CELEX: 62006CJ0003
Hogere voorziening
Mededinging
Mededingingsregeling
Geldboeten
Richtsnoeren voor berekening van bedrag van geldboeten
Mededeling inzake medewerking

1       Met de onderhavige hogere voorziening verzoekt Groupe Danone enerzijds om vernietiging van het arrest van het Gerecht van
eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen van 25 oktober 2005, Groupe Danone/Commissie (T‑38/02, Jurispr. blz. II‑4407;
hierna: „bestreden arrest”), voor zover daarbij haar beroep tot nietigverklaring van beschikking 2003/569/EG van de Commissie
van 5 december 2001 in een procedure op grond van artikel 81 EG (Zaak IV/37.614/F3 PO/Interbrew en Alken-Maes) (PB 2003, L 200,
blz. 1; hierna: „litigieuze beschikking”) gedeeltelijk is verworpen, en anderzijds om verlaging van de haar in artikel 2 van
deze beschikking opgelegde geldboete.

Toepasselijke bepalingen
2       Artikel 15 van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen
[81 EG] en [82 EG] (PB 1962, 13, blz. 204), bepaalt:
„1. De Commissie kan bij beschikking aan ondernemingen of ondernemersverenigingen geldboeten opleggen van ten minste honderd
en ten hoogste vijfduizend rekeneenheden, wanneer zij opzettelijk of uit onachtzaamheid:
[...]
b)      in antwoord op een verzoek als bedoeld in artikel 11, leden 3 en 5, [...] een onjuiste inlichting verstrekken [...]
2.      Wanneer ondernemingen of ondernemersverenigingen opzettelijk of uit onachtzaamheid:
a)      inbreuk maken op artikel [81], lid 1, [EG] of artikel [82 EG], [...]
[...]
kan de Commissie bij beschikking aan deze ondernemingen of ondernemersverenigingen geldboeten opleggen van ten minste duizend
en ten hoogste één miljoen rekeneenheden, of tot een bedrag van ten hoogste tien procent van de omzet van elk der betrokken
ondernemingen in het voorafgaande boekjaar, indien bedoeld bedrag hoger is dan één miljoen rekeneenheden.
Bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete wordt niet alleen rekening gehouden met de zwaarte, maar ook met de duur
van de inbreuk.”
3       Artikel 17 van verordening nr. 17 bepaalt:
„Het Hof van Justitie heeft volledige rechtsmacht in de zin van artikel [229 EG] ter zake van beroep tegen beschikkingen van
de Commissie waarin een geldboete of dwangsom wordt vastgesteld; het kan de opgelegde geldboete of dwangsom intrekken, verlagen
of verhogen.”
4       In de mededeling van de Commissie getiteld „Richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15,
lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd” (PB 1998, C 9, blz. 3;
hierna: „richtsnoeren”), wordt ter inleiding het volgende bepaald:
„De beginselen die deze richtsnoeren behelzen, zouden zowel ten aanzien van het bedrijfsleven als van het Hof van Justitie
van de Europese Gemeenschappen de doorzichtigheid en de objectiviteit van de beslissingen van de Commissie moeten kunnen waarborgen,
zonder afbreuk te doen aan de door de wetgever aan de Commissie bij de vaststelling van geldboeten beneden het maximum van
10 % van de totale omzet van de betrokken ondernemingen verleende discretionaire bevoegdheid. Deze beoordelingsvrijheid moet
echter worden uitgeoefend in het raam van een samenhangend, niet-discriminerend beleid, dat op de bij de bestrijding van inbreuken
op de mededingingsregels nagestreefde doelstellingen is afgestemd.
Het bedrag van de geldboete zal voortaan volgens de volgende, nieuwe methode worden berekend, die op de vaststelling van een
basisbedrag berust, waarop bij verzwarende omstandigheden verhogingen, en bij verzachtende omstandigheden verminderingen worden
toegepast.”
5       Volgens punt 1 van de richtsnoeren wordt „[dit] basisbedrag van de geldboete [...] bepaald naar gelang van de zwaarte en de
duur van de inbreuk, de enige criteria die in artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 worden genoemd”. Volgens punt 2 van
de richtsnoeren kan het basisbedrag worden verhoogd wegens bijzondere verzwarende omstandigheden, zoals bijvoorbeeld recidive
door dezelfde onderneming(en) voor eenzelfde type inbreuk. Volgens punt 3 van de richtsnoeren kan het basisbedrag worden verlaagd
wegens bijzondere verzachtende omstandigheden.
6       De Mededeling van de Commissie betreffende het niet opleggen of verminderen van geldboeten in zaken betreffende mededingingsregelingen
(PB 1996, C 207, blz. 4; hierna: „mededeling inzake medewerking”) geeft de voorwaarden aan waaronder ondernemingen die met
de Commissie samenwerken wanneer deze een onderzoek naar een mededingingsregeling instelt, van geldboeten kunnen worden vrijgesteld
of aanspraak kunnen maken op een vermindering van de boete die hun anders zou worden opgelegd.
7       Punt D van de mededeling inzake medewerking luidt als volgt:
„D. Belangrijke vermindering van de geldboete
1.      Wanneer een onderneming haar medewerking verleent zonder dat aan alle in [de punten] B of C genoemde voorwaarden is voldaan,
komt zij in aanmerking voor een vermindering van 10 tot 50 % van de geldboete die haar zou zijn opgelegd.
2.      Dit kan met name het geval zijn indien:
–      een onderneming, voordat een mededeling van de punten van bezwaar is verzonden, aan de Commissie inlichtingen dan wel schriftelijke
of andere bewijsstukken verstrekt die bijdragen tot het bewijs van het bestaan van de inbreuk;
–      de onderneming na ontvangst van de mededeling van de punten van bezwaar aan de Commissie mededeelt dat zij de feiten waarop
de Commissie haar beschuldigingen baseert, niet fundamenteel betwist.”

Feiten van het geding
8       In het bestreden arrest heeft het Gerecht de feiten van de zaak weergegeven als volgt:
„[...]
5      Ten tijde van de feiten waren Interbrew NV (hierna: ‚Interbrew’) en Brouwerijen Alken-Maes NV (hierna: ‚Alken-Maes’) nummer
een, respectievelijk nummer twee op de Belgische biermarkt. Alken-Maes was een dochteronderneming van Groupe Danone [...],
die via een andere dochteronderneming, Brasseries Kronenbourg SA (hierna: ‚Kronenbourg’), ook op de Franse biermarkt opereerde.
In 2000 heeft [Groupe Danone] haar activiteiten op het gebied van bier gestaakt.
6      In 1999 startte de Commissie een onderzoek naar mogelijke inbreuken op de communautaire mededingingsregels in de Belgische
brouwerijsector (zaak nr. IV/37.614/F3.
7      Op 29 september 2000 heeft de Commissie in het kader van dat onderzoek een procedure ingeleid en deed zij een mededeling van
punten van bezwaar toekomen aan [Groupe Danone] alsmede aan de ondernemingen Interbrew, Alken-Maes, NV Brouwerij Haacht (hierna:
‚Haacht’) en NV Brouwerij Martens (hierna: ‚Martens’). De tegen [Groupe Danone] ingeleide procedure en de aan haar toegestuurde
mededeling van punten van bezwaar hadden uitsluitend betrekking op haar vermoedelijke betrokkenheid bij het zogenoemde ‚Interbrew/Alken-Maes’-kartel
op de Belgische biermarkt.
8      Op 5 december 2001 heeft de Commissie [de litigieuze beschikking] gegeven [...], die zowel tot [Groupe Danone] was gericht
als tot de ondernemingen Interbrew, Alken-Maes, Haacht en Martens [...]
9      In de [litigieuze] beschikking worden twee afzonderlijke inbreuken op de mededingingsregels vastgesteld, te weten een complex
geheel van overeenkomsten en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen met betrekking tot in België verkocht bier (hierna:
‚Interbrew/Alken-Maes-kartel’) enerzijds, en onderling afgestemde feitelijke gedragingen met betrekking tot private-label-bier
anderzijds. In de [litigieuze] beschikking wordt vastgesteld dat [Groupe Danone], Interbrew en Alken-Maes aan de eerste inbreuk
hebben deelgenomen, en Interbrew, Alken-Maes, Haacht en Martens aan de tweede.
10      Hoewel [Groupe Danone] ten tijde van de feiten het moederbedrijf van Alken-Maes was, wordt in de [litigieuze] beschikking
slechts één inbreuk ten aanzien van haar vastgesteld. Gelet op haar actieve rol in het Interbrew/Alken-Maes-kartel is [Groupe
Danone] namelijk aansprakelijk gehouden voor zowel haar eigen deelneming als die van Alken-Maes aan dit kartel. De Commissie
heeft [Groupe Danone] daarentegen niet aansprakelijk gehouden voor de deelneming van haar dochteronderneming aan de onderling
afgestemde feitelijke gedraging met betrekking tot het private-label-bier, daar zij niet zelf bij dat kartel betrokken was
geweest.
11      De aan [Groupe Danone] verweten inbreuk bestaat in haar deelneming, zowel rechtstreeks als via haar dochteronderneming Alken-Maes,
aan een complex geheel van overeenkomsten en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen met betrekking tot een algemeen
non-agressiepact, prijzen en promoties in de detailhandel, de verdeling van klanten in de sector ‚hotels, restaurants, cafés’
(hierna: ‚horeca’), waaronder de zogenoemde ‚nationale’ klanten, de beperking van de investeringen en reclame op de horecamarkt,
een nieuwe tarificatiestructuur voor de horeca en de detailhandel, en uitwisseling van informatie over verkopen in de horeca‑ en
detailhandel.
12      In de [litigieuze] beschikking wordt vastgesteld dat de genoemde inbreuk heeft plaatsgevonden gedurende de periode van 28 januari
1993 tot en met 28 januari 1998.
13      Omdat zij uit een aantal elementen meende te kunnen afleiden dat de inbreuk niet meer plaatsvond, heeft de Commissie het niet
noodzakelijk geacht de betrokken ondernemingen krachtens artikel 3 van verordening nr. 17 te verplichten een einde aan de
inbreuk te maken.
14      De Commissie heeft het echter wel passend geacht Interbrew en [Groupe Danone] krachtens artikel 15, lid 2, van verordening
nr. 17 een geldboete op te leggen wegens hun deelneming aan het Interbrew/Alken-Maes-kartel.
15      In dit verband heeft de Commissie in de [litigieuze] beschikking aangegeven dat alle deelnemers aan het Interbrew/Alken-Maes-kartel
de inbreuk opzettelijk hadden gepleegd.
16      Voor de berekening van het bedrag van de op te leggen geldboeten heeft de Commissie in de [litigieuze] beschikking de methode
van de richtsnoeren gevolgd en zich door de mededeling inzake medewerking laten leiden.
17      Het dispositief van de [litigieuze] beschikking luidt als volgt:
‚Artikel 1
[Interbrew], [Alken-Maes] en [Groupe Danone] hebben inbreuk gemaakt op artikel 81, lid 1, [EG] door deel te nemen aan een
complex geheel van overeenkomsten en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen, met betrekking tot een algemeen non-agressiepact,
prijzen en promoties in de detailhandel, de verdeling van klanten op de horecamarkt (zowel „klassieke” horeca als nationale
klanten), de beperking van de investeringen en reclame op de horecamarkt, een nieuwe tarificatiestructuur voor de horeca en
de detailhandel en uitwisseling van informatie over verkopen in de horeca‑ en detailhandel, gedurende de periode van 28 januari
1993 tot en met 28 januari 1998.
Artikel 2
[...] [W]egens de in artikel 1 vastgestelde inbreuken [worden] de volgende geldboeten opgelegd:
[...]
b)      aan [Groupe Danone]: een boete van 44,043 miljoen EUR.
[...]’”

Het procesverloop voor het Gerecht en het bestreden arrest
9       Bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van het Gerecht op 22 februari 2002, heeft Groupe Danone beroep tot nietigverklaring
van de litigieuze beschikking ingesteld. Subsidiair verzocht zij het Gerecht, de haar in artikel 2 van deze beschikking opgelegde
geldboete te verlagen.
10     Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht alle middelen van Groupe Danone afgewezen, met uitzondering van het vijfde middel.
In het kader van de beoordeling van dit laatste middel heeft het Gerecht in het bestreden arrest vastgesteld dat Groupe Danone
een dreigement had geuit (punten 284‑290) en dat de samenwerking was uitgebreid (punten 291‑294), en vervolgens dat het geuite
dreigement niet doorslaggevend was geweest voor de uitbreiding van het kartel (punten 295‑310). Het Gerecht heeft hieruit
in punt 311 van het bestreden arrest afgeleid, dat dit in de litigieuze beschikking ten onrechte als verzwarende omstandigheid
in aanmerking was genomen. Op grond hiervan heeft het de verhoging van de geldboete wegens verzwarende omstandigheden met
50 % teruggebracht tot 40 % (punten 313 en 519 van het bestreden arrest).
11     Wat de berekening van het eindbedrag van de geldboete betreft, heeft het Gerecht in punt 520 van het bestreden arrest opgemerkt
dat de Commissie bij de berekening van de aan Groupe Danone op te leggen geldboete is afgeweken van de in de richtsnoeren
vervatte methode. Het was dan ook van oordeel, dat het uit hoofde van zijn volledige rechtsmacht de verhoging van 40 %, die
wegens de verzwarende omstandigheid van recidive was gehanteerd, op het basisbedrag van de aan Groupe Danone opgelegde geldboete
diende toe te passen.
12     Het Gerecht heeft het eindbedrag van de aan Groupe Danone opgelegde geldboete derhalve berekend als volgt:
„Het basisbedrag van de geldboete (36,25 miljoen EUR) wordt eerst verhoogd met 40 % daarvan (14,5 miljoen EUR) en verminderd
met 10 % ervan (3,625 EUR), wat leidt tot een bedrag van 47,125 miljoen EUR. Dit bedrag wordt vervolgens verminderd met 10 %
op grond van medewerking, waardoor het eindbedrag van de geldboete uitkomt op 42,4125 miljoen EUR.”
13     Het dictum van het bestreden arrest luidt:
„1)      Het bedrag van de aan [Groupe Danone] opgelegde geldboete wordt vastgesteld op 42,4125 miljoen EUR.
2)      Het beroep wordt voor het overige verworpen.
3)      [Groupe Danone] wordt verwezen in haar eigen kosten en in drie vierde van de kosten van de Commissie. De Commissie wordt verwezen
in een vierde van haar eigen kosten.”

Conclusies in hogere voorziening
14     Groupe Danone concludeert dat het het Hof behage:
–       het bestreden arrest gedeeltelijk te vernietigen, voor zover het Gerecht het middel betreffende de ten onrechte inaanmerkingneming
jegens haar van de verzwarende omstandigheid van recidive heeft afgewezen en de door de Commissie gehanteerde wijze van berekening
van de geldboete heeft gewijzigd;
–       haar vorderingen in eerste aanleg, ter onderbouwing waarvan het middel betreffende de ten onrechte inaanmerkingneming van
de verzwarende omstandigheid van recidive is voorgedragen, toe te wijzen;
–       het bedrag van de geldboete te verlagen met inachtneming van de door het Gerecht toegepaste verlaging wegens verzachtende
omstandigheden;
–       de Commissie te verwijzen in de kosten.
15     Groupe Danone verzoekt het Hof het geschil definitief te beslechten op grond van zijn volledige rechtsmacht inzake geldboeten
en het door het Gerecht vastgestelde eindbedrag van de geldboete in dat kader te verlagen met 1,3025 miljoen EUR.
16     De Commissie concludeert dat het het Hof behage:
–       de hogere voorziening af te wijzen en
–       rekwirante in de kosten te verwijzen.

De hogere voorziening
17     Ter onderbouwing van haar conclusies tot gedeeltelijke vernietiging van het bestreden arrest voert Groupe Danone primair vier
middelen aan en subsidiair nog een vijfde middel. Deze middelen betreffen in wezen de uitlegging van het begrip recidive en
de toepassing van de methode ter berekening van het bedrag van de geldboete door het Gerecht.

Het eerste middel: schending van het legaliteitsbeginsel doordat het Gerecht recidive als verzwarende omstandigheid in aanmerking
heeft genomen (nulla poena sine lege)
Argumenten van partijen
18     Groupe Danone betoogt dat toepassing van een recidiveregeling in het kader van de artikelen 81 EG en 82 EG zonder wettelijke
grondslag ongeoorloofd is. Het oordeel van het Gerecht dat recidive als verzwarende omstandigheid in aanmerking mocht worden
genomen, is dan ook in strijd met het legaliteitsbeginsel en met het verbod van terugwerkende kracht van strafwetten.
19     Groupe Danone stelt dat verordening nr. 17 niet uitdrukkelijk voorziet in een bevoegdheid voor de Commissie om het bedrag
van een geldboete te verhogen in geval van recidive. Deze verhogingsmogelijkheid vloeit enkel voort uit de richtsnoeren, die
evenwel slechts een indicatie van de toe te passen methode behelzen en onvoldoende rechtskracht hebben om een dergelijke verzwaringsgrond
te kunnen invoeren.
20     Groupe Danone merkt op dat, zelfs indien het Hof zou oordelen dat geen wettelijke grondslag vereist was om recidive in het
mededingingsrecht als verzwarende omstandigheid in aanmerking te kunnen nemen, het een feit is dat de richtsnoeren nog niet
waren vastgesteld op het moment dat de laatste inbreuk werd gepleegd, zodat de verzwarende omstandigheid van recidive geen
enkele grondslag in het gemeenschapsrecht had.
21     De Commissie herinnert aan artikel 15 van verordening nr. 17, dat bepaalt dat bij de vaststelling van geldboeten niet alleen
rekening wordt gehouden met de zwaarte, maar ook met de duur van de inbreuk. Dit betekent dat de rol en het gewicht van elke
onderneming alsook de diverse verzachtende en verzwarende omstandigheden in aanmerking kunnen worden genomen zonder dat ten
aanzien van die omstandigheden een specifieke wettelijke grondslag vereist is.
22     De Commissie onderstreept dat de mogelijkheid om recidive als verzwarende omstandigheid in aanmerking te nemen, onder haar
beoordelingsbevoegdheid bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete valt.
Beoordeling door het Hof
23     De richtsnoeren kunnen niet worden aangemerkt als de rechtsgrondslag van de beschikkingen die de Commissie op het betrokken
gebied geeft, zoals het Hof reeds heeft beslist (zie arresten van 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie, C‑189/02 P,
C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P en C‑213/02 P, Jurispr. blz. I‑5425, punt 209, en 21 september 2006, JCB Service/Commissie,
C‑167/04 P, Jurispr. blz. I‑0000, punt 207). Zij waarborgen de rechtszekerheid van de ondernemingen, doordat zij de methode
bepalen die de Commissie zichzelf voor de vaststelling van het bedrag van de geldboeten heeft opgelegd (zie arresten Dansk
Rørindustri e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 213, en JCB Service/Commissie, reeds aangehaald, punt 209).
24     Artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 is de relevante rechtsgrondslag op basis waarvan de Commissie geldboeten aan ondernemingen
en ondernemersverenigingen kan opleggen wegens inbreuken op de artikelen 81 EG en 82 EG. Krachtens deze bepaling moet bij
de vaststelling van het bedrag van de geldboete niet alleen rekening worden gehouden met de duur, maar ook met de zwaarte
van de inbreuk.
25     Wat dit laatste betreft, heeft het Hof geoordeeld dat het basisbedrag van de geldboete wordt bepaald aan de hand van de inbreuk,
de zwaarte van de inbreuk daarentegen aan de hand van een groot aantal andere factoren ten aanzien waarvan de Commissie over
een beoordelingsmarge beschikt. De inaanmerkingneming van verzwarende omstandigheden bij de vaststelling van de boete strookt
met de taak van de Commissie om ervoor te zorgen dat de mededingingsregels worden nageleefd (zie arrest van 29 juni 2006,
SGL Carbon/Commissie, C‑308/04 P, Jurispr. blz. I‑5977, punt 71).
26     Voorts heeft het Hof in het arrest van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P,
C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, Jurispr. blz. I‑123, punt 91), gepreciseerd dat een eventuele recidive een van de omstandigheden
is waarmee rekening moet worden gehouden bij de beoordeling van de zwaarte van de betrokken inbreuk.
27     Het betoog van Groupe Danone dat het beleid van de Commissie op het betrokken gebied vóór het van kracht worden van de richtsnoeren
niet duidelijk en voorzienbaar was, gaat dan ook voorbij aan de juridische samenhang tussen artikel 15, lid 2, van verordening
nr. 17 – de rechtsgrondslag van de litigieuze beschikking – en de richtsnoeren.
28     De richtsnoeren vormen immers niet de wettelijke grondslag voor de vaststelling van het bedrag van de geldboete, doch preciseren
slechts de toepassing van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 (zie ook arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, reeds
aangehaald, punten 211, 213 en 214). Dit betekent, zoals de advocaat-generaal in punt 24 van zijn conclusie heeft opgemerkt,
dat rekwirante ook zonder de richtsnoeren steeds heeft kunnen voorzien, wat de rechtsgevolgen van haar gedragingen zouden
zijn.
29     De Commissie heeft in het kader van de uitoefening van haar beoordelingsbevoegdheid het recidive-element dan ook terecht gekoppeld
aan de zwaarte van de door Groupe Danone gepleegde inbreuk.
30     Hieruit volgt dat het Gerecht het beginsel nulla poena sine lege niet heeft geschonden door in punt 351 van het bestreden
arrest de constatering van de Commissie dat Groupe Danone zich aan recidive schuldig had gemaakt, alsook de kwalificatie van
deze recidive als verzwarende omstandigheid te bevestigen.
31     Het eerste middel van Groupe Danone moet derhalve worden afgewezen.

Het tweede middel: schending van het rechtszekerheidsbeginsel
Argumenten van partijen
32     Groupe Danone stelt dat, ook al ontbreken specifieke bepalingen die in een verjaringstermijn voorzien, de inaanmerkingneming
van recidive op grond van twee eerdere gedragingen als verzwarende omstandigheid, het rechtszekerheidsbeginsel schendt, omdat
de eerdere beschikkingen van de Commissie in een andere context zijn gegeven.
33     Groupe Danone betoogt dat een „eeuwigdurende” dreiging dat recidive als verzwarende omstandigheid in aanmerking zal worden
genomen, indruist tegen de algemene beginselen die de rechtsstelsels van de lidstaten gemeen hebben.
34     De Commissie meent dat dit middel gedeeltelijk berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het Gerecht achtte
namelijk het bestaan van recidive genoegzaam aangetoond door feiten die zich in 1984 hebben voorgedaan, dat wil zeggen minder
dan tien jaar vóór de aanvang van de in geding zijnde inbreuk, die in 1993 is gepleegd. Bovendien betekent het ontbreken van
een wettelijke verjaringstermijn voor de inaanmerkingneming van een situatie van recidive nog niet, dat de Commissie een dergelijke
situatie onbeperkt als verzwarende omstandigheid zou meewegen.
35     De Commissie voegt hieraan toe dat de verzwarende omstandigheid van recidive in casu op zeer bescheiden wijze is meegewogen.
Beoordeling door het Hof
36     Het Gerecht heeft in punt 353 van het bestreden arrest het rechtszekerheidsbeginsel niet geschonden geacht doordat noch verordening
nr. 17 noch de richtsnoeren een uiterste termijn voor de vaststelling van recidive bevatten.
37     Dit oordeel van het Gerecht is in overeenstemming met het recht. Het is immers vaste rechtspraak dat de Commissie over een
beoordelingsbevoegdheid beschikt met betrekking tot de keuze van de bij de vaststelling van de hoogte van boeten in aanmerking
te nemen factoren, zoals onder meer de bijzondere omstandigheden van de zaak, de context daarvan en de afschrikkende werking
van geldboeten, zonder dat er een dwingende of uitputtende lijst van hoe dan ook verplicht in aanmerking te nemen criteria
bestaat (zie met name beschikking van 25 maart 1996, SPO e.a./Commissie, C‑137/95 P, Jurispr. blz. I‑1611, punt 54, en arrest
van 17 juli 1997, Ferriere Nord/Commissie, C‑219/95 P, Jurispr. blz. I‑4411, punt 33).
38     Deze beoordelingsbevoegdheid van de Commissie betreft zowel de constatering als de beoordeling van de specifieke kenmerken
van de recidive, en de Commissie is ter zake van dergelijke constateringen niet gebonden aan een eventuele verjaringstermijn.
39     Zoals de advocaat-generaal namelijk in punt 30 van zijn conclusie heeft opgemerkt, is recidive een van de belangrijke elementen
die de Commissie heeft te beoordelen, omdat het meewegen daarvan tot doel heeft, ondernemingen die de neiging vertonen om
zich niet aan de mededingingsregels te houden, aan te sporen hun gedrag te wijzigen. De Commissie kan dus in elk individueel
geval rekening houden met aanwijzingen die een dergelijke neiging lijken te bevestigen, met inbegrip van bijvoorbeeld het
tijdsverloop tussen de gepleegde inbreuken.
40     In dit verband heeft het Gerecht in de punten 354 en 355 van het bestreden arrest de geschiedenis van de door Groupe Danone
gepleegde inbreuken op de mededingingsregels geschetst, waarbij het heeft gepreciseerd dat telkens een relatief korte tijdspanne,
namelijk minder dan tien jaar, tussen de verschillende inbreuken lag. In deze omstandigheden heeft het Gerecht terecht geconcludeerd
dat de herhaling van inbreukmakende gedragingen door Groupe Danone getuigt van haar neiging om niet de juiste consequenties
te trekken uit het feit dat ten aanzien van haar een inbreuk op voornoemde regels is geconstateerd.
41     Wat voorts de kenmerken van de eerdere gedragingen betreft, heeft het Gerecht in punt 363 van het bestreden arrest terecht
opgemerkt, dat het begrip recidive niet noodzakelijkerwijs inhoudt dat reeds eerder een geldstraf moet zijn opgelegd, doch
slechts dat een eerdere inbreuk op het communautaire mededingingsrecht moet zijn geconstateerd.
42     Derhalve kan het tweede middel van Groupe Danone niet worden aanvaard.

Derde middel: schending van de motiveringsplicht
Argumenten van partijen
43     Groupe Danone stelt dat het Gerecht bij de behandeling van haar middel betreffende schending van verordening nr. 17 het begrip
afschrikkende werking heeft gekoppeld aan dat van recidive. Het Gerecht achtte een beroep op het begrip recidive gerechtvaardigd
wegens de noodzaak om een afschrikkende werking te verzekeren. Aangezien het Gerecht van oordeel was dat bij de beoordeling
van de zwaarte van de inbreuk de afschrikkende werking moet worden onderscheiden van de recidive, is het arrest volgens rekwirante
tegenstrijdig gemotiveerd.
44     De Commissie is van mening dat dit middel van Groupe Danone de verschillende stadia van de beoordeling van de zwaarte van
de inbreuk door elkaar haalt. Immers, zowel alle gemeenschappelijke elementen van de aan het kartel deelnemende ondernemingen
als de elementen die de individuele deelnemer betreffen, maken deel uit van deze beoordeling. De vaststelling van geldboeten
naar gelang van de zwaarte van de gepleegde inbreuk heeft altijd tot doel een afschrikkende werking te bereiken.
Beoordeling door het Hof
45     Om te beginnen moet in herinnering worden geroepen, dat de vraag of de motivering van een arrest van het Gerecht tegenstrijdig
of gebrekkig is, een rechtsvraag is die als zodanig in hogere voorziening kan worden aangevoerd (zie arresten van 7 mei 1998,
Somaco/Commissie, C‑401/96 P, Jurispr. blz. I‑2587, punt 53, en 13 december 2001, Cubero Vermurie/Commissie, C‑446/00 P, Jurispr.
blz. I‑10315, punt 20).
46     Wat de motiveringsplicht van het Gerecht betreft, volgt uit vaste rechtspraak dat deze het Gerecht niet verplicht om een uiteenzetting
te geven die getrouw en één voor één alle argumenten van de partijen volgt. De motivering kan dus impliciet zijn, mits de
belanghebbenden de redenen kunnen kennen waarom de betrokken maatregelen zijn getroffen en de bevoegde rechter over voldoende
elementen beschikt om zijn toezicht uit te oefenen (zie onder meer arrest van 21 september 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging
voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Commissie, C‑105/04 P, Jurispr. blz. I‑0000, punt 72).
47     Aangaande de inhoud van de motivering van het bestreden arrest ten aanzien van de beoordeling van de verzwarende omstandigheden,
heeft het Gerecht in de punten 348 tot en met 350 van dit arrest terecht geoordeeld dat in het kader van de bepaling van het
bedrag van de geldboete en de inaanmerkingneming van deze omstandigheden, recidive niet alleen een relevante factor, maar
een element van bijzonder belang is en een zeer belangrijke aanwijzing voor de zwaarte van de inbreuk vanuit het oogpunt van
een effectieve afschrikkende werking. Het Gerecht heeft in dit verband onderstreept, dat recidive het bewijs vormt dat de
voorheen aan rekwirante opgelegde geldboete onvoldoende afschrikkende werking had.
48     Hieruit volgt dat het arrest van het Gerecht niet tegenstrijdig is gemotiveerd.
49     Het derde middel van Groupe Danone moet derhalve worden afgewezen.

Het vierde middel: overschrijding van de grenzen van de rechtsmacht
Het eerste onderdeel van het middel: overschrijding door het Gerecht van de grenzen van zijn bevoegdheid
Argumenten van partijen
50     Groupe Danone betoogt dat het Gerecht zijn bevoegdheden heeft overschreden door de litigieuze beschikking te wijzigen. Door
uit hoofde van zijn volledige rechtsmacht consequenties te trekken uit de onrechtmatigheid van voornoemde beschikking, namelijk
van de methode ter berekening van de geldboete, heeft het Gerecht ultra vires gehandeld.
51     Groupe Danone stelt dat het Gerecht, na te hebben geconstateerd dat de Commissie was afgeweken van de richtsnoeren, het bedrag
van de geldboete zelf heeft vastgesteld, daarbij zijn eigen berekeningsmethode in de plaats stellend van die van de Commissie.
52     De Commissie merkt op dat Groupe Danone niet de door het Gerecht gehanteerde berekeningsmethode als zodanig bestrijdt, maar
slechts een grief van procedurele aard opwerpt. De ingestelde hogere voorziening strekt er daarentegen toe, dat het Hof zijn
beoordeling en zijn berekening van de geldboete in de plaats stelt van die van het Gerecht.
Beoordeling door het Hof
53     Het Gerecht heeft het nieuwe bedrag van de geldboete niet vastgesteld op de grondslag van artikel 230 EG, maar in de uitoefening
van zijn volledige rechtsmacht krachtens artikel 229 EG en artikel 17 van verordening nr. 17.
54     Het betoog van Groupe Danone dat het Gerecht de grenzen van de hem bij artikel 230 EG verleende bevoegdheid heeft overschreden
door de wijze van berekening van de geldboete te veranderen, treft derhalve geen doel.
55     Het eerste onderdeel van het vierde middel kan derhalve niet worden aanvaard.
Het tweede onderdeel van het middel: wijziging door het Gerecht van de wijze van toepassing van de coëfficiënt voor verzachtende
omstandigheden, zonder dat dit was gevorderd
Argumenten van partijen
56     Groupe Danone is van mening dat het Gerecht niet bevoegd is om ultra petita te beslissen, ongeacht het bij hem aanhangig gemaakte
geschil. Dit is een fundamenteel beginsel van procesrecht, dat verzekert dat het primaat over het proces aan de partijen bij
het geschil toekomt. Dit geldt ook wanneer het Gerecht zijn volledige rechtsmacht uitoefent.
57     Groupe Danone stelt dat de rechtmatigheid van de toepassing van de correctiecoëfficiënt voor verzachtende omstandigheden op
het bedrag van de geldboete in eerste aanleg niet aan de orde is gesteld. Door de wijze van toepassing van die coëfficiënt
te veranderen en het bedrag van de geldboete te verhogen, zodat het wordt berekend aan de hand van de door de Commissie gehanteerde
berekeningsmethode, heeft het Gerecht ultra petita beslist.
58     De Commissie brengt naar voren dat het Gerecht zijn berekeningsmethode niet heeft toegepast op basis van een gedeeltelijke
nietigverklaring van de litigieuze beschikking. Integendeel, het Gerecht heeft in het kader van de uitoefening van zijn volledige
rechtsmacht zijn beoordeling van de in aanmerking genomen verzachtende omstandigheid gebaseerd op feitelijke constateringen.
59     De Commissie wijst erop dat het Gerecht in het kader van de uitoefening van deze volledige rechtsmacht over een ruime bevoegdheid
beschikt om de passende aard van de geldboete te toetsen, dat wil zeggen dat het ook zonder nietigverklaring van de gegeven
beschikking de geldboete kan verhogen, verlagen of bevestigen, waarbij het eventueel rekening houdt met aanvullende gegevens.
Beoordeling door het Hof
60     Overeenkomstig artikel 229 EG kunnen door het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie gezamenlijk krachtens de
bepalingen van het Verdrag vastgestelde verordeningen, het Hof volledige rechtsmacht verlenen wat betreft de sancties die
in die verordeningen zijn opgenomen.
61     Een dergelijke bevoegdheid is bij artikel 17 van verordening nr. 17 aan de gemeenschapsrechter verleend. Hij is derhalve naast
eenvoudige toetsing van de rechtmatigheid van de sanctie, bevoegd om zijn oordeel in de plaats te stellen van dat van de Commissie
en dus de opgelegde boete in te trekken, te verlagen of te verhogen (zie in die zin arrest van 15 oktober 2002, Limburgse
Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P–C‑252/99 P en C‑254/99 P, Jurispr.
blz. I‑8375, punt 692).
62     Hieruit volgt dat de gemeenschapsrechter bevoegd is zijn volledige rechtsmacht uit te oefenen wanneer hem de vraag betreffende
de hoogte van de geldboete ter beoordeling wordt voorgelegd, en dat deze bevoegdheid zowel kan worden uitgeoefend om het bedrag
van de geldboete te verlagen als om het te verhogen.
63     De uitoefening van deze bevoegdheid door het Gerecht in het bestreden arrest is derhalve in overeenstemming met het recht.
64     Dit betekent dat het tweede onderdeel van het vierde middel ongegrond is.

Het vijfde, subsidiair voorgedragen middel: schending van de rechten van de verdediging en van het verbod van terugwerkende
kracht van strengere sanctiebepalingen
Het eerste onderdeel van het middel: schending van de rechten van de verdediging
Argumenten van partijen
65     Groupe Danone stelt dat, ook al mocht het Gerecht de methode ter berekening van de geldboete wijzigen en het bedrag ervan
verlagen wegens verzachtende omstandigheden, dit niet wegneemt dat het zijn voornemen daartoe kenbaar had moeten maken in
een contradictoir debat. Door haar de mogelijkheid te ontnemen haar standpunt over de beoogde wijziging naar voren te brengen,
heeft het Gerecht haar rechten van de verdediging geschonden.
66     De Commissie roept in herinnering dat het Gerecht de geldboete niet heeft verhoogd, maar verlaagd, en dat het bij zijn beoordeling
van de passende aard van het boetebedrag haar berekeningsmethode heeft toegepast wat de verlaging wegens verzachtende omstandigheden
betreft.
67     Voorts heeft Groupe Danone, door beroep tot nietigverklaring en tot verlaging van de geldboete in te stellen, volgens de Commissie
het Gerecht niet alleen om een rechtmatigheidstoetsing van de beschikking verzocht, maar ook om een beoordeling van de passende
aard van het opgelegde boetebedrag. Rekwirante heeft dan ook doelbewust het risico aanvaard dat het Gerecht dit boetebedrag
zou kunnen verhogen.
Beoordeling door het Hof
68     In de eerste plaats dient te worden opgemerkt dat de eerbiediging van de rechten van de verdediging in elke procedure die
tot de oplegging van sancties, met name geldboeten of dwangsommen, kan leiden, een grondbeginsel van het gemeenschapsrecht
is, dat talloze malen in de rechtspraak van het Hof is onderstreept (zie met name arrest van 2 oktober 2003, Thyssen Stahl/Commissie,
C‑194/99 P, Jurispr. blz. I‑10821, punt 30).
69     De taak van het Hof in hogere voorziening is, erop toe te zien dat het Gerecht op juridisch correcte wijze alle factoren in
aanmerking heeft genomen die van belang zijn voor de beoordeling van de ernst van een bepaalde gedraging vanuit het oogpunt
van de artikelen 81 EG en 82 EG en artikel 15 van verordening nr. 17, en dat het rechtens genoegzaam antwoord heeft gegeven
op alle argumenten die de rekwirant heeft aangevoerd met het oog op opheffing of verlaging van de geldboete (zie met name
arrest van 17 december 1998, Baustahlgewebe/Commissie, C‑185/95 P, Jurispr. blz. I‑8417, punt 128).
70     Zonder dat een uitspraak hoeft te worden gedaan over de vraag of de gemeenschapsrechter, alvorens zijn volledige rechtsmacht
uit te oefenen, gehouden was om Groupe Danone in de gelegenheid te stellen haar opmerkingen over een eventuele wijziging van
de berekeningsmethode kenbaar te maken, moet worden geconstateerd dat Groupe Danone haar standpunt met betrekking tot de vaststelling
van het boetebedrag wel degelijk naar voren heeft kunnen brengen.
71     Dit blijkt in de eerste plaats uit het betoog van Groupe Danone voor het Gerecht, in de tweede plaats uit het verloop van
de debatten voor deze rechter en in de derde plaats uit de overwegingen van het bestreden arrest.
72     Allereerst moet worden geconstateerd dat zes van de acht middelen die Groupe Danone voor het Gerecht heeft voorgedragen, strekten
tot verlaging van het bedrag van de opgelegde geldboete. Zoals uit punt 25 van het bestreden arrest blijkt, hielden deze middelen
onder meer verband met de inachtneming van het evenredigheidsbeginsel en met de beoordeling van het bestaan van verzwarende
en verzachtende omstandigheden door de Commissie.
73     In het kader van deze middelen legde rekwirante het Gerecht met name de vraag voor, of de Commissie de in de richtsnoeren
aanbevolen methode correct had toegepast (zie onder meer punten 46‑49 van het bestreden arrest) en of het bedrag van de geldboete
dus passend was.
74     In de tweede plaats blijkt uit punt 74 van de memorie van antwoord van de Commissie, dat niet door Groupe Danone is weersproken,
dat het Gerecht ter terechtzitting de Commissie een vraag heeft gesteld over de inaanmerkingneming van verzachtende omstandigheden
in de methode ter berekening van de geldboete.
75     In antwoord op deze vraag heeft de Commissie gepreciseerd dat de in de litigieuze beschikking toegepaste methode niet conform
de richtsnoeren was, maar dat dit voor Groupe Danone juist tot een financieel gunstigere uitkomst had geleid.
76     In deze omstandigheden stond het Groupe Danone vrij om hierover een standpunt in te nemen en dit kenbaar te maken.
77     In de derde plaats heeft het Gerecht in het bestreden arrest de relevante elementen voor de vaststelling van de geldboete
uitvoerig onderzocht, waarbij het rekening heeft gehouden met alle argumenten die ten overstaan van hem waren aangevoerd.
78     Zoals het Gerecht in punt 521 van dit arrest heeft bevestigd, moesten, gelet op de formulering van de richtsnoeren, de procentuele
verhogingen of verminderingen wegens verzwarende of verzachtende omstandigheden worden toegepast op het basisbedrag van de
geldboete dat was vastgesteld op basis van de zwaarte en de duur van de inbreuk, en niet op de uitkomst van een eerste verhoging
of vermindering wegens een verzwarende of verzachtende omstandigheid.
79     Vervolgens heeft het Gerecht in punt 522 van het bestreden arrest geconstateerd dat, terwijl de Commissie het bedrag van de
geldboete had bijgesteld aan de hand van enerzijds twee verzwarende omstandigheden en anderzijds één verzachtende omstandigheid,
uit het eindbedrag van de opgelegde geldboete bleek dat de Commissie een van deze twee aanpassingen had toegepast op de uitkomst
van een eerste verhoging of vermindering. Het Gerecht heeft dan ook opgemerkt, dat deze berekeningsmethode leidde tot een
wijziging van het eindbedrag van de geldboete ten opzichte van het bedrag dat zou voortvloeien uit de in de richtsnoeren neergelegde
methode.
80     Op grond hiervan heeft het Gerecht in punt 523 van zijn arrest geconcludeerd dat de Commissie, zonder hiervoor enige rechtvaardiging
te geven, was afgeweken van de richtsnoeren wat betreft de methode ter berekening van het eindbedrag van de geldboete.
81     Derhalve heeft het Gerecht, zoals uit punt 524 van voornoemd arrest blijkt, de verhoging van 40 % die wegens de verzwarende
omstandigheid van recidive was gehanteerd, uit hoofde van zijn volledige rechtsmacht toegepast op het basisbedrag van de aan
Groupe Danone opgelegde geldboete.
82     Bij de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht heeft het Gerecht zich dus uitsluitend gebaseerd op de bepalingen van de
richtsnoeren, zonder andere factoren, omstandigheden of criteria bij zijn oordeel te betrekken, waarvan Groupe Danone de inaanmerkingneming
niet had kunnen voorzien.
83     Hieruit volgt dat de grief betreffende schending van de rechten van de verdediging door het Gerecht niet gegrond is.
84     Het eerste onderdeel van het vijfde middel kan dus niet worden aanvaard.
Het tweede onderdeel van het middel: schending van het verbod van terugwerkende kracht van strengere sanctiebepalingen
Argumenten van partijen
85     Groupe Danone stelt dat het Gerecht zijn wijziging van de berekeningsmethode van de opgelegde geldboete heeft gemotiveerd
op basis van een door hemzelf, in na de litigieuze beschikking gewezen arresten, gegeven verduidelijking van de richtsnoeren.
86     Volgens de Commissie wist Groupe Danone wel degelijk, op welke wijze eventuele verzachtende omstandigheden in aanmerking zouden
worden genomen bij de berekening van het bedrag van de geldboete. Zoals het Gerecht namelijk heeft geoordeeld, volgt uit de
richtsnoeren dat de verlaging wegens verzachtende omstandigheden wordt berekend op basis van het basisbedrag. Zonder aan deze
richtsnoeren te zijn gebonden, heeft het Gerecht bij zijn eigen beoordeling van de passende aard van het bedrag van de geldboete
voor deze methode gekozen.
Beoordeling door het Hof
87     Het beginsel dat strafbepalingen geen terugwerkende kracht mogen hebben, is een beginsel dat de rechtsstelsels van alle lidstaten
gemeen hebben, en behoort tot de algemene rechtsbeginselen waarvan de gemeenschapsrechter de eerbiediging verzekert (zie arrest
van 10 juli 1984, Kirk, 63/83, Jurispr. blz. 2689, punt 22).
88     In het bijzonder artikel 7, lid 1, van het op 4 november 1950 te Rome ondertekende Europees Verdrag ter bescherming van de
rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, waarin met name het legaliteitsbeginsel ter zake van strafbare feiten en
straffen (nullum crimen, nulla poena sine lege) is neergelegd, kan in de weg staan aan de retroactieve toepassing van een
nieuwe uitlegging van een bepaling waarbij een inbreuk wordt omschreven (zie in die zin arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie,
reeds aangehaald, punt 217).
89     Dit is met name het geval wanneer het gaat om een jurisprudentiële uitlegging waarvan het resultaat redelijkerwijs niet kon
worden voorzien toen de inbreuk werd gepleegd, met name gelet op de uitlegging die toentertijd werd gehanteerd in de rechtspraak
betreffende de wettelijke bepaling in kwestie (zie arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 218).
90     Uit de rechtspraak van het Hof blijkt evenwel, dat het feit dat de Commissie in het verleden voor sommige soorten inbreuken
geldboeten van een bepaald niveau heeft opgelegd, haar niet kan verhinderen dit niveau binnen de in verordening nr. 17 gestelde
grenzen te verhogen, indien dit noodzakelijk is ter uitvoering van het communautaire mededingingsbeleid; voor een doeltreffende
toepassing van de communautaire mededingingsregels moet de Commissie het niveau van de geldboeten juist op elk moment aan
de eisen van dit beleid kunnen aanpassen (zie arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 227).
91     Hieruit volgt dat ondernemingen die betrokken zijn bij een administratieve procedure waarin geldboeten kunnen worden opgelegd,
niet het gewettigd vertrouwen kunnen koesteren dat de Commissie een bepaalde methode van berekening van de geldboeten zal
hanteren (arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 228).
92     Een methode ter berekening van de geldboete als door het Gerecht in het bestreden arrest is gehanteerd, kon dus door een onderneming
als Groupe Danone redelijkerwijs worden voorzien toen de betrokken inbreuken werden gepleegd (zie in die zin arrest Dansk
Rørindustri e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 231).
93     Dit betekent dat het Gerecht het verbod van terugwerkende kracht niet heeft geschonden.
94     Het tweede onderdeel van het vijfde middel is derhalve ongegrond.
95     Uit het voorgaande volgt dat de hogere voorziening van Groupe Danone in haar geheel dient te worden afgewezen.

Kosten
96     Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, dat krachtens artikel 118 van dat Reglement van toepassing
is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen voor zover dit is
gevorderd. Aangezien Groupe Danone in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering van de Commissie worden
verwezen in de kosten.
Het Hof van Justitie (Tweede kamer) verklaart:
1)
De hogere voorziening wordt afgewezen.
2)
Groupe Danone wordt verwezen in de kosten.
ondertekeningen
*
Procestaal: Frans.