CELEX: 62007CJ0538
Direktiv 92/50/EØF
artikel 29, stk. 1
offentlige tjenesteydelsesaftaler
national lovgivning, som udelukker selskaber, mellem hvem der består et kontrolforhold, eller hvoraf det ene udøver en væsentlig indflydelse på det andet, fra at deltage som konkurrenter i den samme udbudsprocedure

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 29, stk. 1, i Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler (
EFT L 209, s. 1
) og af generelle retsprincipper i fællesskabsretten vedrørende offentlige kontrakter.
Anmodningen er fremsat under en sag mellem Assitur Srl (herefter »Assitur«) og Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano (sammenslutning inden for handel, industri, håndværk og landbrug i Milano) og angår spørgsmålet, om en national lovgivning, der udelukker selskaber, mellem hvem der består et kontrolforhold, eller hvoraf det ene udøver en væsentlig indflydelse på de andre, fra at deltage individuelt og som konkurrenter i den samme udbudsprocedure, er forenelig med de nævnte bestemmelser og principper.
Retsforskrifter
Fællesskabsbestemmelser
Artikel 29 i direktiv 92/50, som er indeholdt i direktivets kapitel 2, der vedrører »Kriterier for kvalitativ udvælgelse«, indeholder følgende bestemmelse i stk. 1:
»Fra deltagelse i en udbudsprocedure kan udelukkes enhver tjenesteyder:
a)
hvis bo er under konkurs, likvidation, skifte eller tvangsakkord uden for konkurs, som har indstillet sin erhvervsvirksomhed eller befinder sig i en lignende situation i henhold til en tilsvarende procedure, der er fastsat i national lovgivning
b)
hvis bo er begæret taget under konkursbehandling eller behandling med henblik på likvidation, skifte eller tvangsakkord uden for konkurs eller enhver tilsvarende behandling, der er fastsat i national lovgivning
c)
som ved en retskraftig dom er dømt for en strafbar handling, der rejser tvivl om hans faglige hæderlighed
d)
som i forbindelse med udøvelsen af sit erhverv har begået en alvorlig fejl, som de ordregivende myndigheder bevisligt har konstateret
e)
som ikke har opfyldt sine forpligtelser med hensyn til betaling af bidrag til sociale sikringsordninger i henhold til retsforskrifterne i det land, hvor han er etableret, eller i den ordregivende myndigheds land
f)
som ikke har opfyldt sine forpligtelser med hensyn til betaling af skatter og afgifter i henhold til retsforskrifterne i den ordregivende myndigheds land
g)
som svigagtigt har givet urigtige oplysninger ved meddelelsen af de oplysninger, der kan kræves i henhold til dette kapitel, eller som har undladt at give disse oplysninger.«
Artikel 3, stk. 4, andet og tredje afsnit, i Rådets direktiv 93/37/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter (
EFT L 199, s. 54
) definerer begreberne »tilknyttede virksomheder« og »bestemmende indflydelse« mellem virksomheder indbyrdes. Hvad angår koncessionskontrakter vedrørende offentlige arbejder indeholder den følgende bestemmelse:
»Som tredjemand betragtes ikke virksomheder, der har dannet en sammenslutning med henblik på at opnå koncessionskontrakten, eller deres tilknyttede virksomheder.
Ved »tilknyttede virksomheder« forstås virksomheder, på hvilke indehaveren af koncessionskontrakten direkte eller indirekte kan øve bestemmende indflydelse, eller virksomheder, der kan øve bestemmende indflydelse på indehaveren af koncessionskontrakten, eller som ligesom indehaveren af koncessionskontrakten er underlagt en anden virksomheds bestemmende indflydelse i kraft af ejendomsret, kapitalinteresser eller reglerne for virksomheden. Der er formodning for bestemmende indflydelse på en anden virksomhed, når en virksomhed direkte eller indirekte:
—
besidder majoriteten af den ansvarlige kapital i denne virksomhed, eller
—
besidder majoriteten af de stemmerettigheder, der er knyttet til kapitalandele i virksomheden, eller
—
kan udpege mere end halvdelen af medlemmerne i virksomhedens administrations-, ledelses- eller tilsynsorgan.«
Nationale bestemmelser
Direktiv 92/50 er gennemført i italiensk ret ved lovdekret nr. 157 af 17. marts 1995 (almindeligt supplement til GURI nr. 104 af ). Lovdekretet indeholder ikke noget forbud for virksomheder, mellem hvem der består et kontrolforhold, eller som er tilknyttede, mod at deltage i samme udbudsprocedure vedrørende offentlige tjenesteydelseskontrakter.
Artikel 10, stk. 1a, i lov nr. 109 af 11. februar 1994, som er rammeloven om offentlige arbejder (GURI nr. 41 af , herefter »lov nr. 109/94«), bestemmer:
»Virksomheder, mellem hvem der består et kontrolforhold i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 2359 i codice civile, kan ikke deltage i den samme udbudsprocedure.«
Artikel 2359 i den italienske lov om den civile retspleje, som er indeholdt i afsnittet om »Kontrollerede og tilknyttede selskaber«, bestemmer:
»Følgende selskaber anses for kontrollerede selskaber:
1)
selskaber, hvori et andet selskab råder over flertallet af de stemmer, der kan afgives på den ordinære generalforsamling
2)
selskaber, hvori et andet selskab råder over et tilstrækkeligt stort antal stemmer til at udøve en dominerende indflydelse på den ordinære generalforsamling
3)
selskaber, som er under dominerende indflydelse fra et andet selskab på grund af visse kontraktlige forpligtelser, der er indgået med dette.
Ved anvendelsen af nr. 1 og 2 skal der også tages hensyn til de stemmer, der tilkommer kontrollerede selskaber, formueforvaltningsselskaber og mellemmænd; der tages ikke hensyn til de stemmer, som tilkommer tredjemænd.
Ved tilknyttede selskaber forstås selskaber, hvorpå et andet selskab udøver en væsentlig indflydelse. Der antages at foreligge en sådan indflydelse fra et andet selskab, når dette råder over mindst en femtedel af stemmerne på den ordinære generalforsamling eller en tiendedel, hvis selskabet har aktier, som er noteret på regulerede markeder.«
Fremgangsmåderne for indgåelse af offentlige kontrakter vedrørende bygge- og anlægsarbejder, tjenesteydelser og indkøb er på nuværende tidspunkt alle reguleret ved lovdekret nr. 163 af 12. april 2006 (almindeligt supplement til GURI nr. 100 af , herefter »lovdekret nr. 163/2006«). Lovdekretets artikel 34, sidste stykke, bestemmer:
»Bydende, mellem hvem der består et kontrolforhold i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 2359 i codice civile, kan ikke deltage i den samme udbudsprocedure. De ordregivende myndigheder skal også udelukke bydende fra udbudsproceduren, når det fremgår af samstemmende beviser, at disses bud hidrører fra et og samme beslutningscenter.«
Tvisten i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål
Ved udbudsbekendtgørelse af 30. september 2003 gav Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano (CCIAAM) meddelelse om, at der ville blive afholdt en offentlig licitation under anvendelse af kriteriet om den laveste pris med henblik på indgåelse af en tjenesteydelsesaftale for en treårsperiode mellem 2004 og 2006 vedrørende udførelse af posttjeneste, nærmere bestemt afhentning og udbringning af post og forskellige dokumenter, såvel for den selv som for dens virksomhed Ced Camera. Kontraktbeløbet udgjorde 530000 EUR eksklusiv moms.
Efter en gennemgang af de dokumenter, der blev indsendt af de interesserede parter, fik SDA Express Courier SpA (herefter »SDA«), Poste Italiane SpA (herefter »Poste Italiane«) og Assitur adgang til udbudsproceduren.
Den 12. november 2003 fremsatte Assitur krav om, at SDA og Poste Italiane blev udelukket fra udbudsproceduren på grund af deres indbyrdes tilknytning.
Det fremgik af den undersøgelse, som blev foranstaltet iværksat af udbudsudvalget, at Attività Mobiliari SpA, som ejes af Poste Italiane, var indehaver af hele aktiekapitalen i SDA. Da der imidlertid ikke var fastsat noget forbud i lovdekret nr. 157 af 17. marts 1995, som på daværende tidspunkt indeholdt bestemmelserne om regulering af tjenesteydelseskontrakter, mod, at der i samme udbudsprocedure deltager virksomheder, hvoraf den ene kontrolleres af den anden, og der ikke ifølge undersøgelsen var nogen seriøse og samstemmende holdepunkter for at antage, at principperne om fri konkurrence og buddenes fortrolighed var blevet tilsidesat, traf den ordregivende myndighed ved beslutning nr. 712 af afgørelse om at tildele kontrakten til SDA, som havde fremsat det laveste bud.
Assitur anlagde sag ved Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia med påstand om annullation af denne beslutning. Selskabet gjorde herunder gældende, at den ordregivende myndighed ifølge artikel 10, stk. 1a, i lov nr. 109/1994, som efter selskabets opfattelse også finder anvendelse på tjenesteydelsesaftaler, medmindre andet udtrykkeligt er bestemt, burde have udelukket de selskaber fra udbudsproceduren, mellem hvem der består et kontrolforhold i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 2359 i den italienske lov om civil retspleje.
Den forelæggende ret har fremhævet, at der ifølge artikel 10, stk. 1a, i lov nr. 109/1994, som særligt omhandler bygge- og anlægskontrakter, gælder en uafkræftelig formodning for, at det bud, som afgives af et kontrolleret selskab, var kendt af det kontrollerende selskab. Det antages således af lovgiver, at de pågældende virksomheder ikke er i stand til at afgive bud, der er tilstrækkeligt uafhængige, seriøse og pålidelige, da de er indbyrdes tilknyttede i kraft af fælles interesser. Bestemmelsen indeholder altså et forbud for virksomheder med en sådan indbyrdes forbindelse mod at deltage i den samme udbudsprocedure som konkurrenter, og virksomhederne skal udelukkes fra udbudsproceduren, såfremt en sådan deltagelse konstateres. Den forelæggende ret har endvidere anført, at begrebet »kontrolleret virksomhed« i italiensk ret svarer til begrebet »tilknyttede virksomhed«, som er defineret i artikel 3, stk. 4, i direktiv 93/37.
Den forelæggende ret har tillige anført, at en regel som den, der er indeholdt i artikel 10, stk. 1a, i lov nr. 101/1999, ifølge italiensk retspraksis har karakter af et ufravigeligt retsprincip, som gælder generelt. Det er således et retsprincip, som ikke blot gælder på området for bygge- og anlægskontrakter, men også for udbudsprocedurer inden for sektoren for tjenesteydelser og indkøb, selv om der ikke inden for disse sektorer findes en særlig bestemmelser herom. Lovgiver har stadfæstet denne retspraksis ved vedtagelsen af artikel 34, stk. 1, i lovdekret nr. 163/2006, som nu regulerer hele området for offentlige kontrakter, men som ikke var gældende på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i denne sag.
Den forelæggende ret er dog i tvivl om, hvorvidt en sådan retsstilling er forenelig med fællesskabsretten og navnlig med artikel 29 i direktiv 92/50, således som Domstolen har fortolket denne bestemmelse i dom af 9. februar 2006, La Cascina m.fl. (forenede sager C-226/04 og C-228/04, Sml. I, s. 1347, præmis 21-23). Denne bestemmelse, som er udtryk for et princip om »favor participationis«, dvs. en interesse i, at det størst mulige antal virksomheder deltager i en udbudsprocedure, indeholder ifølge denne dom en udtømmende liste af udelukkelsesgrunde hvad angår adgangen til at deltage i en udbudsprocedure vedrørende tjenesteydelser. Blandt disse grunde er ikke angivet det tilfælde, hvor der er en indbyrdes tilknytning mellem selskaber på grund af et kontrolforhold eller en væsentlig indflydelse.
Den forelæggende ret finder imidlertid, at artikel 10, stk. 1a, i lov nr. 109/1994 er udtryk for et princip om fri konkurrence, da den har til formål at bekæmpe enhver hemmelig aftale mellem virksomheder under en udbudsprocedure. Efter den forelæggende rets opfattelse er den derfor vedtaget i fuld overensstemmelse med EF-traktaten, navnlig artikel 81 ff., og er ikke reelt i strid med artikel 29 i direktiv 92/50.
Ud fra disse betragtninger har Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende spørgsmål:
»Skal artikel 29 i direktiv 92/50/EØF fortolkes således, at de syv grunde, som ifølge denne bestemmelse kan gøre det berettiget at udelukke en tjenesteyder fra deltagelse i en udbudsprocedure, skal anses for en udtømmende liste af udelukkelsesgrunde, som er til hinder for, at der ved artikel 10, stk. 1a, i lov nr. 109/94 (som nu er afløst af artikel 34, sidste stykke, i lovdekret nr. 163/06) fastsættes et forbud mod, at virksomheder, mellem hvem der består et kontrolforhold, deltager i samme udbudsprocedure?«
Det præjudicielle spørgsmål
Med henblik på besvarelsen af dette spørgsmål bemærkes, at ifølge Domstolens praksis vedrører de syv grunde til udelukkelse af en tjenesteyder fra deltagelse i en offentlig udbudsprocedure, som er fastsat i artikel 29, stk. 1, i direktiv 92/50, den pågældendes hæderlighed i erhvervsforhold, solvens og pålidelighed, dvs. krav til erhvervets udøvelse (jf. i denne retning dommen i sagen La Cascina m.fl., præmis 21).
Hvad angår artikel 24, stk. 1, i direktiv 93/37, som gentager de samme udelukkelsesgrunde som i artikel 29, stk. 1, i direktiv 92/50, har Domstolen fremhævet, at fællesskabslovgivers hensigt har været kun at fastsætte udelukkelsesgrunde i denne bestemmelse, som vedrører krav til de pågældendes udøvelse af erhvervet. Eftersom opregningen gentager disse udelukkelsesgrunde, har Domstolen anset den for at være udtømmende (jf. i denne retning dom af 16.12.2008, sag
C-213/07, Michaniki, Sml. I, s. 9999
, præmis 42 og 43 og den deri nævnte retspraksis).
Domstolen har tilføjet, at denne udtømmende opregning imidlertid ikke udelukker, at medlemsstaterne ud over disse udelukkelsesgrunde kan opretholde eller fastsætte materielle bestemmelser, der bl.a. har til formål at sikre, at princippet om ligebehandling af alle bydende og gennemsigtighedsprincippet, som udgør grundlaget for Fællesskabets direktiver vedrørende fremgangsmåder om indgåelse af offentlige kontrakter, overholdes ved indgåelsen af sådanne kontrakter, dog på den betingelse, at også proportionalitetsprincippet iagttages (jf. i den retning Michaniki-dommen, præmis 44-48 og den deri nævnte retspraksis).
Det fremgår klart, at en national lovgivningsforanstaltning som den, der er omtvistet i hovedsagen, har til formål at hindre hemmelige aftaler mellem de bydere, der deltager i samme procedure om indgåelse af en offentlig kontrakt, og at garantere ligebehandling af de bydende og gennemsigtighed i proceduren.
Det må derfor antages, at artikel 29, stk. 1, i direktiv 92/50 ikke er til hinder for, at en medlemsstat ud over de udelukkelsesgrunde, som er angivet i denne bestemmelse, fastsætter andre udelukkelsesgrunde, som har til formål at sikre overholdelsen af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, dog på den betingelse, at sådanne foranstaltninger ikke går videre end nødvendigt for at opfylde dette formål.
Følgelig må spørgsmålet, om den nationale lovgivning, som er omtvistet i hovedsagen, er forenelig med fællesskabsretten, også undersøges på grundlag af proportionalitetsprincippet.
Herom bemærkes, at Fællesskabets bestemmelser om indgåelse af offentlige kontrakter er vedtaget som led i gennemførelsen af det indre marked, inden for hvilket der er sikret fri bevægelighed, og konkurrencebegrænsningerne er ophævet (jf. i denne retning dom af 21.2.2008, sag
C-412/04, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 619
, præmis 2).
Inden for et indre marked, hvor der er en effektiv konkurrence, er det i fællesskabsrettens interesse at sikre, at det størst mulige antal bydende kan deltage i en udbudsprocedure.
Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at den i hovedsagen omtvistede bestemmelse, som er affattet i klare og ufravigelige vendinger, indebærer en ubetinget forpligtelse for de ordregivende myndigheder til at udelukke virksomheder fra en udbudsprocedure, som afgiver individuelle og konkurrerende bud, hvis der består en indbyrdes tilknytning mellem virksomhederne i kraft af et kontrolforhold af den karakter, som er omhandlet i den nationale lovgivning, der er omtvistet i hovedsagen.
Det ville imidlertid være i strid med en effektiv anvendelse af fællesskabsretten, såfremt man systematisk udelukkede de virksomheder, mellem hvilke der består en indbyrdes tilknytning, fra retten til at deltage i samme procedure om indgåelse af en offentlig kontrakt. En sådan løsning ville i væsentlig grad begrænse konkurrencen på fællesskabsplan.
Det må derfor fastslås, at den nationale lovgivning, som er omtvistet i hovedsagen, går videre end nødvendigt for at opfylde formålet om at sikre overholdelsen af ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet, da forbuddet mod at deltage i samme udbudsprocedure derved udstrækkes til at omfatte situationer, hvori kontrolforholdet mellem de pågældende virksomheder ikke har nogen indflydelse på deres handlemåde under sådanne procedurer.
En sådan lovgivning, som er baseret på en uafkræftelig formodning for, at de bud, som de tilknyttede virksomheder afgiver vedrørende den samme kontrakt, uvægerligt påvirker hinanden, er i strid med proportionalitetsprincippet, da den ikke giver virksomhederne nogen mulighed for at godtgøre, at der ikke i deres situation foreligger nogen reel risiko for, at der følges en praksis, som kan true gennemsigtigheden og fordreje konkurrencen mellem de bydende (jf. i denne retning dom af 3.3.2005, forenede sager
C-21/03 og C-34/03, Fabricom, Sml. I, s. 1559
, præmis 33 og 35, samt Michaniki-dommen, præmis 62).
I den forbindelse skal fremhæves, at der kan forekomme forskellige typer af sammenslutninger af virksomheder, som kan have forskellige formål, hvilket ikke nødvendigvis udelukker, at de kontrollerede virksomheder har en vis selvstændighed ved fastlæggelsen af deres forretningspolitik og udøvelsen af deres økonomiske aktiviteter, bl.a. hvad angår deltagelsen i offentlige udbudsprocedurer. I øvrigt kan der, som Kommissionen har fremhævet i sit skriftlige indlæg, være fastsat særlige bestemmelser, som regulerer forholdene mellem virksomhederne i samme koncern, f.eks. af kontraktlig art, for at sikre såvel uafhængigheden som fortroligheden ved udarbejdelsen af bud, som de pågældende virksomheder afgiver samtidig under samme udbudsprocedure.
I den forbindelse er det for at vide, om et bestående kontrolforhold har påvirket indholdet af de respektive bud, som de pågældende virksomheder har fremsat under samme offentlige udbudsprocedure, nødvendigt, at der foretages en undersøgelse og vurdering af de faktiske omstændigheder, som det tilkommer de ordregivende myndigheder at iværksætte. Hvis det kan fastslås, at der har været en sådan påvirkning, hvilken form den end har haft, er dette tilstrækkeligt til at udelukke virksomhederne fra den pågældende udbudsprocedure. Derimod er konstateringen alene af et kontrolforhold mellem de pågældende virksomheder på grund af ejerforholdet eller antallet af de stemmer, der kan afgives under ordinære generalforsamlinger, ikke tilstrækkeligt til, at den ordregivende myndighed automatisk kan udelukke disse virksomheder fra udbudsproceduren, uden at efterprøve, om et sådant kontrolforhold har haft konkret indvirkning på virksomhedernes respektive handlemåde under udbudsproceduren.
På grundlag af samtlige anførte betragtninger skal det forelagte spørgsmål besvares således:
—
Artikel 29, stk. 1, i direktiv 92/50 skal fortolkes således, at den ikke er til hinder for, at en medlemsstat ud over de udelukkelsesgrunde, som er angivet i bestemmelsen, fastsætter andre udelukkelsesgrunde, som har til formål at sikre overholdelsen af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, dog på den betingelse, at sådanne foranstaltninger ikke går videre end nødvendigt for at opfylde dette formål.
—
Fællesskabsretten er til hinder for en national retsforskrift, der, skønt den forfølger et lovligt formål om ligebehandling af de bydende og gennemsigtighed i fremgangsmåderne for indgåelse af offentlige aftaler, dog indebærer et ubetinget forbud for virksomheder, mellem hvilke der består et kontrolforhold, eller som har en indbyrdes tilknytning, mod at deltage samtidig som konkurrenter i den samme udbudsprocedure, uden at give dem mulighed for at godtgøre, at dette kontrolforhold ikke har haft indvirkning på deres respektive handlemåde under udbudsproceduren.
Sagens omkostninger
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Fjerde Afdeling) for ret:

Artikel 29, stk. 1, i Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler skal fortolkes således, at den ikke er til hinder for, at en medlemsstat ud over de udelukkelsesgrunde, som er angivet i bestemmelsen, fastsætter andre udelukkelsesgrunde, som har til formål at sikre overholdelsen af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, dog på den betingelse, at sådanne foranstaltninger ikke går videre end nødvendigt for at opfylde dette formål.

Fællesskabsretten er til hinder for en national retsforskrift, der, skønt den forfølger et lovligt formål om ligebehandling af de bydende og gennemsigtighed i fremgangsmåderne for indgåelse af offentlige aftaler, dog indebærer et ubetinget forbud for virksomheder, mellem hvilke der består et kontrolforhold, eller som har en indbyrdes tilknytning, mod at deltage samtidig som konkurrenter i den samme udbudsprocedure, uden at give dem mulighed for at godtgøre, at dette kontrolforhold ikke har haft indvirkning på deres respektive handlemåde under udbudsproceduren.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: italiensk.