CELEX: 62002CJ0170
Hogere voorziening
Beroep wegens nalaten
Mededinging
Klacht
Controle op concentraties
Standpuntbepaling in zin van artikel 232 EG
Niet-ontvankelijkheid

Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 7 mei 2002, hebben Schlüsselverlag J. S. Moser GmbH, J. Wimmer Medien
GmbH & Co. KG, Styria Medien AG, Zeitungs- und Verlags-Gesellschaft mbH, Eugen Ruß Vorarlberger Zeitungsverlag und Druckerei
GmbH,
Die Presse Verlags-Gesellschaft mbH en
Salzburger Nachrichten Verlags-Gesellschaft mbH & Co. KG krachtens artikel 49 van het Statuut-EG van het Hof van Justitie hogere voorziening ingesteld
tegen de beschikking van het Gerecht van eerste aanleg van 11 maart 2002, Schlüsselverlag J. S. Moser e.a./Commissie (T-3/02,
Jurispr. blz. II-1473; hierna:
bestreden beschikking), waarbij het Gerecht hun beroep strekkende tot vaststelling dat de Commissie heeft nagelaten te beslissen over de verenigbaarheid
van een concentratie met de gemeenschappelijke markt, kennelijk niet-ontvankelijk heeft verklaard.
Het rechtskader
Artikel 232, tweede alinea, EG bepaalt: [He]t beroep [wegens nalaten] is slechts ontvankelijk indien de betrokken instelling vooraf tot handelen is uitgenodigd. Indien
deze instelling na twee maanden, te rekenen vanaf de uitnodiging, haar standpunt nog niet heeft bepaald, kan het beroep worden
ingesteld binnen een nieuwe termijn van twee maanden.
Artikel 1, lid 2, van verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties
van ondernemingen (PB L 395, blz. 1), zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1310/97 van de Raad van 30 juni 1997 (PB L 180,
blz. 1), en na rectificatie in PB 1990, L 257, blz. 13 (hierna:
concentratieverordening), luidt: Een concentratie heeft voor de toepassing van deze verordening een communautaire dimensie wanneer
a)
de totale omzet die over de gehele wereld door alle betrokken ondernemingen tezamen is behaald, meer dan vijf miljard [euro]
en
b)
de totale omzet die, elk afzonderlijk, in de Gemeenschap door ten minste twee der betrokken ondernemingen is behaald, meer
dan 250 miljoen [euro] bedraagt,
tenzij elk van de betrokken ondernemingen meer dan twee derde van haar totale omzet binnen de Gemeenschap in een en dezelfde
lidstaat behaalt.
Artikel 4, lid 1, van deze verordening bepaalt: Concentraties van communautaire dimensie in de zin van deze verordening moeten bij de Commissie worden aangemeld binnen een
week [...]
Artikel 6, lid 1, sub a en b, van deze verordening luidt: De Commissie onderzoekt de aanmelding meteen na ontvangst.
a)
Indien zij tot de conclusie komt dat de aangemelde concentratie niet binnen het toepassingsgebied van deze verordening valt,
stelt zij dat bij beschikking vast.
b)
Indien zij constateert dat de aangemelde concentratie weliswaar binnen het toepassingsgebied van de verordening valt, maar
er geen ernstige twijfel bestaat over de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt, besluit zij zich er niet tegen
te verzetten en verklaart zij haar verenigbaar met de gemeenschappelijke markt. [...]
Artikel 21, lid 1, van de verordening luidt: Onder voorbehoud van het toezicht door het Hof van Justitie is uitsluitend de Commissie bevoegd de in deze verordening bedoelde
beschikkingen te geven.
De feiten van het geding
Bij arrest van 26 januari 2001 heeft het Oberlandesgericht Wien (Oostenrijk), dat bevoegd is ter zake van de toepassing van
het Oostenrijkse mededingingsrecht, een concentratie goedgekeurd van de vennootschap Zeitschriften Verlagsbeteiligungs-Aktiengesellschaft
(hierna:
ZVB) en de vennootschap Verlagsgruppe News Beteiligungsgesellschaft (hierna:
VNB).
Deze concentratie hield in dat de vennootschap News Gesellschaft mbH (hierna:
News Gesellschaft), dochtermaatschappij van VNB, Kurier-Magazine Verlags GmbH (hierna:
Kurier-Magazine) verkreeg, een aan ZVB toebehorende vennootschap, in ruil voor een deelneming van laatstgenoemde in het kapitaal van News
Gesellschaft.
Bij brief van 25 mei 2001 hebben rekwirantes, die eigenaar zijn van Oostenrijkse dagbladen, bij de Commissie een klacht ingediend
over deze concentratie, op grond dat deze een communautaire dimensie had in de zin van de concentratieverordening en derhalve
had moeten worden aangemeld bij de Commissie, de enige autoriteit die bevoegd is om de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke
markt te beoordelen.
Bij brief van 12 juli 2001 heeft de directeur van de dienst van de Commissie die binnen het directoraat-generaal Concurrentie
belast is met de controle op concentraties van ondernemingen (hierna:
Task Force Concentratiecontrole) rekwirantes geantwoord dat de omzet van Kurier-Magazine binnen de Gemeenschap niet de in artikel 1, lid 2, sub b, van de
concentratieverordening vastgestelde drempel van 250 miljoen euro had bereikt en dat de Commissie derhalve niet bevoegd was
zich over de betrokken concentratie uit te spreken.
Bij brief van 7 augustus 2001 hebben rekwirantes dit standpunt betwist, met name op grond dat ZVB volgens de voorwaarden van
de fusieovereenkomst nog steeds de uitgever en de hoofdredacteur van twee binnen Kurier-Magazine ondergebrachte tijdschriften
mocht aanwijzen. Zij hebben deze stelling gepreciseerd in een brief van 9 augustus 2001, eveneens gericht aan de directeur
van de Task Force Concentratiecontrole.
In antwoord op deze twee brieven heeft de directeur bij schrijven van 3 september 2001 meegedeeld dat hij op het moment waarop
hij zijn brief van 12 juli 2001 had ondertekend, reeds van deze gegevens op de hoogte was geweest en dat de door ZVB aangewezen
managers niet over vetorechten beschikten waardoor zij uiteindelijk samen de vennootschap News Gesellschaft konden controleren.
Vervolgens heeft hij zijn standpunt dat de concentratie geen communautaire dimensie had, bevestigd.
Bij brief van 11 september 2001, gericht aan het lid van de Commissie dat met de mededinging is belast, hebben rekwirantes
de Commissie overeenkomstig artikel 232, tweede alinea, EG uitgenodigd om formeel haar standpunt te bepalen over
het al dan niet inleiden van een verificatieprocedure op grond van verordening nr. 4064/89.
Bij brief van 7 november 2001 (hierna:
brief van 7 november 2001) heeft de directeur van de Task Force Concentratiecontrole rekwirantes geantwoord dat hij bevestigde dat
[zijn] diensten, om redenen [...] genoemd in [zijn] brief van 12 juli 2001, niet voornemens [waren] in bovengenoemde zaak
een nieuw onderzoek in te stellen en dat
de Commissie, bij gebreke van een bevoegdheid op grond van de verordening inzake concentratiecontrole, ter zake geen besluit
[kon] nemen.
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 10 januari 2002, hebben rekwirantes een beroep wegens nalaten
tegen de Commissie ingesteld.
De bestreden beschikking
Het Gerecht achtte zich voldoende geïnformeerd en heeft het beroep zonder verdere behandeling kennelijk niet-ontvankelijk
verklaard bij de bestreden beschikking, die is gegeven krachtens artikel 111 van zijn Reglement voor de procesvoering.
Om te beginnen heeft het Gerecht overwogen dat de brief van 7 november 2001, die expliciet verwees naar de brief van 11 september
2001 waarin de Commissie tot handelen werd uitgenodigd, het antwoord van de Commissie op deze ingebrekestelling vormde.
Vervolgens heeft het Gerecht, voor zijn conclusie dat de brief van 7 november 2001 een standpuntbepaling in de zin van artikel 232,
tweede alinea, EG vormde, vastgesteld dat de Commissie in deze brief in de eerste plaats uiteenzette dat zij niet voornemens
was de litigieuze concentratie opnieuw te onderzoeken, waarbij zij verwees naar de in haar brief van 12 juli 2001 aangevoerde
gronden, en in de tweede plaats bevestigde dat zij bij gebreke van een communautaire dimensie niet bevoegd was om krachtens
de concentratieverordening een besluit in deze zaak te nemen.
Ten slotte heeft het Gerecht geoordeeld dat een dergelijke standpuntbepaling een voor beroep vatbare handeling in de zin van
artikel 230 EG vormde en dat rekwirantes niet staande konden houden dat de brief van 7 november 2001 enkel het standpunt van
de Task Force Concentratiecontrole weergaf en niet dat van de Commissie. Het Gerecht heeft in dit verband opgemerkt dat de
brieven van 12 juli en 3 september 2001 weliswaar aangaven dat zij
het standpunt van het directoraat-generaal Concurrentie [weergaven] en de Commissie niet [konden] binden, doch dat in de brief van 7 november 2001 een dergelijke verklaring niet meer voorkwam.
In deze omstandigheden heeft het Gerecht geoordeeld dat het nalaten niet meer bestond en dat rekwirantes geen belang meer
hadden bij de vaststelling ervan, zodat het beroep kennelijk niet-ontvankelijk was.
De hogere voorziening
Rekwirantes concluderen tot vernietiging van de bestreden beschikking, tot vaststelling door het Hof dat de Commissie de krachtens
het EG-Verdrag op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen door geen beslissing over de litigieuze concentratie te nemen
en tot verwijzing van de Commissie in de kosten.
De Commissie concludeert tot afwijzing van de hogere voorziening en tot verwijzing van rekwirantes in de kosten.
Rekwirantes stellen dat de brief van 7 november 2001 slechts afkomstig was van de directeur van de Task Force Concentratiecontrole
en dat deze de Commissie als instelling juridisch niet kon binden. Het Gerecht is derhalve van een verkeerde rechtsopvatting
uitgegaan door te oordelen dat deze brief een standpuntbepaling van de Commissie in de zin van artikel 232, tweede alinea,
EG vormde en dat deze het nalaten kon beëindigen.
De Commissie betoogt dat het beroep voor het Gerecht kennelijk niet-ontvankelijk was, maar op andere gronden dan die waarop
de bestreden beschikking is gebaseerd en waarover het Gerecht zich in de eerste plaats had moeten uitspreken. Zij stelt dat
geen enkel voorschrift haar verplicht om formeel een standpunt in te nemen over de door rekwirantes bij haar ingediende klacht
en dat de uitnodiging tot handelen die haar op 25 mei 2001 werd gezonden, in elk geval te laat was.
Beoordeling door het Hof
Op het in hogere voorziening aangevoerde middel dat het Gerecht de brief van 7 november 2001 ten onrechte heeft aangemerkt
als een standpuntbepaling waardoor het nalaten werd beëindigd, antwoordt de Commissie dat zij in een dergelijk geval niet
verplicht was, formeel een standpunt in te nemen over rekwirantes' klacht en dat haar dus geen nalaten kon worden verweten.
Dit betoog van de Commissie kan niet worden aanvaard.
Om te beginnen kan de Commissie er niet van afzien, in te gaan op klachten van ondernemingen die niet betrokken zijn bij een
concentratie welke een communautaire dimensie kan hebben. De totstandkoming van een dergelijke concentratie ten gunste van
ondernemingen die met de klagers concurreren, kan immers een onmiddellijke wijziging van de situatie van laatstgenoemden op
de betrokken markt(en) tot gevolg hebben. Om die reden bepaalt artikel 18 van de concentratieverordening dat derden, indien
zij daarom verzoeken, door de Commissie kunnen worden gehoord. Verordening (EG) nr. 447/98 van de Commissie van 1 maart 1998
betreffende de aanmeldingen, de termijnen en het horen van betrokkenen en derden overeenkomstig verordening nr. 4064/89 (PB
L 61, blz. 1) bepaalt daarom in artikel 11, sub c, dat
derden, zijnde natuurlijke of rechtspersonen die van een voldoende belang doen blijken, zoals afnemers, leveranciers of concurrenten het recht hebben om overeenkomstig voormeld artikel 18 te worden gehoord.
Voorts kan de Commissie niet met succes stellen dat zij niet gehouden is, zich erover uit te spreken of zij in beginsel de
bevoegde controlerende autoriteit is, terwijl zij er krachtens artikel 21 van de concentratieverordening bij uitsluiting mee
belast is om, onder toezicht van het Hof, de in deze verordening bedoelde beschikkingen te geven. Indien de Commissie zou
weigeren om zich op verzoek van derde ondernemingen formeel uit te spreken over de vraag of een niet bij haar aangemelde concentratie
al dan niet binnen de werkingssfeer van deze verordening valt, zou zij het deze ondernemingen onmogelijk maken om de procedurele
waarborgen te benutten die de communautaire wetgeving hun biedt. Tegelijkertijd zou zij zichzelf een middel ontnemen om na
te gaan of de ondernemingen die partij zijn bij een concentratie met een communautaire dimensie, daadwerkelijk hun aanmeldingsplicht
nakomen. Bovendien zouden klagende ondernemingen niet door middel van een beroep tot nietigverklaring kunnen opkomen tegen
een weigering van de Commissie tot handelen die, zoals in het voorgaande punt reeds gezegd, voor hen nadelig kan zijn.
Ten slotte is er geen grond die rechtvaardigt dat de Commissie zich op dit punt onttrekt aan de verplichting om in het belang
van een behoorlijk bestuur, bij haar ingediende klachten diepgaand en onpartijdig te onderzoeken. Dat de klagers krachtens
de concentratieverordening niet het recht hebben dat hun klacht onder vergelijkbare voorwaarden wordt onderzocht als klachten
welke vallen binnen de werkingssfeer van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing
van de artikelen [81] en [82] van het Verdrag (PB 1962, 13, blz. 204), betekent niet dat de Commissie is vrijgesteld van de
verplichting om haar bevoegdheid te onderzoeken en daaruit de noodzakelijke consequenties te trekken. Een en ander stelt de
Commissie niet vrij van de verplichting, een met redenen omkleed antwoord te geven op een klacht dat zij niet in overeenstemming
met juist deze bevoegdheid heeft gehandeld.
De Commissie kan dan ook niet stellen dat zij in casu geen standpunt behoefde in te nemen en dat haar daarom in geen geval
nalatigheid kon worden verweten.
Terecht evenwel stelt de Commissie dat de uitnodiging tot handelen die haar op 25 mei 2001 werd gezonden, in elk geval te
laat was.
De concentratieverordening berust op het beginsel van een precieze verdeling van bevoegdheden tussen de nationale en de communautaire
controlerende autoriteiten. In de negenentwintigste overweging van de considerans van deze verordening is bepaald dat
concentraties waarop deze verordening niet van toepassing is, in beginsel tot de bevoegdheid van de lidstaten behoren. Omgekeerd is de Commissie als enige bevoegd om alle beschikkingen te geven betreffende concentraties met een communautaire
dimensie en, krachtens artikel 9 van deze verordening, om te beslissen het dossier van bepaalde concentraties die zich met
name afspelen op een
markt binnen deze lidstaat die alle kenmerken vertoont van een afzonderlijke markt, naar de bevoegde autoriteiten van een lidstaat te verwijzen.
De concentratieverordening bevat tevens bepalingen die tot doel hebben, ter wille van de rechtszekerheid en in het belang
van de betrokken ondernemingen de duur te beperken van de verificatieprocedures van concentraties die tot de verantwoordelijkheid
van de Commissie behoren. Daarom moeten concentraties met een communautaire dimensie volgens artikel 4 van deze verordening
binnen een week worden aangemeld. De artikelen 6 en 10, lid 1, van deze verordening bepalen dat de Commissie daarna over een
termijn van in de regel één maand beschikt om te beslissen of zij al dan niet de formele procedure inleidt om te onderzoeken
of de concentratie verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. Volgens artikel 10, lid 3, van de verordening moet de Commissie
binnen een termijn van in beginsel vier maanden na de dag waarop de beschikking tot inleiding van de procedure werd gegeven,
een beslissing nemen over het dossier. Artikel 10, lid 6, bepaalt dat
indien de Commissie [niet] binnen de [...] termijnen een beschikking heeft gegeven, [...] de concentratie [wordt] geacht verenigbaar
met de gemeenschappelijke markt te zijn verklaard.
Uit de in de punten 32 en 33 van dit arrest genoemde bepalingen blijkt dat de gemeenschapswetgever een duidelijke afbakening
tussen het optreden van de nationale en dat van de communautaire autoriteiten heeft willen aanbrengen, teneinde te vermijden
dat deze verschillende autoriteiten zich achtereenvolgens over een en dezelfde concentratie uitspreken, en dat hij een controle
van concentraties heeft willen verzekeren binnen termijnen die zowel verenigbaar zijn met de vereisten van behoorlijk bestuur
als met die van het zakenleven.
Overigens geldt voor beroepen die de ondernemingen, of zij nu partij bij een concentratie of derden zijn, kunnen instellen
tegen beschikkingen van de Commissie de algemene termijn van artikel 230, vijfde alinea, EG, zodat zij binnen twee maanden
moeten worden ingesteld.
De vereisten van rechtszekerheid en van de continuïteit van het gemeenschapsoptreden die aan al deze bepalingen ten grondslag
liggen, zouden worden miskend, indien de Commissie krachtens artikel 232, tweede alinea, EG kon worden uitgenodigd om zich
uit te spreken over de verenigbaarheid van een niet bij haar aangemelde concentratie met de gemeenschappelijke markt, nadat
een redelijke termijn is verstreken (zie in die zin arrest van 6 juli 1971, Nederland/Commissie, 59/70, Jurispr. blz. 639,
punten 15-24). Aldus zouden ondernemingen de Commissie kunnen noodzaken een beslissing van de nationale bevoegde autoriteiten
over een concentratie opnieuw te bezien, ook nadat de in de rechtsorde van de betrokken lidstaat tegen die beslissing openstaande
rechtsmiddelen zijn uitgeput.
In casu is de litigieuze concentratie op 5 september 2000 aangemeld bij het Oberlandesgericht Wien, dat deze op 26 januari
2001 heeft goedgekeurd. Rekwirantes hebben gedurende deze periode op elk moment de mogelijkheid gehad de Commissie te benaderen
met een verzoek om te onderzoeken of deze concentratie een communautaire dimensie had. Op 25 mei 2001, de datum waarop zij
bij de Commissie een klacht hebben ingediend, waren bijna vier maanden verstreken sinds de nationale autoriteit de concentratie
had goedgekeurd, een duur die vergelijkbaar is met de termijn waarover de Commissie krachtens artikel 10, lid 3, van de concentratieverordening
beschikt om een aangemelde concentratie te onderzoeken wanneer de daartoe voorziene formele procedure is ingeleid.
In deze omstandigheden kon de termijn waarna rekwirantes bij de Commissie een klacht hebben ingediend en zij vervolgens door
hen tot handelen is uitgenodigd, in casu niet als redelijk worden aangemerkt en konden zij dus uit dien hoofde geen beroep
wegens nalaten meer instellen.
Het door rekwirantes ingestelde beroep wegens nalaten was dus in elk geval kennelijk niet-ontvankelijk.
Uit het voorgaande volgt dat de hogere voorziening moet worden afgewezen.
Kosten
Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, dat krachtens artikel 118 van dit Reglement van toepassing
is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voorzover dit is
gevorderd. Aangezien rekwirantes in het ongelijk zijn gesteld, moeten zij overeenkomstig de vordering van de Commissie in
de kosten worden verwezen.
HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),
rechtdoende:
1)
Wijst de hogere voorziening af.
2)
Verwijst Schlüsselverlag J. S. Moser GmbH, J. Wimmer Medien GmbH & Co. KG, Styria Medien AG, Zeitungs- und Verlags-Gesellschaft
mbH, Eugen Ruß Vorarlberger Zeitungsverlag und Druckerei GmbH,
Die Presse Verlags-Gesellschaft mbH en
Salzburger Nachrichten Verlags-Gesellschaft mbH & Co. KG in de kosten.
Puissochet
Gulmann
Macken
Colneric
Cunha Rodrigues
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 25 september 2003.
De griffier
De president van de Zesde kamer
R. Grass
J.-P. Puissochet
–
Procestaal: Duits.