CELEX: 62003CJ0126
Vertragsverletzung eines Mitgliedstaats
Richtlinie 92/50/EWG
Öffentliche Aufträge
Abfalltransportdienstleistungen
Verfahren ohne vorherige Vergabebekanntmachung
Von einem öffentlichen Auftraggeber geschlossener Vertrag im Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit, die dem Wettbewerb unterliegt
Von einem öffentlichen Auftraggeber zu dem Zweck geschlossener Vertrag, ein Angebot in einem Verfahren zur Vergabe eines Auftrags abgeben zu können
Nachweis der Leistungsfähigkeit des Dienstleistungserbringers
Möglichkeit, sich auf die Leistungsfähigkeit eines Dritten zu berufen
Vergabe von Aufträgen an Subunternehmer
Folgen eines eine Vertragsverletzung feststellenden Urteils

Mit ihrer Klageschrift beantragt die Kommission der Europäischen Gemeinschaften beim Gerichtshof, festzustellen, dass die
Bundesrepublik Deutschland dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über
die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (ABl. L 209, S. 1) verstoßen hat, dass der
Vertrag über den Abfalltransport von den Übergabestellen im Entsorgungsgebiet Donauwald (Deutschland) zum Heizkraftwerk München-Nord
von der Stadt München (Deutschland) ohne Einhaltung der in Artikel 8 in Verbindung mit Artikel 11 Absatz 1 dieser Richtlinie
vorgesehenen Verfahrensvorschriften vergeben wurde.
Rechtlicher Rahmen
Nach Artikel 1 Buchstabe a der Richtlinie 92/50 gelten als „‚öffentliche Dienstleistungsaufträge‘ die zwischen einem Dienstleistungserbringer
und einem öffentlichen Auftraggeber geschlossenen schriftlichen entgeltlichen Verträge“, ausgenommen die in den Ziffern i
bis ix dieser Vorschrift genannten Verträge.
Nach Artikel 1 Buchstabe b dieser Richtlinie gelten als „‚öffentliche Auftraggeber‘ der Staat, Gebietskörperschaften, Einrichtungen
des öffentlichen Rechts und Verbände, die aus einer oder mehreren dieser Körperschaften oder Einrichtungen bestehen“.
Nach Artikel 8 der Richtlinie 92/50 werden „Aufträge, deren Gegenstand Dienstleistungen des Anhangs IA sind, … nach den Vorschriften
der Abschnitte III bis VI vergeben“.
Artikel 11 Absatz 1 der Richtlinie 92/50 bestimmt, dass die Auftraggeber für die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge
die in Artikel 1 Buchstaben d, e und f dieser Richtlinie bezeichneten offenen Verfahren, nicht offenen Verfahren und Verhandlungsverfahren
anzuwenden haben.
Sachverhalt und Vorverfahren
1997 schloss die Stadt München, Betreiberin des Heizkraftwerks München-Nord, einen Vertrag mit einem privaten Unternehmen,
der Rethmann Entsorgungswirtschaft GmbH & Co. KG (im Folgenden: Rethmann), in dem sie sich verpflichtete, diesem Unternehmen
den Transport der Abfälle von den Übergabestellen zum genannten Kraftwerk zu übertragen, falls sie den Zuschlag für den Auftrag
zur Entsorgung der Abfälle im Entsorgungsgebiet Donauwald erhalte, den die Abfallwirtschaftsgesellschaft Donau-Wald mbH (im
Folgenden: AWG-Donau-Wald) ausgeschrieben hatte und für den die Stadt München sich beworben hatte.
Die Stadt München erhielt den genannten Auftrag und übertrug Rethmann gemäß der mit dieser geschlossenen Vereinbarung den
Transport der Abfälle, ohne dass die Vergabe dieser Tätigkeit Gegenstand einer nach der Richtlinie 92/50 vorgesehenen Ausschreibung
gewesen wäre.
Nachdem die Kommission der Bundesrepublik Deutschland Gelegenheit zur Äußerung hierzu gegeben hatte, sandte sie dieser am
25. Juli 2001 eine mit Gründen versehene Stellungnahme, in der ausgeführt wurde, dass der Vertrag über den Abfalltransport
von den Übergabestellen im Entsorgungsgebiet Donauwald zum Heizkraftwerk München-Nord (im Folgenden: streitiger Auftrag) nach
der Richtlinie 92/50 im
Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften
hätte ausgeschrieben werden müssen. Sie forderte die Bundesrepublik Deutschland auf, ihren Pflichten aus dem Gemeinschaftsrecht
innerhalb einer Frist von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Stellungnahme nachzukommen. Nach der Antwort der deutschen
Behörden vom 30. Oktober 2001, in der diese die Vertragsverletzung bestritten, hat die Kommission die vorliegende Klage erhoben.
Zur Klage
Zur Vertragsverletzung
Zur Begründung ihrer Klage macht die Kommission als einzige Rüge einen Verstoß gegen Artikel 8 in Verbindung mit Artikel 11
Absatz 1 der Richtlinie 92/50 geltend, weil die Stadt München die Vergabe des streitigen Auftrags nicht ausgeschrieben habe.
Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass nach Artikel 8 in Verbindung mit Artikel 11 Absatz 1 der Richtlinie 92/50 Aufträge, deren
Gegenstand Dienstleistungen des Anhangs IA sind, nach den Vorschriften der Abschnitte III bis VI dieser Richtlinie in einem
offenen Verfahren, einem nicht offenen Verfahren oder einem Verhandlungsverfahren im Sinne dieser Richtlinie zu vergeben sind.
Der Begriff „öffentliche Dienstleistungsaufträge“ wird in Artikel 1 Buchstabe a der Richtlinie 92/50 definiert als die zwischen
einem Dienstleistungserbringer und einem öffentlichen Auftraggeber geschlossenen schriftlichen entgeltlichen Verträge.
Der Begriff „öffentliche Auftraggeber“ wird in Artikel 1 Buchstabe b der Richtlinie 92/50 definiert als „der Staat, Gebietskörperschaften,
Einrichtungen des öffentlichen Rechts und Verbände, die aus einer oder mehreren dieser Körperschaften oder Einrichtungen bestehen“.
Folglich sieht Artikel 8 in Verbindung mit den Artikeln 1 Buchstaben a und b sowie 11 Absatz 1 der Richtlinie 92/50 vor, dass
zwischen einem Dienstleistungserbringer und einer Gebietskörperschaft geschlossene schriftliche entgeltliche Verträge in einem
offenen Verfahren, einem nicht offenen Verfahren oder einem Verhandlungsverfahren im Sinne dieser Richtlinie zu vergeben sind,
insoweit als ihr Gegenstand Dienstleistungen ihres Anhangs IA sind.
Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass der streitige Auftrag ein öffentlicher Auftrag im Sinne der Artikel 8 und 11
der Richtlinie 92/50 ist, der nach den Abschnitten III bis VI dieser Richtlinie hätte vergeben werden müssen.
Der zwischen der Stadt München und Rethmann geschlossene Vertrag, mit dem sich diese Gesellschaft dazu verpflichtete, den
Abfalltransport von den Übergabestellen im Entsorgungsgebiet Donauwald zum Heizkraftwerk München-Nord durchzuführen, betrifft
nämlich eine Dienstleistung nach Anhang IA der genannten Richtlinie, die ein Unternehmen einer Gebietskörperschaft erbringt.
Es handelt sich daher um einen zwischen einem Dienstleistungserbringer und einem öffentlichen Auftraggeber geschlossenen schriftlichen
entgeltlichen Vertrag.
In diesem Zusammenhang kann dem Vorbringen der deutschen Regierung, der streitige Auftrag sei kein öffentlicher Auftrag im
Sinne der Artikel 8 und 11 der Richtlinie 92/50, nicht gefolgt werden.
Zunächst macht die deutsche Regierung geltend, dass die Stadt München in Bezug auf den streitigen Auftrag kein „öffentlicher
Auftraggeber“ im Sinne des Artikels 1 Buchstabe b der Richtlinie 92/50 sei und dass der Auftrag kein „öffentlicher Auftrag“
im Sinne des Artikels 1 Buchstabe a dieser Richtlinie sei. Der genannte Auftrag füge sich nicht in den Rahmen der im Allgemeininteresse
liegenden Tätigkeiten der Stadt München ein, sondern in den einer eindeutig davon verschiedenen und dem Wettbewerb unterliegenden
unabhängigen wirtschaftlichen Tätigkeit, nämlich den Betrieb des Heizkraftwerks München-Nord.
Dem ist entgegenzuhalten, dass die lokalen Gebietskörperschaften nach Artikel 1 Buchstabe b der Richtlinie 92/50 per Definition
öffentliche Auftraggeber sind. Aus der Rechtsprechung geht hervor, dass Artikel 1 Buchstabe a dieser Richtlinie nicht zwischen
jenen Aufträgen unterscheidet, die ein öffentlicher Auftraggeber vergibt, um seine im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben
zu erfüllen, und jenen Aufträgen, die in keinem Zusammenhang mit derartigen Aufgaben stehen (vgl. entsprechend zur Richtlinie
93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge [ABl. L 199, S. 54]
das Urteil vom 15. Januar 1998 in der Rechtssache C‑44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria u. a., Slg. 1998, I‑73, Randnr. 32).
Ohne Bedeutung ist auch, dass der öffentliche Auftraggeber selbst als Dienstleistungserbringer tätig sein will und dass der
betreffende Auftrag in diesem Rahmen die Vergabe eines Teils der Tätigkeiten an einen Subunternehmer darstellt. Denn es ist
nicht ausgeschlossen, dass die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers über die Wahl dieses Subunternehmers auf anderen
als wirtschaftlichen Überlegungen beruht. Daraus folgt, dass der streitige Auftrag ungeachtet seiner Natur und seines Zusammenhangs
einen „öffentlichen Auftrag“ im Sinne des Artikels 1 Buchstabe a der Richtlinie 92/50 darstellt.
Zu dem Argument, dass die von Rethmann erbrachte Abfalltransporttätigkeit letztlich Gegenstand einer Doppelausschreibung sei,
genügt die Feststellung, dass diese Tätigkeit tatsächlich unter zwei verschiedene öffentliche Aufträge fällt – den von der
Stadt München vergebenen und den von der AWG Donau-Wald vergebenen, der in einem weiteren Sinne die Abfallbeseitigung im Entsorgungsgebiet
Donauwald betrifft –, die jeder für sich hätten ausgeschrieben werden müssen, und dass die Anwendung der Richtlinie 92/50
daher zwei aufeinander folgende Ausschreibungen der von Rethmann erbrachten Dienstleistungen erforderlich macht.
Zu dem Argument, dass im vorliegenden Fall keine öffentlichen Mittel der Stadt München verwendet worden seien, ist festzustellen,
dass die Verwendung solcher Mittel kein konstitutives Element für das Vorliegen eines öffentlichen Auftrags im Sinne der Artikel
8 und 11 der Richtlinie 92/50 ist.
Die deutsche Regierung trägt ferner vor, dass der streitige Auftrag als Auftrag zum Zweck der Weiterveräußerung an Dritte
nach Artikel 1 Buchstabe a Ziffer ii der Richtlinie 92/50 in Verbindung mit Artikel 7 der Sektorenrichtlinie 93/38/EWG des
Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung
sowie im Telekommunikationssektor (ABl. L 199, S. 84) vom Anwendungsbereich der Richtlinie 92/50 ausgeschlossen sei. Wie der
Generalanwalt in Nummer 34 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, ist hierzu festzustellen, dass Artikel 1 Buchstabe a Ziffer
ii der Richtlinie 92/50 Aufträge von ihrem Anwendungsbereich ausnimmt, die einen sachlichen Bezug zur Sektorenrichtlinie 93/38
haben, weil der Gemeinschaftsgesetzgeber wollte, dass diese Aufträge ausschließlich von der Richtlinie 93/38 erfasst werden.
Die in Artikel 7 der Sektorenrichtlinie 93/38 vorgesehene Ausnahme ist daher nur anwendbar, wenn der streitige Auftrag in
den Anwendungsbereich dieser Richtlinie fällt. Da dieser Auftrag nicht die in Artikel 2 Absatz 2 der Sektorenrichtlinie 93/38
genannten Tätigkeiten betrifft, kann die in Artikel 7 dieser Richtlinie vorgesehene Ausnahme im vorliegenden Fall aber nicht
angewandt werden.
Zudem macht die deutsche Regierung geltend, dass es praktisch unmöglich gewesen sei, den streitigen Auftrag nach den Abschnitten
III bis VI der Richtlinie 92/50 zu vergeben, da die Stadt München, um ihre Eignung im Sinne von Artikel 32 Absatz 2 Buchstaben
c und h dieser Richtlinie im Ausschreibungsverfahren von AWG Donau-Wald nachzuweisen, bei der Hinterlegung des Angebots den
Namen des Subunternehmers hätte mitteilen müssen. In der Tat obliegt einem Dienstleistungserbringer, der im Hinblick auf die
Zulassung zu einem Vergabeverfahren auf die Leistungsfähigkeit von Einrichtungen oder Unternehmen verweist, mit denen er unmittelbar
oder mittelbar verbunden ist, der Nachweis, dass er tatsächlich über die Mittel dieser Einrichtungen oder Unternehmen verfügt,
die zur Ausführung des Auftrags erforderlich sind und die nicht ihm selbst gehören (in diesem Sinne Urteile vom 2. Dezember
1999 in der Rechtssache C‑176/98, Holst Italia, Slg. 1999, I‑8607, Randnr. 29; vom 12. Juli 2001 in der Rechtssache C‑399/98,
Ordine degli Architetti u. a., Slg. 2001, I‑5409, Randnr. 92, und vom 18. März 2004 in der Rechtssache C‑314/01, Siemens und
ARGE Telekom, Slg. 2004, I‑0000, Randnr. 44). Im vorliegenden Fall wäre es für die Stadt München aber auf jeden Fall möglich
gewesen, ein beschleunigtes nicht offenes Verfahren nach Artikel 20 der Richtlinie 92/50 zwischen der Veröffentlichung der
Ausschreibung und der Hinterlegung ihres Angebots durchzuführen.
Die deutsche Regierung trägt vor, dass der streitige Auftrag nach Artikel 11 Absatz 3 Buchstabe d der Richtlinie 92/50 im
Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Auftragsbekanntmachung hätte vergeben werden können. Hierzu ist
daran zu erinnern, dass Artikel 11 Absatz 3 der Richtlinie 92/50 als Ausnahme von den Vorschriften, die die Wirksamkeit der
durch den EG-Vertrag im Bereich der öffentlichen Dienstleistungsaufträge eingeräumten Rechte gewährleisten sollen, eng auszulegen
ist und dass die Beweislast dafür, dass die außergewöhnlichen Umstände, die die Ausnahme rechtfertigen, tatsächlich vorliegen,
demjenigen obliegt, der sich auf sie berufen will (vgl. Urteil vom 10. April 2003 in den Rechtssachen C‑20/01 und C‑28/01,
Kommission/Deutschland, Slg. 2003, I‑3609, Randnr. 58). Der genannte Artikel 11 Absatz 3 Buchstabe d ist daher nur anwendbar,
wenn kumulativ drei Voraussetzungen erfüllt sind. Es müssen ein unvorhersehbares Ereignis, dringliche und zwingende Gründe,
die die Einhaltung der in anderen Verfahren vorgeschriebenen Fristen nicht zulassen, und ein Kausalzusammenhang zwischen dem
unvorhersehbaren Ereignis und den sich daraus ergebenden dringlichen, zwingenden Gründen gegeben sein (vgl. zur Richtlinie
71/305/EWG des Rates vom 26. Juli 1971 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge [ABl. L 185,
S. 5] die Urteile vom 2. August 1993 in der Rechtssache C‑107/92, Kommission/Italien, Slg. 1993, I‑4655, Randnr. 12, und vom
28. März 1996 in der Rechtssache C‑318/94, Kommission/Deutschland, Slg. 1996, I‑1949, Randnr. 14). Im vorliegenden Fall wäre
es der Stadt München allerdings möglich gewesen, wie in Randnummer 22 dieses Urteils festgestellt wurde, ein beschleunigtes
nicht offenes Verfahren durchzuführen (vgl. zur Richtlinie 71/305 die Urteile vom 18. März 1992 in der Rechtssache C‑24/91,
Kommission/Spanien, Slg. 1992, I‑1989, Randnr. 14, und Kommission/Italien, Randnr. 13). Folglich hat die Bundesrepublik Deutschland
nicht nachgewiesen, dass eine zwingende Dringlichkeit vorlag.
Nach alledem ist festzustellen, dass die Bundesrepublik Deutschland dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus der Richtlinie
92/50 verstoßen hat, dass der Vertrag über den Abfalltransport von den Übergabestellen im Entsorgungsgebiet Donauwald zum
Heizkraftwerk München-Nord von der Stadt München ohne Einhaltung der in Artikel 8 in Verbindung mit Artikel 11 Absatz 1 dieser
Richtlinie vorgesehenen Verfahrensvorschriften vergeben wurde.
Zu den Folgen eines eine Vertragsverletzung feststellenden Urteils
Die deutsche Regierung trägt vor, dass die Bundesrepublik Deutschland, falls die Vertragsverletzung festgestellt werden sollte,
nicht verpflichtet wäre, den bereits geschlossenen Vertrag zu beenden.
Hierzu genügt der Hinweis, dass zwar der Gerichtshof im Rahmen des Vertragsverletzungsverfahrens nach Artikel 226 EG nur festzustellen
hat, dass eine gemeinschaftliche Vorschrift verletzt wurde, dass aber nach Artikel 228 Absatz 1 EG der betreffende Mitgliedstaat
die Maßnahmen zu ergreifen hat, die sich aus dem Urteil des Gerichtshofes ergeben.
Kosten
Nach Artikel 69 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da
die Kommission die Verurteilung der Bundesrepublik Deutschland beantragt hat und diese mit ihrem Vorbringen unterlegen ist,
sind ihr die Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Erste Kammer) für Recht erkannt und entschieden:
1.
Die Bundesrepublik Deutschland hat dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni
1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge verstoßen, dass der Vertrag über
den Abfalltransport von den Übergabestellen im Entsorgungsgebiet Donauwald zum Heizkraftwerk München-Nord von der Stadt München
ohne Einhaltung der in Artikel 8 in Verbindung mit Artikel 11 Absatz 1 dieser Richtlinie vorgesehenen Verfahrensvorschriften
vergeben wurde.
2.
Die Bundesrepublik Deutschland trägt die Kosten des Verfahrens.
Unterschriften.
–
Verfahrenssprache: Deutsch.