CELEX: 62007TJ0419
EF-varemærker
fremgangsmåde i sager om varemærkers fortabelse
EF-ordmærket OKATECH
delvis tilbagekaldelse
klagefrist
artikel 57 og 77a i forordning (EF) nr. 40/94 (nu artikel 58 og 80 i forordning (EF) nr. 207/2009)
princippet om beskyttelse af den berettigede forventning og retssikkerhedsprincippet
ret til kontradiktion

Sagens baggrund
Den 25. august 1998 indgav sagsøgeren, Okalux GmbH, en ansøgning om EF-varemærkeregistrering til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) (herefter »Harmoniseringskontoret«) i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af om EF-varemærker, som ændret (erstattet af Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af om EF-varemærker (
EUT L 78, s. 1
)). Det varemærke, der blev søgt registreret, er ordmærket OKATECH. De varer og tjenesteydelser, som varemærkeansøgningen vedrørte, henhører under klasse 6, 19 og 42 i Nicearrangementet af vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret. Varemærket blev registreret den .
Den 16. december 2005 indgav intervenienten, Messe Düsseldorf GmbH, en begæring om, at ordmærket OKATECH skulle erklæres delvist fortabt i henhold til artikel 50, stk. 1, litra a), i forordning nr. 40/94 [nu artikel 51, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009], idet intervenienten gjorde gældende, at der inden for Fællesskabet ikke var gjort reel brug af varemærket i en sammenhængende periode på fem år. Denne begæring var begrænset til de omfattede tjenesteydelser, dvs. tjenesteydelserne henhørende under klasse 42 i Nicearrangementet, svarende til beskrivelsen »arkitektur, design«.
Ved afgørelse af 21. december 2006, meddelt samme dag, gav Annullationsafdelingen medhold i intervenientens begæring om, at varemærket skulle erklæres delvist fortabt, og pålagde hver part at bære sine egne sagsomkostninger.
Som følge af en anmodning fra intervenienten oplyste Annullationsafdelingen ved skrivelse af 6. februar 2007 parterne om dens hensigt om i henhold til artikel 77a i forordning nr. 40/94 (nu artikel 80 i forordning nr. 207/2009) at tilbagekalde dens afgørelse. Tilbagekaldelsen havde følgende ordlyd:
»De informeres herved om, at Annullationsafdelingen har til hensigt at tilbagekalde sin afgørelse af [21.] december 2006 i ovennævnte sag […]
Årsagen til denne tilbagekaldelse er, at afgørelsen indeholder en åbenlys procedurefejl, der er begået af [Harmoniseringskontoret]. [Harmoniseringskontoret] besluttede fejlagtigt i afgørelsen, at hver part skulle bære sine egne omkostninger, selv om [intervenienten] fik medhold i begæringen som helhed, dvs. at det anfægtede EF-varemærke blev erklæret delvist fortabt for de nævnte tjenesteydelser.
Annullationsafdelingen tilbagekalder derfor sin afgørelse i overensstemmelse med artikel 77a i forordning [nr. 40/94] og vil eventuelt rette afgørelsen og fastslå, at indehaveren af EF-varemærket skal betale udgifterne og omkostningerne afholdt af [intervenienten] i forbindelse med denne sag.
De har mulighed for at afgive bemærkninger inden for en endelig frist på en måned fra modtagelsen af denne meddelelse.
Når [Harmoniseringskontoret] har modtaget Deres eventuelle bemærkninger, tilbagekaldes afgørelsen vedrørende fastsættelsen af omkostninger, og en ny afgørelse træffes.«
Den 7. februar 2007 kontaktede sagsøgeren Harmoniseringskontoret telefonisk med henblik på at få oplysninger om sagens videre forløb og om klagefrister.
Den 5. marts 2007 indgav sagsøgeren bemærkninger som følge af Annullationsafdelingens skrivelse af .
Ved afgørelse af 21. marts 2007 tilbagekaldte Annullationsafdelingen i henhold til artikel 77a i forordning nr. 40/94 og regel 53a i Kommissionens forordning (EF) nr. 2868/95 af om gennemførelsesbestemmelser til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 om EF-varemærker (
EFT L 303, s. 1
) afgørelsen af , alene for så vidt som den vedrørte fastsættelsen af sagsomkostningerne. Den pålagde sagsøgeren at betale sagsomkostningerne afholdt af intervenienten i forbindelse med den procedure, der førte til afgørelsen af . Annullationsafdelingen konstaterede således, at afgørelsen af var behæftet med en åbenlys procedurefejl, der var begået af denne afdeling, idet den fejlagtigt fandt, at hver part skulle bære sine egne sagsomkostninger, selv om intervenienten havde fået medhold. Det blev i afgørelsen af endvidere anført, at parterne var blevet oplyst om denne tilbagekaldelse ved skrivelse af og var blevet opfordret til at afgive bemærkninger, at sagsøgerens bemærkninger af ikke vedrørte spørgsmålet om sagsomkostningerne, og at intervenienten ikke havde fremsat bemærkninger.
Den 16. maj 2007 indgav sagsøgeren klage til Harmoniseringskontoret i henhold til artikel 57-62 i forordning nr. 40/94 (nu artikel 58-64 i forordning nr. 207/2009) til prøvelse af afgørelsen truffet den , hvorved selskabet gjorde gældende, at det havde godtgjort reel brug af varemærket OKATECH for de anfægtede tjenesteydelser, og at Annullationsafdelingens afgørelse af derfor skulle annulleres.
Ved skrivelse af 30. maj 2007 kvitterede Harmoniseringskontoret for modtagelsen af sagsøgerens klage og oplyste ved skrivelse af samme dato intervenienten herom. Intervenienten afgav bemærkninger den .
Ved en anden skrivelse af 30. maj 2007, sendt som fax den , oplyste Harmoniseringskontoret sagsøgeren om indførelsen af den delvise fortabelse af varemærket OKATECH. Den sendte sagsøgerens repræsentant en skrivelse til Harmoniseringskontoret, som indeholdt et resumé af telefonsamtalen den vedrørende klagefrister (jf. præmis 5 ovenfor), og hvori det blev understreget, at der forelå en klage af , hvori der blev anmodet om tilbagekaldelse af indførelsen af den delvise fortabelse, indtil en afgørelse vedrørende begæringen om delvis fortabelse af får virkning.
Ved skrivelse af 19. juni 2007 oplyste Harmoniseringskontoret bl.a. sagsøgeren om, at dennes klage af var blevet fordelt til andet appelkammer, der ville træffe afgørelse om, hvorvidt den skulle antages til realitetsbehandling. Ved skrivelser af 3. og afgav sagsøgeren bemærkninger til Harmoniseringskontoret. I skrivelsen af påberåbte sagsøgeren sig bl.a. tilsidesættelse af artikel 60a i forordning nr. 40/94 (nu artikel 62 i forordning nr. 207/2009), den omstændighed, at skrivelsen af ikke var sendt til sagsøgerens repræsentant, men direkte til sagsøgeren selv, den omstændighed, at en delvis tilbagekaldelse var i strid med artikel 77a i forordning nr. 40/94, og den omstændighed, at skrivelsen af om tilbagekaldelsen angav, at der ville blive truffet en ny afgørelse. I skrivelsen af henviste sagsøgeren til udtrykket »og en ny afgørelse træffes«, der blev anvendt i skrivelsen af , og anførte, at afgørelsen om sagsomkostninger ikke kan være genstand for en særskilt klage.
Ved afgørelse af 3. september 2007, meddelt sagsøgeren den (herefter den »anfægtede afgørelse«), afviste Harmoniseringskontorets Andet Appelkammer klagen. Det anførte indledningsvis, at den klage, der havde til formål at få annulleret afgørelsen af om delvis fortabelse, var indgivet efter udløbet af fristen på to måneder fastsat i artikel 59 i forordning nr. 40/94 (nu artikel 60 i forordning nr. 207/2009), og at bemærkningerne med begrundelserne herfor var indgivet efter udløbet af fristen på fire måneder fastsat i regel 49, stk. 1, i forordning nr. 2868/95. Appelkammeret konstaterede dernæst, at Annullationsafdelingens afgørelse af alene annullerede den del af afgørelsen af , der vedrørte sagsomkostningerne, og at den del, der vedrørte realiteten, ikke længere kunne påklages efter den .
Parternes påstande
Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
—
Den anfægtede afgørelse annulleres.
—
Begæringen om, at EF-varemærket OKATECH erklæres delvist fortabt, afvises.
—
Subsidiært hjemvises sagen til Harmoniseringskontorets Annullationsafdeling, der træffer afgørelse vedrørende klagen af 16. maj 2007.
—
Harmoniseringskontoret eller intervenienten tilpligtes at betale sagens omkostninger, herunder omkostningerne i forbindelse med sagen ved Harmoniseringskontoret.
Harmoniseringskontoret og intervenienten har nedlagt følgende påstande:
—
Harmoniseringskontoret frifindes.
—
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Retlige bemærkninger
Formaliteten i forbindelse med visse påstande
Parternes argumenter
Harmoniseringskontoret har gjort gældende, at sagsøgerens anden påstand om afvisning af begæringen om delvis fortabelse af EF-varemærket må afvises.
Harmoniseringskontoret har bl.a. gjort gældende, at sagsøgerens subsidiære påstand er i strid med artikel 130, stk. 1, i forordning nr. 40/94 (nu artikel 135, stk. 1, i forordning nr. 207/2009), hvorefter det henhører under appelkamrene at pådømme klager.
Endelig har Harmoniseringskontoret anført, at sagsøgerens anmodning om sagsomkostningerne i forbindelse med sagen ved første instans ved Harmoniseringskontoret ikke kan fremmes til realitetsbehandling.
Sagsøgeren har ikke indgivet bemærkninger i denne forbindelse.
Rettens bemærkninger
Sagsøgerens anden påstand om, at Retten bør afvise begæringen om delvis fortabelse af sagsøgerens varemærke, og den subsidiære påstand om, at sagen henvises til Annullationsafdelingen, der træffer afgørelse vedrørende sagsøgerens klage, kan fortolkes således, at de i det væsentlige har til hensigt, at det pålægges Harmoniseringskontoret at afvise begæringen om fortabelse. Harmoniseringskontoret skal imidlertid i henhold til artikel 63, stk. 6, i forordning nr. 40/94 (nu artikel 65, stk. 6, i forordning nr. 207/2009) træffe de foranstaltninger, der er nødvendige til opfyldelse af Fællesskabets retsinstansers afgørelse. Det tilkommer derfor ikke Retten at give Harmoniseringskontoret et pålæg (Rettens dom af 31.1.2001, sag
T-331/99, Mitsubishi HiTec Paper Bielefeld mod KHIM (Giroform), Sml. II, s. 433
, præmis 33, af , sag
T-34/00, Eurocool Logistik mod KHIM (EUROCOOL), Sml. II, s. 683
, præmis 12, og af , sag
T-388/00, Institut für Lernsysteme mod KHIM — Educational Services (ELS), Sml. II, s. 4301
, præmis 19).
Desuden skal det, såfremt disse påstande bør fortolkes således, at hensigten hermed er, at Retten omgør den anfægtede afgørelse, bemærkes, at selv om artikel 63, stk. 3, i forordning nr. 40/94 (nu artikel 65, stk. 3, i forordning nr. 207/2009) giver Retten kompetence til at omgøre appelkamrenes afgørelser, er denne mulighed i princippet begrænset til tilfælde, hvor sagen er moden til påkendelse. I den foreliggende sag har Harmoniseringskontoret imidlertid hverken undersøgt de omhandlede faktiske omstændigheder eller beviser angående den delvise fortabelse af varemærket OKATECH, og heller ikke sagsøgerens argumenter i denne forbindelse. Omgørelse af den anfægtede afgørelse ville nemlig betyde, at Retten foretog en prøvelse i realiteten af de påstande, som appelkammeret har undladt at tage stilling til, for første gang. En sådan prøvelse falder ikke ind under Rettens kompetence som angivet i artikel 63, stk. 2 og 3, i forordning nr. 40/94 (nu artikel 65, stk. 2 og 3, i forordning nr. 207/2009) (Rettens dom af 10.6.2008, sag
T-85/07, Gabel Industria Tessile mod KHIM — Creaciones Garel (GABEL), Sml. II, s. 823
, præmis 28).
Heraf følger, at sagsøgerens anden påstand og den subsidiære påstand må afvises.
Endelig har sagsøgeren anmodet om, at Harmoniseringskontoret tilpligtes at betale sagens omkostninger, herunder omkostningerne i forbindelse med sagen i første instans. Harmoniseringskontoret har gjort gældende, at denne anmodning må afvises for så vidt angår omkostningerne afholdt i forbindelse med sagen i første instans ved Harmoniseringskontoret.
Ifølge Rettens procesreglements artikel 136, stk. 2, betragtes »nødvendige udgifter, som er afholdt af parterne i forbindelse med sagen for appelkammeret, […] som omkostninger, der kan kræves erstattet«. Det følger heraf, at omkostninger, der er afholdt i forbindelse med sagen for Annullationsafdelingen, ikke kan betragtes som omkostninger, der kan erstattes (jf. i denne retning Rettens dom af 21.4.2005, sag
T-164/03, Ampafrance mod KHIM — Johnson & Johnson (monBeBé), Sml. II, s. 1401
, præmis 27).
Denne påstand må derfor afvises, for så vidt som den angår omkostninger afholdt i forbindelse med sagen for Annullationsafdelingen.
Realiteten
Til støtte for søgsmålet har sagsøgeren nærmere bestemt påberåbt sig fem anbringender vedrørende for det første tilsidesættelse af artikel 57 og 77a i forordning nr. 40/94, for det andet tilsidesættelse af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning og retssikkerhedsprincippet, for det tredje tilsidesættelse retten til kontradiktion, for det fjerde proceduremæssige fejl og for det femte, at der ikke var grundlag for den delvise fortabelse af varemærket.
Første anbringende om tilsidesættelse af artikel 57 og 77a i forordning nr. 40/94
— Parternes argumenter
Sagsøgeren har gjort gældende, at sagen om fortabelse først blev afsluttet ved afgørelsen af 21. marts 2007, idet afgørelsen af ikke kunne anfægtes særskilt i henhold til artikel 57, stk. 2, i forordning nr. 40/94 (nu artikel 58, stk. 2, i forordning nr. 207/2009). Desuden giver artikel 77a i forordning nr. 40/94 ikke mulighed for delvis tilbagekaldelse af en enkelt afgørelse.
Harmoniseringskontoret og intervenienten har tilbagevist sagsøgerens argumentation.
— Rettens bemærkninger
Artikel 57, stk. 1, i forordning nr. 40/94 (nu artikel 58, stk. 1, i forordning nr. 207/2009) bestemmer, at afgørelser truffet af annullationsafdelingerne kan påklages, og en sådan klage har opsættende virkning.
Artikel 59 i forordning nr. 40/94 bestemmer, at en klage over en afgørelse truffet af Harmoniseringskontoret skal indgives inden to måneder efter den dato, på hvilken der er givet meddelelse om den afgørelse, der påklages.
I den foreliggende sag gav Annullationsafdelingen ved afgørelse af 21. december 2006 medhold i intervenientens begæring om delvis fortabelse af sagsøgerens varemærke og tilpligtede hver part at bære sine egne sagsomkostninger. Denne afgørelse har således afsluttet sagen ved Annullationsafdelingen. Der er derfor tale om en afgørelse, der kan påklages under betingelserne i de i nævnte artikler, lige som dette fremgår udtrykkeligt af afgørelsen.
Skrivelsen af 6. februar 2007, hvorved Annullationsafdelingen underrettede parterne om dens intention om at kalde denne afgørelse tilbage for så vidt angår fordelingen af sagsomkostningerne, ændrer på ingen måde tidspunktet for klagefristens begyndelse, der udtrykkeligt blev anført i afgørelsen af .
Det er således anført i skrivelsen (jf. præmis 4 ovenfor):
»[Harmoniseringskontoret] besluttede fejlagtigt i afgørelsen, at hver part skulle bære sine egne omkostninger, selv om [intervenienten] fik medhold i begæringen som helhed, dvs. at det anfægtede EF-varemærke blev erklæret delvist fortabt for de nævnte tjenesteydelser. Annullationsafdelingen tilbagekalder derfor sin afgørelse i overensstemmelse med artikel 77a i forordning [nr. 40/94] og vil eventuelt rette afgørelsen og fastslå, at indehaveren af EF-varemærket skal betale udgifterne og omkostningerne afholdt af [intervenienten] i forbindelse med denne sag. […] Når [Harmoniseringskontoret] har modtaget Deres eventuelle bemærkninger, tilbagekaldes afgørelsen vedrørende fastsættelsen af omkostninger, og en ny afgørelse træffes.«
Det fremgår af skrivelsens ordlyd, at tilbagekaldelsen alene vedrører fordelingen af sagsomkostningerne, og at der ikke ved den bebudede tilbagekaldelse rejses tvivl om afgørelsen for så vidt angår den delvise fortabelse af varemærket, uanset at udtrykket »ny afgørelse« er anvendt sidst i skrivelsen. Desuden kan en ny undersøgelse af realiteten vedrørende den delvise fortabelse af varemærket eller en ændring af afgørelsen truffet i denne henseende alene foretages af appelkammeret og ikke i forbindelse med artikel 77a i forordning nr. 40/94.
Afgørelsen af 21. december 2006 er således en retsakt, der er bebyrdende for sagsøgeren. Såfremt sagsøgeren ønskede at anfægte denne beslutning for så vidt angår den delvise fortabelse af varemærket, skulle selskabet have indgivet en klage inden for fristen på to måneder, fastsat i artikel 59 i forordning nr. 40/94, og udtrykkeligt nævnt i afgørelsen. En anden fortolkning ville være ensbetydende med at omgå de bindende frister i forordning nr. 40/94.
Derfor må klagen indgivet til appelkammeret den 16. maj 2007, hvorved afgørelsen af om delvis fortabelse anfægtes, anses for at være indgivet for sent.
Sagsøgerens argument om, at det ikke er muligt at foretage en delvis tilbagekaldelse af afgørelsen af 21. december 2006, ændrer ikke denne konklusion.
Det må således indledningsvis anføres, at selv om artikel 77a i forordning nr. 40/94 ikke udtrykkeligt omhandler delvis tilbagekaldelse, er dette ikke udelukket i henhold til bestemmelsens ordlyd. Desuden fremgår det af regel 53a i forordning nr. 2868/95, at Harmoniseringskontoret før tilbagekaldelsen »underretter […] den berørte part om den påtænkte tilbagekaldelse eller ophævelse«. Den berørte part kan fremkomme med bemærkninger »til den påtænkte tilbagekaldelse eller ophævelse«, og er den berørte part ikke indforstået med tilbagekaldelsen, træffer Harmoniseringskontoret afgørelse »om tilbagekaldelsen«. Den procedure, der finder anvendelse, giver således mulighed for, at tilbagekaldelsen i givet fald kan være begrænset til en del af afgørelsen, forudsat at kontradiktionsprincippet overholdes. Dette er tilfældet i den foreliggende sag, idet sagsøgeren efter at være blevet underrettet ved skrivelse af 6. februar 2007 om den påtænkte tilbagekaldelse og begrundelserne og genstanden herfor, havde mulighed for at fremkomme med bemærkninger, hvilket sagsøgeren gjorde den (jf. præmis 6 ovenfor). I denne forbindelse er det uden betydning, at disse ikke vedrørte spørgsmålet om sagsomkostninger (jf. præmis 7 ovenfor).
I det foreliggende tilfælde forekommer fordelingen af sagsomkostningerne, der er et særskilt spørgsmål, i Annullationsafdelingens afgørelse af 21. december 2006 at være åbenbart forkert, hvilket ikke er anfægtet af sagsøgeren. Eftersom intervenienten fik fuldt ud medhold i sin begæring om delvis fortabelse af varemærket, burde sagsomkostningerne være blevet pålagt sagsøgeren ved anvendelse af artikel 81, stk. 1, i forordning nr. 40/94 (nu artikel 85, stk. 1, i forordning nr. 207/2009), uden at Annullationsafdelingen i denne henseende har en afgørelsesmargin.
Endelig er den fortolkning, hvorefter der er mulighed for delvis tilbagekaldelse af afgørelser, i overensstemmelse med forordning nr. 40/94 og forordning nr. 2868/95, der giver adgang til at korrigere Harmoniseringskontorets afgørelser, før klageinstansen træffer afgørelse, bl.a. ved artikel 60a i forordning nr. 40/94 om berigtigelse, ved regel 53 i forordning nr. 2868/95 om berigtigelse af fejl og ved regel 53a i forordning nr. 2868/95 om tilbagekaldelse.
På den baggrund kunne tilbagekaldelsen af afgørelsen af 21. december 2006 være delvis, forudsat at procesregler og almene retsprincipper blev overholdt. Tilbagekaldelsen af afgørelsen for så vidt angår sagsomkostninger kan derfor ikke genåbne klagefristen for afgørelsen af , der udløb den .
Det var således uden at tilsidesætte artikel 57 og 77a i forordning nr. 40/94, at appelkammeret afviste klagen som for sent indgivet.
Desuden er lovligheden af afgørelsen af 21. december 2006, selv hvis det antages, at det, som hævdet af sagsøgeren, ikke er muligt at foretage en delvis tilbagekaldelse, og at den anden afgørelse af er ulovlig, ikke dermed blevet anfægtet inden for klagefristen.
Det første anbringende må derfor forkastes.
Andet anbringende om tilsidesættelse af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning og retssikkerhedsprincippet
— Parternes argumenter
Sagsøgeren har gjort gældende, at selskabets analyse vedrørende klagefristerne blev bekræftet af en ansat ved Harmoniseringskontoret, der den 7. februar 2007 erklærede over for sagsøgeren, at klagefristen ville løbe på ny fra det tidspunkt, hvor der blev truffet en ny afgørelse. Sagsøgeren har derfor påberåbt sig tilsidesættelse af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning og retssikkerhedsprincippet omhandlet i artikel 79 i forordning nr. 40/94 (nu artikel 83 i forordning nr. 207/2009).
Harmoniseringskontoret har bestridt sagsøgerens argumentation.
— Rettens bemærkninger
Retten til at påberåbe sig princippet om beskyttelse af den berettigede forventning, der er et almindeligt princip i fællesskabsretten, omfatter enhver privatperson, hos hvem Fællesskabets administration har givet anledning til begrundede forhåbninger ved at afgive præcise løfter. Sådanne løfter skal, uanset under hvilken form de er afgivet, være præcise, ubetingede og samstemmende og stamme fra pålidelige og troværdige kilder. Derimod kan ingen påberåbe sig en tilsidesættelse af dette princip, såfremt administrationen ikke har afgivet præcise løfter (Domstolens dom af 22.6.2006, forenede sager
C-182/03 og C-217/03, Belgien og Forum 187 mod Kommissionen, Sml. I, s. 5479
, præmis 147, samt Rettens dom af , sag T-388/04, Kachakil Amar mod KHIM (langstrakt lineær figur afsluttet med en trekant), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 26, og af , sag
T-271/04, Citymo mod Kommissionen, Sml. II, s. 1375
, præmis 108 og 138).
I det foreliggende tilfælde har sagsøgeren gjort gældende, at en ansat ved Harmoniseringskontoret pr. telefon forsikrede selskabet om, at der ville blive truffet en ny afgørelse vedrørende sagsomkostningerne, og at en ny klagefrist ville gælde. Sagsøgeren har i denne henseende fremlagt dels et håndskrevet notat dateret den 7. februar 2007 affattet af denne, som resumerer telefonsamtalen samme dag, dels sagsøgerens skrivelse af til Harmoniseringskontoret (jf. præmis 10 ovenfor), hvori denne telefonsamtale af er påberåbt. Harmoniseringskontoret har ikke bestridt, at denne telefonsamtale fandt sted den og har under retsmødet anført, at der var tale om en reaktion på skrivelsen af , der alene vedrørte den påtænkte nye afgørelse om sagsomkostningerne.
Anbringendet om tilsidesættelse af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning må imidlertid forkastes i den foreliggende sag.
For det første er afgørelsen af 21. december 2006 således en bebyrdende retsakt, der uden tvivl kan anfægtes, og som udtrykkeligt nævner klagemuligheden og den herfor gældende frist, der er ufravigelig.
For det andet udgør skrivelsen af 6. februar 2007 om den påtænkte tilbagekaldelse af afgørelsen af en præcis oplysning, der stammer fra pålidelige og troværdige kilder, hvoraf det fremgår, at omfanget af tilbagekaldelsen ville være begrænset til fordelingen af sagsomkostninger (jf. præmis 4 ovenfor). Det begrænsede omfang af det påtænkte tilbagekaldelse følger derfor tydeligt af selve ordlyden i skrivelsen, og denne konklusion ændres, henset til skrivelsen som helhed, ikke af den afsluttende bemærkning, hvorefter Annullationsafdelingen »[tilbagekalder] afgørelsen vedrørende fastsættelsen af omkostninger, og en ny afgørelse træffes«.
Henset til disse elementer forekommer telefonsamtalen af 7. februar 2007, således som den er gengivet af sagsøgeren, ikke at indeholde præcise, ubetingede og samstemmende løfter som omhandlet i retspraksis nævnt i præmis 46 ovenfor, der kan danne grundlag for en faktisk berettiget forventning om, at en ny frist for klage over afgørelsen om delvis fortabelse ville begynde at løbe fra tidspunktet for den påtænkte afgørelse om delvis tilbagekaldelse.
Hvad for det tredje angår muligheden for at påberåbe sig princippet om beskyttelse af den berettigede forventning til støtte for at undgå fortabelse af en ret som følge af en fristoverskridelse, fremgår det af retspraksis, at en sagsøger skal kunne godtgøre at have haft en begrundet forhåbning, der har været baseret på præcise tilsagn fra en af Fællesskabets institutioner eller på en adfærd, denne institution har udvist, som har kunnet fremkalde en undskyldelig vildfarelse hos en borger, der er i god tro, og som har udvist den omhu, der kræves af en normalt påpasselig erhvervsdrivende (jf. i denne retning Domstolens kendelse af 13.12.2000, sag
C-44/00 P, Sodima mod Kommissionen, Sml. I, s. 11231
, præmis 50).
Henset til klagefristernes præceptive karakter og begrundelserne fremført i skrivelsen af 6. februar 2007, kan telefonsamtalen med Harmoniseringskontoret i den foreliggende sag, selv hvis det antages, at den kunne give anledning til en vis vildfarelse hos sagsøgeren, imidlertid ikke gøre det muligt for sagsøgeren at undgå det tab af rettigheder, der følger af, at klagefristen for afgørelsen af er overskredet. Sagsøgeren, der ikke bad Harmoniseringskontoret om en skriftlig bekræftelse af denne telefonsamtales indhold, ville have udvist den omhu, der kræves af en normalt påpasselig erhvervsdrivende, hvis selskabet havde indgivet — om ikke andet i retsbevarende øjemed — en klage inden for den frist, der fremgik af afgørelsen af , hvilken frist er ufravigelig, hvorfor det ikke tilkommer parterne at fastsætte den efter deres behov (jf. i denne retning kendelsen i sagen Sodima mod Kommissionen, nævnt i præmis 52 ovenfor, præmis 51).
Anbringendet om tilsidesættelse af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning må derfor forkastes.
Eftersom der ikke er anført særskilte argumenter til støtte for anbringendet om tilsidesættelse af retssikkerhedsprincippet, må det andet anbringende forkastes i sin helhed som ugrundet.
Tredje anbringende om tilsidesættelse af retten til kontradiktion
— Parternes argumenter
Sagsøgeren bebrejder appelkammeret, at det ikke forholdt sig til sagsøgerens skrivelser af 11. juni, 3. og 10. juli 2007 om, at det ikke var muligt at overholde klagefristen i denne sag, og at det ikke tog stilling til det retlige synspunkt, som sagsøgeren forsvarede.
Harmoniseringskontoret og intervenienten har tilbagevist sagsøgerens argumentation.
— Rettens bemærkninger
Ifølge artikel 73, andet punktum, i forordning nr. 40/94 (nu artikel 75, andet punktum, i forordning nr. 207/2009) må Harmoniseringskontorets afgørelser kun støttes på grunde, som parterne har haft lejlighed til at udtale sig om.
Det følger af retspraksis, at selv om retten til at blive hørt, som det fremgår af denne bestemmelse, omfatter alle forhold af faktisk eller retlig art, samt beviser, som danner grundlag for beslutningen, finder den dog ikke anvendelse på det endelige standpunkt, som administrationen agter at indtage (jf. i denne retning Rettens dom af 7.6.2005, sag
T-303/03, Lidl Stiftung mod KHIM — REWE-Zentral (Salvita), Sml. II, s. 1917
, præmis 62).
I det foreliggende tilfælde skal det angående sagsøgerens argumenter om, at det ikke var muligt at overholde klagefristen og at foretage en delvis tilbagekaldelse, der i det væsentlige er anført i skrivelserne af 11. juni 2007 (jf. præmis 10 ovenfor) og af 3. og (jf. præmis 11 ovenfor) til Harmoniseringskontoret, bemærkes, at der i redegørelsen for de faktiske omstændigheder i den anfægtede afgørelse er henvist ikke alene til sagsøgerens skriftlige indlæg af vedrørende spørgsmålet om den delvise fortabelse af varemærket, men også til de senere indgivne bemærkninger (jf. den anfægtede afgørelses punkt 6).
Appelkammeret henviser således til bemærkningerne af 11. juni, 3. og 10. juli 2007, som er de eneste bemærkninger, der efterfulgte de skriftlige bemærkninger af sendt fra sagsøgeren til Harmoniseringskontoret, og som således blev taget i betragtning af appelkammeret.
Endvidere er det præciseret i den anfægtede afgørelse, at Annullationsafdelingens afgørelse af 21. marts 2007 alene vedrører »den del af afgørelsen, der vedrører omkostningerne«. Det bekræftes således — implicit, men nødvendigvis — at det var muligt for Annullationsafdelingen at foretage en delvis tilbagekaldelse af afgørelsen af , og herved blev der taget stilling til sagsøgerens argument i denne henseende.
Det følger heraf, at sagsøgeren ikke har godtgjort tilsidesættelsen af retten til kontradiktion i forbindelse med bl.a. spørgsmålet om klagefrister og muligheden for delvis tilbagekaldelse.
Det tredje anbringende bør følgelig forkastes.
Fjerde anbringende om, hvorvidt der foreligger proceduremæssige fejl
— Parternes argumenter
Sagsøgeren har påberåbt sig, at artikel 60a, stk. 4, i forordning nr. 40/94 (nu artikel 62, stk. 4, i forordning nr. 207/2009) er blevet tilsidesat, og fastslår i det væsentlige, at der mangler gennemsigtighed i Harmoniseringskontorets interne sagsgang. Sagsøgeren har endvidere gjort gældende, at Harmoniseringskontoret i strid med artikel 77a i forordning nr. 40/94 har indført den delvise sletning af varemærket OKATECH uden at tage hensyn til den verserende klage, og at denne delvise sletning blev meddelt sagsøgeren direkte og ikke dennes repræsentant. Ifølge sagsøgeren burde appelkammeret desuden — hvis det fandt, at klagen af 16. maj 2007 måtte afvises på grund af overskridelse af fristen — i overensstemmelse med regel 49 og 51 i forordning nr. 2868/95 have besluttet, at klagegebyret, der i så fald ligeledes var betalt for sent, skulle betales tilbage.
Harmoniseringskontoret har bestridt sagsøgerens argumentation.
— Rettens bemærkninger
Hvad for det første angår sagsøgerens klagepunkter om forskellige proceduremæssige fejl, der angiveligt blev begået under sagen ved Harmoniseringskontoret, skal det bemærkes, at det i henhold til artikel 63, stk. 1, i forordning nr. 40/94 (nu artikel 65, stk. 1, i forordning nr. 207/2009) kun er appelkamrenes afgørelser, der kan indbringes for Fællesskabets retsinstanser. Det må derfor fastslås, at det alene er de anbringender, der er rettet mod selve appelkammerets afgørelse, der kan antages til realitetsbehandling (Salvita-dommen, nævnt i præmis 59 ovenfor, præmis 59).
Selv hvis det antages, at de påberåbte proceduremæssige fejl, dvs. beslutningsprocessens manglende gennemsigtighed og indførelsen af den delvise sletning af varemærket, godtgøres, er sagsøgerens klagepunkter ikke rettet mod appelkammerets anfægtede afgørelse.
Disse klagepunkter bør derfor afvises.
Hvad for det andet angår klagepunktet om tilsidesættelse af artikel 60a, stk. 4, i forordning nr. 40/94 om berigtigelse af afgørelser i inter partes-sager, skal det bemærkes, at en sag, der er indbragt for Retten i medfør af artikel 63, stk. 2, i forordning nr. 40/94, har til formål at efterprøve lovligheden af afgørelser fra appelkamrene. Denne efterprøvelse foretages under hensyn til de faktiske og retlige omstændigheder i sagen, som den har foreligget for appelkammeret (jf. Rettens dom af 11.12.2007, sag T-10/06, Portela & Companhia mod KHIM — Torrens Cuadrado og Sanz (Bial), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 61 og den deri nævnte retspraksis). Ifølge procesreglementets artikel 135, stk. 4, må der i øvrigt ikke i parternes processkrifter foretages nogen ændring af sagsgenstanden, som den har foreligget for appelkammeret (Bial-dommen, præmis 62).
Ud over den omstændighed i den foreliggende sag, at der ikke foreligger spørgsmål om proceduren for berigtigelse i artikel 60a i forordning nr. 40/94, må det imidlertid konstateres, at appelkammeret ikke var forelagt et sådant argument.
Klagepunktet om tilsidesættelse af artikel 60a, stk. 4, i forordning nr. 40/94 må derfor ligeledes forkastes.
Hvad for det tredje angår klagepunktet om tilsidesættelse af regel 49 og 51 i forordning nr. 2868/95 og om den omstændighed, at det i den anfægtede afgørelse burde have været besluttet, at klagegebyret, der ligeledes var betalt for sent, skulle betales tilbage, skal det bemærkes, at regel 49, stk. 3, i forordning nr. 2868/95 bestemmer, at »[e]r klagegebyret først blevet betalt efter udløbet af klagefristen, jf. [artikel 59 i forordning nr. 40/94], anses klagen ikke for indgivet, og klagegebyret tilbagebetales til klageren«.
I det foreliggende tilfælde var sagsøgerens klage af 16. maj 2007 efter sin formulering rettet mod afgørelsen om delvis tilbagekaldelse af (jf. præmis 8 ovenfor), og den blev indgivet inden for fristen på to måneder fra tidspunktet for denne afgørelse. Klagegebyret blev derfor ikke betalt af sagsøgeren efter udløbet af fristen på to måneder som fastsat i artikel 59 i forordning nr. 40/94.
Desuden fremgår det af regel 51, litra b), i forordning nr. 2868/95, at klagegebyret tilbagebetales, hvis appelkammeret giver klageren medhold og finder, at en sådan tilbagebetaling er rimelig, fordi der er begået en væsentlig procedurefejl. Dette er ikke tilfældet i den foreliggende sag, idet appelkammeret tværtimod gav afslag på sagsøgerens klage.
Derfor må påstanden om tilsidesættelse af regel 49 og 51 i forordning nr. 2868/95 forkastes som ugrundet.
Det fjerde anbringende må på den baggrund i sin helhed delvist afvises, delvis forkastes som ugrundet.
Femte anbringende om manglende grundlag for den delvise fortabelse
— Parternes argumenter
Sagsøgeren har anført at have godtgjort brugen af varemærket OKATECH for de anfægtede tjenesteydelser og er af den opfattelse, at appelkammeret burde have givet medhold i klagen ved at annullere Annullationsafdelingens afgørelser af 21. december 2006 og .
Harmoniseringskontoret har gjort gældende, at dette anbringende ikke kan antages til realitetsbehandling, idet det alene er anbringender rettet mod appelkammerets afgørelse, der kan antages til realitetsbehandling.
— Rettens bemærkninger
Det skal bemærkes, at appelkammeret i den anfægtede afgørelse har erklæret, at sagsøgerens klage ikke kan antages til realitetsbehandling, og det tog derfor ikke stilling til spørgsmålet om den delvise fortabelse af varemærket.
Retten kan imidlertid ikke sætte sig i Harmoniseringskontorets sted i denne forbindelse og kan derfor ikke træffe afgørelse vedrørende sagsøgerens argumentation herom (Rettens dom af 4.10.2007, sag T-481/04, Advance Magazine Publishers mod KHIM — Capela & Irmãos (VOGUE), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 22).
Det følger heraf, at det femte anbringende, i det omfang det fremføres til støtte for en påstand, der ikke kan antages til realitetsbehandling (jf. præmis 19-21 ovenfor), må forkastes.
Det følger af de ovenstående betragtninger, at Harmoniseringskontoret må frifindes.
Sagens omkostninger
I henhold til procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom. Da sagsøgeren har tabt sagen, bør det pålægges denne at betale sagens omkostninger i overensstemmelse med Harmoniseringskontorets og intervenientens påstande herom.

På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Første Afdeling):

1)
Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) frifindes.

2)
Okalux GmbH betaler sagens omkostninger.

Tiili
Dehousse
Wiszniewska-Białecka
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 1. juli 2009.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: tysk.