrhu koncentrácie medzi Sony a Bertelsmann oznámeného
9. januára 2004 a po prvom vyšetrovaní na trhu, najmä u maloobchodníkov a veľkých spoločností, Komisia rozhodnutím z 12. februára
2004 dospela k záveru, že táto koncentrácia vyvoláva vážne pochybnosti o jej zlučiteľnosti so spoločným trhom a začala konanie
podľa článku 6 ods. 1 písm. c) nariadenia. V rámci tohto konania Komisia pokračovala vo vyšetrovaní a zaslala viacero žiadostí
o informácie účastníkom koncentrácie (19. februára, 5. marca, 17. marca, 23. marca, 1. apríla a 10. mája 2004), ostatným veľkým
spoločnostiam (11. marca a 10. mája 2004), ako aj rôznym subjektom trhu (pozri najmä dotazník pre maloobchodníkov zo 16. apríla
2004). V nadväznosti na preskúmanie všetkých získaných údajov a informácií, ako aj rokovania so Sony a BMG, vydala Komisia
24. mája 2004 oznámenie o výhradách, v ktorom predbežne dospela k záveru, že koncentrácia je nezlučiteľná so spoločným trhom,
a to najmä preto, že posilňuje kolektívne dominantné postavenie na trhu s hudobnými nahrávkami.
Žalobca zdôrazňuje, že Komisia v oznámení o výhradách jednak zistila súbežnosť cien veľkých spoločností, a to hrubých aj čistých,
a jednak sa domnievala, že trh bol dostatočne transparentný na to, aby umožnil vytvorenie kolektívneho dominantného postavenia
veľkých spoločností a dohľad nad koordináciou cien (pozri najmä bod 93 oznámenia o výhradách). V bodoch 94 až 115 oznámenia
o výhradách Komisia v tomto ohľade analyzovala desať faktorov, ktoré robia trh s hudobnými nahrávkami osobitne vhodným pre
koordináciu a zjednodušujú jej kontrolu. Komisia takto zdôraznila a) homogénnosť výrobku; b) obmedzený počet VPC; c) obmedzený
počet relevantných albumov; d) týždenné uverejňovanie hitparád; e) stabilitu zákazníckej základne; f) relatívnu stabilitu
trhových podielov; g) vysoký počet kontaktov vďaka vertikálnej integrácii veľkých spoločností; h) vysoký počet štrukturálnych
väzieb medzi veľkými spoločnosťami, akými sú spoločné podniky pre kompilácie a distribúciu, ako aj licenčné a distribučné
dohody; i) spoločnú účasť v odvetvových združeniach; j) spoločné rokovania o autorských právach.
Aj keď sa totiž zdá, že na rozdiel od posúdenia Komisie uvedeného v rozhodnutí bol relevantný trh považovaný jednak Komisiou,
ako aj orgánom hospodárskej súťaže Spojeného kráľovstva, pokiaľ išlo o britský trh, za veľmi transparentný a v každom prípade
dostatočne transparentný na to, aby umožnil nevyhnutný dohľad nad tichou koordináciou cien, táto okolnosť však sama osebe
nestačí na preukázanie, že pri prijatí opačného stanoviska Komisiou v rozhodnutí došlo k zjavne nesprávnemu posúdeniu. Na
jednej strane totiž posúdenie uskutočnené vnútroštátnym orgánom pre hospodársku súťaž nemôže nijakým spôsobom viazať Komisiu
pri jej analýze a na druhej strane, ako to bolo pripomenuté vyššie, je oznámenie o výhradách len prípravným dokumentom, ktorého
posúdenia sú výlučne predbežnej povahy, a Komisia je povinná zohľadniť dôkazy, ktoré získala počas správneho konania, ako
aj tvrdenia predložené dotknutými podnikmi, aby mohla upustiť od výhrad, ktoré sa nakoniec ukázali ako nedôvodné. Toto pravidlo
sa prirodzene uplatňuje a
fortiori
v prípade predbežného posúdenia uskutočneného viac rokov predtým v rámci skúmania inej koncentrácie alebo posúdenia uskutočneného
iným orgánom hospodárskej súťaže v odlišnom kontexte. To však neznamená, že oznámenie o výhradách je úplne bezvýznamné alebo
irelevantné. Aby totiž celé vyšetrovacie správne konanie malo aspoň určitý význam, nielen že by Komisia mala byť schopná vysvetliť,
keď aj nie v rozhodnutí, tak aspoň v rámci konania pred Súdom prvého stupňa, dôvody, pre ktoré sa domnieva, že jej predbežné
posúdenie je nesprávne, ale najmä posúdenie obsiahnuté v rozhodnutí musí byť v súlade s faktickými zisteniami uvedenými v oznámení
o výhradách v rozsahu, v akom sa nepreukázalo, že tieto zistenia boli nesprávne.
Žalobca ďalej predovšetkým tvrdí, že všetky dôkazy získané Komisiou a uvedené jednak v oznámení o výhradách, ako aj v rozhodnutí
svedčia o tom, že ceny uplatňované veľkými spoločnosti sú transparentné alebo určite dostatočne transparentné na to, aby umožnili
tichú koordináciu. Komisia nepredložila žiaden dôkaz netransparentnosti trhu, ale sa obmedzila na to, že z údajných výkyvov
medzi zľavami vyvodila, že tieto zľavy by mohli znížiť transparentnosť. Žalobca k úvahám o zľavách uvádza určité výhrady a tvrdí,
že Komisia priznala týmto zľavám, a to najmä akciovým, neprimeranú dôležitosť bez toho, aby čo i len skúmala ich relevantnosť.
Je preto potrebné postupne preskúmať výhrady a tvrdenia týkajúce sa faktorov transparentnosti trhu zdôraznených v rozhodnutí
a následne tie výhrady a tvrdenia, ktoré spochybňujú údajné faktory netransparentnosti, a to tak, že budú súčasne konfrontované
s tvrdeniami a dôkazmi predloženými žalovanou a vedľajšími účastníkmi, i keď mnohé dôkazy a tvrdenia sú vzájomne prepojené
a posúdenie transparentnosti trhu musí spočívať na celkovej analýze všetkých relevantných skutočností.
Faktory transparentnosti uvedené v rozhodnutí
V prvom rade je potrebné pripomenúť, že hrubé predajné ceny veľkých spoločností pre ich zákazníkov (maloobchodníkov, supermarkety,
atď.) sú verejné, pretože sú uvedené v ich katalógoch. Ide nespochybniteľne o veľmi dôležitý zdroj transparentnosti v oblasti
cien. Odôvodnenie č. 76 rozhodnutia však len uvádza, že „VPC sú celkom transparentné, pretože sú uvedené v katalógoch veľkých
spoločností“, a „zdá sa teda možné kontrolovať katalógové ceny ostatných veľkých spoločností“. Táto mierna formulácia však
nemôže relativizovať konštatáciu transparentnosti hrubých cien, keďže Komisia ani v rozhodnutí, ani v konaní pred Súdom prvého
stupňa neuviedla žiadnu okolnosť, ktorá by vysvetľovala, že hrubé ceny boli len „celkom transparentné“. V oznámení o výhradách
(bod 81) Komisia navyše v tomto ohľade uviedla toto:
„Komisia sa domnieva, že pre veľké spoločnosti je mimoriadne jednoduché sledovať VPC, za ktoré sú nové úspešné albumy uvádzané
na trh, pretože tieto VPC sú verejnosti k dispozícii v katalógoch veľkých spoločností.“
V druhom rade je potrebné zdôrazniť, že v rozhodnutí sa uvádza, že hoci účastníci koncentrácie tvrdili, že používajú viac
ako 100 VPC, Komisia zistila, že každá veľká spoločnosť dosiahla so svojimi troma hlavnými VPC v závislosti od krajiny od
viac ako 55 až do viac ako 80 % celkového predaja 100 najpredávanejších albumov. Dôsledkom tohto sústredenia podstatnej časti
predaja albumov na veľmi obmedzený počet referenčných cien, ktoré sa potvrdilo na základe odpovedí veľkých spoločností, je
zjednodušenie koordinácie cien, ako to okrem iného zdôraznila Komisia v bode 96 oznámenia o výhradách: „Tento systém cien
zjednodušuje koordináciu, pretože poskytuje jednoducho vysvetliteľné informácie o úrovni, na ktorej veľké spoločnosti stanovujú
cenu väčšiny svojho predaja.“
Vo svojom vyjadrení k žalobe Komisia argumentovala komplexnosťou stanovovania veľkoobchodných cien, keďže jednotlivé albumy
majú rôzne stupne úspechu, čo vplýva na pôvodné stanovenie VPC pri vydaní albumu a na následný vývoj, v dôsledku čoho je ťažké
určiť, či sa VPC určitého albumu mení s cieľom udržania klesajúceho úspechu alebo v rámci stratégie „odchýlenia sa“. Najskôr
je nutné uviesť, že táto argumentácia nenachádza žiadnu oporu v rozhodnutí, ba dokonca je v rozpore so zisteniami, ktoré sú
tam uvedené. Ako je totiž uvedené vyššie, Komisia v odôvodnení č. 76 rozhodnutia (a v zodpovedajúcich odôvodneniach pri ostatných
krajinách) uviedla, že aj keď veľké spoločnosti tvrdili, že používali viac ako 100 VPC, v skutočnosti pri podstatnej časti
svojho predaja používali len dve alebo tri VPC. Okrem toho sa v odôvodnení č. 110 rozhodnutia uvádza, že „napriek heterogénnosti
obsahu sa spôsoby stanovovania cien a uvádzania albumov na veľkoobchodné trhy zdajú byť celkom štandardizované“. Ďalej je
potrebné poznamenať, že keďže je stupeň úspechu albumu vždy známy vďaka hitparádam, veľké spoločnosti môžu na rozdiel od toho,
čo tvrdí Komisia, ľahko určiť, či k zmene VPC určitého albumu došlo alebo nedošlo v medziach dohodnutej cenovej politiky.
V treťom rade odôvodnenie č. 111 rozhodnutia stanovuje toto:
„… Hoci predaj albumov prebieha v rámci obmedzeného počtu referenčných cien, rôznorodosť albumov ponúkaných za rozličné katalógové
ceny by mohla sťažiť kontrolu dodržiavania kartelu. Veľké spoločnosti však musia kontrolovať len referenčné ceny obmedzeného
počtu najpredávanejších albumov, aby mohli sledovať väčšinu predaja. Z údajov poskytnutých účastníkmi koncentrácie vyplýva,
že 20 najpredávanejších albumov predstavuje najmenej polovicu ročného predaja BMG vo všetkých krajinách spolu s výnimkou Nemecka“
(pozri tiež bod 85 oznámenia o výhradách).
Komisia vo svojom vyjadrení k žalobe však uvádza, že keďže stupeň budúceho úspechu nemožno pred vydaním predmetného albumu
s úplnou istotou predvídať (o nič viac ako dĺžku trvania tohto úspechu po jeho vydaní), podmienkou úspešnej koordinácie je
stále sledovanie VPC omnoho väčšieho počtu jednotlivých albumov, ako je počet albumov, ktoré sú
a

posteriori
považované za najväčší prínos z hľadiska obratu každej veľkej spoločnosti.
Je nutné konštatovať, že táto argumentácia nenachádza žiadnu oporu v rozhodnutí, podľa ktorého veľké spoločnosti musia kontrolovať
len referenčné ceny obmedzeného počtu najpredávanejších albumov, aby mohli sledovať väčšinu predaja. Toto sledovanie je navyše
podstatne zjednodušené vďaka hitparádam, ktoré vždy poskytujú veľmi presný údaj o vývoji úspechu rôznych albumov.
Okrem toho, ako správne zdôrazňuje žalobca, rozhodnutie tiež stanovuje, že „Komisia zistila určité okolnosti naznačujúce,
že VPC by mohli byť použité ako základ vyrovnania cien“. Tvrdenie Komisie, podľa ktorého toto zistenie nie je konečné, zjavne
nemožno uznať, keďže rozhodnutie svojou podstatou predstavuje konečné štádium konania o preskúmaní koncentrácie a Komisia
nepoukázala na žiadnu ďalšiu okolnosť v rozhodnutí, ktorá by vyvrátila alebo oslabila toto zistenie. Komisia sa nanajvýš odvoláva
na skutočnosť, že účastníci koncentrácie predložili dôkazy, ktoré preukazujú, že kombinácie VPC zodpovedajúcich ich 20 najlepším
albumom sa často vo veľkej miere menili zo štvrťroka na štvrťrok a že nepredvídateľnosť úspechu nútila každú veľkú spoločnosť
sledovať VPC viac ako 80 albumov (alebo po koncentrácii 60 albumov) vydaných ich konkurentmi. Toto zistenie však nebolo prevzaté
do rozhodnutia, ba práve naopak, odporuje v ňom uskutočneným zisteniam.
Rovnako je nutné konštatovať, že údaje poskytnuté ekonómami účastníkov koncentrácie okrem toho, že nie je zrejmé, na základe
čoho mohli umožniť dospieť k záveru, ktorý z nich vyvodila Komisia, nie sú jasné a nezdajú sa byť ani spoľahlivé. Je tak prinajmenšom
prekvapivé, že VPC sa mohli štvrťročne zvýšiť v uvedenom rozsahu [
dôverné
].
V každom prípade však počet albumov, ktoré bolo podľa Komisie nutné sledovať, sa nezdá byť tak vysoký, aby znemožnil alebo
osobitne sťažil alebo zdražil toto sledovanie, o to viac, že, ako to uznáva Komisia, týždenné hitparády sledovanie podstatne
zjednodušujú.
Z vyššie uvedeného vyplýva, že tri faktory – verejná povaha hrubých cien (VPC), obmedzený počet referenčných cien a obmedzený
počet albumov, ktoré je potrebné sledovať – uvedené v rozhodnutí umožňujú vytvorenie veľkej transparentnosti cien.
Okrem toho, ako sa uvádza v odôvodnení č. 112 rozhodnutia, „na trhu existujú iné mechanizmy, ktoré zvyšujú transparentnosť
a mohli by zjednodušiť kontrolu dodržovania kartelu“.
Po prvé rozhodnutie v odôvodnení č. 112 uvádza, že „uverejňovanie týždenných [hitparád] poskytuje informácie o predajoch podľa
titulov umožňujúce veľmi ľahko odhaliť tituly, z ktorých sa stávajú ‚hity‘ a ktoré majú veľký podiel na predaji“. Hitparády
sú teda dôležitým zdrojom transparentnosti, keďže umožňujú nie len kedykoľvek identifikovať najpredávanejšie albumy, ale tiež
overiť, či sa albumy predávajú za cenu zodpovedajúcu ich úrovni úspechu, vzhľadom na to, že VPC sú verejné. Rozhodnutie navyše
upresňuje, že toto „týždenné uverejňovanie predaja podľa titulov podstatne zjednodušuje kontrolu zo strany veľkých spoločností“.
Po druhé trh „charakterizujú pevné a trvajúce vzťahy medzi maloobchodníkmi a veľkými spoločnosťami“, keďže každý maloobchodník
musí ponúkať výrobky všetkých veľkých nahrávacích spoločností (odôvodnenie č. 112 rozhodnutia).
Po tretie sa podľa rozhodnutia na trhu nachádza len obmedzený počet subjektov, a preto veľká časť predaja smeruje k obmedzenému
počtu zákazníkov. Ako uvádza odôvodnenie č. 112
in fine
, táto situácia „napomáha prijatiu kooperačných stratégií slúžiacich záujmom veľkých spoločností a taktiež zjednodušuje kontrolu
a obeh informácií“.
Po štvrté Komisia zistila existenciu kontroly maloobchodného trhu. Podľa odôvodnenia č. 113 „vyšetrovanie ukázalo, že Sony
a BMG zaviedli systém týždenných správ zahrnujúcich informácie o konkurentoch“.
Komisia vo svojom vyjadrení k žalobe tvrdí, že správy, ktoré jej boli odovzdané účastníkmi koncentrácie, neobsahujú informácie
o zľavách a že nemohla preukázať, že tieto správy zaručovali dostatočný stupeň transparentnosti akciových zliav poskytovaných
konkurentmi.
V tomto ohľade je potrebné najskôr zdôrazniť, že bez ohľadu na stupeň presnosti informácií o hrubých, čistých alebo maloobchodných
cenách alebo o zľavách uvedených v týchto správach tieto správy predstavujú, ako to zdôrazňuje aj samotné rozhodnutie, dodatočný
faktor transparentnosti trhu. Z týždenných správ predložených Komisiou navyše vyplýva, že obsahujú informácie o stave zásob
albumov konkurenčných spoločností a ich vývoji.
Je potrebné ďalej poznamenať, že ide len o niekoľko príkladov týždenných správ predložených samotnými účastníkmi koncentrácie.
[
dôverné
]
[
dôverné
]
[
dôverné
]
[
dôverné
]
[
dôverné
]
V piatom rade sa v odôvodnení č. 113 rozhodnutia uvádza, že oddelenia predaja veľkých spoločností udržiavajú pravidelné a stále
kontakty s maloobchodníkmi a veľkoobchodníkmi, pričom rokovania o podporách a akciových zľavách prebiehali často každý týždeň.
Hoci na existencii kontaktov s maloobchodníkmi niet nič nezvyčajného, početnosť kontaktov však oddeleniam predaja umožňuje
získať presnejšie informácie o konkurencii a podmienkach, ktoré táto konkurencia uplatňuje, a sledovať skoro v reálnom čase
vývoj úspechu rôznych albumov ich konkurentov. O to viac je tomu tak v prejednávanej veci, v ktorej, ako je uvedené v odôvodnení
č. 112 rozhodnutia, má trh takú povahu, že každý maloobchodník musí ponúkať výrobky všetkých veľkých spoločností, takže každá
veľká spoločnosť je v stálom kontakte so všetkými klientmi svojich konkurentov, a preto môže získať presné informácie o nimi
uplatňovaných podmienkach. Takisto sa zistilo, že podstatná časť predaja smeruje k obmedzenému počtu zákazníkov. Tieto okolnosti
môžu spôsobiť veľkú transparentnosť trhu. Komisia navyše v odôvodnení č. 112 rozhodnutia dospela k záveru, že táto situácia
„uľahčovala prijatie kooperačných stratégií slúžiacich záujmom veľkých nahrávacích spoločností, keďže zjednodušovala kontrolu
a výmenu informácií“.
Z týchto piatich dodatočných faktorov vyplýva, že už silná transparentnosť vyplývajúca z troch prvých faktorov uvedených vyššie
(najmä uverejňovanie predajných cien) ešte narástla. V tomto ohľade je potrebné poznamenať, že v bode 116 oznámenia o výhradách
Komisia navyše dospela k záveru, že „trh mal takú štruktúru, že k výmene informácií dochádzalo ľahko a sledovanie riadiacich
zásad veľkými spoločnosťami bolo len rutinou“.
Teraz je potrebné preskúmať, či okolnosti, na ktoré sa Komisia odvoláva ako na zdroj netransparentnosti trhu, sú natoľko dôležité,
aby umožnili vyvrátiť záver o dostatočnej transparentnosti trhu na to, aby sa umožnilo sledovanie dodržiavania spoločnej politiky
v cenovej oblasti.
Okolnosti, ktoré môžu spôsobovať netransparentnosť trhu
Napriek mnohým zdrojom transparentnosti trhu pripomenutým vyššie však Komisia, ako to vyplýva z odôvodnenia č. 157 rozhodnutia,
dospela k záveru, že z dôvodu nedostatkov zistených na úrovni skutočnej transparentnosti kolektívne dominantné postavenie
neexistuje.
Z časti
ad hoc
venovanej skúmaniu transparentnosti trhu vyplýva, že toto posúdenie spočíva na tvrdení, vyjadrenom v odôvodnení č. 111 rozhodnutia,
podľa ktorého „určitá kontrola na úrovni jednotlivého výrobku, teda albumu, je rovnako nevyhnutná najmä v súvislosti s akciovými
zľavami“. Toto odôvodnenie okrem toho uvádza, že „vyšetrovanie na trhu ukazuje, že táto nevyhnutnosť by mohla zmenšiť transparentnosť
na trhu a sťažiť tajné kartely“ a že „Komisia nenašla dostatok dôkazov na to, aby dospela k záveru, že tieto ťažkosti mohli
byť v minulosti prekonané“. V tomto ohľade sa v odôvodnení č. 113 rozhodnutia upresňuje, že Komisia „nenašla dostatok dôkazov,
aby mohla preukázať, že veľké nahrávacie spoločnosti tým, že kontrolovali maloobchodné ceny, alebo tým, že využívali svoje
kontakty s maloobchodníkmi, mohli v minulosti nahradiť nedostatok transparentnosti predovšetkým v oblasti akciových zliav“.
Z toho vyplýva, že kvôli zľavám, alebo prinajmenšom akciovým zľavám, sa Komisia domnievala, že trh nebol dostatočne transparentný
na to, aby umožnil vytvorenie kolektívneho dominantného postavenia.
V tomto ohľade je potrebné na úvod poznamenať, že Komisia v rozhodnutí nedošla k záveru, že by trh vďaka zľavám nebol transparentný,
ani že by zľavy ovplyvňovali transparentnosť alebo stupeň transparentnosti nevyhnutný na to, aby sa umožnilo kolektívne dominantné
postavenie, ale nanajvýš, že by zľavy mohli „sťažiť tajné kartely“. Za týchto podmienok a vzhľadom na verejnú povahu, a teda
transparentnosť VPC, ako aj na všetky ostatné faktory, ktoré v zmysle samotného znenia rozhodnutia zvyšujú transparentnosť
trhu a zjednodušujú kontrolu dodržiavania kartelu, neumožňujú zistenia a úvahy obsiahnuté v časti
ad hoc
venovanej skúmaniu transparentnosti trhu, ako bolo rozhodnuté aj v rámci výhrady týkajúcej sa odôvodnenia, odôvodniť posúdenie,
podľa ktorého trh nie je dostatočne transparentný.
Komisia však v rámci časti venovanej skúmaniu spoločnej cenovej politiky, v znení rovnakom pre päť veľkých krajín, konštatovala
výkyvy zliav, ku ktorým dochádzalo v podstate v dôsledku akciových zliav, a uviedla, že nemohla preukázať dostatočný stupeň
transparentnosti akciových zliav (odôvodnenia č. 79 a 80 rozhodnutia vo vzťahu k Spojenému kráľovstvu a odôvodnenia č. 86
a 87, 93 a 94, 100 a 101 a 107 a 108 jednotlivo vo vzťahu k ostatným krajinám).
Posúdenie Komisie je založené na myšlienke výslovne uvedenej v jej vyjadreniach, ktorá bola zároveň východiskom pre rozhodnutie,
podľa ktorej tichá koordinácia v cenovej oblasti môže byť účinná len vtedy, keď sa týka čistých predajných cien, teda hrubých
cien, ktorými sú v prejednávanej veci VPC po odpočítaní zliav. Spoločná politika na úrovni VPC a možnosť sledovať jej dodržovanie
by totiž nemali význam, ak by tajné a netransparentné zľavy narúšali účinky takejto koordinácie katalógových cien.
Z rozhodnutia (odôvodnenie č. 73) vyplýva, že veľké spoločnosti poskytujú viacero druhov zliav: zľavy na faktúru (bežné alebo
akciové), spätné zľavy a platby na základe zmlúv o obchodnej spolupráci. Je nesporné, že len zľavy na faktúru boli Komisiou
považované za relevantné na účely posúdenia transparentnosti. Na jednej strane totiž podľa odôvodnenia č. 73 (a tiež podľa
odôvodnenia č. 151) vyšetrovanie ukázalo, že výdavky vyplývajúce zo zmlúv o obchodnej spolupráci boli skôr určitým druhom
odmeny za uvedenie výrobkov na trh ako skutočnými zľavami, na druhej strane spätné zľavy podľa odôvodnení č. 78, 92, 99 a 106
rozhodnutia buď vôbec neexistujú, alebo sú malé, a keďže, ako je uvedené v odôvodnení č. 151 rozhodnutia, majú „za cieľ byť
určitým spôsobom ‚vernostnými zľavami‘, nemajú okamžitý účinok na hospodársku súťaž v oblasti cien“. Všetky odôvodnenia rozhodnutia
týkajúce sa transparentnosti zliav (odôvodnenia č. 111 a 113 v časti
ad hoc
týkajúcej sa transparentnosti a odôvodnenia č. 79 a 80 v časti týkajúcej sa spoločnej politiky v oblasti cien uplatňovaných
v Spojenom kráľovstve, ako aj zodpovedajúce odôvodnenia týkajúce sa ostatných veľkých štátov) navyše obsahujú len tvrdenia
týkajúce sa výlučne transparentnosti (bežných a akciových) zliav na faktúru. Rovnako aj vo svojich vyjadreniach pred Súdom
prvého stupňa sa Komisia odvolávala výlučne na nedostatok transparentnosti zliav na faktúru.
Najskôr je nutné konštatovať, že odôvodnenia č. 111 a 113 neobsahujú konkrétne zistenia, ale v skutočnosti sa len obmedzujú
na to, že odkazujú na tvrdenia rozvinuté v časti venovanej preskúmaniu spoločnej politiky v oblasti cien (a to na odôvodnenia
č. 79 a 80 vo vzťahu k Spojenému kráľovstvu a na zodpovedajúce odôvodnenia vo vzťahu k iným krajinám, ktoré sú formulované
v presne tom istom znení).
V každom prípade je však potrebné zdôrazniť, že uvedený odkaz sa týka, prinajmenšom výslovne, len akciových zliav a nie bežných
zliav. Na jednej strane totiž odôvodnenie č. 111 odkazuje na nevyhnutnosť kontroly na úrovni albumu „najmä v súvislosti s akciovými
zľavami“ a na druhej strane odôvodnenie č. 113
in fine
hovorí o „nedostatku transparentnosti predovšetkým v oblasti akciových zliav, spomínanom v súvislosti s piatimi veľkými členskými
štátmi“. Z tvrdení uvedených v časti
ad hoc
týkajúcej sa transparentnosti teda vyplýva, že netransparentnosť vyplýva len z akciových zliav. Táto analýza je navyše potvrdená
odôvodneniami č. 79 a 80. V odôvodnení č. 79 rozhodnutia sa totiž uvádza, že výkyvy zliav „vyplývali predovšetkým z akciových
zliav používaných pružnejším spôsobom ako bežné zľavy, ktoré sa obyčajne stanovujú každoročne“. Rovnako sa v odôvodnení č. 80
rozhodnutia uvádza, že veľké spoločnosti „v určitom rozsahu poznali bežné zľavy poskytované ich konkurentmi, keďže stále prichádzali
do styku s tou istou klientelou“, a že „akciové zľavy sú menej transparentné ako bežné zľavy“. Navyše sa v žiadnej časti netvrdí,
a ani sa nepreukázalo, že by bežné zľavy boli netransparentné alebo nedostatočne transparentné.
Komisia vo svojich vyjadreniach pred Súdom prvého stupňa taktiež pripustila, že bežné zľavy sú celkom transparentné najmä
preto, že sa stanovujú ročne a uplatňujú sa na celkový predaj zákazníka (prípadne s inými sadzbami pre populárnu hudbu, vážnu
hudbu alebo albumy, ktoré sú predmetom reklamy v televízii), a navyše predložila len tvrdenia s cieľom preukázať netransparentnosť
výlučne akciových zliav. Vo svojom vyjadrení k žalobe taktiež vysvetlila, že takúto dôležitosť akciovým zľavám priznala v dôsledku
nevyhnutnosti kontroly všetkých zložiek čistých cien, keďže relatívne transparentné VPC a určitá znalosť bežných zliav by
nepostačovali, ak by významné akciové zľavy boli zdrojom výkyvov čistých cien. Rovnako v ňom uviedla, že nemohla dospieť k záveru,
že veľké spoločnosti s istotou poznali skutočné postupy stanovovania čistých cien inej veľkej spoločnosti „v prípade existencie
dôkazov o relatívnej transparentnosti VPC, niekoľkých dôkazov o určitej miere transparentnosti bežných zliav a presvedčivých
dôkazov o netransparentnosti a komplexnosti akciových zliav“. Nakoniec Komisia vo svojich záverečných pripomienkach dokonca
výslovne uviedla, že v rozhodnutí dospela k záveru „že existuje vysoký stupeň transparentnosti VPC, ako aj bežných zliav“.
Z rozhodnutia samotného, ako aj z argumentácie rozvinutej Komisiou pred Súdom prvého stupňa vyplýva, že údajný jediný faktor
netransparentnosti trhu vyplýva z menšej transparentnosti akciových zliav.
Najskôr je nutné konštatovať, že iba odôvodnenie č. 80 rozhodnutia (a zodpovedajúce odôvodnenia č. 87, 94, 101 a 108 vo vzťahu
k ostatným štyrom veľkým štátom, ktoré sú formulované rovnakým spôsobom) sa výslovne týka transparentnosti zliav. Uvádza sa
tam toto:
„Čo sa týka transparentnosti zliav, odpovede zákazníkov... v rámci vyšetrovania uskutočneného Komisiou na trhu väčšinou ukázali,
že veľké nahrávacie spoločnosti boli v určitom rozsahu oboznámené s bežnými zľavami poskytovanými ich konkurentmi, keďže stále
prichádzali do styku s tou istou klientelou. Zdá sa však, že akciové zľavy sú menej transparentné ako bežné zľavy a že ich
kontrola vyžaduje taktiež podrobné sledovanie vývoja tohto druhu zliav na maloobchodnom trhu.“
V tomto ohľade je potrebné poznamenať, že pre väčšinu veľkých krajín odpovede uvedené vo vysvetlivkách nachádzajúcich sa v poznámkach
pod čiarou k odôvodneniam č. 80, 87, 94, 101 a 108 rozhodnutia potvrdzujú existenciu vyššieho stupňa transparentnosti, ako
je stupeň transparentnosti uvedený v rozhodnutí. Poznámka pod čiarou 55 totiž upresňuje, že „päť veľkých talianskych maloobchodníkov,
ktorí odpovedali na túto otázku, uviedlo, že veľké nahrávacie spoločnosti poznali VPC a zľavy uplatňované ich konkurentmi“,
v prípade francúzskych maloobchodníkov tak uviedli traja zo štyroch, pričom štvrtý z nich vyhlásil, že sa k tejto otázke nie
je schopný vyjadriť (pozri poznámku pod čiarou 49). S výnimkou jedného britského zákazníka neuvádzali vysvetlivky pri žiadnej
z ostatných krajín, že by aspoň jeden maloobchodník odpovedal, že veľké spoločnosti zľavy nepoznali. Rovnako, s výnimkou jedného
z ôsmich maloobchodníkov v Nemecku, žiaden z maloobchodníkov podľa vysvetliviek neuviedol, že by veľké spoločnosti poznali
zľavy uplatňované ich konkurentmi len v určitej miere.
Navyše je potrebné zdôrazniť, že žiadna z vysvetliviek neuvádza, že by maloobchodníci odpovedali, že veľké spoločnosti poznali
len bežné zľavy a nie akciové zľavy, keďže odpovede sa týkali len zliav ako takých bez ich ďalšieho rozlíšenia.
Preto je nutné konštatovať, že dôkazy, tak ako sú uvedené v rozhodnutí, neumožňujú podoprieť závery, ktoré sú z nich vyvodené.
Ďalej sa zdá, že závery, ku ktorým sa dospelo v rozhodnutí, sa jednoznačne odlišujú od zistení uvedených v oznámení o výhradách.
Oznámenie o výhradách totiž v bode 81 uvádza, že „Komisia sa domnieva, že existuje dostatok dôkazov, že veľké spoločnosti
navzájom poznajú svoje obchodné podmienky“. Navyše z neho vyplýva, že nejde ani tak o posúdenie Komisie, ktoré možno zmeniť,
ako skôr o skutkové zistenia vyplývajúce z vyšetrovania. Bod 92 oznámenia o výhradách totiž upresňuje: „Informácie získané
od maloobchodníkov naznačujú, že nielen že veľké spoločnosti navzájom poznali svoje obchodné podmienky, ale navyše im navzájom
boli známe ich zľavy a obchodné postupy. Niektorí z najdôležitejších predajcov vo Francúzsku, v Spojenom kráľovstve a v Nemecku
informovali Komisiu o tom, že si myslia, že veľké spoločnosti navzájom dobre poznali svoje obchodné podmienky.“ Rovnako vysvetlivka
č. 54 oznámenia o výhradách uvádza, že maloobchodníci vyhlásili, že: „Veľkým spoločnostiam sú známe rozpätia zliav uplatňovaných
ich konkurentmi. Je verejne známe, že zľavy na obchodné transakcie poskytované nahrávacími spoločnosťami sú známe obchodným
oddeleniam veľkých spoločností. Jeden zákazník vyhlásil, že veľké spoločnosti navzájom poznajú svoje zľavy s presnosťou od
0,5 do 1 %.“ Komisia v bode 92 oznámenia o výhradách pokračuje týmito slovami: „Mnoho predajcov sa tiež domnieva, že bežným
postupom je používanie podmienok získaných u jednej veľkej spoločnosti pri rokovaní s inými veľkými spoločnosťami“, pričom
vo vysvetlivke č. 55 cituje túto odpoveď jedného maloobchodníka: „Pri obchodných rokovaniach sa odkazuje na podmienky a zľavy
uplatňované ostatnými veľkými spoločnosťami. Obmedzený počet dodávateľov umožňuje veľkým spoločnostiam ľahko získať celkový
obraz o nimi uplatňovaných podmienkach a v dôsledku toho sa im prispôsobiť.“ Nakoniec, aj keď ide skôr o posúdenie ako o zistenie,
Komisia v bode 129 oznámenia o výhradách uvádza, že: „Vyšetrovanie na trhu potvrdilo, že oddelenia predaja veľkých spoločností
sú v pravidelnom a stálom kontakte s maloobchodníkmi a veľkoobchodníkmi… Keďže došlo k uverejneniu rôznych rebríčkov, veľké
spoločnosti môžu ľahko dohliadať nad tým, či ostatné veľké spoločnosti ponúkajú dodatočné zľavy na najlepšie albumy.“
Znenie vyjadrenia Komisie k žalobe navyše vyvoláva ďalšie otázky. V poznámke pod čiarou 45 týkajúcej sa odôvodnenia č. 51
vyjadrenia Komisie k žalobe Komisia uvádza: „Oznamovatelia koncentrácie tvrdia, že určitý počet kladných odpovedí sa týkal
len VPC alebo nerozlišoval medzi VPC a zľavami. Len päť z celkových 36 dostupných odpovedí pochádzajúcich zo všetkých krajín
výslovne uvádzalo, že existovala určitá transparentnosť zliav; opačné stanovisko bolo výslovne obhajované v jedenástich odpovediach“.
Hoci prvá veta uvádza, že ide len o tvrdenie predložené účastníkmi koncentrácie, druhá veta je naopak formulovaná ako skutkové
zistenie Komisie. Je však nutné konštatovať, že toto tvrdenie je v zjavnom rozpore s opisom odpovedí maloobchodníkov uvedeným
v rozhodnutí, keďže v poznámkach pod čiarou 49, 52, 55 a 57 rozhodnutia sa uvádza, ako bolo uvedené vyššie, že veľká väčšina
maloobchodníkov odpovedala, že veľké spoločnosti poznali zľavy svojich konkurentov bez toho, aby sa akokoľvek upresnilo, že
išlo len o čiastočnú alebo približnú znalosť, pričom žiaden z nich (s výnimkou jediného britského maloobchodníka) neuviedol,
že by zľavy neboli transparentné. Tvrdenie Komisie preto nemožno prijať. Vyjadrenie Komisie k žalobe navyše odkazuje len na
odpovede 36 maloobchodníkov, pričom však existuje minimálne 42 odpovedí, ku ktorým sa účastníci koncentrácie vyjadrovali vo
svojom prípise k transparentnosti zo 17. júna 2004.
Z odpovedí Komisie na písomné otázky Súdu prvého stupňa ďalej vyplýva, že závery, ktoré vyvodila z vyšetrovania u maloobchodníkov,
možno na jednej stane vysvetliť okolnosťou, že použila argumentáciu rozvinutú účastníkmi koncentrácie v ich odpovedi na oznámenie
o výhradách a v prípise k transparentnosti cien podanom 17. júna 2004 po vypočutí pred Komisiou, podľa ktorých mali byť kladné
odpovede maloobchodníkov, ktoré neupresňovali, či odkazujú na VPC a/alebo na zľavy vylúčené z posudzovania.
Pred preskúmaním dôvodnosti tohto vysvetlenia je potrebné najskôr vyjadriť počudovanie nad oneskorenosťou, s akou bolo podané.
Keďže stupeň transparentnosti je v prejednávanej veci základnou otázkou, je ťažké pochopiť, že toto vysvetlenie týkajúce sa
základného dôkazu nie je uvedené ani v rozhodnutí, určite ani vo vyjadrení k žalobe, ani vo vyjadrení k doplňujúcim pripomienkam,
ale že bolo poskytnuté až tesne pred pojednávaním v odpovedi na konkrétnu otázku Súdu prvého stupňa.
V súvislosti s dôvodnosťou tohto tvrdenia je potrebné pripomenúť, že v dotazníku zaslanom Komisiou maloobchodníkom bola položená
táto otázka: „Sú podľa skúsenosti Vášho oddelenia nákupu nahrávacím spoločnostiam známe VPC a zľavy uplatňované ich konkurentmi?“
Ako správne tvrdí žalobca, niet žiadneho platného dôvodu domnievať sa, že kladné odpovede maloobchodníkov (navyše niekedy
vyjadrené veľmi kategoricky ako „samozrejme“, „pravdaže“ alebo „určite“), v ktorých nebolo upresnené, či sa vzťahujú len na
ceny a/alebo zľavy, nemožno zohľadniť. Odpoveď na túto otázku, tak ako bola položená, či už kladná alebo záporná, musí byť
totiž logicky chápaná v tom zmysle, že sa vzťahuje na obe predmetné skutočnosti, ibaže by obsahovala nejaké obmedzenie alebo
upresnenie. Za predpokladu, že Komisia sa domnievala, že naďalej ostávajú pochybnosti o presnom význame odpovedí, prináležalo
jej, a to najmä vzhľadom na dôležitosť tejto okolnosti pre rozhodnutie, aby túto okolnosť overila u dotknutých maloobchodníkov,
k čomu navyše mohlo dôjsť počas veľmi krátkej doby.
V každom prípade je nutné konštatovať, že tvrdenie oznamovateľov koncentrácie, ktoré zastáva aj Komisia, na základe ktorého
„len päť z celkových 36 dostupných odpovedí výslovne uvádzalo, že existovala určitá transparentnosť, hoci opačné stanovisko
bolo výslovne obhajované v jedenástich odpovediach“, je zjavne nesprávne.
V súvislosti s údajnými jedenástimi odpoveďami výslovne uvádzajúcimi, že neexistuje transparentnosť zliav, je potrebné uviesť,
že z prípisu Sony a BMG zo 17. júna 2004 (príloha C.9 k vyjadreniu vedľajšieho účastníka) vyplýva, že uvádzaný počet záporných
odpovedí je desať a nie jedenásť (pozri s. 213) a že v skutočnosti tento prípis hovorí len o siedmich, z ktorých sa len štyri
týkajú veľkých krajín, ktoré sú v rámci rozhodnutia predmetom hlavného skúmania. Okrem toho sa zdá, že skoro žiadnu z týchto
štyroch odpovedí nemožno vykladať v tom zmysle, že obsahuje výslovne zápornú odpoveď. Je zjavné, že odpoveď [
dôverné
] „podľa nášho názoru poznali VPC svojich konkurentov“ nemožno chápať v tom zmysle, že by výslovne uvádzala, že veľké spoločnosti
nepoznali zľavy svojich konkurentov. Ďalšia odpoveď týkajúca sa nemeckého trhu uvádza, že „nie podrobne, poznajú však minimálne
ceny konkurencie“, čo tiež nepredstavuje výslovne zápornú odpoveď. Odpoveď uvedená na strane 61 [
dôverné
] týkajúca sa trhu v Spojenom kráľovstve je jedinou výlučne zápornou odpoveďou „VPC – Áno. Zľavy – Nie“, avšak napriek tomu
hneď upresňuje, že „v prípade však, že je na album u maloobchodníka poskytnutá všeobecná zľava, bude zníženie priemernej maloobchodnej
predajnej ceny, ktoré z toho vyplýva, zjavné pre celý trh“. Na záver ďalšia údajne záporná odpoveď [
dôverné
] uvedená v prípise zo 17. júna 2004 („nie je nám známe, že by nahrávacie spoločnosti poznali VPC a zľavy svojich konkurentov“)
sa v spise nenachádza. Štyri ďalšie odpovede týkajúce sa trhu v Spojenom kráľovstve (tak podľa rozhodnutia, ako aj na základe
dokumentov poskytnutých Komisiou Súdu prvého stupňa odpovedalo päť britských maloobchodníkov) jednotlivo uvádzajú „VPC – Áno.
Zľavy – V rozpätí od 0,5 do 1 %“ (s. 56), „Samozrejme“ (s. 58), „Áno“ (s. 63), „nahrávacie spoločnosti poznajú VPC svojich
konkurentov… myslí, že sú tiež skôr dobre oboznámené s rozpätím zliav uplatňovaných ich konkurentmi“ (s. 65) (tento maloobchodník
tiež v odpovedi na ďalšiu otázku uvádza, že „v rámci obchodných rokovaní sa odkazovalo na podmienky a zľavy uplatňované ostatnými
veľkými spoločnosťami“ a že „obmedzený počet dodávateľov umožňuje veľkým spoločnostiam ľahko získať celkový obraz o nimi uplatňovaných
podmienkach a v dôsledku toho sa im prispôsobiť“. Je nutné konštatovať, že všetky odpovede britských zákazníkov majú ďaleko
od toho, aby boli výslovne záporné, práve naopak, jasne svedčia o pomerne veľkej transparentnosti tak VPC, ako aj zliav.
Okrem toho z preskúmania týchto odpovedí maloobchodníkov predložených Komisiou deň pred pojednávaním vyplýva, že závery, ktoré
z nich vyvodila, o ne nemožno oprieť. Mnohé odpovede svedčia o transparentnosti zliav a o ich znalosti veľkými spoločnosťami.
Z vyššie uvedeného vyplýva, že Komisia zjavne nesprávne posúdila odpovede maloobchodníkov.
V súvislosti s rozlíšením medzi transparentnosťou bežných zliav a akciových zliav uskutočneným v rozhodnutí z vyjadrenia k žalobe
vyplýva, že práve na základe účastníkmi koncentrácie uskutočnenej analýzy odpovedí maloobchodníkov, vyhlásení riadiacich pracovníkov
Sony a BMG v jednotlivých členských štátoch (príloha B.2) a správ obchodných zástupcov o vývoji dospela Komisia k záveru,
že aj keď by sa transparentnosť mohla týkať VPC a v určitej miere aj bežných zliav, pravdepodobne sa netýkala akciových zliav,
ktoré sa dojednávajú od prípadu k prípadu.
Žiaden z týchto troch zdrojov však neumožňuje podoprieť záver vyvodený Komisiou. V prvom rade, ako je to vyjadrené vyššie,
posúdenie odpovedí maloobchodníkov uskutočnené Komisiou na základe analýzy účastníkov koncentrácie je zjavne nesprávne. Okrem
toho žiadna odpoveď maloobchodníkov, či už kladná, alebo záporná, nerozlišuje medzi bežnými zľavami a akciovými zľavami. V druhom
rade je zjavné, že samotné vyhlásenia zástupcov účastníkov koncentrácie nemôžu predstavovať platný dôkaz netransparentnosti
akciových zliav. V treťom rade týždenné správy obchodných zástupcov o vývoji zahrnujúce informácie o konkurentoch sú, ako
je to vyjadrené v odôvodnení č. 113 rozhodnutia, ďalším zdrojom transparentnosti trhu. Preto aj za predpokladu, že neobsahujú
presné informácie o zľavách, najmä akciových, v žiadnom prípade nepreukazujú netransparentnosť týchto zliav. Okrem toho, tak
ako bolo uvedené vyššie [
dôverné
].
Z vyššie uvedeného vyplýva, že posúdenie transparentnosti trhu uskutočnené v rozhodnutí je zjavne nesprávne, pretože sa zakladá
na dôkazoch, ktorými nemožno podoprieť závery, ktoré sú z nich vyvodené.
Napriek tomu však Súd prvého stupňa ešte preskúma tvrdenia založené na výkyvoch a komplexnosti akciových zliav.
V odôvodneniach č. 79, 86, 93, 100 a 107 rozhodnutia Komisia zistila určitý stupeň kolísania a tiež rozdiely medzi zľavami
na faktúru poskytovanými Sony a BMG väčšine ich hlavných zákazníkov v piatich veľkých krajinách (2 až 5 % v Spojenom kráľovstve,
Nemecku a Španielsku; 1 až 3 % v Taliansku, pričom vo Francúzsku bola situácia trochu odlišná, ale rovnakého rozsahu, ak sa
zohľadnia všetky zľavy). Takisto sa tam uvádza toto:
„Účastníci [koncentrácie] navyše predložili údaje, z ktorých vyplýva, že zľavy na faktúru pre určitého zákazníka kolísali
v čase a v závislosti od albumu a že zľavy poskytované na určitý album sa líšili v závislosti od zákazníka. Na základe šetrenia
uskutočneného na trhu sa ukázalo, že tieto výkyvy vyplývali predovšetkým z akciových zliav používaných pružnejším spôsobom
ako bežné zľavy.“
Komisia vo svojom vyjadrení k žalobe predložila množstvo tabuliek v snahe preukázať výkyvy a komplexnosť zliav. Vyplýva z nich,
že akciové zľavy sú menej transparentné ako bežné zľavy a že ich sledovanie si vyžaduje podrobné skúmanie akcií na maloobchodnom
trhu, pričom Komisii sa nepodarilo objaviť dostatočné dôkazy, ktoré by potvrdzovali, že veľké spoločnosti takto konali. Komisia
vo svojom vyjadrení k žalobe vysvetľovala, že skúmala zložky čistej ceny jednotlivých albumov (VPC, bežnú zľavu, prípadnú
akciovú zľavu) a že dospela k záveru, že na to, aby veľká nahrávacia spoločnosť mohla rozumne mať istotu, že pozná skutočné
postupy stanovovania čistých cien inou nahrávacou spoločnosťou, ako sa prejavujú u jednotlivých zákazníkov a albumov, by bol
potrebný dostatočný stupeň transparentnosti všetkých uvedených zložiek čistých cien a že „nemôže dôjsť k takémuto záveru v prípade
existencie dôkazov o relatívnej transparentnosti VPC, niekoľkých dôkazov o určitej miere transparentnosti bežných zliav a presvedčivých
dôkazov o netransparentnosti a komplexnosti akciových zliav“.
Táto argumentácia Komisie si vyžaduje uviesť nasledujúce pripomienky.
V prvom rade je prekvapujúce, že Komisia sa v snahe preukázať neexistenciu transparentnosti opiera o výkyvy zliav. Vo svojich
vyjadreniach pred Súdom prvého stupňa Komisia totiž viackrát zdôraznila irelevantnosť stability alebo súbežnosti čistých cien
alebo zliav pre posúdenie transparentnosti trhu. Predovšetkým tak tvrdila, že značná stabilita (priemerných) zliav poskytovaných
nahrávacou spoločnosťou nemôže byť dôkazom potrebnej transparentnosti, že predmetom záujmu Komisie o transparentnosť zliav
nie je overiť, či veľké spoločnosti postupovali spoločne, že dôkazy týkajúce sa skutočného uplatňovania akciových zliav v danom
okamihu boli relevantné len pre posúdenie skutočného stupňa vyrovnania cien, že tesné vyrovnanie na akejkoľvek úrovni nemožno
v žiadnom prípade považovať za dostatočný dôkaz koordinácie, že určitý stupeň stability zliav poskytovaných veľkou nahrávacou
spoločnosťou v čase nie je sám osebe dôkazom a že ani samotný vysoký stupeň štatistickej predvídateľnosti nepreukazuje existenciu
koordinácie.
Účastníci koncentrácie vo svojom prípise zo 17. júna 2004 týkajúcom sa dôkazov o transparentnosti, zaslanom po vypočutí pred
Komisiou, taktiež tvrdili, že otázka 28 dotazníka Phase II zaslaného zákazníkom („Všimli ste si vyrovnanie VPC, zliav alebo
iných podmienok medzi [veľkými spoločnosťami]?“) nemala žiaden vzťah k transparentnosti cien („vzhľadom na svoje znenie sa
táto otázka zjavne netýka problému transparentnosti cien“).
V druhom rade je potrebné pripomenúť, že samotné pripomienky týkajúce sa zliav, uvedené v časti
ad hoc
rozhodnutia venovanej skúmaniu transparentnosti trhu (odôvodnenia č. 111 až 113 rozhodnutia) sa obmedzujú, čo sa týka akciových
zliav, na odkaz na zistenia uskutočnené v časti týkajúcej sa skúmania spoločnej cenovej politiky v piatich veľkých krajinách
(odôvodnenia č. 77 až 80 vo vzťahu k Spojenému kráľovstvu a zodpovedajúce odôvodnenia vo vzťahu k ostatným veľkým krajinám).
V odôvodnení č. 70 rozhodnutia Komisia v snahe zistiť, či veľké spoločnosti skutočne uskutočňovali politiku koordinácie svojich
cien, totiž uviedla, že „priemerné ceny sú vhodným nástrojom na určenie, či sa veľké nahrávacie spoločnosti v cenovej oblasti
správali podobne“. Z toho vyplýva, že podľa samotného rozhodnutia sa Komisia domnievala, že na účely posúdenia transparentnosti
vrátane transparentnosti akciových zliav môže vychádzať z priemerných hodnôt a nie z presných výkyvov.
Prinajmenšom sa však nezdá, že Komisia pristúpila k vážnemu skúmaniu presných výkyvov akciových zliav a dopadu týchto zliav
na transparentnosť trhu alebo cien. Z odôvodnenia č. 72 rozhodnutia, ktoré spomína rôzne okolnosti skúmané Komisiou, navyše
vyplýva, že sa skúmali jedine priemerné hodnoty zliav na faktúru (pozri poznámku pod čiarou 43 rozhodnutia). Tak v oznámení
o výhradách, ako aj počas celého správneho konania sa Komisia domnievala, že údaje týkajúce sa hrubých a čistých cien, ako
aj priemerných zliav umožňovali posúdiť existenciu kolektívneho dominantného postavenia, a teda tiež to, či bol trh dostatočne
transparentný. Až po vypočutí uskutočnenom 14. a 15. júna 2004 zmenila Komisia svoje posúdenie a prijala názor účastníkov
koncentrácie, podľa ktorého komplexnosť a výkyvy akciových zliav odstraňujú potrebnú transparentnosť, a to bez uskutočnenia
nového vyšetrovania na trhu s cieľom overenia dôvodnosti týchto nových záverov.
V treťom rade tvrdenia a dôkazy týkajúce sa údajných výkyvov akciových zliav, ktoré Komisia uviedla v rozhodnutí a vo vyjadreniach
podaných Súdu prvého stupňa, si tiež vyžadujú niekoľko pripomienok týkajúcich sa jednak stupňa netransparentnosti a jednak
ich relevantnosti.
–       O netransparentnosti akciových zliav
Na úvod je potrebné poznamenať, že Komisia ani v rozhodnutí, ani v žiadnom z vyjadrení podaných Súdu prvého stupňa presne
nedefinovala, čo sú to akciové zľavy, podmienky, za akých sa poskytujú alebo ktorým podliehajú, ich početnosť, výšku alebo
typ albumov, na ktoré by sa mali uplatňovať. Zo spisu a najmä z nemnohých výňatkov z odpovedí konkurentov predložených Komisiou
však vyplýva, že ide o konkrétne zľavy s dosť vysokou percentuálnou sadzbou, ktoré sa v osobitných prípadoch poskytujú na
určitý objem jednotlivých albumov a na obmedzenú dobu, pričom typickým príkladom je výpredaj veľkých zásob.
Podľa odôvodnenia č. 79 rozhodnutia (a zodpovedajúcich odôvodnení vo vzťahu k ostatným veľkým krajinám) „účastníci [koncentrácie]
poskytli údaje, z ktorých vyplýva, že zľavy na faktúru pre určitého zákazníka kolísali v čase a v závislosti od albumu a že
zľavy poskytované na určitý album sa líšili v závislosti od zákazníka“. Hoci tento bod rozhodnutia hovorí o všeobecnejšej
kategórii zliav na faktúru, je potrebné sa domnievať, že táto poznámka sa v skutočnosti týka len akciových zliav. Ako totiž
vyplýva z rozhodnutia a z vyjadrení Komisie, bežné zľavy sa dohadujú s každým zo zákazníkov na obdobie celého roka a uplatňujú
sa na celkový predaj predmetného zákazníka. Komisia ďalej pokračuje v odôvodnení č. 79 rozhodnutia upresňujúc, že výkyvy vyplývajú
v podstate z akciových zliav. Komisia tvrdí, že tieto trojaké výkyvy (v závislosti od zákazníka, od albumu a v čase) spôsobujú
netransparentnosť akciových zliav. Na podporu tohto tvrdenia poskytla Komisia v prílohe svojho vyjadrenia k žalobe súbor tabuliek,
ktoré by mali preukázať tieto rôzne výkyvy (ďalej len „nové dôkazy“).
V tomto ohľade je potrebné najskôr poznamenať, že ako správne uvádza žalobca, akciová zľava (campaign discount) by v podstate
mala mať povahu reklamy. Akciovú zľavu, ktorá má vysokú percentuálnu hodnotu a pripočítava sa k bežnej zľave, nahrávacia spoločnosť
logicky poskytne maloobchodníkovi len pod podmienkou, že túto zľavu prenesie na konečného spotrebiteľa (prostredníctvom jasného
zníženia ceny alebo lepším umiestnením vo výklade) s cieľom zvýšiť predaj albumu, na ktorý sa vzťahuje. O to viac to platí,
ako to vyplýva z bodu 115 oznámenia o výhradách, z dôvodu, že výška „royalties“ (autorských odmien) sa vypočítava z VPC určitého
albumu a nie z čistej ceny, takže veľké spoločnosti majú všetok záujem na maximálnom obmedzení poskytovania zliav.
Ďalej je nutné konštatovať, že tri výňatky z odpovedí konkurentov na žiadosť o informácie na základe článku 11 nariadenia
predložené Komisiou Súdu prvého stupňa zďaleka nepotvrdzujú tvrdenie Komisie, svedčia naopak skôr o verejnosti a transparentnosti
akciových zliav.
Tak podľa odpovede jednej z veľkých spoločností:
„[Akciové zľavy] možno použiť pri vydaní nového albumu s cieľom podporiť nového umelca, nový obchod, zvláštny program alebo
zvláštnu reklamnú kampaň (najčastejšie sa to týka celej kategórie diskov) alebo podporiť osobitné podujatie. Tento druh zľavy
môže predstavovať významnú časť VPC [
dôverné
] a je dôležitý tým, že má za cieľ zvýšenie predaja určitých albumov.“
Upresnenia týkajúce sa podmienok, za ktorých sa tieto zľavy poskytujú, obsiahnuté v jedinej z odpovedí veľkých spoločností
predložených Komisiou, poukazujú tiež na to, že tieto zľavy sa vzťahujú na konkurentmi ľahko zistiteľné konkrétne udalosti.
Táto veľká spoločnosť totiž vysvetľuje:
„[Akciové zľavy] sú zľavami poskytovanými v rámci osobitných reklamných kampaní. Viažu sa na zvláštne vydania albumov alebo
na skupinu vydaní albumov. Ak je napríklad umelec na turné s cieľom propagovať nový album, možno počas obdobia turné umelca
poskytnúť na tento album zľavu s cieľom maximalizovať objem jeho predaja. Rovnako určité sezónne zásoby (vianočná hudba) môžu
byť spojené s osobitnými kampaňami. Akciové zľavy sa niekedy týkajú starších hudobných nahrávok, ktoré už nie sú veľmi úspešné.
Typicky... sa pokúsi predať veľké množstvo určitého disku (alebo skupiny diskov), na ktoré je maloobchodníkovi poskytnutá
zľava, ktorý ich potom predáva vo forme akciovej ponuky. Zľavy na vydania nových albumov sa niekedy poskytujú na objednávku,
s cieľom zaručiť vysokú prítomnosť týchto nahrávok v predajných miestach… Tento typ zľavy sa poskytuje v prípade nových umelcov
alebo stúpajúcich umelcov, keď si… želá urýchliť predaj vďaka presne nasmerovanej reklamnej kampani.“
Nakoniec z odpovedi nezávislého výrobcu na jednej strane vyplýva, že akciové zľavy sa viditeľne prejavujú v predajnej cene
pre následného spotrebiteľa a v lepšom umiestnení zvýhodnených albumov v predajni, a na druhej strane, že kampane sú organizované
samotnými maloobchodníkmi, ktorí vyzvú rôznych výrobcov, aby sa na nich zúčastnili (pozri tiež v tomto zmysle vyhlásenia zástupcov
Sony a BMG, prílohu B.2), čo im umožňuje oboznámiť sa s existenciou týchto kampaní spojených s poskytovaním zliav.
Z toho vyplýva, že žiadna z informácií od tretích osôb, ani v rozhodnutí, ani v rámci nových dôkazov predložených Komisiou,
nepotvrdzuje netransparentnosť akciových zliav.
Z odôvodnenia č. 79 rozhodnutia a z vyjadrení Komisie podaných Súdu prvého stupňa však vyplýva, že účastníci koncentrácie
predložili údaje, ktoré ukazujú, že akciové zľavy nie sú dostatočne vyrovnané, pretože kolíšu v čase v závislosti od zákazníka
a od albumu. Komisia a vedľajší účastníci konania v podstate tvrdia, že z dôvodu výkyvov a komplexnosti týchto zliav nie je
trh dostatočne transparentný.
V tomto ohľade je potrebné najskôr pripomenúť, že Komisia v bodoch 88 až 90 oznámenia o výhradách na základe preskúmania údajov
všetkých veľkých spoločností dospela k záveru, že zľavy napriek výkyvom boli stabilné, že až na niekoľko výnimiek boli rozdiely
dosť obmedzené, že neexistoval vôbec žiaden dôkaz o tom, že sa používali na podstatnú zmenu cenovej politiky alebo na ovplyvnenie
čistých priemerných cien úspešných vydaní albumov (new hit releases), keďže pomer hrubých a čistých cien bol veľmi stabilný
v čase a v závislosti od albumu.
Hoci Komisia iste má, ako je pripomenuté vyššie, právo zmeniť svoje posúdenia uskutočnené v rámci správneho konania, najmä
aby zohľadnila pripomienky dotknutých účastníkov konania, a nie je povinná túto zmenu v rozhodnutí odôvodniť, je však potrebné,
aby bolo možné, prinajmenšom v štádiu konania pred Súdom prvého stupňa, odôvodniť zistenia uvedené v rozhodnutí vo vzťahu
k predtým uskutočneným skutkovým zisteniam, prípadne tým, že preukáže, v čom boli uvedené zistenia nesprávne. Komisia však
v prejednávanej veci, ako správne zdôrazňuje žalobca, neuskutočnila opätovné preskúmanie údajov týkajúcich sa zliav všetkých
veľkých spoločností, ale sa obmedzila na odôvodnenie svojich záverov výlučne na základe údajov poskytnutých účastníkmi koncentrácie.
Komisia vo svojom vyjadrení k žalobe s istotou tvrdila, že preskúmala zľavy ostatných veľkých spoločností, ale keďže tieto
čísla nemožno sprístupniť účastníkom koncentrácie, nebolo možné ich ani zahrnúť do rozhodnutia. Túto argumentáciu však nemožno
prijať.
Po prvé z rozhodnutia (pozri najmä odôvodnenie č. 79 a poznámku pod čiarou 43 rozhodnutia), z ďalších bodov vyjadrení Komisie
(pozri najmä časť vyjadrenia k žalobe, kde Komisia výslovne uvádza, že „boli zohľadnené len údaje spoločností Sony a BMG,
keďže ostatné veľké nahrávacie spoločnosti uviedli, že si fakturujú len čisté ceny“) a z nových dôkazov predložených Komisiou
jasne vyplýva, že posúdenie vychádzajúce z výkyvov zliav uvedené v rozhodnutí je založené len na údajoch týkajúcich sa výlučne
zliav účastníkov koncentrácie. Žiadne odôvodnenie rozhodnutia navyše neuvádza, že by Komisia skúmala údaje týkajúce sa zliav
ostatných veľkých spoločností, ani
a fortiori
to, že by tieto údaje preukazovali komplexnosť a výkyvy akciových zliav.
Po druhé Komisia zjavne nemôže tvrdiť, že v rámci svojho preskúmania návrhu koncentrácie nemôže zohľadniť a prípadne založiť
svoje závery na údajoch poskytnutých inými trhovými subjektmi. Táto téza by totiž vo väčšine prípadov spôsobila nemožnosť
preskúmania zlučiteľnosti návrhu koncentrácie so spoločným trhom. Ďalej je nutné konštatovať, že väčšina iných faktorov ako
zľavy (trhové podiely, hrubé a čisté ceny, atď.), ktoré sú skúmané v rozhodnutí, sa zakladá na údajoch poskytnutých rôznymi
trhovými subjektmi.
Po tretie Komisia, ktorá vo svojich záverečných pripomienkach podaných po pojednávaní zdôraznila obmedzenia vyplývajúce z prísnych
lehôt konania o preskúmaní návrhov koncentrácií a nevyhnutnosť dodržania práva na obranu oznamovateľov koncentrácie, uvádza,
že mnoho tvrdení žalobcu, podľa ktorých Komisia riadne nevyšetrila určité základné otázky súvisiace so zistenými výhradami
a podľa ktorých mala tiež vyšetriť ďalšie výhrady, spočíva na nesprávnom chápaní konania o kontrole koncentrácií, pretože
k vyšetrovaniu zameranému na problémy, ktoré koncentrácia prináša vo vzťahu k hospodárskej súťaži, dochádza predovšetkým pred
vydaním oznámenia o výhradách. Hoci žalobca v skutočnosti nemôže vytýkať Komisii, že nevyšetrovala problémy, ktoré boli po
prvýkrát uvedené pred Súdom prvého stupňa, z ktorých niektoré sú navyše zjavne neprípustné z dôvodu, že boli po prvýkrát rozvinuté
až v jeho replike alebo v jeho pripomienkach podaných po pojednávaní, napriek tomu toto zistenie Komisie opomína dva aspekty.
Na jednej strane je totiž nesporné, že Komisia sa od začiatku konania zamerala na problematiku transparentnosti a zliav a že
v tomto ohľade vypočúvala jednak tretie osoby a jednak aj účastníkov koncentrácie. Na druhej strane však časové obmedzenia
majú za následok aj to, že účastníci koncentrácie nemôžu do poslednej minúty čakať s predložením dôkazov na účely vyvrátenia
včas vznesených výhrad Komisie, pretože potom by Komisia už nebola schopná uskutočniť potrebné overenia. V takomto prípade
je prinajmenšom potrebné, aby sa tieto dôkazy javili ako zvlášť spoľahlivé, objektívne, relevantné a presvedčivé, aby mohli
platne vyvrátiť výhrady vznesené Komisiou.
V tom ohľade je nutné hneď poznamenať, že zo znenia odôvodnenia č. 79 rozhodnutia („účastníci [koncentrácie] poskytli údaje“),
ako aj z preskúmania nových dôkazov (uvedených v prílohe k vyjadreniu k žalobe) vyplýva, že nielen že sa zistenia týkajúce
sa akciových zliav zakladajú len na údajoch týkajúcich sa účastníkov koncentrácie, ale aj to, že tabuľky, v ktorých sú tieto
údaje zobrazené, boli vyhotovené týmito účastníkmi konania (alebo ich ekonómami) podľa nimi zvolenej metodológie a na základe
nimi vybraných údajov, a to bez toho, aby sa ukázalo, či Komisia skontrolovala ich správnosť, relevantnosť alebo objektívnosť
a reprezentatívnosť. Hoci, ako Komisia uviedla na pojednávaní, konanie o kontrole koncentrácií istotne a nevyhnutne spočíva
vo veľkej miere na dôvere a Komisia nemôže mať povinnosť sama do najmenšieho detailu overiť spoľahlivosť a správnosť všetkých
poskytnutých informácií, nemôže na druhej strane bez kontroly delegovať zodpovednosť za priebeh určitých aspektov vyšetrovania
na účastníkov koncentrácie, najmä vtedy, keď tieto aspekty, tak ako je tomu v prejednávanej veci, predstavujú kľúčový prvok,
na ktorom sa rozhodnutie zakladá, a údaje a posúdenia predložené účastníkmi koncentrácie diametrálne odporujú informáciám
získaným Komisiou v rámci jej vyšetrovania, ako aj záverom, ktoré z nich vyvodila.
Po štvrté žalobca zdôrazňuje bez toho, aby mu Komisia oponovala, že Sony a BMG, tak ako je uvedené v bode 146 oznámenia o výhradách,
dosiahli počas kontrolovaných rokov veľmi odlišné výsledky. Keďže veľkosť vydania môže ovplyvniť výšku cien a zliav, majú
tabuľky, ktoré skúmajú len údaje týchto spoločností, tendenciu výkyvy zvyšovať.
Po piate skúmanie nových dôkazov predložených Komisiou si vzhľadom na predchádzajúce úvahy vyžaduje ešte ďalšie pripomienky.
Komisia vo svojom vyjadrení k žalobe tvrdí, že na to, aby dospela k záveru, že zľavy sa vyznačujú trojakými výkyvmi (v čase,
v závislosti od zákazníka a od albumu), sa opierala o údaje uvedené v prílohe k jej vyjadreniu.
V tomto ohľade je potrebné najskôr poznamenať, že medzi všetkými týmito údajnými dôkazmi, bola len jedna z príloh (B.4) vyhotovená
Komisiou samotnou, hoci aj tá taktiež vychádzala len z údajov o zľavách, ktoré poskytli Sony a BMG. Dotknutá príloha sa skladá
z grafov preberajúcich údaje o priemerných zľavách na faktúru poskytovaných účastníkmi koncentrácie v rokoch 2000 až 2003
každému z ich desiatich najlepších spoločných zákazníkov vo veľkých krajinách s výnimkou Francúzska, pričom Komisia konštatovala,
že poskytnuté údaje týkajúce sa Francúzska boli nekoherentné. V oznámení o výhradách (bod 88) sa Komisia opierala o tieto
grafy s cieľom preukázať celkovú stabilitu zliav. Komisia správnosť tohto posúdenia pred Súdom prvého stupňa nespochybnila,
obmedzila sa len na poukázanie, že účastníci koncentrácie tvrdili, že ich zaobchádzanie s určitými zákazníkmi bolo značne
odlišné, a na pripojenie výňatku z ich pripomienok ako prílohy B.5. Je však nutné konštatovať, že tieto pripomienky nemôžu
spochybniť všeobecný dojem vyplývajúci z uvedených grafov. Aj keď na talianskom trhu, ktorý charakterizuje stabilita a preukázateľná
súbežnosť, boli dvom zákazníkom, ako to zdôrazňujú účastníci koncentrácie, iste poskytnuté jednoznačne nižšie zľavy ako iným
zákazníkom, je o to viac zjavné, že tieto nižšie zľavy boli Sony a BMG poskytnuté tým istým dvom zákazníkom, že u oboch týchto
veľkých spoločností boli na skoro rovnakej úrovni a že kolísali súbežne.
V súvislosti s tabuľkami predloženými v prílohách B.8 a B.9 vyjadrenia k žalobe, ktoré podľa Komisie ukazujú, že rozdelenie
zliav na faktúru, ktoré Sony a BMG poskytovali na svojich 20 najlepších albumov v každom z piatich veľkých členských štátov,
bolo citeľne odlišné, je potrebné najskôr poznamenať, že sa týkajú všeobecnejšej kategórie zliav na faktúru a nie len akciových
zliav, a že rozdiely v rozpätiach zliav v čase by mohli byť, ako to zdôraznil žalobca, výsledkom rozdielov vo výkonnosti a nevylučujú,
že zľavy sa riadia známym súborom pravidiel.
Ďalej je nutné konštatovať, že hoci rozdelenie rozpätí zliav od roku 1998 do roku 2003 skutočne kolíše v čase a v závislosti
od danej krajiny, kolíše však podobným spôsobom u oboch účastníkov koncentrácie, tak v čase, ako aj v závislosti od krajiny.
Táto skutočnosť ešte jasnejšie vyplýva z tabuľky (príloha B.9) porovnávajúcej rozdelenie zliav poskytnutých v roku 2003 v každej
z piatich veľkých krajín, keďže hoci toto rozdelenie v jednotlivých krajinách kolíše, zľavy oboch účastníkov koncentrácie
sa vyvíjajú súbežne (pozri najmä údaje týkajúce sa krajín A a C). Kým v krajine A sa zľavy Sony a BMG v podstate sústreďujú
v rozpätí [
dôverné
], v krajine B sa nachádzajú predovšetkým v pásme [
dôverné
] a [
dôverné
], v krajine C v pásme [
dôverné
] a v krajinách D a E vo vyšších pásmach. Z týchto tabuliek uvedených v prílohách vyplýva nie len to, že rozdelenie zliav
do rôznych rozpätí v rámci každej krajiny je dosť podobné, ale aj to, že výkyvy v závislosti od krajiny sú veľmi podobné.
Konkrétnejšie, čo sa týka akciových zliav, Komisia na podporu svojho názoru, podľa ktorého sú akciové zľavy netransparentné
z dôvodu ich mimoriadnej komplexnosti a dôležitosti, v podstate odkazuje na svoje dve prílohy (B.13 a E.4.2). Zdá sa však,
že v nich uvedené tabuľky, ktoré sa týkajú len zliav poskytovaných Sony a BMG, a to len v jednom roku, pričom boli v plnom
rozsahu vyhotovené nimi samými, nemožno považovať za dostatočne relevantné a spoľahlivé.
V súvislosti s tabuľkami uvedenými v prílohe B.13, ktoré porovnávajú zľavy na faktúru poskytnuté účastníkmi koncentrácie ich
šiestim najlepším zákazníkom na ich najpredávanejšie albumy v roku 2002 „uvedené na cenníkoch VPC za podobné ceny“ (listed
at similar prices), je nutné najmä konštatovať, že Komisia vo svojich odpovediach na písomné otázky Súdu prvého stupňa uviedla,
že VPC vybraná pre každú krajinu predstavuje jednu z najdôležitejších VPC týchto účastníkov koncentrácie vo vzťahu k dosiahnutému
predaju, pričom však upresnila, že v Nemecku napríklad išlo o tretiu a štvrtú najdôležitejšiu VPC pre BMG a najdôležitejšiu
a šiestu najdôležitejšiu VPC pre Sony. Keďže je však v rozhodnutí uvedené, že účastníci koncentrácie uskutočnili hlavnú časť
svojho predaja použitím jednej, dvoch alebo maximálne troch VPC, otázkou ostáva, v akej miere sú zohľadňované albumy skutočne
najpredávanejšími albumami. Okrem toho z poznámky pod čiarou vzťahujúcej sa k tabuľkám vyplýva, že pri mnohých albumoch sa
ich VPC počas roka menila, čo by, zdá sa, mohlo mať vplyv na poskytované zľavy, a teda mohlo zvýšiť komparatívne výkyvy. Rovnako
tiež z týchto tabuliek vyplýva, že údaje BMG sa týkali roku 2002, kým údaje Sony sa vzťahujú na účtovný rok 2002/2003.
Nakoniec, hoci je čítanie týchto tabuliek sťažené skutočnosťou, že striedavo porovnávajú údaje týkajúce sa Sony a údaje týkajúce
sa BMG, i keď by sa mali porovnávať zľavy poskytnuté každým z účastníkov koncentrácie jeho rôznym zákazníkom a nie zľavy poskytované
na albumy jedného z týchto účastníkov koncentrácie vo vzťahu k zľavám poskytovaným na albumy druhého účastníka, pozorné preskúmanie
tabuliek ukazuje, že výkyvy sa v konečnom dôsledku zdajú byť dosť obmedzené. V tomto ohľade je ďalej potrebné pripomenúť,
že z bodu 75 oznámenia o výhradách a z jeho poznámky pod čiarou 47 vyplýva, že Komisia uskutočnila analýzu hrubých a čistých
cien Sony a BMG jednotlivo vo vzťahu k desiatim najlepším albumom a v bode 90 oznámenia o výhradách dospela k záveru, že „pomery
medzi hrubými cenami a čistými cenami boli veľmi stabilné pri dotknutých albumoch a v čase v prípade jednotlivých skúmaných
vydaní“. Ani Komisia, ani vedľajší účastníci konania však nepotvrdili, a ani
a

fortiori
nepreukázali, že by toto zistenie bolo nesprávne.
V súvislosti s tabuľkami uvedenými v prílohe E.4.2, ktoré zobrazujú najvyššie akciové zľavy poskytované Sony a BMG na ich
najpredávanejšie albumy, je nutné konštatovať, že obsahujú mnohé chyby, ktorých dôsledkom je zvýšenie týchto zliav. Je potrebné
totiž zdôrazniť, že výpočet rozdielu medzi minimálnymi a maximálnymi zľavami na zákazníka (ktorý je podľa Komisie ekvivalentom
akciovej zľavy) uskutočnený pre každého účastníka koncentrácie bol vo väčšine prípadov urobený nesprávne vo vzťahu k zľavám
poskytnutým druhým účastníkom koncentrácie, hoci sa tento výpočet, tak ako vysvetľuje samotná Komisia, mal urobiť na základe
rozdielu medzi minimálnymi a maximálnymi zľavami poskytovanými jedným a tým istým účastníkom jeho rôznym zákazníkom.
Z týchto dvoch príkladov vyplýva, že k nevyhnutnej obozretnosti, s ktorou je potrebné posudzovať rôzne tabuľky vyhotovené
účastníkmi koncentrácie, keďže boli vypracované podľa nimi vybraných parametrov, ktoré sa navyše vždy nezdajú byť jasné, sa
pridáva tiež možnosť, že tabuľky obsahujú vecné chyby, čo v tomto prípade možno zistiť aj na základe zbežného preskúmania.
V každom prípade za predpokladu, že by rôzne tabuľky, ktoré boli vyhotovené účastníkmi koncentrácie a predložené Komisiou,
skutočne mohli preukázať údajné väčšie či menšie výkyvy, pravdou ostáva, ako správne poznamenáva žalobca, že tieto výkyvy
majú pochybnú relevanciu, pretože na jednej strane ukazujú len rozpätie bez toho, aby analyzovali vážené priemery a výkyvy
vo vzťahu k priemerným hodnotám, a na druhej strane nevylučujú, že tieto výkyvy by sa mohli, prinajmenšom pre odborníka z odvetvia,
ľahko vysvetliť na základe určitého počtu všeobecných alebo osobitných pravidiel, ktorými sa riadi poskytovanie zliav, v súvislosti
s ktorými Komisia neviedla potrebné vyšetrovanie.
Hoci žalobca, tak ako zdôraznila Komisia, určite presne neuviedol, o aké rôzne pravidlá, ktorými sa riadi poskytovanie akciových
zliav, by malo ísť, respektíve podľa Komisie uviedol ich príliš veľký počet, čo robilo ich uplatnenie komplexným, a teda málo
transparentným, pravdou ostáva, že tak ako sa už uviedlo, Komisia v tomto ohľade neuskutočnila na trhu vyšetrovanie alebo
prinajmenšom nepredložila žiaden dôkaz netransparentnosti akciových zliav, s výnimkou tabuliek účastníkov koncentrácie, ktoré
okrem toho, že sú nepresné, majú v každom prípade za cieľ len preukázať existenciu určitých výkyvov týchto zliav, pričom však
nedokazujú, že by tieto výkyvy neboli pre odborníka z odvetvia viac či menej ľahko vysvetliteľné. Ďalej nemožno žalobcovi
vytýkať, že sám túto okolnosť nepreukázal, keďže tabuľky neupresňovali albumy, zákazníkov, veľkosť zliav a okamihy, keď došlo
k ich poskytnutiu a keďže z tohto dôvodu ani žalobca, ani Súd prvého stupňa nemôžu overiť, či uvedené zľavy boli poskytnuté
podľa údajných všeobecných pravidiel odvetvia, o ktorých žalobca hovorí.
V súvislosti s tvrdením Komisie, na základe ktorého by kritériá, podľa ktorých sa vo všeobecnosti poskytujú akciové zľavy,
boli natoľko početné, že ich uplatnenie bolo netransparentné, je nutné najskôr konštatovať, že žalobca uviedol, že pre rôzne
kategórie diskov (nové vydania, nový umelec, katalóg „full price“, katalóg „mid price“, katalóg „budget“), existoval obmedzený
počet všeobecných stratégií predaja (opätovné umiestnenie disku v hitparáde, účasť na reklamných kampaniach, nákup umiestnenia
v predajni), ktoré sa v určitej miere môžu líšiť v závislosti od druhu zákazníkov (supermarkety, špecializované reťazce, nezávislé
predajne). Hoci kombinácia premenných má nevyhnutne za následok zvýšenie počtu hypotéz, Komisia nepreukázala, že by sa táto
úloha pre odborníka z trhu stala neprimerane ťažkou. Ďalej je potrebné zdôrazniť, že vyjadrenie niekoľkých zásad, ktorými
sa riadi poskytovanie akciových zliav, samými účastníkmi koncentrácie v prílohe B.14 by rovnako skôr mohlo potvrdiť existenciu
údajných všeobecných pravidiel, o ktorých hovorí žalobca, ako aj skutočnosť, že nie sú neprimerane komplexné. Nakoniec je
potrebné poznamenať, že ani dosť vysoký počet komplexne vyzerajúcich pravidiel, prípadne aj ťažko vyčísliteľných vyčerpávajúcim
spôsobom, nevyhnutne nebráni tomu, aby odborník pomerne ľahko určil, či tieto pravidlá sú
a

priori
alebo ako celok dodržiavané. Pravidlá spoločenského správania alebo chovania by si na to, aby boli podrobne vyjadrené, určite
vyžadovali dlhé diela, ale osoba, ktorá je s nimi aspoň trochu oboznámená, môže ľahko určiť, či je správanie inej osoby s nimi
v podstate v súlade.
V každom prípade, ako to zdôraznil žalobca, ani z rozhodnutia, ani z dôkazov predložených Komisiou nevyplýva, že Komisia viedla
vyšetrovanie týkajúce sa existencie všeobecne známych pravidiel, ktorými sa riadi poskytovanie akciových zliav, alebo vyšetrovanie
týkajúce sa možnosti veľkých spoločností preukázať, či zľavy poskytované ďalšími veľkými spoločnosťami sú v súlade s týmito
pravidlami alebo či sa vzďaľujú od všeobecných zásad.
Navyše žalobca tiež tvrdil, že čisté ceny pre maloobchodníkov boli transparentné, keďže marže maloobchodníkov sú vo všeobecnosti
transparentné a sú známe s vysokým stupňom presnosti.
Komisia vo svojom vyjadrení k žalobe v tomto ohľade tvrdila, že jej záver týkajúci sa neúčinnosti sledovania maloobchodného
predaja sa tiež zakladal na komplexnosti a netransparentnosti maloobchodných cien. Tvrdí, že zo štúdie pripojenej v prílohe
tohto vyjadrenia vyplýva, že intenzívne sledovanie maloobchodného predaja neumožňuje veľkej spoločnosti vyvodiť z neho metódy
stanovovania čistých cien (VPC znížená o zľavy na faktúru) pre daný album jej hlavnými konkurentmi z dôvodu, že nie všetci
maloobchodníci v danom okamihu systematicky uplatňujú rovnaké zvýšenie veľkoobchodných cien, či už na všetky kategórie albumov
alebo dokonca na všetky albumy v obmedzenejšej vyššej cenovej kategórii. Nezistila žiadnu preukázateľnú väzbu medzi maloobchodnými
cenami a zľavami na faktúru poskytovanými na albumy s rovnakou VPC.
V tomto ohľade stačí uviesť, že žiadne odôvodnenie rozhodnutia nehovorí o tejto údajnej nemožnosti stanovenia čistých predajných
cien pre maloobchodníkov obráteným uvažovaním (reverse engineering) na základe maloobchodných predajných cien. Navyše žiadna
okolnosť uvedená v spise nenaznačuje, že by Komisia v rámci správneho konania akokoľvek skúmala vzťah medzi maloobchodnými
a veľkoobchodnými predajnými cenami, ani že by zbierala informácie o maloobchodných cenách. Preto nemožno zohľadniť ani argumentáciu
rozvinutú Komisiou, ani štúdiu pripojenú v prílohe k vyjadreniu k žalobe.
Okrem toho je potrebné poznamenať, že štúdia vyhotovená ekonómami účastníkov koncentrácie, tak ako tvrdí žalobca, neuvádza
dostatočne spoľahlivé, relevantné a porovnateľné údaje a nie je možné o ňu oprieť závery, ktoré z nej vyvodzuje Komisia. Aj
keby sa totiž okolnosť, že všetci maloobchodníci stále systematicky neuplatňujú rovnaké zvýšenie veľkoobchodných cien, pokladala
za preukázanú, nie je v žiadnom prípade relevantná. Hoci je určite pravdepodobné, že rôzne druhy maloobchodníkov (supermarkety,
nezávislí, reťazce špecializovaných predajní, atď.) uplatňujú politiku rozdielnych marží a že v každej kategórii subjektov,
ba dokonca u každého jednotlivého subjektu existujú rozdiely podľa druhu albumu a stupňa jeho úspechu, je na druhej strane
málo pravdepodobné a štúdia neobsahuje v tomto ohľade žiadne údaje, že by maloobchodník uplatňoval rozdielnu politiku predaja
pri tom istom druhu albumov. Keďže sú však všetci maloobchodníci zákazníkmi všetkých veľkých spoločností, každá z nich môže
sledovať maržu uplatňovanú určitým maloobchodníkom na jej vlastné albumy a takto z nej vyvodiť maržu, ktorú tento maloobchodník
bežne uplatňuje na albumy jej konkurentov majúce podobné vlastnosti. Nakoniec je potrebné zdôrazniť, že podľa vyhlásenia riaditeľov
predaja Sony a BMG pre Francúzsko (pripojené v prílohe B.2) sa maloobchodná cena vo všeobecnosti stanovuje pripočítaním DPH
k veľkoobchodnej cene.
Z predchádzajúcich úvah vyplýva, že nové dôkazy predložené Komisiou sa nezdajú byť dostatočne spoľahlivé, relevantné a presvedčivé
na preukázanie netransparentnosti akciových zliav.
Nakoniec je potrebné navyše ešte poznamenať, že aj v prípade, že by akciová zľava nebola transparentná, pretože maloobchodník
by ju za predpokladu, že tak mohol urobiť, nepreniesol na konečného spotrebiteľa, ale by si ju ponechal na zvýšeniu svojho
zisku, Komisia nevysvetlila, čím by to mohlo byť pre prejednávanú vec relevantné. Hoci v prípade dokonale homogénnych výrobkov
by mohla byť tajná a netransparentná zľava poskytovaná výrobcom maloobchodníkovi relevantná pre posúdenie nevyhnutnej transparentnosti
pre tichú koordináciu, keďže by táto zľava uvedenému výrobcovi umožňovala zvýšenie predaja na úkor ostatných členov oligopolu,
nemusí to nutne platiť v prípade predaja rôznych výrobkov sprostredkovateľom. Keďže v prejednávanej veci bol každý disk odlišný,
maloobchodník, ktorý od veľkých spoločností nakupuje len na účely ďalšieho predaja konečnému spotrebiteľovi, kúpi u dotknutej
veľkej spoločnosti v zásade menej diskov len vtedy, ak je konečný spotrebiteľ prostredníctvom účinkov akciovej zľavy motivovaný
kúpiť skôr disk konkurenčnej veľkej spoločnosti, ktorá maloobchodníkovi poskytla uvedenú akciovú zľavu. Navyše, hoci by to
bolo možné alebo dokonca pravdepodobné, ani Komisia, ani vedľajší účastníci však netvrdili, a ani
a

fortiori
nepreukázali, že by sa poskytnutie akciovej zľavy viazalo na nemožnosť vrátenia nepredaných diskov. Za týchto podmienok sa
nezdá, že by akciová zľava poskytnutá veľkou spoločnosťou maloobchodníkovi, ktorá by nebola transparentná z dôvodu, že sa
neprenáša na konečného spotrebiteľa, mohla mať vplyv na objem predaja dotknutého albumu alebo ohroziť spoločnú cenovú politiku
vyplývajúcu z tichej koordinácie. Komisia však mala prinajmenšom preskúmať a vysvetliť, v čom by akciová zľava, ktorá by bola
netransparentná, pretože ju maloobchodník nepreniesol na spotrebiteľa, mohla predstavovať prekážku potrebnej transparentnosti
trhu, pokiaľ nezakrýva správanie, ktoré by mohlo ohroziť tichú koordináciu.
–       O relevantnosti akciových zliav
Žalobca predkladá radu výhrad, ktorými v podstate tvrdí, že Komisia nesprávne vychádzala z nevyhnutnosti úplnej transparentnosti
trhu, že neskúmala relevantnosť akciových zliav na účely posúdenia transparentnosti trhu a že sa nepreukázalo, že akciové
zľavy odstraňujú alebo znižujú nevyhnutnú transparentnosť, keďže sa albumov uvedených v hitparádach alebo najpredávanejších
albumov týkajú len okrajovo a nemajú skutočný vplyv na čisté ceny, najmä preto, že predstavujú len jednu štvrtinu až jednu
tretinu všetkých zliav.
V prvom rade v súvislosti s výhradou, podľa ktorej Komisia zamenila požiadavku dostatočnej transparentnosti trhu, ako je definovaná
vo veci, ktorá viedla k rozsudku Airtours/Komisia, už citovanému v bode 45 vyššie, s požiadavkou úplnej transparentnosti,
ktorá sa uplatňuje v rozhodnutí, je nutné konštatovať, ako správne zdôrazňuje Komisia, že žiadne odôvodnenie rozhodnutia nehovorí
o nevyhnutnosti úplnej transparentnosti.
V každom prípade je však potrebné overiť, či Komisia v praxi nevyžadovala úplnú transparentnosť alebo prinajmenšom vyššiu
transparentnosť, ako je transparentnosť nevyhnutná na to, aby umožnila kolektívne dominantné postavenie.
Ako vyplýva z bodu 62 rozsudku Airtours/Komisia, už citovaného v bode 45 vyššie, nevyhnutná transparentnosť je taká transparentnosť,
ktorá umožní každému členovi dominantného oligopolu poznať správanie ostatných členov, aby mohol overiť, či postupujú alebo
nepostupujú rovnako, teda musí disponovať prostriedkami na zistenie, či ostatné subjekty prijímajú tú istú stratégiu a či
ju zachovávajú. Transparentnosť na trhu by preto mala byť dostačujúca na to, aby každému členovi dominantného oligopolu umožnila
dostatočne presne a včas poznať vývoj správania na trhu každého z ostatných členov. Požadovaná transparentnosť neznamená,
že každý člen môže v každom okamihu dopodrobna poznať presné podmienky každého predaja uskutočneného ostatnými členmi oligopolu,
ale musí na jednej strane umožniť rozpoznať podmienky tichej koordinácie a na druhej strane predstavovať vážne riziko, že
odchyľujúce sa konanie, ktoré by mohlo ohroziť tichú koordináciu, bude odhalené ostatnými členmi oligopolu.
Komisia vysvetľuje, že „preskúmala zložky čistej ceny jednotlivého albumu predaného jednotlivému zákazníkovi (VPC, bežná zľava,
prípadná akciová zľava) a v podstate dospela k záveru, že na to, aby veľká nahrávacia spoločnosť mohla mať primeranú istotu,
že pozná skutočné metódy stanovovania čistých cien inej nahrávacej spoločnosti, ktoré sa prejavujú na úrovni zákazníkov i albumov,
je nevyhnutný dostatočný stupeň transparentnosti všetkých zložiek“. Z tohto vysvetlenia vyplýva, že hoci rozhodnutie bez ďalšieho
upresnenia hovorí len o dostatočnej transparentnosti, Komisia, zdá sa, požadovala osobitne vysokú úroveň transparentnosti.
Rovnako tiež Komisia najmä tvrdí, že dôležitosť akciových zliav vyplýva z toho, že „na to, aby veľké nahrávacie spoločnosti
mohli koordinovať čisté ceny, musia mať možnosť kontrolovať všetky ich súčasti, a to pomerne transparentné VPC a rôzne zľavy
na faktúru“. Komisia v tomto ohľade upresňuje, že „‚určitá znalosť‘ bežných zliav nie je jednoducho dostatočná, pokiaľ sú
akciové zľavy zodpovedné za kolísanie zliav (teda nestabilitu čistých cien) pre určitých zákazníkov, v čase a pri jednotlivých
albumoch v takej veľkej miere, ako sú zľavy uvedené v odôvodneniach č. 79, 86, 93, 100 a 107 [rozhodnutia], a pokiaľ sa ukáže,
že tieto zľavy sú menej transparentné“.
Na jednej strane je potrebné v tomto ohľade poznamenať, že okrem mnohých iných faktorov transparentnosti uvedených v odôvodneniach
č. 111 až 113 rozhodnutia (najmä stále kontakty so stabilnou a obmedzenou klientelou, ktorá je spoločná všetkým veľkým spoločnostiam,
ako aj týždenné uverejňovanie hitparád) sa Komisia vo svojom rozhodnutí domnievala, že tak hrubé ceny, ako aj bežné zľavy
boli transparentné. Hoci vo svojich vyjadreniach podaných Súdu prvého stupňa Komisia relativizovala stupeň transparentnosti
týchto dvoch základných zložiek čistých cien, a to navyše v rôznej miere v závislosti od tvrdení, na ktoré odpovedala, vo
svojich záverečných pripomienkach výslovne uviedla, že dospela k záveru, „že existuje vysoký stupeň transparentnosti VPC,
ako aj bežných zliav“.
Na druhej strane kolísanie zliav, ktoré je spôsobené akciovými zľavami, možno ťažko označiť za „také silné“, keďže rozhodnutie
uvádza rozdiely od 2 do 5 percentuálnych bodov v Spojenom kráľovstve, Nemecku a Španielsku, od 1 do 3 percentuálnych bodov
v Taliansku a do 3 percentuálnych bodov vo Francúzsku pre väčšinu hlavných zákazníkov (alebo hlavných spoločných zákazníkov).
Navyše, ako tvrdil žalobca a ako tiež pripustila Komisia (najmä v bode 13 doplňujúcich pripomienok), výkyvy zliav možno vysvetliť
na základe sortimentu rôznych výrobkov a rôzneho stupňa úspechu, ako aj druhu zákazníkov, takže z toho možno len vyvodiť,
že zistené pomerne malé výkyvy zliav možno v skutočnosti pričítať akciovým zľavám.
V druhom rade, čo sa týka výhrad žalobcu, ktorými namieta proti relevantnosti zliav, je nutné najskôr pripomenúť, že Komisia
v odôvodneniach č. 77, 84, 91, 98 a 105 rozhodnutia konštatovala, ako zdôrazňuje žalobca, že čisté predajné ceny boli úzko
spojené s hrubými cenami, a to vzhľadom na súbežný vývoj priemerných hrubých cien a skutočných priemerných čistých cien Sony
a BMG počas posledných šiestich rokov. Hoci Komisia vo svojich vyjadreniach podaných na Súd prvého stupňa tvrdila, že údaje
týkajúce sa priemerných cien mohli zotrieť jednotlivé výkyvy, je nutné jednak konštatovať, že v odôvodnení č. 70 rozhodnutia
sa uvádza, že priemerné ceny sú vhodným nástrojom pre určenie, či sa veľké spoločnosti v cenovej oblasti správali podobne,
a jednak, že v odôvodnení č. 77 rozhodnutia sa takisto konštatuje veľmi veľká stabilita pomerov čistých cien k hrubým cenám
v závislosti od albumu a v čase. Keďže sa bežné zľavy stanovujú pre určitého zákazníka a na určitý rok, nie je jasné, ako
by kolísavé akciové zľavy mohli ovplyvniť čisté ceny dotknutých albumov.
Relevantnosť zliav sa vo všeobecnosti zdá byť vážne spochybnená samotným posúdením Komisie. V bodoch 88 a 89 oznámenia o výhradách
totiž Komisia uviedla, že „po preskúmaní údajov zistila, že zľavy nezmenili jednotlivé ceny veľkých spoločností“ a že „neexistoval
vôbec žiaden dôkaz o tom, že by sa zľavy používali na podstatnú zmenu cien“. Hoci, ako sa pripomenulo vyššie, Komisia iste
má právo zmeniť svoje posúdenia uskutočnené v oznámení o výhradách, ktoré sú svojou podstatou predbežné, posúdenia a závery
obsiahnuté v rozhodnutí však musia byť zlučiteľné so skutkovými zisteniami uskutočnenými v rámci správneho konania, ibaže
by sa preukázalo, prinajmenšom v rámci konania pred súdom Spoločenstva, že tieto zistenia boli nesprávne. Tvrdenie, že neexistoval
žiaden dôkaz o tom, že zľavy citeľne ovplyvnili ceny, predstavuje skôr skutkové zistenie ako posúdenie. V každom prípade sa
zdá, že Komisia v tomto ohľade nezmenila názor, pretože v odôvodnení č. 77 rozhodnutia sa uvádza, že „ak by sa veľké spoločnosti
poskytovaním zliav citeľne odchýlili od dohodnutých politík v oblasti cien, prejavili by sa tieto odchýlky v priemerných čistých
cenách“.
V treťom rade je nutné konštatovať, že rozhodnutie neobsahuje žiadnu informáciu, ktorá by mohla preukázať skutočný vplyv akciových
zliav na čisté ceny dotknutých albumov. Jediný s tým súvisiaci údaj na nachádza v odôvodnení č. 150 rozhodnutia a práve naopak
smeruje skôr k popretiu tohto vplyvu, pretože sa v ňom uvádza, že „rovnako ako vo väčších krajinách sú bežné zľavy hlavnými
zľavami uplatňovanými vo všetkých malých krajinách“. Komisia síce vystúpila na pojednávaní s hypotézou, že ide o preklep,
toto vyjadrenie však sama prevzala aj do svojho vyjadrenia k žalobe. Ďalej je potrebné pripomenúť, že v oznámení o výhradách
vyhotovenom po piatich mesiacoch vyšetrovania, v rámci ktorého Komisia vypočúvala jednak veľké spoločnosti, ako aj nezávislých
výrobcov a maloobchodníkov, a to najmä v súvislosti s dôležitosťou jednotlivých rôznych druhov zliav vrátane akciových zliav
(pozri najmä otázky 19 a 24 dotazníkov zaslaných 20. januára 2004 maloobchodníkom a konkurentom uvedeným v prílohe E.4.1),
Komisia dokonca ani nepovažovala za nevyhnutné spomenúť akciové zľavy.
Na výzvu Súdu prvého stupňa, aby uviedla celkovú hodnotu akciových zliav vyjadrenú percentuálnym podielom na celkovom predaji
100 a 20 najpredávanejších albumov každej z piatich veľkých spoločností (teda priemernú výšku akciových zliav poskytnutých
na tieto albumy), ako aj pomernú hodnotu akciových zliav vo vzťahu k bežným zľavám na uvedené albumy, Komisia odpovedala,
že na základe informácií obsiahnutých v spise bolo nemožné ich vypočítať.
Z predchádzajúcich zistení vyplýva, že Komisia dospela k záveru o nedostatku transparentnosti trhu napriek transparentnosti
hrubých cien a bežných zliav a mnohých iných faktorov transparentnosti uvedených v rozhodnutí na základe jediného dôvodu spočívajúceho
v tom, že akciové zľavy sú menej transparentné, avšak bez toho, aby skúmala, či uvedené akciové zľavy predstavujú dostatočne
významnú zložku ceny dotknutých albumov na to, aby mali skutočný vplyv na transparentnosť cien uvedených albumov. Z toho vyplýva,
že výhrada žalobcu, podľa ktorej v rozhodnutí došlo k zjavne nesprávnemu posúdeniu, pretože Komisia nepreskúmala alebo prinajmenšom
po právnej stránke dostatočne nepreukázala relevantnosť akciových zliav, je dôvodná.
Toto zistenie nemožno spochybniť tvrdením Komisie, podľa ktorého jej ďalšie informácie, ktoré jej boli poskytnuté počas správneho
konania, umožnili jednak dospieť k záveru, že akciové zľavy boli zásadnou zložkou pri stanovovaní cien, ako aj vypočítať výšku
priemerných akciových zliav uplatňovaných na všetky albumy v roku 2002. Okolnosti, na ktorých táto argumentácia spočíva, nemožno
považovať za dostatočne koherentné, spoľahlivé a relevantné, ani nimi nemožno odôvodniť závery, ktoré sa z nich vyvodili.
Po prvé časová postupnosť priebehu vyšetrovania neukazuje, že by Komisia v snahe posúdiť stupeň transparentnosti trhu pristúpila
k preskúmaniu relevantnosti akciových zliav, ani
a

fortiori
to, že by sa takého posúdenie mohlo uskutočniť na základe relevantných a spoľahlivých údajov. V tomto ohľade je potrebné
pripomenúť, že až do vypočutia konajúceho sa 14. a 15. júna 2004 sa Komisia na základe preskúmania všetkých dôkazov zhromaždených
počas jej vyšetrovania prikláňala k záveru, aj keď predbežnému, o existencii kolektívneho dominantného postavenia ešte pred
uskutočnením koncentrácie a najmä o transparentnosti trhu a zliav, ako aj k záveru, že tieto zľavy nemohli ohroziť koordináciu
cien. Vzhľadom na odpovede jednak veľkých spoločností, konkurentov, ako aj maloobchodníkov na dotazníky o dôležitosti rôznych
jednotlivých zliav, najmä bežných a akciových, nepovažovala za nevyhnutné ani spomenúť akciové zľavy v oznámení o výhradách
(prinajmenšom ako to vyplýva z dôvernej verzie predloženej Súdu prvého stupňa). Zo spisu nevyplýva a Komisia to navyše ani
netvrdila, že by v tomto štádiu akokoľvek skúmala akciové zľavy. Taktiež sa nezdá, že by Komisia v krátkej dobe medzi vypočutím
konajúcim sa 14. a 15. júna 2004, v nadväznosti na ktoré zmenila svoje posúdenie, a zaslaním návrhu rozhodnutia poradnému
výboru 1. júla 2004 uskutočnila vyšetrovanie s cieľom overiť relevantnosť akciových zliav alebo stupeň ich transparentnosti.
Jediným vyšetrovacím úkonom, ktorý Komisia uskutočnila po uvedenom vypočutí, je navyše žiadosť o informácie z 21. júna 2004
zaslaná oznamovateľom koncentrácie, ktorá sa netýkala relevantnosti akciových zliav, ale činnosti veľkých spoločností spočívajúcej
v sledovaní trhu. Výpovedná hodnota správ o vývoji vyhotovených obchodnými oddeleniami Sony a BMG poskytnutých (príloha B.15)
v odpovedi na túto žiadosť je navyše, ako sa to uvádza vyššie, vážne spochybnená prostredníctvom dôverných dokumentov predložených
žalobcom (príloha B.16). Nakoniec Komisia vo svojich záverečných pripomienkach sama zdôrazňuje, že právo oznamovateľov koncentrácie
byť vypočutí obmedzuje po vypočutí ďalšie možnosti vyšetrovania a vylučuje hromadnú konzultáciu subjektov trhu v súvislosti
s výhradami. Vyšetrovacie úkony po vypočutí spočívajú podľa Komisie predovšetkým v konzultácii subjektov trhu vo veci navrhnutých
záväzkov, a teda sa netýkajú výhrad vyslovených proti oznámenej koncentrácii.
Po druhé, hoci Komisia vo svojich odpovediach na písomné otázky Súdu prvého stupňa uviedla, že informácie poskytnuté oznamovateľmi
koncentrácie v rámci správneho konania jej umožnili vypočítať priemerné akciové zľavy, na pojednávaní tiež pripustila, že
tieto výpočty neurobila sama a musela ponechať na ekonómoch účastníkov koncentrácie, aby vysvetlili, ako bolo možné vypočítať
zľavy na všetky albumy, pričom ich ale nebolo možné vypočítať pre 20 alebo 100 najpredávanejších albumov, napriek tomu, že
vyšetrovanie a údaje zozbierané Komisiou sa týkali len týchto albumov.
Po tretie, hoci Komisia uviedla, že výpočty boli uskutočnené na základe údajov, ktoré boli základom jednej z príloh B.12 k vyjadreniu
k žalobe, táto príloha obsahuje len údaje týkajúce sa BMG a nie Sony.
Po štvrté, údaje sa nejavia ako dostatočne koherentné, spoľahlivé a relevantné.
Najskôr je potrebné zdôrazniť, že tabuľky poskytnuté Komisiou v odpovedi na otázky Súdu prvého stupňa sa týkajú len roku 2002
bez toho, aby sa vysvetlili dôvody, pre ktoré oznamovatelia koncentrácie vybrali práve tento rok, a to napriek tomu, že rozhodnutie
sa vzťahuje na ceny a zľavy od roku 1998 do roku 2003. Rovnako, hoci je v prípade BMG podiel hrubého predaja vypočítaný pre
desať najväčších zákazníkov, týka sa len piatich až desiatich najväčších zákazníkov (v závislosti od krajín), a to bez toho,
aby sa v tomto ohľade poskytlo akékoľvek vysvetlenie. Je potrebné tiež poznamenať, že rozpätia akciových zliav uvedené v tabuľkách
(týkajúce sa všetkých albumov pre všetkých zákazníkov) nezodpovedajú rozpätiam uvedeným v tabuľkách ostatných príloh B.6/E.2
(týkajúcich sa len 20 najpredávanejších albumov desiatim najlepším zákazníkom). Keďže počet albumov a zákazníkov zohľadňovaných
v tabuľkách je omnoho väčší ako počet albumov a zákazníkov, na ktorý sa vzťahujú uvedené prílohy, mala by sa maximálna akciová
zľava v tabuľkách [
dôverné
] rovnať zľave uvedenej v dotknutých prílohách pre ten istý rok [
dôverné
] alebo by mala byť vyššia. Celkové zľavy na faktúru každého z oznamovateľov koncentrácie, ako aj rozdiel medzi zľavami poskytovanými
každým z nich sa tiež líšia od zliav uvedených v rozhodnutí. Rozhodnutie sa v skutočnosti týka najpredávanejších albumov v roku
2003 a nie ako tabuľky všetkých albumov predaných v roku 2002, čo len potvrdzuje, že výsledok sa môže líšiť v závislosti od
vybraných parametrov, a teda nutnosť, aby si Komisia nad takýmito úkonmi ponechala kontrolu alebo aby prinajmenšom overila
relevantnosť údajov predložených účastníkmi koncentrácie.
Ďalej je nutné konštatovať, že keďže sa tabuľky týkajú priemernej akciovej zľavy na všetky predávané albumy a nie 100 alebo
20 najpredávanejších albumov, chýba im relevantnosť, pretože predpokladajú to, čo by mali jasne preukázať, teda, že akciové
zľavy majú dôležitú úlohu tiež pri najpredávanejších albumoch alebo nových vydaniach albumov uvedených v hitparádach (new
hit releases) a že sa netýkajú, ako tvrdí žalobca, hlavne albumov uvedených v katalógu. Tvrdenie Komisie, podľa ktorého by
vzhľadom na dôležitosť, akú má pre celkové príjmy z predaja hudby 100 najpredávanejších albumov, by bolo prekvapujúce, že
priemerná výška akciových zliav vypočítaná pre všetky predané albumy sa citeľne neodráža na cenách 100 najpredávanejších albumov,
nemožno prijať, pretože by to znamenalo, že priemerné akciové zľavy, ktoré by boli násobkom všeobecného priemeru, sa uplatňujú
na všetky ostatné albumy. Hoci rozhodnutie neobsahuje v tomto ohľade žiadne informácie a Komisia vo svojich vyjadreniach neposkytla
žiadne upresnenia, samotné okolnosti uvedené v spise naznačujú, že akciové zľavy sú v skutočnosti vysoké, respektíve veľmi
vysoké. Preto jedna z veľkých spoločností v odpovedi na dotazník Komisie uviedla, že „tento typ zľavy mohol predstavovať dôležitý
podiel VPC (napríklad až do [
dôverné
])“. Rovnako tiež tabuľky uvedené v prílohe E.2, ktoré Komisia predložila a ktoré obsahujú odhady maximálnych akciových zliav,
často uvádzajú veľmi vysokú sadzbu zliav poskytnutých oznamovateľmi koncentrácie ich desiatim najlepším zákazníkom, ktorá
dosahovala až [
dôverné
]. Okrem toho Komisia označuje tieto odhady za opatrné, pretože zatiaľ čo čísla sú uvedené v ročnom vyjadrení, akciová zľava
je obyčajne časovo obmedzená. Akciové zľavy podľa tabuľky predloženej Komisiou predstavujú len nízky priemerný percentuálny
podiel predajnej ceny [
dôverné
] všetkých predaných albumov, a preto by sa mali uplatniť len na dosť nízky počet albumov. Nakoniec, ako sa uviedlo vyššie,
samotné vyhlásenia veľkých spoločností predložené Komisiou naznačujú, že akciové zľavy sa uplatňujú na osobitné prípady (umelec
na turné, určité sezónne zásoby, staršie albumy, ktoré sa už veľmi dobre nepredávajú). Za týchto podmienok nemožno predpokladať,
že by priemerné sadzby akciových zliav poskytovaných na všetky albumy vypovedali o akciových zľavách poskytovaných na 100
najpredávanejších albumov ani
a

fortiori
o akciových zľavách poskytovaných na nové „hits releases“. V tomto ohľade je navyše potrebné pripomenúť, že Komisia v bodoch
87 a 90 oznámenia o výhradách uviedla, že sa domnieva, že cenníky nových vydaní albumov sa používajú na koordináciu a sledovanie
cenových politík a že nenašla žiaden dôkaz o tom, že by sa tieto zľavy používali na účely podstatnej zmeny priemerných čistých
cien nových „hit releases“.
Po piate i za predpokladu, že by tabuľky boli presné a mali výpovednú hodnotu, je nutné konštatovať, že akciové zľavy tvoria
len veľmi malú časť hrubej predajnej ceny albumov v troch z piatich veľkých krajín v prípade BMG [
dôverné
] % v krajine B, [
dôverné
] % v krajine C a [
dôverné
] % v krajine D a v dvoch z piatich veľkých krajinách v prípade Sony [
dôverné
] % v krajine C a [
dôverné
] % v krajine D. Okrem toho v rozpore s tým, čo tvrdí Komisia, sa nemožno domnievať, že tabuľky ukazujú, že priemerné akciové
zľavy oboch oznamovateľov sa vo veľkej miere vo väčšine krajín líšia, keďže v troch krajinách z piatich je rozdiel medzi akciovými
zľavami poskytovanými Sony a BMG nižší ako [
dôverné
] %. Každá krajina totiž podľa rozhodnutia predstavuje samostatný trh a koncentrácia, ktorá vytvára alebo posilňuje dominantné
postavenie, v dôsledku ktorého je efektívna hospodárska súťaž významne narušená aspoň vo vzťahu k jednému z relevantných trhov,
sa musí vyhlásiť za nezlučiteľnú so spoločným trhom. Za týchto podmienok i za predpokladu, že by sa akciové zľavy mohli považovať
za menej transparentné, mala Komisia bez toho, aby uplatnila požiadavku úplnej transparentnosti prinajmenšom v rozhodnutí
vysvetliť, ako mohli tieto akciové zľavy napriek svojmu minimálnemu skutočnému účinku na ceny a napriek prítomnosti mnohých
faktorov transparentnosti uvedených v rozhodnutí odstrániť dostatočnú transparentnosť trhu nevyhnutnú na umožnenie kolektívneho
dominantného postavenia.
V každom prípade však ani vysvetlenia poskytnuté počas sporového konania pred Súdom prvého stupňa, ani
a

fortiori
overenia týkajúce sa podstatného aspektu rozhodnutia nemôžu nahradiť nedostatok preskúmania v okamihu prijatia rozhodnutia
a odstrániť tak zjavne nesprávne posúdenie, ku ktorému tým v rozhodnutí došlo, a to i za predpokladu, že by táto vada nemala
žiaden vplyv na výsledok posúdenia (pozri analogicky rozsudok Súdneho dvora z 22. januára 2004, Mattila/Rada a Komisia, C‑353/01 P,
Zb. s. I‑1073, body 31 a 37).
c)     Záver o transparentnosti
Z predchádzajúcich úvah vyplýva, že zistenia uskutočnené v rozhodnutí v súvislosti s transparentnosťou trhu nie sú po právnej
stránke dostatočne odôvodnené, došlo pri nich k zjavne nesprávnemu posúdeniu, pretože nespočívajú na preskúmaní všetkých relevantných
údajov, ktoré sa mali zohľadniť, a nemožno o ne oprieť záver, že trh nie je dostatočne transparentný na to, aby umožnil kolektívne
dominantné postavenie.
5.     Homogénnosť
V súvislosti s kritériom homogénnosti výrobku je potrebné pripomenúť, že Komisia v odôvodnení č. 157 rozhodnutia dospela k záveru,
že neexistuje kolektívne dominantné postavenie, keď okrem nedostatkov v oblasti transparentnosti a nedostatku dôkazov, ktoré
by potvrdzovali existenciu odvetných opatrení v minulosti, poukázala na čiastočnú heterogénnosť výrobku. Je však potrebné
zdôrazniť, že Komisia v odôvodnení č. 110 rozhodnutia venovanom skúmaniu homogénnosti výrobku zdôraznila na jednej strane,
že formát hudobných nahrávok je homogénny, na druhej strane, že napriek heterogénnosti obsahu sa spôsoby stanovovania cien
a uvádzania albumov na veľkoobchodné trhy zdajú byť celkom štandardizované, a nakoniec uviedla, že čo sa týka zliav a dohodnutých
sadzieb pri vrátení nepredaného tovaru, veľké spoločnosti obyčajne nerozlišovali medzi hudobnými žánrami alebo typmi albumov.
Komisia prinajmenšom v zjavnom rozpore s týmto tvrdením a bez ďalšieho vysvetlenia ďalej uviedla, že stanovovanie cien prirodzene
záviselo aj od úspechu albumu a že na úrovni albumov existovali rozdiely v akciových zľavách. Na základe predchádzajúceho
dospela k záveru, že heterogénnosť obsahu a jej vyššie uvedené účinky na ceny znižovali transparentnosť.
Z toho vyplýva, že Komisia sa domnievala, že uvedená heterogénnosť mala vplyv len na akciové zľavy. Ako bolo totiž vysvetlené
vyššie, okolnosti uvedené v rozhodnutí a tvrdenia, na ktoré sa Komisia odvolávala vo svojich písomných podaniach, nepostačujú
na preukázanie zistenia, podľa ktorého trh nemal dostatočný stupeň transparentnosti na to, aby umožnil existenciu kolektívneho
dominantného postavenia. Preto zistenia týkajúce sa heterogénnosti výrobku, ktoré si navyše protirečia, nemôžu samy osebe
viesť k záveru, podľa ktorého takéto kolektívne dominantné postavenie na trhu neexistovalo.
Nakoniec je preto potrebné poznamenať, že okolnosť, že výrobok je heterogénny, prinajmenšom čo sa týka jeho obsahu, a preto
je nutné očakávať, že jeho cena bude v závislosti od jednotlivého albumu kolísať, dáva osobitný význam zisteniu uskutočnenému
samotnou Komisiou v odôvodneniach č. 76 a 77 týkajúcich sa trhu v Spojenom kráľovstve (a v zodpovedajúcich odôvodneniach týkajúcich
sa ostatných trhov), podľa ktorého sa katalógové ceny najpredávanejších albumov zdajú byť skôr vyrovnané, pričom čisté ceny
sú úzko spojené s hrubými cenami.
6.     Odvetné opatrenia
V odôvodneniach č. 114 až 118 rozhodnutia Komisia skúmala, či veľké spoločnosti v minulosti prijali „odvetné opatrenia“ voči
niektorej z nich, a dospela k záveru, že nenašla „žiaden dôkaz, ktorý by preukazoval, že by odmietnutie niektorej veľkej spoločnosti
dodržať dohodnutý postup mohlo v minulosti viesť k odvetnému opatreniu spočívajúcemu vo vylúčení ostatnými veľkými spoločnosťami
zo spoločného podniku pre kompilácie alebo v (dočasnom) návrate k skutočne súťažným postupom“, dokonca nezistila ani „náznak
hrozby v tomto zmysle“.
Žalobca tvrdí, že toto zistenie je nedostatočne odôvodnené, došlo pri ňom k zjavne nesprávnemu posúdeniu a k nesprávnemu právnemu
posúdeniu. Výhrady rozvinuté v rámci týchto troch častí sa prekrývajú a spočívajú v podstate v spochybnení skutočnosti, že
Komisia založila svoju analýzu na neexistencii dôkazov o predchádzajúcom použití odvetných opatrení napriek tomu, že mala
len overiť existenciu účinných odstrašujúcich mechanizmov.
Z judikatúry (rozsudok Airtours/Komisia, už citovaný v bode 45 vyššie, bod 62) vyplýva, že na to, aby kolektívne dominantné
postavenie bolo životaschopné, je nutné, aby existoval dostatok odstrašujúcich faktorov, ktoré by trvale odradzovali od odchýlenia
sa od spoločného postupu, čo znamená, že je potrebné, aby každý člen dominantného oligopolu vedel, že jeho konanie so silne
súťažnou povahou s cieľom zvýšiť jeho trhový podiel by vyvolalo obdobné konanie zo strany ostatných členov, takže zo svojej
iniciatívy by nezískal žiadne výhody (pozri v tomto zmysle rozsudok Gencor/Komisia, už citovaný v bode 246 vyššie, bod 276).
Samotná existencia odstrašujúcich mechanizmov totiž v zásade postačuje, pretože ak sa členovia oligopolu prispôsobia spoločnej
politike, nie je potrebné uchýliť sa k výkonu sankcií. Navyše, ako zdôrazňuje žalobca, najúčinnejším odstrašujúcim prostriedkom
je ten, ktorý sa nemusí použiť.
Komisia navyše v bodoch 128 až 132 oznámenia o výhradách výslovne konštatovala, že vylúčenie zo spoločných podnikov pre kompilácie
predstavuje osobitne účinný odstrašujúci mechanizmus a rozhodnutie, hoci to neuznáva tak výslovne, predsa len potvrdzuje,
v rozpore s tým, čo tvrdila Komisia vo svojich vyjadreniach, túto analýzu. Po tom, ako Komisia v odôvodneniach č. 115 a 116
rozhodnutia uznala hospodársku dôležitosť kompilácií viacerých umelcov alebo značiek, ktoré predstavujú približne 15 až 20 %
celkového trhu s hudobnými nahrávkami, a zdôraznila, že prítomnosť umelcov „patriacich“ rôznym nahrávacím spoločnostiam v albume
sa zdá byť kľúčovým faktorom úspechu určitej kompilácie, totiž v odôvodnení č. 117 rozhodnutia vysvetľuje, že „v prípade pretrvávajúceho
‚odchýlenia sa‘ jednej z nich by veľké nahrávacie spoločnosti mohli vylúčiť takúto spoločnosť z vytvorenia nových spoločných
podnikov alebo jej odmietnuť právo použiť ich tituly v určitej kompilácii, ba až ukončiť niektoré existujúce spoločné podniky“.
Nakoniec odôvodnenie č. 118 rozhodnutia stanovuje, že Komisia však nenašla žiaden dôkaz preukazujúci vylúčenie inými veľkými
nahrávacími spoločnosťami zo spoločného podniku pre kompilácie v minulosti, ani žiaden náznak hrozby v tomto zmysle, pričom
upresnila, že „tieto opatrenia by vo všeobecnosti mohli predstavovať spoľahlivé odvetné opatrenia na trhu s hudobnými nahrávkami“.
Keďže však v rámci tohto žalobného dôvodu ide o zistenie existencie kolektívneho dominantného postavenia a nie o jeho vytvorenie,
možno sa domnievať, že podmienka týkajúca sa odstrašujúcich prostriedkov môže spočívať nie v overení samotnej existencie odstrašujúcich
mechanizmov, ako tomu bolo vo veci, ktorá viedla k rozsudku Airtours/Komisia, už citovanému v bode 45 vyššie, ale v preskúmaní,
či došlo k porušeniu spoločného postupu bez toho, aby po tomto porušení nasledovali odvetné opatrenia. Hoci rozhodnutie nenaznačuje,
že test na zistenie existencie kolektívneho dominantného postavenia musí byť odlišný, a hoci to Komisia vo svojich vyjadreniach
ani netvrdila, Súd prvého stupňa predsa len preskúma, či zistenia uvedené v rozhodnutí tento test splňujú.
Dva kumulatívne dôkazy sú nevyhnutné na to, aby bolo možné sa domnievať, že neexistencia výkonu odvetných opatrení znamená,
že podmienka týkajúca sa odvetných opatrení nie je splnená, konkrétne dôkaz odchýlenia sa od spoločného postupu, bez ktorého
nemožno skúmať výkon odvetných opatrení, a potom skutočný dôkaz neexistencie odvetných opatrení. Je však nutné konštatovať,
že v rámci rozhodnutia sa nehovorí vo vzťahu k týmto dvom aspektom o žiadnych potrebných dôkazoch.
Po prvé ani v časti
ad hoc
venovanej odstrašujúcim prostriedkom, ani vo zvyšku rozhodnutia Komisia jasne neoznačila ani jeden prípad porušenia spoločnej
politiky v oblasti cien. Vo svojom vyjadrení k žalobe Komisia síce uviedla dva prípady, v ktorých sa v rozhodnutí konštatovali
odchýlky od spoločného postupu (v Spojenom kráľovstve v rokoch 2000 a 2001, odôvodnenie č. 74, a v Nemecku v súvislosti s pomalším
vývojom jednej z veľkých spoločností, odôvodnenie č. 88). Z rozhodnutia však nevyplýva, či by sa tieto prípady mohli považovať
za porušenie spoločnej politiky, alebo len ukazovali, že súbežnosť cien sa vždy nedosiahla.
Po druhé v každom prípade je nutné konštatovať, že Komisia, ktorú Súd prvého stupňa na pojednávaní vypočúval v súvislosti
vyšetrovacími úkonmi, ktoré uskutočnila, aby dospela k záveru, že nenašla dôkazy výkonu odvetných opatrení v minulosti ani
hrozby v tomto zmysle, nebola schopná uviesť žiadny krok, ktorý s týmto cieľom uskutočnila alebo podnikla. Okrem toho, keďže
sa vyšetrovanie Komisie v štádiu oznámenia o výhradách zameralo na overenie existencie spoľahlivých odstrašujúcich mechanizmov
a nie na skutočný výkon odstrašujúcich opatrení a keďže Komisia zmenila svoje posúdenie koncentrácie až po uskutočnení vypočutia,
zdá sa byť ťažké stanoviť, kedy a ako mohla Komisia účinne hľadať dôkazy výkonu odvetných opatrení. Zo spisu navyše vyplýva,
že Komisia po vypočutí už na trhu nevyšetrovala. Jediné úkony Komisie na účely overenia preto mohli spočívať len v položení
otázky oznamovateľom koncentrácie, o čom Súdu prvého stupňa neposkytla žiaden dôkaz, ktorí by však zjavne neboli schopní poskytnúť
jej dôkazy o výkone odvetných opatrení.
Nakoniec je nutné konštatovať, že nemožno prijať tvrdenie Komisie, podľa ktorého „zjavné dôkazy o odvetných opatreniach uplatňovaných
inými veľkými spoločnosťami ako reakcia na ‚odchýlenie sa‘ od bežných úrovní priemerných čistých cien alebo priemerných zliav
na faktúru by napriek ťažkostiam spojeným so zistením dostatočne jasných podmienok koordinácie a dostatočne účinných prostriedkov
ich dodržovania mohli byť ukazovateľom (aj keď určite nie rozhodujúcim) existencie určitej koordinácie“. Na jednej strane
je totiž toto tvrdenie v rozpore s rozhodnutím, podľa ktorého „by sa totiž každý náznak odvetného opatrenia mohol považovať
za upozornenie na existenciu kolektívneho dominantného postavenia na týchto trhoch“ (odôvodnenie č. 114 rozhodnutia), a „Komisia
teda v tejto veci nezistila žiadnu okolnosť, ktorá by naznačovala, že takého prostriedky alebo hrozby sa v minulosti použili,
čo by predstavovalo dôkaz kolektívneho dominantného postavenia“. Na druhej strane však argumentácia Komisie vedie k domnienke,
že prieskum, ktorý uskutočnila vo vzťahu k podmienke týkajúcej sa odvetných prostriedkov, bol neprimeraný, keďže aj „zjavné
dôkazy o odvetných opatreniach“ by mohli predstavovať len „určite nie rozhodujúci“ ukazovateľ.
Z predchádzajúceho vyplýva, že výhrada žalobcu, podľa ktorej došlo pri posúdeniach uvedených v rozhodnutí, ktoré sa týkali
odvetných prostriedkov, k nesprávnemu právnemu posúdeniu a k zjavne nesprávnemu posúdeniu, je dôvodná.
Keďže tieto posúdenia, ako vyplýva najmä z odôvodnenia č. 157 rozhodnutia, sú základným dôvodom, na ktorom sa rozhodnutie
zakladá, je nutné toto rozhodnutie zrušiť.
7.     Záver o prvom žalobnom dôvode
Z predchádzajúceho vyplýva, že tvrdenie, podľa ktorého nie sú trhy s hudobnými nahrávkami dostatočne transparentné na umožnenie
kolektívneho dominantného postavenia, nie je po právnej stránke dostatočne odôvodnené a došlo v rámci neho k zjavne nesprávnemu
posúdeniu, pretože okolnosti, na ktorých sa toto tvrdenie zakladá, sú neúplné a neobsahujú všetky relevantné údaje, ktoré
mala Komisia zohľadniť, a nemožno ním podoprieť závery, ktoré sú z neho vyvodené. Keďže toto tvrdenie predstavuje, ako to
vyplýva jednak z rozhodnutia, predovšetkým z jeho odôvodnenia č. 157, ako aj z diskusií pred Súdom prvého stupňa, základný
dôvod, na základe ktorého Komisia v rozhodnutí dospela k záveru o neexistencii kolektívneho dominantného postavenia, musí
byť rozhodnutie zrušené už len z tohto samotného dôvodu.
Keďže aj v analýze týkajúcej sa odvetných prostriedkov došlo k nesprávnemu právnemu posúdeniu alebo prinajmenšom k zjavne
nesprávnemu posúdeniu, pričom táto analýza predstavovala ďalší základný dôvod, na základe ktorého Komisia v rozhodnutí dospela
k záveru o neexistencii kolektívneho dominantného postavenia, táto vada taktiež odôvodňuje zrušenie rozhodnutia.
Nakoniec je ešte nutné v potrebnej miere konštatovať, že tak ako výslovne alebo implicitne vyplýva zo všetkých predchádzajúcich
úvah, žiadne z tvrdení predložených vedľajšími účastníkmi konania nie je spôsobilé vyvrátiť tieto závery a že viaceré z nich
navyše výslovne odporujú rozhodnutiu.
Po prvé v súvislosti s úvodnými pripomienkami vedľajších účastníkov konania je nutné konštatovať, že už boli zamietnuté a nemajú
žiadnu relevantnosť. Samotnou skutočnosťou, že Komisia údajne viedla mimoriadne hĺbkové vyšetrovanie, nemožno preukázať, že
Komisia skutočne zhromaždila, zanalyzovala a správne posúdila všetky relevantné údaje. V tomto ohľade je potrebné navyše poznamenať,
že vedľajší účastníci zdôrazňujú, že po oznámení poskytli veľmi presvedčivé údaje a vysvetlenia týkajúce sa hudobného priemyslu
v Európe. Zo spisu však vyplýva, že na základe týchto a ďalších informácií zozbieraných na trhu počas skoro piatich mesiacov
vyšetrovania Komisia v oznámení o výhradách dospela k záveru o nezlučiteľnosti koncentrácie a až po vyjadrení argumentácie
účastníkov koncentrácie a ich ekonómov v rámci vypočutia 14. a 15. júna 2004 zmenila svoje posúdenie a o dva týždne neskôr
zaslala poradnému výboru návrh rozhodnutia schvaľujúceho koncentráciu. Rovnako je tiež irelevantná skutočnosť, že súťažné
orgány vo svete by túto koncentráciu schválili. Nakoniec tvrdenie, podľa ktorého predstavuje koncentrácia prosúťažnú odpoveď
na úpadok hudobného priemyslu a najmä na pád predajných cien CD, sa taktiež musí zamietnuť. Nielenže rozhodnutie nijak nespočíva
na údajnej rovnováhe rôznych výhod a nevýhod koncentrácie, ale navyše tvrdenia vedľajších účastníkov vychádzajúce z vývoja
dopytu boli výslovne zamietnuté v bodoch 55 až 59 rozhodnutia.
Po druhé v súvislosti s tvrdeniami vedľajších účastníkov smerujúcimi k spochybneniu dôvodnosti výhrad žalobcu týkajúcich sa
akciových zliav, vyrovnávania cien alebo transparentnosti postačí konštatovať, že sa prekrývajú s tvrdeniami Komisie, pričom
už boli zamietnuté vyššie alebo ich nebolo možné zohľadniť, pretože výslovne odporujú zisteniam, ku ktorým došlo v rozhodnutí.
Tvrdenie vyplývajúce z údajnej neexistencie vyrovnávania cien a tvrdenie, že veľký podiel predaja 100 najpredávanejších albumov
sa dosahuje za použitia iných VPC, ako sú VPC uvedené v rozhodnutí, boli výslovne zamietnuté v rámci rozhodnutia. Rovnako
je irelevantné tvrdenie, podľa ktorého rozhodnutie znižuje dôkaznú silu dôkazov o neexistencii dostatočnej transparentnosti.
Súdu prvého stupňa totiž neprináleží, aby rozhodoval o zlučiteľnosti koncentrácie, ale aby preskúmal zákonnosť zistení uskutočnených
v rozhodnutí. Okrem toho je nutné opätovne konštatovať, že tvrdenia vedľajších účastníkov konania v tomto ohľade, podľa ktorých
VPC nie sú ani známe, ani prístupné alebo že bežné zľavy nie sú dostatočne transparentné, výslovne odporujú zisteniam uvedeným
v rozhodnutí.
Po tretie v súvislosti s tvrdeniami týkajúcimi sa rôznych bodov nespomenutých v rozhodnutí postačí konštatovať, že nie sú
relevantné, keďže preskúmanie Súdu prvého stupňa sa obmedzuje len na kontrolu zákonnosti tohto rozhodnutia.
Súd prvého stupňa však považuje za nutné preskúmať navyše aj druhý žalobný dôvod.
III –
O druhom žalobnom dôvode týkajúcom sa vytvorenia kolektívneho dominantného postavenia na trhoch s hudobnými nahrávkami
A –
Tvrdenia žalobcu
Žalobca poukazuje na to, že Komisia preskúmala otázku, či koncentrácia vytvára kolektívne dominantné postavenie na menej než
jednej strane. Komisia síce tvrdila, že zníženie počtu hráčov by mohlo na niektorých oligopolistických trhoch spôsobiť vytvorenie
kolektívneho dominantného postavenia zostávajúcich podnikov a že to, či k tomu skutočne dôjde alebo nie, v podstate závisí
od charakteristických znakov trhu, tieto rozhodujúce charakteristické znaky však neoznačila, ale obmedzila sa na to, že poukázala
na analýzu vykonanú vo vzťahu ku kolektívnemu dominantnému postaveniu už existujúcemu pred koncentráciou, a v odôvodnení č. 157
rozhodnutia dospela k záveru, že nenašla „dosť dôkazov o tom, že by zníženie počtu nahrávacích spoločnosti z piatich na štyri
predstavovalo dostatočne významnú zmenu, ktorá by mohla viesť k pravdepodobnému vytvoreniu kolektívneho dominantného postavenia“
predovšetkým s ohľadom na transparentnosť a odvetné opatrenia.
1.     O nesprávnom právnom posúdení
Komisia sa pri použití testu kolektívneho dominantného postavenia dopustila štyroch pochybení predstavujúcich nesprávne právne
posúdenie.
a)     Neexistencia analýzy budúceho vývoja
Komisia sa dopustila nesprávneho právneho posúdenia pri uplatnení právnej úpravy týkajúcej sa kolektívneho dominantného postavenia
tým, že nevykonala analýzu budúceho vývoja, aby zistila, či by v dôsledku koncentrácie došlo k vytvoreniu kolektívneho dominantného
postavenia. Test, ktorým sa má určiť, či koncentrácia vytvára také postavenie alebo nie, je pritom podstatne odlišný od testu,
ktorým sa má overiť jeho súčasná existencia, keďže posledný uvedený test vyžaduje analýzu
ex post
, zatiaľ čo prvý uvedený test vyžaduje analýzu
ex ante
, ktorá musí byť vykonaná s odkazom na hospodársku súťaž existujúcu na trhu pred uskutočnením koncentrácie.
Z rozsudku Airtours/Komisia, už citovaného v bode 45 vyššie, vyplýva, že analýza budúceho vývoja musí nielen zohľadniť situáciu
týkajúcu sa tohto postavenia v okamihu uskutočnenia koncentrácie, ale aj túto situáciu dynamicky posúdiť s ohľadom predovšetkým
na „vnútornú vyváženosť, na stabilitu a otázku, či súbežné protisúťažné správanie, ktoré by mohla spôsobiť, je možné udržať
v čase“. Z odôvodnenia č. 157 rozhodnutia však vyplýva, že Komisia namiesto vykonania vyžadovanej odlišnej analýzy budúceho
vývoja dospela k svojmu záveru na základe tých istých dôkazov –
ex post
–, ktoré použila na popretie existencie kolektívneho dominantného postavenia pred uskutočnením koncentrácie.
Analýza
ex post
však nie je rozhodujúca. Komisia síce skutočne preukázala, že „trhy s hudobnými nahrávkami vykazujú určité charakteristické
znaky priaznivé pre existenciu kolektívneho dominantného postavenia“ (odôvodnenie č. 157 rozhodnutia), obmedzila sa však iba
na konštatovanie, že nenašla dostatok dôkazov o tom, že kolektívne dominantné postavenie už existovalo, takže akákoľvek zmena
faktorov zvyšujúcich možnosť tichých kartelov by mala byť analyzovaná s veľkou opatrnosťou. Jediným dôkazom, ktorý Komisia
preskúmavala, je správa o tom, čo sa odohralo v minulosti, čím Komisia mlčky uznáva, že analýzu budúceho vývoja nevykonala.
b)     Transparentnosť
Žalobca tvrdí, že Komisia sa pri overovaní toho, či bolo vytvorené kolektívne dominantné postavenie, dopustila nesprávneho
právneho posúdenia z rovnakých dôvodov, aké sú rozvinuté v rámci prvého žalobného dôvodu, tým, že použila test úplnej transparentnosti
trhu, zatiaľ čo podľa rozsudku Airtours/Komisia, už citovaného v bode 45 vyššie, treba overiť len to, či je trh dostatočne
transparentný na to, aby bola možná koordinácia správania.
c)     Odstrašujúce prostriedky
Žalobca vytýka Komisii, že nevykonala analýzu budúceho vývoja, aby overila existenciu odstrašujúcich prostriedkov, ale oprela
sa o závery, ku ktorým dospela, keď nesprávne vychádzala z neexistencie dôkazu o odstrašujúcich prostriedkoch v minulosti
v súvislosti s posilnením už existujúceho kolektívneho dominantného postavenia, aby zamietla akékoľvek tvrdenie, podľa ktorého
by zníženie počtu veľkých spoločností z piatich na štyri uľahčilo odvetné opatrenia na trhu.
V rámci analýzy budúceho vývoja, ktorú mala vykonať, malo byť konštatovanie, že existovali opatrenia, ktoré mohli predstavovať
spoľahlivé odvetné možnosti zo strany veľkých spoločností (odôvodnenie č. 118 rozhodnutia), posúdené ako dostatočný dôkaz,
a to najmä po tom, čo sa počet veľkých nahrávacích spoločností zníži na štyri.
d)     Protiváhy
Žalobca tvrdí, že Komisia sa dopustila nesprávneho právneho posúdenia tým, že vôbec nepreskúmala tretiu podmienku stanovenú
rozsudkom Airtours/Komisia, už citovaným v bode 45 vyššie, na overovanie existencie kolektívneho dominantného postavenia,
teda schopnosť zákazníkov alebo súťažiteľov ohroziť svojím konaním výsledky akejkoľvek spoločnej politiky prijatej veľkými
spoločnosťami.
2.     O porušení povinnosti odôvodnenia
Žalobca tvrdí, že analýza budúceho vývoja, ktorú mala Komisia vykonať, aby overila riziko vytvorenia kolektívneho dominantného
postavenia, zahŕňa hĺbkové preskúmanie relevantných okolností, pokiaľ ide o účinok koncentrácie na trh. Komisia však jednak
nepreskúmala možnosť vytvorenia kolektívneho dominantného postavenia ani v oznámení o výhradách a jednak analýza Komisie v rozhodnutí
nie je ani zameraná na budúci vývoj, ani podrobná. Komisia z toho, že sa nepreukázala existencia kolektívneho dominantného
postavenia, vyvodila, že neexistuje dostatok dôkazov o tom, že k vytvoreniu dominantného postavenia dôjde v budúcnosti.
Žalobca tvrdí, že ak by Komisia vykonala požadovanú analýzu budúceho vývoja, musela by sa zaoberať týmito otázkami:
–        do akej miery zníženie počtu veľkých spoločností znamená:
–        že veľké spoločnosti sa stávajú vzájomne závislejšími z dôvodu zníženia počtu hráčov z piatich na štyroch,
–        že trh, ktorý je koncentrovaný podľa všetkých prijatých štandardov aj pred koncentráciou, sa stane oveľa koncentrovanejším
po uskutočnení koncentrácie,
–        že koordináciu medzi veľkými spoločnosťami možno ešte ľahšie kontrolovať a udržiavať v čase a že aj transparentnosť cien je
ešte viac posilnená z dôvodu symetrie, ktorá uľahčuje kontrolu vrátane kontroly na veľmi dôležitom trhu hitparád,
–        že je oveľa ľahšie identifikovať ústredný bod a udržiavať spoločné chápanie toho, čo je v spoločnom záujme veľkých spoločností,
keďže ich počet je nižší,
–        že rovnováha medzi dlhodobým prospechom plynúcim z pripojenia sa ku kartelu a krátkodobým prospechom plynúcim z predaja za
nižšiu cenu než konkurenti je pri menšom počte spoločností na trhu porušená,
–        do akej miery sa zvýši miera symetrie na trhu, pretože Sony BMG by sa podobala spoločnosti Universal v zmysle veľkosti a trhových
podielov, s ďalšími dvoma veľkými spoločnosťami EMI a Time Warner hneď za nimi so svojimi rovnako symetrickými trhovými podielmi.
Táto otázka je dôležitá, pretože symetria v zmysle veľkosti a trhových podielov uľahčuje udržiavanie tichého kartelu. Sony
BMG a Universal by mali spoločne trhový podiel vo výške viac než 50 % celosvetového trhu s hudobnými nahrávkami a tento podiel
by sa blížil k 60 až 70 % na veľmi dôležitom trhu hitparád, ktorého význam Komisia neštudovala. Tento segment trhu je dôležitý
tak pre súčasnú hospodársku súťaž, ako aj indikátor dlhodobej sily na trhu, keďže z nových vydaní sa stávajú tituly v katalógu,
–        do akej miery sa zvýši symetria a zníži konkurencia, pretože dve veľké spoločnosti, ktoré mali počas ostatných rokov rozličné
výsledky, by odteraz tvorili len jednu spoločnosť,
–        do akej miery sa odstrašujúce prostriedky stanú účinnejšími,
–        do akej miery sa nezávislé spoločnosti stanú ešte závislejšími od veľkých spoločností, predovšetkým preto, že počet nevyhnutných
obchodných partnerov dostupných pre nezávislé spoločnosti by sa znížil o 20 %,
–        do akej miery sa oslabia akékoľvek konkurenčné protiváhy voči veľkým spoločnostiam.
Komisia podrobne nepreskúmala ani jednu z týchto otázok, takže konštatovanie Komisie, že nedôjde k vytvoreniu kolektívneho
dominantného postavenia (odôvodnenie č. 158 napadnutého rozhodnutia) nie je podložené žiadnymi úvahami alebo spočíva na úvahách,
ktoré sú zjavne nevhodné.
3.     O zjavne nesprávnom posúdení
Neexistencia analýzy budúceho vývoja predstavuje tiež nesprávne posúdenie. Komisia sa oprela o skoršie dôkazy týkajúce sa
už existujúceho kolektívneho dominantného postavenia bez toho, aby podrobne preskúmala dosah zmien vyplývajúcich z koncentrácie.
Tieto údajné dôkazy sú okrem toho samy postihnuté pochybením z dôvodov uvedených v prvom žalobnom dôvode.
Žalobca poukazuje na to, že Komisia síce stručne uvádza, že transparentnosť sa zvýši, neuvádza však podrobne mieru transparentnosti,
ktorá sa dosiahne, alebo účinok, ktorý z toho vyplynie, ale obmedzuje sa iba na zdôraznenie neexistencie dostatočných dôkazov.
Komisia okrem toho mala preskúmať, v akom rozsahu zníženie počtu hráčov na trhu uľahčí a zatraktívni tiché kartely, keďže
zisky sa rozdelia medzi menší počet subjektov. Komisia neuvádza, aké dôkazy boli zhromaždené, ani dôvod, prečo nie sú dostatočné,
a ani to, aké dôkazy sú potrebné.
Pokiaľ ide o odvetné opatrenia, analýza spočíva na skorších dôkazoch, ktoré sa vzťahujú na obdobie, v ktorom podľa tvrdenia
Komisie neexistovalo kolektívne dominantné postavenie. Komisia nepreskúmala otázku potenciálnych odvetných opatrení po uskutočnení
koncentrácie.
Žalobca pripomína, že Komisia takmer konštatovala existenciu kolektívneho dominantného postavenia existujúceho ešte pred koncentráciou,
ale nesprávne rozhodla, že dôkazy nie sú dostatočné. Rovnaký záver vo vzťahu k trhu po koncentrácii, ktorá zvýšila transparentnosť,
predstavuje zjavne nesprávne posúdenie.
Nakoniec žalobca tvrdí, že záver Komisie je zvlášť prekvapujúci vzhľadom na to, že štyri roky predtým Komisia konštatovala,
že fúzia spoločností EMI/Time Warner by vytvorila kolektívne dominantné postavenie na trhu s hudobnými nahrávkami (bod 57
oznámenia o výhradách v tejto veci pripojeného v prílohe A.13).
B –
Tvrdenia Komisie
1.     O nesprávnom právnom posúdení
a)     Neexistencia analýzy budúceho vývoja
Komisia tvrdí, že výhrady žalobcu, že nevykonala analýzu budúceho vývoja a oprela sa o rovnaké dôkazy
ex post
ako vo svojej analýze prípadného už existujúceho kolektívneho dominantného postavenia aj napriek tomu, že kritériá sa podstatne
líšia, nie sú opodstatnené. Komisia na úvod vyjadruje dve zásadné pripomienky.
Na jednej strane sa musia rozhodnutia o kontrole koncentrácií stále zakladať na analýze budúceho vývoja, pretože rozhodnutie
o tom, či koncentrácia je alebo nie je zlučiteľná so spoločným trhom, závisí od zmien, ktoré by mohli byť spôsobené na trhu
ešte neuskutočnenou koncentráciou (rozsudok Kali & Salz, už citovaný v bode 245 vyššie, body 109 až 111). Analýza budúceho
vývoja teda musí v každom prípade vychádzať z jasnej predstavy o súťažných podmienkach predchádzajúcich koncentrácii. Už zhromaždené
a posúdené dôkazy týkajúce sa súčasnej situácie na trhu (ktoré možno len ťažko kvalifikovať ako dôkazy
ex post
) sú aj naďalej relevantné ako východiskové body analýzy.
Na druhej strane posúdenie prípadnej súčasnej existencie kolektívneho dominantného postavenia predpokladá zohľadnenie rovnakých
štyroch podmienok ako posúdenie prípadného vytvorenia takého dominantného postavenia: ukazovateľov tichej koordinácie, dostatočnej
transparentnosti, rizika odvety, protiváhy súťažiteľov a zákazníkov (rozsudok Súdu prvého stupňa z 26. januára 2005, Piau/Komisia,
T‑193/02, Zb. s. II‑209, bod 111). Pokiaľ už bola, ako je to v prejednávanej veci, na jednu alebo viaceré z uvedených otázok
vo vzťahu k súčasnej situácii poskytnutá záporná odpoveď, sústredí sa analýza budúceho vývoja nevyhnutne na určenie, či a akým
spôsobom by koncentrácia v predvídateľnej budúcnosti mohla priniesť kladnú odpoveď na takú otázku.
Keďže záver, že neexistuje dostatok dôkazov o už existujúcom kolektívnom dominantnom postavení, bol v podstate založený na
skutočnosti, že podmienka dostatočnej transparentnosti nebola splnená, zaujímala sa Komisia hlavne o účinok koncentrácie na
tento parameter. Koncentrácia by síce automaticky viedla k zníženiu počtu dvojstranných vzťahov z desiatich na šesť, čo by
v zásade sledovanie uľahčilo, toto v podstate aritmetické zistenie však nie je rozhodujúce hlavne z dôvodu, že obmedzenie
transparentnosti nespočívalo v počte veľkých spoločností, ktoré majú byť sledované, ale v komplexnosti jednotlivých rozhodnutí
každej veľkej nahrávacej spoločnosti, ktorými sa pre jednotlivých zákazníkov stanovujú čisté ceny jednotlivých albumov s heterogénnym
obsahom a rozdielnym obchodným úspechom prostredníctvom kombinácie VPC, bežných zliav a akciových zliav. Pokiaľ ide o zľavy
na faktúru, Komisia uvádza, že vzácne informácie, ktoré sú k dispozícii (týkajúce sa hlavne bežných zliav), možno v každom
prípade skôr získať od zákazníkov než od ostatných veľkých spoločností a zamýšľaná koncentrácia nemení vzťah zostávajúcich
veľkých spoločností s klientelou, ktorá zostáva koncentráciou nedotknutá. To je dôvod, prečo Komisia dospela – čo sa týka
budúceho vývoja – k záveru, že neexistuje dostatok dôkazov o tom, že by zmena štruktúry trhu, ku ktorej by malo v dôsledku
koncentrácie dôjsť, uľahčila transparentnosť do takej miery, že úroveň transparentnosti vyžadovaná na vytvorenie kolektívneho
dominantného postavenia by bola dosiahnutá (odôvodnenie č. 157 rozhodnutia,
in fine
).
Komisia tvrdí, že tieto okolnosti predstavujú dostatočnú analýzu kumulatívnych podmienok kolektívneho dominantného postavenia.
b)     Transparentnosť
Keďže tvrdenie žalobcu je len opakovaním tvrdenia uvedeného v prvom žalobnom dôvode, je v tejto súvislosti takisto neopodstatnené.
c)     Odstrašujúce prostriedky a protiváhy
Aj keď sa Komisia v odôvodnení č. 157 rozhodnutia domnievala, že neexistuje dostatok dôkazov o tom, že by koncentrácia uľahčovala
odvetné opatrenia, nezaujala k tejto otázke konečné stanovisko na podporu svojho posúdenia. Keďže totiž dospela k záveru,
že nemala k dispozícii dôkazy, ktoré preukazujú, že stanovovanie cien je dostatočne transparentné na to, aby sa umožnilo účinné
sledovanie, nebolo ďalej nutné, aby preskúmavala či už otázku odvetných opatrení, alebo otázku protiváhy skôr z hľadiska „vytvorenia“
než „posilnenia“ kolektívneho dominantného postavenia.
2.     O porušení povinnosti odôvodnenia
Komisia tvrdí, že väčšina kritiky zo strany žalobcu nemá žiadnu súvislosť s nedostatkom odôvodnenia. Údajné nezohľadnenie
rôznych okolností Komisiou sa týka legálnosti posúdenia a nie odôvodnenia. Komisia upresňuje, že pokiaľ v určitých otázkach
nedospela k žiadnemu záveru, vyplýva z toho, že nemusela k tomuto neexistujúcemu záveru podať žiadne odôvodnenie.
Je neprípustné, aby sa žalobca v neskoršej fáze konania v prejednávanej veci snažil zmeniť svoj žalobný dôvod z formálneho
dôvodu (nedostatok odôvodnenia) na meritórny dôvod (nesprávne právne posúdenie alebo zjavne nesprávne posúdenie), pričom zjavná
irelevantnosť jeho konkrétnych argumentov vo vzťahu k použitiu článku 253 ES predstavuje dostatočný základ pre zamietnutie
tohto dôvodu neplatnosti.
Komisia teda uvedené argumenty zbežne preskúma len čisto subsidiárne.
Pokiaľ ide o tvrdenie žalobcu, že analýza musí byť podrobná, Komisia odkazuje na vyjadrenia uvedené v rámci predchádzajúceho
žalobného dôvodu.
Skutočnosť, že Komisia v oznámení o výhradách nevenovala pozornosť možnému vytvoreniu kolektívneho dominantného postavenia,
nemá s dostatočnosťou odôvodnenia uvedeného v rozhodnutí žiadnu súvislosť. Čo sa týka údajnej domnienky Komisie, že nemala
dostatočné dôkazy na to, aby rozviedla svoje závery o absencii už existujúceho kolektívneho dominantného postavenia, Komisia
odkazuje na diskusie o povahe analýzy budúceho vývoja.
Zvýšenie úrovne koncentrácie na trhoch s hudobnými nahrávkami a stupňa symetrie trhových podielov, ako aj prípadné zvýšenie
úrovne vzájomnej závislosti neprispieva významným spôsobom k odstráneniu prekážok koordinácie, ktoré boli zistené v analýze
prípadnej súčasnej existencie kolektívneho dominantného postavenia, teda komplexnosti a nedostatku dôkazov o dostatočnej transparentnosti
celkového procesu stanovovania cien (VPC plus bežná zľava plus akciová zľava) jednotlivých albumov pre jednotlivých zákazníkov
v čase.
I keď väčšia koncentrácia trhu by vo všeobecnosti mohla zmeniť mieru motivácie postupovať spoločne, nemá v prejednávanej veci
citeľný účinok na základnú odstrašujúcu okolnosť, ktorá spočíva v neschopnosti podnikov v oligopolistickom postavení odhaliť,
a teda potrestať odchyľujúce sa konanie a odradiť od neho. Pri nedostatočnej transparentnosti nemôžu mať veľké spoločnosti
istotu, že sa jedna z nich nebude snažiť získať zároveň prospech z dlhodobých výhod tichej koordinácie a krátkodobých výhod
zníženia cien pod úroveň jej konkurentov, pričom táto neistota robí tichú koordináciu nestabilnou a neudržateľnou.
Vyjadrenia žalobcu k symetrii treba takisto zamietnuť, keďže neexistuje zjavná súvislosť medzi symetriou a transparentnosťou.
Nakoniec ostatné tvrdenia žalobcu sa v zásade týkajú druhej a tretej kumulatívnej podmienky trvalého kolektívneho dominantného
postavenia. Komisia pritom k týmto podmienkam nemusela zaujať stanovisko, keďže zistila, že neexistuje dostatok dôkazov o tom,
že by prvá podmienka bola splnená.
3.     O zjavne nesprávnom posúdení
Tvrdenia žalobcu týkajúce sa neexistencie posúdenia budúceho vývoja treba zamietnuť z dôvodov uvedených v časti týkajúcej
sa nesprávneho právneho posúdenia.
Tvrdenia žalobcu založené na okolnostiach podnecujúcich podniky v oligopolistickom postavení k tomu, aby postupovali spoločne,
treba znovu zamietnuť z dôvodu, že neberú do úvahy neexistenciu dostatočnej transparentnosti.
Názor žalobcu, že vzhľadom na to, že zníženie počtu veľkých spoločností celkovo zvýši pravdepodobnosť tichej koordinácie,
mala Komisia dospieť k záveru, že dôjde k vytvoreniu kolektívneho dominantného postavenia, ibaže by sa koncentrácia vyznačovala
inými charakteristickými vlastnosťami, ktoré by robili tichú koordináciu menej pravdepodobnou, vôbec neberie do úvahy zvláštnu
povahu rôznych podmienok trvalého kolektívneho dominantného postavenia. Zvýšenie miery koncentrácie na dotknutých trhoch by
nemalo viesť k zodpovedajúcemu zoslabeniu požiadaviek na dôkazy, pokiaľ ide o zvláštnu podmienku dostatočnej transparentnosti,
pokiaľ sa nepreukázalo, že táto zvýšená koncentrácia citeľne mení posúdenie poslednej uvedenej podmienky.
Nakoniec Komisia pripomína, že o legálnosti rozhodnutia nemožno rozhodovať na základe predbežných záverov dvoch oznámení o výhradách,
z ktorých jedno bolo vydané pred štyrmi rokmi v inej veci.
C –
Tvrdenia vedľajších účastníkov konania
Vedľajší účastníci konania tvrdia, že rozhodnutie o začatí fázy II vyšetrovania preukazuje, že Komisia od začiatku preskúmavala
tak možnosť vytvorenia, ako aj možnosť posilnenia kolektívneho dominantného postavenia. Komisia sa správne zamerala na vlastné
charakteristické znaky trhu a predovšetkým na otázku, či boli ceny dostatočne transparentné na to, aby umožnili tichú koordináciu
(rozsudok Gencor/Komisia, už citovaný v bode 246 vyššie, bod 227). Keďže charakteristické znaky trhu, pokiaľ ide o ceny, neboli
oporou pre záver, že v minulosti tajná dohoda existovala, Komisia správne dospela k záveru, že zníženie počtu veľkých spoločností
z piatich na štyri nie je dostatočné na prekonanie skutočných prekážok tajnej dohody (rozsudok Airtours/Komisia, už citovaný
v bode 45 vyššie, body 75 a 76).
Charakteristické znaky trhu sú aj naďalej nezlučiteľné s tichou koordináciou tak cien, ako aj iných faktorov (počet, originalita,
tvorivosť, kultúrna diverzita nových vydaní, podpisovanie umelcov). V rámci nich vedľajší účastníci konania tvrdia, že hudobné
nahrávky sú heterogénnymi výrobkami, že veľké spoločnosti sú silne motivované dosiahnuť čo najvyšší predaj „hitov“, že rozhodnutia
o cenách a zľavách sú prispôsobené každému vydaniu albumu tak v okamihu jeho uvedenia na trh, ako aj v priebehu jeho života
a každému jednotlivému maloobchodníkovi, že nahrávacie spoločnosti disponujú vo vzťahu k VPC pri vydaní titulu a v čase voľnou
úvahou, ktorá odráža subjektívny úsudok zamestnancov v marketingu, že všetky spoločnosti poskytujú rozličné zľavy a príspevky,
ktoré nie sú ich konkurentom známe a ktoré sa líšia v čase, podľa albumu a podľa maloobchodníka, a nakoniec, že vzhľadom na
to, že zľavy nie sú predvídateľné alebo viditeľné, nemožno zo sledovania VPC vyvodzovať spoľahlivé závery o čistých cenách,
takže koordinácia VPC, aj keby k nej dochádzalo, nemá účinok na skutočné ceny (pozri aj prílohu C.4, s. 6).
D –
Posúdenie Súdom prvého stupňa
Žalobca v podstate tvrdí, že tvrdenie, podľa ktorého koncentrácia nevyvolá vytvorenie kolektívneho dominantného postavenia
na trhu s hudobnými nahrávkami, nie je dostatočne odôvodnené a je postihnuté zjavne nesprávnym posúdením a nesprávnym právnym
posúdením.
Treba pripomenúť, že Komisia je pri preskúmavaní rizika vytvorenia kolektívneho dominantného postavenia povinná „pomocou analýzy
budúceho vývoja príslušného trhu posúdiť, či posudzovaná koncentrácia povedie k významnému narušeniu efektívnej hospodárskej
súťaže na relevantnom trhu zo strany účastníkov koncentrácie a jedného alebo viacerých tretích podnikov, ktoré sú spoločne,
predovšetkým z dôvodu ich vzájomných vzťahov, schopné prijať spoločnú politiku na trhu a konať v značnej miere nezávisle od
iných konkurentov, svojich zákazníkov a v konečnom dôsledku aj od spotrebiteľov“ (rozsudky Kali & Salz, už citovaný v bode
245 vyššie, bod 221, Gencor/Komisia, už citovaný v bode 246 vyššie, bod 163, a Airtours/Komisia, už citovaný v bode 45 vyššie,
bod 59). Analýza budúceho vývoja, ktorú Komisia uskutočňuje v rámci kontroly koncentrácií v prípadoch kolektívneho dominantného
postavenia, „vyžaduje najmä pozorné preskúmanie okolností, ktoré sa v závislosti od jednotlivého prípadu javia relevantné
na účely posúdenia účinkov koncentrácie na hospodársku súťaž na príslušnom trhu“ (rozsudky Kali & Salz, už citovaný v bode
245 vyššie, bod 222, a Airtours/Komisia, už citovaný v bode 45 vyššie, bod 63).
To platí o to viac, „pretože sa netýka skúmania minulých udalostí, pre ktoré sú často dostupné početné dôkazy umožňujúce pochopenie
príčin, ani skúmania súčasných udalostí, ale skôr predvídania udalostí, ktoré s väčšou či menšou pravdepodobnosťou môžu nastať
v budúcnosti, ak nebude prijaté rozhodnutie zakazujúce plánovanú koncentráciu alebo upresňujúce jej podmienky“ (rozsudok Komisia/Tetra
Laval, už citovaný v bode 232 vyššie, bod 42). „Takáto analýza si [teda] vyžaduje predstavenie rôznych reťazcov príčin a následkov
kvôli zisteniu, ktorý z nich je najpravdepodobnejší“ (rozsudok Komisia/Tetra Laval, už citovaný v bode 232 vyššie, bod 43).
Práve s ohľadom na tieto úvahy treba preskúmať, či Komisia správne analyzovala riziko vytvorenia kolektívneho dominantného
postavenia.
Na úvod treba poukázať na mimoriadnu stručnosť preskúmania vykonaného v tomto ohľade v rozhodnutí.
Komisia v odôvodnení č. 156 uvádza, že „otázka, či koncentrácia v prejednávanej veci vyústi do vytvorenia kolektívneho dominantného
postavenia, v podstate závisí od charakteristických znakov trhu“.
Analýza, ktorú Komisia v tomto ohľade vykonáva, sa obmedzuje na nasledujúce úvahy uvedené v odôvodnení č. 157 rozhodnutia,
ktoré znie takto:
„Ako ukazuje analýza týkajúca sa posilnenia kolektívneho dominantného postavenia, na základe miery súbežnosti, ktorú možno
pozorovať v oblasti priemerných cien, nemožno dospieť k záveru, že veľké nahrávacie spoločnosti majú v súčasnosti kolektívne
dominantné postavenie na trhoch s hudobnými nahrávkami. Zníženie počtu veľkých nahrávacích spoločností z piatich na štyri
zvyšuje transparentnosť, pretože počet dvojstranných konkurenčných vzťahov sa znižuje z 10 na 6. Kontrola relevantného trhu
je v dôsledku toho v zásade uľahčená. Ako bolo skúmané v časti týkajúcej sa posilnenia kolektívneho dominantného postavenia,
trhy s hudobnými nahrávkami majú určité vlastnosti, ktoré umožňujú predpokladať prítomnosť priaznivých podmienok pre existenciu
kolektívneho dominantného postavenia. Komisia však neobjavila dôkazy, ktoré by dostatočne preukazovali, že päť veľkých nahrávacích
spoločností malo v minulosti kolektívne dominantné postavenie; je to tak najmä v dôsledku nedostatkov zistených na úrovni
skutočnej transparentnosti, čiastočne heterogénnej povahy výrobku a nedostatku dôkazov potvrdzujúcich existenciu odvetných
opatrení v minulosti. Čo sa týka vytvorenia kolektívneho dominantného postavenia veľkých nahrávacích spoločností na trhu s hudobnými
nahrávkami, Komisia, ktorá s ohľadom na skutočnosť, že sa koordinácia medzi zostávajúcimi štyrmi konkurentmi celkovo uľahčí,
nenašla dosť dôkazov o tom, že by zníženie počtu nahrávacích spoločností z piatich na štyri predstavovalo dostatočne významnú
zmenu, ktorá by mohla viesť k pravdepodobnému vytvoreniu kolektívneho dominantného postavenia. Komisia predovšetkým nenašla
dostatočné dôkazy o tom, že by zníženie počtu veľkých nahrávacích spoločností z piatich na štyri uľahčilo transparentnosť
a odvetné opatrenia v takej miere, že by bolo potrebné očakávať vytvorenie kolektívneho dominantného postavenia zostávajúcich
štyroch veľkých nahrávacích spoločností.“
Treba konštatovať, že týchto zopár tvrdení, natoľko povrchných alebo dokonca čisto formálnych, nemôže predstavovať splnenie
povinnosti Komisie vykonať analýzu budúceho vývoja a pozorne preskúmať okolnosti, ktoré sa v konkrétnej prejednávanej veci
javia ako relevantné na účely posúdenia dosahu koncentrácie na priebeh hospodárskej súťaže na referenčnom trhu, a to predovšetkým
vtedy, pokiaľ, ako je to v prejednávanej veci, koncentrácia vyvoláva vážne ťažkosti. Bez ohľadu na posúdenie prvého žalobného
dôvodu Súdom prvého stupňa totiž tak z okolnosti, že Komisia mala v rozhodnutí rozviesť argumenty, aby dospela k záveru, že
neexistuje kolektívne dominantné postavenie pred uskutočnením koncentrácie, ako aj zo skutočnosti, že po piatich mesiacoch
vyšetrovania dospela v oznámení o výhradách k záveru, že také postavenie pred uskutočnením koncentrácie už existuje, vyplýva,
že otázka, či je fúzia dvoch z piatich veľkých spoločností spojená s rizikom vytvorenia kolektívneho dominantného postavenia,
a

fortiori
vyvoláva vážne ťažkosti, ktoré vyžadujú dôkladné preskúmanie. Keďže toto preskúmanie nebolo vykonané, už z tohto samotného
dôvodu vyplýva, že druhý žalobný dôvod je dôvodný.
Súd prvého stupňa však subsidiárne preskúma, či zistenia týkajúce sa transparentnosti a odvetných opatrení nie sú okrem toho
postihnuté nesprávnym právnym posúdením alebo nesprávnym posúdením.
Z odôvodnenia č. 157 rozhodnutia, a predovšetkým z jeho poslednej vety, vyplýva, že záver Komisie, podľa ktorého koncentrácia
nepredstavuje dostatočne významnú zmenu, ktorá by mohla viesť k pravdepodobnému vytvoreniu kolektívneho dominantného postavenia,
sa výslovne opiera o podmienky týkajúce sa transparentnosti trhu a odvetných opatrení.
Pokiaľ ide o transparentnosť, treba najskôr uviesť, že v rámci prvého žalobného dôvodu sa konštatovalo, že zistenie Komisie,
podľa ktorého je účinkom akciových zliav zníženie transparentnosti v takej miere, že bráni existencii kolektívneho dominantného
postavenia, nie je dostatočne odôvodnené a je postihnuté zjavne nesprávnym posúdením.
Okrem toho, pokiaľ ide o posúdenie rizika vytvorenia kolektívneho dominantného postavenia, Komisia sa nemala oprieť len o existujúcu
situáciu, ale mala povinnosť vykonať analýzu budúceho vývoja a zohľadniť zmeny vyvolané v dôsledku zamýšľanej koncentrácie.
Odôvodnenie č. 157 rozhodnutia, aj keď je prinajmenšom lakonické, v tomto ohľade okrem toho spomína, že koordinácia medzi
zostávajúcimi štyrmi konkurentmi sa celkovo uľahčí. Rozhodnutie však neobsahuje žiadne preskúmanie otázky, či koncentrácia,
predovšetkým z dôvodu, že sa v jej dôsledku znižuje počet albumov, ktoré je nutné sledovať, neurobí trh dostatočne transparentným
na to, aby mohlo dôjsť k vzniku kolektívneho dominantného postavenia. V tejto súvislosti treba navyše pripomenúť, že v oznámení
o výhradách Komisia konštatovala:
„Zamýšľaná koncentrácia by uľahčila sledovanie koordinácie cien, keďže každá veľká spoločnosť by musela zohľadňovať len správanie
troch ďalších veľkých spoločností v oblasti cien. V dôsledku toho by pri väčšine najpredávanejších albumov boli VPC ešte viac
sústredené vo veľmi úzkom cenovom rozpätí. Transparentnosť zliav by sa tiež zvýšila, keďže veľké spoločnosti by museli v rámci
svojich návštev predajní a kontaktov s maloobchodníkmi sledovať už len tri ďalšie veľké spoločnosti.“
Z toho vyplýva, že pripomienky týkajúce sa transparentnosti nemôžu byť oporou pre analýzu, podľa ktorej koncentrácia nevedie
k riziku vytvorenia kolektívneho dominantného postavenia.
Pokiaľ ide o odvetné opatrenia, treba najskôr konštatovať, že tvrdenie Komisie v jej vyjadrení k žalobe, podľa ktorého nezaujala
stanovisko k dostatočnosti rôznych možných odvetných mechanizmov, a ňou vykonané posúdenie sa tejto otázky netýkalo, nie je,
ako vyplýva z odôvodnenia č. 157 rozhodnutia, v súlade s rozhodnutím.
Rovnako treba zamietnuť argumentáciu Komisie a vedľajších účastníkov konania, podľa ktorej nebolo potrebné preskúmať otázku
odvetných opatrení, len čo Komisia dospela k záveru, že nemala k dispozícii dôkazy o tom, že by stanovovanie cien bolo dostatočne
transparentné na to, aby umožnilo účinné sledovanie, keďže rozhodnutie je výslovne založené na neexistencii odvetných opatrení
a keďže Súd prvého stupňa nemôže nahradiť posúdenie Komisie svojím vlastným posúdením a opraviť rozhodnutie. Táto argumentácia
nemôže v žiadnom prípade uspieť, keďže bolo rozhodnuté, že tvrdenie, že trh nie je dostatočne transparentný, alebo,
a

fortiori
, že nebude dostatočne transparentný po uskutočnení koncentrácie, nie je z právneho hľadiska dostatočne odôvodnené a je postihnuté
zjavne nesprávnym posúdením.
Ďalej treba poukázať na to, že Komisia sa v rozhodnutí uspokojila s odkazom na vykonané preskúmanie existencie kolektívneho
dominantného postavenia a s tým, že uviedla, že nenašla dostatočné dôkazy o tom, že by koncentrácia uľahčila „odvetné opatrenia
v takej miere, že by bolo potrebné očakávať vytvorenie kolektívneho dominantného postavenia zostávajúcich štyroch veľkých
nahrávacích spoločností“.
V rámci tohto preskúmania sa totiž Komisia, ako vyplýva z prvého žalobného dôvodu, nezamerala na overenie existencie účinných
odstrašujúcich mechanizmov, ale na hľadanie dôkazov o uplatnení odvetných opatrení v minulosti. Uvedený krok v každom prípade
predstavuje chybný výklad podmienky uvedenej v rozsudku Airtours/Komisia, už citovanom v bode 45 vyššie, pokiaľ ide o preskúmanie
zistenia vytvorenia kolektívneho dominantného postavenia, keďže toto preskúmanie sa musí zakladať na analýze budúceho vývoja.
Je totiž jasné, že v tomto rámci nemôže hľadanie dôkazov o uplatnení odvetných opatrení v minulosti predstavovať platný test,
keďže uvedená podmienka môže byť rovnako dobre splnená aj v prípade neexistencie akýchkoľvek odvetných opatrení v minulosti.
Keďže sa posúdenie rizika vytvorenia kolektívneho dominantného postavenia v dôsledku koncentrácie už svojou podstatou nezakladá
na existencii skoršej spoločnej politiky, nie je kritérium týkajúce sa neuplatnenia odvetných opatrení v minulosti vôbec relevantné.
Rozhodnutie je teda v tejto otázke postihnuté pochybením.
Z rozhodnutia a zo spisu okrem toho vyplýva, že také spoľahlivé a účinné odstrašujúce prostriedky a predovšetkým možnosť postihnúť
odchyľujúcu sa nahrávaciu spoločnosť jej vylúčením z kompilácií zrejme v prejednávanej veci skutočne existujú. Komisia okrem
toho v oznámení o výhradách jasne konštatovala účinnosť tohto odstrašujúceho prostriedku a rozhodnutie neposkytuje žiadne
vysvetlenie, prečo by to v konečnom dôsledku nemalo tak byť. Práve naopak, analýzy uvedené v odôvodneniach č. 115 až 118 rozhodnutia
môžu účinnosť tohto odstrašujúceho prostriedku potvrdiť. Po tom, ako Komisia v odôvodneniach č. 115 a 116 rozhodnutia uznala
hospodársku dôležitosť kompilácií viacerých umelcov alebo značiek, ktoré predstavujú približne 15 až 20 % celkového trhu s hudobnými
nahrávkami, a zdôraznila, že prítomnosť umelcov „patriacich“ rôznym nahrávacím spoločnostiam v albume sa zdá byť kľúčovým
faktorom úspechu určitej kompilácie, totiž v odôvodnení č. 117 rozhodnutia vysvetľuje, že „v prípade pretrvávajúceho ‚odchýlenia
sa‘ jednej z nich by totiž veľké nahrávacie spoločnosti mohli vylúčiť takúto spoločnosť z vytvorenia nových spoločných podnikov
alebo jej odmietnuť právo použiť ich tituly v určitej kompilácii, ba až ukončiť niektoré existujúce spoločné podniky“. Nakoniec
odôvodnenie č. 118 rozhodnutia stanovuje, že Komisia však nenašla žiaden dôkaz preukazujúci vylúčenie ostatných veľkých nahrávacích
spoločností zo spoločného podniku pre kompilácie v minulosti ani žiaden náznak hrozby v tomto zmysle, pričom upresnila, že
„tieto opatrenia by vo všeobecnosti mohli predstavovať spoľahlivé odvetné opatrenia na trhoch s hudobnými nahrávkami“.
Komisia teda nemohla oprieť záver, že koncentrácia so sebou neprináša riziko vytvorenia kolektívneho dominantného postavenia,
o neexistenciu dôkazu o uplatnení odvetných opatrení v minulosti a nedopustiť sa pritom pochybenia.
Treba okrem toho pripomenúť, že ako bolo konštatované v rámci prvého žalobného dôvodu, rozhodnutie nespomína ani jeden prípad,
v ktorom by sa veľká spoločnosť odchýlila od spoločnej cenovej politiky bez toho, aby to vyvolalo uplatnenie odvetného opatrenia,
a Komisia na otázku Súdu prvého stupňa v tomto smere nebola schopná poukázať na žiadne overenie, ktoré vykonala, kým dospela
k záveru, že nenašla žiadnu okolnosť svedčiacu o tom, že by odvetné opatrenia alebo hrozby v tomto smere boli v minulosti
uplatnené.
Z vyššie uvedeného vyplýva, že aj druhý dôvod neplatnosti je dôvodný.
IV –
Celkový záver
Zo všetkých vyššie uvedených úvah vyplýva, že prvý a druhý žalobný dôvod sú dôvodné, pretože rozhodnutie je postihnuté nedostatkom
odôvodnenia na jednej strane a zjavne nesprávnym posúdením, keďže skutočnosti, na ktorých sa rozhodnutie zakladá, nepredstavujú
všetky relevantné údaje, ktoré musia byť zohľadnené, a nie sú dostatočné na podopretie záverov, ktoré z nich vychádzajú, na
druhej strane.
Z toho vyplýva, že bez toho, aby bolo potrebné preskúmať žalobný dôvod týkajúci sa posilnenia alebo vytvorenia kolektívneho
dominantného postavenia na veľkoobchodnom trhu s licenciami pre hudbu on-line alebo dôvod týkajúci sa koordinácie príslušných
činností účastníkov koncentrácie v oblasti vydávania hudby, treba rozhodnutie zrušiť.

O trovách
Podľa článku 87 ods. 2 rokovacieho poriadku účastník konania, ktorý nemal vo veci úspech, je povinný nahradiť trovy konania,
ak to bolo v tomto zmysle navrhnuté. Podľa článku 87 ods. 3 tohto poriadku však môže Súd prvého stupňa rozdeliť náhradu trov
konania alebo rozhodnúť tak, že každý z účastníkov konania znáša svoje vlastné trovy konania, ak účastníci konania mali úspech
len v časti predmetu konania alebo vo výnimočných prípadoch. Nakoniec článok 87 ods. 4 rokovacieho poriadku stanovuje, že
Súd prvého stupňa môže nariadiť, že vedľajší účastník konania znáša svoje vlastné trovy konania.
V prejednávanej veci treba rozhodnutie zrušiť a žalobca navrhol, aby bola Komisia zaviazaná na náhradu trov konania. Je však
potrebné zohľadniť nasledujúce okolnosti.
Pokiaľ ide o žalobcu, treba konštatovať, že hoci silne trval na tom, aby bola vec napriek jej komplexnosti, ktorú správne
zdôraznila Komisia, prejednaná v skrátenom súdnom konaní, neprispôsobil však primerane tomu svoje správanie, aj keď Súd prvého
stupňa vo svojom rozhodnutí, v ktorom vyhovel žiadosti o prejednanie veci v skrátenom súdnom konaní, výslovne zdôraznil, že
uvedené rozhodnutie by vzhľadom na vývoj veci mohlo byť zrušené. Aj keď teda Súd prvého stupňa skutočne mohol toto skrátené
súdne konanie ukončiť, bolo potrebné vziať do úvahy objektívnu naliehavosť veci a značnú snahu už vyvinutú ďalšími účastníkmi
konania, ktoré teda robili túto možnosť čím ďalej tým menej vhodnou. Žalobca pritom postupne v priebehu rôznych fáz konania
prijal prístup, ktorý je málo zlučiteľný s literou a duchom skráteného súdneho konania.
Po prvé rozsah žaloby a počet žalobných dôvodov a tvrdení značne presahovali normy odporúčané pre skrátené súdne konanie a žalobca
nepredložil skrátenú verziu svojej žaloby ani neupustil od niektorých žalobných dôvodov.
Po druhé, aj keď opatrenia na zabezpečenie priebehu konania, ktoré mali umožniť prístup k určitým dôverným dokumentom alebo
skutočnostiam, boli prejednané a vykonané spolu s Komisiou, vedľajšími účastníkmi konania a Súdom prvého stupňa tak prostredníctvom
výmeny rôznych poznámok, ako aj na neformálnej schôdzi Súdu prvého stupňa, žalobca navrhol ich zmenu, čo vyvolalo značné námietky
zo strany ostatných účastníkov konania, a nakoniec vzal tento návrh späť.
Po tretie po tom, čo žalobca požiadal o povolenie predložiť vyjadrenie k dôkazom uvedeným Komisiou v jej vyjadrení k žalobe,
čo je v skrátenom súdnom konaní nezvyčajné, a jeho žiadosti sa vyhovelo, neoprávnene sa postavil proti tomu, aby Komisia v súlade
so zásadou kontradiktórnosti konania mohla odpovedať predložením dodatočných vyjadrení.
Po štvrté žalobca trval na rýchlom nariadení pojednávania, nebol však schopný uviesť, v ktorom zo štyroch dátumov navrhnutých
Súdom prvého stupňa je k dispozícii, čím o niekoľko mesiacov oneskoril konanie pojednávania.
Po piate, keďže žalobcovi sa úplne mimoriadne povolilo predložiť vyjadrenie až po pojednávaní pod podmienkou, že toto vyjadrenie
sa obmedzí na odpovede na písomné otázky položené Komisii Súdom prvého stupňa, žalobca, ako správne zdôraznila Komisia, predložil
vyjadrenie, ktoré malo bez príloh viac ako 50 strán, v ktorom predovšetkým uviedol viacero tvrdení a dôkazov, ktoré nemali
žiadnu súvislosť s uvedenými otázkami, a v ktorom predložil nové tvrdenia a dôkazy.
Okrem toho, aj keď žalobca mal vo veci samej úspech, pokiaľ ide o kolektívne dominantné postavenie na trhu s hudobnými nahrávkami,
jeho návrhy smerujúce k tomu, aby boli zo spisu vylúčené všetky dôkazy predložené Komisiou v prílohe jej vyjadrenia k žalobe,
boli zamietnuté. Ani jeho návrhy týkajúce sa údajného individuálneho dominantného postavenia spoločnosti Sony na trhoch s distribúciou
hudby on-line nie sú nijako podložené minimálne z dôvodu, že v dobe prijatia rozhodnutia nemala spoločnosť SonyConnect žiadny
trhový podiel, kým ostatní hráči na trhu, predovšetkým Apple, už mali významné postavenie.
Pokiaľ ide o Komisiu, je poľutovaniahodné, že jej vyjadrenia sa vo viacerých bodoch odkláňajú, niekedy veľmi citeľne, od analýz
vykonaných v rozhodnutí, čo nútilo žalobcu a Súd prvého stupňa k tomu, aby neustále vykonávali neobvyklé overovania. Tvrdenia,
že Komisia nebola schopná z dôvodu skutočnosti, že použitie odvetného mechanizmu spočívajúceho vo vylúčení člena odchyľujúceho
sa od spoločnej politiky z kompilácií mohlo znamenať obetovanie ziskov dosiahnutých prostredníctvom kompilácie, dospieť k záveru,
že išlo o spoľahlivý mechanizmus, alebo že k otázke odvetných opatrení nezaujala stanovisko, tak zjavne nezodpovedajú záverom
uvedeným v odôvodneniach č. 115 až 118 rozhodnutia, ktoré naopak účinnosť uvedeného odvetného mechanizmu uznávajú (ako už
nakoniec bolo konštatované v bodoch 128 až 132 oznámenia o výhradách), ale uvádzajú, že Komisia nenašla dôkaz o jeho použití.
Rovnako tvrdenie Komisie, že v odôvodnení č. 169 rozhodnutia dospela k záveru, že transparentnosť na trhoch s licenciami pre
hudbu on-line bola obmedzená z dôvodu neexistencie všeobecne známych veľkoobchodných cien licencií, nezodpovedá tvrdeniu,
ktoré sa tiež nachádza v rozhodnutí a podľa ktorého „transparentnosť je v každom prípade vyššia na trhu s licenciami on-line
ako na tradičnom trhu s hudobnými nahrávkami“.
Vzhľadom na vyššie uvedené úvahy sa Súd prvého stupňa domnieva, že okolnosti veci budú spravodlivo posúdené, pokiaľ sa na
jednej strane rozhodne, že Komisia znáša svoje vlastné trovy konania a nahradí tri štvrtiny trov konania vynaložených žalobcom,
a na druhej strane, že vedľajší účastníci konania znášajú svoje vlastné trovy konania v súlade s článkom 87 ods. 4 rokovacieho
poriadku.
Z týchto dôvodov
SÚD PRVÉHO STUPŇA (tretia komora)
rozhodol a vyhlásil:
1.
Rozhodnutie Komisie K(2004) 2815 z 19. júla 2004, ktorým sa koncentrácia vyhlasuje za zlučiteľnú so spoločným trhom a s vykonávaním
Dohody o EHP (vec COMP/M.3333 – Sony/BMG) sa zrušuje.
2.
Komisia znáša svoje vlastné trovy konania a je povinná nahradiť tri štvrtiny trov konania vynaložených žalobcom.
3.
Žalobca znáša štvrtinu svojich trov konania.
4.
Vedľajší účastníci konania znášajú svoje vlastné trovy konania.
Jaeger
Azizi
Cremona
Rozsudok bol vyhlásený na verejnom pojednávaní v Luxemburgu 13. júla 2006.
Tajomník

Predseda komory
E. Coulon

M. Jaeger
Obsah
Skutkové okolnosti
Konanie a návrhy účastníkov konania
Právny stav
I –  O dôkazoch pripojených k vyjadreniu k žalobe
A –  Tvrdenia účastníkov konania
B –  Posúdenie Súdom prvého stupňa
II –  O prvom žalobnom dôvode týkajúcom sa posilnenia už existujúceho kolektívneho dominantného postavenia na trhu s hudobnými
nahrávkami
A –  Tvrdenia žalobcu
1.  O prvej časti
a)  O porušení povinnosti odôvodnenia
Homogénnosť výrobku
Transparentnosť
Odstrašujúce prostriedky
Protiváhy
b)  O zjavne nesprávnom posúdení
Homogénnosť výrobku
Transparentnosť
–  Všeobecná argumentácia
–  Všeobecné poznámky o nových dôkazoch
–  Konkrétne preskúmanie rôznych dôkazov
Odstrašujúce prostriedky
Protiváhy
Nevykonanie skutočnej analýzy spoločnej politiky
c)  Nesprávne uplatnenie práva v oblasti kolektívneho dominantného postavenia
2.  O druhej časti
B –  Tvrdenia Komisie
1.  Rozhodnutie Komisie a dôkazy, o ktoré sa opierala
a)  Kontext
b)  Päť veľkých trhov (Nemecko, Spojené kráľovstvo, Francúzsko, Taliansko, Španielsko)
Vyrovnávanie priemerných čistých cien a VPC
Komplexnosť a VPC
Vyrovnanie a komplexnosť zliav
Transparentnosť zliav
Štrukturálne väzby
Odvetné opatrenia
c)  Ostatné členské štáty
2.  Nesprávny výklad rozhodnutia v žalobe
3.  O prvej časti
a)  O porušení povinnosti odôvodnenia
Homogénnosť výrobku
Transparentnosť
Odstrašujúce prostriedky
Protiváhy
b)  O zjavne nesprávnom posúdení a o nesprávnom právnom posúdení
Homogénnosť výrobku
Transparentnosť
Odstrašujúce prostriedky a protiváhy
Analýza spoločného postupu
4.  O druhej časti
C –  Tvrdenia vedľajších účastníkov konania
1.  Úvodné poznámky
2.  Preskúmanie tvrdení žalobcu
a)  O akciových zľavách
b)  Neexistencia vyrovnania
c)  Neexistencia transparentnosti
3.  O rôznych aspektoch neuvedených v rozhodnutí
D –  Posúdenie Súdom prvého stupňa
1.  Všeobecné úvahy
2.  Pojem kolektívne dominantné postavenie
3.  Rozhodnutie Komisie
4.  Transparentnosť
a)  O výhrade založenej na nedostatku odôvodnenia
b)  O výhrade založenej na zjavne nesprávnom posúdení
Faktory transparentnosti uvedené v rozhodnutí
Okolnosti, ktoré môžu spôsobovať netransparentnosť trhu
–  O netransparentnosti akciových zliav
–  O relevantnosti akciových zliav
c)  Záver o transparentnosti
5.  Homogénnosť
6.  Odvetné opatrenia
7.  Záver o prvom žalobnom dôvode
III –  O druhom žalobnom dôvode týkajúcom sa vytvorenia kolektívneho dominantného postavenia na trhoch s hudobnými nahrávkami
A –  Tvrdenia žalobcu
1.  O nesprávnom právnom posúdení
a)  Neexistencia analýzy budúceho vývoja
b)  Transparentnosť
c)  Odstrašujúce prostriedky
d)  Protiváhy
2.  O porušení povinnosti odôvodnenia
3.  O zjavne nesprávnom posúdení
B –  Tvrdenia Komisie
1.  O nesprávnom právnom posúdení
a)  Neexistencia analýzy budúceho vývoja
b)  Transparentnosť
c)  Odstrašujúce prostriedky a protiváhy
2.  O porušení povinnosti odôvodnenia
3.  O zjavne nesprávnom posúdení
C –  Tvrdenia vedľajších účastníkov konania
D –  Posúdenie Súdom prvého stupňa
IV –  Celkový záver
O trovách
*
Jazyk konania: angličtina.