CELEX: 62008CJ0376
Overheidsopdrachten voor werken
Richtlijn 2004/18/EG
Artikelen 43 EG en 49 EG
Beginsel van gelijke behandeling
Consortia van ondernemingen
Verbod voor ‚consorzio stabile’ (‚duurzaam consortium’) en daartoe behorende vennootschap om als concurrenten aan dezelfde procedure deel te nemen

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 4 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (
PB L 134, blz. 114
), van de artikelen 39 EG, 43 EG, 49 EG en 81 EG, en van de algemene beginselen van gelijke behandeling en evenredigheid.
Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen de bouwonderneming Serrantoni Srl (hierna: „Serrantoni”) en Comune di Milano (stad Milaan), betreffende het besluit van deze laatste om Serrantoni uit te sluiten van deelneming aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht voor werken.
Toepasselijke bepalingen
Gemeenschapsregeling
Punt 2 van de considerans van richtlijn 2004/18 luidt:
„Bij het plaatsen van overheidsopdrachten die worden afgesloten in de lidstaten voor rekening van de staat, territoriale lichamen en andere publiekrechtelijke instellingen moeten de beginselen van het [EG-]Verdrag geëerbiedigd worden, met name het vrije verkeer van goederen, vrijheid van vestiging en het vrij verlenen van diensten, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, het discriminatieverbod, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. Voor overheidsopdrachten boven een bepaalde waarde is het echter raadzaam om bepalingen voor de coördinatie door de Gemeenschap van de nationale procedures voor de plaatsing van dergelijke opdrachten op te stellen die gebaseerd zijn op die beginselen, om ervoor te zorgen dat zij effect sorteren en daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten te garanderen. Bijgevolg moeten deze coördinatiebepalingen overeenkomstig voornoemde regels en beginselen alsmede overeenkomstig de andere verdragsregels worden uitgelegd.”
Artikel 2 van voornoemde richtlijn bepaalt:
„Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en betrachten transparantie in hun handelen.”
In artikel 4 van voornoemde richtlijn, met als opschrift „Ondernemers”, heet het:
„1.   Gegadigden of inschrijvers die krachtens de wetgeving van de lidstaat waarin zij zijn gevestigd, gerechtigd zijn de verrichting in kwestie uit te voeren, mogen niet worden afgewezen louter op grond van het feit dat zij krachtens de wetgeving van de lidstaat waarin de opdracht wordt gegund, hetzij een natuurlijke persoon, hetzij een rechtspersoon zouden moeten zijn.
[…]
2.   Combinaties van ondernemers mogen inschrijven of zich als gegadigde opgeven. Voor de indiening van een inschrijving of een verzoek tot deelneming kan de aanbestedende dienst van de combinaties van ondernemers niet verlangen dat zij een bepaalde rechtsvorm zouden hebben, maar van de combinatie waaraan de opdracht wordt gegund kan wel worden geëist dat zij een bepaalde rechtsvorm zal aannemen, mits dit voor de goede uitvoering van de opdracht nodig is.”
Volgens artikel 7, lid 1, sub c, van richtlijn 2004/18, in de versie van die bepaling die gold ten tijde van de feiten van het hoofdgeding ingevolge de wijziging ervan bij verordening (EG) nr. 2083/2005 van de Commissie van 19 december 2005 tot wijziging van de richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad met betrekking tot hun toepassingsdrempels inzake procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten (
PB L 333, blz. 28
), was richtlijn 2004/18 van toepassing op overheidsopdrachten voor werken waarvan de geraamde waarde exclusief belasting over de toegevoegde waarde gelijk was aan of groter dan 5278000 EUR.
Artikel 45 van de richtlijn, met als opschrift „Persoonlijke situatie van de gegadigde of inschrijver”, bepaalt in lid 2:
„Van deelneming aan een opdracht kan worden uitgesloten iedere ondernemer:
a)
die in staat van faillissement of van liquidatie verkeert, wiens werkzaamheden zijn gestaakt, jegens wie een surséance van betaling of een akkoord geldt of die in een andere vergelijkbare toestand verkeert ingevolge een soortgelijke procedure die voorkomt in de nationale wet- of regelgevingen;
b)
wiens faillissement of liquidatie is aangevraagd of tegen wie een procedure van surséance van betaling of akkoord dan wel een andere soortgelijke procedure die voorkomt in de nationale wet- of regelgevingen, aanhangig is gemaakt;
c)
jegens wie een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde volgens de wetgeving van het land is gedaan, waarbij een delict is vastgesteld dat in strijd is met zijn beroepsgedragsregels;
d)
die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken;
e)
die niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan ten aanzien van de betaling van de socialezekerheidsbijdragen overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land waar hij is gevestigd of van het land van de aanbestedende dienst;
f)
die niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan ten aanzien van de betaling van zijn belastingen overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land waar hij is gevestigd of van het land van de aanbestedende dienst;
g)
die zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de inlichtingen die ingevolge deze afdeling kunnen worden verlangd, of die inlichtingen niet heeft verstrekt.
De lidstaten bepalen overeenkomstig hun nationaal recht en onder eerbiediging van het communautair recht de voorwaarden voor de toepassing van dit lid.”
Nationale regeling
Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (wetsbesluit nr. 163 van tot vaststelling van het wetboek voor overheidsopdrachten voor werken, diensten en leveringen ter uitvoering van de richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG, supplemento ordinario bij het GURI nr. 100 van ; hierna: „decreto legislativo nr. 163/2006”), regelt in Italië globaal de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, diensten en leveringen. Artikel 34 van voornoemd decreto legislativo, zoals gewijzigd bij decreto legislativo nr. 113 van , met als opschrift „Personen aan wie overheidsopdrachten kunnen worden gegund”, bepaalt in lid 1:
„Behoudens de uitdrukkelijk bepaalde beperkingen, kunnen de volgende entiteiten deelnemen aan de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten:
[…]
b)
consortia van productie- en arbeidscoöperaties […] en consortia van ambachtslieden […];
c)
duurzame consortia, inter alia opgericht als joint venture ondernemingen […], tussen individuele aannemers (met inbegrip van ambachtslieden), handelsondernemingen, productie- en arbeidscoöperaties, in overeenstemming met het bepaalde in artikel 36;
[…]
f)
entiteiten die een Europees economisch samenwerkingsverband (EESV) zijn aangegaan […];
f bis)
ondernemers […] die in andere lidstaten zijn gevestigd en in overeenstemming met het in de betrokken lidstaat geldende recht zijn opgericht.”
Artikel 36, lid 1, van decreto legislativo nr. 163/2006 luidt:
„‚Duurzame consortia’ (‚consorzi stabili’) zijn consortia […] die bij besluit van hun respectieve bestuursorganen hebben besloten om gedurende een periode van ten minste vijf jaar gezamenlijk deel te nemen aan overheidsopdrachten voor werken, diensten en leveringen, en om daartoe een gezamenlijke ondernemingsstructuur in het leven te roepen.”
Artikel 36, lid 5, van decreto legislativo nr. 163/2006, bepaalde in de ten tijde van de feiten van het hoofdgeding geldende versie:
„[…] de deelneming van een duurzaam consortium en diens leden aan dezelfde gunningsprocedure is verboden; bij overtreding van dit verbod vindt artikel 353 van het strafwetboek toepassing […]”.
Artikel 37, lid 7, van voornoemd decreto legislativo luidde in de ten tijde van de feiten van het hoofdgeding geldende versie:
„[…] Consortia als bedoeld in artikel 34, lid 1, sub b, dienen in de offerte te vermelden voor welke van zijn leden het consortium meedingt. Laatstgenoemden mogen op generlei andere wijze deelnemen aan dezelfde aanbestedingsprocedure. Bij overtreding van dit verbod worden zowel het consortium als het lid uitgesloten van de aanbesteding en vindt artikel 353 van het strafwetboek toepassing […]”.
Volgens artikel 353 van de Codice penale (Italiaans strafwetboek) staat op de overtreding van bedoeld verbod een gevangenisstraf van ten hoogste twee jaar, in bepaalde omstandigheden een gevangenisstraf van ten hoogste vijf jaar, en een geldboete.
Hoofdgeding en prejudiciële vragen
Comune di Milano heeft in het jaar 2007 een aanbesteding uitgeschreven voor de gunning van een opdracht voor werken die betrekking had op „spoed- en rationalisatiemaatregelen in de plaatselijke diensten van het bevolkingsregister, perceel V”. Op 27 september 2007 heeft Comune di Milano besloten om Serrantoni, lid van het duurzame consortium Consorzio stabile edili Scrl, alsook dit consortium zelf uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure wegens overtreding van artikel 36, lid 5, van decreto legislativo nr. 163/2006. Comune di Milano heeft op grond van die bepaling tevens besloten om het dossier toe te zenden aan de Procura della Repubblica (openbaar ministerie) met het oog op de toepassing van artikel 353 van de Codice penale, en heeft de opdracht aan een andere onderneming gegund.
Serrantoni en het duurzame consortium waartoe zij behoort, hebben tegen dat besluit van de aanbestedende dienst beroep ingesteld bij de verwijzende rechter, waarbij zij aanvoerden dat artikel 36, lid 5, van decreto legislativo nr. 163/2006 onverenigbaar is met artikel 4 van richtlijn 2004/18, met de artikelen 39 EG, 43 EG, 49 EG en 81 EG, alsook met het non-discriminatiebeginsel.
De verwijzende rechter wijst er om te beginnen op, dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling een onderscheid maakt tussen, enerzijds, duurzame consortia en, anderzijds, consortia van productie- en arbeidscoöperaties alsook consortia van ambachtelijke ondernemingen. Voor de eerste geldt er voor het consortium en voor de daartoe behorende vennootschappen een absoluut verbod om tegelijkertijd met afzonderlijke offertes deel te nemen aan dezelfde aanbestedingsprocedure, op straffe van hun automatische uitsluiting en van strafsancties. Voor de tweede is het verbod slechts van toepassing op het consortium en de vennootschap in wier belang dat consortium een inschrijving heeft gedaan in het kader van de betrokken opdracht. De verwijzende rechter merkt op dat in het hoofdgeding het betrokken duurzame consortium niet in het belang van Serrantoni heeft deelgenomen aan de aanbesteding.
De verwijzende rechter merkt voorts op dat de hierboven vermelde verschillende types consortia op het gebied van hun doel en hun organisatie geen onderlinge verschillen te zien geven die een dergelijke ongelijke behandeling kunnen rechtvaardigen. Al die vormen van consortia worden gekenmerkt door het bestaan van een gemeenschappelijke organisatie om een samenwerking tot stand te brengen tussen de ondernemingen die er lid van zijn, met het oog op de reductie van de beheerskosten, de verbetering van de economische resultaten van ieder van hen, en de verhoging van hun concurrentievermogen bij openbare aanbestedingen. Hij vraagt zich dus af of een dergelijke ongelijke behandeling verenigbaar is met het non-discriminatiebeginsel en met de wil van de gemeenschapswetgever om een zo ruim mogelijke deelneming aan openbare aanbestedingsprocedures te verzekeren.
De verwijzende rechter vraag zich tevens af of die ongelijke behandeling verenigbaar is met artikel 4 van richtlijn 2004/18, voor zover de betrokken uitsluiting alleen afhangt van de rechtsvorm van het als duurzaam consortium beschouwde entiteit, alsook met de artikelen 39 EG, 43 EG, 49 EG en 81 EG. Die discriminatie zou bovendien van bijzonder belang zijn omdat de rechtsfiguur van consortia ook vaak is terug te vinden in de rechtsstelsels van de andere lidstaten en op gemeenschapsniveau uitdrukking vindt in de Europese economische samenwerkingsverbanden (EESV).
Ten slotte merkt de verwijzende rechter op dat het aan de orde zijnde absolute verbod uitsluitend is gebaseerd op een formeel element, te weten de deelneming van een vennootschap aan een bepaald type consortium. De litigieuze regeling vereist immers helemaal geen concrete beoordeling van de onderlinge beïnvloeding tussen het consortium en de onderneming die lid ervan is, maar voorziet integendeel in een abstract vermoeden van onderlinge beïnvloeding. Bijgevolg is dat absolute verbod zelfs van toepassing wanneer het consortium niet in het belang van de betrokken vennootschap aan de aanbestedingsprocedure deelneemt en geen beroep doet op deze onderneming voor de uitvoering van de opdracht, en met die vennootschap dus geen afspraken heeft gemaakt betreffende de indiening van de offerte. De verwijzende rechter vraagt zich dan ook af, of dat absolute verbod zijn rechtvaardiging kan vinden in dwingende redenen van algemeen belang die verband houden met de vrijwaring van de regelmatigheid van de openbare aanbestedingsprocedures, en of dat verbod zijn doel niet ver voorbij schiet.
Gelet op een en ander heeft het Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:
„1)
Staan de nationale bepalingen van artikel 36, lid 5, van decreto legislativo nr. 163/2003 […], op grond waarvan:
—
bij deelneming van een lid van een consortium aan een aanbestedingsprocedure, een daarmee verbonden entiteit automatisch wordt uitgesloten van die procedure, louter en alleen op grond van het feit dat zij een bepaalde rechtsvorm heeft (duurzaam consortium), en niet een andere in wezen identieke rechtsvorm (consortium van productie- en arbeidscoöperaties of van ambachtelijke ondernemingen),
—
en tegelijkertijd bij deelneming van een duurzaam consortium, een onderneming automatisch wordt uitgesloten op grond van het loutere formele feit dat zij lid is van dit consortium, hoewel het consortium heeft verklaard dat het voor rekening van andere ondernemingen meedingt en in geval van gunning de werkzaamheden zal toevertrouwen aan andere ondernemingen,
in de weg aan de regelmatige toepassing van artikel 4 van richtlijn 2004/18[…]?
2)
Staan de nationale bepalingen van artikel 36, lid 5, van decreto legislativo nr. 163/2003 […], op grond waarvan:
—
bij deelneming van een lid van een consortium aan een aanbestedingsprocedure, een daarmee verbonden entiteit automatisch wordt uitgesloten van die procedure, louter en alleen op grond van het feit dat zij een bepaalde rechtsvorm heeft (duurzaam consortium), en niet een andere in wezen identieke rechtsvorm (consortium van productie en arbeidscoöperaties of consortium van ambachtelijke ondernemingen),
—
en tegelijkertijd bij deelneming van een duurzaam consortium, een onderneming automatisch wordt uitgesloten op grond van het loutere formele feit dat zij lid is van dit consortium, hoewel het consortium heeft verklaard dat het voor rekening van andere ondernemingen meedingt en in geval van gunning de werkzaamheden zal toevertrouwen aan andere ondernemingen,
in de weg aan de regelmatige toepassing van de artikelen 39 [EG], 43 [EG], 49 [EG] en 81 [EG]?”
Beantwoording van de prejudiciële vragen
Om te beginnen moet worden opgemerkt dat, zoals blijkt uit het aan het Hof overgelegde dossier, de waarde van de opdracht waarop de in het hoofdgeding aan de orde zijnde litigieuze aanbestedingsprocedure betrekking heeft, duidelijk lager ligt dan het plafond waarin is voorzien bij artikel 7, lid 1, sub c, van richtlijn 2004/18. Bijgevolg valt die opdracht niet binnen de werkingssfeer van de in die richtlijn vastgestelde procedures.
Evenwel moet worden opgemerkt dat het feit dat de waarde van een opdracht beneden de in de communautaire voorschriften vastgestelde drempel ligt, nog niet betekent dat die opdracht volledig buiten het bereik van het gemeenschapsrecht blijft.
Uit de vaste rechtspraak van het Hof blijkt immers dat bij het plaatsen van een opdracht waarvan de waarde beneden bedoelde drempel ligt, de fundamentele regels van het Verdrag en in het bijzonder het beginsel van gelijke behandeling in acht moeten worden genomen. Wat die opdrachten onderscheidt van de opdrachten waarvan de waarde de in richtlijn 2004/18 vastgestelde drempel overschrijdt, is dat alleen die laatste opdrachten onderworpen zijn aan de bijzondere en strenge procedures waarin is voorzien bij die richtlijn (zie in die zin arrest van 15 mei 2008, SECAP en Santorso,
C-147/06 en C-148/06, Jurispr. blz. I-3565
, punten 19 en 20).
Deze uitlegging wordt bevestigd door punt 2 van de considerans van richtlijn 2004/18, waarin het heet dat bij het plaatsen van alle overheidsopdrachten die in de lidstaten worden afgesloten voor rekening van entiteiten die als aanbestedende dienst optreden, de basisregels van het Verdrag moeten worden geëerbiedigd, met name die betreffende het vrije verkeer van goederen en het vrij verrichten van diensten, alsook het recht van vestiging, en de daarvan afgeleide fundamentele beginselen, zoals het beginsel van gelijke behandeling, het evenredigheidsbeginsel en het transparantiebeginsel.
Volgens de rechtspraak van het Hof vereist de toepassing van de fundamentele regels en de algemene beginselen van het Verdrag op de procedures voor het plaatsen van opdrachten met een waarde beneden de drempel voor toepassing van de communautaire voorschriften, evenwel dat de betrokken opdrachten een duidelijk grensoverschrijdend belang vertonen (arrest SECAP en Santorso, reeds aangehaald, punt 21 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Dienaangaande heeft het Hof er reeds op gewezen dat het aan de verwijzende rechter staat om alle relevante gegevens met betrekking tot de betrokken opdracht gedetailleerd te beoordelen, teneinde na te gaan of er een duidelijk grensoverschrijdend belang bestaat (arrest SECAP en Santorso, punt 34). In het onderhavige geval worden de gestelde vragen beantwoord uitgaande van de premisse dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont, wat evenwel door de verwijzende rechter dient te worden beoordeeld.
Eerste vraag
Met deze vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 4 van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat die bepaling zich verzet tegen een nationale regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, op grond waarvan een duurzaam consortium alsook de ondernemingen die lid zijn van dat consortium automatisch van deelneming aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht worden uitgesloten, en aan hen strafsancties kunnen worden opgelegd, wanneer bedoelde leden in het kader van dezelfde procedure offertes hebben ingediend die concurreren met die van het consortium, ook al zou de offerte van het consortium niet voor rekening en in het belang van die ondernemingen zijn ingediend.
Zoals in punt 20 van het onderhavige arrest is opgemerkt, valt de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht bijgevolg niet binnen de werkingssfeer van de in die richtlijn vastgestelde procedures, aangezien de waarde ervan lager ligt dan de drempel waarin is voorzien bij artikel 7, lid 1, sub c, van richtlijn 2004/18.
Dientengevolge behoeft de vraag van de verwijzende rechter niet te worden beantwoord.
Tweede vraag
Met die vraag, tegen de achtergrond van het verzoek om een prejudiciële beslissing in zijn geheel beschouwd, wenst de verwijzende rechter te vernemen of de uit de artikelen 43 EG en 49 EG voortvloeiende algemene beginselen van gelijke behandeling en evenredigheid, alsook de artikelen 39 EG en 81 EG, aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, op grond waarvan een duurzaam consortium alsook de ondernemingen die lid zijn van dat consortium automatisch worden uitgesloten van deelneming aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, en aan hen strafsancties kunnen worden opgelegd, wanneer bedoelde leden in het kader van dezelfde procedure offertes hebben ingediend die concurreren met die van het consortium, ook al zou de offerte van het consortium niet voor rekening en in het belang van die ondernemingen zijn ingediend.
Wat de door de verwijzende rechter aangehaalde artikelen van het Verdrag betreft, moet om te beginnen worden vastgesteld dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde uitsluiting geen verband kan houden met het vrije verkeer van werknemers en evenmin met overeenkomsten tussen ondernemingen en besluiten van ondernemersverenigingen in de zin van de artikelen 39 EG en 81 EG. Een antwoord van het Hof met betrekking tot die artikelen is dus niet noodzakelijk.
Wat het beginsel van gelijke behandeling en het transparantiebeginsel betreft, moet de lidstaten een zekere discretionaire bevoegdheid toekomen voor de vaststelling van maatregelen ter waarborging van de eerbieding van die beginselen, die voor de aanbestedende diensten bij elke procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht gelden (zie in die zin arrest van 16 december 2008, Michaniki, C-213/07, Jurispr. blz. I-9999, punt 44).
Elke lidstaat is namelijk het best in staat om in het licht van zijn specifieke historische, juridische, economische of sociale overwegingen te bepalen welke situaties gedragingen in de hand werken die inbreuken op deze beginselen zouden kunnen meebrengen (zie arrest Michaniki, punt 56).
Overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel, dat een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht is (zie onder meer arrest van 14 december 2004, Swedish Match, C-210/03, Jurispr. blz. I-11893, punt 47), mogen door de lidstaten vastgestelde maatregelen evenwel niet verder gaan dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken (zie in die zin arrest Michaniki, punten 48 en 61, en arrest van , Assitur, C-538/07, Jurispr. blz. I-4219, punten 21 en 23).
In de eerste plaats moet met betrekking tot het beginsel van gelijke behandeling en het evenredigheidsbeginsel worden opgemerkt dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling voorziet in de automatische uitsluiting van deelneming aan een openbare aanbesteding wanneer gelijktijdig met elkaar concurrerende offertes worden ingediend door een duurzaam consortium en door een of meer van de daartoe behorende ondernemingen.
In dat verband dient erop te worden gewezen dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde automatische uitsluiting enkel geldt voor duurzame consortia en de daartoe behorende ondernemingen, maar niet voor andere types consortia, zoals consortia van productie- en arbeidscoöperaties alsook consortia van ambachtelijke ondernemingen. Voor die laatste types consortia geldt de uitsluiting krachtens artikel 37, lid 7, van decreto legislativo nr. 163/2006 enkel wanneer met elkaar concurrerende offertes worden ingediend door het betrokken consortium en door de lid van het consortium zijnde ondernemingen voor wier rekening het consortium zelf een offerte heeft ingediend.
Dienaangaande merkt de verwijzende rechter op dat al die types consortia in wezen identiek zijn en op het gebied van hun doel en hun organisatie geen onderlinge verschillen te zien geven die een ongelijke behandeling kunnen rechtvaardigen.
Bijgevolg moet worden vastgesteld dat er bij de in het hoofdgeding aan de orde zijnde maatregel van automatische uitsluiting, die uitsluitend geldt voor duurzame consortia en de daartoe behorende ondernemingen, en toepassing vindt in geval van met elkaar concurrerende offertes, ongeacht de vraag of het betrokken consortium aan de aan de orde zijnde aanbesteding deelneemt voor rekening en in het belang van de ondernemingen die een aanbieding hebben ingediend, sprake is van een discriminerende behandeling ten nadele van dat type consortium, en dat die maatregel dus indruist tegen het gelijkheidsbeginsel.
Hieraan dient nog te worden toegevoegd dat, zelfs indien de betrokken behandeling zonder onderscheid zou gelden voor alle types consortia, of indien de nationale rechter zou vaststellen dat er objectieve elementen bestaan op grond waarvan een onderscheid kan worden gemaakt tussen de situatie van de duurzame consortia en die van de andere types consortia, een regel van automatische uitsluiting als die van het hoofdgeding hoe dan ook zou indruisen tegen het evenredigheidsbeginsel.
Een dergelijke regel resulteert immers in een onweerlegbaar vermoeden van onderlinge beïnvloeding wanneer een consortium en een of meer daartoe behorende ondernemingen in het kader van dezelfde aanbestedingsprocedure met elkaar concurrerende offertes hebben ingediend, zelfs indien het betrokken consortium niet voor rekening en in het belang van die ondernemingen heeft deelgenomen aan de procedure, zonder dat het consortium of de betrokken ondernemingen over de mogelijkheid beschikken om aan te tonen dat zij hun offertes volkomen onafhankelijk hebben opgesteld, en dat er dus geen gevaar bestaat dat de mededinging tussen de inschrijvers wordt beïnvloed [zie in die zin met betrekking tot openbare aanbestedingen die vallen binnen de werkingssfeer van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (
PB L 199, blz. 54
) respectievelijk richtlijn 92/50/EEG van de Raad van betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (
PB L 209, blz. 1
), arresten Michaniki, punt 67, en Assitur, punt 30].
Een dergelijke regel van stelselmatige uitsluiting, die de aanbestedende diensten tevens een absolute verplichting oplegt om de betrokken entiteiten uit te sluiten, en dit zelfs indien de tussen hen bestaande verhoudingen geen gevolgen hebben gehad voor hun handelwijze in het kader van de procedures waaraan zij hebben deelgenomen, is in strijd met het communautaire belang om de grootst mogelijke deelneming van inschrijvers aan een aanbesteding te waarborgen en gaat verder dan wat nodig is ter bereiking van het doel, de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling en het beginsel van transparantie te waarborgen (zie in die zin met betrekking tot binnen de werkingsfeer van richtlijn 92/50 vallende overheidsopdrachten, arrest Assitur, reeds aangehaald, punten 26-29).
In de tweede plaats moet worden opgemerkt dat volgens de vaste rechtspraak van het Hof de artikelen 43 EG en 49 EG in de weg staan aan elke nationale maatregel die, zelfs wanneer hij zonder discriminatie op grond van nationaliteit van toepassing is, het gebruik van de door die verdragsbepalingen gewaarborgde vrijheid van vestiging en van dienstverrichting door gemeenschapsburgers onmogelijk kan maken, kan belemmeren of minder aantrekkelijk kan maken (zie in die zin arresten van 14 oktober 2004, Commissie/Nederland, C-299/02, Jurispr. blz. I-9761, punt 15, en , Commissie/België, C-433/04, Jurispr. blz. I-10653, punt 28).
Zoals de Commissie van de Europese Gemeenschappen terecht opmerkt, kan een nationale regel als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, die ten nadele van duurzame consortia en de ondernemingen die lid zijn van die consortia voorziet in een maatregel van automatische uitsluiting, een afschrikkende werking uitoefenen op ondernemers uit andere lidstaten, namelijk, enerzijds, zij die zich in de betrokken lidstaat wensen te vestigen door de oprichting van een duurzaam consortium, dat in voorkomend geval bestaat uit nationale en buitenlandse ondernemingen, en anderzijds, zij die voornemens zijn lid te worden van een reeds bestaand duurzaam consortium, om gemakkelijker te kunnen deelnemen aan door de aanbestedende diensten van die lidstaat uitgeschreven openbare aanbestedingsprocedures en aldus gemakkelijker hun diensten aan te kunnen bieden.
Een dergelijke nationale maatregel die een afschrikkende werking kan hebben voor de ondernemers uit andere lidstaten vormt een belemmering in de zin van de artikelen 43 EG en 49 EG (zie in die zin arrest Commissie/België, reeds aangehaald, punt 29), temeer daar die afschrikkende werking nog wordt versterkt door het risico van oplegging van de strafsancties waarin is voorzien bij de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling.
Een belemmering als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, kan evenwel mogelijkerwijze gerechtvaardigd zijn voor zover daarmee een legitiem doel van algemeen belang wordt nagestreefd, en zij geschikt is om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te verzekeren en niet verder gaat dan noodzakelijk is om dit doel te bereiken.
In het onderhavige geval moet echter worden vastgesteld dat de betrokken belemmering, in weerwil van haar rechtmatige doel van bestrijding van mogelijke collusie tussen het betrokken consortium en de daarvan deel uitmakende ondernemingen, niet kan worden gerechtvaardigd, daar zij, zoals blijkt uit de punten 38 tot en met 40 van het onderhavige arrest, verder gaat dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken.
Mitsdien moet op de tweede vraag worden geantwoord dat het gemeenschapsrecht aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een nationale regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, op grond waarvan, in het kader van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht waarvan de waarde lager ligt dan de in artikel 7, lid 1, sub c, van richtlijn 2004/18 vastgestelde drempel, maar die een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont, een duurzaam consortium alsook de ondernemingen die lid zijn van dat consortium automatisch worden uitgesloten van deelneming aan die procedure, en aan hen strafsancties kunnen worden opgelegd, wanneer bedoelde leden in het kader van dezelfde procedure offertes hebben ingediend die concurreren met die van het consortium, ook al zou de offerte van het consortium niet voor rekening en in het belang van die ondernemingen zijn ingediend.
Kosten
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Vierde kamer) verklaart voor recht:

Het gemeenschapsrecht moet aldus worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een nationale regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, op grond waarvan, in het kader van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht waarvan de waarde lager ligt dan de drempel die is vastgesteld in artikel 7, lid 1, sub c, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, maar die een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont, een duurzaam consortium alsook de ondernemingen die lid zijn van dat consortium automatisch worden uitgesloten van deelneming aan die procedure, en aan hen strafsancties kunnen worden opgelegd, wanneer bedoelde leden in het kader van dezelfde procedure offertes hebben ingediend die concurreren met die van het consortium, ook al zou de offerte van het consortium niet voor rekening en in het belang van die ondernemingen zijn ingediend.

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Italiaans.