CELEX: 62008CJ0280
Överklagande
Konkurrens
Artikel 82 EG
Marknaderna för teletjänster
Tillträde till den tidigare monopoloperatörens fasta telenät
Grossistpriser som tas ut för tjänster för tillträde till accessnät, vilka tillhandahålls konkurrenter
Detaljistpriser som tas ut för tillträdestjänster vilka tillhandahålls slutkunder
Det dominerande företagets prissättning
Marginalpress gentemot konkurrenter
Priser som godkänts av den nationella regleringsmyndigheten
Det dominerande företagets handlingsutrymme
Ansvar för överträdelsen
Begreppet missbruk
Kriteriet lika effektiv konkurrent
Beräkning av marginalpress
Verkan av missbruk
Bötesbelopp

Deutsche Telekom AG har yrkat att domstolen ska upphäva den dom som meddelades av Europeiska gemenskapernas förstainstansrätt
den 10 april 2008 i mål T‑271/03, Deutsche Telekom mot kommissionen (REG 2008, s. II‑477) (nedan kallad den överklagade domen).
Genom denna dom ogillade förstainstansrätten Deutsche Telekoms talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut 2003/707/EG
av den 21 maj 2003 om ett förfarande enligt artikel 82 i EG‑fördraget (Ärende COMP/C‑1/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telekom
AG) (EUT L 263, s. 9) (nedan kallat det omtvistade beslutet).
I –
Bakgrund till tvisten
Förstainstansrätten redogjorde i punkterna 1–24 i den överklagade domen för bakgrunden till tvisten på följande sätt:
”1      Sökanden Deutsche Telekom AG är den traditionella teleoperatören i Tyskland. …
2      Sökanden driver det fasta telefonnätet i Tyskland. Innan telemarknaden fullständigt avreglerades förfogade sökanden över ett
lagenligt monopol när det gällde tillhandahållandet av teletjänster via det fasta telefonnätet till slutkunder. Alltsedan
Telekommunikationsgesetz (den tyska lagen om telekommunikationer, nedan kallad TKG) av den 25 juli 1996 (BGBI. 1996 I, s. 1120)
trädde i kraft den 1 augusti 1996, är både marknaden för tillhandahållande av infrastruktur och marknaden för tillhandahållande
av teletjänster avreglerade i Tyskland. Sedan dess är sökanden i olika hög grad utsatt för konkurrens från andra operatörer
på båda marknaderna.
3      Sökandens fasta nät består av flera accessnät till slutkunderna. Med uttrycket accessnät avses den fysiska anslutning som
förbinder nätanslutningspunkten i en slutkunds lokaler med korskopplingen eller likvärdig facilitet i det fasta allmänna telefonnätet.
4      Sökanden erbjuder både andra teleoperatörer och slutanvändare tillträde till sina accessnät. Båda tillträdesformerna finns
reglerade på olika sätt i de gällande särskilda bestämmelserna för telesektorn. Det ska vad avser tillträdestjänster och sökandens
avgifter göras åtskillnad mellan tillträdestjänster avseende det fasta nätet som sökanden erbjuder sina konkurrenter (nedan
kallade [tjänster för tillträde till accessnät]) och tillträdestjänster avseende det fasta nätet som sökanden erbjuder sina
slutkunder (nedan kallade tillträdestjänster för slutkunder).
I – [Tjänster för tillträde till accessnät]
5      Sökanden ålades, genom beslut nr 223 a som förbundsministeriet för post- och telekommunikation … meddelade den 28 maj 1997,
att från och med juni 1997 bevilja sina konkurrenter fullständigt tillträde till accessnätet.
6      Sökandens [tjänster för tillträde till accessnät] bestod av två komponenter, nämligen en avgift för det månatliga abonnemanget
och en engångsavgift. …
7      Sökandens [tjänster för tillträde till accessnät] ska, i enlighet med 25 § 1 TKG, godkännas i förväg av Regulierungsbehörde
für Telekommunikation und Post (post- och telestyrelsen, nedan kallad RegTP).
8      RegTP kontrollerade i detta sammanhang huruvida de [tjänster för tillträde till accessnät] som sökanden ansökte om uppfyllde
villkoren i 24 § TKG. I 24 § 1 TKG anges att ’[a]vgifterna ska fastställas på grundval av kostnaderna för ett effektivt tillhandahållande
av en tjänst’.
…
II – Tillträdestjänster för slutkunder
10      Sökanden erbjuder sina slutkunder två basalternativ vad gäller tillträdestjänster: via traditionell analog anslutning … eller
via digital smalbandsanslutning. Dessa båda basalternativ för slutkundernas anslutning till accessnätet kan tillhandahållas
via sökandens befintliga nät med tvinnad parkabel av koppar (smalbandsanslutningar). Därutöver erbjuder sökanden sina slutkunder
även bredbandsanslutningar (… ADSL), närmare bestämt genom kompletterande upprustning av de befintliga [smalbands]anslutningarna
för att möjliggöra bredbandstjänster, till exempel snabbare tillträde till Internet.
…
12      [Sökandens priser för tillträdestjänster för slutkunder] består av två komponenter: en månatlig grundavgift, som hänför sig
till kvaliteten på anslutningarna och tjänsterna som tillhandahålls, och en engångsavgift för nyinstallation eller övertagande
av en anslutning, … .
A – Avgifter för abonnemang avseende analoga anslutningar … och digitala smalbandsanslutningar …
13      Tillträdesavgifterna för abonnemang av analoga anslutningar och [digitala smalbandsanslutningar] fastställs enligt pristakssystemet.
I enlighet med 27 § 1 andra meningen och 25 § 1 TKG … sker regleringen av slutkundsavgifterna för anslutning till sökandens
fasta nät och för samtalen inte separat för varje enskild tjänst på grundval av kostnaden för tjänsten, utan för flera tjänster
tillsammans, varvid de olika enskilda tjänsterna sammanförs i korgar.
14      … Det aktuella systemet administreras sedan den 1 januari 1998 av RegTP. RegTP skapade därvid två korgar, en för tjänster
till privatkunder och en för tjänster till företagskunder. Båda korgarna omfattade både tillträdestjänster för slutkunder
… och hela sökandens utbud i fråga om telefoni, såsom lokal‑, regional-, fjärr- och utlandssamtal.
…
17      Enligt [förbundsministeriets för post- och telekommunikation] beslut av den 17 december 1997 var sökanden tvungen att sänka
den totala avgiften för var och en av de två korgarna med 4,3 procent mellan den 1 januari 1998 och den 31 december 1999 (första
pristaksperioden). Vid utgången av den första perioden, den 31 december 1999, beslöt RegTP genom beslut av den 23 december 1999
att i huvudsak behålla korgarnas innehåll och sänkte avgifterna med 5,6 procent mellan den 1 januari 2000 och den 31 december 2001
(andra pristaksperioden).
18      Inom ramen för de bindande riktlinjerna för avgiftssänkning kunde sökanden ändra avgifterna för de enskilda beståndsdelarna
i varje korg, förutsatt att RegTP hade godkänt en sådan ändring. … Genom systemet tilläts alltså avgiftshöjningar för en eller
flera beståndsdelar i en korg, så länge korgens övre avgiftsgräns inte överskreds. …
19      Under de första två pristaksperioderna [mellan den 1 januari 1998 och den 31 december 2001] sänkte sökanden slutkundsavgifterna
för de båda korgarna och överskred de fastställda riktlinjerna för sänkning väsentligt. Dessa avgiftssänkningar avsåg i huvudsak
endast samtalsavgifterna. Slutkundsavgifterna för analoga förbindelser … ändrades däremot inte under de första två pristaksperioderna
… . Vad avser slutkundsavgifterna för [digitala smalbandsanslutningar], sänkte sökanden under samma period månadsavgifterna
… .
20      Sedan den 1 januari 2002 gäller ett nytt pristakssystem … . I det nya systemet föreskrivs, i stället för de båda tidigare
korgarna för privat- och företagskunder, numera fyra korgar, nämligen för accessnät (korg A), lokalsamtal (korg B), fjärrsamtal
inom landet (korg C) och utlandssamtal (korg D).
21      Den 15 januari 2002 informerade sökanden RegTP om sin avsikt att höja månadsavgifterna för analoga anslutningar och [digitala
smalbands-] anslutningar … . RegTP godkände denna höjning … .
22      Sökanden ansökte den 31 oktober 2002 om ytterligare en höjning av sina slutkundsavgifter. RegTP avslog delvis denna ansökan
…
B – Avgifter för ADSL-anslutningar …
23      Avgifterna för [ADSL]-anslutning är inte förhandsreglerade med hjälp av pristakssystemet. Dessa avgifter kan i enlighet med
30 § TKG regleras i efterhand.
24      RegTP inledde den 2 februari 2001, efter mottagande av flera klagomål från konkurrenter till sökanden, en undersökning i efterhand
av sökandens ADSL-avgifter för att fastställa huruvida kostnaderna eventuellt var otillräckligt täckta i strid med de tyska
konkurrensreglerna. RegTP slutförde undersökningen den 25 januari 2002 efter att ha fastställt att den höjning av avgifterna
som sökanden hade tillkännagett den 15 januari 2002 inte längre medförde misstankar om otillräcklig täckning av kostnaderna.”
Europeiska gemenskapernas kommission fattade det omtvistade beslutet efter klagomål från klagandens konkurrenter under år 1999.
Genom detta beslut, och i synnerhet skälen 57, 102, 103 och 107 i detsamma, klandrade kommissionen klaganden för missbruk
i form av marginalpress (
margin squeeze
) genom en obalans mellan grossistpriser för tjänster för tillträde till accessnät och priser för tillträdestjänster som tillhandahålls
slutkunder.
Beträffande denna marginalpress erinrade förstainstansrätten i punkt 38 i den överklagade domen om att skälen 102–105 i det
omtvistade beslutet har följande lydelse:
”102      Marginalpress föreligger om summan av månads- och engångsavgifterna till [sökanden] för [tjänster för tillträde till accessnät]
tvingar konkurrenterna att ta ut högre avgifter av sina slutkunder än [sökanden] tar ut av sina egna slutkunder för motsvarande
tjänster. Om grossistavgifterna [för tjänster för tillträde till accessnätet] är högre än [avgifterna för tillträdestjänster
för slutkunder] kan [sökandens] konkurrenter under inga omständigheter gå med vinst, även om de är lika effektiva som [sökanden],
eftersom de förutom grossistavgifterna även har andra kostnader, till exempel för marknadsföring, fakturering, inkasso.
103      Genom att [sökanden] tar ut grossistavgifter för konkurrenternas tillträde till accessnätet som är högre än avgifterna för
[sökandens] egna slutkunder för tillträde till det fasta nätet hindrar [sökanden] sina konkurrenter att, förutom de rena telefonsamtalen,
även erbjuda tillträdestjänster via accessnätet. …
104      [Sökanden] anser att det föreliggande beviset om oskälig prissättning i form av marginalpress är uteslutet eftersom grossistavgifterna
[för tillträde till accessnätet] är föreskrivna av RegTP. …
105      I strid med [sökandens] uppfattning är ändå missbruksformen marginalpress tillämplig för det föreliggande sakförhållandet.
På relaterade marknader, där konkurrenterna erhåller grossisttjänster [för tillträde till accessnät] av den etablerade operatören
och är hänvisade till detta för att kunna konkurrera på en produkt- eller tjänstemarknad i [detaljistledet], kan det utan
tvivel finnas en pressad marginal mellan de reglerade grossistpriserna [för tillträde till accessnätet] och slutkundspriserna
[för tillträdestjänster]. För att bevisa att det finns en marginalpress gäller det till att börja med endast att det finns
en obalans mellan de båda avgiftsnivåerna som kan leda till en konkurrensbegränsning.”
I artikel 1 i det omtvistade beslutet fann kommissionen därför att klaganden ”sedan 1998 överträtt artikel 82 a i EG‑fördraget
genom att påföra sina konkurrenter och sina slutkunder orimliga månads- och engångsavgifter för tillträdet till det fasta
nätet och därigenom på ett betydande sätt hindrat konkurrensen på marknaden för tillträde till accessnätet”.
Enligt artikel 3 i det omtvistade beslutet ålade kommissionen klaganden böter med 12,6 miljoner euro på grund av denna överträdelse.
II –
Förfarandet vid förstainstansrätten och den överklagade domen
Deutsche Telekom väckte, genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 30 juli 2003, talan om i första hand
ogiltigförklaring av det angripna beslutet och i andra hand nedsättning av det bötesbelopp som ålades enligt detta beslut.
Till stöd för sin talan om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet åberopade Deutsche Telekom bland annat en grund avseende
överträdelse av artikel 82 EG och en grund avseende maktmissbruk samt åsidosättande av proportionalitetsprincipen, rättssäkerhetsprincipen
och principen om skydd för berättigade förväntningar.
Grunden avseende överträdelse av artikel 82 EG innehöll flera delar, varav tre är relevanta för överklagandet. Den första
avser att missbruk inte föreligger, eftersom Deutsche Telekom inte förfogade över ett tillräckligt handlingsutrymme för att
kunna undvika marginalpressen. Den andra avser att kommissionens metod för att fastställa marginalpressen var rättsstridig
och den fjärde delen avser att marginalpressen inte hade någon inverkan på marknaden.
Förstainstansrätten ogillade talan och angav i samband med denna bedömning, i punkterna 150 och 242 i den överklagade domen,
bland annat att sökanden i sin ansökan inte hade invänt mot definitionen av de relevanta marknaderna i det omtvistade beslutet.
Enligt denna kan en grossistmarknad för tjänster för tillträde till accessnät respektive en marknad för slutkunder för tillträde
till accessnät urskiljas. Den sistnämnda omfattar en marknad för tillträde till smalband och en marknad för tillträde till
bredband. Samtliga dessa marknader har nationell omfattning.
Beträffande den första delen av grunden fann förstainstansrätten, i punkterna 140 och 151 i den överklagade domen, att kommissionen
gjorde en riktig bedömning när den i det omtvistade beslutet fann att sökanden förfogade över ett tillräckligt handlingsutrymme
under den ifrågavarande perioden för att minska den marginalpress som konstaterades i det ovannämnda beslutet genom att ändra
sina priser för tillträdestjänster för slutkunder.
Beträffande den andra delen av den ovannämnda grunden, godtog förstainstansrätten i punkt 168 i den överklagade domen sökandens
argument att en marginalpress utgör missbruk enbart då slutkundspriserna kan anses utgöra missbruk. I punkterna 193, 203 och
206 i denna dom fann förstainstansrätten att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den grundade prövningen av frågan
huruvida klagandens priser utgjorde missbruk enbart på sökandens särskilda situation i enlighet med kriteriet lika effektiv
konkurrent, nämligen med hänsyn till sökandens priser och kostnader, och endast beaktade intäkter från tjänster för tillträde
men inte intäkter från andra tjänster, såsom samtal, samt därvid jämförde grossistpriserna för tjänster för tillträde till
accessnät och priser för samtliga tillträdestjänster för slutkunder, nämligen tillträde till smalband och till bredband.
Beträffande den fjärde delen av grunden angav förstainstansrätten, i punkt 237 i den överklagade domen, bland annat att den
ifrågavarande marginalpressen i princip utgör hinder för konkurrensens utveckling på marknaderna för tillträdestjänster för
slutkunder.
Förstainstansrätten fann dessutom att talan inte kunde vinna bifall såvitt avser någon del av grunden avseende maktmissbruk
samt åsidosättande av proportionalitetsprincipen, rättssäkerhetsprincipen och principen om skydd för berättigade förväntningar.
Beträffande argumentet att kommissionen underkastade sökandens priser en dubbelreglering, och därmed åsidosatte både proportionalitetsprincipen
och rättssäkerhetsprincipen, angav förstainstansrätten följande i punkt 265 i den överklagade domen:
”Även om det inte kan uteslutas att de tyska myndigheterna även har åsidosatt gemenskapsrätten, och bland annat bestämmelserna
i [kommissionens] direktiv 90/388 [av den 28 juni 1990 om konkurrens på marknaderna för teletjänster (EGT L 192, s. 10; svensk
specialutgåva, område 13, volym 19, s. 221)], i dess lydelse enligt [kommissionens] direktiv 96/19 [av den 13 mars 1996 (EGT L 74,
s. 13)], genom en gradvis återanpassning av avgifterna för anslutning och samtal, medför en sådan underlåtenhet, om den konstateras,
inte att det handlingsutrymme som sökanden faktiskt förfogade över för att minska marginalpressen elimineras.”
Beträffande argumentet avseende åsidosättande av principen om skydd för berättigade förväntningar fann förstainstansrätten,
i punkt 269 i den överklagade domen, att RegTP:s beslut inte hade kunnat ge upphov till berättigade förväntningar hos sökanden.
Vad slutligen avser argumentet avseende maktmissbruk slog förstainstansrätten, i punkt 271 i den överklagade domen, fast att
”Kommissionen avser i det [omtvistade] beslutet enbart [sökandens] avgifter och inte beslut av de tyska myndigheterna. Även
om RegTP åsidosatte en gemenskapsregel och även om kommissionen i detta avseende skulle ha kunnat väcka talan om fördragsbrott
mot Förbundsrepubliken Tyskland, skulle detta inte ha påverkat det [omtvistade] beslutets lagenlighet. Kommissionen nöjde
sig med att i det beslutet konstatera att [sökanden] hade överträtt artikel 82 EG, en bestämmelse som inte avser medlemsstaterna
utan enbart ekonomiska aktörer. Kommissionen har således inte gjort sig skyldig till maktmissbruk genom detta konstaterande
på grundval av artikel 82 EG.”
Till stöd för sitt yrkande om nedsättning av det ålagda bötesbeloppet anförde sökanden sex grunder. Av dessa avser den tredje
grunden att oaktsamhet eller uppsåt inte kan göras gällande, den fjärde att prisregleringen inte beaktades tillräckligt vid
beräkningen av bötesbeloppet och den sjätte att förmildrande omständigheter inte beaktades. I punkterna 290–321 i den överklagade
domen fann förstainstansrätten att talan inte kunde vinna bifall på någon av dessa tre grunder.
Förstainstansrätten ogillade således talan och förpliktade sökanden att bära sina rättegångskostnader och ersätta kommissionens
rättegångskostnader.
III –
Parternas yrkanden
Klaganden har yrkat att domstolen ska
–        upphäva den överklagade domen,
–        ogiltigförklara det omtvistade beslutet,
–        i andra hand, i enlighet med sin obegränsade behörighet, sätta ned det bötesbelopp som klaganden ålades enligt artikel 3 i
det omtvistade beslutet, och
–        förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
Kommissionen har yrkat att domstolen ska ogilla överklagandet och förplikta klaganden att ersätta rättegångskostnaderna.
Vodafone D2 GmbH, tidigare Vodafone AG & Co. KG, tidigare Arcor AG & Co. KG (nedan kallat Vodafone) har yrkat att domstolen
ska avvisa eller åtminstone ogilla överklagandet och förplikta klaganden att ersätta rättegångskostnaderna.
Även Versatel NRW GmbH, tidigare Tropolys NRW GmbH, tidigare CityKom Münster GmbH Telekommunikationsservice och TeleBeL Gesellschaft
für Telekommunikation Bergisches Land mbH, EWE TEL GmbH, HanseNet Telekommunikation GmbH, Versatel Nord GmbH, tidigare Versatel
Nord-Deutschland GmbH, tidigare KomTel Gesellschaft für Kommunikations- und Informationsdienste mbH, NetCologne Gesellschaft
für Telekommunikation mbH, Versatel Süd GmbH, tidigare Versatel Süd-Deutschland GmbH, tidigare tesion Telekommunikation GmbH
samt Versatel West GmbH, tidigare Versatel West-Deutschland GmbH, tidigare Versatel Deutschland GmbH & Co. KG (nedan tillsammans
kallade Versatel) har under förhandlingen biträtt kommissionens och Vodafones yrkanden och således yrkat att domstolen ska
ogilla överklagandet.
IV –
Överklagandet
A –
Upptagande till sakprövning
Vodafone och Versatel har inledningsvis anfört att överklagandet inte kan prövas i sak, eftersom det genom den första grunden
samt de första och andra delarna av den andra grunden, som i sak syftar till att invända mot förstainstansrättens bedömning
avseende tillämpningen av artikel 82 EG på klagandens prissättning samt avseende iakttagande av proportionalitetsprincipen,
rättssäkerhetsprincipen och principen om skydd för berättigade förväntningar, endast innebär en upprepning av klagandens argument
under förfarandet i första instans, i syfte att domstolen ska bedöma dessa argument på nytt.
Det följer nämligen av artikel 225 EG, artikel 58 första stycket i domstolens stadga och artikel 112.1 c i domstolens rättegångsregler
att det i ett överklagande klart ska anges på vilka punkter domen ifrågasätts samt de rättsliga grunder som åberopas till
stöd för yrkandet om upphävande. Ett överklagande som inte innehåller något argument som särskilt syftar till att visa att
det har skett en felaktig rättstillämpning i den överklagade domen och som endast återger grunder och argument som redan har
anförts vid tribunalen uppfyller inte detta krav. Ett sådant överklagande utgör nämligen endast en begäran om omprövning av
den ansökan som ingetts till tribunalen, vilket faller utanför domstolens behörighet (se, bland annat, dom av den 4 juli 2000
i mål C‑352/98 P, Bergaderm och Goupil mot kommissionen, REG 2000, s. I‑5291, punkterna 34 och 35, och av den 30 september 2003
i mål C‑76/01 P, Eurocoton m.fl. mot rådet, REG 2003, s. I‑10091, punkterna 46 och 47).
När en klagande har ifrågasatt tribunalens tolkning eller tillämpning av unionsrätten kan dock de rättsfrågor som prövades
av tribunalen på nytt prövas i målet om överklagande. Om klaganden inte på detta sätt kan åberopa grunder och argument som
använts vid tribunalen till stöd för sitt överklagande, mister överklagandeinstitutet en del av sin innebörd (se, bland annat,
dom av den 16 maj 2002 i mål C‑321/99 P, ARAP m.fl. mot kommissionen, REG 2002, s. I‑4287, punkt 49).
Det förevarande överklagandet avser emellertid genom den första, tillsammans med den andra, grunden just att ifrågasätta förstainstansrättens
ställningstagande angående flera av de olika rättsfrågor som den hade att pröva avseende tillämpningen av artikel 82 EG på
klagandens prissättning och iakttagandet av vissa allmänna principer i unionsrätten. I överklagandet anges exakt i vilka avseenden
den överklagade domen kritiseras samt vilka grunder och argument som anförs till stöd för kritiken.
Härav följer att överklagandet kan tas upp till sakprövning, såvitt avser den första och den andra grunden. Domstolen ska
emellertid, i samband med bedömningen av dessa grunder för överklagandet, pröva huruvida de särskilda argument som anförts
till stöd för dessa grunder kan prövas i sak.
B –
Prövning i sak
Klaganden har åberopat tre grunder till stöd för övarklagandet. Dessa avser felaktig rättstillämpning beträffande den behandling
av regleringen av klagandens verksamhet som RegTP gjorde i egenskap av behörig nationell regleringsmyndighet, felaktig tillämpning
av artikel 82 EG respektive felaktig rättstillämpning vid beräkningen av bötesbeloppet på grund av att den ovannämnda regleringen
inte beaktades.
Genom den överklagade domen ogillade förstainstansrätten klagandens talan mot det omtvistade beslutet och fann i huvudsak
att kommissionen, såsom framgår av punkterna 3–6 i förevarande dom, gjorde en riktig bedömning när den ålade klaganden böter
på grund av att bolaget hade överträtt artikel 82 a EG, genom att tillämpa en oskälig prissättning som lett till marginalpress
för konkurrenter som var åtminstone lika effektiva som bolaget genom en obalans mellan grossistpriser för tjänster för tillträde
till accessnät och priser för tillträdestjänster som tillhandahålls slutkunder. Dessa konkurrenter hade därmed inte möjlighet
att konkurrera effektivt med klaganden om att tillhandahålla de sistnämnda tjänsterna.
Genom de tre grunderna har klaganden syftat till att invända mot förstainstansrättens bedömning av följande:
–        Huruvida överträdelsen kan tillskrivas klaganden med hänsyn till det handlingsutrymme denne förfogade över för att ändra sina
priser för tillträdestjänster för slutkunder och relevansen av den reglering som de nationella regleringsmyndigheterna införde
för tillämpning av artikel 82 EG.
–        Huruvida kriteriet marginalpress under dessa förhållanden var lämpligt för att konstatera missbruk i den mening som avses
i artikel 82 EG med hänsyn till den reglering som de nationella regleringsmyndigheterna införde avseende grossistpriser för
tjänster för tillträde till accessnät samt huruvida metoden för beräkning av denna marginalpress och bedömningen av inverkan
av denna med avseende på den ovannämnda artikeln var lagenliga.
–        Huruvida bötesbeloppet var befogat, med hänsyn till den reglering som de nationella regleringsmyndigheterna införde inom telesektorn.
Klaganden har däremot inte i princip bestritt den omständigheten att ett dominerande företags prissättning, vilken leder till
marginalpress för konkurrenter som är åtminstone lika effektiva, ska anses vara oskälig enligt artikel 82 EG.
Klaganden har inte klandrat förstainstansrätten för att denna fann att ett företag missbrukar sin dominerande ställning, i
den mening som avses i artikel 82 EG, när företagets prissättning leder till marginalpress på grund av en obalans mellan grossistpriser
för tjänster för tillträde till accessnät och priser för tillträdestjänster som tillhandahålls slutkunder på de marknader
där företaget är verksamt. Klaganden har i den andra grunden endast hävdat att, med hänsyn till att klagandens grossistpriser
för tjänster för tillträde till accessnät är föremål för reglering av de nationella regleringsmyndigheterna, marginalpress
i förevarande mål inte utgör ett relevant kriterium för att slå fast att klaganden har överträtt artikel 82 EG.
Under dessa förhållanden ska domstolen pröva grunderna för överklagandet i den ordning klaganden framställt dem. Denna ordning
motsvarar den ordning i vilken grunderna åberopades vid förstainstansrätten och i vilken de prövades i den överklagade domen.
1.     Inledande synpunkter
Med avseende på huruvida det finns något stöd för klagandens grunder betonar domstolen först och främst att enligt artikel 113.2
i domstolens rättegångsregler får överklagandet inte avse annan sak än den som varit föremål för talan vid tribunalen. Domstolen
är endast behörig att pröva den rättsliga bedömningen av de grunder som åberopats i den lägre instansen. En part får således
inte vid domstolen åberopa en ny grund som denne inte har åberopat vid tribunalen, eftersom detta skulle innebära att vederbörande
vid domstolen, vilken har en begränsad behörighet i mål om överklagande, kunde anhängiggöra en mer omfattande tvist än den
som tribunalen har prövat (se, för ett motsvarande synsätt, bland annat dom av den 1 juni 1994 i mål C‑136/92 P, kommissionen
mot Brazzelli Lualdi m.fl., REG 1994, s. I‑1981, punkt 59, av den 26 oktober 2006 i mål C‑68/05 P, Koninklijke Coöperatie
Cosun mot kommissionen, REG 2006, s. I‑10367, punkt 96, och av den 12 november 2009 i mål C‑564/08 P, SGL Carbon mot kommissionen,
REG 2009, s. I‑0000, punkt 22).
Klaganden har både i överklagandet och under förhandlingen hävdat att företaget inte hade något handlingsutrymme för att bestämma
grossistpriser för tjänster för tillträde till accessnät, eftersom dessa bestäms av den nationella regleringsmyndigheten,
nämligen RegTP. Den ifrågavarande marginalpressen beror i realiteten på den överdrivet höga nivån på dessa grossistpriser
som fastställs av RegTP. I stället för att fatta ett beslut enligt artikel 82 EG med avseende på klaganden borde kommissionen
därför ha väckt talan om fördragsbrott mot Förbundsrepubliken Tyskland enligt artikel 226 EG. Det är i övrigt fel att anse
att grossistpriserna för tjänster för tillträde till accessnät har fastställts på grundval av klagandens kostnader. RegTP
fastställer dessa priser på grundval av kostnaderna för att tillhandahålla tjänster på ett effektivt sätt i enlighet med en
mall som den nationella regleringsmyndigheten fastställt.
Kommissionen och Versatel har hävdat att det är klaganden som har ansvar för grossistpriserna för tjänster för tillträde till
accessnätet, eftersom RegTP fastställer dessa priser enligt bestämmelserna i TKG på grundval av en ansökan från klaganden
i förhållande till dennes kostnader. Klaganden kan därför inte beklaga sig över att dessa priser varit överdrivet höga. När
klagandens kostnader minskar är denne, såsom framgår av det omtvistade beslutet, enligt lag skyldig att lämna in en ny ansökan
till RegTP för att sänka grossistpriserna för tjänster för tillträde till accessnät.
Versatel har under förhandlingen gjort gällande att klaganden sedan år 1997 systematiskt har försökt undergräva det nationella
förfarandet för fastställande av grossistpriser för tjänster för tillträde till accessnät, genom att återkalla sina ansökningar
om godkännande och genom att med åsidosättande av sin skyldighet enligt nationell rätt underlåta att förebringa bevisning
eller belägg för kostnader som kunnat motivera dessa grossistpriser.
Beträffande dessa omtvistade punkter anmärker domstolen att frågan om klagandens handlingsutrymme för att ändra sina grossistpriser
för tjänster för tillträde till accessnät inte var föremål för talan i förstainstansrätten. Denna beslutade den överklagade
domen på grundval av det vid förstainstansrätten icke ifrågasatta antagandet att klaganden inte hade något sådant handlingsutrymme.
I punkt 93 i den överklagade domen angav förstainstansrätten nämligen att kommissionen i det omtvistade beslutet visserligen
inte uteslöt möjligheten för klaganden att sänka sina grossistpriser för tjänster för tillträde till accessnät, men endast
att den prövade huruvida klaganden förfogade över ett faktiskt handlingsutrymme för att kunna ändra sina priser för tillträdestjänster
för slutkunder.
Eftersom det synsättet inte ifrågasattes vid förstainstansrätten, begränsade sig denna, för att avgöra huruvida den marginalpress
som konstaterades i det omtvistade beslutet kunde tillskrivas klaganden, till att i punkterna 85–152 i den överklagade domen
pröva huruvida kommissionen i detta beslut hade kunnat finna att klaganden förfogade över ett faktiskt handlingsutrymme för
att kunna ändra sina priser för tillträdestjänster för slutkunder och eliminera eller minska denna marginalpress. Förstainstansrätten
fann i punkterna 140 och 151 i den överklagade domen att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den fann att ett sådant
handlingsutrymme förelåg trots att RegTP reglerade priserna för tillträdestjänster för slutkunder.
Innan den i punkterna 183–213 i den överklagade domen fann att de argument som klaganden hade anfört för att bestrida det
missbruk och den metod för beräkning av marginalpressen som konstaterats i det omtvistade beslutet inte kunde godtas, betonade
förstainstansrätten, i punkt 167 i den ovannämnda domen, att kommissionen endast hade fastslagit att klaganden förfogade över
ett handlingsutrymme för att ändra sina priser för tillträdestjänster för slutkunder.
Under dessa förhållanden ankommer det inte på domstolen att i samband med förevarande överklagande pröva i vilken mån klaganden
i förekommande fall, såsom kommissionen och Versatel har gjort gällande, hade kunnat ändra grossistpriserna för tjänster för
tillträde till accessnät. En sådan prövning går nämligen utöver den rättsliga bedömningen av de grunder som åberopats i första
instans. Enligt den rättspraxis som anförts ovan i punkt 34 ligger alla grunder och argument i detta avseende utanför gränserna
för förevarande överklagande och kan därför inte läggas till grund för en sakprövning.
Vid prövningen av huruvida det finns något stöd för klagandens argument i syfte att ifrågasätta lagenligheten av den överklagade
domen och särskilt de argument som syftar till att ifrågasätta att överträdelsen kan tillskrivas klaganden och att den marginalpress
utgör missbruk som konstaterades i det omtvistade beslutet, vilket är argument som omfattas av den första och den andra grunden
för överklagandet, ska endast det antagande läggas till grund som lades till grund för den ovannämnda domen. Enligt detta
antagande förfogade klaganden över ett handlingsutrymme endast för att ändra sina priser för tillträdestjänster för slutkunder.
Detta handlingsutrymme har för övrigt inte bestritts i samband med detta överklagande.
I förevarande mål kan inte utan att överklagandet därmed kommer att avse en annan sak, förstainstansrätten klandras för att
inte ha anmärkt mot att kommissionen inte ifrågasatte de nationella regleringsmyndigheternas agerande. Genom att de nationella
regleringsmyndigheterna fastställde grossistpriserna för tjänster för tillträde till accessnät till en för hög nivå, var de
nämligen ensamt ansvariga för den marginalpress som konstaterades i det omtvistade beslutet.
Enligt domstolens praxis åligger det visserligen respektive medlemsstat att vidta alla lämpliga åtgärder, både allmänna och
särskilda, för att säkerställa att de nationella regleringsmyndigheterna fullgör sina skyldigheter enligt unionsrätten (se,
för ett motsvarande synsätt, dom av den 15 april 2008 i mål C‑268/06, Impact, REG 2008, s. I‑2483, punkt 85). Enligt artiklarna 81 EG
och 82 EG, jämförda med artikel 10 EG, åläggs medlemsstaterna att inte vidta eller upprätthålla åtgärder, inte ens i form
av lag eller annan författning, som kan förta den ändamålsenliga verkan av konkurrensregler som är tillämpliga på företag
(se, bland annat, dom av den 16 november 1977 i mål 13/77, GB-Inno-BM, REG 1977, s. 2115, punkt 31, svensk specialutgåva,
volym 3, s. 471, och av den 5 oktober 1995 i mål C‑96/94, Centro Servizi Spediporto, REG 1995, s. I‑2883, punkt 20).
Beträffande kommissionens möjligheter att väcka talan om fördragsbrott mot den ifrågavarande medlemsstaten ska det märkas
att domstolen, eftersom den överklagade domen endast avser lagenligheten av ett beslut som kommissionen har fattat avseende
klaganden i enlighet med artikel 82 EG, i samband med detta överklagande ska begränsa sig till att kontrollera huruvida det
av de argument som åberopats till stöd för överklagandet framgår att förstainstansrättens prövning av beslutets lagenlighet
innebar felaktig rättstillämpning. Detta gäller oberoende av huruvida kommissionen, samtidigt eller alternativt, kunde fatta
beslut om överträdelse av unionsrätten avseende den ifrågavarande medlemsstaten.
Såsom förstainstansrätten konstaterade i punkterna 265 och 271 i den överklagade domen, kan det visserligen inte uteslutas
att de nationella regleringsmyndigheterna åsidosatte unionsrätten, och visserligen hade kommissionen därför kunnat väcka talan
om fördragsbrott enligt artikel 226 EG mot Förbundsrepubliken Tyskland. Sådana möjligheter saknar emellertid relevans för
det förevarande överklagandet. Detta gäller så mycket mer som kommissionen, med avseende på det system som föreskrivs i artikel 226
EG, enligt domstolens praxis har ett utrymme för skönsmässig bedömning för att väcka talan om fördragsbrott, och det ankommer
inte på unionens domstolar att pröva huruvida det varit lämpligt att kommissionen utövat denna möjlighet (se, bland annat,
dom av den 26 juni 2003 i mål C‑233/00, kommissionen mot Frankrike, REG 2003, s. I‑6625, punkt 31).
Beträffande klagandens påstående att grossistpriserna för tjänster för tillträde till accessnät varit överdrivet höga angav
denne i sin ansökan till förstainstansrätten inte något för att ifrågasätta huruvida dessa priser var lagenliga enligt unionsrätten.
Klaganden gjorde nämligen endast gällande att, eftersom de nationella regleringsmyndigheterna fastställer grossistpriserna
för tjänster för tillträde till accessnät kan klaganden inte ändra dessa och därför kan endast priserna för tillträdestjänster
för slutkunder vara oskäliga i den mening som avses i artikel 82 EG. Klaganden gjorde vidare gällande att det åligger kommissionen
att väcka talan om fördragsbrott mot dessa myndigheter om deras prispolitik avseende de ovannämnda tjänsterna strider mot
unionsrätten.
Domstolen kan i samband med förevarande överklagande därför inte pröva de argument som syftar till att bestrida lagenligheten
av grossistpriserna för tjänster för tillträde till accessnät bland annat på grund av att dessa påståtts ha varit överdrivet
höga i förhållande till klagandens kostnader för att tillhandahålla dessa tjänster (se härvid dom av den 24 april 2008 i mål C‑55/06,
Arcor, REG 2008, s. I‑2931, punkt 69). Eftersom sådana argument går utöver de grunder som åberopats i första instans kan de
i enlighet med den rättspraxis som anförts ovan i punkt 34 inte läggas till grund för en sakprövning i detta överklagande.
Såsom förstainstansrätten angav i punkterna 150 och 242 i den överklagade domen invände klaganden i sin talan i första instans
inte mot kommissionens definition av de relevanta marknaderna i det omtvistade beslutet. Enligt denna definition utgörs den
relevanta geografiska marknaden av den tyska marknaden och beträffande de relevanta tjänstemarknaderna utgör grossistmarknaden
för tjänster för tillträde till accessnät en enda marknad. som är skild från marknaden för tillträdestjänster för slutkunder,
vilken i sin tur omfattar två segment, nämligen tillträde till smalband och tillträde till bredband.
Vid förstainstansrätten invände klaganden inte vid något tillfälle mot kommissionens konstaterande i det omtvistade beslutet
att klaganden hade en dominerade ställning i den mening som avses i artikel 82 EG på samtliga dessa tjänstemarknader.
Härav följer att i enlighet med den rättspraxis som angetts ovan i punkt 34 kan vare sig förstainstansrättens definition av
de relevanta marknaderna i den överklagade domen eller konstaterandet att klaganden hade en dominerade ställning på samtliga
dessa marknader ifrågasättas i samband med prövningen av förevarande överklagande.
Såvitt avser bedömningen av förhållandena på marknaden och konkurrenssituationen ska det erinras om att det i ett mål om överklagande
inte ankommer på domstolen att ersätta förstainstansrättens bedömning med sin egen. Enligt artikel 225 EG och artikel 58 första
stycket i domstolens stadga ska nämligen ett överklagande vara begränsat till rättsfrågor. Bedömningen av de faktiska omständigheterna
utgör inte – utom i det fall då de faktiska omständigheterna eller bevisningen eventuellt har missuppfattats, vilket inte
har gjorts gällande i förevarande mål – en rättsfråga som i sig är underställd domstolens prövning (se dom av den 15 mars 2007
i mål C‑95/04 P, British Airways mot kommissionen, REG 2007, s. I‑2331, punkt 78 och där angiven rättspraxis).
Klagandens grunder till stöd för överklagandet ska prövas mot bakgrund av dessa överväganden.
2.     Den första grunden: RegTP:s hantering, i egenskap av behörig nationell regleringsmyndighet, av regleringen av klagandens verksamhet
innebar flera fall av felaktig rättstillämpning
Klagandens första grund sönderfaller i tre delar avseende huruvida överträdelsen kan tillskrivas klaganden, principen om skydd
för berättigade förväntningar respektive huruvida överträdelsen mot artikel 82 EG varit uppsåtlig eller berott på oaktsamhet.
a)     Den första grundens första del avseende huruvida överträdelsen kan tillskrivas klaganden
i)     Den överklagade domen
Beträffande klagandens handlingsutrymme för att undvika marginalpress erinrade förstainstansrätten i punkterna 85–89 i den
överklagade domen om de principer som följer av domstolens relevanta praxis och prövade i punkterna 97–152 i den domen huruvida
de tillämpliga tyska bestämmelserna, bland annat TKG och de beslut som RegTP fattade under den tid som avses i det omtvistade
beslutet, innebar att klaganden inte hade några möjligheter till konkurrensmässigt agerande eller om klaganden hade ett tillräckligt
handlingsutrymme för att fastställa sina priser till en sådan nivå att denne kunde eliminera eller minska den marginalpress
som konstaterades i det omtvistade beslutet.
I punkt 100 i den överklagade domen angav förstainstansrätten, beträffande tiden mellan den 1 januari 1998 och den 31 december 2001,
att klaganden inom ramen för tillämpliga bestämmelser kunde ändra sina priser efter att i förväg ha erhållit ett godkännande
från RegTP. I punkt 105 fann förstainstansrätten att kommissionen hade gjort en riktig bedömning när den, med hänsyn till
de sex ansökningar om sänkningar av samtalspriserna som framställdes under den ifrågavarande tiden, konstaterade att klaganden
under denna tid förfogade över ett handlingsutrymme för att ansöka om höjning av priserna för tillträde till smalband för
slutkunder med iakttagande av den övre gräns som var tillämplig för samtliga korgar med tjänster till privatkunder och tjänster
till företagskunder.
Därefter undersökte förstainstansrätten, i punkterna 106–124 i den överklagade domen, huruvida RegTP:s ingripande i fastställelsen
av klagandens priser för tillträdestjänster för slutkunder inneburit att denne inte längre var ansvarig enligt artikel 82
EG. Förstainstansrätten slog, i punkt 107 i den ovannämnda domen, härvid fast att den omständigheten att det ålåg RegTP att
godkänna klagandens priser inte medför att klaganden inte kan hållas ansvarig enligt artikel 82 EG, eftersom klaganden påverkar
storleken på priserna för tillträdestjänster för slutkunder genom att ansöka om godkännande av dessa priser hos RegTP.
Förstainstansrätten godtog, i punkterna 108–124 i den överklagade domen, härvid inte klagandens argument att denne inte var
ansvarig enligt artikel 82 EG, eftersom RegTP i förväg kontrollerar huruvida priserna för tillträdestjänster för slutkunder
överensstämmer med artikel 82 EG.
I punkterna 109–114 i den ovannämnda domen angav förstainstansrätten att slutkundspriserna för tillträde till analoga anslutningar
hade fastställts på grundval av beslut som det federala Post- och Teleministeriet fattat med stöd av den lagstiftning som
var tillämplig innan TKG antogs. Förstainstansrätten angav vidare att det inte framgår av bestämmelserna i TKG att RegTP ska
undersöka huruvida ansökningar om ändring av priserna för tillträde till smalband för slutkunder är förenliga med artikel 82
EG. Dessutom angav förstainstansrätten att de nationella regleringsmyndigheterna handlar enligt nationell rätt, att nationell
rätt kan ha telepolitiska mål, vilka skiljer sig från målen för unionens konkurrenspolitik och vidare att de olika beslut
av RegTP som klaganden har åberopat inte innehåller någon hänvisning till artikel 82 EG.
Beträffande den omständigheten att RegTP i flera beslut hade undersökt frågan huruvida marginalpress förelåg, konstaterade
förstainstansrätten i punkterna 116–119 i den överklagade domen att det förhållandet – att RegTP, efter att ha konstaterat
att skillnaden mellan grossistpriserna för tjänster för tillträde till accessnät och klagandens priser för tillträdestjänster
för slutkunder var negativ, i varje beslut funnit att korssubventionering mellan priserna för tillträdestjänster och priserna
för samtal borde tillåta andra operatörer att erbjuda sina slutkunder konkurrenskraftiga priser – visar att RegTP inte undersökte
huruvida priserna i fråga var förenliga med artikel 82 EG eller åtminstone att den gjorde en felaktig tillämpning av den.
I punkt 120 i den överklagade domen angav förstainstansrätten att även om det kan antas att RegTP ska anses vara skyldig att
undersöka huruvida de priser för tillträdestjänster för slutkunder som klaganden föreslår är förenliga med artikel 82 EG,
kan kommissionen inte vara bunden av ett beslut som har fattats av en nationell myndighet med stöd av denna bestämmelse.
I punkterna 121–123 i den överklagade domen angav förstainstansrätten att det som är av betydelse för att klaganden ska kunna
hållas ansvarig för en eventuell överträdelse är huruvida denne vid tidpunkten för omständigheterna i målet förfogade över
ett tillräckligt handlingsutrymme för att kunna fastställa sina priser för tillträde till smalband för slutkunder till en
sådan nivå att företaget hade kunnat eliminera eller minska den angivna marginalpressen. Förstainstansrätten upprepade härvid
att klaganden kunde påverka storleken på sina slutkundspriser genom en ansökan om godkännande hos RegTP. Förstainstansrätten
angav att Bundesgerichtshof i dom av den 10 februari 2004 uttryckligen bekräftade att klaganden var ansvarig för att ansöka
om sådana ändringar och att det enligt de tyska rättsreglerna inte var uteslutet att RegTP hade godkänt priser som var oförenliga
med artikel 82 EG.
Förstainstansrätten fann i punkt 124 i den överklagade domen att klaganden, trots att RegTP ingriper i fastställandet av dennes
priser för tillträde till smalband för slutkunder, under perioden den 1 januari 1998–31 december 2001 förfogade över ett tillräckligt
handlingsutrymme för att artikel 82 EG ska anses tillämplig på dennes prispolitik.
Vad för det andra avsåg tiden efter den 1 januari 2002 konstaterade förstainstansrätten i punkterna 144 och 145 i den överklagade
domen att klaganden inte hade invänt mot den omständigheten att företaget hade kunna höja sina priser för tillträde till bredband
(ADSL) för slutkunder från den dagen och att klagandens prissättning kan omfattas av artikel 82 EG, eftersom bolaget fritt
fastställer sina priser inom de gränser som fastställs i den tyska lagstiftningen. I punkterna 147–151 i den ovannämnda domen
undersökte förstainstansrätten huruvida klaganden hade kunnat minska marginalpressen genom att höja sina priser för tillträde
till bredband för slutkunder. Punkterna 148 och 149 i den ovannämnda domen har följande lydelse:
”148      Förstainstansrätten erinrar i detta hänseende om att eftersom [grossisttjänster för tillträde till accessnät] gör det möjligt
att med avseende på slutkunder tillhandahålla analoga anslutningar …, medför sökandens handlingsutrymme att höja sina [priser
för tillträde till bredband för slutkunder] en sänkning av marginalpressen mellan dels [grossistpriserna för tjänster för
tillträde till accessnät], dels slutkundsavgifterna med avseende på samtliga … anslutningar. Det är nödvändigt att vidta en
kompletterande analys av … anslutningar …, inte enbart därför att dessa anslutningar utgör en enda tjänst på grossistnivå,
utan även därför att, såsom kommissionen fann i det [omtvistade] beslutet …, vilket sökanden inte har invänt mot, att slutkunder
inte kan erbjudas enbart ADSL-anslutning, eftersom denna av tekniska orsaker kräver en omläggning av analoga smalbandsanslutningar
… .
149      Sökandens anmärkningar avseende en påstådd korselasticitet mellan avgifterna för ADSL-anslutningar och smalbandsanslutningar
samt mellan olika sorters ADSL kan inte godtas. Sökanden har inte invänt mot att det förfogade över ett handlingsutrymme att
höja sina ADSL-avgifter. En begränsad höjning av dessa avgifter skulle ha medfört en högre genomsnittlig slutkundsavgift för
tillträdestjänster avseende smalband och bredband tillsammans och hade således medfört en minskning av den fastställda marginalpressen.
Mot bakgrund av bland annat fördelarna med bredband avseende överföring av data skulle slutkunderna för tillträdestjänster
avseende bredband inte automatiskt återgå till smalbandsanslutning om slutkundsavgifterna för ADSL-anslutning höjdes.”
ii)  Parternas argument
Vad för det första avser tiden mellan den 1 januari 1998 och den 31 december 2001 har klaganden genom ett första argument
gjort gällande att förstainstansrätten felaktigt grundade sin bedömning på antagandet att den omständigheten att klaganden
haft ett handlingsutrymme för att ändra sina priser för tillträdestjänster för slutkunder är ett nödvändigt och tillräckligt
villkor för att tillskriva denne överträdelsen. Att ett sådant handlingsutrymme föreligger innebär nämligen inte att det är
möjligt att besvara frågan huruvida den omständigheten att klaganden inte ansökt om godkännande hos RegTP för att höja dessa
priser för slutkunder utgjorde en överträdelse.
Enligt klaganden beaktade förstainstansrätten härvid inte att RegTP hade undersökt den påstådda marginalpressen och ansett
att den inte var konkurrensbegränsande. Det ansvar att behålla marknadsstrukturen, som ett dominerande företag har, tas över
av den nationella regleringsmyndigheten, när företaget är föremål för reglering av en sådan, i enlighet med konkurrenslagstiftningen,
inrättad myndighet och när myndigheten i samband med prövningen av ett beteende inte har framfört några invändningar. Under
sådana förhållanden är det dominerande företagets ansvar begränsat till en skyldighet att vidarebefordra samtliga upplysningar
till den nationella regleringsmyndigheten som är nödvändiga för att kontrollera företagets beteende.
Under dessa förhållanden har klaganden hävdat att punkt 113 i den överklagade domen är felaktig, eftersom RegTP var skyldig
att iaktta unionens konkurrensrätt. På samma sätt är punkt 123 i den domen behäftad med fel. Bundesgerichtshof slog nämligen
inte fast att klagandens ansvar för att ansöka om prisändringar innebär att klaganden ska ersätta den nationella regleringsmyndighetens
bedömning avseende tillämpning av artikel 82 EG med sin egen. För övrigt är punkt 120 i den överklagade domen inte övertygande.
Enligt denna ska marginalpressen tillskrivas klaganden på grund av att kommissionen inte kan vara bunden av ett beslut som
har fattats av en nationell myndighet med stöd av artikel 82 EG. Frågan i förevarande mål gäller nämligen endast huruvida
marginalpressen kan tillskrivas klaganden och inte huruvida kommissionen i sak är bunden av RegTP:s bedömning. Vidare är de
nationella regleringsmyndigheterna självständiga i samband med upprättande av konkurrensregler för telesektorn. Slutligen
fordras enligt rättssäkerhetsprincipen att ett dominerande företag som omfattas av en nationell reglering kan förlita sig
på att regleringen är riktig.
I ett andra argument har klaganden hävdat att övervägandena i punkterna 111–119 i den överklagade domen saknar relevans eller
är behäftade med rättsliga fel. Förstainstansrättens resonemang leder nämligen till en rättsstridig ond cirkel genom att den
från ett annat resultat än det den kommit fram till kommer till slutsatsen att klaganden inte hade rätt att förlita sig på
resultatet av RegTP:s undersökning. För övrigt gav uttrycket korssubventionering som RegTP använde inte upphov till något
tvivel om riktigheten i vad denna konstaterade. Av de skäl som anförts ovan i punkt 66 innebär dessutom punkterna 111–114
i den ovannämnda domen felaktig rättstillämpning.
I ett tredje argument har klaganden hävdat att i motsats till vad förstainstansrätten slog fast i punkterna 109 och 110 i
den överklagade domen, saknar den omständigheten – att klagandens slutkundspriser för tillträde till analoga anslutningar
grundades på godkännande av det federala Post- och Teleministeriet – relevans för bedömningen av huruvida överträdelsen kan
tillskrivas klaganden. Det förhållandet att RegTP återkallade anmärkningen att marginalpressen varit konkurrensbegränsande
är däremot avgörande.
Avseende tiden mellan den 1 januari 2002 och den 21 maj 2003 har klaganden i ett första argument gjort gällande att den överklagade
domen är behäftad med fel, eftersom marginalpressen i likhet med vad som gäller för den föregående perioden inte kan tillskrivas
klaganden.
I ett andra argument har klaganden anfört att den överklagade domen innehåller en motstridighet mellan bedömningen av huruvida
överträdelsen kan tillskrivas klaganden och beräkningen av marginalpressen. Förstainstansrätten fordrade nämligen korssubventionering
mellan två marknader, nämligen å ena sidan marknaden för tillträde till smalband och å den andra marknaden för tillträde till
bredband. Vid beräkningen av marginalpressen underlät förstainstansrätten emellertid att beakta konkurrenternas intäkter från
samtal, bland annat på grund av att möjligheten till korssubventionering mellan två marknader, nämligen marknaden för tillträdestjänster
för slutkunder och marknaden för samtal, inte kunde göras gällande.
I ett tredje argument har klaganden påstått att förstainstansrätten gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom
att göra ogrundade antaganden beträffande möjligheten att minska marginalpressen. Konstaterandet i punkt 149 i den överklagade
domen att korselasticitet mellan priserna inte medför att klagandens handlingsutrymme att höja sina ADSL-priser försvinner
är visserligen riktigt, men saknar relevans. Förstainstansrätten undersökte emellertid inte frågan huruvida och i vilken mån
en smalbandsslutkund skulle avstå från att gå över till bredband på grund av att detta har ett högre pris.
Kommissionen har betonat att klagandens huvudståndpunkt är felaktig, emedan den innebär dels att överträdelsen inte kan tillskrivas
klaganden, eftersom de faktiska omständigheterna omfattas av den nationella regleringsmyndighetens ansvar, dels att kommissionen
inte kan väcka talan direkt mot ett reglerat företag i ett ärende som tidigare varit föremål för ett beslut som RegTP fattat.
Klagandens argument kan därför inte godtas.
Vodafone har hävdat att den första delen av den första grunden inte kan prövas i sak, eftersom klaganden har begränsat sig
till att upprepa de argument som åberopades under förfarandet vid förstainstansrätten endast i syfte att domstolen ska bedöma
dessa argument på nytt. Vodafone har i andra hand hävdat att klagandens argument inte kan leda till bifall för överklagandet.
Under förhandlingen har även Versatel gjort gällande att förstainstansrätten gjorde en riktig bedömning när den fann att klaganden
förfogade över ett tillräckligt handlingsutrymme för att höja sina priser för tillträdestjänster för slutkunder.
iii)  Domstolens bedömning
Domstolen konstaterar inledningsvis att klaganden i denna del av den första grunden visserligen huvudsakligen har upprepat
de argument som åberopades vid förstainstansrätten, men att klaganden därigenom har klandrat denna för felaktig rättstillämpning
genom att grunda bedömningen huruvida klaganden kunde tillskrivas överträdelsen enligt artikel 82 EG på ett felaktigt rättsligt
kriterium. I motsats till vad Vodafone har hävdat kan denna del av den första grunden därför prövas i sak.
Beträffande huruvida det finns något stöd för den första delen av den första grunden, har klaganden i huvudsak klandrat förstainstansrätten
för att ha funnit att den marginalpress som konstaterades i det omtvistade beslutet kunde tillskrivas klaganden enligt artikel 82 EG,
på den enda grunden att klaganden förfogade över ett handlingsutrymme för att kunna ändra sina priser för tillträdestjänster
för slutkunder. Hela denna del av den första grunden vilar på antagandet att ett sådant handlingsutrymme inte är en tilläcklig
förutsättning för tillämpning av artikel 82 EG när den ifrågavarande prispolitiken, såsom i förevarande mål, har godkänts
av den behöriga nationella myndigheten för reglering av telesektorn, det vill säga RegTP.
Ett sådant antagande är emellertid felaktigt.
Enligt domstolens praxis är det endast om företagen åläggs att agera på ett konkurrensbegränsande sätt i nationell lagstiftning,
eller om denna lagstiftning ger upphov till ett rättsligt ramverk som omöjliggör ett konkurrensmässigt beteende från företagens
sida, som artiklarna 81 EG och 82 EG inte är tillämpliga. Dessa bestämmelser utgår från att i en sådan situation orsakas inte
konkurrensbegränsningen av företagens självständiga beteende. Däremot kan artiklarna 81 EG och 82 EG tillämpas om det visar
sig att den nationella lagstiftningen ger utrymme för en konkurrens som kan hindras, begränsas eller snedvridas genom företagens
självständiga beteende (dom av den 11 november 1997 i de förenade målen C‑359/95 P och C‑379/95 P, kommissionen och Frankrike
mot Ladbroke Racing, REG 1997, s. I‑6265, punkterna 33 och 34 samt där angiven rättspraxis).
Domstolen har således endast i ringa omfattning godtagit möjligheten att utesluta ett visst konkurrensbegränsande beteende
från tillämpningsområdet för artiklarna 81 EG och 82 EG på grund av att det påtvingats företagen i fråga genom befintlig nationell
lagstiftning eller att denna har undanröjt alla möjligheter till konkurrens från deras sida (se dom av den 20 mars 1985 i
mål 41/83, Italien mot kommissionen, REG 1985, s. 873, punkt 19, svensk specialutgåva, volym 8, s. 131, av den 10 december 1985
i de förenade målen 240/82–242/82, 261/82, 262/82, 268/82 och 269/82, Stichting Sigarettenindustrie m.fl. mot kommissionen,
REG 1985, s. 3831, punkterna 27–29, och av den 9 september 2003 i mål C‑198/01, CIF, REG 2003, s. I‑8055, punkt 67).
Domstolen har därför slagit fast att om nationell lagstiftning är begränsad till att uppmuntra eller underlätta självständiga
konkurrensbegränsande beteenden för företagen, omfattas dessa av tillämpningsområdet för artiklarna 81 EG och 82 EG (dom av
den 16 december 1975 i de förenade målen 40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 och 114/73, Suiker Unie m.fl. mot
kommissionen, REG 1975, s. 1663, punkterna 36–73, och domen i det ovannämnda målet CIF, punkt 56).
Enligt domstolens praxis åläggs ett dominerande företag en särskild skyldighet att inte, genom sitt beteende, skada en effektiv
och icke snedvriden konkurrens på den gemensamma marknaden (dom av den 9 november 1983 i mål 322/81, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin
mot kommissionen, REG 1983, s. 3461, punkt 57; svensk specialutgåva, volym 7, s. 351).
Härav följer att den omständigheten att klaganden, av åtgärder som vidtagits av en nationell regleringsmyndighet som RegTP,
uppmuntrats att behålla en prissättning som leder till marginalpress för konkurrenter som är åtminstone lika effektiva inte
i sig kan medföra att klaganden inte är ansvarig enligt artikel 82 EG (se, för ett motsvarande synsätt, dom av den 30 januari 1985
i mål 123/83, Clair, REG 1985, s. 391, punkterna 21–23).
Eftersom klaganden förfogade över ett handlingsutrymme för att ändra sina priser för tillträdestjänster för slutkunder, gjorde
förstainstansrätten en riktig bedömning när den på endast den grunden fann att marginalpressen kunde tillskrivas klaganden.
I de argument som klaganden har utvecklat i den första delen av den första grunden har denne emellertid inte bestritt att
detta handlingsutrymme förelegat. Klaganden har i synnerhet inte bestritt vad förstainstansrätten konstaterade i punkterna 97–105
och 121–151 i den överklagade domen, nämligen i huvudsak att klaganden hade kunnat ansöka om godkännande hos RegTP för att
ändra sina priser för tillträdestjänster för slutkunder och närmare bestämt priserna för tillträde till smalband för slutkunder
avseende tiden mellan den 1 januari 1998 och den 31 december 2001 samt priserna för tillträde till bredband för slutkunder
avseende tiden efter den 1 januari 2002.
Klaganden har emellertid begränsat sig till att genom olika anmärkningar och argument ange att RegTP:s ingripande var uppmuntrande
och har bland annat betonat att denna nationella regleringsmyndighet själv undersökte och godkände den ifrågavarande marginalpressen
med avseende på både nationell telelagstiftning och unionslagstiftningen på detta område. Klaganden har vidare betonat att
Bundesgerichtshof i dom av den 10 februari 2004 slog fast att klaganden inte kan ersätta RegTP:s bedömning av huruvida en
viss prissättning strider mot artikel 82 EG med sin egen bedömning.
Av de skäl som angetts ovan i punkterna 80–85 kan sådana omständigheter emellertid inte påverka det förhållandet att prispolitiken
kan tillskrivas klaganden, eftersom det är utrett att denne förfogade över ett handlingsutrymme för att ändra sina priser
för tillträdestjänster för slutkunder. Sådana omständigheter är därför verkningslösa när det gäller att bestrida förstainstansrättens
bedömning i detta avseende.
Klaganden kan härvid i synnerhet inte klandra förstainstansrätten för att inte ha undersökt om klaganden varit oaktsam genom
att inte utnyttja sitt handlingsutrymme för att ansöka om godkännande hos RegTP för att ändra sina priser för tillträdestjänster
för slutkunder. Frågan huruvida ett sådant beteende varit ”oaktsamt” påverkar nämligen inte konstaterandet att klaganden förfogade
över ett handlingsutrymme för att besluta att följa beteendet eller inte utan kan endast beaktas i samband med fastställandet
av huruvida detta beteende utgör en överträdelse och i samband med att bötesbeloppet fastställs.
Såsom förstainstansrätten slog fast i punkt 120 i den överklagade domen, kan kommissionen inte vara bunden av ett beslut som
har fattats av en nationell myndighet med stöd av artikel 82 EG (se, för ett motsvarande synsätt, dom av den 14 december 2000
i mål C‑344/98, Masterfoods och HB, REG 2000, s. I‑11369, punkt 48). I förevarande mål har klaganden inte bestritt att kommissionen
inte är bunden av RegTP:s beslut.
Det kan, såsom klaganden har anmärkt, visserligen inte uteslutas att de nationella regleringsmyndigheterna har överträtt artikel 82 EG
jämförd med artikel 10 EG, varför kommissionen hade kunnat väcka talan om fördragsbrott mot den ifrågavarande medlemsstaten.
Även en sådan omständighet saknar emellertid betydelse för det handlingsutrymme som klaganden förfogade över för att ändra
sina priser för tillträdestjänster för slutkunder. Såsom framgår ovan av punkterna 44–49 är denna omständighet därför verkningslös
i förevarande överklagande för att bestrida förstainstansrättens bedömning med avseende på huruvida överträdelsen kunde tillskrivas
klaganden.
Detsamma gäller klagandens påstående att den reglering som RegTP genomför syftar till att öppna de ifrågavarande marknaderna
för konkurrens. Det är utrett att denna reglering inte hindrade klaganden från att ändra sina priser för tillträdestjänster
för slutkunder och följaktligen inte från att följa ett självständigt beteende i överensstämmelse med artikel 82 EG, eftersom
konkurrensbestämmelserna i EG‑fördraget om kontroll i efterhand i detta avseende kompletterar de tillämpliga bestämmelser
som unionsstiftaren har antagit i syfte att i förväg reglera telemarknaderna.
Domstolen kan inte heller godta argumentet att förstainstansrätten, på grund av korselasticitet mellan priserna för tillträde
till bredband för slutkunder och priserna för tillträde till smalband för slutkunder, gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning
i punkt 149 i den överklagade domen avseende klagandens möjligheter att minska marginalpressen efter den 1 januari 2002 genom
att höja sina priser för tillträde till bredband för slutkunder. Såsom förstainstansrätten konstaterade i den ovannämnda punkten
motsäger detta argument inte att klaganden har ett handlingsutrymme för att ändra sina priser för tillträde till bredband
för slutkunder. Om klaganden avser att bestrida att denna höjning har lett till ett högre genomsnittspris för tillträde till
smalband och bredband för slutkunder kan, i enlighet med den rättspraxis som angetts ovan i punkt 53, detta argument inte
läggas till grund för en sakprövning eftersom det, utan att någon missuppfattning har gjorts gällande, syftar till att ifrågasätta
förstainstansrättens bedömning av de faktiska omständigheterna i den överklagade domen.
Domstolen kan inte heller godta det ovan i punkt 72 angivna argumentet att motiveringen är motstridig. Detta argument grundar
sig nämligen på ett felaktigt antagande. Det är visserligen riktigt att förstainstansrätten, i bland annat punkterna 119 och
199–201 i den överklagade domen, underkände möjligheten att vid beräkningen av marginalpressen göra en korssubventionering
mellan två olika marknader, nämligen marknaden för tillträdestjänster för slutkunder respektive marknaden för samtal för slutkunder.
Det är däremot fel att anse att förstainstansrätten fordrade korssubventionering vid bedömningen av huruvida överträdelsen
kunde tillskrivas klaganden.
I punkterna 148–150 i den överklagade domen inskränkte sig förstainstansrätten nämligen härvid till att konstatera att klaganden
förfogade över ett sådant handlingsutrymme för att höja priserna för tillträde till bredband för slutkunder att den marginalpress
som följde av skillnaden mellan grossistpriser för tjänster för tillträde till accessnät och priser för samtliga tillträdestjänster
för slutkunder kunde minskas. Förstainstansrätten fordrade härigenom inte att korssubventionering skulle göras mellan tillträde
till smalband och tillträde till bredband. Detta gäller så mycket mer som förstainstansrätten i punkt 148 i den överklagade
domen, utan att klaganden har bestritt detta i förevarande överklagande, konstaterade att det i fråga om grossisttjänster
för tillträde till accessnät finns en enda marknad, eftersom de tjänster för tillträde som tillhandahålls i detta avseende
gör det möjligt för klagandens konkurrenter att tillhandahålla sina slutkunder både tjänster för tillträde till smalband och
tjänster för tillträde till bredband. De sistnämnda tjänsterna kan av tekniska skäl dessutom inte tillhandahållas separat.
Den första grundens första del kan i vissa delar inte tas upp till sakprövning, är i andra delar verkningslös och kan i övrigt
inte leda till bifall för överklagandet.
b)     Den första grundens andra del avseende principen om skydd för berättigade förväntningar
i)     Den överklagade domen
Förstainstansrätten erinrade i punkt 267 i den överklagade domen om att RegTP i flera beslut som fattades under den ifrågavarande
perioden fann att, även om skillnaden mellan klagandens grossistpriser för tjänster för tillträde till accessnät och dennes
priser för tillträdestjänster för slutkunder var negativ, borde korssubventionering mellan tillträdestjänster och samtalstjänster
göra det möjligt för andra operatörer att erbjuda sina slutkunder konkurrenskraftiga priser. Härefter konstaterade förstainstansrätten,
i punkt 268 i den ovannämnda domen, att RegTP:s beslut inte innehöll någon hänvisning till artikel 82 EG och att det framgick,
underförstått men med nödvändighet, av RegTP:s beslut att klagandens prissättning hade en konkurrensbegränsande verkan, då
klagandens konkurrenter måste vidta korssubventionering för att förbli konkurrenskraftiga på marknaden för tillträdestjänster.
Förstainstansrätten slog i punkt 269 i den överklagade domen fast följande:
”RegTP:s beslut har under dessa förhållanden inte gett upphov till berättigade förväntningar hos sökanden att dess avgifter
var förenliga med artikel 82 EG. Bundesgerichtshof bekräftade för övrigt, i dom av den 10 februari 2004, genom vilken den
dom som Oberlandesgericht Düsseldorf hade meddelat den 16 januari 2002 hävdes, att ’det administrativa undersökningsförfarandet
[av RegTP inte] utesluter … den praktiska möjligheten att ett företag föreslår en avgift som innebär ett missbruk av företagets
dominerande ställning, och erhåller tillstånd därför att missbruket inte upptäcks under undersökningsförfarandet’.”
ii)  Parternas argument
Klaganden anser att förstainstansrätten tillämpade principen om skydd för berättigade förväntningar på ett felaktigt sätt,
eftersom den omständigheten att det enligt upprepade beslut från RegTP inte förelåg någon konkurrensbegränsande marginalpress
gav upphov till skyddsvärda förväntningar hos klaganden att dennes priser var lagenliga.
Klaganden har härvid i ett första argument gjort gällande att det är irrelevant huruvida de beslut som RegTP fattade innehåller
en uttrycklig hänvisning till artikel 82 EG. RegTP fann nämligen att det inte förelåg någon konkurrensbegränsande marginalpress.
I ett andra argument har klaganden hävdat att det, i motsats till vad förstainstansrätten fann i punkterna 267 och 268 i den
överklagade domen, inte framgår av vare sig RegTP:s redogörelse för möjligheterna till korssubventionering med samtalspriserna
eller av användningen av uttrycket korssubventionering att klagandens prissättning haft konkurrensbegränsande verkan.
I ett tredje argument har klaganden gjort gällande att hänvisningen i punkt 269 i den överklagade domen till ett avgörande
från Bundesgerichtshof av den 10 februari 2004 saknar relevans. Eftersom det avgörandet meddelades efter referensperioden
kan det inte vara avgörande för frågan huruvida klaganden hade rätt att förlita sig på att RegTP:s beslut under den ovannämnda
perioden var riktiga. Av ett avgörande från Oberlandesgericht Düsseldorf av den 16 januari 2002 hade klaganden tvärtom kunnat
sluta sig till att det framgick av andra omständigheter att klaganden hade rätt att förlita sig på RegTP:s beslut. Den ovannämnda
domstolen slog nämligen fast att RegTP:s beslut innebar att någon överträdelse av artikel 82 EG inte kunde föreligga.
Kommissionen har hävdat att RegTP:s utlåtande visserligen inte föregrep kommissionens bedömning med avseende på artikel 82
EG, men att det inte heller kunde ge upphov till berättigade förväntningar att kommissionen skulle följa RegTP:s uppfattning.
Klagandens argument är således delvis verkningslösa och kan i övrigt inte leda till bifall för överklagandet.
Vodafone anser att den första grundens första del inte kan prövas i sak, eftersom klaganden i huvudsak endast har upprepat
de argument som åberopades vid förstainstansrätten avseende betydelsen av de beslut som RegTP fattat, RegTP:s påståenden om
möjligheten till korssubventionering och betydelsen av ett avgörande från Oberlandesgericht Düsseldorf. Denna grund kan i
vart fall inte leda till bifall för överklagandet, eftersom endast den myndighet som är behörig avseende den ifrågavarande
rättsliga situationen kan ge upphov till berättigade förväntningar.
iii)  Domstolens bedömning
Genom de förevarande argumenten har klaganden, utan att utveckla rättsliga argument för att visa skälen till att punkterna 267–269
i den överklagade domen innebar felaktig rättstillämpning, begränsat sig till att endast göra gällande att de beslut som RegTP
fattade och avgöranden som vissa nationella domstolar avkunnade kunde ge upphov till berättigade förväntningar hos klaganden
att dennes prissättning var förenlig med artikel 82 EG. Klaganden har härvid upprepat eller utvecklat argument som redan åberopats
vid förstainstansrätten för att visa att kommissionen hade åsidosatt principen om skydd för berättigade förväntningar.
Genom att härigenom ifrågasätta det omtvistade beslutet har klaganden begärt omprövning av den ansökan som ingavs till förstainstansrätten.
Enligt den rättspraxis som angetts ovan i punkt 24 kan klagandens argument inte läggas till grund för en sakprövning i detta
avseende.
Med avseende på att klaganden i sitt andra argument har bestritt att det varit möjligt att ur RegTP:s beslut sluta sig till
att klagandens prissättning hade en konkurrensbegränsande verkan, finner domstolen att klaganden har syftat till att ifrågasätta
förstainstansrättens bedömning av de faktiska omständigheterna utan att göra gällande att förstainstansrätten missuppfattat
dessa. Enligt den rättspraxis som angetts ovan i punkt 53 kan inte heller ett sådant argument läggas till grund för en sakprövning.
Det tredje argumentet är verkningslöst i den mån det syftar till att ifrågasätta huruvida den dom som Bundesgerichtshof avkunnade
den 10 februari 2004 var relevant. Detta argument har nämligen riktats mot ett skäl som angavs för fullständighetens skull
till stöd för vad förstainstansrätten konstaterade i andra avseenden (se, för ett motsvarande synsätt, dom av den 2 april 2009
i mål C‑431/07 P, Bouygues och Bouygues Télécom mot kommissionen, REG 2009, s. I‑2665, punkt 148 och där angiven rättspraxis).
Såsom framgår av uttrycket ”för övrigt” i början av andra meningen i punkt 269 i den överklagade domen, hänvisade förstainstansrätten
till vad som konstaterats i Bundesgerichtshofs ovannämnda dom endast i syfte att bekräfta den slutsats som följer av motiveringen
i punkterna 267 och 268 i den överklagade domen och som återges i första meningen i punkt 269 i den domen. Enligt denna kunde
RegTP:s beslut inte ge upphov till berättigade förväntningar hos klaganden att dennes prissättning var förenlig med artikel 82
EG.
Den första grundens andra del kan i vissa delar inte tas upp till sakprövning och är i övriga delar verkningslös.
c)     Den första grundens tredje del avseende huruvida överträdelsen mot artikel 82 EG varit uppsåtlig eller berott på oaktsamhet
i)     Den överklagade domen
Förstainstansrätten biföll inte talan på klagandens grund avseende bristande motivering beträffande huruvida överträdelsen
mot artikel 82 EG varit uppsåtlig eller berott på oaktsamhet. I punkt 286 i den överklagade domen angav förstainstansrätten
att det omtvistade beslutet innehåller en hänvisning till artikel 15.2 i rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, första
förordningen om tillämpning av fördragets artiklar [81] och [82] (EGT 1962, 13, s. 204; svensk specialutgåva, område 8, volym 1,
s. 8). I den bestämmelsen definieras i första stycket de villkor som ska vara uppfyllda för att kommissionen ska kunna ålägga
böter. Ett av dessa villkor är att överträdelsen begåtts uppsåtligen eller av oaktsamhet.
Förstainstansrätten konstaterade i punkt 287 i den överklagade domen att kommissionen i det omtvistade beslutet redogjorde
för varför den ansåg att klagandens prissättning utgör missbruk i den mening som avses i artikel 82 EG. Kommissionen motiverade
även varför klaganden skulle anses ansvarig för den konstaterade överträdelsen, trots att de tyska myndigheterna ska godkänna
klagandens priser.
Förstainstansrätten biföll inte talan på klagandens grund avseende att oaktsamhet eller uppsåt inte kunde göras gällande mot
denne. Förstainstansrätten angav härvid, i punkt 296 i den överklagade domen, att klaganden inte kunde vara omedveten om att
bolaget, trots RegTP:s beslut om godkännande, förfogade över ett handlingsutrymme för att minska marginalpressen. Klaganden
kunde inte heller vara omedveten om att denna marginalpress medförde allvarliga konkurrensbegränsningar, med beaktande särskilt
av klagandens monopolställning på marknaden för grossisttjänster för tillträde till accessnät och dess monopolliknande ställning
på marknaden för tillträdestjänster för slutkunder.
I punkt 298 i den överklagade domen konstaterade förstainstansrätten att möjligheten att inleda ett administrativt förfarande
gentemot Förbundsrepubliken Tyskland inte påverkade villkoren för att kunna ålägga böter i artikel 15.2 första stycket i förordning
nr 17. Klaganden kunde nämligen inte vara omedveten om dels att den förfogade över ett verkligt handlingsutrymme för att höja
sina priser för slutkunder, dels att klagandens prissättning utgjorde ett hinder för konkurrensutvecklingen på marknaden för
tillträde till accessnätet, på vilken konkurrensen redan försvagats, bland annat med anledning av klagandens närvaro på den
marknaden.
I punkt 299 i den överklagade domen underkände förstainstansrätten argumentet avseende RegTP:s undersökning av marginalpressen
av de skäl som angetts i punkterna 267–269 i den överklagade domen, vilka omfattas av punkterna 97 och 98 i förevarande dom.
ii)  Parternas argument
Klaganden har i ett första argument hävdat att kraven i artikel 253 EG åsidosattes i punkterna 284–289 i den överklagade domen,
eftersom denna felaktigt utgick från principen att anklagelsen om oaktsamhet eller uppsåtlig överträdelse var tillräckligt
motiverad i det omtvistade beslutet. Detta beslut innehåller nämligen inte något rättsligt eller faktiskt konstaterande avseende
frågan om oaktsamhet eller uppsåtlig överträdelse.
Klaganden har först och främst hävdat att det ur rättslig synpunkt inte är tillräckligt att kommissionen i andra beaktandeledet
i det omtvistade beslutet hänvisade till artikel 15.2 i förordning nr 17. Beaktandeledet utgör nämligen inte en del av beslutets
motivering, utan innehåller bara hänvisningar till rättsaktens rättsliga grund. Av beaktandeledet framgår inte av vilka skäl
kommissionen ansåg att överträdelsen var uppsåtlig eller berodde på oaktsamhet.
Klaganden anser för det andra att kommissionens materiella konstateranden, som förstainstansrätten hänvisade till i punkt 287
i den överklagade domen, inte är sådana att de kan motivera att en överträdelse av artikel 82 EG påtalas som skulle ha begåtts
uppsåtligen eller av oaktsamhet. Dessa överväganden har nämligen inte något samband med frågan huruvida beteendet uppfyller
det subjektiva rekvisitet, det vill säga huruvida klaganden kunde vara omedveten om att beteendet var konkurrensbegränsande.
I ett andra argument har klaganden hävdat att förstainstansrättens bedömning av huruvida uppsåt eller oaktsamhet förelegat
utgjorde felaktig rättstillämpning, eftersom motiveringen i den överklagade domen dessutom grundades på felaktig tillämpning
av artikel 15.2 första stycket i förordning nr 17. Det subjektiva rekvisitet beträffande en eventuell överträdelse av artikel 82 EG
har nämligen inte behandlats. Med beaktande av de beslut som RegTP fattade och av att det inte finns några tidigare fall i
Europeiska unionen, var klaganden omedveten om att beteendet var konkurrensbegränsande.
Enligt klaganden är det med ledning av övervägandena avseende RegTP:s beslut, vilka återfinns i punkterna 267–269 i den överklagade
domen och vilka förstainstansrätten hänvisade till i punkt 299 i samma dom, inte möjligt att sluta sig till att klaganden
hade handlat uppsåtligen eller av oaktsamhet. Den omständigheten att RegTP inte uttryckligen hänvisade till artikel 82 EG
är inte avgörande, eftersom uppsåts- eller oaktsamhetsbedömningen inte är beroende av huruvida det ifrågavarande företaget
har kännedom om att dess beteende innebär en överträdelse av artikel 82 EG. För övrigt innebär varken begreppet korssubventionering
som RegTP använde eller Bundesgerichtshofs dom av den 10 februari 2004 att det går att sluta sig till att klaganden handlat
uppsåtligen eller av oaktsamhet. Slutligen underlät förstainstansrätten att pröva de slutsatser som klaganden hade skäl att
dra utifrån kommissionens agerande, nämligen att denna inledde ett förfarande om fördragsbrott mot Förbundsrepubliken Tyskland
och upplyste klaganden om att den hade för avsikt att inte fortsätta förfarandet mot klaganden.
Kommissionen har hävdat att regleringen av sektorn är relevant endast med avseende på frågan huruvida klaganden var medveten
om att dess agerande var rättsstridigt. Den är däremot inte relevant för att avgöra huruvida överträdelsen varit uppsåtlig.
Den första grundens tredje del är således verkningslös och kan i vart fall inte leda till bifall för överklagandet.
Vodafone anser att klaganden på nytt har upprepat argument som åberopades vid förstainstansrätten för att förklara att klaganden
inte har handlat uppsåtligen eller av oaktsamhet. Klagandens argument kan i vart fall inte prövas i sak i den mån klaganden
har fordrat att domstolen av billighetsskäl ska ersätta förstainstansrättens bedömning med sin egen i samband med bedömningen
av den överklagade domens motivering. Den första grundens tredje del kan i övrigt inte leda till bifall för överklagandet.
iii)  Domstolens bedömning
Domstolen konstaterar inledningsvis att de argument som åberopades vid förstainstansrätten visserligen delvis upprepas i förevarande
argument, men att dessa i enlighet med den rättspraxis som angetts ovan i punkt 25 kan prövas i sak, om de syftar till att
rikta klander mot förstainstansrätten för att ha lagt ett felaktigt rättsligt kriterium till grund såväl för tillämpningen
av villkoret avseende huruvida överträdelsen varit uppsåtlig eller berott på oaktsamhet som för kontrollen av att kommissionen
iakttagit detta villkor beträffande den motiveringsskyldighet som åligger den. Frågan huruvida en dom från förstainstansrätten
är tillräckligt motiverad utgör i övrigt en rättsfråga som i sig kan åberopas i ett mål om överklagande (se, bland annat,
dom av den 9 september 2008 i de förenade målen C‑120/06 P och C‑121/06 P, FIAMM och FIAMM Technologies mot rådet och kommissionen,
REG 2008, s. I‑6513, punkt 90).
Vad först och främst gäller argumenten avseende huruvida förstainstansrättens bedömning är välgrundad, erinrar domstolen om
att det, beträffande frågan huruvida överträdelserna varit uppsåtliga eller berott på oaktsamhet och därmed kan beivras genom
att böter åläggs enligt artikel 15.2 första stycket i förordning nr 17, följer av domstolens praxis att detta villkor är uppfyllt,
eftersom det ifrågavarande företaget måste ha varit medvetet om att dess beteende var konkurrensbegränsande, oberoende av
huruvida det var medvetet om att dess beteende innebar en överträdelse av fördragets konkurrensbestämmelser (se dom av den
8 november 1983 i de förenade målen 96/82–102/82, 104/82, 105/82, 108/82 och 110/82, IAZ International Belgium m.fl. mot kommissionen,
REG 1983, s. 3369, punkt 107).
I förevarande mål ansåg förstainstansrätten i punkterna 296 och 297 i den överklagade domen att det ovannämnda villkoret var
uppfyllt, dels eftersom klaganden inte kunde vara omedveten om att bolaget, trots RegTP:s beslut om godkännande, förfogade
över ett handlingsutrymme för att fastställa priserna för tillträdestjänster för slutkunder, och vidare eftersom klaganden
inte kunde vara omedveten om att denna marginalpress medförde allvarliga konkurrensbegränsningar, med beaktande särskilt av
klagandens monopolställning på marknaden för grossisttjänster för tillträde till accessnät och monopolliknande ställning på
marknaden för tillträdestjänster för slutkunder.
Ett sådant resonemang vilar på faktiska konstateranden och omfattas, om någon missuppfattning inte har gjorts gällande, av
den bedömning som förstainstansrätten är ensam behörig att göra. Detta resonemang innebär inte felaktig rättstillämpning.
Det är tillräckligt att konstatera att klagandens argument, att förstainstansrätten inte beaktade de beslut som RegTP fattade
och att några tidigare fall inte förekommit i unionen, endast syftar till att visa att klaganden var ovetande om att det beteende
som klandrades i det omtvistade beslutet var rättsstridigt med avseende på artikel 82 EG. Enligt den rättspraxis som angetts
ovan i punkt 124 kan sådana argument inte leda till bifall för överklagandet.
Detsamma gäller argumentet att förstainstansrätten inte beaktade att det administrativa förfarandet enligt artikel 226 EG
hade inletts mot Förbundsrepubliken Tyskland. Även om det antas att kommissionen upplyste klaganden om att den hade för avsikt
att inte fortsätta förfarandet angående överträdelse mot artikel 82 EG mot denne, inverkar denna omständighet inte på konstaterandet
att klaganden inte kunde vara ovetande om att dess beteende var rättsstridigt. Förstainstansrätten gjorde sig således inte
skyldig till felaktig rättstillämpning när den i punkt 298 i den överklagade domen slog fast att den omständigheten att det
ifrågavarande förfarandet inleddes inte inverkade på frågan huruvida en överträdelse i den mening som avses i artikel 15.2
i förordning nr 17 varit uppsåtlig eller berott på oaktsamhet.
I enlighet med den rättspraxis som angetts ovan i punkt 108 är klagandens argument mot punkt 299 i den överklagade domen verkningslöst.
Detta argument har nämligen riktats mot ett skäl som angetts för fullständighetens skull i anslutning till vad förstainstansrätten
konstaterade i punkterna 296 och 297 i den överklagade domen, vilket är tillräckligt för att visa huruvida överträdelsen varit
uppsåtlig eller berott på oaktsamhet.
Vad för det andra avser förstainstansrättens kontroll av motiveringen i det omtvistade beslutet beträffande huruvida överträdelsen
varit uppsåtlig eller berott på oaktsamhet erinrar domstolen om att den motiveringsskyldighet som föreskrivs i artikel 253 EG
utgör en väsentlig formföreskrift som ska särskiljas från frågan huruvida motiveringen är hållbar, vilken ska hänföras till
frågan huruvida den omtvistade rättsakten är lagenlig i materiellt hänseende. Den motivering som krävs enligt artikel 253 EG
ska vara anpassad till rättsaktens beskaffenhet och det ska klart och tydligt framgå av denna hur den institution som har
antagit rättsakten har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden och så att
domstolen ges möjlighet att utföra sin prövning (dom av den 22 mars 2001 i mål C‑17/99, Frankrike mot kommissionen, REG 2001,
s. I‑2481, punkt 35).
Frågan huruvida kravet på motivering är uppfyllt ska bedömas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, särskilt
rättsaktens innehåll, de anförda skälen och det intresse av att få förklaringar som de vilka rättsakten är riktad till, eller
andra personer som direkt eller personligen berörs av den, kan ha. Det krävs dock inte att alla relevanta faktiska och rättsliga
omständigheter anges i motiveringen, eftersom bedömningen av om motiveringen av en rättsakt uppfyller kraven i ovannämnda
artikel 253 EG inte ska ske endast utifrån rättsaktens ordalydelse utan även utifrån sammanhanget och samtliga rättsregler
på det ifrågavarande området (se, bland annat, dom av den 2 april 1998 i mål C‑367/95 P, kommissionen mot Sytraval och Brink’s
France, REG 1998, s. I‑1719, punkt 63, och av den 10 juli 2008 i mål C‑413/06 P, Bertelsmann och Sony Corporation of America
mot Impala, REG 2008, s. I‑4951, punkt 166).
Beträffande det omtvistade beslutets motivering konstaterade förstainstansrätten i punkt 286 i den överklagade domen dels
att detta beslut innehöll en hänvisning till artikel 15.2 i förordning nr 17, som avser de villkor som ska vara uppfyllda
för att kommissionen ska kunna ålägga böter. Ett av dessa villkor är att överträdelsen begåtts uppsåtligen eller av oaktsamhet.
I punkt 287 i den ovannämnda domen konstaterade förstainstansrätten vidare att kommissionen i samma beslut i detalj redogjorde
för skälen till att den ansåg att klagandens prissättning utgjorde missbruk och till att klaganden skulle anses ansvarig för
den konstaterade överträdelsen, trots att de nationella regleringsmyndigheterna hade godkänt dessa priser.
Kommissionens skäl för att fatta det omtvistade beslutet framgår av dessa konstateranden, och klaganden kunde härigenom få
kännedom om kommissionens resonemang med avseende på tillämpningen av villkoren för att inleda det förfarande för att ålägga
böter som föreskrivs i artikel 15.2 i förordning nr 17. Utan att åsidosätta artikel 253 EG kunde förstainstansrätten dra slutsatsen
att det omtvistade beslutet var tillräckligt motiverat i detta avseende med avseende på de krav som följer av denna bestämmelse.
Klagandens argument i detta avseende kan således inte leda till bifall för överklagandet.
Till den del klaganden har tillagt att kommissionens konstateranden som upprepats i punkt 287 i den överklagade domen saknar
relevans för att avgöra huruvida en överträdelse varit uppsåtlig eller berott på oaktsamhet, är det tillräckligt att konstatera
att enligt den rättspraxis som angetts ovan i punkt 24 kan ett argument som syftar till att ifrågasätta huruvida motiveringen
för ett omtvistat beslut är välgrundad inte kan läggas till grund för en sakprövning av överklagandet.
Vad för det tredje avser motiveringen av den överklagade domen, erinrar domstolen om att skyldigheten att motivera domar följer
av artikel 36 i domstolens stadga, vilken enligt artikel 53 första stycket i denna stadga och artikel 81 i tribunalens rättegångsregler
är tillämplig på tribunalen (se dom av de 4 oktober 2007 i mål C‑311/05 P, Naipes Heraclio Fournier mot harmoniseringsbyrån,
punkt 51 och där angiven rättspraxis).
Enligt fast rättspraxis ska av motiveringen till en dom klart och tydligt framgå hur tribunalen har resonerat, så att de som
berörs därav kan få kännedom om skälen för avgörandet och så att domstolen ges möjlighet att utöva sin prövning (se, bland
annat, dom av den 14 maj 1998 i mål C‑259/96 P, rådet mot de Nil och Impens, REG 1998 s. I‑2915, punkterna 32 och 33, och
av den 17 maj 2001 i mål C‑449/98 P, IECC mot kommissionen, REG 2001, s. I‑3875, punkt 70).
Det är, såsom ovan framgår av punkt 125, härvid tillräckligt att konstatera att det klart och tydligt framgår, av punkterna 296
och 297 i den överklagade domen, hur förstainstansrätten resonerade med avseende på huruvida den överträdelse som gjorts gällande
varit uppsåtlig eller berott på oaktsamhet. Argumentet avseende bristande motivering av den överklagade domen i detta avseende
kan således inte godtas.
Den första grundens tredje del kan därför i vissa delar inte tas upp till sakprövning, är i andra delar verkningslös och kan
i övrigt inte leda till bifall för överklagandet.
d)     Slutsats avseende den första grunden
Av vad anförts följer att överklagandet inte kan bifallas på den första grunden.
3.     Den andra grunden: Förstainstansrättens tillämpning av artikel 82 EG är felaktig
Klagandens andra grund sönderfaller i tre delar avseende huruvida kriteriet marginalpress är relevant för att fastställa missbruk
i den mening som avses i artikel 82 EG, avseende huruvida metoden för beräkning av marginalpressen var lämplig och avseende
inverkan av marginalpressen.
a)     Den överklagade domen
I punkterna 153–207 i den överklagade domen underkände förstainstansrätten klagandens argument att kommissionens metod för
att fastställa att marginalpress förelegat var rättsstridig.
För det första underkände förstainstansrätten, i punkterna 166–168 i den överklagade domen, klagandens argument att marginalpress
utgör missbruk enbart då klagandens priser för tillträdestjänster för slutkunder kan anses utgöra missbruk. Förstainstansrätten
konstaterade i punkt 166 i den överklagade domen att enligt det omtvistade beslutet bestod klagandens missbruk i en oskälig
prissättning i form av en marginalpress till nackdel för konkurrenterna och att kommissionen ansåg att otillåten marginalpress
föreligger om skillnaden mellan slutkundspriserna hos ett dominerande företag och grossistpriserna för jämförbara tjänster
för konkurrenterna antingen är negativ eller inte tillräcklig för att täcka den dominerande operatörens produktspecifika kostnader
för att tillhandhålla kunderna sina egna slutkundstjänster. Därefter slog förstainstansrätten fast följande i punkt 167 i
den ovannämnda domen:
”Kommissionen har förvisso i det [omtvistade] beslutet enbart fastställt att sökanden förfogade över ett handlingsutrymme
för att ändra sina [priser för tillträdestjänster för slutkunder]. Huruvida sökandens agerande utgör missbruk beror av huruvida
skillnaden mellan sökandens [grossistpriser för tjänster för tillträde till accessnät] och [priser för tillträdestjänster
för slutkunder], vilken medför en marginalpress, kan anses oskälig. Kommissionen var därmed, med hänsyn till det missbruk
som konstaterades i det [omtvistade] beslutet, inte skyldig att bevisa, i det [omtvistade] beslutet, att sökandens slutkundsavgifter
utgjorde missbruk i sig.”
För det andra underkände förstainstansrätten, i punkterna 183–194 i den överklagade domen, klagandens argument att kommissionen
beräknade marginalpressen på grundval av ett dominerade och vertikalt integrerat företags priser och kostnader samt att den
därvid bortsåg från den särskilda ställningen för konkurrenterna på marknaden. I punkt 185 i den överklagade domen angav förstainstansrätten
att dess prövning av kommissionens komplicerade ekonomiska bedömningar endast ska avse en kontroll av att reglerna för handläggning
och motivering följs, att de faktiska omständigheter som lagts till grund för det omtvistade valet är materiellt riktiga,
att bedömningen av dessa omständigheter inte är uppenbart oriktig och att det inte förekommit maktmissbruk. Förstainstansrätten
slog därefter fast följande:
”186      Förstainstansrätten påminner först om att i det [omtvistade] beslutet undersökte kommissionen huruvida det dominerande företagets
avgifter innebar en risk för att en ekonomisk aktör som är lika lönsam som det dominerande företaget skulle kunna trängas
ut från marknaden. Kommissionen grundade således sin bedömning enbart på sökandens avgifter och kostnader, och inte på den
särskilda ställning som sökandens faktiska eller potentiella konkurrenter hade, för att avgöra om sökandens avgifter utgjorde
missbruk.
187      Enligt kommissionen ’kan man utgå ifrån att det finns en oskälig marginalpress om skillnaden mellan slutkundsavgifterna hos
ett dominerande företag och grossistavgifterna för jämförbara tjänster hos konkurrenterna antingen är negativ eller inte tillräcklig
för att täcka den dominerande operatörens produktspecifika kostnader för att tillhandhålla sina egna slutkundstjänster på
[marknaden för slutkunder]’ … . I förevarande fall skulle marginalpressen ha utgjort missbruk om sökanden själv ’inte hade
möjlighet att erbjuda sina egna tjänster på slutkundsnivå utan att förlust hade uppstått om ett tillträdespris på grossistnivå
skulle betalas som ett internpris för de egna slutkundstjänsterna’ … . Under sådana omständigheter kan ’[konkurrenter som]
är lika effektiva som [sökanden]’ endast ’erbjuda tillträdestjänster för slutkunderna till ett konkurrenskraftigt pris om
de gör ytterligare effektivitetsvinster’ … .
188      Förstainstansrätten konstaterade … att domstolen hittills inte uttryckligen har prövat den metod som ska tillämpas i syfte
att avgöra om det finns en marginalpress. Det framgår däremot emellertid tydligt av rättspraxis att frågan om ett dominerande
företags avgifter utgör missbruk ska bedömas mot bakgrund av företagets egen situation, och därmed, dess egna avgifter och
kostnader, och inte den situation i vilken faktiska eller potentiella konkurrenter befinner sig.
…
192      Varje annat tillvägagångssätt kan vara oförenligt med den allmänna rättssäkerhetsprincipen. Om lagenligheten av ett dominerande
företags avgifter berodde på den särskilda situation som konkurrerande företag befinner sig i, bland annat med anledning av
deras kostnadsstruktur, vilken det dominerande företaget i allmänhet inte känner till, skulle det dominerande företaget inte
kunna bedöma huruvida dess eget agerande är lagenligt.
193      Det var således med rätta som kommissionen analyserade frågan huruvida sökandens avgifter utgjorde missbruk enbart på grundval
av sökandens särskilda situation och, därmed, med hänvisning till dess avgifter och kostnader.
194      Eftersom förstainstansrätten ska pröva huruvida sökanden själv, eller ett företag som är lika lönsamt som sökanden, skulle
ha varit i stånd att erbjuda sina tjänster till slutkunder utan att gå med förlust, om företaget i fråga hade varit skyldigt
att, genom överföring mellan företag, i förväg betala sådana avgifter avseende interna grossisttjänster, är sökandens argument
att dess konkurrenter inte avser att efterbilda sökandens kundstruktur, och erhålla extraintäkter från nyskapande produkter
som enbart de erbjuder på marknaden, med avseende på vilka sökanden för övrigt inte har lämnat ytterligare information, är
verkningslöst. Sökanden kan, av samma skäl, inte heller vinna framgång med argumentet att konkurrenterna kan utesluta möjligheten
till (för)val.”
För det tredje underkände förstainstansrätten, i punkterna 195–206 i den överklagade domen klagandens argument att kommissionen
endast beaktade intäkter från samtliga tillträdestjänster och undantog intäkter från andra tjänster, bland annat sådana som
härrörde från samtal.
Förstainstansrätten angav härvid i punkt 196 i den överklagade domen att i direktiv 96/19 görs, vad avser traditionella operatörers
avgiftsstruktur, åtskillnad mellan den initiala uppkopplingskostnaden, den månatliga abonnemangskostnaden och lokala och regionala
samtal respektive fjärrsamtal. Direktivet syftade till att genomföra en omfördelning av avgifterna mellan dessa olika beståndsdelar
i förhållande till de verkliga kostnaderna, för att möjliggöra full konkurrens på marknaderna för teletjänster. Detta borde
i praktiken ske genom en sänkning av avgifterna för region- och fjärrsamtal och genom en höjning av uppkopplingskostnaden,
den månatliga abonnemangsavgiften och kostnaden för lokalsamtal. Förstainstansrätten fann i punkt 197 i den ovannämnda domen
att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den påpekade att separat bedömning av avgifterna för tillträde och samtal
finns föreskriven i den unionsrättsliga principen om omstrukturering av taxorna.
Förstainstansrätten erinrade i punkt 198 i den överklagade domen om att ett väl fungerande konkurrenssystem mellan klaganden
och dennes konkurrenter endast kan säkerställas om de olika ekonomiska aktörerna kan tillförsäkras lika möjligheter. Förstainstansrätten
slog härvid fast följande:
”199      Även om tillträdestjänster och kommunikationer, från slutkundens synvinkel, ska anses utgöra en helhet, måste sökandens konkurrenter
ändå ha tillgång till accessnätet för att kunna tillhandahålla kommunikationstjänster till slutkunden via sökandens fasta
nät. Lika möjligheter för den traditionella operatören som äger det fasta nätet, såsom sökanden, och för dess konkurrenter,
innebär således att avgifterna för tillträdestjänster fastställs på en nivå som medför att konkurrenterna och den traditionella
operatören kan anses likställda med avseende på tillhandahållande av kommunikationstjänster. Lika möjligheter kan enbart garanteras
om den traditionella operatören fastställer sina [priser för tillträdestjänster för slutkunder] på en nivå som gör det möjligt
för konkurrenterna – som antas vara lika effektiva som den traditionella operatören – att överföra samtliga kostnader avseende
[tjänster för tillträde till accessnät] på [sina] slutkundsavgifter. Om den traditionella operatören emellertid inte iakttar
den principen, kan nya marknadsaktörer enbart erbjuda sina slutkunder tillträdestjänster med förlust. De skulle därmed vara
tvingade att ersätta dessa förluster avseende tillträde till accessnätet med höga samtalsavgifter, vilket även skulle medföra
att konkurrensen på marknaden för samtal snedvrids.
200      Av detta följer således att även om det sökanden har påstått stämmer, att tillträdes- och samtalstjänsterna utgör ett ’kluster’
från slutkundens synvinkel, var det med rätta som kommissionen i skäl 119 i det [omtvistade] beslutet fann att det, för att
bedöma huruvida sökandens avgifter snedvrider konkurrensen, var nödvändigt att undersöka om det förelåg en marginalpress enbart
vad beträffar tillträdestjänster och alltså utan att inkludera samtalsavgifterna i sin beräkning.
201      Genom den blandkalkyl mellan tillträdesavgifterna och samtalsavgifterna som sökanden har anspelat på, bekräftas för övrigt
att sökanden och dess konkurrenter inte behandlas lika vad avser tillträde till accessnätet. Att ha tillträde till accessnätet
utgör emellertid en nödvändig förutsättning för att konkurrensen på marknaden för samtal inte ska snedvridas.
202      Det kan under alla omständigheter inte uteslutas att, eftersom sökanden kraftigt sänkte sina samtalsavgifter under den period
som avses i det [omtvistade] beslutet …, konkurrenterna inte ens hade samma ekonomiska möjlighet som sökanden att erbjuda
den kompensation som sökanden föreslog. De konkurrenter som redan vidkändes en konkurrensnackdel i förhållande till sökanden,
vad beträffar tillträde till accessnätet, borde i själva verket ta ut ännu lägre samtalsavgifter än sökanden, för att uppmana
potentiella kunder att säga upp sina abonnemang hos sökanden och teckna abonnemang hos dem i stället.”
Förstainstansrätten fann i punkt 203 i den överklagade domen att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den vid beräkningen
av marginalpressen beaktade enbart intäkterna från tillträdestjänster och uteslöt intäkter från andra tjänster, såsom samtalstjänster.
I punkt 223 i den överklagade domen angav förstainstansrätten att den felaktiga beräkning som kommissionen medgett avseende
beräkningen av klagandens produktspecifika kostnader inte påverkade det angripna beslutets lagenlighet, eftersom det förhållandet
att klagandens prissättning varit oskälig i den mening som avses i artikel 82 EG har samband med själva förekomsten av en
marginalpress, och inte med den exakta marginalen. I punkterna 234–244 i den överklagade domen underkände förstainstansrätten
klagandens argument att marginalpressen inte hade någon inverkan på marknaden. Förstainstansrätten konstaterade härvid bland
annat följande:
”234      Enligt kommissionen har sökandens avgifter begränsat konkurrensen på marknaden för slutkundstjänster. Kommissionen har på
grundval av detta konstaterande i det [omtvistade] beslutet … härlett att det förelåg en marginalpress. Det är inte nödvändigt
att visa att denna hade en konkurrensbegränsande verkan, även om kommissionen, alternativt, gjorde en sådan prövning i skälen
181–183 i det [omtvistade] beslutet.
235      Sökanden hade en faktisk monopolställning på marknaden för slutkunder, ända till dess att en första konkurrent år 1998 inträdde
på marknaden för tillträdestjänster för slutkunder. Den konkurrensbegränsande verkan som kommissionen är skyldig att visa
avser därmed eventuella hinder som sökandens avgifter har kunnat medföra för den nämnda konkurrentens utveckling på marknaden.
236      Förstainstansrätten erinrar i detta hänseende om att sökanden är ägare till det fasta telefonnätet i Tyskland och att det
inte har ifrågasatts, såsom kommissionen fann i skälen 83–91 i det [omtvistade] beslutet, att det vid den tidpunkt då beslutet
fattades inte fanns någon annan infrastruktur i Tyskland som skulle ha möjliggjort för sökandens konkurrenter att varaktigt
inträda på marknaden för tillträdestjänster till slutkunder.
237      Sökandens [tjänster för tillträde till accessnät] är … oumbärliga för att någon av sökandens konkurrenter ska kunna konkurrera
med sökanden på marknaden … för tillträdestjänster [för] slutkunder. Med hänsyn härtill skulle en marginalpress mellan sökandens
[grossistpriser för tjänster för tillträde till accessnät] och [priser för tillträdestjänster för slutkunder] i princip utgöra
hinder för konkurrensens utveckling på marknaderna [för slutkunder]. Om sökandens slutkundsavgifter i själva verket är lägre
än dess [grossistpriser för tjänster för tillträde till accessnät] eller om marginalen mellan dessa … inte är tillräcklig
för att möjliggöra för en operatör som är lika effektiv som sökanden att täcka sina särskilda kostnader för tillhandahållande
av tjänster till slutkunder, är det enbart möjligt för en konkurrent som är lika effektiv som sökanden att inträda på marknaden
för tillträdestjänster till slutkunder genom att gå med förlust.
238      Sökanden har förvisso påpekat att dess konkurrenter vanligtvis företar korssubventionering. De uppväger gjorda förluster på
marknaden för tillträdestjänster avseende slutkunder med vinster på andra marknader, såsom marknaden för kommunikationer.
Sökanden behöver emellertid inte, såsom ägare av det fasta nätet, använda sig av [tjänster för tillträde till accessnät] för
att kunna erbjuda tillträdestjänster till slutkunder och behöver således inte, i motsats till sina konkurrenter, med anledning
av de avgifter bolaget kan ta ut i egenskap av dominerande företag, söka kompensera för förluster på marknaden för tillträdestjänster
för slutkunder. Den marginalpress som kommissionen konstaterade i det [omtvistade] beslutet medför således en snedvridning
av konkurrensen inte enbart på marknaden för tillträdestjänster för slutkunder utan även på marknaden för kommunikationer
… .
239      De små marknadsandelar som sökandens konkurrenter har på marknaden för tillträdestjänster för slutkunder, efter det att marknaden
liberaliserats i och med TKG:s ikraftträdande den 1 augusti 1996, vittnar för övrigt om de hinder som sökandens avgifter har
gett upphov till för konkurrensens utveckling på dessa marknader. …
240      Sökanden har inte heller invänt mot påståendet att dess konkurrenters marknadsandel, enbart på marknaden för analoga anslutningar
som vid den tidpunkt då det angripna beslutet fattades motsvarade 75 procent av samtliga anslutningar i Tyskland, minskade
från 21 procent år 1999 till 10 procent år 2002 … .
…
244      … Sökanden har i vilket fall som helst underlåtit att ange antalet konkurrenter på nationell nivå och har inte lagt fram någon
bevisning som vederlägger konstaterandena i skälen 180–183 i det angripna beslutet, att dess avgifter utgör en faktisk begränsning
av konkurrensen på den tyska marknaden för tillträdestjänster till slutkunder.”
b)     Den andra grundens första del avseende huruvida kriteriet marginalpress är relevant för att fastställa missbruk i den mening
som avses i artikel 82 EG
i)     Parternas argument
I ett första argument har klaganden gjort gällande att den överklagade domen är bristfälligt motiverad, eftersom förstainstansrätten
inte prövade det argument som klaganden anförde i första instans med avseende på att kommissionen inte borde ha tillämpat
kriteriet marginalpress på grund av att RegTP fastställde grossistpriserna för tjänster för tillträde till accessnät. Resonemanget
i den överklagade domen vilar i detta hänseende på en ond cirkel. Förstainstansrätten tillämpade nämligen ett kriterium som
kommissionen valt för att avgöra vilka beståndsdelar som prövningen av klagandens priser ska avse. Klagandens invändning avser
emellertid ett tidigare steg i resonemanget, nämligen frågan huruvida kriteriet marginalpress som kommissionen valt alls var
lämpligt.
I ett andra argument har klaganden hävdat att förstainstansrätten gjorde en felaktig tillämpning av artikel 82 EG i punkterna 166–168
i den överklagade domen. En bedömning av marginalpressen innebär inte att det är styrkt att klagandens priser utgör missbruk,
eftersom grossistpriserna för tjänster för tillträde till accessnät fastställs av den behöriga nationella regleringsmyndigheten
med bindande verkan.
Klaganden anser att frågan huruvida kriteriet avseende marginalpressens inverkan är lämpligt under dessa förhållanden är beroende
av nivån på de grossistpriser för tjänster för tillträde till accessnätet som fastställs av myndigheten och som i sig inte
kan påstås utgöra missbruk, eftersom det reglerade företaget inte har något handlingsutrymme. När den nationella regleringsmyndigheten
fastställer för höga grossistpriser för tjänster för tillträde till accessnät är det dominerande företag som omfattas av regleringen
å sin sida tvunget att tillämpa för höga priser för tillträdestjänster för slutkunder för att tillförsäkra sig en lämplig
marginal. Under dessa förhållanden är företaget tvunget att välja mellan två former av missbruk, nämligen marginalpress eller
en höjning av priserna som innebär missbruk. Ett företag i dominerande ställning kan således inte undvika att göra sig skyldigt
till missbruk.
Enligt klaganden gör ett företag i dominerande ställning sig under dessa förhållanden skyldigt till missbruk endast om priserna
för tillträdestjänster för slutkunder i sig är så låga att de utgör missbruk.
Kommissionen anser att den överklagade domen är tillräckligt motiverad och att klagandens argument inte kan leda till bifall
för överklagandet.
Enligt Vodafone är de argument som anförts i samband med den andra grundens första del irrelevanta ur materiell och rättsligt
synpunkt. Dessutom kan dessa argument inte godtas, eftersom de utgör upprepningar av argument som åberopats i första instans
och avser en felaktig materiell bedömning.
ii)  Domstolens bedömning
I motsats till vad Vodafone har gjort gällande kan den andra grundens första del prövas i sak av samma skäl som dem som anges
ovan i punkt 123. Klaganden har visserligen i sak upprepat de argument som åberopades vid förstainstansrätten, men har riktat
klander mot förstainstansrätten för att denna gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att lägga ett felaktigt
rättsligt kriterium till grund för tillämpningen av artikel 82 EG och genom att motivera den överklagade domen otillräckligt
i detta avseende.
Beträffande huruvida överklagandet kan bifallas på den andra grundens första del och vad för det första avser argumentet avseende
bristande motivering av den överklagade domen, har klaganden felaktigt klandrat förstainstansrätten för att i den överklagade
domen inte ha gett ett motiverat svar på klagandens argument att kriteriet avseende marginalpress är irrelevant när grossistpriserna
för tjänster för tillträde till accessnät, såsom i förevarande fall, fastställs av en nationell regleringsmyndighet och för
att förstainstansrätten därmed inte tillräckligt motiverade att kommissionens val var lämpligt, när denna valde kriteriet
marginalpress för att fastställa huruvida missbruk förelegat i den mening som avses i artikel 82 EG.
I punkterna 166–168 i den överklagade domen angav förstainstansrätten att kommissionen i det omtvistade beslutet dels slog
fast att klaganden förfogade över ett handlingsutrymme för att ändra sina priser för tillträdestjänster för slutkunder, dels
konstaterade att frågan huruvida klagandens beteende utgjorde missbruk berodde på marginalpressen hos de av klagandens konkurrenter
som var åtminstone lika effektiva som klaganden samt att denna fråga hade samband med huruvida skillnaden mellan klagandens
grossistpriser för tjänster för tillträde till accessnät och slutkundsavgifter kunde anses oskälig. Kommissionen var därmed
inte skyldig att visa att klagandens slutkundsavgifter utgjorde missbruk. I punkterna 183–213 i den ovannämnda domen förtydligade
förstainstansrätten varför den inte kunde godta klagandens argument mot den metod som kommissionen tillämpade för att beräkna
marginalpressen.
Förstainstansrätten angav därmed, underförstått men med nödvändighet, skälen till att de nationella regleringsmyndigheternas
påstådda reglering av grossistpriserna för tjänster för tillträde till accessnät i förevarande fall inte utgjorde hinder mot
att klagandens prissättning kunde anses utgöra missbruk i den mening som avses i artikel 82 EG.
Det framgår nämligen tydligt av olika konstateranden i punkterna 166–168 och 183–213 i den överklagade domen att det vare
sig är nivån för grossistpriserna för tjänster för tillträde till accessnät, vilka såsom angetts ovan i punkterna 48 och 49,
inte kan prövas i förevarande överklagande, eller nivån för priserna för tillträdestjänster för slutkunder som strider mot
artikel 82 EG, utan skillnaden mellan dessa.
I enlighet med den rättspraxis som angetts ovan i punkterna 135 och 136 kunde klaganden således, efter att ha läst dessa avsnitt
av den överklagade domen, få kännedom om skälen till att de nationella regleringsmyndigheternas påstådda reglering av grossistpriserna
för tjänster för tillträde till accessnät enligt förstainstansrättens mening saknade betydelse för tillämpningen av artikel 82 EG
på klagandens prissättning.
Härav följer att punkterna 166–168 i den överklagade domen, jämförda med punkterna 183–213 i samma dom, innehåller en tillräcklig
motivering för förstainstansrättens slutsats att kommissionens val av kriteriet marginalpress varit lämpligt för att fastställa
att klagandens prissättning utgjorde missbruk i den mening som avses i artikel 82 EG, trots att de nationella regleringsmyndigheterna
fastställde grossistpriserna för tjänster för tillträde till accessnät.
Argumentet att den överklagade domen är otillräckligt motiverad kan därför inte leda till bifall för överklagandet.
Genom argumentet att kriteriet marginalpress var felaktigt för att konstatera att missbruk förelegat i den mening som avses
i artikel 82 EG har klaganden, såsom ovan angetts i framför allt punkterna 31 och 32, inte bestritt att ett dominerande företags
priser som leder till marginalpress för konkurrenter som är åtminstone lika effektiva i princip kan anses utgöra missbruk
i den mening som avses i artikel 82 EG. Genom detta argument har klaganden däremot gjort gällande att under omständigheterna
i målet är kriteriet marginalpress, som valdes i den överklagade domen, inte lämpligt för att slå fast att klagandens prissättning
utgör missbruk i den mening som avses i artikel 82 EG, eftersom de nationella regleringsmyndigheterna fastställer klagandens
grossistpriser för tjänster för tillträde till accessnät.
Såsom framgår ovan av punkterna 38–43 ska i förevarande mål den utgångspunkt väljas som förstainstansrätten valde i den överklagade
domen, och som kommissionen valde i det omtvistade beslutet, nämligen att klaganden inte förfogar över ett handlingsutrymme
för att ändra de ovannämnda grossistpriserna.
Med hänsyn till detta kan klaganden inte – i syfte att visa att kriteriet marginalpress är olämpligt – i samband med förevarande
argument grunda sig på antagandet att de nationella regleringsmyndigheterna fastställer grossistpriserna för tjänster för
tillträde till accessnät till en för hög nivå. Även om det, såsom klaganden har påstått under förhandlingen, antas att de
klagomål från konkurrenter som gav upphov till det omtvistade beslutet grundade sig på denna omständighet, måste såsom ovan
har angetts i punkterna 48 och 49, ett sådant antagande anses gå utöver gränserna för förevarande överklagande.
Det finns därför inte någon anledning att pröva klagandens argument att kriteriet marginalpress är felaktigt, eftersom klaganden
– med hänsyn till de för höga grossistpriser för tjänster för tillträde till accessnät som de nationella regleringsmyndigheterna
hade fastställt – inte hade något annat val än att göra en otillåten höjning av priserna för tillträdestjänster för slutkunder,
i syfte att undvika det påtalade missbruket i förevarande fall. Ett sådant argument grundar sig på ett antagande som inte
omfattas av domstolens prövning av förevarande överklagande.
Med avseende på att klaganden har hävdat att frågan huruvida kriteriet marginalpress är lämpligt är beroende av nivån på de
grossistpriser för tjänster för tillträde till accessnätet som fastställs av den nationella regleringsmyndigheten, påpekar
domstolen att, i enlighet med vad som framgår av punkterna 166–168 i den överklagade domen, klagandens prissättning utgör
missbruk, i den mening som avses i artikel 82 EG, på grund av att den oskäliga skillnaden mellan de ifrågavarande grossistpriserna
och priserna för tillträdestjänster för slutkunder ledde till en marginalpress hos konkurrenter som är åtminstone lika effektiva.
Såsom förstainstansrätten angav i punkt 223 i den överklagade domen, vilket inte har bestritts i förevarande överklagande,
har det förhållandet att klagandens prissättning är oskälig i den mening som avses i artikel 82 EG samband med själva förekomsten
av en marginalpress, och inte med den exakta marginalen.
Härav följer att nivån på grossistpriserna för tjänster för tillträde till accessnät i sig är irrelevant för att ifrågasätta
förstainstansrättens slutsatser avseende tillämpningen av artikel 82 EG på den ifrågavarande prissättningen.
Vid prövningen av huruvida det finns stöd för förevarande argument, ska det prövas huruvida förstainstansrätten gjorde en
riktig bedömning när den (i bland annat punkterna 166 och 168 i den överklagade domen) fann att klagandens prissättning, även
om det antas att bolaget inte förfogar över ett handlingsutrymme för att ändra sina grossistpriser för tjänster för tillträde
till accessnät, kan anses utgöra missbruk i den mening som avses i artikel 82 EG, när skillnaden mellan dessa priser är oskälig,
oberoende av frågan huruvida dessa priser i sig utgör missbruk. Enligt den överklagade domen är detta fallet när denna skillnad
antingen är negativ eller inte tillräcklig för att täcka klagandens produktspecifika kostnader för att tillhandhålla sina
egna tjänster, varvid en konkurrent som är lika effektiv som klaganden inte kan konkurrera med denne om att tillhandahålla
tillträdestjänster för slutkunder.
Enligt fast rättspraxis ger artikel 82 EG uttryck för det allmänna målet för Europeiska gemenskapens verksamhet, det vill
säga upprättandet av en ordning som säkerställer att konkurrensen inom den gemensamma marknaden inte snedvrids. Med en sådan
dominerande ställning som avses i artikel 82 EG ska förstås den situationen att ett företag har en sådan ekonomisk maktställning
att det får möjlighet att hindra upprätthållandet av en effektiv konkurrens på den relevanta marknaden genom att denna ställning
tillåter företaget att i betydande omfattning agera oberoende, i förhållande till sina konkurrenter, sina kunder och i sista
hand konsumenterna (se dom av den 13 februari 1979 i mål 85/76, Hoffmann-La Roche mot kommissionen, REG 1979, s. 461, punkt 38;
svensk specialutgåva, volym 4, s. 315, och av den 2 april 2009 i mål C‑202/07 P, France Télécom mot kommissionen, REG 2009,
s. I‑2369, punkt 103).
Såsom framgår ovan i punkterna 50–52, har klaganden inte bestritt att denne har en dominerande ställning på samtliga relevanta
tjänstemarknader, det vill säga både på grossistmarknaden för tjänster för tillträde till accessnät och på marknaden för tillträdestjänster
för slutkunder.
Beträffande frågan huruvida klagandens prissättning utgör missbruk anger domstolen att ett företag i dominerande ställning
enligt artikel 82 andra stycket a EG uttryckligen är förbjudet att direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga priser.
Förteckningen över missbruk i artikel 82 EG är inte uttömmande och de förfaranden som anges där utgör endast exempel på missbruk
av dominerande ställning. Uppräkningen av förfaranden som utgör missbruk i denna bestämmelse är nämligen inte en uttömmande
uppräkning av de sätt att missbruka en dominerande ställning som är förbjudna enligt fördraget (domen i det ovannämnda målet
British Airways mot kommissionen, punkt 57 och där angiven rättspraxis).
Genom förbudet mot missbruk av dominerande ställning i den mån det kan påverka handeln mellan medlemsstater avser artikel 82 EG
sådant beteende hos ett företag i dominerande ställning som, på en marknad där konkurrensen redan är försvagad just till följd
av företagets närvaro på den marknaden, hindrar att den konkurrens som fortfarande föreligger upprätthålls eller utvecklas
genom att använda andra metoder än sådana som räknas till normal konkurrens om varor och tjänster på grundval av de ekonomiska
aktörernas prestationer (se, för ett motsvarande synsätt, domen i det ovannämnda målet Hoffmann-La Roche mot kommissionen,
punkt 91, i det ovannämnda målet Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin mot kommissionen, punkt 70, dom av den 3 juli 1991
i mål C‑62/86, AKZO mot kommissionen, REG 1991 s. I‑3359; svensk specialutgåva, volym 11, s. I‑249, punkt 69, domen i det
ovannämnda målet British Airways mot kommissionen, punkt 66, och i det ovannämnda målet France Télécom mot kommissionen, punkt 104).
För att bedöma huruvida ett företag har missbrukat sin dominerande ställning genom sin prissättning, är det enligt fast rättspraxis
nödvändigt att bedöma samtliga omständigheter och undersöka huruvida prissättningen syftar till att frånta köparen möjlighet
att välja sina inköpskällor eller att inskränka denna möjlighet, att hindra konkurrenternas inträde på marknaden, att tillämpa
olika villkor för likvärdiga transaktioner med vissa handelspartner, varigenom dessa får en konkurrensnackdel eller att stärka
den dominerande ställningen genom att snedvrida konkurrensen (se, för ett motsvarande synsätt, domen i det ovannämnda målet
Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin mot kommissionen, punkt 73, och i det ovannämnda målet British Airways mot kommissionen,
punkt 67).
Artikel 82 EG avser således inte endast förfaranden som direkt kan leda till skada för konsumenterna utan också missbruk som
kan leda till skada för dem genom att det undergräver konkurrensen. Företag med en dominerande ställning har, såsom domstolen
erinrat om ovan i punkt 83, ett särskilt ansvar att inte genom sitt beteende skada en effektiv och icke snedvriden konkurrens
på den gemensamma marknaden (se, för ett motsvarande synsätt, domen i det ovannämnda målet France Télécom mot kommissionen,
punkt 105 och där angiven rättspraxis).
Härav följer att ett dominerande företag enligt artikel 82 EG är förbjudet dels att tillämpa en prissättning som leder till
en utestängningseffekt för nuvarande eller potentiella, lika effektiva, konkurrenter, det vill säga priser som kan dels försvåra
eller rent av omöjliggöra konkurrenternas inträde på marknaden, dels försvåra eller rent av omöjliggöra för dess avtalsparter
att välja mellan flera inköpskällor eller handelspartner så att det dominerande företagets ställning stärks på andra sätt
än genom pris- och prestationskonkurrens (competition on the merits). Härvid kan således inte all priskonkurrens anses vara
tillåten (se, för ett motsvarande synsätt, domen i det ovannämnda målet Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin mot kommissionen,
punkt 73, i det ovannämnda målet AKZO not kommissionen, punkt 70, och i det ovannämnda målet British Airways mot kommissionen,
punkt 68).
Även om klaganden inte förfogar över ett handlingsutrymme för att ändra sina grossistpriser för tjänster för tillträde till
accessnät, har denne inte bestritt att skillnaden mellan dessa priser och priserna för tillträdestjänster för slutkunder kan
leda till en utestängningseffekt för nuvarande eller potentiella, lika effektiva, konkurrenter, eftersom deras inträde på
de ifrågavarande tjänstemarknaderna åtminstone försvåras av den marginalpress som en sådan skillnad kan medföra för dem.
Under förhandlingen har klaganden emellertid gjort gällande att det kriterium som valdes i den överklagade domen för att fastställa
att missbruk förelegat i den mening som avses i artikel 82 EG, under förevarande förhållanden och med beaktande av att de
nationella regleringsmyndigheterna reglerade klagandens grossistpriser för tjänster för tillträde till accessnät, medförde
att klaganden var tvungen att höja sina priser för tillträdestjänster för slutkunder till nackdel för sina egna slutkunder.
Såsom framgår ovan av punkterna 175–177 syftar artikel 82 EG särskilt till att skydda konsumenterna genom att konkurrensen
inte är snedvriden (se dom av den 16 september 2008 i de förenade målen C‑468/06–C‑478/06, Sot. Lélos kai Sia, m.fl., REG 2008,
s. I‑7139, punkt 68).
Endast den omständigheten att klaganden var tvungen att höja sina priser för tillträdestjänster för slutkunder för att undvika
marginalpress för konkurrenter som var lika effektiva som klaganden kan inte i sig påverka relevansen hos det kriterium som
förstainstansrätten valde i det aktuella målet för att slå fast att missbruk förelegat enligt artikel 82 EG.
Marginalpressen leder till att konkurrensen på marknaden för tillträdestjänster för slutkunder, som redan är försvagad på
grund av klagandens närvaro på den marknaden, minskar ytterligare och att klagandens dominerande ställning på samma marknad
därigenom förstärks. Marginalpressen medför även skada för konsumenterna på grund av att deras valmöjligheter minskar och
med dessa de långsiktiga möjligheterna till sänkning av priserna för slutkunder genom konkurrens från konkurrenter som är
åtminstone lika effektiva på den ovannämnda marknaden (se, för ett motsvarande synsätt, domen i det ovannämnda målet France
Télécom mot kommissionen, punkt 112).
Såsom domstolen erinrat om ovan i punkterna 77–86, förfogar klaganden över ett handlingsutrymme för att eliminera eller minska
marginalpressen genom att höja sina priser för tillträdestjänster för slutkunder. Förstainstansrätten gjorde därför en riktig
bedömning när den i punkterna 166–168 i den överklagade domen fann att denna marginalpress i sig kan utgöra missbruk i den
mening som avses i artikel 82 EG, med hänsyn till att den kan leda till en utestängningseffekt för konkurrenter som är åtminstone
lika effektiva som klaganden. Förstainstansrätten var därför inte skyldig att dessutom visa att grossistpriserna för tjänster
för tillträde till accessnät eller priserna för tillträdestjänster för slutkunder i sig utgjorde missbruk på grund av att
de var alltför höga eller på grund av att de innebar underprissättning i konkurrensbegränsande syfte.
Härav följer att klagandens argument att förstainstansrätten valde ett felaktigt kriterium för att fastställa missbruk i den
mening som avses i artikel 82 EG delvis inte kan läggas till grund för en sakprövning och i övrigt inte kan leda till bifall
för överklagandet.
Överklagandet kan därför inte bifallas på den andra grundens första del.
c)     Den andra grundens andra del avseende huruvida metoden för beräkning av marginalpressen var lämplig
Klaganden har hävdat att bedömningen av kommissionens metod för beräkning av marginalpressen i den överklagade domen i flera
hänseenden innebär felaktig rättstillämpning. Förstainstansrätten grundade nämligen sin bedömning av flera centrala aspekter
av frågan på kriterier som är oförenliga med artikel 82 EG. Klaganden har härvid anfört två argument avseende å ena sidan
felaktig tillämpning av kriteriet lika effektiv konkurrent och å andra sidan avseende felaktig rättstillämpning, eftersom
samtalstjänster och andra teletjänster inte beaktades vid beräkningen av marginalpressen.
i)     Argumentet avseende felaktig tillämpning av kriteriet lika effektiv konkurrent
–       Parternas argument
Klaganden har gjort gällande att förstainstansrätten tillämpade kriteriet lika effektiv konkurrent felaktigt i förevarande
mål, eftersom den underlät att beakta att klaganden, i egenskap av ett företag i dominerande ställning, inte omfattas av samma
regleringar som konkurrenterna och av materiella skäl befinner sig i en annan konkurrenssituation än dessa. Kriteriet lika
effektiv konkurrent avser det dominerande företagets egna priser och kostnader samt omständigheterna i förevarande mål.
Enligt klaganden är det i motsats till vad förstainstansrätten slog fast i punkt 188 i den överklagade domen inte det dominerande
företagets situation som är avgörande för bedömningen av ett beteende mot bakgrund av artikel 82 EG, utan konkurrenternas
situation och deras möjligheter att konkurrera med det ovannämnda företaget i fråga om prestationer, med beaktande av de särskilda
förhållandena på den relevanta marknaden.
Klaganden har härvid anfört att det dominerande företagets situation visserligen kan vara en tillförlitlig mätare när de traditionella,
materiella och rättsliga konkurrensvillkoren på marknaden är identiska för det dominerande företaget och dess konkurrenter.
Kriteriet lika effektiv konkurrent kan nämligen i detta fall utgöra ett användbart instrument, eftersom det innebär att ineffektiva
konkurrenter främjas i mindre mån och att säkerheten ökar för det dominerande företaget. Detta är emellertid inte fallet när
konkurrenterna omfattas av andra rättsliga eller materiella villkor. Om sådana förhållanden uppkommer bör kriteriet lika effektiv
konkurrent anpassas.
I förevarande mål har klaganden anfört att denne emellertid varit tvungen att överta samtliga slutkunder oberoende av om dessa
var ekonomiskt attraktiva. Ur rättslig synpunkt var klaganden dessutom skyldig att erbjuda kunderna ett (för)val av operatör
genom förval, det vill säga fast val av operatör, eller genom call-by-call, det vill säga val av operatör från fall till fall.
Klagandens konkurrenter som inte omfattades av dessa skyldigheter undantog i allmänhet (för)valet av operatör och saluförde
därför uppkoppling och samtal som en enda produkt.
Klaganden anser att kriteriet lika effektiv konkurrent borde ha ändrats på grund av de särskilda förhållandena i målet. Det
hade visserligen varit möjligt att fastställa konkurrenternas genomsnittskostnader och genomsnittsintäkter med utgångspunkt
i grossistpriserna för tjänster för tillträde till accessnät och de verkliga priserna för tillträdestjänster för slutkunder
samt i klagandens produktspecifika kostnader. Det är emellertid inte befogat att grunda bedömningen på klagandens kundstruktur.
Det hade dessutom varit nödvändigt att integrera samtal och andra teletjänster i bedömningen av marginalpressen.
Enligt klaganden innebär rättssäkerhetsprincipen inte att det är nödvändigt att bortse från uppenbara avvikelser i fråga om
klagandens kundstruktur eller skillnader mellan de villkor som föreskrivs för det dominerande företagets och för dess konkurrenters
verksamhet.
Kommissionen har betonat att klaganden inte med framgång kan försvara sig med påståendet att klaganden inte varit lika effektiv
som konkurrenterna, eftersom konkurrensrätten inte skyddar ineffektiva företag. Klagandens argument kan således inte leda
till bifall för överklagandet.
Vodafone har hävdat att förevarande argument inte kan läggas till grund för en prövning i sak. Klaganden har nämligen upprepat
de argument som anfördes vid förstainstansrätten och under förfarandet vid kommissionen. Klaganden har dessutom huvudsakligen
anfört argument som inte omfattas av domstolens prövning. Kriteriet lika effektiv konkurrent är i vart fall det lämpliga kriteriet
för att kontrollera om ett beteende kan leda till utestängningseffekter på marknaden. Klagandens argument kan således inte
leda till bifall för överklagandet.
–       Domstolens bedömning
I förevarande argument upprepas visserligen delvis de argument som anfördes i första instans. I motsats till vad Vodafone
har gjort gällande kan dessa argument emellertid prövas i sak i enlighet med den rättspraxis som angetts ovan i punkt 25,
eftersom de syftar till att rikta klander mot att förstainstansrättens rättstillämpning var felaktig genom att den grundade
bedömningen på kriteriet lika effektiv konkurrent, trots att klaganden inte omfattas av samma rättsliga och faktiska villkor
som konkurrenterna. Förstainstansrätten lade därmed ett felaktigt rättsligt kriterium till grund för tillämpningen av artikel 82 EG
på den ifrågavarande prissättningen.
Beträffande huruvida det finns något stöd för detta argument anger domstolen, i likhet med vad som framgår av punkt 186 i
den överklagade domen och av punkterna 4 och 12 i förevarande dom, att kriteriet lika effektiv konkurrent på vilket förstainstansrätten
grundade bedömningen i den överklagade domen utgörs av en undersökning av huruvida ett dominerande företags prissättning innebär
en risk för att en ekonomisk aktör som är lika lönsam som detta företag skulle kunna trängas ut från marknaden. Bedömningen
grundas enbart på det dominerande företagets priser och kostnader, och inte på den särskilda ställningen för företagets faktiska
eller potentiella konkurrenter.
Såsom ovan framgår av punkt 169, beaktade förstainstansrätten klagandens kostnader när den fastställde huruvida klagandens
prissättning utgjorde missbruk när skillnaden mellan klagandens grossistpriser för tjänster för tillträde till accessnät och
priser för tillträdestjänster för slutkunder var positiv. Förstainstansrätten fann att kommissionen hade gjort en riktig bedömning
när den ansåg att prissättningen var oskälig i den mening som avses i artikel 82 EG, eftersom denna skillnad var otillräcklig
för att täcka klagandens produktspecifika kostnader för att tillhandhålla sina egna tjänster.
Domstolen har tidigare fastslagit att för att avgöra huruvida ett dominerande företags prissättning kan leda till att en konkurrent
elimineras i strid med artikel 82 EG, ska det tillämpliga kriteriet grundas på det dominerande företagets egna kostnader och
strategi (se domarna i de ovannämnda målen AKZO mot kommissionen, punkt 74, och France Télécom mot kommissionen, punkt 108).
Domstolen har härvid betonat bland annat att ett dominerande företag inte kan tränga ut sådana konkurrenter från marknaden
som kanske är lika effektiva som det dominerande företaget, men som inte kan möta den konkurrens de utsätts för på grund av
att deras finansiella kapacitet är lägre (se domen i det ovannämnda målet AKZO mot kommissionen, punkt 72).
Såsom ovan framgår av punkterna 178 och 183 följer svaret på frågan huruvida den prissättning som var i fråga i den överklagade
domen utgjorde missbruk på samma sätt av huruvida de leder till en utestängningseffekt för klagandens konkurrenter. Förstainstansrätten
gjorde sig därför inte skyldig till felaktig rättstillämpning när den i punkt 193 i den överklagade domen slog fast att kommissionen
gjorde en riktig bedömning när den grundade sin bedömning av huruvida klagandens prissättning utgjorde missbruk endast på
dennes priser och kostnader.
Såsom förstainstansrätten i huvudsak konstaterade i punkterna 187 och 194 i den överklagade domen, gör ett sådant kriterium
det möjligt att kontrollera huruvida klaganden själv hade varit kapabel att erbjuda sina slutkundstjänster utan förlust, om
klaganden hade varit tvungen att betala sina egna grossistpriser för tjänster för tillträde till accessnät. Detta kriterium
är därmed lämpligt för att avgöra huruvida klagandens prissättning leder till en utestängningseffekt för konkurrenterna på
grund av marginalpressen.
Detta tillvägagångssätt är desto mer befogat, eftersom det – i likhet med vad förstainstansrätten i huvudsak angav i punkt 192
i den överklagade domen – överensstämmer med den allmänna rättssäkerhetsprincipen. Den omständigheten att det dominerande
företagets kostnader beaktas gör det nämligen möjligt för detta företag att, med beaktande av det särskilda ansvar som åligger
det enligt artikel 82 EG, bedöma huruvida dess eget beteende är lagenligt. Ett dominerande företag har visserligen kännedom
om sina egna, men i princip inte om sina konkurrenters kostnader och priser.
Vad ovan konstaterats påverkas inte av att klaganden har gjort gällande att dennes konkurrenter omfattas av rättsliga och
faktiska villkor som är mindre betungande för att tillhandahålla teletjänster åt slutkunderna. Även om en sådan omständighet
kan styrkas, kan den inte påverka det förhållandet att ett dominerande företag i likhet med klaganden inte kan tillämpa en
prissättning som medför att konkurrenter som är åtminstone lika lönsamma utestängs från den relevanta marknaden. Med hänsyn
till det särskilda ansvar som åvilar ett sådant företag enligt artikel 82 EG, kan denna omständighet inte heller påverka det
förhållandet att ett sådant företag ska ha förmåga att självt avgöra huruvida dess prissättning överensstämmer med denna bestämmelse.
Klagandens argument avseende felaktig tillämpning av kriteriet lika effektiv konkurrent kan därför inte godtas.
ii)  Argumentet om felaktig rättstillämpning, eftersom samtalstjänster och andra teletjänster inte beaktades vid beräkningen av
marginalpressen
–       Parternas argument
I förevarande argument har klaganden hävdat att förstainstansrätten gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom
att i samband med bedömningen av den ifrågavarande prissättningen, förutom i fråga om tillträdestjänster för slutkunder, inte
beakta samtalstjänster och andra teletjänster som tillhandahålls dessa. Denna metod överensstämmer inte med vare sig ekonomisk
vetenskap eller beslutspraxis hos andra behöriga myndigheter i Europa och Förenta staterna. Denna metod står även i strid
med verkligheten på marknaden, eftersom varken slutkunderna vid sitt val av operatör eller operatörerna när dessa utformar
strukturen för sitt utbud betraktar uppkoppling isolerad för sig.
Klaganden har härvid först och främst hävdat att en bedömning av marginalpressen ur ekonomisk synvinkel ger upplysningar om
konkurrensbegränsning endast om man beaktar samtliga intäkter och kostnader i samband med att grossisttjänster tillhandahålls.
I fråga om företag som erbjuder ett flertal produkter som innehåller grossisttjänster som kan utnyttjas för olika tjänster
för slutkunder ska marginalpressen nämligen bedömas på olika aggregationsnivåer. Förstainstansrättens bedömning av marginalpressen
är därför ofullständig i förevarande mål. Klagandens konkurrenter har emellertid rätt att undanta (för)valet av operatör samt
att sampaketera uppkoppling, samtal och andra tjänster som tillhandahålls via accessnätet.
För det andra har klaganden hävdat att punkterna 196–202 i den överklagade domen bygger på flera rättsliga fel. Frågan huruvida
kommissionen, i samband med att den konstaterade att marginalpress förelåg, hade rätt att inte beakta samtalspriserna var
beroende av den rättsliga principfrågan avseende vilken metod som skulle tillämpas för att avgöra huruvida marginalpress förelåg
med avseende på företag som erbjöd flera produkter. Förstainstansrätten kan inte undandra sig denna bedömning genom att betona
att dess kontroll är begränsad.
Klaganden har för det första hävdat att punkterna 196 och 197 i den överklagade domen beträffande den unionsrättsliga principen
om omstrukturering av priser innebär felaktig rättstillämpning.
Klaganden anser först och främst att den överklagade domen i detta avseende står i strid med punkt 113 i denna dom, i vilken
förstainstansrätten, för att motivera att överträdelsen kan tillskrivas klaganden, betonade att syftet med regleringen av
telesektorn kan skilja sig från syftet med unionens konkurrenspolitik. I punkterna 196 och 197 i den överklagade domen drog
förstainstansrätten emellertid den slutsatsen ur en regleringsprincip att det är nödvändigt att göra olika bedömningar av
tillträdestjänster och samtalstjänster vid beräkningen av marginalpressen med avseende på artikel 82 EG.
Klaganden har vidare gjort gällande att punkterna 196 och 197 i den överklagade domen är otillräckligt motiverade, eftersom
förstainstansrätten inte angav skälen till att dess uppfattning är riktig och inte undersökte klagandens invändningar, särskilt
omständigheten att principen om omstrukturering av priser endast är tillämplig på klaganden och att dennes konkurrenter erbjuder
tillträdestjänster sampaketerade med samtalstjänster.
Klaganden har slutligen hävdat att punkterna 196 och 197 i den överklagade domen är materiellt felaktiga och innebär åsidosättande
av artikel 82 EG. Å ena sidan ger principen om omstrukturering av priser inte något kriterium för tillämpning av artikel 82
EG, utan syftar endast till att medlemsstaterna ska lätta den ekonomiska bördan för företag som tillhandahåller samhällsomfattande
tjänster. Eftersom klaganden å andra sidan inte omfattas av samma regleringar som konkurrenterna är principen om omstrukturering
av priser endast tillämplig på klaganden. Däremot innehåller denna princip inte någonting avseende konkurrenternas konkurrensmöjligheter.
Principen om omstrukturering av priser gör det därför inte möjligt att vid en bedömning av marginalpressen dra slutsatsen
att det av normativa skäl är uteslutet att erbjuda tillträdestjänster sampaketerade med samtalstjänster via accessnät.
Klaganden har för det andra gjort gällande att punkterna 199–202 i den överklagade domen avseende lika möjligheter innebär
felaktig rättstillämpning.
Klaganden anser först och främst att punkt 199 i den överklagade domen är otillräckligt motiverad, eftersom förstainstansrätten
borde ha bedömt frågan vilka grossisttjänster som grundar sig på accessnätet. Det är nämligen endast med utgångspunkt i resultatet
av en sådan bedömning som förstainstansrätten kan dra slutsatser avseende lika möjligheter för klaganden och någon av konkurrenterna.
Lika möjligheter är nämligen säkerställda när en helhetsbedömning av samtliga priser och kostnader för samtliga teletjänster
som grundas på accessnätet utvisar att grossistpriserna för tjänster för tillträde till accessnät, ökade med de produktspecifika
kostnaderna, inte överstiger priserna för tillträdestjänster för slutkunder.
Klaganden har vidare hävdat att förstainstansrätten inte förde ett logiskt resonemang. I punkt 238 i den överklagade domen
utgick denna nämligen från principen att klaganden inte lider förlust av att teleuppkopplingar ställs till slutkundernas förfogande
och att klaganden därför inte måste kompensera en sådan förlust med intäkter från samtalsavgifter. Förstainstansrätten ansåg
emellertid att klagandens priser för tillträdestjänster för slutkunder är lägre än grossistpriserna för tjänster för tillträde
till accessnät och att dessa priser fastställs i förhållande till klagandens kostnader. Förstainstansrättens antagande att
klaganden inte har några kostnader för tillträdestjänsterna är uppenbart oriktigt och oförenligt med de förutsättningar som
förstainstansrätten utgick från.
Klaganden har i övrigt anfört att förstainstansrättens redogörelse i punkt 202 i den överklagade domen är motstridig. Uppfattningen
att klagandens konkurrenter borde tillämpa ännu lägre samtalspriser än klaganden för att uppmuntra potentiella kunder att
säga upp sina abonnemang hos klaganden står nämligen direkt i strid med kriteriet lika effektiv konkurrent enligt vilket klagandens
kostnads- och prisstruktur ska vara avgörande.
Klaganden har slutligen gjort gällande att förstainstansrätten tillämpade ett felaktigt rättsligt kriterium avseende fördelningen
av bevisbördan när den i punkterna 201 och 202 i den överklagade domen nöjde sig med att konstatera att det ”[inte … kan]
uteslutas” att konkurrenterna inte hade möjlighet att kompensera eventuella förluster på teleuppkopplingar med intäkter från
samtalsavgifter. I sin ansökan i första instans hade klaganden emellertid för avsikt att visa att det var möjligt att göra
en korssubventionering.
Kommissionen anser att förstainstansrätten inte gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den bekräftade kommissionens
tillvägagångssätt i punkterna 195–207 i den överklagade domen. Kommissionen har yrkat att klagandens argument inte ska godtas.
Vodafone har hävdat att förevarande argument inte kan prövas i sak. Klaganden har nämligen upprepat de argument som åberopades
vid förstainstansrätten och under förfarandet vid kommissionen. Klaganden har dessutom huvudsakligen anfört argument som inte
omfattas av domstolens prövning.
–       Domstolens bedömning
I motsats till vad Vodafone har gjort gällande kan detta argument prövas i sak av samma skäl som dem som ligger till grund
för vad domstolen fastställt ovan i punkt 155. Klaganden har visserligen delvis upprepat de argument som åberopades i första
instans, men har riktat klander mot förstainstansrätten för att denna lade felaktiga rättsliga kriterier till grund för tillämpningen
av artikel 82 EG på den ifrågavarande prissättningen när den tillämpade kriterierna omstrukturering av priser och lika möjligheter.
Till den del detta argument för det första avser att förstainstansrättens bedömning av marginalpressen påstås ha varit ofullständig
på grund av att det i denna inte beaktades att tillgång till grossisttjänster för tillträde till accessnät gör det möjligt
för konkurrenterna att erbjuda sina slutkunder sampaketerade tjänster, som bland annat omfattar samtal, konstaterar domstolen
att detta argument grundar sig på en feltolkning av den överklagade domen.
Såsom tydligt framgår av punkterna 199 och 200 i den överklagade domen uteslöt förstainstansrätten i motsats till vad klaganden
har hävdat nämligen inte att tillträdestjänster och samtalstjänster ur slutkundernas synvinkel kan utgöra en enhet. Förstainstansrätten
ansåg däremot att om detta var fallet, hade kommissionen rätt att pröva huruvida marginalpress förelåg med avseende endast
på tillträdestjänster och med undantag av samtalstjänster. Såsom framgår av punkterna 196–201 i den överklagade domen drog
förstainstansrätten denna slutsats utifrån bland annat kommissionens prövning av principerna om omstrukturering av priser
och lika möjligheter.
Härav följer att förevarande argument i detta hänseende inte kan leda till bifall för överklagandet.
I den mån förevarande argument avser vad förstainstansrätten konstaterade beträffande principen om omstrukturering av priser
konstaterar domstolen först och främst att förstainstansrätten inte gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när
den i punkterna 196 och 197 i den överklagade domen beaktade denna princip, som har sitt ursprung i lagstiftningen om telesektorn,
för att pröva huruvida kommissionen haft stöd för att tillämpa artikel 82 EG på klagandens prissättning.
I lagstiftningen avseende telesektorn fastställs de bestämmelser som är tillämpliga på denna, och därigenom bidrar denna lagstiftning
till att fastställa de konkurrensvillkor under vilka sådana företag som klaganden ska utöva sin verksamhet på de ifrågavarande
marknaderna. Denna lagstiftning utgör därför, såsom framgår ovan av punkterna 80–82, en relevant faktor vid tillämpningen
av artikel 82 EG på detta företags beteende. Detta gäller både för att fastställa de berörda marknaderna, för att bedöma huruvida
missbruk förelegat och för att fastställa bötesbeloppet.
Detta konstaterande påverkas inte av den omständighet som klaganden gjort gällande, nämligen att principen om omstrukturering
av priser endast är tillämplig på klaganden men inte på dennes konkurrenter. Av de skäl som angetts ovan i punkterna 196–203
gjorde förstainstansrätten en riktig bedömning när den för att avgöra huruvida den ifrågavarande prissättningen utgjorde missbruk
med avseende på artikel 82 EG, i enlighet med kriteriet lika effektiv konkurrent, grundade sin bedömning på det dominerande
företagets situation och kostnader.
Eftersom förstainstansrätten i punkt 196 i den överklagade domen, utan att klaganden har bestritt detta i förevarande överklagande,
konstaterade att den omfördelning av priserna som avses i unionens lagstiftning för telesektorn bland annat borde komma till
uttryck i en sänkning av priserna för regionala samtal och fjärrsamtal samt en höjning av priserna för den månatliga abonnemangskostnaden
och för lokala samtal, kunde förstainstansrätten i punkt 197 i den ovannämnda domen lagenligt dra slutsatsen att det enligt
principen om omstrukturering av priser ska göras en separat bedömning av priserna för tillträdestjänster och priserna för
samtalstjänster för slutkunder för att avgöra huruvida klagandens prissättning utgjorde missbruk.
I motsats till vad klaganden har gjort gällande föreligger inte någon motsättning i motiveringen mellan dessa sistnämnda konstateranden
och vad förstainstansrätten konstaterade i punkt 113 i den överklagade domen. Förstainstansrätten konstaterade där att syftet
med regleringen av telesektorn kan skilja sig från syftet med unionens konkurrenspolitik. Denna omständighet har nämligen
inte något samband med huruvida regleringen av telesektorn kan beaktas vad gäller tillämpning av artikel 82 EG på ett dominerande
företags beteende. I motsats till vad klaganden anser innebär denna omständighet inte att det går att fullständigt bortse
från denna reglering i samband med tillämpningen av artikel 82 EG.
Även klagandens påstående att förstainstansrätten motiverade den överklagade domen otillräckligt i detta avseende är felaktigt.
Såsom framgår av domstolens prövning härovan angav förstainstansrätten tydligt i punkterna 196 och 197 i den överklagade domen
på vilket sätt principen om omstrukturering av priser utgör en omständighet som medför att kommissionen kan underlåta att
beakta samtalstjänster vid beräkningen av marginalpressen. Såsom framgår ovan av punkt 221 behandlade förstainstansrätten
i punkterna 199 och 200 i den överklagade domen klagandens argument att dennes konkurrenter erbjuder tillträdestjänster sampaketerade
med samtalstjänster. På samma sätt angav förstainstansrätten i punkterna 186–194 i denna dom skälen till varför kommissionen
kunde grunda sin bedömning av huruvida den ifrågavarande prissättningen utgjorde missbruk endast på klagandens särskilda situation.
Såsom domstolen har erinrat om ovan i punkterna 135 och 136, iakttog förstainstansrätten därigenom de krav som följer av artikel 36
i domstolens stadga, som är tillämplig på förstainstansrätten enligt artikel 53 första stycket i samma stadga och artikel 81
i förstainstansrättens rättegångsregler.
Härav följer att förevarande argument i dessa olika avseenden inte kan leda till bifall för överklagandet.
Till den del förevarande argument avser vad förstainstansrätten konstaterade beträffande lika möjligheter erinrar domstolen
om att enligt domstolens fasta praxis kan ett system utan snedvridning av konkurrensen säkerställas endast om de olika ekonomiska
aktörerna kan tillförsäkras lika möjligheter (se, bland annat, dom av den 13 december 1991 i mål C‑18/88, GB-Inno-BM, REG 1991,
s. I‑5941, punkt 25, svensk specialutgåva, volym 11, s. I‑519, av den 22 maj 2003 i mål C‑462/99, Connect Austria, REG 2003,
s. I‑5197, punkt 83, av den 20 oktober 2005 i de förenade målen C‑327/03 och C‑328/03, ISIS Multimedia Net och Firma O2, REG 2005,
s. I‑8877, punkt 39, och av den 1 juli 2008 i mål C‑49/07, MOTOE, REG 2008, s. I‑4863, punkt 51).
I förevarande mål har klaganden, såsom förstainstansrätten konstaterade i bland annat punkterna 199, 236 och 237 i den överklagade
domen, inte bestritt att det, eftersom det inte finns någon annan infrastruktur, är nödvändigt för klagandens konkurrenter
att få tillträde till tjänster för tillträde till accessnät på klagandens fasta nät för att kunna varaktigt inträda på marknaden
för tillträdestjänster för slutkunder och där effektivt konkurrera med klaganden (se, för ett motsvarande synsätt, domen i
det ovannämnda målet Arcor, punkt 103).
Såsom domstolen har erinrat om ovan i punkt 50 har klaganden inte bestritt att grossistmarknaden för tjänster för tillträde
till accessnät och marknaden för tillträdestjänster för slutkunder utgör skilda marknader bland annat i förhållande till marknader
för att tillhandahålla slutkunder andra teletjänster. Såsom ovan angetts i punkt 51 har klaganden inte heller bestritt att
denne har en dominerande ställning på grossistmarknaden för tjänster för tillträde till accessnät och på marknaden för tillträdestjänster
för slutkunder.
Under dessa förhållanden gjorde förstainstansrätten en riktig bedömning när den, i punkterna 199 och 237 i den överklagade
domen, slog fast att lika möjligheter innebär att klaganden och dennes konkurrenter, som är åtminstone lika effektiva, kan
anses likställda på marknaden för tillträdestjänster för slutkunder och att detta inte är fallet om dessa konkurrenter inte
utan att göra förlust kan vältra över de grossistpriser för tjänster för tillträde till accessnät som erläggs till klaganden
på sina priser för tillträdestjänster för slutkunder.
Eftersom marknaden för tillträdestjänster för slutkunder utgör en avgränsad marknad och eftersom tjänster för tillträde till
accessnät är oumbärliga för att konkurrenter som är åtminstone lika effektiva som klaganden ska kunna konkurrera på marknaden
med ett företag som i likhet med klaganden har en dominerande ställning som i stor omfattning är följden av ett lagstadgat
monopol som klaganden innehade före liberaliseringen av telesektorn, fordras för att ett system utan snedvridning av konkurrensen
ska kunna upprättas, att det dominerande företaget inte genom sin prissättning på marknaden för slutkunder får utsätta åtminstone
lika effektiva konkurrenter för en konkurrensnackdel som kan hindra eller begränsa deras inträde på den marknaden eller deras
möjligheter att utveckla sin verksamhet på den.
Detta gäller i än högre grad eftersom konkurrenterna eventuellt tillhandahåller slutkunderna andra teletjänster genom klagandens
fasta nät, vilka fordrar att grossittjänster för tillträde till accessnätet köps från klaganden, och eftersom denna konkurrensnackdel
på marknaden för slutkunder, såsom förstainstansrätten angav i punkt 199 i den överklagade domen, med nödvändighet vältras
över på marknaderna för dessa andra teletjänster.
I motsats till vad klaganden har gjort gällande innebär den sistnämnda omständigheten emellertid inte att intäkterna från
dessa andra teletjänster ska beaktas vid bedömningen av huruvida de konkurrenter som är åtminstone lika effektiva som klaganden
kan anses vara likställda under de konkurrensvillkor som råder på marknaden för tillträdestjänster för slutkunder. Dessa andra
teletjänster tillhör nämligen marknader som är skilda från den sistnämnda. Förstainstansrätten gjorde därför en riktig bedömning
när den i punkt 199 i den överklagade domen inte innefattade dessa i sin bedömning av huruvida principen lika möjligheter
iakttogs på den relevanta marknaden.
Klaganden har felaktigt åberopat att en brist i motiveringen föreligger på denna punkt. Förstainstansrättens resonemang i
punkterna 199 och 237 i den överklagade domen är nämligen inte behäftat med någon brist i motiveringen, eftersom klaganden
i enlighet med den rättspraxis som angetts ovan i punkterna 135 och 136 kunde få kännedom om skälet till att förstainstansrätten
fann att lika möjligheter skulle säkerställas på marknaden för tillträdestjänster för slutkunder.
Klaganden har påstått att förstainstansrätten inte förde ett logiskt resonemang när den, i punkt 238 i den överklagade domen,
utgick från det felaktiga och motstridiga antagandet att klaganden inte lider någon förlust på marknaden för tillträdestjänster
för slutkunder som klaganden måste kompensera på övriga marknader, medan förstainstansrätten i övrigt konstaterade att klagandens
slutkundspriser för dessa tjänster är lägre än de priser för tillträdestjänster för slutkunder som fastställts på grundval
av klagandens kostnader. Domstolen kan inte godta detta påstående.
I enlighet med vad ovan angetts i punkterna 48 och 49 kan det inte anses att det faktiska antagandet i detta argument har
styrkts i förevarande överklagande, eftersom frågan huruvida grossistpriserna för tjänster för tillträde till accessnät överensstämmer
med klagandens kostnader inte utgör en del av de grunder som åberopades vid förstainstansrätten.
Förstainstansrätten slog i punkterna 199 och 237 i den överklagade domen fast att klagandens prissättning på marknaden för
tillträdestjänster för slutkunder försatte åtminstone lika effektiva konkurrenter i en situation där de inte var likställda
i förhållande till klaganden på samma marknad, vilket såsom framgår av bland annat punkterna 166–168 och 194 i den överklagade
domen ledde till marginalpress hos dessa konkurrenter vad beträffar tillträdestjänster. Härigenom visade förstainstansrätten
i tillräcklig utsträckning att lika möjligheter inte förelåg på den relevanta marknaden och att en icke snedvriden konkurrens
därför inte säkerställdes på denna marknad. Förstainstansrätten var inte skyldig att dessutom pröva huruvida aktörerna var
likställda på andra avgränsade marknader, såsom marknaden för samtalstjänster, och därmed om det kunde slås fast att artikel 82
hade åsidosatts på dessa marknader. Härav följer att vad förstainstansrätten konstaterade i punkt 238 i den överklagade domen
endast angavs för fullständighetens skull.
Härav följer att i enlighet med den rättspraxis som angetts ovan i punkt 108 är klagandens argument verkningslösa i detta
avseende.
På samma sätt kan klagandens kritik beträffande punkterna 201 och 202 i den överklagade domen inte godtas, eftersom den har
riktats mot en motivering som lämnades endast för fullständighetens skull. I likhet med punkt 238 i den ovannämnda domen avser
dessa skäl, som innehåller uttrycken ”för övrigt” respektive ”under alla omständigheter”, även frågan i vilken omfattning
den ifrågavarande prissättningen kunde påverka konkurrensvillkoren på andra marknader för slutkunder än marknaden för tillträdestjänster
för slutkunder – en fråga som avhandlades för fullständighetens skull.
Härav följer att klagandens argument i dessa avseenden är verkningslösa respektive inte kan leda till bifall för överklagandet.
Klaganden har genom den andra grundens andra del klandrat förstainstansrätten för att ha gjort en överdrivet begränsad kontroll
av det omtvistade beslutet och för att ha valt en metod som inte överensstämde med ekonomisk vetenskap, beslutspraxis hos
andra behöriga myndigheter eller verkligheten på marknaden. Detta argument kan i enlighet med den rättspraxis som anförts
ovan i punkt 24 inte läggas till grund för en sakprövning, eftersom det inte anges på vilket sätt förstainstansrättens rättstillämpning
varit felaktig.
Den andra grundens andra del kan därför i vissa delar inte tas upp till sakprövning, är i andra delar verkningslös och kan
i övrigt inte leda till bifall för överklagandet.
d)     Den andra grundens tredje del avseende inverkan av marginalpressen
i)     Parternas argument
I ett första argument har klaganden hävdat att förstainstansrätten gjorde en riktig bedömning när den inte godtog kommissionens
uppfattning att det inte var nödvändigt att visa någon konkurrensbegränsande verkan. I sin bedömning av inverkan grundade
sig förstainstansrätten, i punkt 237 i den överklagade domen, emellertid på en marginalpress som gällde endast priser för
tillträdestjänster. I punkt 238 i den ovannämnda domen grundade förstainstansrätten dessutom sin bedömning på det felaktiga
antagandet att klagandens konkurrenter missgynnas i förhållande till denne i fråga om korssubventioneringen mellan tillträdestjänster
och samtalstjänster för slutkunder.
I ett andra argument har klaganden hävdat att vad förstainstansrätten konstaterade med avseende på den konkurrensbegränsande
verkan av det ifrågavarande förfarandet utgör felaktig rättstillämpning. I punkt 239 i den överklagade domen begränsade sig
förstainstansrätten nämligen till att ange att de marknadsandelar som klagandens konkurrenter innehade på marknaderna för
tillträdestjänster för bredband och smalband fortfarande var små, men den konstaterade inte någonting avseende orsakssambandet
mellan dessa marknadsandelar och den marginalpress som gjorts gällande. I telesektorn är det, med hänsyn till de investeringar
i infrastrukturen för accessnät som är nödvändiga, emellertid inte överraskande om nätaktörerna gör en långsam inbrytning
på marknaden.
Klaganden anser att förstainstansrätten i punkt 240 i den överklagade domen misstolkade skäl 182 i det omtvistade beslutet,
eftersom detta skäl inte avser att konkurrenternas marknadsandelar minskat i fråga om analoga anslutningar, utan att andelen
analoga anslutningar minskat i förhållande till det totala antal anslutningar som konkurrenterna erbjöd slutkunderna.
Kommissionen har bestritt klagandens påstående att förstainstansrätten inte godtog kommissionens uppfattning att det inte
var nödvändigt att styrka att konkurrensbegränsande verkan förelåg vid marginalpress. Klagandens argument kan i vart fall
inte godtas.
ii)  Domstolens bedömning
För att pröva den andra grundens tredje del konstaterar domstolen först och främst att förstainstansrätten gjorde en riktig
bedömning när den i punkterna 234–244 i den överklagade domen inte godtog kommissionens argument att den omständigheten att
ett dominerande företags prissättning leder till marginalpress för åtminstone lika effektiva konkurrenter utgör missbruk i
den mening som avses i artikel 82 EG och att det inte är nödvändigt att visa någon konkurrensbegränsande verkan.
Enligt den rättspraxis som anförts ovan i punkt 174 avser artikel 82 EG, genom förbudet mot missbruk av dominerande ställning
på marknaden i den mån det kan påverka handeln mellan medlemsstater, sådant beteende hos ett företag i dominerande ställning
som hindrar att den konkurrens som fortfarande föreligger på marknaden upprätthålls eller utvecklas genom att använda andra
metoder än sådana som räknas till normal konkurrens om varor och tjänster på grundval av de ekonomiska aktörernas prestationer.
Förstainstansrätten fann därvid i punkt 235 i den överklagade domen, utan att dess rättstillämpning var felaktig, att den
konkurrensbegränsande verkan som kommissionen är skyldig att visa beträffande ett dominerande företags prissättning som leder
till marginalpress för åtminstone lika effektiva konkurrenter hänför sig till eventuella hinder som klagandens prissättning
kunde medföra för utvecklingen av utbudet på marknaden för tillträdestjänster för slutkunder och därmed för konkurrensen på
denna.
Såsom framgår ovan av punkterna 177 och 178 utgör en sådan prissättning som den som är i fråga i den överklagade domen och
som ett dominerande företag såsom klaganden använt sig av, missbruk i den mening som avses i artikel 82 EG, eftersom denna
prissättning genom marginalpress kan leda till en utestängningseffekt för åtminstone lika effektiva konkurrenter. Prissättningen
kan försvåra eller rent av omöjliggöra konkurrenternas inträde på den relevanta marknaden och därmed stärka det dominerande
företagets ställning till förfång för konsumenterna.
När ett dominerande företag verkligen använder sig av en prissättning som leder till marginalpress för konkurrenter som är
åtminstone lika effektiva, i syfte att utestänga dessa från den relevanta marknaden, kan den omständigheten att det förväntade
resultatet inte slutgiltigt uppnåtts inte innebära att förfarandet inte kan anses utgöra missbruk i den mening som avses i
artikel 82 EG. Om konkurrenternas konkurrenssituation inte påverkas på något sätt kan sådana priser som dem som är i fråga
emellertid inte anses syfta till utestängning, såvida konkurrenternas inträde på den relevanta marknaden inte försvårats på
grund av förfarandet.
Eftersom de tjänster för tillträde till accessnät som klaganden tillhandahåller, såsom domstolen konstaterat ovan i punkt 231,
är oumbärliga för att dennes konkurrenter ska kunna inträda effektivt på marknaderna för slutkunder, gjorde förstainstansrätten
såsom ovan framgår av punkterna 233–236 en riktig bedömning när den i punkt 237 i den överklagade domen fann att den marginalpress
som följer av skillnaden mellan grossistpriserna för tjänster för tillträde till accessnät och priserna för tillträdestjänster
för slutkunder i princip utgör hinder för konkurrensens utveckling på marknaderna för slutkunder, eftersom en konkurrent som
är lika effektiv som klaganden kan bedriva verksamhet på marknaden för tillträdestjänster för slutkunder endast genom att
gå med förlust.
Klaganden har emellertid inte bestritt detta konstaterande. Av de skäl som ovan anförts i punkterna 233–236 kan argumentet
att intäkter från andra teletjänster som eventuellt tillhandahålls slutkunderna inte beaktats inte leda till bifall för överklagandet.
Argumentet avseende punkt 238 i den överklagade domen beträffande möjligheten till korssubventionering är verkningslöst av
de skäl som ovan anförts i punkterna 238–241.
Dessutom konstaterade förstainstansrätten i punkt 239 i den överklagade domen att ”[d]e små marknadsandelar som … konkurrenter[na]
har på marknaden för tillträdestjänster för slutkunder, efter det att marknaden liberaliserats i och med TKG:s ikraftträdande
den 1 augusti 1996, vittnar för övrigt om de hinder som sökandens avgifter har gett upphov till för konkurrensens utveckling
på dessa marknader”. Detta omfattas, om någon missuppfattning inte har gjorts gällande, av den bedömning som förstainstansrätten
är ensam behörig att göra. I motsats till vad klaganden har gjort gällande framgår det härvid tydligt av uttrycket ”har gett
upphov till” att förstainstansrätten slog fast att ett orsakssamband förelåg mellan klagandens prissättning och konkurrenternas
små marknadsandelar. Klagandens argument i detta avseende kan inte leda till bifall för överklagandet.
Förstainstansrätten slog i punkt 244 i den överklagade domen för övrigt fast, vilket inte heller har bestritts i förevarande
överklagande, att klaganden inte hade lagt fram någon bevisning för att vederlägga konstaterandena i det omtvistade beslutet,
att klagandens prissättning utgjorde en faktisk begränsning av konkurrensen på marknaden för tillträdestjänster för slutkunder.
Domstolen finner under dessa förhållanden att förstainstansrätten gjorde en riktig bedömning när den fann att kommissionen
hade styrkt att klagandens prissättning ledde till konkreta utestängningseffekter för konkurrenter som var åtminstone lika
effektiva som klaganden.
Denna slutsats påverkas inte av klagandens kritik med avseende på punkt 240 i den överklagade domen. Även om förstainstansrätten
skulle ha misstolkat det omtvistade beslutet skulle detta fel sakna verkan, eftersom det avser ett skäl som endast angavs
för fullständighetens skull till stöd för bland annat punkterna 237 och 239 i den överklagade domen. Av dessa framgår, mot
bakgrund av vad ovan anförts, att förstainstansrätten gjorde en riktig bedömning när den fann att prissättningen ledde till
utestängningseffekter på marknaden för tillträdestjänster för slutkunder.
Den andra grundens tredje del är därför i vissa delar verkningslös och kan i övrigt inte leda till bifall för överklagandet.
e)     Slutsats avseende den andra grunden
Av vad anförts följer att överklagandet inte kan bifallas på den andra grunden.
4.     Den tredje grunden: Felaktig rättstillämpning vid beräkningen av bötesbeloppet på grund av att prisregleringen inte beaktades
a)     Den överklagade domen
I punkterna 306–321 i den överklagade domen ogillade förstainstansrätten klagandens talan såvitt avsåg grunderna avseende
att prisregleringen inte hade beaktats i tillräcklig utsträckning vid beräkningen av bötesbeloppet och att förmildrande omständigheter
inte hade beaktats i tillräcklig utsträckning.
Beträffande överträdelsens allvar fann förstainstansrätten följande i punkterna 310–313 i den överklagade domen:
”310      Förstainstansrätten konstaterar, i motsats till vad sökanden har gjort gällande, att kommissionen med rätta fann att överträdelsen
var av allvarlig art under perioden mellan den 1 januari 1998 och den 31 december 2001 … . De kritiserade avgifterna förstärker
i själva verket de hinder som föreligger för inträde på nyligen liberaliserade marknader och äventyrar därmed den gemensamma
marknadens funktion. Förstainstansrätten erinrar i detta hänseende om att i riktlinjerna [för beräkning av böter som döms
ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG-fördraget (EGT C 9, 1998, s. 3) (nedan kallade riktlinjerna)]
(punkt 1 A, andra stycket) kvalificeras en uteslutning av ett företag i dominerande ställning som en allvarlig överträdelse,
eller till och med som en mycket allvarlig överträdelse då denna har begåtts av ett företag med monopolliknande ställning.
311      Förstainstansrätten påminner, vad avser RegTP:s roll i fastställande av sökandens avgifter, om att när graden av sanktionsåtgärd
ska fastställas kan det aktuella företagets agerande bedömas mot bakgrund av att nationell lagstiftning utgjorde en förmildrande
omständighet … .
312      Kommissionen har under förhandlingen förklarat att den minskning av bötesbeloppet med 10 procent som beviljades för att beakta
den omständigheten att ’[klagandens priser för tillträdestjänster för slutkunder] och grossistpriser för tjänster för tillträde
till accessnät] var … föremål för en sektorsspecifik reglering på nationell nivå’ (det [omtvistade] beslutet, skäl 212) avser
RegTP:s roll i fastställandet av sökandens avgifter, samt den omständigheten att denna nationella myndighet vid upprepade
tillfällen under den period som avses i det [omtvistade] beslutet, undersökte huruvida sökandens [priser] gav upphov till
en marginalpress.
313      Förstainstansrätten anser, mot bakgrund av kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning då den fastställer bötesbeloppet
… att kommissionen i vederbörlig ordning beaktade de uppgifter som nämns i föregående punkt vid minskningen av grundbeloppet
med 10 procent.”
Förstainstansrätten underkände därefter, i punkterna 315–320 i den överklagade domen, klagandens argument att denne borde
ha ålagts symboliska böter i likhet med det dominerande företaget i kommissionens beslut 2001/892/EG av den 25 juli 2001 i
ett förfarande enligt artikel 82 i EG‑fördraget (COMP/C‑1/36.915 – Deutsche Post AG – innehållande av internationella postförsändelser)
(EGT L 331, 2001, s. 40) (nedan kallat Deutsche Post-beslutet).
Förstainstansrätten fastslog härvid följande i punkterna 317–319 i den överklagade domen:
”317      Sökandens situations skiljer sig således fundamentalt från den situation i vilken företaget som avses i Deutsche Post-beslutet
befann sig.
318      Det framgår i själva verket av … Deutsche Post-beslutet … att kommissionen fann att det var berättigat att enbart ålägga det
företag som avses i beslutet symboliska böter av tre anledningar. För det första för att det aktuella företaget hade agerat
på ett sätt som är förenligt med tysk rättspraxis. För det andra för att det inte fanns någon rättspraxis på det specifika
området för internationella brevposttjänster, och för det tredje för att det aktuella företaget hade garanterat att ett detaljerat
förfarande för behandling av inkommande internationell brevpost skulle införas, vilket innebar att praktiska svårigheter avlägsnades
samtidigt som det blev lättare att upptäcka eventuella framtida begränsningar av den fria konkurrensen.
319      Förstainstansrätten har i förevarande fall först konstaterat att den enda dom av de tyska domstolarna som sökanden har hänvisat
till är den dom som Oberlandesgericht Düsseldorf meddelade den 16 januari 2002, under den period då överträdelsen bedömdes
vara mindre allvarlig i det [omtvistade] beslutet … . Den domen upphävdes i vilket fall som helst genom dom meddelad av Bundesgerichtshof
den 10 februari 2004. Det framgår även av det [omtvistade] beslutet … att kommissionen tillämpade samma principer som dem
som låg till grund för [kommissionens beslut 88/518/EEG av den 18 juli 1988 i ett förfarande enligt artikel 82 i EEG‑fördraget
(IV/30.178 – Napier Brown – British Sugar) (EGT L 284, s. 41)]. Kommissionen hade emellertid redan i sitt tillkännagivande
av den 22 augusti 1998, om tillämpning av konkurrensreglerna på tillträdesavtal inom telesektorn, benämnt Ramen, relevanta
marknader och principer [EGT C 265, s. 2] (punkterna 117–119) meddelat att den avsåg att tillämpa principerna i beslut [88/518]
inom telesektorn. … Sökanden har för det tredje i förevarande fall inte gjort något åtagande för att förhindra andra eventuella
framtida överträdelser.”
b)     Parternas argument
Klagandens tredje grund sönderfaller i tre delgrunder avseende överträdelsens allvar, avseende huruvida prisregleringen inte
beaktades tillräckligt som förmildrande omständighet respektive avseende åläggande av symboliska böter.
i)     Den tredje grundens första del avseende överträdelsens allvar
–       Parternas argument
Klaganden har hävdat att förstainstansrätten åsidosatte artikel 15.2 i förordning nr 17 och att varken kommissionens argument
eller motiveringen i punkterna 306–310 i den överklagade domen utgör stöd för påståendet att klaganden begick en allvarlig
överträdelse i den mening som avses i riktlinjerna, under tiden mellan den 1 januari 1998 och den 31 december 2001.
Klaganden har dessutom gjort gällande att förstainstansrätten underlät att beakta att enligt punkt 1 A i riktlinjerna ”kan”
utestängande beteenden visserligen utgöra allvarliga överträdelser, men att detta inte nödvändigtvis är fallet. Förstainstansrätten
underlät därmed att pröva argument som talade mot att överträdelsen skulle anses vara allvarlig, bland annat att klagandens
bidrag till överträdelsen var litet, vilket medgavs i punkt 312 i den överklagade domen i samband med nedsättningen av bötesbeloppet
med 10 procent.
Kommissionen har hävdat att klagandens argument delvis är verkningslösa och i övrigt inte kan leda till bifall för överklagandet.
–       Domstolens bedömning
Kommissionen har enligt fast rättspraxis ett stort utrymme för skönsmässig bedömning vad gäller val av metod för beräkning
av böter. Denna metod, som beskrivs i riktlinjerna, präglas av flexibilitet, vilket gör det möjligt för kommissionen att utöva
sitt utrymme för skönsmässig bedömning i enlighet med artikel 15.2 i förordning nr 17 (se dom av den 3 september 2009 i de
förenade målen C‑322/07 P, C‑327/07 P och C‑338/07 P, Papierfabrik August Koehler m.fl. mot kommissionen, REG 2009, s. I‑7191,
punkt 112 och där angiven rättspraxis).
Mot denna bakgrund ankommer det på domstolen att ta ställning till huruvida förstainstansrätten gjorde en riktig bedömning
av hur kommissionen utnyttjade sitt utrymme för skönsmässig bedömning (dom av den 29 juni 2006 i mål C‑308/04 P, SGL Carbon
mot kommissionen, REG 2006, s. I‑5977, punkt 48, och av den 25 januari 2007 i mål C‑407/04 P, Dalmine mot kommissionen, REG 2007,
s. I‑829, punkt 134).
Det följer av fast rättspraxis att bedömningen av hur allvarliga överträdelser mot unionens konkurrensrätt är ska göras med
hänsyn till ett stort antal omständigheter, såsom de särskilda omständigheterna i målet, det sammanhang i vilket målet ingår
och böternas avskräckande verkan. Härvid har emellertid inte fastställts någon tvingande eller uttömmande förteckning över
de kriterier som måste tas i beaktande (se, bland annat, dom av den 28 juni 2005 i de förenade målen C‑189/02 P, C‑202/02
P, C‑205/02 P–C‑208/02 P och C‑213/02 P, Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, REG 2005, s. I‑5425, punkt 54).
Bland de faktorer som kan påverka bedömningen av hur allvarliga överträdelserna har varit återfinns det ifrågavarande företagets
beteende och roll vid genomförandet av det ifrågavarande förfarandet, den vinst företaget kunnat göra genom detta förfarande,
dess storlek och värdet på de ifrågavarande varorna samt den risk som överträdelser av detta slag innebär för genomförandet
av unionens mål (se, analogt, dom av den 7 juni 1983 i de förenade målen 100/80–103/80, Musique Diffusion française m.fl.
mot kommissionen, REG 1983, s. 1825, punkt 129, svensk specialutgåva, volym 7, s. 133, och domen i det ovannämnda målet Dansk
Rørindustri m.fl. mot kommissionen, punkt 242).
Förstainstansrätten gjorde sig således inte skyldig till felaktig rättstillämpning i förevarande mål när den i punkt 310 i
den överklagade domen slog fast att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den fann att den överträdelse som klaganden
begick under perioden mellan den 1 januari 1998 och den 31 december 2001 var allvarlig. Den ifrågavarande prissättningen förstärker
nämligen de inträdeshinder som föreligger på nyligen liberaliserade marknader och äventyrar därmed den inre marknadens funktion.
Såsom följer av domstolens praxis utgör sådana förfaranden som i likhet med det förevarande syftar till utestängning och som
vidtas av dominerande företag särskilt allvarliga överträdelser mot artikel 82 EG (se, för ett motsvarande synsätt, dom av
den 6 mars 1974 i de förenade målen 6/73 och 7/73, Istituto Chemioterapico Italiano och Commercial Solvents mot kommissionen,
REG 1974, s. 223, punkt 51, svensk specialutgåva, volym 2, s. 229, och domen i det ovannämnda målet AKZO mot kommissionen,
punkt 162).
Enligt lydelsen i punkt 1 A andra stycket i riktlinjerna kan sådana förfaranden som syftar till uteslutning av konkurrenterna
från marknaden anses utgöra en allvarlig överträdelse, eller till och med en mycket allvarlig överträdelse när de vidtas av
företag med monopolliknande ställning.
Den omständigheten att klaganden bidragit i liten omfattning till överträdelsen med hänsyn till att RegTP reglerade klagandens
priser kan inte påverka vad ovan anförts, eftersom det ifrågavarande företagets roll i överträdelsen i princip inte är en
obligatorisk omständighet, utan endast utgör en relevant omständighet bland andra för att bedöma hur allvarlig en överträdelse
är (se, för ett motsvarande synsätt, domen i det ovannämnda målet Dalmine mot kommissionen, punkt 132).
Av domstolens praxis framgår dessutom, såsom förstainstansrätten angav i punkt 311 i den överklagade domen, att när graden
av sanktionsåtgärd ska fastställas kan det ifrågavarande företagets beteende bedömas mot bakgrund av att nationell lagstiftning
utgjorde en förmildrande omständighet (se, för ett motsvarande synsätt, dom av den 16 december 1975 i de förenade målen 40/73–48/73,
50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 och 114/73, Suiker Unie m.fl. mot kommissionen, REG 1975, s. 1663, punkt 620, och domen
i det ovannämnda målet CIF, punkt 57).
Förstainstansrätten gjorde därför en riktig bedömning när den i punkt 311–313 i den överklagade domen fann att kommissionen,
mot bakgrund av det utrymme för skönsmässig bedömning som denna förfogar över när den fastställer bötesbelopp, i vederbörlig
ordning beaktade klagandens begränsade roll med hänsyn till RegTP:s ingripande när priserna fastställdes och satte ned grundbeloppet
med 10 procent.
Genom att i punkterna 311–313 i den överklagade domen slå fast vad ovan anförts gav förstainstansrätten en tillräcklig motivering
i den domen. Förstainstansrätten angav nämligen, i enlighet med den rättspraxis som angetts ovan i punkterna 135 och 136,
tydligt skälen till att överträdelsen varit allvarlig och att det saknades skäl att göra en annan bedömning på grund av att
klaganden haft en begränsad roll.
Den tredje grundens första del kan därför inte leda till bifall för överklagandet.
ii)  Den tredje grundens andra del avseende huruvida prisregleringen inte beaktades tillräckligt som förmildrande omständighet
–       Parternas argument
Klaganden har anfört att kommissionen i skäl 212 i det omtvistade beslutet endast beaktade att sektorspecifik reglering på
nationell nivå förelåg. Kommissionen beaktade däremot inte regleringens innehåll, nämligen bland annat att RegTP hade prövat
huruvida konkurrensbegränsande marginalpress förelåg och funnit att så inte var fallet.
Klaganden anser att förstainstansrätten gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den inte klandrade kommissionen
för att denna inte hade beaktat två andra förmildrande omständigheter i den mening som avses i punkt 3 i riktlinjerna. På
grund av prövningen av huruvida konkurrensbegränsande marginalpress förelåg och av att det i ett antal beslut slagits fast
att detta inte var fallet, blev klaganden nämligen övertygad om att dennes beteende var lagenligt. Dessutom begicks överträdelsen
på sin höjd av oaktsamhet.
Kommissionen anser att klagandens argument i detta avseende inte kan leda till bifall för överklagandet.
–       Domstolens bedömning
Vad först och främst avser argumentet att det inte beaktades att RegTP ansåg att marginalpress inte förelåg, konstaterar domstolen
att detta argument grundar sig på en feltolkning av den överklagade domen.
I punkt 312 i den överklagade domen angav förstainstansrätten nämligen uttryckligen att den nedsättning av bötesbeloppet med
10 procent som kommissionen beviljade i det omtvistade beslutet, för att beakta den omständigheten att klagandens priser för
tillträdestjänster för slutkunder och grossistpriser för tjänster för tillträde till accessnät varit föremål för en sektorsspecifik
reglering på nationell nivå som avsåg RegTP:s roll i fastställandet av klagandens priser, samt den omständigheten att denna
nationella myndighet vid upprepade tillfällen under den ifrågavarande tiden hade undersökt huruvida klagandens prissättning
gav upphov till marginalpress. Om någon missuppfattning inte har gjorts gällande omfattas detta av den bedömning som förstainstansrätten
är ensam behörig att göra.
Under dessa förhållanden kan klagandens argument i detta avseende inte leda till bifall för överklagandet.
Vad för det andra beträffar argumentet avseende huruvida överträdelsen begicks av oaktsamhet, erinrar domstolen om att förstainstansrätten
i punkterna 295–298 i den överklagade domen angav skälen till varför argumentet att klaganden inte begått överträdelsen uppsåtligen
eller av oaktsamhet inte kunde godtas. Såsom ovan framgår av punkterna 124–137 framkom, vid prövningen av klagandens argument
i samband med den första grundens tredje del i förevarande överklagande, inte att förstainstansrättens motivering innebar
felaktig rättstillämpning eller att den var otillräcklig.
I förevarande argument har klaganden emellertid begränsat sig till att hävda att överträdelsen på sin höjd begicks av oaktsamhet.
Utan att göra gällande någon missuppfattning har klaganden därmed begärt att domstolen ska pröva omständigheterna. Enligt
den rättspraxis som angetts ovan i punkt 53 kan detta argument därför inte läggas till grund för en sakprövning.
Den tredje grundens andra del kan i vissa delar inte tas upp till sakprövning och kan i övriga delar inte leda till bifall
för överklagandet.
iii)  Den tredje grundens tredje del avseende åläggande av symboliska böter
–       Parternas argument
Klaganden har hävdat att förstainstansrätten i punkt 319 i den överklagade domen åsidosatte rätten till likabehandling, eftersom
den inte i likhet med i Deutsche Post-beslutet ålade klaganden symboliska böter, trots att de tre villkor som kommissionen
ställde upp i det beslutet är uppfyllda även i förevarande mål.
Klaganden har härvid påstått sig ha agerat i överensstämmelse med de tyska domstolarnas praxis, eftersom RegTP vid flera tillfällen
under den ifrågavarande tiden slog fast att den påstådda marginalpressen inte var konkurrensbegränsande. Det är inte relevant
att Oberlandesgericht Düsseldorfs dom av den 16 januari 2002 upphävdes av Bundesgerichtshof år 2004, eftersom detta skedde
på grund av att det förelåg en möjlighet till undantag som inte är tillämplig i förevarande mål. Det var först sedan den sistnämnda
domen hade avkunnats som klaganden kunde utgå ifrån att det fanns en möjlighet att denne var ansvarig enligt artikel 82 EG.
För det andra förelåg inte någon tillämplig praxis från domstolarna i unionen under den ifrågavarande tiden. Det tillkännagivande
från kommissionen som anges i punkt 319 i den överklagade domen kan inte anses utgöra rättspraxis och innehåller inte någonting
om den avgörande frågan huruvida marginalpress kan konstateras när priserna är reglerade. Förstainstansrätten uttalade sig
i övrigt motstridigt, eftersom den i punkt 188 i den överklagade domen angav att domstolen ännu inte uttryckligen avgjort
vilken metod som ska tillämpas för att avgöra om marginalpress föreligger. För det tredje kan ett åtagande att bringa överträdelsen
att upphöra inte utgöra ett tvingande villkor för att ålägga symboliska böter när det som i förevarande mål inte bjuder några
svårigheter att upptäcka den påstådda överträdelsen och det endast är bedömningen av beteendet som ifrågasätts.
Kommissionen har hävdat att klagandens påstående är irrelevant och i andra hand att det inte kan leda till bifall för överklagandet.
–       Domstolens bedömning
Enligt domstolens praxis hindrar den omständigheten att kommissionen tidigare har tillämpat en viss bötesnivå för vissa typer
av överträdelser inte att den höjer denna nivå inom de gränser som föreskrivs i förordning nr 17, om detta är nödvändigt för
att säkerställa genomförandet av unionens konkurrenspolitik. En effektiv tillämpning av gemenskapens konkurrensregler kräver
nämligen att kommissionen vid varje tillfälle kan anpassa bötesnivån efter vad denna politik kräver (domen i de ovannämnda
förenade målen Musique diffusion française m.fl. mot kommissionen, punkt 109).
I förevarande mål lämnade förstainstansrätten i punkterna 317–320 i den överklagade domen en utförlig motivering till varför
klagandens situation väsentligt skiljde sig från situationen för det företag som avsågs med Deutsche Post-beslutet.
I förevarande argument har klaganden begränsat sig till att i huvudsak bestrida förstainstansrättens bedömning i detta hänseende.
Klaganden har påstått sig vara i samma situation som det företag som avsågs med Deutsche Post-beslutet, eftersom de tre skäl
som låg till grund för att kommissionen ålade symboliska böter i det beslutet föreligger även i förevarande mål. Därvid har
klaganden emellertid inte gjort gällande att någon missuppfattning föreligger och inte heller angett varför denna bedömning
skulle innebära felaktig rättstillämpning i ett eller flera hänseenden.
Härav följer att klaganden, genom att upprepa de argument som åberopades vid förstainstansrätten, i realiteten har begärt
omprövning av den ansökan som ingavs till förstainstansrätten. Enligt den rättspraxis som angetts ovan i punkt 24 omfattas
detta inte av domstolens prövning i samband med ett överklagande.
I den mån klaganden har åberopat att punkt 188 i den överklagade domen är motsägelsefull kan klagandens argument därför inte
leda till bifall för överklagandet. Den omständighet som förstainstansrätten angav i detta avseende, nämligen att domstolen
ännu inte uttryckligen avgjort vilken metod som ska tillämpas för att avgöra om marginalpress föreligger, strider inte mot
att förstainstansrätten i punkt 319 i samma dom konstaterade att kommissionen för sin del hade tillämpat principerna i det
omtvistade beslutet och angett hur dessa ska tillämpas på telesektorn.
Den tredje grundens tredje del kan i vissa delar inte tas upp till sakprövning och kan i övriga delar inte leda till bifall
för överklagandet.
c)     Slutsats avseende den andra grunden
Av vad anförts följer att överklagandet inte kan bifallas på den tredje grunden.
Överklagandet ska således ogillas.

Rättegångskostnader
Enligt artikel 122 första stycket i rättegångsreglerna ska domstolen, när överklagandet ogillas, besluta om rättegångskostnaderna.
Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna, som enligt artikel 118 i samma rättegångsregler ska tillämpas i mål om överklagande,
ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Kommissionen, Vodafone och Versatel har
yrkat att klaganden ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom klaganden har tappat målet, ska kommissionens,
Vodafones och Versatels yrkande bifallas.
Mot denna bakgrund beslutar domstolen (andra avdelningen) följande:
1)
Överklagandet ogillas.
2)
Deutsche Telekom AG ska ersätta rättegångskostnaderna.
Underskrifter
*
Rättegångsspråk: tyska.