CELEX: 61998TJ0065
Recours en annulation
Concurrence
Articles 85 et 86 du traité CE (devenus articles 81 CE et 82 CE)
Glaces destinées à la consommation immédiate
Fourniture de congélateurs aux détaillants
Clause d'exclusivité
Barrières à l'entrée du marché
Droits de propriété
Article 222 du traité CE (devenu article 295 CE)

Faits à l'origine du litige
Le présent recours vise à l'annulation de la décision 98/531/CE de la Commission, du 11 mars 1998, relative à une procédure
d'application des articles 85 et 86 du traité (affaires n° IV/34.073, n° IV/34.395 et n° IV/35.436 ─ Van den Bergh Foods Ltd)
(JO L 246, p. 1, ci-après la «décision litigieuse»).
Van den Bergh Foods Ltd (ci-après «HB»), filiale à 100 % du groupe Unilever, est le principal fabricant de glaces alimentaires
en Irlande, en particulier de glaces destinées à la consommation immédiate vendues en conditionnement individuel. Depuis plusieurs
années, HB fournit aux détaillants de glaces, «à titre gracieux» ou en échange d'un loyer insignifiant, des congélateurs dont
elle garde la propriété, à condition qu'ils soient utilisés exclusivement pour stocker les glaces fournies par HB (ci-après
la «clause d'exclusivité»). Il ressort des stipulations du contrat type relatif aux congélateurs que ce contrat peut être
résilié à tout moment par l'une des parties avec un préavis de deux mois. HB assure l'entretien à ses frais de ses congélateurs
sauf en cas de négligence de la part du détaillant.
Masterfoods Ltd (ci-après «Mars»), une filiale de la société américaine Mars Inc., a pénétré sur le marché irlandais des glaces
alimentaires en 1989.
À partir de l'été 1989, de nombreux détaillants disposant de congélateurs fournis par HB se sont mis à y conserver et à y
présenter les produits de Mars, ce qui a conduit HB à exiger le respect de la clause d'exclusivité.
En mars 1990, Mars a introduit un recours devant la High Court (Irlande) en vue, notamment, de faire constater que la clause
d'exclusivité était nulle en vertu du droit interne et des articles 85 et 86 du traité CE (devenus articles 81 CE et 82 CE).
HB a alors introduit un recours séparé visant à ce qu'il fût enjoint à Mars de ne pas inciter les détaillants à méconnaître
la clause d'exclusivité.
En avril 1990, la High Court a rendu une ordonnance en référé en faveur de HB.
Le 28 mai 1992, la High Court s'est prononcée au fond sur les recours introduits respectivement par Mars et HB. Elle a rejeté
le recours de Mars et a rendu, en faveur de HB, une ordonnance interdisant à Mars d'inciter les détaillants à conserver ses
produits dans des congélateurs appartenant à HB.
Mars a formé un pourvoi contre cette décision devant la Supreme Court (Irlande) le 4 septembre 1992. Cette juridiction a décidé
de surseoir à statuer et de poser à la Cour de justice trois questions préjudicielles (voir point 30 ci-après), lesquelles
ont fait l'objet de l'arrêt de la Cour du 14 décembre 2000, Masterfoods et HB (C-344/98, Rec. p. I-11369). À la date du présent
arrêt, la procédure devant la Supreme Court est toujours pendante.
Parallèlement à ces procédures devant les juridictions irlandaises, Mars a, le 18 septembre 1991, déposé une plainte contre
HB auprès de la Commission, en vertu de l'article 3 du règlement n° 17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d'application
des articles 85 et 86 du traité (JO 1962, 13, p. 204). Cette plainte portait sur la fourniture par HB, à un grand nombre de
détaillants, de congélateurs devant être utilisés exclusivement pour les produits de cette marque.
Le 22 juillet 1992, Valley Ice Cream (Ireland) Ltd a également déposé une plainte auprès de la Commission contre HB.
Le 29 juillet 1993, dans une communication des griefs adressée à HB, la Commission a considéré que le système de distribution
de cette société était en infraction avec les articles 85 et 86 du traité (ci-après la «communication des griefs de 1993»).
À la suite d'entretiens avec la Commission, HB, tout en contestant le point de vue de celle-ci, a proposé des modifications,
notamment concernant son système de distribution, destinées à lui permettre de bénéficier d'une exemption au titre de l'article
85, paragraphe 3, du traité. Le 8 mars 1995, ces modifications ont été notifiées à la Commission, qui, dans un communiqué
de presse du 10 mars 1995, a estimé que, à première vue, elles pourraient permettre à HB de bénéficier d'une exemption. Le
15 août 1995, une communication faite en application de l'article 19, paragraphe 3, du règlement n° 17 a été publiée au
Journal officiel des Communautés européennes
(JO C 211, p. 4).
Le 22 janvier 1997, estimant que les modifications n'avaient pas apporté le résultat escompté en termes de libre accès aux
points de vente, la Commission a adressé à HB une nouvelle communication des griefs (ci-après la «communication des griefs
de 1997»). HB a exprimé sa position sur les griefs retenus.
Le 11 mars 1998, la Commission a adopté la décision litigieuse.
Décision litigieuse
Dans la décision litigieuse, la Commission considère que les accords de distribution de HB contenant la clause d'exclusivité
ne sont pas compatibles avec les articles 85 et 86 du traité. Elle définit le marché de produits de référence comme étant
celui des glaces destinées à la consommation immédiate vendues en conditionnement individuel et le marché géographique de
référence comme étant l'Irlande (considérants 138 et 140). Elle constate que la position de HB sur le marché de référence
est particulièrement puissante, ainsi qu'en témoigne notamment la part qu'elle détient sur ce marché depuis de nombreuses
années (voir point 21 ci-après). Cette puissance serait également illustrée par l'importance de la distribution numérique
(79 %) et en valeur (94 %) des produits HB en question au cours des mois d'août et de septembre 1995, ainsi que par la notoriété
de la marque et l'importance et la popularité de sa gamme de produits. La position de HB sur ce marché serait en outre renforcée
par la puissance d'Unilever non seulement sur les autres marchés de la glace en Irlande (glaces à emporter et secteur de la
restauration), mais aussi sur les marchés internationaux de la glace et sur les marchés des produits surgelés et des biens
de consommation en général (considérant 141).
La Commission relève que l'ensemble des accords de distribution de HB relatifs aux congélateurs installés dans des points
de vente ont pour effet de restreindre la capacité des détaillants ayant conclu ces accords à stocker et à mettre en vente
dans leurs magasins des produits de consommation immédiate fabriqués par des fournisseurs concurrents lorsque le ou les seuls
congélateurs destinés au stockage de glaces à consommer tout de suite ont été fournis par HB, lorsqu'il est peu probable que
le ou les congélateurs HB en place soient remplacés par un ou des congélateurs appartenant au détaillant ou fournis par un
concurrent et lorsqu'il ne serait pas rentable d'affecter de la surface à l'installation d'un congélateur supplémentaire.
Elle estime que cette restriction a pour effet d'empêcher les fournisseurs concurrents de vendre leurs produits dans ces points
de vente, ce qui restreint la concurrence entre fournisseurs sur le marché de référence (considérant 143). La Commission n'aurait
pas pris en considération les effets restrictifs de chaque accord individuel mais plutôt les effets produits par la catégorie
d'accords répondant aux conditions mentionnées ci-dessus et constituant une partie identifiable du réseau de fourniture de
congélateurs de HB dans son ensemble. Selon la Commission, l'évaluation des effets restrictifs de cette partie du réseau HB
s'applique alors également à chacun des accords qui en font partie. L'appréciation de ces effets restrictifs aurait été faite
en tenant compte des effets de tous les réseaux d'accords similaires de fourniture de congélateurs conclus par d'autres fournisseurs
de glaces sur le marché de référence, ainsi que de toutes les autres conditions caractérisant ce marché (considérants 144
et 145).
La Commission a ensuite quantifié les effets restrictifs des accords de distribution de HB afin de démontrer leur importance.
À cet égard, elle relève que les effets restrictifs des réseaux d'accords de fourniture de congélateurs réservés exclusivement
aux produits du fournisseur sont une conséquence des contraintes en matière d'espace auxquelles les points de vente sont inévitablement
soumis. Le nombre moyen de congélateurs implantés dans les points de vente serait de 1,5 d'après une étude du marché menée
par Lansdowne Market Research Ltd en 1996 (ci-après l'«étude Lansdowne»), tandis que les détaillants considéreraient que le
nombre optimal de congélateurs nécessaires dans un point de vente en période de pointe est de l'ordre de 1,57 (considérant
147).
La Commission avance que seule une petite partie des détaillants en Irlande, à savoir 17 % selon l'étude Lansdowne, possède
des congélateurs qui ne sont pas soumis à une condition d'exclusivité. Elle affirme que ces magasins peuvent être qualifiés
de points de vente «ouverts», au sens où les détaillants sont libres d'y stocker les glaces pour consommation immédiate de
n'importe quel fournisseur (considérant 148). S'agissant des autres points de vente, à savoir 83 % selon l'étude Lansdowne,
dans lesquels les fournisseurs ont installé des congélateurs, la Commission estime que les autres fournisseurs ne peuvent
pas y accéder directement pour vendre leurs produits sans avoir à surmonter d'abord des obstacles considérables. Elle avance
que, «[a]insi, tout fabricant qui [ne serait] pas déjà implanté dans le point de vente s'en trouvera exclu» et que «[b]ien
que cette exclusion ne soit pas absolue en ce sens que le détaillant n'est pas contractuellement empêché de vendre les produits
d'autres fournisseurs, on peut néanmoins dire que le point de vente est fermé, en ce sens qu'il est très difficile pour les
fournisseurs concurrents d'y accéder» (considérant 149).
La Commission constate que, dans quelque 40 % de l'ensemble des points de vente en Irlande, le ou les seuls congélateurs destinés
au stockage de glace pour consommation immédiate installés dans le point de vente ont été fournis par HB (considérant 156).
Elle relève que «[u]n fournisseur, qui souhaite commencer à vendre ses glaces pour consommation immédiate dans un point de
vente (c'est-à-dire un nouvel arrivant dans ce point de vente) déjà doté d'au moins un congélateur réservé à un autre fournisseur,
ne peut le faire qu'à la condition que ce point de vente possède un congélateur qui ne soit pas soumis à une condition d'exclusivité
[...], ou qu'il puisse persuader le détaillant de remplacer un congélateur réservé en place ou d'installer un congélateur
supplémentaire en plus du ou des congélateurs réservés en place» (considérant 157). Elle estime (considérants 158 à 183),
sur la base de l'étude Lansdowne, qu'il est peu probable que les détaillants prennent l'une ou l'autre de ces mesures s'ils
possèdent un ou plusieurs congélateurs fournis par HB et conclut que 40 % des points de vente en question sont, de fait, liés
à HB (considérant 184). L'accès de ces points de vente serait par conséquent fermé aux autres fournisseurs en violation de
l'article 85, paragraphe 1, du traité.
Il est aussi constaté dans la décision litigieuse que les accords contenant la clause d'exclusivité ne peuvent pas être exemptés
en vertu de l'article 85, paragraphe 3, du traité, dès lors qu'ils ne contribuent pas à améliorer la distribution des produits
(considérants 222 à 238), qu'ils ne réservent pas aux consommateurs une partie équitable du profit qui en résulte (considérants
239 et 240), qu'ils ne sont pas indispensables à l'obtention des avantages invoqués (considérant 241) et qu'ils offrent à
HB la possibilité d'éliminer en grande partie la concurrence sur le marché de référence (considérants 242 à 246).
S'agissant de l'application de l'article 86 du traité, la Commission considère que HB occupe une position dominante sur le
marché de référence notamment au motif qu'elle a détenu, pendant une longue période, une part en volume et en valeur de plus
de 75 % de ce marché (considérants 259 et 261).
La Commission estime que «HB exploite de façon abusive sa position dominante sur le marché en cause dans le sens où elle incite
les détaillants [...] qui, pour entreposer les glaces destinées à une consommation immédiate, ne possèdent pas leur propre
congélateur ou ne disposent pas de congélateur(s) provenant d'un fournisseur de glaces autre que HB à accepter des accords
de mise à disposition de congélateurs soumis à une condition d'exclusivité» et que «[c]ette violation de l'article 86 prend
la forme d'une offre de fourniture de congélateurs aux détaillants ainsi que de maintenance de ces appareils, sans frais directs
pour les détaillants» (considérant 263).
Par la décision litigieuse, la Commission:
─
déclare que la clause d'exclusivité figurant dans les accords de fourniture de congélateurs conclus en Irlande entre HB et
des détaillants, applicable aux congélateurs installés dans les points de vente qui sont dotés uniquement d'appareils fournis
par HB pour le stockage de glaces en conditionnement individuel destinées à une consommation immédiate et qui ne disposent
ni de leur propre congélateur ni de congélateur(s) provenant d'un autre fabricant de glaces, constitue une infraction aux
dispositions de l'article 85, paragraphe 1, du traité (article 1
er du dispositif);
─
rejette la demande d'exemption déposée, conformément à l'article 85, paragraphe 3, du traité, par HB en faveur de la clause
d'exclusivité visée à l'article 1
er (article 2 du dispositif);
─
déclare que constitue une infraction aux dispositions de l'article 86 du traité le fait que HB incite les détaillants irlandais
ne disposant pas de leur propre congélateur ni de congélateur(s) provenant d'un autre fabricant de glaces à devenir parties
à des accords de fourniture de congélateurs soumis à une condition d'exclusivité, en leur proposant de leur fournir des congélateurs
pour le stockage de glaces en conditionnement individuel destinées à une consommation immédiate et d'en assurer la maintenance,
sans que cela n'occasionne aucun frais direct pour eux (article 3 du dispositif);
─
met HB en demeure de mettre fin immédiatement aux infractions visées aux articles 1
er et 3 et de s'abstenir de prendre des mesures ayant le même objet ou le même effet (article 4 du dispositif);
─
met HB en demeure d'informer, dans un délai de trois mois à compter de la date de notification de la décision litigieuse,
les détaillants avec lesquels elle est actuellement liée par les accords de fourniture de congélateurs faisant l'objet de
l'infraction aux dispositions de l'article 85, paragraphe 1, du traité visée à l'article 1
er, du texte complet des articles 1
er et 3 et de leur notifier que les clauses d'exclusivité en question sont nulles et non avenues (article 5 du dispositif).
Procédure et conclusions des parties
Par requête déposée au greffe du Tribunal le 21 avril 1998, HB a introduit, en vertu de l'article 173, quatrième alinéa, du
traité CE (devenu, après modification, article 230, quatrième alinéa, CE), un recours visant à l'annulation de la décision
litigieuse.
Par acte séparé enregistré au greffe le même jour, HB a également introduit, en vertu de l'article 185 du traité CE (devenu
article 242 CE), une demande de sursis à l'exécution de cette décision jusqu'à ce que le Tribunal ait statué sur le fond.
Par requêtes déposées au greffe du Tribunal, respectivement, les 29 avril et 8 mai 1998, Mars et Treats Frozen Confectionery
Ltd, devenue, en cours d'instance, Richmond Frozen Confectionery Ltd (ci-après «Richmond»), ont demandé à intervenir dans
la présente procédure au soutien des conclusions de la Commission.
Les demandes en intervention ont été signifiées aux parties au principal, conformément à l'article 116, paragraphe 1, du règlement
de procédure du Tribunal.
Par télécopie parvenue au greffe le 13 mai 1998, HB a déclaré ne pas soulever d'objection à la demande d'intervention de Mars,
mais s'est en revanche opposée à l'intervention de Richmond pour absence d'intérêt suffisant à la solution du litige. HB a
demandé qu'il ne soit communiqué aux parties sollicitant l'intervention qu'une version expurgée de sa requête et de la décision
litigieuse. À cette fin, elle a énuméré les informations revêtant, selon elle, un caractère secret ou confidentiel.
Par actes séparés déposés au greffe le 14 mai 1998, la Commission a déclaré ne pas s'opposer aux deux demandes d'intervention.
En ce qui concerne la demande de traitement confidentiel présentée par la requérante, elle a, le 18 mai 1998, émis quelques
réserves.
Par ordonnance du 16 juin 1998, parvenue à la Cour le 21 septembre suivant, la Supreme Court a posé, en vertu de l'article
177 du traité CE (devenu article 234 CE), trois questions préjudicielles relatives à l'interprétation des articles 85, 86
et 222 du traité CE (devenu article 295 CE). Cette affaire a été enregistrée sous le numéro C-344/98.
Par ordonnance du 7 juillet 1998, Van den Bergh Foods/Commission (T-65/98 R, Rec. p. II-2641), le président du Tribunal a
suspendu l'exécution de la décision litigieuse jusqu'au prononcé de l'arrêt du Tribunal mettant fin à l'instance dans la présente
affaire et a réservé les dépens y afférents.
Par ordonnance du président de la cinquième chambre du Tribunal du 2 mars 1999, Mars et Richmond ont été admises à intervenir
dans la présente affaire à l'appui des conclusions de la Commission. Par cette même ordonnance, il a été partiellement fait
droit aux demandes de traitement confidentiel présentées par HB. Une version non confidentielle des pièces de procédure a
été signifiée aux intervenantes.
Par ordonnance du 28 avril 1999, le président de la cinquième chambre du Tribunal, conformément à l'article 47, troisième
alinéa, du statut de la Cour de justice, a suspendu la procédure dans la présente affaire jusqu'au prononcé de l'arrêt de
la Cour dans l'affaire C-344/98.
Le 14 décembre 2000, la Cour a rendu l'arrêt Masterfoods et HB, précité. Par lettres du greffe du 1
er
février 2001, les parties ont été invitées à déposer leurs observations sur les conséquences à tirer dans la présente affaire
de cet arrêt. La Commission et HB ont déposé leurs observations au greffe, respectivement, les 15 et 27 février 2001. Le 13
mars 2001, Mars a déposé au greffe son mémoire en intervention dans la présente affaire en y incluant des observations sur
les conséquences à tirer de l'arrêt de la Cour. Richmond a renoncé à déposer un mémoire en intervention.
Sur rapport du juge rapporteur, le Tribunal (cinquième chambre) a décidé d'ouvrir la procédure orale.
Les parties ont été entendues en leurs plaidoiries et en leurs réponses aux questions du Tribunal lors de l'audience du 3
octobre 2002.
HB conclut à ce qu'il plaise au Tribunal:
─
annuler la décision litigieuse dans sa totalité;
─
à titre subsidiaire, annuler les passages de la décision litigieuse que le Tribunal jugerait irréguliers ou non fondés;
─
condamner la Commission aux dépens.
La Commission conclut à ce qu'il plaise au Tribunal:
─
rejeter le recours comme non fondé;
─
condamner HB aux dépens.
Mars conclut à ce qu'il plaise au Tribunal:
─
rejeter le recours comme non fondé;
─
condamner HB aux dépens exposés par Mars.
Lors de l'audience, Richmond a conclu à ce qu'il plaise au Tribunal:
─
rejeter le recours;
─
condamner HB aux dépens.
En droit
Au soutien de ses conclusions en annulation, HB soulève sept moyens, tirés, premièrement, d'erreurs manifestes d'appréciation
des faits conduisant à des erreurs de droit, deuxièmement, d'une violation de l'article 85, paragraphe 1, du traité, troisièmement,
d'une violation de l'article 85, paragraphe 3, du traité, quatrièmement, d'une violation de l'article 86 du traité, cinquièmement,
de la violation des droits de propriété en méconnaissance des principes généraux du droit et de l'article 222 du traité, sixièmement,
d'une violation de l'article 190 du traité CE (devenu article 253 CE) et, septièmement, de la méconnaissance des principes
fondamentaux du droit communautaire et d'une violation des formes substantielles. Le Tribunal considère qu'il convient d'examiner
les premier et deuxième moyens ensemble.
Sur les premier et deuxième moyens, tirés d'erreurs manifestes d'appréciation des faits et d'une violation de l'article 85,
paragraphe 1, du traité
Arguments des parties
HB fait valoir que la décision litigieuse est entachée d'erreurs manifestes d'appréciation des faits qui conduisent à des
erreurs de droit. Elle considère que les parties sont en désaccord, non en ce qui concerne les faits, mais plutôt en ce qui
concerne les conclusions à tirer de ceux-ci.
HB estime que l'exclusivité du congélateur ne peut être considérée comme une exclusivité imposée au point de vente (considérant
184 de la décision litigieuse), dès lors que les détaillants ont le droit de résilier le contrat les liant à HB ou d'entreposer
de nouveaux congélateurs n'appartenant pas à HB à côté des congélateurs HB si des produits nouveaux et attrayants sont offerts
ou s'ils ne sont plus satisfaits de la gamme de produits de HB ou du niveau de service de HB. Il ressortirait de l'arrêt du
Tribunal du 8 juin 1995, Langnese-Iglo/Commission (T-7/93, Rec. p. II-1533), que la durée d'un lien contractuel serait significative
pour évaluer le degré de cloisonnement du marché. Or, selon HB, ses accords relatifs aux congélateurs ne sont pas des accords
à durée indéterminée puisque les détaillants ont la possibilité de les résilier à tout moment. Le fait que ses congélateurs
soient rarement remplacés prouverait simplement que les détaillants disposant de ces congélateurs en sont satisfaits, et non
pas que les points de vente en dépendent.
Selon HB, toutes les preuves révèlent que la très grande majorité des détaillants, dont la Commission prétend qu'ils font
l'objet d'un cloisonnement à raison de l'exclusivité du congélateur HB, ont en fait opté de manière positive pour cette exclusivité,
par préférence à toute autre configuration disponible pour l'entreposage et la vente des glaces à la consommation immédiate.
Il s'ensuit que la Commission n'aurait pas dû conclure que la clause d'exclusivité relative aux congélateurs conduit à verrouiller
le marché de référence, en violation des articles 85 et 86 du traité. Elle estime que la Commission n'a pas établi l'existence
d'un lien de causalité entre l'exclusivité du congélateur HB et la popularité de ses produits, en ce sens qu'un tel lien refléterait
l'infiltration limitée des produits des concurrents sur le marché de référence. Les détaillants seraient ainsi disposés à
s'approvisionner en nouveaux produits, dès lors que les consommateurs en feraient la demande. Les faits démontreraient cependant
que l'infiltration limitée des concurrents de HB n'est pas due à une éventuelle fermeture du marché découlant de la clause
d'exclusivité, mais au fait que leurs produits ne se sont pas révélés suffisamment attrayants pour les consommateurs.
HB fait valoir que la Commission a analysé de manière incorrecte la question du cloisonnement du marché. En effet, elle aurait
dû distinguer les points de vente qui sont privés de toute liberté de choix en vertu des stipulations d'un accord de distribution
de ceux qui ont une liberté de choix commercial et ont exercé celle-ci après évaluation des mérites des offres faites par
les concurrents en présence. Seuls les premiers seraient susceptibles d'être considérés comme verrouillés. La Commission se
serait en fait fondée sur la présomption selon laquelle des points de vente n'ayant que des congélateurs HB, sans qu'importe
leur nombre, seraient verrouillés. HB précise qu'elle ne cherche pas à justifier la supposée protection territoriale absolue
ou toute autre prétendue restriction de concurrence en cause en l'espèce, mais qu'elle soutient au contraire que tous les
éléments de preuve démontrent que la pénétration limitée du marché par ses concurrents est due au fait qu'elle répond avec
satisfaction aux besoins des détaillants et des consommateurs. Or, la Commission n'aurait pas cherché d'autres explications
à l'échec relatif des concurrents de HB.
HB estime qu'un autre élément démontre que le raisonnement de la Commission sur le cloisonnement du marché de référence est
vicié. Dans l'hypothèse où l'existence d'un «lien» découlant des accords entre HB et les détaillants concernant les congélateurs
serait établi, HB soutient qu'il faudrait alors prendre en compte le fait que le degré de cloisonnement du marché n'est pas
de 40 % comme avancé dans l'étude Lansdowne, mais au maximum de 6 %. En tout état de cause, pour procéder au calcul du degré
de cloisonnement du marché de référence, HB estime, en s'appuyant sur diverses données et l'étude Lansdowne, qu'il faut exclure
du calcul les trois catégories de points de vente suivantes:
─
les points de vente dotés d'au moins deux congélateurs HB, qui disposent par définition de l'espace nécessaire et pour lesquels
un second congélateur est rentable (à savoir 6 % des points de vente);
─
les points de vente où le détaillant n'est pas intéressé par le stockage d'une autre marque de glaces que HB, car il n'y aurait
pas alors de lien de causalité suffisant entre la pratique de mise à disposition d'un congélateur HB et le fait qu'un concurrent
ne réussisse pas à obtenir l'accès au marché (à savoir 27 % des points de vente);
─
les points de vente où le détaillant est intéressé par le stockage d'autres marques de glaces que HB et serait en mesure d'installer
un autre congélateur, de remplacer le congélateur HB par deux congélateurs plus petits ou de remplacer le congélateur HB par
un congélateur lui appartenant (à savoir 2 à 5 % des points de vente).
Dès lors, HB estime que, dans le calcul du degré de cloisonnement du marché, il ne faut tenir compte que des points de vente
où le détaillant souhaite changer de marque mais ne peut pas le faire. Ainsi, l'approche retenue par la décision litigieuse
concernant l'application de l'article 85, paragraphe 1, du traité serait excessivement simpliste et en contradiction avec
le droit tel qu'il s'est développé au cours des dernières années. HB fait également valoir que la Commission surestime les
contraintes d'espace des détaillants.
En outre, HB relève que son calcul du cloisonnement réel du marché est étayé par d'autres éléments d'information relatifs
à la dynamique du marché de référence. Elle estime notamment que le marché de référence est l'enjeu d'au moins cinq fabricants
et que d'autres qu'elle, y compris de nouveaux entrants, ont réussi à atteindre un bon niveau, absolu et pondéré, de distribution.
HB conteste la conclusion de la décision litigieuse, selon laquelle la mise à disposition de congélateurs moyennant une clause
d'exclusivité représente un obstacle financier à l'entrée ou à l'expansion des fournisseurs et augmente le coût de l'accès
des concurrents au marché de référence, dans la mesure où les nouveaux entrants devront eux aussi fournir et entretenir des
congélateurs. HB soutient que cette pratique est nécessaire afin d'empêcher ses concurrents d'utiliser ses congélateurs pour
entreposer leurs produits sans avoir à investir dans leurs propres congélateurs.
Selon HB, la fourniture, moyennant un loyer séparé, de congélateurs à l'industrie des glaces destinées à la consommation immédiate
en Irlande impliquerait donc l'existence de demandes portant sur ses ressources logistiques et autres, qui ne peuvent pas
être quantifiées en termes monétaires. De surcroît, HB serait désavantagée du point de vue concurrentiel puisqu'elle serait
tenue de comptabiliser des congélateurs destinés non seulement à ses propres activités, mais aussi à celles de ses détaillants
et concurrents.
HB conteste l'affirmation de la Commission, au considérant 198 de la décision litigieuse, selon laquelle la concurrence par
les prix peut souffrir du fait que la concurrence, dans le secteur des produits de consommation immédiate, s'exerce dans une
large mesure au sein des points de vente et que, dès lors, la concurrence intermarques est réduite dans les points de vente
n'offrant qu'une seule de ces marques. Elle fait observer que, en tout état de cause, environ 44 % des points de vente stockent
deux marques de glace.
HB considère qu'une application correcte de l'article 85, paragraphe 1, du traité, au vu de la jurisprudence de la Cour, nécessite
une application de la règle de raison. Elle estime, en effet, qu'il convient de faire une distinction entre les restrictions
de comportement et les restrictions de concurrence. Tout accord impliquerait inévitablement une certaine forme de restriction
de comportement, qui ne donnerait toutefois pas nécessairement lieu à une restriction de concurrence. Il serait ainsi clair
que l'application de l'article 85, paragraphe 1, du traité inclurait inévitablement une appréciation qualitative de toute
restriction déterminée du comportement.
HB fait également valoir qu'au regard de l'analyse fondée sur la règle de raison, l'article 85 du traité n'est pas applicable
aux accords, relatifs aux congélateurs, conclus avec les détaillants, puisqu'il est clair que la clause d'exclusivité est
nécessaire pour lui permettre de retirer l'intégralité des avantages du système. En outre, cette clause ne serait pas déraisonnablement
restrictive de concurrence. En effet, l'exclusivité ne porterait que sur les congélateurs et l'accord lui-même pourrait être
résilié à tout moment (voir point 43 ci-dessus). Elle relève que la Cour a affirmé, dans son arrêt du 28 janvier 1986, Pronuptia
(161/84, Rec. p. 353), qu'il est possible de traiter des formes particulières de distribution, en l'espèce un système de franchise
de distribution, au stade de la décision concernant l'application éventuelle de l'article 85, paragraphe 1, du traité. Le
droit communautaire aurait aussi reconnu depuis longtemps que, dans le cadre de l'examen de l'applicabilité de l'article 85,
paragraphe 1, du traité à un cas donné, il est nécessaire de tenir compte de la nature du produit régi par l'accord (arrêt
de la Cour du 30 juin 1966, Société Technique Minière, 56/65, Rec. p. 337, 361 et 362).
La décision litigieuse aurait reconnu que le système de fourniture gratuite de congélateurs comportait des avantages tant
pour le détaillant que pour le fournisseur (considérant 224) et qu'il y était largement recouru en Europe (considérant 21).
HB souligne également que la clause d'exclusivité ne confère pas d'exclusivité géographique au détaillant et n'aurait pas
contribué à empêcher l'accès de Mars ou d'autres concurrents sur le marché de référence. Cette clause d'exclusivité ne relèverait
donc pas de l'article 85, paragraphe 1, du traité en tant que restriction accessoire. HB rappelle que cette analyse correspond
à celle que la High Court avait tenue, dans l'arrêt Masterfoods et HB, précité, aux paragraphes 141 à 146 et 221 à 229, et
plus particulièrement au paragraphe 222. De même, HB invoque le rapport de la commission britannique des monopoles et des
fusions, de mars 1994, relatif à la question du monopole sur le marché des glaces destinées à la consommation immédiate au
Royaume-Uni, ainsi que différents arrêts de juridictions des États-Unis, et estime que l'approche en matière de règles relatives
aux équipements des points de vente y est différente de celle adoptée par la Commission dans la décision litigieuse.
Dans l'hypothèse où la règle de raison ne serait pas appliquée, HB soutient que la clause d'exclusivité ne tomberait pas plus
dans le champ de l'article 85, paragraphe 1, du traité sur la base de l'élément quantitatif, indépendamment de la tentative,
reflétée par la décision litigieuse, de créer une catégorie artificiellement large de points de vente verrouillés. Elle considère
que l'arrêt de la Cour du 28 février 1991, Delimitis (C-234/89, Rec. p. I-935), et l'arrêt Langnese-Iglo/Commission, précité,
exigent un examen détaillé du caractère discutable du marché pour décider si un accord particulier, ou un faisceau d'accords,
produit ou non un degré de fermeture tel qu'il tombe sous le coup de la prohibition de l'article 85, paragraphe 1, du traité.
Selon HB, les arrêts Delimitis et Langnese-Iglo/Commission, précités, exigent que deux conditions soient réunies pour qu'un
marché soit jugé ouvert, à savoir, d'une part, qu'il existe un accès au nombre minimal de points de vente nécessaire pour
l'exploitation rentable d'un système de distribution et, d'autre part, que les concurrents disposent, dans une certaine mesure,
de la possibilité d'étendre leurs activités, c'est-à-dire d'augmenter leur part de marché. Selon HB, «si le marché peut être
disputé de sorte que l'accès ne soit pas refusé aux nouveaux arrivants, c'est-à-dire qu'il existe des possibilités réelles
et spécifiques d'entrée sur le marché, il n'y a pas de fermeture de nature à mettre en jeu l'article 85, paragraphe 1». En
outre, l'importance du réseau d'accords similaires qui existerait dans l'industrie en cause ne devrait pas être exagérée,
car il ne constituerait «qu'un élément parmi d'autres».
HB estime que le Tribunal doit examiner la question de la fermeture de l'accès au marché et du caractère acceptable ou non
de cette dernière en présumant que Mars ou tout autre concurrent est prêt à réaliser un investissement en congélateurs comparable
à celui des autres participants au marché. C'est ce qui ressortirait du point 21 de l'arrêt Delimitis, précité, selon lequel,
avant de conclure qu'un concurrent est privé d'accès au marché de façon déraisonnable, il conviendrait de tenir compte des
autres stratégies de pénétration sur le marché.
Selon HB, le marché de référence n'est pas fermé lorsqu'il est fait application du critère quantitatif. En premier lieu, elle
fait valoir, pour ce qui est de la durée de la restriction, que, alors que dans l'arrêt Langnese-Iglo/Commission, précité,
il avait été établi que les accords en cause étaient conclus pour cinq années et avaient une durée moyenne de deux années
et demi, les accords portant sur les congélateurs sont résiliables à tout moment (voir point 43 ci-dessus).
En deuxième lieu, HB fait remarquer que, dans l'arrêt Langnese-Iglo/Commission, précité, le Tribunal a fondé son opinion relative
aux effets des accords en cause sur le fait que ceux-ci excluaient totalement les fournisseurs concurrents des points de vente
pertinents. En revanche, la clause d'exclusivité portant sur les congélateurs n'aurait pas un tel effet. En effet, un concurrent
pourrait convaincre un détaillant des mérites de ses produits et ainsi avoir accès à son point de vente.
En troisième lieu, HB relève que le Tribunal a appliqué, au point 105 de l'arrêt Langnese-Iglo/Commission, précité, un test
comportant deux volets et reposant sur un seuil de dépendance de 30 %, pour déterminer si certains accords ont un effet de
fermeture du marché. Il serait ainsi nécessaire de convertir les critères quantitatifs développés par l'arrêt Langnese-Iglo/Commission,
précité, à propos de l'exclusivité imposée au point de vente, afin de les appliquer à l'exclusivité imposée au congélateur.
Selon HB, la méthode la plus appropriée pour convertir lesdits critères consiste à se concentrer sur la part des détaillants
qui n'ont qu'un congélateur HB et qui n'ont pas la place pour un deuxième congélateur, ou qui estiment que l'investissement
dans un congélateur n'est pas économiquement viable. À la lumière de l'étude Lansdowne, il serait viable pour 47 % des points
de vente, représentant plus de 80 % du chiffre d'affaires total relatif aux glaces, de disposer d'un congélateur appartenant
en propre au détaillant.
Ainsi, HB estime que la Commission n'a pas établi de lien de causalité entre la clause d'exclusivité relative aux congélateurs
et les problèmes que connaissent les fournisseurs ou nouveaux entrants pour pénétrer le marché. Elle en conclut que, le marché
n'étant pas fermé au sens des critères établis par la jurisprudence issue de l'arrêt Langnese-Iglo/Commission, précité, il
n'est pas nécessaire de passer au deuxième stade de l'examen, consistant à examiner les effets de l'accord en cause dans leur
contribution au degré total de fermeture du marché pertinent. En effet, l'arrêt Langnese-Iglo/Commission, précité, suggérerait
que la Commission devait souligner les éléments économiques et juridiques conduisant selon elle à une fermeture significative
du marché des glaces.
La Commission, soutenue par les intervenantes, estime que la clause d'exclusivité est contraire à l'article 85 du traité en
ce qu'elle restreint la liberté des détaillants et fait obstacle à l'accès au marché. Elle fait valoir que cette clause opère
comme un lien de facto pour deux catégories de détaillants, à savoir «ceux qui pourraient ajouter un congélateur supplémentaire
ou ceux qui pourraient remplacer un congélateur existant». La décision litigieuse aurait démontré la réticence des détaillants
à installer un congélateur supplémentaire en raison de la place que cela nécessite et du fait que cette dernière pourrait
être utilisée pour entreposer d'autres produits. La décision litigieuse aurait démontré, en outre, que les détaillants dépourvus
d'espace mais à même de remplacer un congélateur existant, soit par un congélateur fourni par un autre fabricant, soit par
un congélateur leur appartenant, seraient peu disposés à le faire, dès lors que cela entraînerait pour eux des responsabilités
supplémentaires, comme l'entretien pour les détaillants qui achèteraient leur propre congélateur, ou la perte des produits
HB pour les détaillants qui installeraient un congélateur d'un autre fabricant de glaces.
Selon la Commission, la vraie question que doit trancher le Tribunal est celle de savoir si elle a fourni une preuve suffisante
de la conclusion figurant au considérant 143 de la décision litigieuse et selon laquelle «[c]ette restriction a pour effet
d'empêcher les fournisseurs concurrents de vendre leurs produits dans ces points de vente, ce qui restreint la concurrence
entre fournisseurs sur le marché en cause». La Commission estime, à cet égard, que la décision litigieuse expose amplement
les difficultés auxquelles sont confrontés les détaillants qui veulent vendre d'autres marques de glaces.
La Commission rappelle que la décision litigieuse vise uniquement à rendre leur liberté commerciale aux détaillants et à permettre
ainsi à des fabricants rivaux de se faire concurrence sur la base de la qualité de leurs produits. Il conviendrait en réalité
de savoir si les détaillants qui paient, en définitive, pour les congélateurs installés dans leurs magasins sont libres d'y
stocker des glaces de la marque de leur choix. La décision litigieuse aurait en effet mis en évidence le dilemme auquel doit
faire face le détaillant qui veut stocker des glaces de marques différentes. Si, pour vendre des glaces d'une autre marque
que HB, le détaillant doit, soit installer un congélateur supplémentaire, soit cesser de vendre les produits HB, il ne sera
pas enclin à vendre d'autres marques. Par conséquent, le point de vente serait fermé à toute marque concurrente, quelle que
soit la qualité du produit. La Commission estime que ce dilemme est exactement le même que celui qu'elle avait identifié dans
l'arrêt Langnese-Iglo/Commission, précité, point 108, et dans l'arrêt du Tribunal du 8 juin 1995, Schöller/Commission (T-9/93,
Rec. p. II-1611, point 84). Dans ces arrêts, le Tribunal aurait donné raison à la Commission, en considérant qu'une clause
d'exclusivité relative aux congélateurs constituait «un élément contribuant à rendre plus difficile l'accès au marché».
Selon la Commission, HB exploite ce dilemme à son avantage en utilisant la clause d'exclusivité en tant qu'obstacle à l'entrée
de nouveaux concurrents. Les dépenses de HB afférentes aux congélateurs permettraient à cette dernière d'exclure les autres
fournisseurs du marché. Elle conteste les arguments de HB selon lesquels les détaillants sont satisfaits de leur accord avec
HB et n'ont aucun intérêt à vendre d'autres marques de glaces. La Commission reconnaît que la clause d'exclusivité présente
des avantages pour les parties mais elle fait observer que cette circonstance n'implique pas qu'elle ne contient aucun élément
anticoncurrentiel.
S'agissant de la possibilité, pour les détaillants, de résilier leurs accords avec HB, la Commission souligne que doit être
pris en considération, en tant qu'élément clé, l'effet économique de l'accord. Or, l'étude Lansdowne montrerait que les détaillants
qui détiennent un congélateur HB exercent rarement leur droit de le remplacer par un congélateur d'une autre marque ou d'acheter
leur propre congélateur.
La Commission estime également qu'il est possible de dissocier la fourniture des glaces de la fourniture du congélateur. Ainsi,
il ne serait pas nécessaire, pour les fabricants de glaces, de posséder des congélateurs. HB admettrait cette distinction,
puisqu'en 1995 et en 1996, elle aurait adressé deux propositions distinctes à la Commission, destinées à lui permettre de
bénéficier d'une exemption au titre de l'article 85, paragraphe 3, du traité et qui séparaient la propriété des congélateurs
de la fourniture de glaces.
Mars fait valoir que, en liant le succès sur le marché au succès dans l'obtention de l'accès aux points de vente en détail,
l'exclusivité d'utilisation du congélateur déformerait le processus de concurrence, en conférant au fournisseur existant un
avantage déloyal sur les fournisseurs de moindre importance ou sur les nouveaux entrants sur ce marché, lesquels ne disposent
probablement pas d'une gamme complète de produits connus.
La Commission conteste l'argument de HB, selon lequel 6 % du marché de référence seraient verrouillés, au lieu des 40 % visés
dans la décision litigieuse.
La décision litigieuse montrerait combien il est difficile pour un nouvel entrant d'avoir accès au marché de référence du
fait de l'existence de la clause d'exclusivité (considérants 185 à 200). En tout état de cause, il y aurait un lien de causalité
entre la pratique consistant à fournir des congélateurs à l'usage exclusif de HB et la faible part de marché détenue par ses
concurrents (considérants 185 à 194).
La Commission conteste l'argument de HB, selon lequel les accords passés avec les détaillants échappent à l'application de
l'article 85 du traité, du fait de l'application de la règle de raison et de l'arrêt Pronuptia, précité. Les stipulations
de l'accord soumis à l'appréciation de la Cour dans l'arrêt Pronuptia, précité, seraient en effet différentes.
De même, la Commission conteste l'interprétation de l'arrêt Delimitis, précité, donnée par HB (voir point 55 ci-dessus). Elle
relève ainsi que, dans cet arrêt, la Cour a examiné s'il était possible pour un nouveau concurrent de s'infiltrer dans le
faisceau de contrats existant sur le marché pertinent. Contrairement à ce que prétend HB, le nombre minimal de points de vente
nécessaire pour tirer profit d'un réseau de distribution ne serait pas un critère utilisé par la Cour, mais un élément pour
apprécier l'existence de ces possibilités concrètes d'infiltration.
Ainsi, dans l'arrêt Delimitis, précité, la Cour aurait affirmé qu'il est nécessaire, dans un premier temps, d'établir s'il
existe clairement un «faisceau de contrats similaires» dans le marché de référence. Or, en Irlande, la plupart des congélateurs
installés dans des points de vente seraient fournis par HB (considérant 152 de la décision litigieuse). Dans un deuxième temps,
il serait nécessaire d'examiner les possibilités de pénétration du marché en cause. La Commission conteste que de telles possibilités
existent en l'espèce. Dans un troisième temps, la Cour suggérerait, dans son arrêt Delimitis, précité, de tenir compte des
conditions dans lesquelles s'accomplit le jeu de la concurrence sur le marché de référence. Or, la décision litigieuse aurait
identifié les difficultés causées aux nouveaux entrants du fait de l'usage exclusif des congélateurs HB, lequel décourage
les détaillants de stocker d'autres produits et génère des obstacles logistiques et financiers à l'accès au marché. La Commission
estime que l'argument de HB, selon lequel un nouvel entrant est censé faire concurrence à ses rivaux «en agissant d'une manière
caractéristique du secteur concerné», d'une part, ne figure dans aucun des arrêts cités par HB et, d'autre part, serait inacceptable
si l'ensemble du secteur concerné appliquait des pratiques contraires aux articles 85 et 86 du traité.
La Commission considère que le degré de dépendance mentionné dans l'arrêt Delimitis, précité, n'est qu'un élément parmi d'autres
du contexte économique et juridique dans lequel un réseau de contrats doit être apprécié et que cela ressort aussi des arrêts
Langnese-Iglo/Commission, précité, et Schöller/Commission, également précité.
L'analyse du Tribunal dans ces derniers arrêts doit, selon la Commission, être appliquée à la présente espèce. La conclusion
du Tribunal, selon laquelle les clauses d'exclusivité relatives aux congélateurs rendent l'accès au marché plus difficile,
serait applicable à la clause d'exclusivité litigieuse, étant donné que le Tribunal aurait affirmé que la nécessité, pour
un nouvel entrant, de se constituer un réseau de détaillants constituait un obstacle à l'entrée sur le marché.
Appréciation du Tribunal
Par ses deux premiers moyens, HB reproche à la Commission d'avoir commis une série d'erreurs manifestes dans l'analyse de
l'existence et du degré de cloisonnement du marché de référence découlant des accords de distribution en question. Elle considère
notamment que la Commission, en surestimant sensiblement le degré de cloisonnement du marché, a violé l'article 85, paragraphe
1, du traité.
HB met en cause, plus particulièrement, la conclusion principale de la Commission dans la décision litigieuse, selon laquelle
40 % des points de vente en Irlande sont, de fait, liés à HB par la clause d'exclusivité et l'accès à ces points de vente
est, par conséquent, fermé aux autres fournisseurs (voir, notamment, considérants 143, 156 et 184). Elle considère que cette
conclusion est fondamentalement erronée en droit comme en fait, la Commission n'ayant pas correctement appliqué le critère
juridique permettant d'établir si le marché de référence est cloisonné. HB reproche à la Commission de ne pas avoir fait de
distinction entre, d'une part, les détaillants qui sont contractuellement empêchés de stocker les glaces d'autres fournisseurs
et, d'autre part, ceux qui sont libres d'agir de la sorte et qui ont de l'espace disponible à cet effet, mais qui décident,
selon leur propre appréciation commerciale, de ne pas le faire. HB estime que les détaillants choisissent librement de stocker
ses glaces en raison, notamment, de la qualité de ses produits. Elle soutient que le fait que d'autres fabricants aient des
difficultés à s'implanter sur le marché de référence n'est pas dû à la clause d'exclusivité, mais à la circonstance que leurs
glaces sont moins attrayantes pour les détaillants et les consommateurs.
Il ressort de la décision litigieuse que la Commission a examiné non seulement les stipulations des accords de distribution
de HB, qui n'empêchent pas formellement le stockage, par des détaillants, des glaces d'autres fournisseurs dans leurs points
de vente, mais aussi l'application de ces accords dans le marché de référence et les choix commerciaux réellement ouverts
aux détaillants en application de ces accords. Après avoir analysé les possibilités de persuader un détaillant de stocker
les glaces d'un nouvel arrivant sur le marché de référence, la Commission a considéré qu'il était «peu probable» pour 40 %
des points de vente ─ à savoir ceux dotés uniquement de congélateurs fournis par HB pour le stockage des glaces et qui ne
disposent donc ni de leurs propres congélateurs ni de congélateurs provenant d'autres fabricants de glaces ─ que les détaillants
aient pris les mesures nécessaires pour remplacer les congélateurs HB par un congélateur leur appartenant ou fourni par un
fabricant concurrent ou aient prévu une certaine surface pour l'installation d'un congélateur supplémentaire. Elle en a conclu
que la clause d'exclusivité présente dans les accords de distribution de HB opérait en réalité comme une exclusivité imposée
à ces 40 % de points de vente du marché de référence et que HB avait contribué de manière sensible à un cloisonnement de ce
marché, en violation de l'article 85, paragraphe 1, du traité.
Il convient de constater que les parties s'opposent sur la question de savoir si l'analyse factuelle des spécificités du marché
de référence faite par la Commission dans la décision litigieuse et la conclusion, tirée de cette analyse, selon laquelle
la clause d'exclusivité viole l'article 85, paragraphe 1, du traité sont correctes.
Il y a lieu de relever également que, en dépit des arguments très détaillés qu'elles ont avancés dans leurs écritures et lors
de l'audience au sujet de l'analyse des faits de l'espèce et des conclusions à en tirer, les parties ne sont pas en réel désaccord
en ce qui concerne plusieurs éléments factuels qui caractérisent le marché de référence (voir point 42 ci-dessus), notamment
les éléments suivants:
─
les glaces destinées à la consommation immédiate doivent être maintenues à une température peu élevée et, dès lors, être conservées
dans un congélateur dans les locaux du détaillant;
─
les fabricants et les distributeurs de glaces ont largement recours, en Irlande et dans toute l'Europe, à la pratique qui
consiste à fournir des congélateurs aux détaillants moyennant une clause d'exclusivité. En raison de la clause d'exclusivité,
un détaillant disposant seulement d'un ou de plusieurs congélateurs HB qui souhaite vendre des glaces d'une autre marque doit,
soit remplacer le(s) congélateur(s) HB, soit installer un congélateur supplémentaire;
─
contrairement aux clauses contenues dans les accords de livraison visés par les arrêts Langnese-Iglo/Commission, précité,
et Schöller/Commission, précité, qui faisaient obligation aux détaillants, en Allemagne, de ne vendre dans leurs points de
vente que des produits directement achetés auprès des sociétés Langnese-Iglo et Schöller, la clause d'exclusivité, en l'espèce,
n'empêche pas les détaillants de vendre des glaces d'autres marques que HB, sous réserve que les congélateurs mis à leur disposition
par cette dernière société soient utilisés exclusivement pour ses produits;
─
HB détient depuis longtemps la position de «leader du marché» en Irlande pour les glaces à consommation immédiate. Sa gamme
de produits y est très populaire et connaît un grand succès commercial. Elle a acquis cette position à la suite d'investissements
considérables dans le développement et la promotion d'une gamme complète de glaces, dont la notoriété est très forte en Irlande;
─
conformément aux stipulations des accords de distribution de HB, les détaillants qui ont conclu un accord pour la fourniture
d'un congélateur peuvent le résilier à tout moment, moyennant un préavis de deux mois. Il est constant que, dans la pratique,
HB n'impose pas le respect de ce préavis aux détaillants souhaitant résilier l'accord à plus court terme ou immédiatement;
─
les glaces destinées à la consommation immédiate constituent, pour la plupart des détaillants en Irlande, un produit marginal
(dans la mesure où elles ne représentent qu'un petit pourcentage de leur chiffre d'affaires et de leurs bénéfices) qui se
vend de manière saisonnière. Elles se trouvent en concurrence dans les points de vente, pour l'occupation de la surface de
vente, avec toute une série d'autres produits (faisant l'objet d'achats impulsifs ou non);
─
HB fait partie du groupe Unilever. Les sociétés de ce groupe sont les principaux fournisseurs de glaces alimentaires dans
la plupart des États membres. Dans le secteur des glaces à consommation immédiate, ces sociétés occupent la première place
dans plusieurs États membres.
Il convient, à titre liminaire, de relever que la clause d'exclusivité ne prévoit pas que les détaillants s'engagent à ne
vendre, dans leurs points de vente, que des produits HB. Dès lors, cette clause ne constitue pas formellement une obligation
d'achat exclusive ayant pour objet de restreindre le jeu de la concurrence sur le marché de référence. Il incombe donc au
Tribunal d'examiner, tout d'abord, si la Commission a suffisamment prouvé, dans les circonstances particulières du marché
de référence, que la clause d'exclusivité portant sur les congélateurs opère en réalité comme une exclusivité imposée à certains
points de vente et si elle a correctement quantifié le degré de cloisonnement. Le Tribunal doit ensuite vérifier, le cas échéant,
si le degré de cloisonnement est suffisamment élevé pour constituer une violation de l'article 85, paragraphe 1, du traité.
À cet égard, il convient de rappeler que le contrôle juridictionnel des actes de la Commission impliquant des appréciations
économiques complexes doit se limiter à la vérification du respect des règles de procédure et de motivation, ainsi qu'à celle
de l'exactitude matérielle des faits, de l'absence d'erreur manifeste d'appréciation et de détournement de pouvoir (voir,
en ce sens, arrêts de la Cour du 17 novembre 1987, BAT et Reynolds/Commission, 142/84 et 156/84, Rec. p. 4487, point 62, et
du 15 juin 1993, Matra/Commission, C-225/91, Rec. p. I-3203, points 23 et 25; arrêt du Tribunal du 29 juin 1993, Asia Motor
France e.a./Commission, T-7/92, Rec. p. II-669, point 33).
Il y a lieu de relever que la quantification du degré de cloisonnement du marché de référence, dans la décision litigieuse,
est principalement fondée sur les informations et les données statistiques contenues dans l'étude Lansdowne. En outre, la
décision se réfère souvent à une étude du marché de référence, commandée par HB et réalisée en 1996 par Behaviour & Attitudes
Ltd, une société d'études de marché (ci-après l'«étude B & A»), et à une étude réalisée en 1996 par Rosslyn Research Ltd pour
Mars (ci-après l'«étude Rosslyn»). Ces études contiennent deux types d'information, à savoir, d'une part, des informations
purement factuelles relatives au nombre de points de vente en Irlande, au nombre de congélateurs par point de vente et au
calcul du nombre de congélateurs appartenant aux détaillants ou fournis par les fabricants de glaces et, d'autre part, des
informations comprenant des évaluations statistiques de données fournies lors d'un sondage d'un échantillon représentatif
de détaillants, en Irlande. La Commission fonde sa conclusion, au considérant 156 de la décision litigieuse, sur une analyse
des informations et des données pertinentes de ces études, à savoir que, dans 40 % des points de vente du marché de référence,
le ou les seuls congélateurs destinés au stockage de glaces pour la consommation immédiate installés dans le point de vente
ont été fournis par HB (voir considérants 87 à 125 et 146 à 156 de la décision litigieuse). Il y a lieu de relever que les
parties ne contestent pas l'exactitude globale de ce chiffre et que HB, dans ses observations sur la communication des griefs
de 1997, a confirmé qu'elle acceptait ce chiffre.
Dans le cadre de l'examen du bien-fondé de l'appréciation faite par la Commission de l'existence et du degré de cloisonnement
du marché de référence, le Tribunal ne saurait se limiter aux effets de la clause d'exclusivité considérés isolément et en
se référant uniquement aux restrictions contractuelles imposées par les accords de distribution HB aux détaillants individuels.
En effet, s'agissant de la question de savoir si les accords de distribution de HB tombent sous le coup de l'interdiction
de l'article 85, paragraphe 1, du traité, il convient, conformément à la jurisprudence, d'examiner si l'ensemble des accords
similaires conclus sur le marché de référence et des autres éléments du contexte économique et juridique dans lequel s'inscrivent
les accords en cause font apparaître qu'ils ont pour effet cumulatif de fermer l'accès de ce marché à de nouveaux concurrents.
S'il résulte de cet examen que tel n'est pas le cas, les accords individuels constituant le faisceau d'accords ne sauraient
porter atteinte au jeu de la concurrence au sens de l'article 85, paragraphe 1, du traité. En revanche, si l'examen révèle
que l'accès au marché est difficile, il conviendra ensuite d'analyser dans quelle mesure les accords litigieux contribuent
à l'effet cumulatif produit, étant entendu que ne sont interdits que les contrats qui contribuent de manière significative
à un éventuel cloisonnement du marché (voir arrêts Delimitis, précité, points 23 et 24, et Langnese-Iglo/Commission, précité,
point 99).
Il s'ensuit que, contrairement à ce que soutient HB, les restrictions contractuelles imposées aux détaillants doivent être
examinées non seulement de manière purement formelle du point de vue juridique, mais aussi en tenant compte du contexte économique
spécifique dans lequel les accords en cause s'inscrivent, y compris les spécificités du marché de référence qui pourraient,
en pratique, renforcer ces restrictions et fausser ainsi le jeu de la concurrence dans ce marché, en violation de l'article
85, paragraphe 1, du traité.
À cet égard, il convient de rappeler que la clause d'exclusivité figurant dans les accords de distribution de HB faisait partie
d'un ensemble d'accords similaires conclus par des fabricants sur le marché de référence et constituait une pratique courante
non seulement en Irlande, mais aussi dans d'autres pays (voir point 79 ci-dessus).
Ainsi, il n'est pas contesté par HB que, en 1996, environ 83 % des commerces de détail en Irlande détenaient des congélateurs
fournis par des fabricants et étaient soumis à des conditions analogues à celles prévues par la clause d'exclusivité. La conséquence
pratique de ce réseau d'accords réside dans le fait que les fabricants de glaces qui n'ont pas de congélateur installé dans
l'un ou l'autre de ces 83 % de points de vente ne pourront pas y accéder directement pour vendre leurs produits, à moins que
le détaillant, soit remplace un congélateur existant par son propre congélateur ou un congélateur fourni par le nouveau fournisseur,
soit installe un autre congélateur lui appartenant ou appartenant au nouveau fournisseur. En effet, un détaillant ne peut,
sans violer l'accord de fourniture du congélateur en question, stocker dans ce congélateur des glaces d'un autre fabricant
à côté de celles du fournisseur du congélateur, même s'il existe une demande pour ces autres marques. Il s'ensuit que seulement
17 % des points de vente disposaient de congélateurs appartenant au détaillant et avaient, par conséquent, la capacité de
stocker les glaces de n'importe quel fournisseur. En outre, selon l'étude Lansdowne, 61 % des congélateurs fournis par un
fabricant de glaces sur le marché de référence proviennent de HB, 11 % de Mars, 9 % de Valley et 8 % de Nestlé (voir considérant
88 de la décision litigieuse). Selon l'étude Rosslyn, 64 % des congélateurs fournis par un fabricant de glaces sur le marché
de référence proviennent de HB, 14 % de Mars et 4 % de Valley (voir considérant 107 de la décision litigieuse).
Il ressort du dossier que les points de vente qui enregistrent les ventes les plus importantes de glaces destinées à la consommation
immédiate sont généralement petits et que l'espace dont ils disposent est restreint (voir considérant 43 de la décision litigieuse).
Le Tribunal considère que l'argument de HB mentionné au point 47 ci-dessus, selon lequel la Commission aurait surestimé les
contraintes d'espace des détaillants, ne saurait être accepté. En effet, même si le nombre de congélateurs, en Irlande, a
augmenté d'environ 16 % entre 1991 et 1996, comme le soutient HB dans ses écritures, cela ne signifie pas que, au moment de
l'adoption de la décision litigieuse, de telles contraintes n'existaient pas. Or, la légalité de la décision litigieuse doit
être appréciée notamment en fonction des éléments de fait existant à la date de son adoption. À cet égard, il convient d'observer
que HB ne conteste pas la constatation de la Commission selon laquelle, en 1996 (voir considérant 147), soit juste après l'augmentation
du nombre de congélateurs en Irlande invoquée par HB et deux ans avant l'adoption de la décision litigieuse, le nombre optimal
de congélateurs nécessaires dans un point de vente en période de pointe, selon la perception des détaillants, était presque
atteint. De surcroît, selon l'étude Lansdowne, 87 % des détaillants considèrent qu'il n'est pas économiquement viable de consacrer
de l'espace à l'installation d'un congélateur supplémentaire (voir considérant 97 de la décision litigieuse).
De plus, il ne saurait être nié que le marché de produits en cause est caractérisé par la nécessité, pour chaque détaillant,
de posséder au moins un congélateur ─ lui appartenant ou fourni par un fabricant de glaces ─ pour stocker et exposer des glaces
(voir point 79 ci-dessus). Dès lors, le détaillant qui vend des produits à consommation immédiate, comme des sucreries, des
chips et des boissons gazeuses, est amené à prendre une décision différente lorsque, d'une part, un fabricant de glaces lui
propose de vendre ses produits, en remplacement ou en complément d'une gamme existante, et, d'autre part, un fabricant d'autres
produits, comme des cigarettes et des chocolats, qui ne nécessitent pas un congélateur mais un rayonnage normal, lui fait
une proposition similaire. En effet, un détaillant ne peut se contenter de stocker pendant une période d'essai une nouvelle
gamme de glaces à côté d'autres produits existants afin d'établir s'il existe une demande suffisante pour cette gamme. Il
doit tout d'abord prendre une décision commerciale afin de déterminer si les investissements, les risques et les autres désavantages
associés à l'installation d'un congélateur ou d'un congélateur supplémentaire, y compris les déplacements et la diminution
des ventes d'autres marques de glaces et d'autres produits, seront compensés par des rendements supplémentaires. Il s'ensuit
qu'un détaillant rationnel n'attribuera de l'espace à un congélateur pour y stocker des glaces d'une marque particulière que
si la vente de ce produit est plus rentable que la vente de glaces d'autres marques et d'autres produits à consommation immédiate.
Le Tribunal relève que, dans les circonstances exposées notamment aux points 85 à 88 ci-dessus, la mise à disposition d'un
congélateur «à titre gracieux», la popularité évidente des glaces HB, l'étendue de sa gamme de produits et les bénéfices associés
à la vente de celles-ci sont des considérations très importantes aux yeux des détaillants lorsqu'ils examinent la possibilité
d'installer un congélateur supplémentaire pour vendre une deuxième gamme, même réduite, de glaces ou, a fortiori, de résilier
leur accord de distribution avec HB afin de remplacer le congélateur de cette dernière, soit par leur propre congélateur,
soit par un congélateur appartenant à un autre fournisseur, qui serait, selon toute vraisemblance, soumis à une condition
d'exclusivité.
En outre, il y a lieu de rappeler que HB dispose depuis plusieurs années d'une position dominante sur le marché de référence.
En effet, elle détenait, lors de l'adoption de la décision litigieuse, une part correspondant à 89 % du marché de référence,
tant en volume qu'en valeur, le reste étant réparti entre plusieurs petits fournisseurs (voir l'appréciation du Tribunal aux
points 155 et 156 ci-après). Cette position est également illustrée par la notoriété de la marque HB ainsi que l'importance
et la popularité de sa gamme de produits en Irlande. À cet égard, le Tribunal considère que la Commission pouvait légitimement
prendre en considération, lors de l'évaluation des effets de la clause d'exclusivité sur le marché de référence, le fait que
HB détenait une position dominante sur celui-ci afin d'apprécier les conditions en vigueur sur le marché et que cette évaluation
n'était donc pas, contrairement à ce que soutient HB, «déformée». En effet, conformément à la jurisprudence constante en la
matière, la constatation de l'existence d'une position dominante n'implique en soi aucun reproche à l'égard de l'entreprise
concernée (voir arrêts de la Cour du 9 novembre 1983, Michelin/Commission, 322/81, Rec. p. 3461, point 57, et du 16 mars 2000,
Compagnie maritime belge transports e.a./Commission, C-395/96 P et C-396/96 P, Rec. p. I-1365, point 37).
Dès lors, la Commission, en prenant ainsi en considération la popularité des glaces de HB et la position de cette société
sur le marché de référence, ne la pénalise pas de sa légitime réussite commerciale. Elle a simplement identifié la dépendance
effective des détaillants créée par la présence, dans les points de vente, des congélateurs fournis par HB, la position dominante
de HB sur le marché de référence, la popularité de sa gamme de produits, les contraintes liées au manque d'espace qui caractérisent
les points de vente typiques, les désavantages et les risques associés au stockage d'une deuxième gamme de glaces, comme faisant
tous partie du contexte économique en l'espèce.
Il y a lieu de considérer que les mesures prises par HB afin d'assurer le respect de la clause d'exclusivité ont pour effet
que les détaillants agissent différemment envers ses produits qu'envers des glaces d'autres marques et d'une manière qui est
susceptible de fausser le jeu de la concurrence dans le marché de référence. Ces effets sont clairement démontrés par le fait
que les détaillants stockent des glaces d'autres marques à côté de celles de HB, dans le même congélateur, lorsqu'ils considèrent
qu'ils sont libres de le faire.
Il ressort du dossier et de la décision litigieuse (voir considérant 48) que Mars, dès son entrée sur le marché de référence,
en 1989, a conquis une part de celui-ci, mais que la réaction de HB et son insistance quant au respect de la clause d'exclusivité
par les détaillants ont renversé cette évolution. En effet, suivant l'ordonnance prononcée en référé à l'encontre de Mars
par la High Court en 1990, qui lui a interdit d'inciter les détaillants à stocker ses glaces dans des congélateurs HB, la
distribution numérique de ses glaces pour la consommation immédiate, en Irlande, est tombée de 42 à moins de 20 %. Ce fait
indique par lui-même qu'il existait une demande sur le marché de référence pour les produits fabriqués par les concurrents
de HB et que la clause d'exclusivité influe sur la possibilité, pour ses concurrents, d'y pénétrer et de s'y établir.
L'étude B & A montre également qu'une proportion significative [...]
(2)

% (plus de 35 %) des détaillants serait disposée à entreposer une plus grande gamme de produits si les clauses d'exclusivité
cessaient d'exister dans les accords de distribution des fournisseurs de glaces (voir considérant 120 de la décision litigieuse),
ce qui révèle d'ailleurs que ces clauses pourraient avoir pour effet, contrairement aux arguments de HB (voir point 51 ci-dessus),
de réduire non seulement le choix des consommateurs, mais aussi la concurrence par les prix entre fournisseurs. De même, contrairement
à ce qu'avance HB, le fait qu'environ 44 % des points de vente vendent deux marques de glaces ne démontre pas que la concurrence
intermarques n'est pas affectée par la clause d'exclusivité.
En outre, dans les supermarchés irlandais ne pratiquant pas d'exclusivité en termes de congélateurs, les glaces d'autres fournisseurs
que HB sont vendues à côté des produits de HB. Lors de l'audience, Richmond a fait valoir que, en Irlande, elle fournit 65 %
des supermarchés mais seulement 8 % des détaillants. De surcroît, il y a lieu de remarquer que, au Royaume-Uni, où le système
de distribution des glaces destinées à la consommation immédiate est différent, Richmond a acquis une part de marché de 24 %,
tandis que sa part du marché de référence ne dépasse pas 2 %. Tous ces éléments confirment que, lorsqu'il leur est possible
de stocker une deuxième marque de glaces dans un seul congélateur, un nombre important de détaillants sont disposés à le faire.
Le fait qu'ils ne le fassent pas résulte de la prévalence des clauses d'exclusivité dans le marché de référence.
Il convient de noter également que la conclusion de la Commission, selon laquelle l'entrée sur le marché de référence des
concurrents de HB est entravée par l'existence de la clause d'exclusivité, est confirmée par l'évaluation, par HB elle-même,
des avantages de cette clause. En effet, il ressort de la décision litigieuse que le groupe Unilever, à l'occasion de l'entrée
de Mars sur le marché européen à la fin des années 80, a attribué une importance particulière à la fourniture de congélateurs
destinés à l'usage exclusif de ses sociétés (voir considérants 64 à 68 de la décision litigieuse) et a considéré lui-même
que cette pratique pourrait avoir pour effet d'imposer une exclusivité aux points de vente en question. Dans un document du
groupe Unilever de 1989, intitulé «Stratégie de commercialisation des glaces alimentaires en Europe», il est fait référence
à l'importance de la clause d'exclusivité et au maintien du régime de propriété des congélateurs dans les termes suivants:
«Nous devons conserver la propriété des congélateurs, notamment lorsque la distribution est assurée par les tiers, afin de
garder, dans la mesure du possible, grâce à des contrats d'exclusivité, le monopole d'utilisation des appareils et, en fait,
le monopole des ventes de glace[s] dans le point de vente.»
Au vu de ce qui précède, le Tribunal estime que la Commission a démontré, à suffisance de droit, que, nonobstant la notoriété
des produits de HB sur le marché de référence et le fait qu'elle offre une gamme complète de glaces dont beaucoup sont très
populaires auprès des consommateurs, il y a des indices objectifs et précis faisant apparaître l'existence d'une demande en
Irlande pour les glaces d'autres fabricants lorsqu'elles sont disponibles, même si ces fabricants disposent de gammes de glaces
plus réduites, à savoir les glaces des fabricants qui, comme Mars, occupent des créneaux bien précis. La Commission a démontré,
à cet égard, qu'un nombre considérable de détaillants sont disposés à stocker des glaces destinées à la consommation immédiate
provenant de plusieurs fabricants, à condition qu'ils puissent les stocker dans un seul congélateur, et qu'ils sont peu enclins
à le faire lorsqu'ils sont obligés d'installer un congélateur supplémentaire leur appartenant ou appartenant à un autre fabricant.
Par conséquent, l'argument de HB, selon lequel la réticence des détaillants à vendre des produits d'autres fabricants de glaces
ne doit pas être attribuée à la clause d'exclusivité mais plutôt au fait qu'il n'y a pas de demande sur le marché de référence
pour ces produits, ne saurait être accepté.
Il y a lieu de constater également que c'est à juste titre que la Commission a considéré que, eu égard aux spécificités du
produit en cause et au contexte économique de l'espèce, le réseau d'accords de distribution de HB et la fourniture de congélateurs
«à titre gracieux» soumis à la condition d'exclusivité exercent un effet considérable de dissuasion sur les détaillants, quant
à l'installation de leur propre congélateur ou de celui d'un autre fabricant, et opèrent, de facto, comme un lien à l'égard
des points de vente qui disposent seulement des congélateurs HB, à savoir 40 % des points de vente du marché de référence.
En effet, en dépit du fait que les détaillants disposant seulement des congélateurs HB ont théoriquement la possibilité de
vendre des glaces d'autres fabricants, la clause d'exclusivité a pour effet de restreindre la liberté commerciale des détaillants
de choisir les produits à vendre dans leurs points de vente.
Toutefois, HB estime que, dans l'hypothèse où le Tribunal viendrait à considérer que la clause d'exclusivité opère comme un
lien, de facto, à l'égard des points de vente, le degré de cloisonnement résultant de ses accords de distribution ne dépasserait
pas 6 % de l'ensemble des points de vente du marché de référence et n'entraînerait pas une restriction sensible du jeu de
la concurrence sur ce marché. Elle considère donc que la conclusion de la Commission, selon laquelle 40 % des points de vente
du marché de référence sont, en fait, cloisonnés, est manifestement erronée. HB relève, en particulier, que ce pourcentage
est trop élevé, notamment en ce qu'il inclut trois catégories de points de vente qui ne sauraient être considérées comme cloisonnées
(voir point 46 ci-dessus). Elle affirme, à cet égard, que, pour calculer le degré de cloisonnement du marché de référence,
il ne faut prendre en considération que les points de vente où les détaillants souhaitent changer de fournisseur de glaces
mais ne peuvent le faire.
Le Tribunal considère que ces arguments doivent être rejetés.
Contrairement à ce que HB soutient (voir points 46 et 47 ci-dessus), dans les 6 % de points de vente dotés de plus d'un congélateur
HB (et qui disposent donc de la place pour installer plus d'un congélateur), les détaillants ne sont susceptibles de remplacer
un congélateur HB que s'ils considèrent que ce remplacement et la vente d'une autre marque de glaces leur permettront d'obtenir
au moins le même chiffre d'affaires que celui qu'ils réalisaient auparavant avec les glaces HB. Or, il ressort du dossier
que, en réalité, les détaillants ne choisissent que très rarement de remplacer un des congélateurs fournis par HB par un congélateur
leur appartenant ou appartenant à un autre fabricant, en raison notamment de la position et de la popularité de HB sur le
marché de référence.
Le Tribunal considère que les 6 % de points de vente en question et les 27 % de points de vente qui disposent d'un congélateur
HB, pour lesquels les détaillants ne sont prétendument pas intéressés par le stockage d'une autre marque de glaces que HB
(selon l'analyse faite par HB des données contenues dans l'étude Lansdowne), ne doivent pas être exclus du calcul du degré
de cloisonnement du marché de référence. En effet, ces détaillants, en raison du fonctionnement de la clause d'exclusivité,
sont confrontés à une situation qui fausse leurs options commerciales. Au vu notamment de la position de HB sur le marché
de référence, ainsi que du fait qu'aucun de ses concurrents ne possède une gamme de produits aussi connue et complète que
la sienne et des contraintes en matière d'espace déjà évoquées au point 87 ci-dessus, la possibilité pour les détaillants
concernés de vendre des produits d'autres fabricants, surtout lorsque ces derniers disposent d'une gamme de produits limitée,
ne les incite pas en général suffisamment à remplacer des congélateurs de HB ou à installer un autre congélateur (voir, par
analogie, arrêt Langnese-Iglo/Commission, précité, point 108).
S'agissant de la troisième catégorie de points de vente, à savoir ceux où les détaillants sont prétendument intéressés par
le stockage d'autres marques de glaces et en mesure d'y procéder, mais ne l'ont pas fait, leur nombre varie ─ selon les données
présentées par HB et fondées sur son analyse de l'étude Lansdowne ─ entre 2 et 5 %. En dépit du fait que cette catégorie n'était
pas clairement définie par HB, elle ne représente dès lors qu'une partie infime du total des 40 % et n'est pas de nature à
infirmer la conclusion de la Commission dans la décision litigieuse, selon laquelle la partie identifiée du réseau d'accords
de HB concernait environ 40 % de l'ensemble des points de vente du marché de référence.
De surcroît, pour ce qui concerne les deux dernières catégories de points de vente, le Tribunal relève également que les chiffres
présentés par HB et fondés sur son analyse de l'étude Lansdowne ne sont pas de nature à infirmer l'appréciation de la Commission
quant au degré de cloisonnement du marché de référence. En effet, en l'absence de toute indication de la part de HB des raisons
pour lesquelles, d'une part, 27 % des points de vente en question ne seraient pas intéressés par le stockage d'une autre marque
de glaces que HB et, d'autre part, 2 à 5 % des points de vente en question, qui seraient intéressés par le stockage d'autres
marques de glaces, n'accompliraient cependant pas les démarches nécessaires pour ce faire, le Tribunal considère qu'il est
tout à fait possible que ces circonstances soient attribuables aux facteurs identifiés par la Commission (voir, notamment,
considérants 157 à 184 de la décision litigieuse), qui renforcent les restrictions au jeu de la concurrence dans le marché
de référence résultant de la clause d'exclusivité et créent effectivement une dépendance commerciale dans le chef des détaillants
envers HB.
Quant à l'argument de HB tiré de ce que l'exclusivité du congélateur, imposée par la clause d'exclusivité, ne saurait être
considérée comme une exclusivité imposée aux points de vente car les détaillants disposent de la faculté de résilier à tout
moment leurs accords de distribution avec HB, le Tribunal considère que cette faculté ne fait nullement obstacle à l'application
effective des accords en question, aussi longtemps qu'il n'en a pas été fait usage. Dès lors, le Tribunal doit prendre en
considération, pour évaluer les effets des accords de distribution sur le marché de référence, leur durée effective (voir,
par analogie, arrêt Langnese-Iglo/Commission, précité, point 111). HB souligne à juste titre que, contrairement à la situation
existant dans d'autres États membres, où la clause d'exclusivité est combinée avec un engagement contractuel de plusieurs
mois ou même de plusieurs années, la situation offre en l'espèce, ainsi que la Commission le reconnaît, la possibilité aux
détaillants de résilier la clause d'exclusivité moyennant un préavis très court, voire presque immédiatement. Un tel argument
pourrait être convaincant si cette faculté se confirmait dans la pratique et si les points de vente devenaient donc régulièrement
disponibles à de nouveaux entrants sur le marché de référence. Or, ainsi que la Commission l'a démontré, tel n'est pas le
cas, les accords de distribution de HB étant résiliés en moyenne tous les huit ans. Il s'ensuit que l'argument tiré de la
possibilité de résilier les accords de distribution de HB n'est pas convaincant, cette possibilité ne jouant en fait aucun
rôle de diminution du degré de cloisonnement du marché de référence.
S'agissant de l'argument de HB relatif à l'application de la règle de raison en l'espèce, il convient de souligner que l'existence
d'une telle règle en droit communautaire de la concurrence ne saurait être admise. Une interprétation de l'article 85, paragraphe
1, du traité telle que celle préconisée par HB s'avère au demeurant difficilement conciliable avec la structure normative
de l'article 85.
L'article 85 du traité prévoit explicitement, dans son paragraphe 3, la possibilité d'exempter des accords restrictifs de
concurrence lorsque ceux-ci satisfont à un certain nombre de conditions, notamment lorsqu'ils sont indispensables à la réalisation
de certains objectifs et ne donnent pas à des entreprises la possibilité d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle
des produits en cause. Ce n'est que dans le cadre précis de cette disposition qu'une mise en balance des aspects proconcurrentiels
et anticoncurrentiels d'une restriction peut avoir lieu (voir, en ce sens, arrêt Pronuptia, précité, point 24; arrêts du Tribunal
du 15 juillet 1994, Matra Hachette/Commission, T-17/93, Rec. p. II-595, point 48, et du 15 septembre 1998, European Night
Services e.a./Commission, T-374/94, T-375/94, T-384/94 et T-388/94, Rec. p. II-3141, point 136). L'article 85, paragraphe
3, du traité perdrait en grande partie son effet utile si un tel examen devait déjà être effectué dans le cadre de l'article
85, paragraphe 1, du traité (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 8 juillet 1999, Montecatini/Commission, C-235/92 P, Rec.
p. I-4539, point 133; arrêts du Tribunal du 10 mars 1992, Montedipe/Commission, T-14/89, Rec. p. II-1155, point 265; du 6
avril 1995, Tréfilunion/Commission, T-148/89, Rec. p. II-1063, point 109, et voir aussi arrêt du Tribunal du 18 septembre
2001, M6 e.a./Commission, T-112/99, Rec. p. II-2459, points 72 à 74).
En outre, il ne saurait être déduit, avec certitude, du seul fait que la partie identifiée du réseau d'accords de HB concernait
environ 40 % de l'ensemble des points de vente du marché, que cette partie est automatiquement susceptible d'empêcher, de
restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence de manière sensible. Ce fait implique, ainsi que HB l'a fait valoir lors
de l'audience, que 60 %, donc une majorité, des points de vente du marché de référence ne sont pas cloisonnés du fait de la
clause d'exclusivité.
Pour apprécier les effets d'un tel réseau d'accords de distribution, il y a lieu de prendre en considération le contexte économique
et juridique au sein duquel celui-ci se situe et où il peut concourir, avec d'autres, à un effet cumulatif sur le jeu de la
concurrence (voir arrêts Delimitis, précité, point 14, et Langnese-Iglo/Commission, précité, point 100).
En l'espèce, la Commission a pris en considération, dans la décision litigieuse, les effets sur le jeu de la concurrence non
seulement des accords de distribution de HB, mais également des différents réseaux d'accords relatifs à des congélateurs soumis
à une clause d'exclusivité, gérés par d'autres fournisseurs du marché de référence. Il ressort de la décision litigieuse que
55 % des points de vente ne possédaient qu'un ou deux congélateurs HB, 14 % un congélateur HB et un congélateur Mars, 7 %
un congélateur HB et un congélateur provenant d'un autre fabricant que Mars (voir considérant 108). La Commission a relevé
également que la condition d'exclusivité, applicable aux congélateurs dans 83 % des points de vente du marché de référence
(voir points 18 et 86 ci-dessus), constituait un obstacle pratique et financier important à l'entrée sur le marché et à l'expansion
d'autres fournisseurs (voir considérants 185 à 194).
Il y a lieu de constater que, étant donné que d'autres fournisseurs que HB mettent aussi des congélateurs à la disposition
des détaillants dans des conditions très similaires (voir notamment point 85 ci-dessus) et avec les mêmes contraintes en termes
d'espace, c'est à juste titre que la Commission a considéré, dans la décision litigieuse, que les difficultés rencontrées
dans les points de vente dotés uniquement de congélateurs HB, pour persuader les détaillants de remplacer les congélateurs
HB existants ou d'installer des congélateurs supplémentaires pour les glaces destinées à la consommation immédiate, valent
aussi pour tout congélateur soumis à une condition d'exclusivité, même si les autres fournisseurs n'ont pas la même position
et la même popularité que HB sur le marché de référence. L'accès du fournisseur concurrent au marché de référence est empêché
par une série de facteurs dont la charge que représentent pour les détaillants l'achat et l'entretien d'un congélateur, leur
peur du risque et leur réticence à mettre fin aux relations établies avec leurs fournisseurs. Il s'ensuit que les réseaux
d'accords mis en place sur le marché de référence affectent 83 % des points de vente du marché.
Toutefois, le degré de dépendance qui découle des réseaux d'accords, bien qu'il soit d'une certaine importance pour l'appréciation
du cloisonnement du marché, ne constitue cependant qu'un élément parmi d'autres du contexte économique et juridique dans lequel
le réseau d'accords doit être apprécié (voir arrêts Delimitis, précité, points 19 et 20, et Langnese-Iglo/Commission, précité,
point 101). Il faut en outre analyser les conditions en vigueur sur le marché et, notamment, les possibilités réelles et concrètes
pour de nouveaux concurrents de pénétrer sur celui-ci, malgré l'existence de ces réseaux.
Le Tribunal estime également que c'est à juste titre que la Commission a considéré, dans la décision litigieuse, que la mise
à disposition des détaillants de congélateurs soumis à une condition d'exclusivité et les coûts de maintenance courants de
ces congélateurs représentent un obstacle financier à l'entrée de nouveaux fournisseurs sur le marché en cause et à l'expansion
des fournisseurs existants. À cet égard, il y a lieu de constater qu'il n'existe pas de lien objectif entre la fourniture
des congélateurs sous condition d'exclusivité et la vente des glaces. Or, il ressort de la décision litigieuse que les détaillants
ne sont pas enclins à accepter les congélateurs de fournisseurs qui n'offrent pas des conditions au moins aussi avantageuses
que celles offertes par les fournisseurs dont les congélateurs sont déjà en place dans les points de vente concernés, ou que
celles offertes par les fournisseurs de ce marché en général. Dans le cadre du marché de référence, cela signifie que le fournisseur
doit être disposé à proposer «gracieusement» un congélateur et à en assurer l'entretien. Il s'ensuit que, conformément à ce
que la Commission a soutenu dans la décision litigieuse (voir notamment considérant 189), l'investissement que représente
l'acquisition d'un parc de congélateurs destinés à être installés dans des points de vente, pour assurer des niveaux viables
de distribution aux produits d'un fournisseur, rend l'accès au marché en cause et le maintien sur ce marché très difficiles,
notamment pour les petites entreprises et pour les fournisseurs de glaces destinées à la consommation immédiate qui occupent
des créneaux bien précis, car il est difficile de justifier l'investissement dans des congélateurs provenant de fournisseurs
n'offrant qu'une gamme réduite de produits. De surcroît, quant à l'argument de HB exposé au point 59 ci-dessus, selon lequel
il serait viable pour 47 % des points de vente de disposer d'un congélateur appartenant en propre au détaillant, le Tribunal
estime qu'il ne saurait être accepté, car, au vu de la pratique non seulement de HB, mais aussi d'autres fournisseurs, consistant
à mettre à la disposition des détaillants des congélateurs à titre «gracieux», ceux-ci n'ont aucun motif d'acheter leur propre
congélateur.
Le Tribunal estime également que HB n'a pas établi à suffisance de droit qu'il ne serait pas pratique d'imposer un loyer séparé
pour la fourniture de congélateurs (voir point 50 ci-dessus). À cet égard, il ressort de la décision litigieuse que, en Irlande
du Nord, HB facture aux détaillants un loyer annuel et applique une réduction de prix aux produits qu'elle fournit aux détaillants
possédant leur propre congélateur (voir considérant 127). Il s'ensuit que, au vu de la possibilité d'imposer un loyer séparé
pour la fourniture de congélateurs dans un autre marché géographique, la clause d'exclusivité ne saurait être considérée comme
nécessaire afin qu'un fournisseur donné empêche ses concurrents d'utiliser ses congélateurs, pour entreposer leurs produits.
Pour ce même motif, il ne saurait être prétendu que HB serait tenue, sans qu'elle fût pour ce rémunérée, de comptabiliser
des congélateurs destinés non seulement à ses propres activités, mais aussi à celles de ses détaillants et concurrents (voir
points 49 et 50 ci-dessus).
De surcroît, s'il n'est pas contesté que la mise à disposition des détaillants de congélateurs présente certains avantages
économiques et pratiques pour les fournisseurs de glaces et les détaillants, il y a lieu de constater que, lorsque la fourniture
de congélateurs aux détaillants est soumise à une clause d'exclusivité, dans le contexte existant du marché de référence,
les avantages économiques de cette pratique sont contrebalancés par ses effets négatifs sur la concurrence. Il s'ensuit que
l'argument que HB fait valoir dans ses écritures, selon lequel cette pratique ne devrait être sujette à critique que si elle
était dépourvue de justifications commerciales objectives, ne saurait être accepté.
En outre, il ressort du dossier que le fait que la vente indépendante en gros de glaces pour la consommation immédiate ne
soit pas développée en Irlande implique que l'accès à la distribution par le biais de ces intermédiaires indépendants est
rendu plus difficile. De surcroît, le poids des marques existantes sur le marché de référence et la fidélité que leur témoignent
les consommateurs représentent un obstacle considérable pour les nouveaux arrivants (voir considérant 195 de la décision litigieuse).
Quant à l'argument de HB, selon lequel le marché de référence serait disputé par au moins cinq fabricants, il ressort du dossier
que les autres fournisseurs de glaces destinées à la consommation immédiate ne détiennent que des parts très limitées du marché
de référence. En effet, pour ce qui est de Mars, le plus grand concurrent de HB sur le marché, il doit être relevé que, au
cours de la période juin-juillet 1997, sa part de marché ne s'élevait, respectivement, qu'à 4 et 5 %, en volume et en valeur.
En outre, la part du marché détenue par Mars, Valley et Leadmore a diminué pendant les années qui ont précédé l'adoption de
la décision litigieuse (voir considérants 32 à 37). Il y a donc lieu de considérer que les faibles parts détenues par les
concurrents de HB sont, au moins en partie, attribuables à la pratique de mise à disposition des congélateurs à titre gracieux
par cette société.
Au vu de tout ce qui précède, le Tribunal considère qu'il résulte de l'examen de l'ensemble des accords de distribution similaires
conclus sur le marché de référence ainsi que des autres éléments du contexte économique et juridique dans lequel ces accords
s'inscrivent que les accords de distribution conclus par HB sont susceptibles d'affecter de manière sensible le jeu de la
concurrence, au sens de l'article 85, paragraphe 1, du traité, et contribuent de manière significative à un cloisonnement
du marché.
Il y a donc lieu de rejeter les premier et deuxième moyens, tirés d'erreurs manifestes d'appréciation des faits et d'une violation
de l'article 85, paragraphe 1, du traité.
Sur le troisième moyen, tiré d'erreurs de droit au regard de l'article 85, paragraphe 3, du traité
Arguments des parties
HB fait valoir que la clause d'exclusivité tombe dans le champ d'application de l'article 85, paragraphe 3, du traité et qu'elle
peut faire l'objet d'une exemption. Elle conteste l'affirmation de la Commission dans la décision litigieuse, selon laquelle
les effets restrictifs de son réseau d'accords de mise à disposition de congélateurs l'emportent sur les avantages découlant
de l'efficacité de la distribution qui en résulte. De même, elle conteste le fait que ces avantages ne profitent qu'à elle
et à ses détaillants et ne soient pas, au regard d'un intérêt général compris de façon plus large, de nature à compenser les
inconvénients que ces accords comportent sur le plan de la concurrence. Enfin, HB remet en cause la conclusion contenue au
considérant 234 de la décision litigieuse, selon laquelle l'avantage consistant à couvrir tout le territoire résultant de
la clause d'exclusivité ne peut contrebalancer les inconvénients de la fermeture du marché, également dus au réseau d'accords
de HB relatifs aux congélateurs.
HB avance, plus particulièrement, que la décision litigieuse est entachée de trois erreurs de droit au regard de l'article
85, paragraphe 3, du traité.
Premièrement, elle fait valoir que la décision litigieuse comporte une erreur logique fondamentale en ce qui concerne le rapport
entre l'article 85, paragraphe 1, et l'article 85, paragraphe 3, du traité. Elle indique que, selon la décision litigieuse,
l'article 85, paragraphe 3, du traité exige une mise en balance, d'une part, de la restriction de concurrence et, d'autre
part, de la possibilité de disposer d'avantages de nature à justifier une exemption (voir considérants 222 à 225). Il ressortirait
de la décision litigieuse que, du fait qu'elle exerce une concurrence trop efficace en procurant des avantages aux détaillants
et aux consommateurs, HB restreint de ce fait la concurrence en violation de l'article 85, paragraphe 1, du traité (voir considérant
226). Étant donné que ces avantages entraînent prétendument une restriction de concurrence, ils ne pourraient plus être pris
en compte aux fins de l'octroi d'une exemption au titre de l'article 85, paragraphe 3, du traité. Le raisonnement de la Commission
formerait par conséquent un «cercle vicieux».
Deuxièmement, selon HB, les différentes conditions d'application de l'article 85, paragraphe 3, du traité sont cumulatives
par nature, en ce sens que chacune d'elles doit être remplie pour qu'une exemption puisse être accordée. Toutefois, la question
de savoir si ces conditions sont remplies devrait faire l'objet d'une appréciation distincte pour chacune d'entre elles. Ainsi,
la Commission ne pourrait pas soutenir que les avantages résultant des accords de HB relatifs aux congélateurs sont automatiquement
neutralisés par les effets restrictifs desdits accords, la question de l'élimination substantielle de la concurrence devant
être abordée séparément de celle des avantages qui découlent des accords en cause. Le Tribunal aurait clairement posé cette
exigence d'une analyse séparée au point 122 de l'arrêt Matra Hachette/Commission, précité. HB relève que la Commission estime
que l'amélioration de la distribution au niveau des détaillants en termes de réduction des coûts de transport et de fourniture
régulière, l'amélioration de la distribution au niveau du fournisseur en termes de planification et de logistique et la stimulation
de la demande par la maximisation de la disponibilité et de la visibilité des produits peuvent être ignorées, en raison de
prétendus effets négatifs sur la concurrence dans le marché de référence. Contrairement à ce qu'allègue la Commission (voir
point 130 ci-après), lorsque des avantages objectifs découlant d'un accord ont été identifiés, la question du cloisonnement
du marché ne serait pertinente que pour les critères de l'élimination substantielle de la concurrence d'après l'article 85,
paragraphe 3, du traité. Le point 180 de l'arrêt Langnese-Iglo/Commission, précité, cité par la Commission, ne contredirait
pas les arguments de HB à cet égard (voir, à nouveau, point 130 ci-après).
Troisièmement, HB soutient que la Commission a commis une erreur dans l'examen effectué au titre de l'article 85, paragraphe
3, du traité, en se fondant sur le fait que le marché de référence est fermé. En effet, le degré réel de cloisonnement de
ce marché ne serait pas supérieur à 6 %.
HB fait également valoir que l'application détaillée par la Commission de certaines des conditions de l'article 85, paragraphe
3, du traité est erronée en droit. Elle relève, à cet égard, que la décision litigieuse (voir considérant 227) reconnaît que
l'existence de congélateurs dans un très grand nombre de points de vente, couvrant la totalité du marché géographique et provenant
en grande partie du réseau de congélateurs de HB, peut être considérée comme un avantage objectif, notamment en matière de
distribution, et que la clause d'exclusivité contribue à la réalisation de cet avantage. La Commission chercherait toutefois
à nier cet avantage, en présumant que HB continuera, en vue de maximiser ses profits, à fournir des congélateurs sans clause
d'exclusivité. Or, la Commission ne serait pas autorisée à présumer la continuité de la fourniture des congélateurs par HB
en l'absence de clause d'exclusivité. En outre, HB fait valoir que la Commission, contrairement à ce qu'elle a affirmé aux
considérants 232 et 233 de la décision litigieuse, ne saurait présumer qu'il existe des fournisseurs concurrents susceptibles
de fabriquer une gamme de produits comparable à celle de HB, et à des coûts aussi efficaces que ceux de HB, leur permettant
de distribuer ces produits dans des points de vente ayant un chiffre d'affaires trop peu élevé pour l'intéresser et à des
détaillants qui, dans l'hypothèse où ils cesseraient d'être approvisionnés en glaces par HB, seraient en mesure de fournir
leurs propres congélateurs. De même, elle soutient qu'il n'est pas prouvé qu'un revendeur indépendant pourrait fournir un
service de distribution à un coût inférieur et de manière plus efficace que HB ni que l'émergence d'un nouveau type entrepreneurial
de grossiste indépendant serait empêchée par la seule nature des accords de HB relatifs aux congélateurs.
HB soutient que, dans le contexte de la distribution, le terme «indispensable» ne signifie pas qu'il n'existe pas d'autre
système de distribution des produits, mais simplement que les restrictions sont nécessaires pour réaliser la politique de
distribution adoptée par le fabricant et générant des avantages au sens de l'article 85, paragraphe 3, du traité. Elle estime
que, si l'exclusivité imposée au point de vente peut être considérée comme indispensable pour réaliser lesdits avantages,
comme les exemptions par catégorie des accords de distribution et des accords d'approvisionnement exclusif l'admettent clairement,
cela doit également être vrai pour les clauses d'exclusivité attachées aux congélateurs.
HB ajoute que, si la clause d'exclusivité devait être censurée, cela aurait clairement un impact négatif sur sa situation
ainsi que sur ses accords de distribution. Premièrement, elle subirait un désavantage concurrentiel consistant dans le fait
qu'un concurrent pourrait être autorisé à utiliser ses actifs sans avoir à investir dans la fourniture d'un congélateur aux
points de vente concernés et pourrait en même temps exclure HB des congélateurs qu'il aura fournis. Deuxièmement, il ne serait
pas possible de présenter la même offre, aussi complète, de produits HB dans le congélateur, ce qui entraînerait des pertes
de ventes. Les frais de mise à disposition et de maintenance du congélateur ne pourraient plus être recouvrés pro tanto, puisque
ces frais sont récupérés par le biais des ventes de glaces HB. Troisièmement, le coût de la distribution des glaces augmenterait
dans les points de vente concernés par la décision litigieuse comme dans les autres.
HB estime que son système de distribution apporte des avantages aux consommateurs, conformément à l'article 85, paragraphe
3, du traité. Si tel n'avait pas été le cas, la Commission n'en aurait, en effet, pas été satisfaite lorsqu'elle a adopté
la communication fondée sur l'article 19, paragraphe 3, du règlement n° 17 (voir point 12 ci-dessus), précisant qu'une exemption
était justifiée. En fait, une grande partie de la logique de l'exemption par catégorie issue du règlement (CEE) n° 1984/83
de la Commission, du 22 juin 1983, concernant l'application de l'article 85, paragraphe 3, du traité à des catégories d'accords
d'achat exclusif (JO L 173, p. 5), serait également caduque.
HB ajoute que ses accords de distribution ne permettent pas d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits
en cause, puisque, même selon la thèse de la Commission, 60 % du marché de référence n'est pas cloisonné. Elle relève également
que la référence, au considérant 245 de la décision litigieuse, au fait que la structure concurrentielle du marché de référence
n'a subi aucun changement sensible depuis de nombreuses années est incorrecte du point de vue des faits, puisque la décision
litigieuse ne tient pas compte des arrivées récentes sur ce marché de grands fournisseurs innovants tels que Mars, Nestlé
et Häagen-Dazs.
La Commission estime que la décision litigieuse n'est pas entachée d'une erreur logique fondamentale. En effet, une exemption
ne pourrait être accordée qu'après une mise en balance des effets restrictifs de l'accord et des avantages qu'il procure.
Lesdits avantages «ne sauraient être identifiés à tout avantage que les partenaires retirent de l'accord». Elle soutient également
que la décision litigieuse examine séparément chacune des conditions de l'article 85, paragraphe 3, du traité. Elle relève
qu'elle a conclu, dans la décision litigieuse, que les accords de HB ne remplissaient pas ces conditions, car ils ne contribuaient
pas à améliorer la distribution des produits, ne réservaient pas aux consommateurs une partie équitable du profit qui résulte
de ce système, n'étaient pas indispensables pour atteindre lesdits avantages et laissaient à HB la possibilité d'éliminer
la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause. La Commission, se référant plus particulièrement au point
180 de l'arrêt Langnese-Iglo/Commission, précité, et au point 142 de l'arrêt Schöller/Commission, précité, estime que son
analyse de la première des quatre conditions énoncées par l'article 85, paragraphe 3, du traité n'est pas entachée d'une erreur
de droit.
Selon la Commission, la requête de HB se focalise sur un seul des quatre critères devant être satisfaits pour obtenir une
exemption, à savoir l'amélioration de la distribution des produits ou la promotion du progrès technique ou économique, et
n'aborde pas les autres critères en détail. En outre, HB n'aurait pas démontré en quoi les avantages résultant de son système
de distribution, à supposer qu'il y en ait, découlent de la clause d'exclusivité et non pas d'autres facteurs.
La Commission soutient que toutes les conditions posées à l'article 85, paragraphe 3, du traité doivent être remplies simultanément.
Elle estime également que HB n'a pas contesté, ni même remis en question, les conclusions contenues aux considérants 239 et
240 de la décision litigieuse, selon lesquelles la clause d'exclusivité réduit le choix des consommateurs et ne garantit pas
que toute économie en termes d'efficience soit répercutée sur eux. La Commission conteste l'affirmation de HB, selon laquelle
la clause d'exclusivité pourrait bénéficier d'une exemption par analogie avec les exemptions par catégorie pour la distribution
exclusive et l'achat exclusif. Elle estime que l'équilibre entre les restrictions et leurs avantages, pour l'appréciation
duquel la notion de caractère indispensable est importante, est différent dans le cas des glaces destinées à la consommation
immédiate. Si, pour beaucoup de produits, les restrictions verticales de la liberté des détaillants seraient acceptables,
parce qu'elles stimulent la concurrence entre marques, une concurrence intermarques serait toutefois moins probable pour les
produits de consommation immédiate, car les consommateurs n'entrent pas, en général, dans un magasin dans le but d'acheter
ces produits et ne cherchent pas à comparer ces produits d'un point de vente à un autre. De surcroît, les bénéfices des exemptions
par catégorie en question pourraient être perdus, s'il y avait une concurrence insuffisante pour les produits en question,
ce qui se serait produit dans l'affaire Langnese-Iglo/Commission, précité. En outre, le fait que HB pourrait subir un préjudice
si elle abandonnait une pratique commerciale donnée ne signifierait pas que cette pratique est indispensable.
S'agissant de la condition énumérée à l'article 85, paragraphe 3, du traité relative à la possibilité d'éliminer la concurrence,
la Commission soutient que HB ne s'est pas prononcée sur les considérants 242 à 246 de la décision litigieuse, relatifs au
manque de concurrence sur le marché de référence et aux obstacles à l'entrée de nouveaux fournisseurs. À cet égard, la Commission
relève que HB conteste simplement son analyse selon laquelle la structure concurrentielle du marché de référence n'a subi
aucun changement sensible depuis de nombreuses années (considérant 245 de la décision litigieuse). Elle réaffirme que le marché
de référence continue en fait à être dominé, à hauteur de 80 %, par HB.
La Commission estime que l'argumentation de HB, exposée au point 127 ci-dessus, est inexacte et constitue un moyen nouveau
qui n'a pas été invoqué dans la requête et qui, dès lors, est irrecevable, en vertu de l'article 48, paragraphe 2, du règlement
de procédure.
Appréciation du Tribunal
Il est de jurisprudence constante que le contrôle exercé par le Tribunal sur les appréciations économiques complexes effectuées
par la Commission dans l'exercice du pouvoir d'appréciation que lui confère l'article 85, paragraphe 3, du traité à l'égard
de chacune des quatre conditions qu'il contient doit se limiter à la vérification du respect des règles de procédure et de
motivation, ainsi que de l'exactitude matérielle des faits, de l'absence d'erreur manifeste d'appréciation et de détournement
de pouvoir (voir, en ce sens, arrêts du Tribunal du 23 février 1994, CB et Europay/Commission, T-39/92 et T-40/92, Rec. p. II-49,
point 109; Matra Hachette/Commission, précité, point 104, et du 21 février 1995, SPO e.a./Commission, T-29/92, Rec. p. II-289,
point 288). Il n'appartient pas au Tribunal de substituer son appréciation à celle de la Commission.
Il résulte en outre d'une jurisprudence bien établie que, dans le cas où une exemption est recherchée en vertu de l'article
85, paragraphe 3, du traité, il appartient en premier lieu aux entreprises intéressées de présenter à la Commission les éléments
de preuve de nature à établir que l'accord remplit les conditions posées par cette disposition (voir, en ce sens, arrêts de
la Cour du 17 janvier 1984, VBVB et VBBB/Commission, 43/82 et 63/82, Rec. p. 19, point 52; du 11 juillet 1985, Remia e.a./Commission,
42/84, Rec. p. 2545, point 45, et arrêt Langnese-Iglo/Commission, précité, point 179).
L'octroi, par la Commission, d'une décision individuelle d'exemption suppose que l'accord ou la décision d'association d'entreprises
remplisse cumulativement les quatre conditions énoncées par l'article 85, paragraphe 3, du traité. Il suffit que l'une des
quatre conditions fasse défaut pour que l'exemption doive être refusée (voir, en ce sens, arrêt VBVB et VBBB/Commission, précité,
point 61; ordonnance de la Cour du 25 mars 1996, SPO e.a./Commission, C-137/95 P, Rec. p. I-1611, point 34; arrêts Matra Hachette/Commission,
précité, point 104, et SPO e.a./Commission, précité, points 267 et 286).
Il y a lieu de constater que, contrairement à ce que soutient HB au point 123 ci-dessus, il ressort clairement de la décision
litigieuse que la Commission a analysé en détail l'accord de distribution de HB à la lumière de chacune des quatre conditions
énoncées par l'article 85, paragraphe 3, du traité (voir considérants 221 à 254 de la décision litigieuse).
En vertu de la première de ces conditions, les accords susceptibles d'être exemptés doivent «[contribuer] à améliorer la production
ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique». À cet égard, il y a lieu de relever qu'il
ressort de la jurisprudence de la Cour et du Tribunal que l'amélioration ne saurait être identifiée à tout avantage que les
partenaires retirent de l'accord quant à leur activité de production ou de distribution. Cette amélioration doit notamment
présenter des avantages objectifs sensibles, de nature à compenser les inconvénients que comporte l'accord sur le plan de
la concurrence (voir arrêt de la Cour du 13 juillet 1966, Consten et Grundig/Commission, 56/64 et 58/64, Rec. p. 429, 502,
et arrêt Langnese-Iglo/Commission, précité, point 180).
L'examen de cette première condition est réalisé aux considérants 222 à 238 de la décision litigieuse. La Commission a notamment
reconnu que les accords de mise à disposition de congélateurs de HB pouvaient assurer tout ou partie des avantages décrits
au cinquième considérant du règlement n° 1984/83, pour HB elle-même ainsi que pour les détaillants qui sont parties à ces
accords, et que la méthode de distribution utilisée actuellement par HB pouvait lui offrir, ainsi qu'à ses détaillants, certains
avantages en termes d'efficience en matière de planification, d'organisation et de distribution. Dès lors, la Commission a
considéré que ces accords ne présentaient pas d'avantages objectifs sensibles, de nature à compenser les inconvénients qu'ils
comportaient sur le plan de la concurrence. Au soutien de cette affirmation, elle a estimé que les accords de mise à disposition
de congélateurs en cause renforçaient considérablement la position de HB sur le marché de référence, en particulier vis-à-vis
de ses concurrents potentiels. À cet égard, elle a relevé, à juste titre, que le renforcement d'une entreprise aussi importante
que HB sur le marché de référence ne stimulait pas la concurrence, mais la freinait, parce que le réseau d'accords de cette
entreprise constituait un obstacle majeur à l'accès au marché ainsi qu'à l'expansion sur ce même marché des concurrents existants
(voir, notamment, considérants 225 et 236 de la décision litigieuse et, par analogie, arrêt Langnese-Iglo/Commission, précité,
point 182). Il convient de rappeler également que le degré du cloisonnement du marché de référence est de l'ordre de 40 %
(voir point 98 ci-dessus) et non pas de 6 % comme le soutient HB (voir point 124 ci-dessus).
Dès lors, le Tribunal considère que, contrairement à ce que HB a fait valoir (voir point 123 ci-dessus), c'est à bon droit
que la Commission a pris en considération les obstacles à l'accès au marché de référence qu'entraîne la clause d'exclusivité
et, en conséquence, l'affaiblissement de la concurrence qui en découle, pour évaluer l'accord de distribution de HB à la lumière
de la première condition de l'article 85, paragraphe 3, du traité (voir, par analogie, arrêts Consten et Grundig/Commission,
précité, p. 502, et Langnese-Iglo/Commission, précité, point 180). Il s'ensuit que l'argument de HB mentionné au point 122
ci-dessus, selon lequel les considérants 222 à 225 de la décision litigieuse comportent une erreur logique fondamentale en
ce qui concerne le rapport entre l'article 85, paragraphe 1, et l'article 85, paragraphe 3, du traité, ne saurait être accepté,
la Commission étant obligée, en application d'une jurisprudence constante en la matière, de vérifier l'existence d'avantages
objectifs sensibles de nature à compenser les inconvénients que comporte un accord sur le plan de la concurrence.
Il y a lieu de relever également que les accords de distribution de HB présentent deux aspects particuliers, à savoir, d'une
part, la mise à disposition «à titre gracieux» des congélateurs aux détaillants et, d'autre part, l'engagement de la part
de ceux-ci d'utiliser ces congélateurs uniquement pour stocker les glaces HB. Or, les avantages assurés par les accords en
question découlent du premier aspect et peuvent donc être réalisés même en l'absence de clause d'exclusivité.
De surcroît, l'affirmation de la Commission au considérant 227 de la décision litigieuse, selon laquelle, si l'existence de
congélateurs destinés à la vente de glaces pour la consommation immédiate dans un très grand nombre de points de vente, couvrant
la totalité du marché géographique et provenant en grande partie du réseau de congélateurs de HB, peut être considérée comme
un avantage objectif en matière de distribution de ces produits d'intérêt général, il est néanmoins peu probable que HB cesse
définitivement de fournir des congélateurs aux détaillants, quelles qu'en soient les conditions, à l'exception d'un petit
nombre de cas, si sa faculté d'imposer une obligation d'exclusivité relative à ces congélateurs venait à être restreinte,
doit être acceptée. HB n'a pas démontré que la Commission aurait commis une erreur manifeste en considérant que la réalité
commerciale pour une société comme HB, qui souhaite conserver sa position sur le marché de référence, est d'être présente
dans le plus grand nombre de points de vente possible (voir considérant 228 et point 125 ci-dessus). En effet, contrairement
à ce que soutient HB, la Commission ne s'est pas contentée de présumer la continuité de la fourniture par HB de congélateurs
sur le marché de référence, mais a réalisé une analyse prospective du fonctionnement de ce marché après l'adoption de la décision
litigieuse. En outre, contrairement à ce que prétend HB (voir point 125 ci-dessus), la Commission pouvait valablement invoquer
l'argument selon lequel des fabricants concurrents de HB pourraient appliquer une politique consistant à fournir des congélateurs
aux points de vente qui réalisent des chiffres d'affaires trop bas, dans le domaine des glaces pour la consommation immédiate,
pour intéresser HB, et ce à des conditions plus avantageuses que celles que les détaillants pourraient espérer obtenir eux-mêmes
si HB cessait de fournir des congélateurs à certains points de vente. De même, la Commission pouvait valablement faire état
de la possibilité que des congélateurs aient été installés par des revendeurs indépendants qui s'approvisionneraient auprès
de différentes sources et satisferaient à la demande de tous les points de vente dont HB aura retiré ses appareils ou auxquels
elle décidera de ne pas en fournir. S'agissant d'une analyse prospective de la part de la Commission, elle ne saurait être
remise en cause comme viciée d'une erreur manifeste d'appréciation que sur la base d'éléments concrets apportés par HB, ce
que cette dernière n'a pas fait en l'espèce.
Les accords de distribution de HB ne remplissant pas la première des conditions énoncées par l'article 85, paragraphe 3, du
traité, il y a lieu, dès lors, de rejeter le troisième moyen, sans qu'il soit nécessaire d'examiner si la Commission a commis
une erreur manifeste en ce qui concerne l'appréciation des autres conditions prévues par cette disposition. Il suffit, en
effet, que l'une des quatre conditions fasse défaut pour que l'exemption doive être refusée.
Sur le quatrième moyen, tiré d'erreurs de droit dans l'application de l'article 86 du traité
Arguments des parties
HB ne conteste pas, dans sa requête, les constatations de la décision litigieuse relatives à l'existence d'une position dominante,
mais seulement celles relatives à l'abus de cette position (voir considérant 263), et notamment le fait qu'elle incite les
détaillants à lui accorder une exclusivité en fournissant des congélateurs aux détaillants ainsi qu'en assurant la maintenance
de ces appareils sans frais directs pour les détaillants.
Toutefois, lors de l'audience et dans ses observations sur le mémoire en intervention de Mars, HB a affirmé qu'elle ne détenait
pas une position dominante. Elle avance que, si, comme l'a jugé la Cour, la position dominante se définit par la capacité
de conserver des parts de marché dans le temps, «sans que les détenteurs de parts sensiblement plus réduites soient en mesure
de satisfaire rapidement la demande qui désirerait se détourner de l'entreprise détenant la part la plus considérable» (arrêt
de la Cour du 13 février 1979, Hoffmann-La Roche/Commission, 85/76, Rec. p. 461, point 41), alors elle ne disposerait manifestement
pas d'une telle position. Elle relève que plusieurs autres fournisseurs, et notamment des entreprises multinationales comme
Nestlé et Mars, ont des capacités largement suffisantes pour fournir ses détaillants-clients si ceux-ci venaient à vouloir
se détourner d'elle.
HB estime qu'il est étrange de qualifier d'abusive une pratique largement utilisée, que la Commission ne cherche pas à caractériser
comme ayant pour objet de restreindre la concurrence, et qui est reconnue comme accordant des avantages aux parties à l'accord.
HB conteste l'argument de la Commission, selon lequel la clause d'exclusivité porte atteinte à la liberté des détaillants
de choisir, sur la base de la qualité des produits, leurs fournisseurs. En outre, cette affirmation serait en contradiction
avec le considérant 259 de la décision litigieuse, qui reconnaîtrait expressément que la grande majorité des détaillants choisissent
de vendre les produits HB, et ce souvent de manière exclusive. HB ajoute qu'un grand nombre des détaillants concernés ne stockeraient
pas de glaces du tout si un congélateur n'était pas mis à leur disposition. La fourniture en glaces de petits détaillants
et la mise à disposition d'un congélateur amélioreraient l'efficacité générale de HB et augmenteraient la concurrence. HB
estime que l'approche des conclusions de l'avocat général M. Jacobs sous l'arrêt de la Cour du 26 novembre 1998, Bronner (C-7/97,
Rec. p. I-7791, I-7794), en particulier s'agissant des points 57 et 65, est également applicable à la clause d'exclusivité.
Ainsi, le fait de fournir des congélateurs à des conditions exclusives serait une facette de la concurrence sur le marché
de référence. HB relève que ses congélateurs ne sont pas une «facilité essentielle», étant donné qu'il n'existe pas de contrainte
matérielle qui empêche les concurrents de HB d'installer des congélateurs dans les points de vente désireux d'entreposer d'autres
marques de glaces destinées à la consommation immédiate.
HB soutient également que la position de la Commission relative au cloisonnement du marché est inacceptable au regard de l'article
86 du traité, puisque, dans tous les cas où une exclusivité verticale a été considérée comme un abus, la Cour ou le Tribunal
ont expressément ou implicitement appliqué un seuil ou un critère minimal de cloisonnement du marché (arrêts de la Cour Hoffmann-La
Roche/Commission, précité; du 3 juillet 1991, AKZO/Commission, C-62/86, Rec. p. I-3359, et Michelin/Commission, précité; arrêt
du Tribunal du 1
er
avril 1993, BPB Industries et British Gypsum/Commission, T-65/89, Rec. p. II-389). HB soutient que, le pourcentage de points
de vente potentiellement susceptibles d'être inaccessibles à cause de la fourniture de congélateurs ne dépassant pas 6 %,
le seuil d'effet sensible requis pour caractériser un abus consistant en un cloisonnement du marché par le biais d'une clause
d'exclusivité n'est pas atteint.
HB relève, dans sa réplique, que les analyses de la Commission, relatives aux articles 85, paragraphe 1, et 86 du traité,
sont inextricablement liées, de sorte qu'elle a «recyclé» son dossier relatif à l'article 85 du traité pour en faire un dossier
relatif à l'article 86 du traité, alors que cette pratique a été critiquée par le Tribunal dans son arrêt du 10 mars 1992,
SIV e.a./Commission, T-68/89, T-77/89 et T-78/89, Rec. p. II-1403, point 360, ci-après l'«arrêt Verre plat»).
La Commission, soutenue par les intervenantes, rappelle que le concept d'abus est un concept objectif (arrêt Hoffmann-La Roche/Commission,
précité). Ainsi, le «renforcement de la position détenue par l'entreprise [peut] être abusif et interdit par l'article 86
du traité, quels que soient les moyens ou procédés utilisés à cet effet» (arrêt de la Cour du 21 février 1973, Europemballage
et Continental Can/Commission, 6/72, Rec. p. 215, point 27). S'agissant de l'argument de HB, tiré de ce que la clause d'exclusivité
ne saurait constituer un abus puisqu'il s'agit d'une pratique courante, la Commission avance que même une pratique courante
dans l'industrie peut être un abus de position dominante. Elle ajoute que HB ne saurait utilement invoquer le fait que la
situation résulte du libre choix des détaillants. En effet, HB les aurait incités à passer des accords contenant une clause
d'exclusivité, ce qui constituerait l'abus.
La clause d'exclusivité constituerait un obstacle à l'entrée sur le marché et à l'expansion du marché de référence, et renforcerait
la prépondérance du pouvoir du fournisseur en place sur le marché. Une éventuelle concurrence de la part de fournisseurs existants
ou potentiels serait ainsi minimisée. Les détaillants seraient empêchés d'exercer leur liberté de choix quant aux produits
qu'ils souhaiteraient entreposer et quant à l'optimisation de l'espace du point de vente. En outre, le choix des consommateurs
serait réduit. La Commission soutient que la pratique de HB, consistant à lier le coût du congélateur à une clause d'exclusivité,
alors qu'il n'y a pas de lien objectif entre eux, diffère des conditions d'une concurrence normale pour des biens de consommation.
En outre, les points de vente en question représenteraient 40 % de tous les points de vente du marché et non pas 6 % comme
le soutient HB. Enfin, la Commission soutient que HB n'a précisé ni le statut ni la source de son «seuil de tolérance» et
n'a pas expliqué en quoi un abus d'une telle ampleur pourrait ne pas relever de l'article 86 du traité.
La Commission souligne également que l'analyse qu'elle a réalisée au regard de l'article 85 du traité est distincte de celle
qu'elle a faite au regard de l'article 86 du traité, de sorte que HB ne saurait tirer argument de l'arrêt Verre plat. Elle
indique que, dans cet arrêt, le Tribunal a estimé que la Commission avait «recyclé» les faits constitutifs d'une infraction
à l'article 85 du traité et en avait tiré la constatation, sans réaliser aucune étude de marché, que les parties détenaient
ensemble une part de marché importante, puis avait déduit de ce seul fait qu'elles détenaient une position dominante collective
et avait conclu que leur comportement illicite constituait l'abus de cette position.
Appréciation du Tribunal
Il est de jurisprudence constante que des parts de marché extrêmement importantes constituent par elles-mêmes, et sauf circonstances
exceptionnelles, la preuve de l'existence d'une position dominante. La possession d'une part de marché extrêmement importante
met l'entreprise qui la détient pendant une période d'une certaine durée, par le volume de production et d'offre qu'elle représente
─ sans que les détenteurs de parts sensiblement plus réduites soient en mesure de satisfaire rapidement la demande qui désirerait
se détourner de l'entreprise détenant la part la plus considérable ─, dans une situation de force qui fait d'elle un partenaire
obligatoire et qui, déjà de ce fait, lui assure, tout au moins pendant des périodes relativement longues, l'indépendance de
comportement caractéristique de la position dominante (arrêt Hoffmann-La Roche/Commission, précité, point 41, et arrêt du
Tribunal du 22 novembre 2001, AAMS/Commission, T-139/98, Rec. p. II-3413, point 51). En outre, une position dominante est
une position de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d'une
concurrence effective sur le marché de référence en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une
mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et, finalement, des consommateurs (arrêt de la Cour du 14
février 1978, United Brands/Commission, 27/76, Rec. p. 207, point 65, et arrêt AAMS/Commission, précité, point 51).
Il y a lieu de rappeler, tout d'abord, que la décision litigieuse définit le marché de référence comme étant celui des glaces
destinées à la consommation immédiate, vendues en conditionnement individuel, en Irlande (considérants 138 et 140 de la décision
litigieuse), et que HB ne conteste pas le bien-fondé de cette définition. HB, tout en ne remettant pas en cause l'affirmation
de la Commission aux considérants 28 et 259 de la décision litigieuse, selon laquelle sa part en volume et en valeur du marché
de référence est supérieure à 75 %, et elle a conservé cette part intacte pendant plusieurs années, estime qu'elle ne détient
pas de position dominante sur ce marché. Au moment de l'adoption de la décision litigieuse, la part du marché de référence
détenue par HB s'élevait à 89 % (voir point 90 ci-dessus). À cet égard, il convient de rappeler également que les autres fournisseurs
de glaces destinées à la consommation immédiate présents sur ce marché, tels Mars et Nestlé, ne détiennent que des parts très
limitées (voir considérants 32 et 34 de la décision litigieuse), et ce malgré le fait que ces derniers sont des acteurs importants
des marchés voisins des sucreries et des chocolats et vendent ces produits dans les mêmes points de vente que ceux en cause
en l'espèce. En outre, Mars et Nestlé disposent de marques notoires pour leurs produits ainsi que de l'expérience et de la
capacité financière pour entrer dans de nouveaux marchés. Il s'ensuit que HB détient non seulement une part du marché de référence
extrêmement importante, mais qu'il y a de plus un écart considérable entre sa part de ce marché et celles des concurrents
qui la suivent immédiatement.
De surcroît, il ressort notamment du dossier que HB dispose de la gamme de produits la plus étendue et la plus populaire sur
le marché de référence, qu'elle est le seul fournisseur de glaces pour la consommation immédiate dans environ 40 % des points
de vente du marché de référence, qu'elle fait partie du groupe multinational Unilever qui produit et commercialise des glaces
depuis de nombreuses années dans tous les États membres et dans beaucoup d'autres pays dans lesquels les entreprises du groupe
sont très souvent les fournisseurs les plus importants de leur marché respectif et que la marque HB jouit d'une notoriété
très forte. Le Tribunal estime, par conséquent, que c'est à juste titre que la Commission a conclu que HB est un partenaire
incontournable pour de nombreux détaillants du marché de référence et qu'elle dispose d'une position dominante sur ce marché.
Il convient, ensuite, de vérifier le bien-fondé de la conclusion de la Commission, dans la décision litigieuse, relative à
l'exploitation abusive par HB de sa position dominante sur le marché de référence. Selon une jurisprudence constante, la notion
d'exploitation abusive est une notion objective qui vise les comportements d'une entreprise en position dominante qui sont
de nature à influencer la structure d'un marché où, à la suite précisément de la présence de l'entreprise en question, le
degré de concurrence est déjà affaibli et qui ont pour effet de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de
ceux qui gouvernent une compétition normale des produits ou services sur la base des prestations des opérateurs économiques,
au maintien du degré de concurrence existant encore sur le marché ou au développement de cette concurrence (arrêts Hoffmann-La
Roche/Commission, précité, point 91, et AKZO/Commission, précité, point 69). Il s'ensuit que l'article 86 du traité interdit
à une entreprise dominante d'éliminer un concurrent et de renforcer ainsi sa position en recourant à des moyens autres que
ceux qui relèvent d'une concurrence par les mérites. L'interdiction édictée à cette disposition se justifie également par
le souci de ne pas causer de préjudice aux consommateurs (voir, en ce sens, arrêt Europemballage et Continental Can/Commission,
précité, point 26, et arrêt de la Cour du 16 décembre 1975, Suiker Unie e.a./Commission, 40/73 à 48/73, 50/73, 54/73 à 56/73,
111/73, 113/73 et 114/73, Rec. p. 1663, points 526 et 527).
Par conséquent, si la constatation de l'existence d'une position dominante n'implique en soi aucun reproche à l'égard de l'entreprise
concernée, il lui incombe, indépendamment des causes d'une telle position, une responsabilité particulière de ne pas porter
atteinte par son comportement à une concurrence effective et non faussée dans le marché commun (arrêt Michelin/Commission,
précité, point 57).
Le Tribunal constate, liminairement, que c'est à juste titre que HB soutient que la mise à disposition des congélateurs sous
condition d'exclusivité constitue une pratique courante sur le marché de référence (voir point 85 ci-dessus). En situation
normale de marché concurrentiel, ces accords sont conclus dans l'intérêt des deux parties et ne sauraient par principe être
prohibés. Toutefois, ces considérations, applicables en situation normale de marché concurrentiel, ne sauraient être admises
sans réserve dans le cas d'un marché où, du fait précisément de la position dominante détenue par l'un des opérateurs, la
concurrence est déjà restreinte. En effet, des activités commerciales qui contribuent à améliorer la production ou la distribution
des produits et qui ont un effet salutaire sur le jeu de la concurrence dans un marché en équilibre peuvent restreindre ce
jeu lorsqu'elles sont exercées par une entreprise qui dispose d'une position dominante sur le marché pertinent. S'agissant
de la nature de la clause d'exclusivité, le Tribunal estime que c'est à bon droit que la Commission a considéré, dans la décision
litigieuse, que HB exploitait de façon abusive sa position dominante sur le marché de référence, dans le sens où elle incitait
les détaillants qui, pour entreposer les glaces destinées à la consommation immédiate, ne possédaient pas leur propre congélateur
ou ne disposaient pas de congélateur provenant d'un fournisseur de glaces autre que HB à accepter des accords de mise à disposition
de congélateurs soumis à une condition d'exclusivité. Cette violation de l'article 86 prend ici la forme d'une offre de fourniture
de congélateurs aux détaillants ainsi que de maintenance de ces appareils, sans frais directs pour les détaillants.
Le fait, pour une entreprise se trouvant en position dominante sur un marché, de lier de facto ─ fût-ce à leur demande ─ 40 %
des points de vente du marché de référence par une clause d'exclusivité, qui opère en réalité comme une exclusivité imposée
à ces points de vente, constitue l'exploitation abusive d'une position dominante au sens de l'article 86 du traité. En effet,
la clause d'exclusivité a pour effet d'empêcher les détaillants concernés de vendre d'autres marques de glaces ou de réduire
leur possibilité de réaliser de telles ventes, et ce alors même qu'il y a une demande pour de telles marques, et à empêcher
l'accès du marché de référence aux fabricants concurrents. Il s'ensuit que l'argument de HB mentionné au point 149 ci-dessus,
selon lequel le pourcentage de points de vente potentiellement susceptibles d'être inaccessibles à cause de la fourniture
de congélateurs ne dépasserait pas 6 %, est incorrect et doit être rejeté.
En outre, les références faites par HB aux conclusions de l'avocat général M. Jacobs sous l'arrêt Bronner, précitées, ne sont
pas pertinentes en l'espèce, car, comme la Commission le soutient à juste titre dans ses écritures, elle n'a pas affirmé,
dans la décision litigieuse, que les congélateurs HB étaient une «installation essentielle», ce qui constitue la question
examinée dans ces conclusions, et il n'est pas nécessaire que HB cède un élément d'actif ni qu'elle passe des contrats avec
des personnes qu'elle n'a pas choisies en appliquant cette décision.
De surcroît, s'agissant de l'argument de HB relatif au «recyclage» du dossier (voir point 150 ci-dessus), le Tribunal estime
qu'il doit être rejeté. Contrairement à ce qui a été critiqué dans l'arrêt Verre plat, la Commission ne s'est pas limitée
à un «recyclage» des faits constitutifs de la violation de l'article 85, paragraphe 1, du traité, afin de constater que le
comportement en question viole également l'article 86 du traité. En l'espèce, la Commission a effectué une analyse étendue,
dans la décision litigieuse, du marché de référence et a conclu que HB détenait une position dominante sur ce marché. La Commission
a ensuite conclu à bon droit que, en incitant les détaillants à s'approvisionner exclusivement auprès de HB dans les conditions
visées aux points 159 et 160 ci-dessus, cette dernière a eu recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une concurrence
normale dans le secteur des biens de consommation.
Dès lors, il y a lieu de rejeter le quatrième moyen.
Sur le cinquième moyen, tiré d'erreurs de droit tenant au non-respect des droits de propriété et à la violation de l'article
222 du traité
Arguments des parties
HB fait valoir que l'application des règles de concurrence dans la décision litigieuse constitue une violation injustifiée
et disproportionnée de ses droits de propriété, tels que reconnus à l'article 222 du traité. Elle reconnaît que le droit de
propriété n'est pas absolu mais souligne que toute restriction à ce droit ne peut constituer une intervention démesurée et
intolérable dans les prérogatives du propriétaire (voir arrêt de la Cour du 13 décembre 1979, Hauer, 44/79, Rec. p. 3727).
L'interdiction de la clause d'exclusivité aurait ainsi pour but de permettre l'utilisation de congélateurs payés et entretenus
par HB, pour le stockage de glaces fournies par des tiers, ce qui affecterait sérieusement ses droits de propriété sur les
congélateurs et, plus généralement, ses intérêts économiques. HB estime que, contrairement à ce que soutient la Commission
au considérant 219 de la décision litigieuse, ses droits de propriété ne peuvent être protégés de manière appropriée par la
perception d'un droit de location séparé pour le congélateur. Elle relève que la gestion et la perception d'un loyer entraîneraient
des frais substantiels de fonctionnement et qu'une location ne compenserait pas les dysfonctionnements économiques qui seraient
introduits dans son système de distribution à la suite de l'entreposage des glaces de tiers dans les congélateurs. En outre,
elle serait manifestement désavantagée par rapport à des concurrents, lesquels pourraient continuer à mettre des congélateurs
à disposition à titre gracieux.
HB conteste également l'allégation de la Commission (voir considérant 213 de la décision litigieuse) selon laquelle, puisqu'elle
a installé des congélateurs dans des points de vente au détail, toute restriction contractuelle qu'elle impose sur leur usage
peut être soumise aux règles de concurrence. Elle souligne que, dans le domaine de la propriété intellectuelle, il est admis
que les éléments qui relèvent de la substance des droits de propriété n'incluent pas seulement le droit de concéder des licences
(arrêt de la Cour du 3 mars 1988, Allen & Hanburys, 434/85, Rec. p. 1245, point 11), de refuser de concéder une licence à
un tiers (arrêt de la Cour du 5 octobre 1988, Volvo, 238/87, Rec. p. 6211, point 8) et de prévenir l'atteinte aux droits (arrêt
de la Cour du 20 octobre 1993, Collins, C-92/92 et C-326/92, Rec. p. I-5145), mais aussi des dispositions particulières d'un
contrat de licence [voir points 75, 79, 85, 86, 90 et 100 de la décision 83/400/CEE de la Commission, du 11 juillet 1983,
relative à une procédure d'application de l'article 85 du traité CEE (IV/29.395 ─ Windsurfing International) (JO L 229, p. 1)].
Or, la clause d'exclusivité serait qualitativement comparable aux types de clauses autorisées dans les licences de droits
en matière de propriété intellectuelle.
HB relève que la valeur économique de son réseau de congélateurs réside dans le fait qu'elle dispose des installations nécessaires
dans les points de vente pour entreposer et vendre ses glaces, en particulier dans ceux qui, sans la fourniture d'un congélateur,
ne pourraient vendre de glaces, ne pouvant pas investir dans leurs propres congélateurs. Dès lors, le droit de HB de contrôler
les congélateurs et le fait qu'elle insiste sur l'exclusivité qui est attachée à ceux-ci découlent de la substance ou de l'essence
même de ses droits (arrêt de la Cour du 5 octobre 1988, Alsatel, 247/86, Rec. p. 5987).
La Commission, soutenue par les intervenantes, fait valoir qu'il n'est pas porté atteinte aux droits de propriété de HB. Elle
avance que HB a déjà cédé une partie de ses droits sur les congélateurs aux détaillants, contre paiement. HB resterait donc
propriétaire, mais aurait conféré certains droits à ces détaillants. Par conséquent, le fait que HB affirme que ses droits
de propriété ont été «confisqués» relèverait de la rhétorique. Il incomberait aux détaillants de payer pour la fourniture
du congélateur, dont le coût est inclus dans celui des glaces.
En outre, la Commission estime que, si les détaillants sont autorisés à utiliser les congélateurs de HB pour vendre d'autres
marques de glaces, ils ne seraient pas pour autant des «profiteurs», puisque HB peut récupérer le coût de son investissement
de plusieurs façons et notamment en demandant le paiement d'un loyer distinct pour la mise à disposition du congélateur. Elle
conteste l'affirmation de HB, selon laquelle il serait difficile de percevoir un tel loyer, car cette dernière facturerait
déjà les livraisons de glaces aux détaillants. Elle relève que HB n'a pas prouvé qu'un système de location distinct introduirait
des dysfonctionnements économiques dans son réseau de distribution. En outre, la Commission estime que HB ne sera pas pénalisée
par rapport à ses concurrents, si ceux-ci continuent à mettre des congélateurs à disposition des détaillants à titre gracieux,
car, si le coût des glaces et le coût du congélateur sont dissociés, le résultat devrait être financièrement neutre pour les
détaillants qui continuent à acheter des glaces de HB et à les entreposer dans les congélateurs fournis par HB.
La Commission relève que le parallèle établi par HB entre ses droits de propriété et le domaine de la propriété intellectuelle
est erroné, dès lors que les titulaires de droits en matière de propriété intellectuelle obtiennent une certaine protection
pour leur permettre de récupérer leur investissement dans les produits en question. Selon la Commission, l'intérêt public
que représente la concurrence doit être mis en balance avec l'intérêt public que représente la mise au point de nouveaux médicaments
ou d'autres résultats utiles qui profitent à la collectivité dans son ensemble, aussi bien qu'au fabricant. L'intérêt public
que revêtiraient les glaces serait différent. En tout état de cause, même si la situation de HB relevait des règles de propriété
intellectuelle, les affaires citées par elle au point 165 ci-dessus démontreraient que le titulaire d'un droit de propriété
intellectuelle ne jouit pas d'une totale immunité au regard des règles de concurrence quant à la façon dont il vend ses produits.
Appréciation du Tribunal
Selon une jurisprudence constante, le droit de propriété fait partie des principes généraux du droit communautaire, lequel
n'apparaît toutefois pas comme une prérogative absolue, mais doit être pris en considération par rapport à sa fonction dans
la société. Par conséquent, des restrictions peuvent être apportées à l'usage du droit de propriété, à condition que ces restrictions
répondent effectivement à des objectifs d'intérêt général poursuivis par la Communauté et ne constituent pas, au regard du
but poursuivi, une intervention démesurée et intolérable qui porterait atteinte à la substance même des droits ainsi garantis
(arrêts de la Cour Hauer, précité, point 23; du 11 juillet 1989, Schräder, 265/87, Rec. p. 2237, point 15, et du 5 octobre
1994, Allemagne/Conseil, C-280/93, Rec. p. I-4973, point 78). L'article 3, sous g), du traité CE [devenu, après modification,
article 3, paragraphe 1, sous g), CE] prévoit que, pour atteindre les buts de la Communauté, l'action de celle-ci comporte
«un régime assurant que la concurrence n'est pas faussée dans le marché intérieur». Il s'ensuit que l'application des articles
85 et 86 du traité constitue un des aspects de l'intérêt public communautaire (voir, en ce sens, conclusions de l'avocat général
M. Cosmas sous l'arrêt Masterfoods et HB, précité, Rec. p. I-11369, I-11371). Par conséquent, des restrictions peuvent être
apportées, en application de ces articles, à l'usage du droit de propriété, à condition qu'elles ne soient pas démesurées
et ne portent pas atteinte à la substance même de ce droit.
Le droit de propriété en cause dans la présente affaire concerne le parc de congélateurs de HB et les droits de cette dernière
de les exploiter commercialement. Or, la décision litigieuse n'affecte en aucune manière le titre de propriété de HB sur ses
actifs, mais ne réglemente, dans l'intérêt public, qu'une forme particulière d'exploitation de ceux-ci, de la même manière
que, par exemple, dans de nombreux États membres, le législateur intervient pour protéger le locataire. La décision litigieuse
ne prive pas HB de son droit de propriété sur son parc de congélateurs ni ne l'empêche d'exploiter ces actifs en les donnant
en location à des conditions commerciales. Elle prévoit seulement que, si HB décide de les exploiter en les fournissant «à
titre gracieux» aux détaillants, elle ne peut le faire sur la base d'une clause d'exclusivité, aussi longtemps qu'elle dispose
d'une position dominante sur le marché de référence. Il s'ensuit que c'est à juste titre que, dans la décision litigieuse,
la Commission a constaté que la clause d'exclusivité constitue une infraction aux dispositions des articles 85, paragraphe
1, et 86 du traité dans les points de vente qui sont dotés uniquement de congélateurs fournis par HB pour le stockage de glaces
destinées à la consommation immédiate, et qui ne disposent ni de leur propre congélateur ni de congélateur(s) provenant d'un
autre fabricant, et a rejeté la demande d'exemption en vertu de l'article 85, paragraphe 3, du traité, présentée par HB en
faveur de la clause d'exclusivité. Elle a ensuite simplement mis HB en demeure de mettre fin immédiatement à ces infractions
et de s'abstenir de prendre des mesures ayant le même objet ou le même effet. Dès lors, la décision litigieuse ne comporte
pas de limitation indue à l'exercice du droit de propriété de HB sur ses congélateurs.
En outre, au vu de l'appréciation faite au point 114 ci-dessus, il y a lieu de rejeter l'argument de HB exposé au point 164
ci-dessus, fondé sur les inconvénients liés à l'imposition d'un loyer séparé pour ces congélateurs. Quant à l'argument de
HB exposé au point 164 ci-dessus, selon lequel elle serait désavantagée par rapport à des concurrents qui pourraient continuer
à mettre des congélateurs à disposition des détaillants à titre gracieux, le Tribunal rappelle que les accords de distribution
de HB, à la différence de ceux de ses concurrents, contribuent de manière significative au cloisonnement du marché de référence.
De surcroît, HB disposant d'une position dominante sur ce marché, il lui incombe, indépendamment des causes d'une telle position,
une responsabilité particulière de ne pas porter atteinte par son comportement à une concurrence effective et non faussée
dans le marché commun (arrêt Michelin/Commission, précité, point 57, et point 158 ci-dessus).
Par conséquent, le cinquième moyen doit également être rejeté.
Sur le sixième moyen, tiré d'une violation de l'article 190 du traité
Arguments des parties
HB fait valoir que la décision litigieuse viole l'article 190 du traité, au moins sous quatre aspects. Premièrement, la définition
de la «fermeture» du marché par la Commission aurait évolué entre la communication des griefs de 1993 et celle de 1997. HB
ajoute que la Commission a changé d'opinion à son égard durant cette même période. Deuxièmement, le fait que la Commission
n'ait pas appliqué le raisonnement suivi dans l'arrêt Langnese-Iglo/Commission, précité, relatif à l'application de l'article
85, paragraphe 1, du traité, à la clause d'exclusivité rendrait la décision litigieuse insuffisamment motivée. Troisièmement,
HB estime que les conclusions que la Commission tire des faits de l'espèce ne sont pas fondées d'un point de vue logique et
entachent ainsi la décision litigieuse d'une insuffisance de motivation. Quatrièmement, le fait que la Commission ait omis
d'expliquer en quoi l'exclusivité du congélateur HB n'était pas indispensable pour atteindre les avantages découlant des accords
de HB concernant la mise à disposition des congélateurs, aux fins de l'article 85, paragraphe 3, du traité, alors qu'elle
avait reconnu, tant dans sa communication des griefs de 1993 que dans la communication de 1995 (voir point 12 ci-dessus),
que cette exclusivité pouvait justifier une exemption, entacherait la décision litigieuse d'une insuffisance de motivation.
La Commission, soutenue par les intervenantes, rappelle, d'une part, que, selon l'article 190 du traité, elle est tenue d'indiquer
les raisons qui ont conduit à la décision effectivement adoptée et non celles qui, à un stade antérieur, auraient pu ou non
l'amener à adopter une décision différente. D'autre part, elle soutient qu'elle n'a pas modifié de manière significative son
analyse depuis 1993. En tout état de cause, elle serait en droit d'adopter une position différente de sa position initiale
en présence de faits nouveaux. Elle aurait ainsi pris en compte les arrêts Langnese-Iglo/Commission, précité, et Schöller/Commission,
précité, rendus après la communication des griefs de 1993.
Appréciation du Tribunal
Selon une jurisprudence constante, la portée de l'obligation de motivation dépend de la nature de l'acte en cause et du contexte
dans lequel il a été adopté. La motivation doit faire apparaître de manière claire et non équivoque le raisonnement de l'institution,
de façon, d'une part, à fournir aux intéressés une indication suffisante pour savoir si l'acte est fondé, ou s'il est éventuellement
entaché d'un vice permettant d'en contester la validité, et, d'autre part, à permettre au juge communautaire d'exercer son
contrôle de légalité (arrêts du Tribunal du 22 octobre 1997, SCK et FNK/Commission, T-213/95 et T-18/96, Rec. p. II-1739,
point 226, et du 17 février 2000, Stork Amsterdam/Commission, T-241/97, Rec. p. II-309, point 73). Il n'est pas exigé que
la motivation spécifie tous les éléments de fait et de droit pertinents, dans la mesure où la question de savoir si la motivation
d'un acte satisfait aux exigences de l'article 190 du traité doit être appréciée au regard non seulement de son libellé, mais
aussi de son contexte ainsi que de l'ensemble des règles juridiques régissant la matière concernée (voir, notamment, arrêts
de la Cour du 13 mars 1985, Pays-Bas et Leeuwarder Papierwarenfabriek/Commission, 296/82 et 318/82, Rec. p. 809, point 19;
du 14 février 1990, Delacre e.a./Commission, C-350/88, Rec. p. I-395, points 15 et 16, et du 29 février 1996, Belgique/Commission,
C-56/93, Rec. p. I-723, point 86).
Il y a lieu de constater, à titre liminaire, que, par ses deuxième et troisième arguments évoqués au point 174 ci-dessus,
HB n'opère pas la distinction nécessaire entre l'exigence de motivation et la légalité au fond de la décision litigieuse.
En effet, sous couvert d'une prétendue insuffisance de motivation, elle reproche à la Commission une erreur de droit et une
erreur manifeste d'appréciation des faits. Elle ne critique pas l'absence de motivation mais plutôt son bien-fondé. Il s'ensuit
que ces arguments doivent être rejetés dans le cadre du présent moyen.
S'agissant des premier et quatrième arguments de HB, le Tribunal considère que la Commission a expliqué notamment aux considérants
7 et 247 de la décision litigieuse qu'elle a révisé son jugement favorable initial, contenu dans sa communication du 15 août
1995, au motif que les modifications proposées par HB à son système de distribution n'avaient pas apporté les résultats escomptés
en termes de libre accès aux points de vente. La Commission a, de la sorte, motivé à suffisance de droit sa décision de revenir
sur sa position initiale. En outre, il ressort clairement du considérant 241 de la décision litigieuse que la Commission a
estimé que HB n'avait pas démontré que les prétendus avantages apportés par les accords de distribution, conduisant à une
amélioration de la production et de la distribution, dans l'intérêt notamment des consommateurs, ne pouvaient pas être obtenus
d'une manière tout aussi efficace en l'absence de clause d'exclusivité en faveur de ses produits et ainsi de lien entre la
fourniture de congélateurs et l'offre de glaces et, du considérant 247, que, pour cette raison notamment, les accords en question
ne pouvaient pas bénéficier d'une exemption au titre de l'article 85, paragraphe 3, du traité.
Il s'ensuit que le moyen tiré de la violation de l'obligation de motivation prescrite par l'article 190 du traité n'est pas
fondé.
Sur le septième moyen, tiré de la méconnaissance des principes fondamentaux du droit communautaire
Arguments des parties
HB fait valoir que la Commission, en ayant méconnu les termes de sa communication de 1995 (voir point 12 ci-dessus), a violé
le principe tendant à la protection de la confiance légitime, en l'absence de tout «intérêt public péremptoire». Les circonstances
entourant le «marché» conclu en 1995 entre HB et la Commission et relatif aux modifications de son système de distribution
et sa mise en oeuvre par HB auraient été de nature à légitimer ses attentes, selon lesquelles la Commission, d'une part, prendrait
une position favorable sur ses accords révisés concernant l'exclusivité des congélateurs et, d'autre part, ne reviendrait
pas sur sa position ni ne procéderait à une reformulation du dossier en ce qui concerne les faits et le droit. HB ajoute que
si le monde des affaires ne peut pas faire confiance à la Commission pour qu'elle se comporte comme convenu, le système des
lettres de confort et des règlements informels des litiges s'en trouverait discrédité.
HB estime que la Commission a également violé le principe de subsidiarité et son obligation de coopération loyale avec les
juridictions nationales. Elle rappelle qu'une procédure identique était pendante devant les juridictions irlandaises et soutient
qu'aucun intérêt communautaire ne justifiait l'intervention de la Commission, dès lors que l'affaire concernait l'approvisionnement,
par une société irlandaise, de consommateurs irlandais, par le biais de détaillants irlandais, en produits spécifiques au
marché irlandais.
HB soutient également que la Commission a violé le principe de sécurité juridique en adoptant la décision litigieuse, alors
qu'une procédure de pourvoi, pour laquelle une date d'audience avait été fixée avant l'adoption de ladite décision, était
pendante devant les juridictions irlandaises. En outre, HB relève que la High Court a adopté une position diamétralement opposée
à celle de la Commission. Bien que la Commission ait le devoir de prendre en compte les intérêts des plaignants, la communication
de la Commission relative à la coopération entre la Commission et les juridictions nationales pour l'application des articles
85 et 86 du traité (JO 1993, C 39, p. 6) indique clairement que, «normalement, il n'y a pas un intérêt communautaire suffisant
à poursuivre l'examen d'une affaire lorsque le plaignant est en mesure d'obtenir une protection adéquate devant les juridictions
nationales. Dans ces circonstances, la plainte fera normalement l'objet d'un classement».
En outre, la décision litigieuse violerait le principe de proportionnalité en ce qu'elle priverait HB de la valeur économique
de son parc de congélateurs d'une manière telle qu'elle porterait une atteinte disproportionnée à ses droits de propriété.
De même, elle serait disproportionnée en ce qu'elle invaliderait tous les accords de HB concernant la mise à disposition de
congélateurs dans la partie du marché prétendument fermé, ce qui irait à l'encontre des arrêts Delimitis, précité, et Langnese-Iglo/Commission,
précité, qui auraient admis qu'il n'est pas nécessaire que tous les obstacles à l'accès au marché soient supprimés, à partir
du moment où il existe une réelle possibilité de pénétration du marché et d'expansion. De surcroît, la décision litigieuse
violerait le principe de proportionnalité et serait discriminatoire en ce qu'elle interdirait non seulement pour le passé,
mais aussi pour l'avenir, l'exclusivité du congélateur HB dans les relations avec la catégorie de détaillants concernée. Dans
l'arrêt Langnese-Iglo/Commission, le Tribunal aurait annulé la partie de la décision de la Commission qui interdisait à Langnese-Iglo
de conclure des accords d'achat exclusif jusqu'au 31 décembre 1997, en constatant qu'il serait contraire au principe de l'égalité
de traitement d'exclure pour certaines entreprises le bénéfice, à l'avenir, d'un règlement d'exemption par catégorie, tandis
que d'autres entreprises pourraient continuer à conclure des accords d'achat exclusif, tels que ceux interdits par la décision.
HB avance également que la décision litigieuse est discriminatoire en ce qu'elle implique une attaque arbitraire de sa capacité
à faire concurrence aux autres fournisseurs sur la base adoptée par toutes les autres sociétés ayant des activités sur le
marché de référence.
Enfin, HB fait valoir que les arguments qu'elle avait invoqués à l'appui des moyens tirés de la violation de l'article 190
du traité peuvent également être invoqués à l'appui du moyen tiré de la violation de formes substantielles. En outre, elle
affirme que la Commission, par son refus de tout dialogue afin de trouver une solution à l'échec du «marché de 1995», a manqué
aux devoirs de bonne administration violant ainsi les formes substantielles.
La Commission, soutenue par les intervenantes, estime qu'il ne saurait avoir été porté atteinte à la confiance légitime de
HB du fait que celle-ci n'a pas obtenu d'exemption au titre de l'article 85, paragraphe 3, du traité. En effet, HB n'aurait
pas reçu d'«assurances précises» en ce sens et, en tout état de cause, une violation du droit communautaire ayant été constatée,
la confiance légitime ne pourrait être invoquée.
La Commission considère que la notion de subsidiarité ne porte pas sur la question de savoir si le droit communautaire doit
être appliqué par les juridictions nationales ou par la Commission, cette question ayant été réglée depuis longtemps. Selon
la Commission, la thèse de HB repose sur l'idée erronée qu'elle ne peut sanctionner une violation des articles 85 et 86 du
traité portée à son attention si cette violation (qui, par définition, suppose un effet sur le commerce entre États membres)
ne produit des effets que sur le marché d'un État membre.
La Commission fait valoir également qu'elle n'a pas violé le principe de sécurité juridique en adoptant la décision litigieuse,
alors qu'une procédure était pendante devant les juridictions irlandaises. Elle considère qu'elle était en droit de prendre
cette décision pour un certain nombre de raisons. Premièrement, HB aurait notifié un accord en demandant une attestation négative
ou une exemption. Or, seule la Commission aurait le pouvoir de prendre une décision d'exemption en application de l'article
85, paragraphe 3, du traité. Deuxièmement, la Commission relève que, au moment où elle a adopté la décision litigieuse, un
certain nombre d'actions étaient pendantes devant les juridictions et les autorités de concurrence nationales. Elle estime
qu'elle avait le devoir de tenir compte des intérêts des plaignants et, par conséquent, était tenue de prendre une décision
rapide dès l'instant où elle était parvenue à la conclusion qu'il y avait violation des articles 85, paragraphe 1, et 86 du
traité. Selon HB, la Commission aurait dû attendre l'issue de la procédure de pourvoi entamée devant les tribunaux irlandais
avant d'adopter la décision litigieuse. Dans une telle hypothèse, le problème de la sécurité juridique n'aurait pas été résolu.
L'adoption de la décision litigieuse aurait seulement été différée.
La Commission soutient également que la décision litigieuse n'a pas violé le principe de proportionnalité. La décision litigieuse
n'éteindrait pas les droits de propriété de HB sur les congélateurs. En effet, la décision donnerait un exemple spécifique
de la façon dont HB pourrait récupérer son investissement en congélateurs par des moyens licites. HB n'aurait produit aucune
raison valable en ce qui concerne son impossibilité de gérer un système de facturation séparée pour les glaces et les congélateurs.
HB affirmerait que la décision invalide tous les accords en question, alors qu'elle-même interpréterait les arrêts Delimitis,
précité, et Langnese-Iglo/Commission, précité, comme signifiant qu'il n'est pas nécessaire que tous les obstacles à l'accès
du marché soient supprimés. Toutefois, la Commission estime que la Cour a déclaré dans l'arrêt Delimitis, précité, que les
accords doivent être pris comme un tout et ne doivent pas être divisés. En outre, quant à l'argument de HB selon lequel la
décision litigieuse interdirait la clause d'exclusivité non seulement pour le passé, mais aussi pour l'avenir, la Commission
fait valoir que cette décision interdit simplement à HB de conclure de nouveaux accords ayant le même effet ou le même objet
que les accords existants.
La Commission conteste l'affirmation de HB selon laquelle celle-ci a été traitée de manière inéquitable et discriminatoire.
La Commission aurait tenu compte des effets produits par les autres réseaux d'accords dans la décision litigieuse (considérant
204) mais aurait établi qu'aucun de ces autres réseaux n'avait contribué d'une manière importante à la fermeture de l'accès
au marché de référence. Le principe de l'égalité de traitement ne commanderait pas d'interdire ces accords s'ils n'ont pas
d'effet restrictif important.
Enfin, la Commission fait valoir qu'elle n'a violé aucune forme substantielle.
Appréciation du Tribunal
S'agissant du grief relatif à la violation de la confiance légitime, il est de jurisprudence constante que le droit de réclamer
la protection de la confiance légitime, qui constitue un des principes fondamentaux de la Communauté, s'étend à tout particulier
qui se trouve dans une situation dans laquelle il ressort que l'administration communautaire, en lui fournissant des assurances
précises, a fait naître dans son chef des espérances fondées (voir, en ce sens, arrêts du Tribunal du 8 juillet 1999, Vlaamse
Televisie Maatschappij/Commission, T-266/97, Rec. p. II-2329, point 71, et du 8 novembre 2000, Dreyfus e.a./Commission, T-485/93,
T-491/93, T-494/93 et T-61/98, Rec. p. II-3659, point 85).
Il convient de relever, en premier lieu, que la Commission n'a pas fourni à HB d'assurances précises quant au sort des engagements
notifiés par la lettre de 8 mars 1995 (voir point 12 ci-dessus). En outre, elle n'a pas adopté de décision d'application de
l'article 85, paragraphe 3, du traité, décision qu'elle pouvait en tout état de cause révoquer ou modifier en application
de l'article 8, paragraphe 3, du règlement n° 17 si la situation de fait se modifiait à l'égard d'un élément essentiel à celle-ci.
La communication du 15 août 1995 a été expressément faite en application de l'article 19, paragraphe 3, du règlement n° 17.
La Commission s'est ainsi proposée, à titre préliminaire, dans cette communication, d'adopter une attitude favorable à l'égard
des accords de distribution de HB revus par cette dernière et a invité tous les tiers intéressés à lui présenter leurs observations
dans un délai précis. Il s'ensuit que la communication en question ne représentait qu'une position préliminaire de la Commission
qui était susceptible de modification, au vu notamment des observations des tiers. Dès lors, HB n'a pu avoir une confiance
légitime dans le fait que la Commission lui accorderait le bénéfice d'une exemption au titre de l'article 85, paragraphe 3,
du traité, en application de la communication en question sur la seule base de la publication de celle-ci.
Quant à l'argument de HB, selon lequel elle a agi à l'encontre de ses intérêts de manière irréversible en adoptant des modifications
à son système de distribution sur la base de la «proposition» de la Commission de prendre une position favorable sur ses accords
de distribution, le Tribunal considère que, si HB avait pu avoir une confiance légitime dans la communication en question,
celle-ci serait limitée à la procédure ouverte par la Commission par sa communication des griefs de 1993 et les objections
soulevées par cette dernière, relatives aux accords de distribution de HB à cette date. Toutefois, la Commission n'a pas agi,
en l'espèce, sur la base de sa communication des griefs de 1993, mais, ayant constaté que les modifications apportées par
HB à son système de distribution n'avaient pas eu les résultats escomptés en termes de libre accès aux points de vente, elle
a ouvert une nouvelle procédure et a soulevé de nouvelles objections à l'encontre de ce système dans sa communication des
griefs de 1997. Étant donné que, même si la Commission avait octroyé une exemption à HB, elle aurait eu le pouvoir, voire
l'obligation, conformément à l'article 8, paragraphe 3, du règlement n° 17, de révoquer ou de modifier le bénéfice de cette
exemption si elle avait dû constater que les accords exemptés avaient cependant certains effets incompatibles avec les conditions
prévues par l'article 85, paragraphe 3, du traité et notamment si l'expérience avait dû montrer que les modifications apportées
par HB à son système de distribution n'avaient pas apporté les résultats escomptés, le Tribunal considère que la Commission,
en adoptant la communication des griefs de 1997, n'a pas violé le principe de confiance légitime en l'espèce.
Il s'ensuit que ce grief doit être rejeté.
Quant aux griefs de HB relatifs à la violation des principes de subsidiarité, de coopération loyale et de sécurité juridique,
si les articles 85, paragraphe 1, et 86 du traité produisent des effets directs dans les relations entre particuliers et engendrent
directement des droits dans le chef des justiciables que les juridictions nationales doivent sauvegarder, cela n'a toutefois
pas pour conséquence de priver la Commission de son droit de prendre position sur une affaire, même si une affaire identique
ou similaire est pendante devant une ou plusieurs juridictions nationales, à condition notamment que le commerce entre États
membres soit susceptible d'être affecté, condition qui n'est pas mise en cause en l'espèce.
En invoquant le fait que la présente affaire concerne l'approvisionnement, par une société irlandaise, des consommateurs irlandais,
par le biais de détaillants irlandais, en produits spécifiques au marché irlandais et le fait que, au moment de l'adoption
de la décision litigieuse, une affaire parallèle était jugée par la High Court ou pendante devant la Supreme Court, HB n'établit
pas à suffisance de droit, selon le Tribunal, que la Commission a violé ces principes ou sa communication relative à la coopération
entre elle-même et les juridictions nationales pour l'application des articles 85 et 86 du traité CE. Il ressort clairement
de la décision litigieuse et des écritures de la Commission que l'application d'une condition d'exclusivité aux congélateurs
fournis aux détaillants est une pratique contractuelle propre à la majorité des fabricants de glaces de la Communauté. De
surcroît, les sociétés du groupe Unilever jouent un rôle important dans le marché des glaces destinées à la consommation immédiate
dans plusieurs États membres. Il s'ensuit que les questions traitées dans la décision litigieuse avaient une importance communautaire
plus vaste, en particulier au vu du fait que diverses juridictions et autorités de concurrence nationales étaient saisies
d'affaires parallèles, qui soulevaient des questions semblables à celles de la présente affaire (voir, notamment, considérants
275 à 280 de la décision litigieuse). Dans ces circonstances, l'adoption par la Commission de la décision litigieuse était
appropriée pour garantir que les règles de concurrence communautaires aient été appliquées de manière cohérente aux différentes
formes d'exclusivité pratiquées par les fabricants de glaces sur l'ensemble du territoire de la Communauté.
En outre, comme la Cour l'a jugé dans son arrêt Masterfoods et HB, précité, la Commission dispose d'une compétence exclusive
pour prendre des décisions d'application de l'article 85, paragraphe 3, du traité en vertu de l'article 9, paragraphe 1, du
règlement n° 17. La Commission est également en droit de prendre, à tout moment, des décisions individuelles pour l'application
des articles 85 et 86 du traité, nonobstant le fait qu'elle partage sa compétence pour l'application des articles 85, paragraphe
1, et 86 du traité avec les juridictions nationales, et ce même lorsqu'un accord ou une pratique fait déjà l'objet d'une décision
d'une juridiction nationale et que la décision envisagée par la Commission est en contradiction avec ladite décision juridictionnelle
(voir, en ce sens, arrêt Masterfoods et HB, précité, points 47 et 48, et arrêt Delimitis, précité, points 44 et 45). Étant
donné que la Commission avait été saisie d'une demande d'exemption, au cours des négociations, par HB, ainsi que de plaintes,
les arguments de HB relatifs à la subsidiarité sont non fondés.
Les présents griefs doivent, par conséquent, être rejetés.
En ce qui concerne les allégations de HB selon lesquelles la décision litigieuse viole le principe de proportionnalité et
s'avère discriminatoire, le Tribunal considère qu'elles sont non fondées. Il convient de rappeler que le principe de proportionnalité
exige que les actes des institutions communautaires ne dépassent pas les limites de ce qui est approprié et nécessaire pour
atteindre le but recherché (voir arrêt de la Cour du 17 mai 1984, Denkavit Nederland, 15/83, Rec. p. 2171, point 25). De surcroît,
il y lieu de constater que la discrimination consiste à traiter de manière différente des situations qui sont identiques ou
de manière identique des situations qui sont différentes.
Premièrement, au vu de l'appréciation faite aux points 170 à 173 ci-dessus, il y a lieu de constater que la décision litigieuse
ne comporte pas de limitation indue ou disproportionnée du droit de propriété de HB sur ses congélateurs. En outre, elle ne
constitue pas une atteinte arbitraire ou discriminatoire à la capacité de HB à faire concurrence aux autres fournisseurs sur
la base adoptée par toutes les autres sociétés ayant des activités sur le marché de référence, au vu notamment de la position
prépondérante dont elle dispose sur ce marché et sa contribution importante au cloisonnement de celle-ci à la différence des
autres fournisseurs (voir point 172 ci-dessus).
Deuxièmement, la circonstance que la décision litigieuse invalide la clause d'exclusivité figurant dans les accords de fourniture
de congélateurs conclus en Irlande entre HB et des détaillants, applicables aux congélateurs installés dans les points de
vente qui sont dotés uniquement d'appareils fournis par HB pour le stockage de glaces en conditionnement individuel destinées
à une consommation immédiate et qui ne disposent ni de leur propre congélateur ni de congélateur provenant d'un autre fabricant
de glaces, n'implique pas que cette décision soit disproportionnée.
En effet, un réseau d'accords de distribution mis en place par un seul fournisseur peut échapper à l'interdiction des règles
de concurrence à condition qu'il ne contribue pas de manière significative, avec l'ensemble des contrats similaires relevés
sur le marché de référence, y compris ceux d'autres fournisseurs, à fermer l'accès au marché à de nouveaux concurrents nationaux
et étrangers (voir, par analogie, arrêts Delimitis, précité, points 23 et 24, et Langnese-Iglo/Commission, précité, point
129). Cela implique que, en présence d'un réseau d'accords similaires conclus par un seul fabricant, l'appréciation portée
sur les effets de ce réseau sur le jeu de la concurrence s'applique à l'ensemble des contrats individuels constituant le réseau.
Le Tribunal estime, dès lors, que c'est à juste titre que la Commission a apprécié dans son ensemble le faisceau d'accords
de distribution de HB et, en conséquence, n'a pas procédé à un fractionnement de ces accords comme le prétend ce dernier.
En effet, il ressort de l'arrêt de la Cour du 7 décembre 2000, Neste Markkinointi (C-214/99, Rec. p. I-11121, notamment points
36 et 37), que ce n'est qu'à titre exceptionnel et dans des circonstances particulières, qui ne sont pas présentes en l'espèce,
que le réseau d'un même fournisseur peut être fractionné.
Troisièmement, il ressort de l'article 4 de la décision litigieuse que la Commission a mis HB en demeure de mettre fin immédiatement
aux infractions aux articles 85, paragraphe 1, et 86 du traité que comportait son réseau d'accords de distribution et de s'abstenir
de prendre des mesures ayant le même objet ou le même effet. Le Tribunal estime que cette disposition n'est pas disproportionnée
ou discriminatoire car elle interdit uniquement à HB de remettre en place la clause d'exclusivité dans les mêmes circonstances
que celles visées par les articles 1
er
et 3 de la décision litigieuse et garantit ainsi l'effet utile de celle-ci puisqu'elle empêche que la pratique restrictive
de la concurrence qui a été sanctionnée puisse se poursuivre à l'avenir (voir, par analogie, conclusions de l'avocat général
M. Ruiz-Jarabo Colomer sous l'arrêt de la Cour du 1
er
octobre 1998, Langnese-Iglo/Commission, C-279/95 P, Rec. p. I-5609, point 39).
Il s'ensuit que ce grief doit être écarté.
S'agissant du grief de HB relatif à la violation des formes substantielles et à l'insuffisance de motivation, étant donné
qu'il ne consiste qu'en un renvoi, par HB, à ses arguments dans le cadre du cinquième moyen tiré d'une violation de l'article
190 du traité, le Tribunal estime qu'il ne saurait être accepté au vu de l'appréciation faite aux points 176 à 179 ci-dessus.
Quant à l'argument de HB relatif à la nécessité de prolonger des négociations afin de trouver une solution à l'échec du «marché
de 1995», le Tribunal estime également que la Commission n'a pas violé les formes substantielles. En effet, la Commission
ayant constaté que les modifications apportées par HB à son système de distribution n'avaient pas eu les résultats escomptés
en termes de libre accès aux points de vente, elle n'avait pas l'obligation de poursuivre indéfiniment les négociations, en
particulier, quand l'affaire s'étale sur une longue période. La Commission était donc en droit d'ouvrir une nouvelle procédure
et de soulever de nouvelles objections à l'encontre de ce système dans sa communication des griefs de 1997, en laissant à
HB la possibilité de répondre à celle-ci.
Dès lors, ce grief doit être rejeté.
Par conséquent, le septième moyen n'est pas fondé.
Il s'ensuit que le recours doit être rejeté dans son ensemble.
Sur les dépens
Aux termes de l'article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure, la partie qui succombe est condamnée aux dépens, s'il
est conclu en ce sens. HB ayant succombé en ses conclusions et la Commission, ayant conclu en ce sens, il y a lieu de condamner
HB à supporter ses propres dépens ainsi que les dépens de l'instance exposés par la Commission, y compris ceux afférents à
la procédure de référé.
Aux termes de l'article 87, paragraphe 4, troisième alinéa, le Tribunal peut ordonner qu'une partie intervenante autre que
celles mentionnées à l'alinéa précédent de ce paragraphe supporte ses propres dépens. En l'espèce, Mars et Richmond, parties
intervenantes à l'appui de la Commission, supporteront leurs propres dépens.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (cinquième chambre)
déclare et arrête:
1)
Le recours est rejeté comme non fondé.
2)
Van den Bergh Foods Ltd supportera ses propres dépens ainsi que ceux exposés par la Commission, y compris les dépens afférents
à la procédure de référé.
3)
Masterfoods Ltd et Richmond Frozen Confectionery Ltd supporteront leurs propres dépens.
García-Valdecasas
Lindh
Cooke
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 23 octobre 2003.
Le greffier
Le président
H. Jung
P. Lindh
–
Langue de procédure: l'anglais.
–
Données confidentielles occultées.