CELEX: 62006CJ0414
Svoboda ustanavljanja
Neposredno obdavčenje
Upoštevanje izgube, ki je nastala stalni poslovni enoti, ki ima sedež v državi članici in ki pripada družbi s sedežem v drugi državi članici

Predlog za sprejetje predhodne odločbe se nanaša na razlago člena 43 ES in člena 56 ES.
Ta predlog je bil vložen v okviru spora med družbo Lidl Belgium GmbH & Co. KG (v nadaljevanju: družba Lidl Belgium) in Finanzamt Heilbronn (v nadaljevanju: Finanzamt) glede tega, kako so pristojni nemški organi davčno obravnavali izgubo, ki je nastala stalni poslovni enoti, ki pripada tej družbi in se nahaja v Luksemburgu.
Pravni okvir
V skladu s členom 2(1), točka 2, Konvencije o izogibanju dvojnega obdavčevanja in vzpostavitvi pravil vzajemne upravne pomoči glede davkov od dohodka in davkov na premoženje ter glede davka na trgovino in zemljiškega davka, ki sta jo 23. avgusta 1958 sklenila Veliko vojvodstvo Luksemburg in Zvezna republika Nemčija (BGBl. II 1959, str. 1270), kot je bila spremenjena z dodatnim protokolom z dne 15. junija 1973 (v nadaljevanju: konvencija), izraz „stalna poslovna enota“ pomeni „stalno mesto poslovanja, v katerem se v celoti ali delno odvijajo posli določenega podjetja“.
V členu 2(1), točka 2(a), konvencije so naštete enote, ki v smislu konvencije štejejo za stalne poslovne enote.
Člen 5 konvencije določa:
„(1)   Če ima oseba s stalnim prebivališčem v eni od držav pogodbenic kot podjetnik ali sopodjetnik industrijskega ali trgovskega podjetja, katerega dejavnosti segajo na ozemlje druge države pogodbenice, dohodke, se v tej drugi državi obdavčijo le tisti dohodki, ki jih oseba prejme iz stalne poslovne enote, ki se nahaja na ozemlju te države.
(2)   Ob upoštevanju tega se stalni poslovni enoti pripiše dohodek, za katerega bi se lahko pričakovalo, da bi ga imela, če bi bila neodvisno podjetje, ki opravlja enake ali podobne dejavnosti in posluje s podjetjem, katerega stalna enota je.
[…]“
Člen 6(1) konvencije določa:
„Če se podjetje ene od držav pogodbenic zaradi sodelovanja pri upravljanju ali finančni strukturi podjetja druge države pogodbenice strinja ali temu določi drugačne tržne ali finančne pogoje, kot bi jih imelo z neodvisnim podjetjem, potem se vse dohodke, ki bi jih eno od teh podjetij imelo, ampak jih zaradi teh pogojev ni imelo, lahko vključi v dohodke tega podjetja in njemu tudi obdavčijo.“
Člen 20 te konvencije določa:
„(1)   Če ima država rezidentstva v skladu s prejšnjimi členi pravico obdavčiti dohodke ali dele premoženja, druga država teh dohodkov ali delov premoženja ne sme obdavčiti. […]
(2)   Pri izračunanju davčne osnove v državi rezidentstva se ne upoštevajo dohodki in premoženje, za katere ima v skladu s prejšnjimi členi pravico do obdavčitve druga država, razen če se uporabi odstavek 3. Vendar pa se dohodki ali premoženje, ki se lahko obdavčijo v državi rezidentstva, odmeri po enaki stopnji, kot je obdavčen celotni dohodek ali celotno premoženje davčnega zavezanca.
[…]“
Spor o glavni stvari in vprašanje za predhodno odločanje
Družba Lidl Belgium je del skupine Lidl in Schwarz in opravlja gospodarsko dejavnost distribucije blaga. Družba Lidl Belgium, ki je svojo dejavnost najprej razširila na belgijski trg, je leta 1999 začela opravljati dejavnost tudi v Luksemburgu. Zato je družba Lidl Belgium tam ustanovila stalno poslovno enoto.
Družba Lidl Belgium je komanditna družba, ki ima sedež družbe v Nemčiji, med njenimi družbeniki pa sta Lidl Belgium Beteiligungs-GmbH, komplementar, in Lidl Stiftung & Co. KG, komanditist.
Stalna poslovna enota družbe Lidl Belgium, ki se nahaja v Luksemburgu je imela v spornem poslovnem letu 1999 izgubo.
Pri davčni napovedi je želela družba Lidl Belgium to izgubo odbiti od davčne osnove. Finanzamt je odbitek te izgube zavrnil, pri čemer se je zlasti skliceval na oprostitev, ki velja za dohodke te stalne poslovne enote, na podlagi določb konvencije.
Finanzgericht Baden-Würtemberg je 30. junija 2004 zavrnilo tožbo, ki jo je vložila družba Lidl Belgium zoper odločbo, ki jo je izdal Finanzamt.
Bundesfinanzhof, ki je odločalo o pritožbi družbe Lidl Belgium, je prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo to vprašanje:
„Ali je združljivo s členom 43 ES in členom 56 ES, da je nemškemu podjetju z dohodki iz industrijske ali trgovske dejavnosti pri pripravi poslovnih izkazov onemogočeno odbiti izgube, nastale stalni poslovni enoti, ki se nahaja v drugi državi članici (v tem primeru Velikem vojvodstvu Luksemburg), ker ustrezni dohodki take stalne poslovne enote na podlagi veljavne konvencije […] niso obdavčeni v Nemčiji […]?“
Vprašanje za predhodno odločanje
Predložitveno sodišče želi v bistvu izvedeti, ali člen 43 ES in člen 56 ES nasprotujeta nacionalni davčni ureditvi, ki izključuje možnost, da lahko družba rezidentka pri pripravi poslovnih izkazov in pri izračunavanju obdavčljivega dohodka uveljavlja izgubo, ki ji je nastala prek svoje stalne poslovne enote v drugi državi članici, čeprav je s to davčno ureditvijo predvidena taka možnost za izgubo, ki je nastala v stalni poslovni enoti rezidentki.
Področje uporabe člena 43 ES in člena 56 ES
Ker se je predložitveno sodišče v vprašanju, ki ga je postavilo, sklicevalo na zgoraj navedeni določbi, je treba opozoriti, da dejstvo, da fizična ali pravna oseba s prebivališčem ali sedežem v državi članici ustanovi in ima v polni lasti stalno poslovno enoto, ki ni druga pravna oseba in ki se nahaja v drugi državi članici, spada na področje uporabe člena 43 ES.
Če bi imela zadevna davčna ureditev omejevalne učinke na prosti pretok kapitala, bi bili taki učinki neizogibna posledica morebitne ovire za svobodo ustanavljanja in ne bi upravičevali preučitve navedene davčne ureditve z vidika člena 56 ES (glej v tem smislu sodbe z dne 12. septembra 2006 v zadevi Cadbury Schweppes in Cadbury Schweppes Overseas,
C-196/04, ZOdl., str. I-7995
, točka 33; z dne 3. oktobra 2006 v zadevi Fidium Finanz,
C-452/04, ZOdl., str. I-9521
, točki 48 in 49, in z dne 13. marca 2007 v zadevi Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation,
C-524/04, ZOdl., str. I-2107
, točka 34).
Zato je treba zadevno davčno ureditev v zadevi v postopku o glavni stvari presojati glede na člen 43 ES.
Obstoj omejitve svobode ustanavljanja
Uvodoma je treba opozoriti, da svoboda ustanavljanja za družbe, ustanovljene v skladu z zakonodajo posamezne države članice, ki imajo statutarni sedež, glavno upravo ali glavni kraj poslovanja znotraj Skupnosti, zajema pravico opravljanja dejavnosti v drugih državah članicah prek hčerinske družbe, podružnice ali agencije (glej zlasti sodbo z dne 21. septembra 1999 v zadevi Saint-Gobain ZN,
C-307/97, Recueil, str. I-6161
, točka 35; z dne 14. decembra 2000 v zadevi AMID,
C-141/99, Recueil, str. I-11619
, točka 20, in z dne 23. februarja 2006 v zadevi Keller Holding,
C-471/04, ZOdl., str. I-2107
, točka 29).
Čeprav iz besedila določb Pogodbe ES glede svobode ustanavljanja izhaja, da je njihov namen zagotoviti nacionalno obravnavo v državi članici gostiteljici, te prav tako nasprotujejo temu, da bi matična država članica ovirala svojega državljana ali družbo, ustanovljeno v skladu z njeno zakonodajo, pri ustanavljanju v drugi državi članici (glej zlasti sodbi z dne 16. julija 1998 v zadevi ICI,
C-264/96, Recueil, str. I-4695
, točka 21, in z dne 6. decembra 2007 v zadevi Columbus Container Services, C-298/05, ZOdl., str. I-10451, točka 33).
Ti preudarki veljajo tudi, če gre za družbo, ki ima sedež v eni državi članici in opravlja dejavnost v drugi državi članici prek stalne poslovne enote.
Stalna poslovna enota je namreč, tako kot izhaja iz določb konvencije, ob upoštevanju davčnega prava iz konvencije, samostojna enota. Tako so subjekti, za katere se uporablja konvencija, v skladu s členom 2, poleg fizičnih in pravnih oseb, vse oblike stalnih poslovnih enot, ki so naštete v členu 2(1), točka 2(a), medtem ko so v odstavku 1, točka 2(b), tega člena naštete enote, ki v smislu konvencije niso določene kot stalne poslovne enote.
Ta opredelitev stalne poslovne enote kot davčno samostojne družbe je skladna z mednarodno sodno prakso, kot se kaže v vzorčni davčni konvenciji, ki jo je pripravila Organizacija za gospodarsko sodelovanje in razvoj (OECD), zlasti iz členov 5 in 7. Sodišče je že imelo priložnost odločiti, da je za namene razdelitve davčnih pristojnosti smiselno, da se države članice zgledujejo po mednarodni praksi in zlasti po vzorčnih konvencijah, ki jih je pripravila OECD (glej sodbi z dne 12. maja 1998 v zadevi Gilly,
C-336/96, Recueil, str. I-2793
, točka 31, in z dne 23. februarja 2006 v zadevi van Hilten-van der Heijden,
C-513/03, ZOdl., str. I-1957
, točka 48).
V zvezi z zadevno davčno ureditvijo v postopku v glavni stvari je treba povedati, da določba, ki omogoča upoštevanje izgub stalne poslovne enote pri pripravi poslovnih izkazov in pri izračunavanju obdavčljivega dohodka matične družbe, pomeni davčno ugodnost.
Taka davčna ugodnost pa na podlagi določb navedene davčne ureditve ni odobrena, če izgube izhajajo iz stalne poslovne enote, ki se nahaja v drugi državi članici, kot tisti, kjer je sedež matične družbe.
V teh okoliščinah je davčni položaj družbe, ki ima statutarni sedež v Nemčiji in ki ima stalno poslovno enoto v drugi državi članici, manj ugoden, kot bi bil njen položaj, če bi imela ta stalna poslovna enota sedež v Nemčiji. Drugačno davčno obravnavanje bi lahko nemško družbo odvrnilo od opravljanja dejavnosti prek stalne poslovne enote v drugi državi članici.
Sklenemo lahko, da zadevna davčna ureditev v postopku v glavni stvari pomeni omejitev svobode ustanavljanja.
Obstoj utemeljitve
Iz sodne prakse Sodišča izhaja, da je omejitev svobode ustanavljanja dopustna samo, če jo upravičujejo nujni razlogi v splošnem interesu. V takem primeru mora biti tudi primerna za zagotavljanje uresničitve zadevnega cilja in ne sme presegati tega, kar je nujno potrebno za dosego tega cilja (glej sodbo z dne 13. decembra 2005 v zadevi Marks & Spencer,
C-446/03, ZOdl., str. I-10837
, točka 35, ter zgoraj navedeni sodbi Cadbury Schweppes in Cadbury Schweppes Overseas, točka 47, in Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, točka 64).
Predložitveno sodišče v zvezi s tem zlasti poudarja, da se dohodki stalne poslovne enote, ki se nahaja v Luksemburgu, v skladu z določbami konvencije v državi članici rezidentstva družbe, ki ji stalna poslovna enota pripada, ne obdavčijo.
V stališčih, ki so jih predložile Sodišču nemška, grška, francoska, nizozemska, finska, švedska vlada in vlada Združenega kraljestva v bistvu zatrjujejo, da je načeloma mogoče davčno ureditev, ki omejuje možnost, da družba rezidentka uveljavlja izgube, ki so nastale prek njene stalne poslovne enote, ki se nahaja v drugi državi članici, utemeljiti pri določanju davčne osnove te družbe.
Navedene vlade menijo, da je mogoče to ureditev utemeljiti glede na pravo Skupnosti, prvič, s potrebo po ohranitvi delitve davčne pristojnosti med zadevnimi državami članicami in, drugič, s potrebo preprečevanja tveganja za dvojno upoštevanje izgub.
Glede prvega navedenega dejavnika utemeljitve je treba opozoriti, da lahko ohranitev delitve davčne pristojnosti med državami članicami povzroči, da je treba za gospodarske dejavnosti družb s sedežem v eni od teh držav uporabljati samo davčna pravila te države tako glede dobičkov kot tudi izgub (glej zgoraj navedeno sodbo Marks & Spencer, točka 45, in sodbo z dne 18. julija 2007 v zadevi Oy AA,
C-231/05, ZOdl., str. I-6373
, točka 54).
Če bi dali namreč družbam možnost izbire, ali bodo upoštevale svoje izgube, bodisi v državi članici, v kateri imajo sedež, bodisi v drugi državi članici, bi to lahko občutno ogrozilo enakomerno porazdelitev davčne pristojnosti med državami članicami, saj bi se davčna osnova v prvi državi povečala, v drugi pa zmanjšala v višini prenesenih izgub (glej zgoraj navedeni sodbi Marks & Spencer, točka 46, in Oy AA, točka 55).
V zvezi z upoštevnostjo prvega dejavnika utemeljitve, glede dejanskega stanja v postopku v glavni stvari, je treba opozoriti, da bi država članica, v kateri je sedež družbe, ki ji pripada stalna poslovna enota, če ne bi obstajala konvencija o izogibanju dvojnega obdavčevanja, imela pravico obdavčiti dobičke te enote. Zato cilj ohranitve delitve davčne pristojnosti med zadevnima državama članicama, ki se odraža v določbah konvencije, lahko utemelji zadevno davčno ureditev v postopku v glavni stvari, ob upoštevanju, da ohranja simetrijo med pravico do obdavčevanja dobičkov in možnostjo odbitka izgub.
V okoliščinah, kot so te v postopku v glavni stvari, bi priznanje, da se izguba stalne poslovne enote nerezidentke lahko odbije od dohodka matične družbe, povzročilo, da se slednji omogoči, da prosto izbere državo članico, v kateri bo to izgubo uveljavljala (glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo Oy AA, točka 56).
Glede drugega dejavnika utemeljitve, ki je bil podan v stališčih, predloženih Sodišču, v zvezi s tveganjem dvakratnega uveljavljanja izgub je Sodišče potrdilo, da morajo biti države članice sposobne preprečiti to tveganje (glej zgoraj navedeno sodbo Marks & Spencer, točka 47, in sodbo z dne 29. marca 2007 v zadevi Rewe Zentralfinanz,
C-347/04, ZOdl., str. I-2647
, točka 47).
Glede tega je treba opozoriti, da v okoliščinah, kot so te v postopku v glavni stvari, obstaja očitno tveganje, da bi se ista izguba uveljavljala dvakrat (glej zgoraj navedeno sodbo Marks & Spencer, točka 48). Ni mogoče namreč izključiti, da bi družba v državi članici, kjer ima sedež, uveljavljala izgube, ki bi naj nastale pripadajoči stalni poslovni enoti v drugi državi članici, in da bi se kljub obdavčitvi upoštevale iste izgube pozneje v državi članici, v kateri se nahaja stalna poslovna enota, če bi slednja imela dobiček, in bi se tako tudi v državi članici, v kateri ima sedež matična družba, preprečilo obdavčenje tega dobička.
Zato je mogoče oba navedena dejavnika utemeljitve šteti za taka, da lahko upravičita, da država članica, v kateri se nahaja sedež družbe, omeji svobodo ustanavljanja glede davčnega obravnavanja izgub, ki nastanejo stalni enoti, ki pripada tej družbi in ki se nahaja v drugi državi članici.
Predložitveno sodišče pa želi izvedeti, ali je treba dejavnike utemeljitve iz točk od 44 do 50 zgoraj navedene sodbe Marks & Spencer, ki zajemajo tudi potrebo po preprečevanju tveganja davčne utaje, obravnavati tako, da morajo obstajati vsi dejavniki kumulativno ali pa zadostuje le eden od teh dejavnikov, da je lahko zadevna davčna ureditev utemeljena.
V zvezi s tem je treba opozoriti, da je Sodišče v točki 51 zgoraj navedene sodbe Marks & Spencer razsodilo, da so vsi trije dejavniki utemeljitve – obravnavani skupaj – ki so utemeljili ureditev v postopku v glavni stvari, sledili legitimnim ciljem, ki so skladni s Pogodbo in torej pomenijo nujne razloge v splošnem interesu.
Vendar ob upoštevanju raznolikosti položajev, v katerih država članica lahko uveljavlja te razloge, ni mogoče zahtevati, da morajo biti podani vsi dejavniki utemeljitve, navedeni v točki 51 zgoraj navedene sodbe Marks & Spencer, da bi lahko bila nacionalna davčna ureditev, ki omejuje svobodo ustanavljanja iz člena 43 ES, načeloma utemeljena.
Tako je v zadevi, v kateri je bila izdana zgoraj navedena sodba Oy AA, Sodišče med drugim priznalo, da je načeloma mogoče nacionalno davčno ureditev utemeljiti z dvema od treh dejavnikov utemeljitve iz točke 51 zgoraj navedene sodbe Marks & Spencer, in sicer s potrebo po ohranitvi delitve davčne pristojnosti med državami članicami in s potrebo po preprečevanju davčne utaje, ki ju je treba obravnavati skupaj (glej zgoraj navedeno sodbo Oy AA, točka 60).
Zadevno davčno ureditev v postopku v glavni stvari je načeloma mogoče utemeljiti glede na oba dejavnika iz navedene točke, zgoraj navedene sodbe Marks & Spencer, in sicer potreba po ohranitvi delitve davčne pristojnosti med državami članicami in potreba po preprečevanju tveganja dvojnega upoštevanja izgub.
Res je tudi, da navedena ureditev lahko zagotavlja uresničitev tako predvidenih ciljev.
V teh okoliščinah je treba še preveriti, ali zadevna davčna ureditev v postopku v glavni stvari ne presega tega, kar je nujno za uresničitev zasledovanih ciljev (glej zgoraj navedeni sodbi Marks & Spencer, točka 53, in Oy AA, točka 61).
Lidl Belgium in Komisija Evropskih skupnosti sta se zlasti sklicevala na možnost, da matična družba odbije izgubo, ki je nastala njej pripadajoči stalni poslovni enoti, če v prihodnje izkaze vključi poznejše dobičke te enote, v višini prej obdavčenih izgub. V tem kontekstu se sklicujeta na ureditev, ki jo je Zvezna republika Nemčija uporabljala pred letom 1999.
Treba je opozoriti, da je bila v točki 54 zgoraj navedene sodbe Marks & Spencer navedena možnost, da se prednost zadevne davčne olajšave zaveže takšnemu pogoju, skupaj z možnostjo, da se prednost navedene ugodnosti podredi pogoju, da je hčerinska družba, ki ima sedež v drugi državi članici kot matična družba, popolnoma izkoristila možnosti upoštevanja izgub, pripisanih v njeni državi članici rezidentstva.
Glede tega je Sodišče v točki 55 zgoraj navedene sodbe Marks & Spencer ugotovilo, da ukrep, ki omejuje svobodo ustanavljanja, presega tisto, kar je nujno za dosego zasledovanih ciljev v položaju, v katerem je hčerinska družba nerezidentka izčrpala možnosti, da upošteva izgube, ki so nastale v državi članici rezidentstva za zadevno davčno obdobje in tudi za prejšnja davčna obdobja, in v katerem ni možnosti, da bi se izgube te hčerinske družbe upoštevale v tej državi za prihodnja obdobja.
Sodišče je v točki 56 te sodbe pojasnilo tudi, da kadar v državi članici matična družba rezidentka dokaže nacionalni davčni upravi, da so ti pogoji izpolnjeni, je v nasprotju s členom 43 ES, da se izključi možnost matične družbe, da od svojega dobička, obdavčljivega v tej državi članici, odbije izgube, ki jih ima njena odvisna družba nerezidentka.
V postopku v glavni stvari je treba povedati, da luksemburška davčna ureditev predvideva možnost, da se pri izračunavanju davčne osnove uveljavljajo izgube davčnega zavezanca za prihodnja davčna obdobja.
Kot se je potrdilo na obravnavi pred Sodiščem, se je družbi Lidl Belgium dejansko vštelo izgube, ki so leta 1999 nastale njeni poslovni enoti, v prihodnja davčna obdobja, in sicer v leto 2003, v katerem je ta enota ustvarila dobiček.
Družba Lidl Belgium torej ni dokazala, da so bili izpolnjeni pogoji, določeni v točki 55 zgoraj navedene sodbe Marks & Spencer, namenjeni za določanje, v katerem položaju ukrep, ki pomeni omejevanje svobode ustanavljanja v smislu člena 43 ES, presega to, kar je nujno za dosego legitimnih ciljev, ki jih priznava pravo Skupnosti.
Dodati je treba, da je Sodišče priznalo legitimni interes držav članic, da preprečijo ravnanja, ki bi lahko ogrozila izvajanje njihovih davčnih pristojnosti. Glede tega, ker je konvencija za izogibanje dvojnega obdavčevanja državi članici, v kateri je stalna poslovna enota, priznala pravico do obdavčevanja dohodkov te enote, bi dejstvo, da se da matični družbi možnost izbire, ali bo upoštevala izgube, ki so nastale tej poslovni enoti, bodisi v državi članici, v kateri ima sedež, bodisi v drugi državi članici, lahko občutno ogrozilo enakomerno porazdelitev davčne pristojnosti med zadevnima državama članicama (glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo Oy AA, točka 55).
Glede na navedeno je treba zadevno davčno ureditev v postopku v glavni stvari obravnavati kot sorazmerno glede na cilje, ki jim sledi.
Na zastavljeno vprašanje je treba torej odgovoriti tako, da člen 43 ne nasprotuje temu, da družba, ki ima sedež v državi članici, od svoje davčne osnove ne sme odbiti izgub, ki so nastale njeni stalni poslovni enoti, ki se nahaja v drugi državi članici, če so na podlagi konvencije o izogibanju dvojnega obdavčevanja dohodki te enote obdavčeni v slednji državi članici, v kateri se te izgube lahko upoštevajo v okviru obdavčevanja dohodka te stalne poslovne enote za prihodnja poslovna obdobja.
Stroški
Ker je ta postopek za stranki v postopku v glavni stvari ena od stopenj v postopku pred predložitvenim sodiščem, to odloči o stroških. Stroški, priglašeni za predložitev stališč Sodišču, ki niso stroški omenjenih strank, se ne povrnejo.

Iz teh razlogov je Sodišče (četrti senat) razsodilo:

Člen 43 ne nasprotuje temu, da družba, ki ima sedež v državi članici, od svoje davčne osnove ne more odbiti izgub, ki so nastale njeni stalni poslovni enoti, ki se nahaja v drugi državi članici, če so na podlagi konvencije o izogibanju dvojnega obdavčevanja dohodki te enote obdavčeni v slednji državi članici, v kateri se te izgube lahko upoštevajo v okviru obdavčevanja dohodka te stalne poslovne enote za prihodnja poslovna obdobja.

Podpisi
(
*1
)	Jezik postopka: nemščina.