CELEX: 62008CJ0280
Pourvoi
Concurrence
Article 82 CE
Marchés des services de télécommunications
Accès au réseau fixe de l’opérateur historique
Prix de gros pour les services intermédiaires d’accès à la boucle locale fournis aux concurrents
Prix de détail pour les services d’accès fournis aux abonnés
Pratiques tarifaires d’une entreprise dominante
Compression des marges des concurrents
Prix approuvés par l’autorité réglementaire nationale
Marge de manœuvre de l’entreprise dominante
Imputabilité de l’infraction
Notion d’‘abus’
Critère du concurrent aussi efficace
Calcul de la compression des marges
Effets de l’abus
Montant de l’amende

Par son pourvoi, Deutsche Telekom AG demande l’annulation de l’arrêt du Tribunal de première instance des Communautés européennes
du 10 avril 2008, Deutsche Telekom/Commission (T‑271/03, Rec. p. II‑477, ci-après l’«arrêt attaqué»), par lequel celui-ci
a rejeté son recours tendant à l’annulation de la décision 2003/707/CE de la Commission, du 21 mai 2003, relative à une procédure
d’application de l’article 82 du traité CE (Affaires COMP/C‑1/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telekom AG) (JO L 263, p.
9, ci-après la «décision litigieuse»).
I –
Les antécédents du litige
Les faits à l’origine du litige ont été exposés par le Tribunal aux points 1 à 24 de l’arrêt attaqué de la manière suivante:
«1      La requérante, Deutsche Telekom AG, est l’opérateur de télécommunications historique en Allemagne. […]
2      La requérante exploite le réseau téléphonique allemand. Avant la libéralisation totale des marchés des télécommunications,
elle bénéficiait d’un monopole légal sur la prestation de services de télécommunications aux abonnés sur le réseau fixe. Depuis
l’entrée en vigueur du Telekommunikationsgesetz (la loi allemande sur les télécommunications, ci-après le ‘TKG’) du 25 juillet
1996 (BGBl. 1996 I, p. 1120), le 1
er
août 1996, le marché de la fourniture d’infrastructures et le marché de la prestation de services de télécommunications sont
libéralisés en Allemagne. Depuis lors, la requérante est confrontée sur ces deux marchés, à des degrés divers, à la concurrence
d’autres opérateurs.
3      Les réseaux locaux de la requérante comportent chacun plusieurs boucles locales vers les abonnés. L’expression ‘boucle locale’
désigne le circuit physique qui relie le point de terminaison du réseau dans les locaux de l’abonné au répartiteur principal
ou à toute autre installation équivalente du réseau téléphonique public fixe.
4      La requérante fournit l’accès à ses boucles locales tant aux autres opérateurs de télécommunications qu’aux abonnés. Pour
ce qui concerne les services d’accès et les tarifs de la requérante, il y a donc lieu de distinguer entre les services d’accès
au réseau local fournis par la requérante à ses concurrents [ci-après les ‘services intermédiaires d’accès à la boucle locale’]
et les services d’accès au réseau local fournis par la requérante à ses abonnés (ci-après les ‘services d’accès [aux] abonnés’).
I – [Services intermédiaires d’accès à la boucle locale]
5      Par décision n° 223 a du ministère fédéral des Postes et Télécommunications [...], du 28 mai 1997, la requérante a été contrainte,
dès juin 1997, d’accorder à ses concurrents un accès dégroupé total à la boucle locale.
6      S’agissant des tarifs pour les [services intermédiaires d’accès à la boucle locale] de la requérante, ceux-ci se décomposent
en deux éléments, à savoir un tarif pour l’abonnement mensuel, d’une part, et une redevance initiale, d’autre part. […]
7      Les tarifs pour les [services intermédiaires d’accès à la boucle locale] de la requérante doivent, conformément à l’article
25, paragraphe 1, du TKG, être préalablement approuvés par la Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (l’autorité
de régulation des télécommunications et des postes, ci-après la ‘RegTP’).
8      Dans ce contexte, la RegTP vérifie si les tarifs proposés par la requérante pour les [services intermédiaires d’accès à la
boucle locale] satisfont aux conditions établies par l’article 24 du TKG. Ainsi, conformément à l’article 24, paragraphe 1,
du TKG, les ‘[t]arifs doivent être établis en fonction des coûts d’une prestation de services efficace’. […]
[…]
II – Services d’accès [aux] abonnés
10      S’agissant des services d’accès [aux] abonnés, la requérante offre deux options de base, à savoir la ligne analogique traditionnelle
[…] et la ligne numérique à bande étroite […] Ces deux options de base permettant la connexion des abonnés peuvent être proposées
sur le réseau historique à paires de fils de cuivre de la requérante (connexions à bande étroite). Cette dernière propose
aussi à ses abonnés des connexions à large bande ([…] ADSL), pour lesquelles elle a dû réaménager les réseaux [à bande étroite]
existants afin de pouvoir offrir des services à large bande, par exemple un accès rapide à Internet.
[…]
12      [Les prix de détail de la requérante pour les services d’accès aux abonnés] se composent de deux éléments: un abonnement mensuel,
qui est fonction de la qualité des lignes et des services fournis, et une redevance initiale pour la mise en service ou la
reprise d’une ligne, […]
A – Tarifs pour les lignes d’abonnés analogiques […] et numériques à bande étroite […]
13      Les prix d’accès aux lignes d’abonnés analogiques et [numériques à bande étroite] sont fixés dans le cadre d’un système de
plafonnement des prix. Conformément à l’article 27, paragraphe 1, deuxième phrase, à l’article 25, paragraphe 1, du TKG […],
les prix de détail pour la connexion au réseau de la requérante et pour les communications ne sont pas fixés individuellement
pour chaque prestation sur la base des coûts supportés, mais sont déterminés conjointement pour plusieurs prestations, les
différentes prestations étant réunies dans des paniers.
14      […] Le système concerné a été mis en œuvre par la RegTP au 1
er
janvier 1998. À cette occasion, la RegTP a constitué deux paniers, le premier comprenant les services résidentiels et, le
second, les services professionnels. Les deux paniers comprenaient à la fois les services d’accès [aux] abonnés [...] et tout
l’éventail des offres de la requérante dans le domaine de la téléphonie telles que les communications locales, régionales,
interurbaines et internationales.
[…]
17      En vertu de la décision du [ministère fédéral des Postes et des Télécommunications] du 17 décembre 1997, la requérante a dû
réduire de 4,3 % le prix global de chacun des deux paniers au cours de la période allant du 1
er
janvier 1998 au 31 décembre 1999 (première période de plafonnement des prix). À la fin de cette première période, au 31 décembre
1999, la RegTP a, par décision du 23 décembre 1999, conservé pour l’essentiel la composition des paniers et a baissé les prix
de 5,6 % pour la période allant du 1
er
janvier 2000 au 31 décembre 2001 (deuxième période de plafonnement des prix).
18      À l’intérieur de ce cadre contraignant de réduction des prix, la requérante pouvait modifier les tarifs des différents éléments
de chaque panier après avoir obtenu l’autorisation préalable de la RegTP. […] Le système permettait ainsi l’augmentation des
tarifs d’un ou de plusieurs éléments d’un panier, pour autant que les prix plafonds du panier ne soient pas dépassés. […]
19      Au cours des deux premières périodes de plafonnement [allant du 1
er
janvier 1998 au 31 décembre 2001], la requérante a procédé à des baisses des prix de détail pour les deux paniers, allant
au-delà des baisses qui lui étaient imposées. Ces baisses tarifaires concernaient en substance les prix des communications.
Les prix de détail pour les lignes analogiques […] sont en revanche restés inchangés au cours des deux périodes de plafonnement,
[…] S’agissant des prix de détail pour les lignes [numériques à bande étroite], la requérante a pendant cette même période
baissé les tarifs pour l’abonnement mensuel […]
20      Depuis le 1
er
janvier 2002, il existe un nouveau système de plafonnement des prix […] Dans le nouveau système, les deux paniers précédents
comprenant les services résidentiels et les services professionnels sont remplacés par quatre paniers, qui comprennent les
services suivants: lignes téléphoniques (panier A), communications locales (panier B), communications interurbaines nationales
(panier C) et communications internationales (panier D).
21      Le 15 janvier 2002, la requérante a fait part à la RegTP de son intention d’augmenter les abonnements mensuels pour les lignes
analogiques et [numériques à bande étroite] […] Cette augmentation a été autorisée par la RegTP […]
22      Le 31 octobre 2002, la requérante a fait une nouvelle demande d’augmentation de ses tarifs de détail. Cette demande a été
partiellement rejetée par la RegTP […]
B – Tarifs pour les lignes ADSL […]
23      Les tarifs ADSL […] ne sont pas régulés dans le cadre d’un système de plafonnement des prix. Conformément à l’article 30 du
TKG, ces tarifs peuvent faire l’objet d’une régulation a posteriori.
24      Le 2 février 2001, après avoir reçu plusieurs plaintes de la part de concurrents de la requérante, la RegTP a diligenté une
enquête a posteriori sur les prix ADSL de la requérante, afin d’établir, le cas échéant, la pratique d’une vente à perte contraire
aux règles de concurrence allemandes. La RegTP a clos la procédure, le 25 janvier 2002, après avoir constaté que l’augmentation
des tarifs qui avait été annoncée par la requérante, le 15 janvier 2002, ne donnait plus lieu à un soupçon de vente à perte.»
À la suite de plaintes déposées par des entreprises concurrentes de la requérante au cours de l’année 1999, la Commission
des Communautés européennes a adopté la décision litigieuse par laquelle elle reproche à la requérante, en particulier aux
cinquante-septième, cent deuxième, cent troisième et cent septième considérants de cette décision, d’avoir commis un abus
sous forme d’«effet de ciseaux» («margin squeeze», ci-après la «compression des marges»), résultant d’un écart inapproprié
entre les prix de gros pour les services intermédiaires d’accès à la boucle locale et les prix de détail pour les services
d’accès aux abonnés.
Concernant cette compression des marges, le Tribunal, au point 38 de l’arrêt attaqué, rappelle les termes des cent deuxième
à cent cinquième considérants de la décision litigieuse, qui énoncent ce qui suit:
«102      Il y a [compression des marges] lorsque la somme de l’abonnement mensuel et de la redevance initiale à verser à [la requérante]
pour les [services] intermédiaires [d’accès à la boucle locale] oblige les concurrents à facturer à leurs abonnés des prix
supérieurs à ceux que [la requérante] facture à ses propres abonnés pour les mêmes services. Si les prix [de gros] des [services]
intermédiaires [d’accès à la boucle locale] sont supérieurs aux prix de détail [pour les services d’accès aux abonnés], les
concurrents de [la requérante] ne peuvent en aucun cas dégager des bénéfices, même s’ils sont au moins aussi efficaces que
[la requérante], car ils ont à supporter des frais (commercialisation, facturation, recouvrement...) qui viennent s’ajouter
au prix des [services] intermédiaires [d’accès à la boucle locale].
103      En facturant à ses concurrents des tarifs [de gros] de [services] intermédiaires [d]’accès à la boucle locale qui sont plus
élevés que les prix de détail qu’elle facture à ses abonnés, [la requérante] les empêche de proposer, en plus des simples
communications téléphoniques, des services d’accès par la boucle locale. […]
104      [La requérante] considère qu’en l’espèce la preuve d’une tarification abusive sous la forme de [compression des marges] est
exclue, ne serait-ce que parce que les tarifs [de gros] des [services] intermédiaires [d’accès à la boucle locale] sont fixés
de manière contraignante par la RegTP. […]
105      Mais contrairement à ce qu’affirme [la requérante], la forme d’abus que constitue [la compression des marges] est pertinente
pour la présente espèce. Sur les marchés liés, où les concurrents achètent des [services] intermédiaires [d’accès à la boucle
locale] à l’opérateur historique et ont intérêt à le faire s’ils veulent prendre pied sur un marché de produits ou de services
[de détail], il peut très bien y avoir [une compression des marges] entre les prix [de gros] régulés des [services] intermédiaires
[d’accès à la boucle locale] et les prix de détail [pour les services d’accès aux abonnés]. Car enfin, pour prouver l’existence
[d’une compression des marges], il suffit d’abord qu’il y ait entre les deux niveaux de prix une disproportion donnant lieu
à une restriction de concurrence. […]»
Aux termes de l’article 1
er
de la décision litigieuse, la Commission a ainsi conclu que, «depuis 1998, la [requérante] commet une infraction à l’article
82, point a), du traité CE, du fait qu’elle perçoit des tarifs non équitables pour la mise en service et l’abonnement mensuel
relatifs à l’accès à la boucle locale de ses concurrents et de [ses] abonnés, entravant ainsi considérablement la concurrence
sur le marché de l’accès à la boucle locale».
Aux termes de l’article 3 de ladite décision, la Commission a infligé à la requérante une amende d’un montant de 12,6 millions
d’euros pour cette infraction.
II –
La procédure devant le Tribunal et l’arrêt attaqué
Par requête déposée au greffe du Tribunal le 30 juillet 2003, la requérante a introduit un recours tendant, à titre principal,
à l’annulation de la décision litigieuse et, à titre subsidiaire, à la réduction de l’amende imposée par celle-ci.
À l’appui de sa demande d’annulation de la décision litigieuse, la requérante a soulevé, notamment, un moyen tiré de la violation
de l’article 82 CE ainsi qu’un moyen tiré d’un détournement de pouvoir et d’une violation des principes de proportionnalité,
de sécurité juridique et de protection de la confiance légitime.
Le moyen tiré de la violation de l’article 82 CE comportait plusieurs branches, dont trois sont pertinentes dans le cadre
du présent pourvoi, à savoir une première prise de l’absence de comportement abusif en raison de la marge de manœuvre insuffisante
dont disposait la requérante pour éviter la compression des marges, une deuxième concernant l’illégalité de la méthode utilisée
par la Commission pour constater la compression des marges et une quatrième tirée de l’absence d’effet sur le marché de la
compression des marges.
Le Tribunal a rejeté l’ensemble de ces branches, relevant, notamment, dans le cadre de cet examen, aux points 150 et 242 de
l’arrêt attaqué, que la requérante n’avait pas contesté, dans sa requête, la définition des marchés en cause retenue dans
la décision litigieuse, selon laquelle il convient de distinguer, d’une part, un marché de gros pour les services intermédiaires
d’accès à la boucle locale et, d’autre part, un marché de détail d’accès à la boucle locale, lequel comprend un marché de
l’accès à la bande étroite et un marché de l’accès à la bande large, marchés tous de dimension nationale.
En ce qui concerne la première branche de ce moyen, le Tribunal a conclu, aux points 140 et 151 de l’arrêt attaqué, que la
Commission avait pu constater à bon droit, dans la décision litigieuse, que la requérante disposait d’une marge de manœuvre
suffisante, au cours de la période en cause, pour réduire la compression des marges dénoncée dans ladite décision en modifiant
des prix de détail pour les services d’accès aux abonnés.
En ce qui concerne la deuxième branche dudit moyen, le Tribunal a rejeté, au point 168 de l’arrêt attaqué, le grief de la
requérante selon lequel le caractère abusif de la compression des marges ne pourrait résulter que du caractère abusif de ses
prix de détail pour les services d’accès aux abonnés. Il a ensuite estimé, aux points 193, 203 et 206 de cet arrêt, que la
Commission avait à bon droit fondé son analyse du caractère abusif des pratiques tarifaires de la requérante uniquement par
référence, conformément au critère du concurrent aussi efficace, à la situation spécifique de cette dernière, à savoir par
référence aux tarifs et aux coûts de celle-ci, ainsi qu’en tenant compte uniquement des recettes des services d’accès en excluant
les recettes d’autres services, tels les services de communications, et en comparant le prix de gros pour les services intermédiaires
d’accès à la boucle locale aux prix de détail pour tous les services d’accès aux abonnés, à savoir l’accès à bande étroite
et celui à large bande.
En ce qui concerne la quatrième branche du même moyen, le Tribunal a relevé, notamment, au point 237 de l’arrêt attaqué, que
la compression des marges en cause entravera en principe le développement de la concurrence sur les marchés de détail des
services d’accès aux abonnés.
Le moyen tiré d’un détournement de pouvoir et d’une violation des principes de proportionnalité, de sécurité juridique et
de protection de la confiance légitime a également été rejeté intégralement par le Tribunal. En ce qui concerne le grief selon
lequel la Commission soumettrait les tarifs pratiqués par la requérante à une double régulation et aurait ainsi violé les
principes de proportionnalité et de sécurité juridique, le Tribunal a, notamment, indiqué, au point 265 de l’arrêt attaqué:
«Même s’il ne saurait être exclu que les autorités allemandes aient également violé le droit communautaire – et notamment
les dispositions de la directive [90/388/CEE de la Commission, du 28 juin 1990, relative à la concurrence dans les marchés
des services de télécommunication (JO L 192, p. 10)], telle que modifiée par la directive [96/19/CE de la Commission, du 13
mars 1996 (JO L 74, p. 13)] – en optant pour un rééquilibrage progressif entre tarifs de connexions et de communications,
un tel manquement, s’il devait être constaté, n’éliminerait pas la marge de manœuvre dont la requérante a effectivement disposé
pour réduire [la compression des marges].»
Par ailleurs, en ce qui concerne le grief tiré d’une violation du principe de protection de la confiance légitime, le Tribunal
a conclu, au point 269 de l’arrêt attaqué, que les décisions de la RegTP n’ont pu fonder une telle confiance chez la requérante.
Enfin, en ce qui concerne le grief tiré d’un détournement de pouvoir, le Tribunal a jugé, au point 271 de cet arrêt:
«Dans la décision [litigieuse], la Commission ne vise que les pratiques tarifaires de la requérante et non les décisions des
autorités allemandes. Même si la RegTP avait violé une norme communautaire et même si la Commission aurait pu à ce titre intenter
une procédure en manquement à l’encontre de la République fédérale d’Allemagne, de telles éventualités ne seraient nullement
de nature à affecter la légalité de la décision [litigieuse]. Dans cette décision, en effet, la Commission s’est bornée à
constater que la requérante avait commis une infraction à l’article 82 CE, disposition qui concerne non les États membres,
mais les seuls opérateurs économiques. La Commission n’a donc commis aucun détournement de pouvoir en procédant à cette constatation
sur la base de l’article 82 CE.»
À l’appui de sa demande tendant à la réduction de l’amende imposée, la requérante a formulé six moyens, dont, notamment, un
troisième moyen pris de l’absence de négligence et de faute intentionnelle, un quatrième tiré de la prise en compte insuffisante
de la régulation tarifaire dans le calcul du montant de l’amende et un sixième tiré de la non‑prise en compte de circonstances
atténuantes. Le Tribunal a rejeté ces trois moyens aux points 290 à 321 de l’arrêt attaqué.
En conséquence, le Tribunal a rejeté l’ensemble du recours et a condamné la requérante à supporter ses propres dépens ainsi
que ceux exposés par la Commission.
III –
Les conclusions des parties
Par son pourvoi, la requérante demande à la Cour:
–        d’annuler l’arrêt attaqué;
–        d’annuler la décision litigieuse;
–        à titre subsidiaire, de réduire, en vertu de son pouvoir de pleine juridiction, l’amende qui lui a été infligée à l’article
3 de la décision litigieuse, et
–        de condamner la Commission aux dépens.
La Commission demande à la Cour de rejeter le pourvoi et de condamner la requérante aux dépens.
Vodafone D2 GmbH, anciennement Vodafone AG & Co. KG, anciennement Arcor AG & Co. KG (ci-après «Vodafone»), demande à la Cour
de rejeter le pourvoi comme étant irrecevable ou, à tout le moins, non fondé ainsi que de condamner la requérante aux dépens.
Versatel NRW GmbH, anciennement Tropolys NRW GmbH, anciennement CityKom Münster GmbH Telekommunikationsservice et TeleBeL
Gesellschaft für Telekommunikation Bergisches Land mbH, EWE TEL GmbH, HanseNet Telekommunikation GmbH, Versatel Nord GmbH,
anciennement Versatel Nord-Deutschland GmbH, anciennement KomTel Gesellschaft für Kommunikations- und Informationsdienste
mbH, NetCologne Gesellschaft für Telekommunikation mbH, Versatel Süd GmbH, anciennement Versatel Süd-Deutschland GmbH, anciennement
tesion Telekommunikation GmbH, ainsi que Versatel West GmbH, anciennement Versatel West-Deutschland GmbH, anciennement Versatel
Deutschland GmbH & Co. KG (ci-après, ensemble, «Versatel»), ont également conclu, lors de l’audience, au rejet du pourvoi,
en faisant leurs les conclusions de la Commission et celles de Vodafone.
IV –
Sur le pourvoi
A –
Sur la recevabilité
Vodafone et Versatel excipent, à titre liminaire, de l’irrecevabilité du pourvoi en ce qu’il se borne, dans son premier moyen
ainsi que dans les première et deuxième branches du deuxième moyen, qui visent en substance à contester les appréciations
portées par le Tribunal concernant l’application de l’article 82 CE aux pratiques tarifaires en cause de la requérante et
le respect des principes de proportionnalité, de sécurité juridique et de protection de la confiance légitime, à reproduire
l’argumentation invoquée par la requérante au cours de la procédure en première instance dans le seul but d’obtenir de la
Cour le réexamen de cette argumentation.
À cet égard, il convient de rappeler qu’il résulte des articles 225 CE, 58, premier alinéa, du statut de la Cour de justice
et 112, paragraphe 1, sous c), du règlement de procédure de la Cour qu’un pourvoi doit indiquer de façon précise les éléments
critiqués de l’arrêt dont l’annulation est demandée ainsi que les arguments juridiques qui soutiennent de manière spécifique
cette demande. Ne répond pas à cette exigence le pourvoi qui, sans même comporter une argumentation visant spécifiquement
à identifier l’erreur de droit dont serait entaché l’arrêt attaqué, se limite à reproduire les moyens et les arguments qui
ont déjà été présentés devant le Tribunal. En effet, un tel pourvoi constitue en réalité une demande visant à obtenir un simple
réexamen de la requête présentée devant le Tribunal, ce qui échappe à la compétence de la Cour (voir, notamment, arrêts du
4 juillet 2000, Bergaderm et Goupil/Commission, C‑352/98 P, Rec. p. I‑5291, points 34 et 35, ainsi que du 30 septembre 2003,
Eurocoton e.a./Conseil, C‑76/01 P, Rec. p. I‑10091, points 46 et 47).
Cependant, dès lors qu’un requérant conteste l’interprétation ou l’application du droit de l’Union faite par le Tribunal,
les points de droit examinés en première instance peuvent être à nouveau discutés au cours d’un pourvoi. En effet, si un requérant
ne pouvait fonder de la sorte son pourvoi sur des moyens et des arguments déjà utilisés devant le Tribunal, la procédure de
pourvoi serait privée d’une partie de son sens (voir, notamment, arrêt du 16 mai 2002, ARAP e.a./Commission, C‑321/99 P, Rec.
p. I‑4287, point 49).
Or, en l’occurrence, le pourvoi vise précisément, par ses premier et deuxième moyens pris dans leur ensemble, à mettre en
cause la position arrêtée par le Tribunal sur plusieurs questions de droit qui lui étaient soumises en première instance concernant
l’application de l’article 82 CE aux pratiques tarifaires en cause de la requérante et le respect de certains principes généraux
du droit de l’Union. Il comporte à cet égard l’indication précise des aspects de l’arrêt attaqué qui sont critiqués ainsi
que des moyens et des griefs sur lesquels il s’appuie.
Il s’ensuit que les premier et deuxième moyens du pourvoi, pris dans leur ensemble, ne sauraient être considérés comme irrecevables.
Il conviendra cependant d’examiner la recevabilité des griefs spécifiques avancés à l’appui de ces moyens du pourvoi dans
le cadre de l’appréciation de chacun de ceux-ci.
B –
Sur le fond
À l’appui de son pourvoi, la requérante soulève trois moyens, tirés, respectivement, d’erreurs de droit concernant le traitement
de la régulation de ses activités par la RegTP en tant qu’autorité réglementaire nationale compétente, d’erreurs de droit
dans l’application de l’article 82 CE et d’erreurs de droit dans le calcul des amendes en raison de l’absence de prise en
compte de ladite régulation.
Il y a lieu de rappeler à cet égard que, par l’arrêt attaqué, le Tribunal a rejeté dans son intégralité le recours introduit
par la requérante contre la décision litigieuse en jugeant, en substance, que la Commission, ainsi qu’il ressort des points
3 à 6 du présent arrêt, avait à bon droit infligé à cette dernière une amende pour infraction à l’article 82 CE en raison
de la mise en œuvre d’une pratique tarifaire inéquitable ayant abouti à la compression des marges, résultant d’un écart inapproprié
entre les prix de gros pour les services intermédiaires d’accès à la boucle locale et les prix de détail pour les services
d’accès aux abonnés, des concurrents au moins aussi efficaces qu’elle-même, ne leur permettant pas de livrer à celle-ci une
concurrence effective pour la fourniture de ces derniers services.
Par ses trois moyens, la requérante vise, respectivement, à contester en substance les appréciations effectuées par le Tribunal
dans l’arrêt attaqué concernant:
–        l’imputabilité de l’infraction en raison de la marge de manœuvre dont elle disposait pour modifier ses prix de détail pour
les services d’accès aux abonnés et la pertinence de la régulation des prix des services de télécommunications par les autorités
réglementaires nationales pour l’application de l’article 82 CE;
–        le caractère approprié, pour constater un abus au sens de l’article 82 CE, du critère de la compression des marges dans les
circonstances de l’espèce, compte tenu de la régulation des prix de gros pour les services intermédiaires d’accès à la boucle
locale par les autorités réglementaires nationales, ainsi que la légalité de la méthode de calcul de cette compression et
l’analyse de ses effets au regard du même article, et
–        le caractère justifié du montant de l’amende, compte tenu de la régulation du secteur des télécommunications par les autorités
réglementaires nationales.
En revanche, la requérante ne conteste pas en son principe le fait qu’une pratique tarifaire adoptée par une entreprise dominante
aboutissant à la compression des marges de ses concurrents au moins aussi efficaces soit considérée comme inéquitable au regard
de l’article 82 CE.
En effet, la requérante ne fait pas grief au Tribunal d’avoir considéré qu’une entreprise exploite de façon abusive sa position
dominante au sens de cette disposition lorsque ses pratiques tarifaires, en raison d’un écart inapproprié entre ses prix de
gros pour les services intermédiaires d’accès à la boucle locale et ses prix de détail pour les services d’accès aux abonnés
sur des marchés où elle est dominante, conduisent à une telle compression. Elle se borne à cet égard à soutenir, dans le cadre
de son deuxième moyen, que la compression des marges ne constitue pas, en l’espèce, un critère pertinent pour constater qu’elle
a commis une infraction à l’article 82 CE dès lors que ses prix de gros pour les services intermédiaires d’accès à la boucle
locale font l’objet d’une régulation par les autorités réglementaires nationales.
Dans ces conditions, il convient d’examiner les moyens du pourvoi selon l’ordre dans lequel ils ont été présentés par la requérante,
ordre qui correspond à celui dans lequel les moyens de première instance ont été présentés et examinés dans l’arrêt attaqué
par le Tribunal.
1.     Observations liminaires
En vue d’examiner le bien-fondé des moyens soulevés par la requérante contre cet arrêt, il convient, en premier lieu, de souligner
que, selon l’article 113, paragraphe 2, du règlement de procédure de la Cour, le pourvoi ne peut modifier l’objet du litige
devant le Tribunal. La compétence de la Cour, dans le cadre du pourvoi, est en effet limitée à l’appréciation de la solution
légale qui a été donnée aux moyens débattus devant les premiers juges. Une partie ne saurait donc soulever pour la première
fois devant la Cour un moyen qu’elle n’a pas soulevé devant le Tribunal dès lors que cela reviendrait à lui permettre de saisir
la Cour, dont la compétence en matière de pourvoi est limitée, d’un litige plus étendu que celui dont a eu à connaître le
Tribunal (voir, en ce sens, notamment, arrêts du 1
er
juin 1994, Commission/Brazzelli Lualdi e.a., C‑136/92 P, Rec. p. I‑1981, point 59; du 26 octobre 2006, Koninklijke Coöperatie
Cosun/Commission, C‑68/05 P, Rec. p. I‑10367, point 96, ainsi que du 12 novembre 2009, SGL Carbon/Commission, C‑564/08 P,
non encore publié au Recueil, point 22).
Tant dans son pourvoi que lors de l’audience, la requérante a fait valoir qu’elle ne disposait d’aucune marge de manœuvre
pour déterminer les prix de gros pour les services intermédiaires d’accès à la boucle locale, dès lors que ceux-ci sont fixés
par l’autorité réglementaire nationale, à savoir la RegTP. Or, la compression des marges en cause trouverait, en réalité,
son origine dans le niveau excessif de ces prix de gros tels que fixés par la RegTP. En vue de mettre un terme à cette compression
des marges, la Commission aurait donc dû, au lieu d’adopter une décision au titre de l’article 82 CE à l’encontre de la requérante,
introduire un recours en manquement au titre de l’article 226 CE à l’encontre de la République fédérale d’Allemagne pour violation
du droit de l’Union. Par ailleurs, il serait erroné de considérer que les prix de gros pour les services intermédiaires d’accès
à la boucle locale sont fixés sur la base des coûts de la requérante. Ces prix seraient déterminés par la RegTP sur la base
des coûts d’une prestation efficace, conformément à un modèle établi par l’autorité réglementaire nationale.
La Commission et Versatel soutiennent, en revanche, que les prix de gros pour les services intermédiaires d’accès à la boucle
locale sont imputables à la requérante dès lors que, selon les dispositions du TKG, ces prix sont fixés par la RegTP sur la
base d’une demande introduite par la requérante en fonction de ses propres coûts. Cette dernière ne saurait donc se plaindre
du caractère excessif desdits prix. Ainsi qu’il ressortirait de la décision litigieuse, la requérante serait d’ailleurs légalement
contrainte d’introduire une nouvelle demande auprès de la RegTP en vue de réduire les prix de gros pour les services intermédiaires
d’accès à la boucle locale lorsque ses coûts diminuent.
À cet égard, Versatel a par ailleurs allégué, lors de l’audience, que, depuis 1997, la requérante avait systématiquement cherché
à nuire au bon déroulement de la procédure nationale de fixation des prix de gros pour les services intermédiaires d’accès
à la boucle locale en retirant ses demandes d’autorisation et en s’abstenant, en dépit de l’obligation en ce sens prévue par
le droit national, d’apporter la moindre preuve ou attestation concernant les coûts susceptibles de justifier ces prix de
gros.
S’agissant de ces points litigieux entre les parties, il convient cependant d’observer, premièrement, que la question de la
marge de manœuvre détenue par la requérante pour modifier ses prix de gros pour les services intermédiaires d’accès à la boucle
locale n’a pas été débattue devant le Tribunal, celui-ci ayant adopté l’arrêt attaqué en retenant l’hypothèse, non contestée
devant lui, selon laquelle la requérante ne disposait pas d’une telle marge de manœuvre.
En effet, au point 93 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a observé que, dans la décision litigieuse, la Commission – même si
elle n’exclut pas la possibilité pour la requérante de réduire ses prix de gros pour les services intermédiaires d’accès à
la boucle locale – a uniquement examiné le point de savoir si la requérante disposait d’une réelle marge de manœuvre pour
modifier ses prix de détail pour les services d’accès aux abonnés.
Cette approche n’ayant pas été contestée devant lui, le Tribunal s’est dès lors limité, aux points 85 à 152 de l’arrêt attaqué,
à examiner, aux fins de déterminer si la compression des marges constatée dans la décision litigieuse était imputable à la
requérante, si la Commission avait pu conclure, dans ladite décision, que la requérante disposait d’une réelle marge de manœuvre
pour modifier ses prix de détail pour les services d’accès aux abonnés afin d’éliminer ou de réduire cette compression des
marges. Il a conclu à cet égard, aux points 140 et 151 de l’arrêt attaqué, que la Commission avait à bon droit considéré qu’une
telle marge de manœuvre existait nonobstant la régulation par la RegTP des prix de détail pour les services d’accès aux abonnés.
De la même manière, avant de rejeter, aux points 183 à 213 de l’arrêt attaqué, les griefs avancés par la requérante en vue
de contester le caractère abusif et la méthode de calcul de la compression des marges constatée dans la décision litigieuse,
le Tribunal a souligné, au point 167 de cet arrêt, que la Commission avait établi uniquement que la requérante disposait d’une
marge de manœuvre pour modifier ses prix de détail pour les services d’accès aux abonnés.
Dans ces circonstances, il n’appartient pas à la Cour, dans le cadre du présent pourvoi, d’examiner dans quelle mesure la
requérante aurait pu, le cas échéant, modifier, comme le prétendent la Commission et Versatel, les prix de gros pour les services
intermédiaires d’accès à la boucle locale, un tel examen allant au-delà des moyens qui ont été débattus en première instance.
Tout moyen ou grief sur ce point dépasse, conformément à la jurisprudence citée au point 34 du présent arrêt, les limites
du présent pourvoi et est, partant, irrecevable.
En vue d’apprécier le bien-fondé des griefs invoqués par la requérante afin de mettre en cause la légalité de l’arrêt attaqué,
en particulier ses griefs visant à contester l’imputabilité de l’infraction à cette dernière ainsi que le caractère abusif
de la compression des marges constatée dans la décision litigieuse, griefs qui font l’objet des premier et deuxième moyens
du pourvoi, il y a lieu, dès lors, de se fonder uniquement sur l’hypothèse retenue par ledit arrêt selon laquelle la requérante
ne disposait d’une marge de manœuvre que pour modifier ses prix de détail pour les services d’accès aux abonnés, marge de
manœuvre qui n’est, au demeurant, pas contestée dans le cadre dudit pourvoi.
Deuxièmement, il convient de souligner que le présent pourvoi ne saurait, sans modifier l’objet du litige devant le Tribunal,
faire grief à cette juridiction de ne pas avoir censuré la Commission pour s’être abstenue de mettre en cause le comportement
des autorités réglementaires nationales, en ce que celles-ci, ayant fixé le prix de gros pour les services intermédiaires
d’accès à la boucle locale à un niveau excessif, seraient seules responsables de la compression des marges constatée dans
la décision litigieuse.
Certes, selon la jurisprudence de la Cour, il incombe à chacun des États membres de prendre toutes les mesures générales ou
particulières propres à assurer l’exécution par les autorités réglementaires nationales des obligations qui s’imposent en
vertu du droit de l’Union (voir, en ce sens, arrêt du 15 avril 2008, Impact, C‑268/06, Rec. p. I‑2483, point 85). Par ailleurs,
les articles 81 CE et 82 CE, lus en combinaison avec l’article 10 CE, imposent aux États membres de ne pas prendre ou maintenir
en vigueur des mesures, même de nature législative ou réglementaire, susceptibles d’éliminer l’effet utile des règles de concurrence
applicables aux entreprises (voir, notamment, arrêts du 16 novembre 1977, GB-Inno-BM, 13/77, Rec. p. 2115, point 31, et du
5 octobre 1995, Centro Servizi Spediporto, C-96/94, Rec. p. I-2883, point 20).
Toutefois, s’agissant de la possibilité, pour la Commission, d’introduire un recours en manquement à l’encontre de l’État
membre concerné, dès lors que l’arrêt attaqué faisant l’objet du présent pourvoi porte uniquement sur la légalité d’une décision
adoptée par la Commission au titre de l’article 82 CE à l’encontre de la requérante, la Cour doit, dans le cadre dudit pourvoi,
se borner à vérifier si les griefs avancés à l’appui de celui-ci sont de nature à révéler que l’examen par le Tribunal de
la légalité d’une telle décision est entaché d’erreurs de droit, et ce indépendamment du fait de savoir si la Commission aurait
pu, parallèlement ou alternativement, adopter une décision d’infraction au droit de l’Union à l’encontre de l’État membre
en cause.
Dès lors, même si, comme le Tribunal l’a en substance lui-même constaté, notamment aux points 265 et 271 de l’arrêt attaqué,
il ne saurait être exclu que les autorités réglementaires nationales aient, en l’occurrence, violé le droit de l’Union et
si la Commission aurait dès lors effectivement pu choisir d’intenter à ce titre un recours en manquement au titre de l’article
226 CE à l’encontre de la République fédérale d’Allemagne, de telles éventualités sont sans pertinence au stade du présent
pourvoi. Cela est d’autant plus le cas que, selon la jurisprudence de la Cour, dans le système établi par l’article 226 CE,
la Commission dispose d’un pouvoir discrétionnaire pour intenter un recours en manquement et il n’appartient pas aux juridictions
de l’Union d’apprécier l’opportunité de son exercice (voir, notamment, arrêt du 26 juin 2003, Commission/France, C‑233/00,
Rec. p. I‑6625, point 31).
S’agissant du prétendu caractère excessif des prix de gros pour les services intermédiaires d’accès à la boucle locale, allégué
par la requérante, il y a lieu, par ailleurs, d’observer que, dans sa requête devant le Tribunal, celle-ci n’a nullement cherché
à mettre en cause la légalité de ces prix au regard du droit de l’Union. La requérante s’est en effet, à cet égard, bornée
à faire valoir, d’une part, que, si les prix de gros pour les services intermédiaires d’accès à la boucle locale sont fixés
par les autorités réglementaires nationales sans qu’elle puisse les modifier, seuls les prix de détail pour les services d’accès
aux abonnés peuvent être abusifs au sens de l’article 82 CE et, d’autre part, que, si la politique tarifaire de ces autorités
concernant lesdits services est contraire au droit de l’Union, il incombe à la Commission d’introduire un recours en manquement
à l’encontre de ces dernières.
En conséquence, la Cour ne saurait, dans le cadre du présent pourvoi, se livrer à l’examen de griefs qui visent à contester
la légalité des prix de gros pour les services intermédiaires d’accès à la boucle locale, notamment en raison de leur caractère
prétendument excessif par rapport aux coûts supportés par la requérante pour leur fourniture (voir, à ce sujet, arrêt du 24
avril 2008, Arcor, C‑55/06, Rec. p. I‑2931, point 69). De tels griefs allant au-delà des moyens débattus en première instance,
ils sont, conformément à la jurisprudence citée au point 34 du présent arrêt, irrecevables au stade dudit pourvoi.
Troisièmement, il y a lieu de constater que, dans le cadre du recours en première instance, la requérante n’a pas contesté,
comme le Tribunal l’a relevé aux points 150 et 242 de l’arrêt attaqué, la définition des marchés en cause retenue par la Commission
dans la décision litigieuse, selon laquelle, d’une part, le marché géographique en cause est le marché allemand et d’autre
part, en ce qui concerne les marchés de services en cause, le marché de gros des services intermédiaires d’accès à la boucle
locale constitue un seul marché, distinct du marché de détail des services d’accès aux abonnés, lequel comporte deux segments
distincts, à savoir, d’une part, l’accès aux lignes à bande étroite et, d’autre part, l’accès aux lignes à large bande.
De même, il convient d’observer que la requérante n’a, à aucun moment, mis en cause devant le Tribunal la constatation de
la Commission dans la décision litigieuse selon laquelle elle détenait une position dominante au sens de l’article 82 CE sur
l’ensemble de ces marchés de services.
Il s’ensuit que, conformément à la jurisprudence citée au point 34 du présent arrêt, ni la définition des marchés en cause
retenue par le Tribunal dans l’arrêt attaqué ni la constatation selon laquelle la requérante détenait une position dominante
sur l’ensemble de ces marchés ne sauraient être remises en cause dans le cadre de l’examen du présent pourvoi.
En second lieu, il convient de rappeler, concernant plus particulièrement l’appréciation des données de marché et de la situation
concurrentielle, qu’il n’appartient pas à la Cour, dans le cadre d’un pourvoi, de substituer sa propre appréciation à celle
du Tribunal. En effet, aux termes des articles 225 CE et 58, premier alinéa, du statut de la Cour de justice, le pourvoi doit
être limité aux questions de droit. L’appréciation des faits ne constitue pas, sous réserve d’une éventuelle dénaturation
des faits ou des moyens de preuve, qui n’a pas été invoquée en l’espèce, une question de droit soumise, comme telle, au contrôle
de la Cour (voir arrêt du 15 mars 2007, British Airways/Commission, C‑95/04 P, Rec. p. I‑2331, point 78 et jurisprudence citée).
C’est à la lumière de ces considérations qu’il convient d’examiner les moyens soulevés par la requérante à l’appui du présent
pourvoi.
2.     Sur le premier moyen, tiré d’erreurs de droit concernant le traitement de la régulation des activités de la requérante par
la RegTP en tant qu’autorité réglementaire nationale compétente
Le premier moyen invoqué par la requérante se subdivise en trois branches qui concernent, respectivement, l’imputabilité de
l’infraction, le principe de protection de la confiance légitime et le caractère délibéré ou négligent de l’infraction à l’article
82 CE.
a)     Sur la première branche du premier moyen, relative à l’imputabilité de l’infraction
i)     Arrêt attaqué
En ce qui concerne la marge de manœuvre dont disposait la requérante pour éviter la compression des marges, le Tribunal, après
avoir rappelé, aux points 85 à 89 de l’arrêt attaqué, les principes dégagés par la jurisprudence pertinente de la Cour, a
examiné, aux points 97 à 152 de cet arrêt, si le cadre juridique allemand, notamment le TKG et les décisions prises par la
RegTP pendant la période visée par la décision litigieuse, éliminait toutes possibilités de comportement concurrentiel de
la requérante ou s’il laissait une marge de manœuvre suffisante à celle‑ci pour fixer ses prix à un niveau tel qu’il lui aurait
permis d’éliminer ou de réduire la compression des marges constatée dans la décision litigieuse.
S’agissant, en premier lieu, de la période allant du 1
er
janvier 1998 au 31 décembre 2001, le Tribunal, après avoir relevé, au point 100 dudit arrêt, que, à l’intérieur du cadre
réglementaire applicable, la requérante pouvait modifier ses prix après avoir obtenu l’autorisation préalable de la RegTP,
a conclu, au point 105 du même arrêt, que la Commission avait à bon droit constaté que, eu égard aux six demandes de réduction
des prix des communications intervenues pendant cette période, la requérante disposait pendant celle-ci d’une marge de manœuvre
pour formuler des demandes d’augmentation de prix de détail pour ses services d’accès à bande étroite aux abonnés, tout en
respectant le plafond global des paniers des services résidentiels et des services professionnels.
Ensuite, le Tribunal a examiné, aux points 106 à 124 de l’arrêt attaqué, si, malgré cette marge de manœuvre, l’intervention
de la RegTP dans la fixation des prix de détail de la requérante pour les services d’accès aux abonnés a eu pour conséquence
que cette dernière ne serait plus justiciable de l’article 82 CE. À cet égard, il a jugé, au point 107 dudit arrêt, que le
fait que ces prix de détail doivent être approuvés par la RegTP n’élimine pas la responsabilité de la requérante au titre
de l’article 82 CE dès lors qu’elle influe sur le montant de ses prix de détail pour les services d’accès aux abonnés au moyen
de demandes d’autorisation déposées auprès de la RegTP.
Le Tribunal a rejeté à cet égard, aux points 108 à 124 de l’arrêt attaqué, l’argumentation de la requérante selon laquelle
elle ne porte aucune responsabilité au titre de l’article 82 CE dès lors que la RegTP effectue un contrôle ex ante de la compatibilité
de ses prix de détail pour les services d’accès aux abonnés avec l’article 82 CE.
Aux points 109 à 114 dudit arrêt, le Tribunal a relevé que les prix de détail pour l’accès aux lignes analogiques étaient
fondés sur des décisions prises, sous l’empire de la législation en vigueur avant l’adoption du TKG, par le ministère fédéral
des Postes et des Télécommunications, que les dispositions du TKG ne font pas apparaître que la RegTP examine la compatibilité
des demandes de modification des prix de détail pour les services d’accès à bande étroite avec l’article 82 CE, que les autorités
réglementaires nationales agissent conformément au droit national, que celui-ci peut avoir des objectifs qui, s’inscrivant
dans les politiques de télécommunications, diffèrent de ceux de la politique de concurrence de l’Union et que les différentes
décisions de la RegTP auxquelles se réfère la requérante ne comportent aucune référence à l’article 82 CE.
Quant à la circonstance que, dans plusieurs décisions, la RegTP a examiné la question relative à l’existence d’une compression
des marges, le Tribunal a constaté, aux points 116 à 119 de l’arrêt attaqué, que le fait que la RegTP, après avoir constaté
l’écart négatif entre les prix de gros pour les services intermédiaires d’accès à la boucle locale et les prix de détail de
la requérante pour les services d’accès aux abonnés, a considéré, chaque fois, que le recours au subventionnement croisé entre
les prix pour les services d’accès et les prix pour les services de communications devait permettre aux autres opérateurs
d’offrir à leurs abonnés des prix concurrentiels démontre que la RegTP n’a pas examiné la compatibilité des prix en question
avec l’article 82 CE ou que, à tout le moins, elle en a fait une application erronée.
Le Tribunal a souligné, au point 120 de l’arrêt attaqué, que, en tout état de cause, à supposer même que la RegTP soit tenue
d’examiner la compatibilité des prix de détail pour les services d’accès aux abonnés proposés par la requérante avec l’article 82
CE, la Commission ne saurait être liée par une décision rendue par une autorité nationale en application de cet article.
Par ailleurs, le Tribunal a relevé, aux points 121 à 123 de l’arrêt attaqué, que ce qui importe pour qu’une éventuelle infraction
puisse être imputée à la requérante, c’est la question de savoir si celle-ci disposait, à l’époque des faits du litige, d’une
marge de manœuvre suffisante pour fixer ses prix de détail pour les services d’accès à bande étroite aux abonnés à un niveau
tel qu’il lui aurait permis d’éliminer ou de réduire la compression des marges dénoncée. Le Tribunal a réitéré à cet égard
que la requérante pouvait influer sur le montant de ces prix de détail au moyen de demandes d’autorisation déposées auprès
de la RegTP. Il a en outre observé que, dans son arrêt du 10 février 2004, le Bundesgerichtshof avait expressément confirmé
la responsabilité incombant à la requérante pour formuler de telles demandes et le fait que le cadre juridique allemand n’excluait
pas que la RegTP ait autorisé des prix qui violent l’article 82 CE.
En conséquence, le Tribunal a conclu, au point 124 de l’arrêt attaqué, que, malgré l’intervention de la RegTP dans la fixation
de ses prix de détail pour les services d’accès à bande étroite aux abonnés, la requérante disposait, au cours de la période
allant du 1
er
janvier 1998 au 31 décembre 2001, d’une marge de manœuvre suffisante pour que sa politique tarifaire puisse relever du champ
d’application de l’article 82 CE.
S’agissant, en second lieu, de la période à partir du 1
er
janvier 2002, après avoir constaté, aux points 144 et 145 de l’arrêt attaqué, que la requérante ne conteste pas qu’elle aurait
pu augmenter ses prix de détail pour les services d’accès à large bande (ADSL) à partir de cette date et que, dès lors qu’elle
fixe librement ceux-ci dans les limites prévues par la législation allemande, ses pratiques tarifaires dans ce domaine sont
susceptibles de relever de l’article 82 CE, le Tribunal a examiné, aux points 147 à 151 de cet arrêt, si la requérante aurait
pu réduire la compression des marges en augmentant ses prix de détail pour les services d’accès à large bande. Les points
148 et 149 dudit arrêt sont rédigés comme suit:
«148      À cet égard, il y a lieu de relever que, puisque les services d’accès, au niveau des [services] intermédiaires [d’accès à
la boucle locale], permettent de fournir, au niveau des abonnés, l’ensemble des services d’accès [...], la marge de manœuvre
dont dispose la requérante pour augmenter ses [prix de détail pour les services d’accès à large bande] est de nature à réduire
[la compression des marges] entre les prix [de gros] des [services] intermédiaires [d’accès à la boucle locale], d’une part,
et les prix de détail pour l’ensemble des services d’accès [aux abonnés], d’autre part. Une analyse conjointe, au niveau des
abonnés, des services d’accès […] s’impose non seulement parce qu’ils correspondent à une seule prestation de services au
niveau intermédiaire, mais aussi en raison du fait que, comme la Commission l’a expliqué dans la décision [litigieuse] sans
avoir été contredite sur ce point par la requérante, l’ADSL ne peut être proposé aux abonnés de façon isolée, puisqu’il implique
toujours, pour des raisons techniques, un réaménagement des lignes à bande étroite […]
149      Les observations de la requérante relatives à une prétendue élasticité croisée des prix entre l’ADSL et les connexions à bande
étroite ainsi qu’entre les différentes variantes ADSL doivent être rejetées. En effet, d’une part, ces observations ne contredisent
pas l’existence d’une marge de manœuvre de la requérante pour augmenter ses tarifs ADSL. D’autre part, une augmentation limitée
des tarifs ADSL aurait conduit à un tarif de détail moyen plus élevé pour les services d’accès à bande étroite et à large
bande confondues et aurait ainsi réduit [la compression des marges] constaté[e]. Il doit, en effet, être considéré que, au
vu notamment des avantages de la large bande au niveau du transfert des données, les abonnés des services d’accès à large
bande n’opteraient pas automatiquement en faveur d’un retour vers une connexion à bande étroite en cas d’une augmentation
des prix de détail d’accès ADSL.»
ii)  Argumentation des parties
En ce qui concerne, en premier lieu, la période allant du 1
er
janvier 1998 au 31 décembre 2001, la requérante fait valoir, par un premier grief, que le Tribunal s’est fondé à tort sur
la prémisse selon laquelle l’existence d’une marge de manœuvre pour modifier ses prix de détail pour les services d’accès
aux abonnés est une condition nécessaire et suffisante de l’imputabilité de l’infraction. En effet, l’existence d’une telle
marge de manœuvre ne permettrait pas de répondre à la question de savoir si le fait, pour la requérante, de ne pas avoir demandé
à la RegTP une autorisation pour augmenter ces prix de détail constituait une faute.
Or, selon la requérante, le Tribunal n’a pas à cet égard tenu compte de la circonstance que la RegTP a examiné la prétendue
compression des marges et considéré qu’elle n’était pas restrictive de la concurrence. Lorsqu’une entreprise dominante est
soumise à la régulation d’une autorité réglementaire nationale créée à cet effet dans un cadre juridique orienté sur la concurrence
et qu’un comportement déterminé est examiné, sans être contesté, par l’autorité réglementaire nationale compétente à l’intérieur
de ce cadre, la responsabilité de préserver la structure du marché incombant à l’entreprise dominante serait supplantée par
la responsabilité de ladite autorité. Dans pareille situation, la responsabilité de l’entreprise dominante serait limitée
à l’obligation de transmettre à l’autorité réglementaire nationale toutes les informations nécessaires au contrôle de son
comportement.
Dans ces conditions, la requérante soutient que le point 113 de l’arrêt attaqué est erroné puisque la RegTP était tenue de
respecter le droit de l’Union relatif à la concurrence. De même, le point 123 de cet arrêt serait entaché d’erreur. Le Bundesgerichtshof
n’aurait en effet pas jugé que la responsabilité incombant à la requérante de formuler des demandes de modification de ses
tarifs implique qu’elle doive substituer sa propre appréciation concernant l’application de l’article 82 CE à celle de l’autorité
réglementaire nationale. Par ailleurs, le point 120 de l’arrêt attaqué, selon lequel la compression des marges doit lui être
imputée au motif que la Commission ne peut être liée par une décision rendue par une autorité nationale en application de
l’article 82 CE, ne serait pas convaincant. En effet, d’une part, la question en l’espèce porterait uniquement sur l’imputabilité
et non sur le point de savoir si l’appréciation de la RegTP lie la Commission quant au fond. D’autre part, les autorités réglementaires
nationales joueraient un rôle autonome dans le cadre de la création d’un régime de concurrence dans le secteur des télécommunications.
Enfin, le principe de la sécurité juridique exigerait qu’une entreprise dominante qui est soumise à la régulation nationale
puisse se fier à l’exactitude de la régulation.
Par un deuxième grief, la requérante fait valoir que les considérations figurant aux points 111 à 119 de l’arrêt attaqué sont
dénuées de pertinence ou entachées d’erreurs de droit. En effet, le raisonnement du Tribunal mènerait à un cercle vicieux
illégal en déduisant du résultat différent auquel il a abouti que la requérante n’était pas en droit de se fier au résultat
de l’examen effectué par la RegTP. Par ailleurs, la notion de «subventionnement croisé» utilisée par cette dernière n’aurait
pas alimenté le moindre doute quant à l’exactitude de ses constatations. En outre, les points 111 à 114 de cet arrêt seraient
erronés en droit pour les motifs déjà énoncés au point 66 du présent arrêt.
Par un troisième grief, la requérante soutient que, contrairement à ce qu’a jugé le Tribunal aux points 109 et 110 de l’arrêt
attaqué, le fait que ses prix de détail pour l’accès aux lignes analogiques reposaient sur une autorisation du ministère fédéral
des Postes et des Télécommunications est dénué de pertinence pour l’examen de l’imputabilité. Le rejet par la RegTP du reproche
tiré d’une compression des marges restrictive de la concurrence serait en revanche déterminant.
En ce qui concerne, en second lieu, la période allant du 1
er
janvier 2002 au 21 mai 2003, la requérante fait valoir, par un premier grief, que l’arrêt attaqué est erroné dès lors que,
comme pour la période précédente, la compression des marges ne lui est pas imputable.
Par un deuxième grief, la requérante considère que l’arrêt attaqué contient une contradiction entre l’examen de l’imputabilité
de l’infraction et le calcul de la compression des marges. En effet, le Tribunal exigerait un «subventionnement croisé» entre
deux marchés, à savoir celui de l’accès à la bande étroite, d’une part, et celui de l’accès à la bande large, d’autre part,
alors que, dans le cadre du calcul de la compression des marges, le Tribunal omettrait de tenir compte des recettes que les
concurrents retirent des services de communications, notamment au motif qu’ils ne peuvent se voir opposer la possibilité d’un
subventionnement croisé entre deux marchés, à savoir le marché des services d’accès aux abonnés, d’une part, et celui des
services de communications, d’autre part.
Par un troisième grief, la requérante allègue que le Tribunal a commis une erreur de droit en faisant des suppositions non
fondées quant à la possibilité de réduction de la compression des marges. La constatation, au point 149 de l’arrêt attaqué,
selon laquelle l’élasticité croisée des prix ne fait pas disparaître la marge de manœuvre de la requérante pour augmenter
ses prix pour l’ADSL, bien qu’exacte, serait dénuée de pertinence. Cependant, le Tribunal n’aurait pas examiné la question
de savoir si, et dans quelle mesure, un abonné à une ligne à bande étroite renoncerait à passer à une ligne à large bande
en raison de l’augmentation du prix de cette dernière.
La Commission souligne le caractère erroné de la thèse centrale de la requérante selon laquelle, d’une part, l’infraction
ne lui est pas imputable puisque les faits tombent sous la responsabilité de l’autorité réglementaire nationale et, d’autre
part, la Commission ne pourrait introduire une action directement contre une entreprise régulée dans un cas ayant déjà fait
l’objet d’une décision de la RegTP. Les griefs de la requérante devraient donc être rejetés dans leur ensemble.
Quant à Vodafone, elle soutient que la première branche du premier moyen est irrecevable dès lors que la requérante se contente
de reproduire l’argumentation qu’elle avait déjà invoquée au cours de la procédure devant le Tribunal dans le seul but d’obtenir
de la Cour le réexamen de cet argument. À titre subsidiaire, les griefs de la requérante devraient être rejetés comme non
fondés.
Versatel, lors de l’audience, a également fait valoir que le Tribunal a considéré à bon droit que la requérante disposait
d’une marge de manœuvre suffisante pour augmenter ses prix de détail pour les services d’accès aux abonnés.
iii)  Appréciation de la Cour
À titre liminaire, il convient de constater que, par la présente branche du premier moyen, la requérante, si elle réitère
certes pour l’essentiel l’argumentation présentée devant le Tribunal, reproche en substance à celui-ci d’avoir commis une
erreur de droit en retenant un critère juridique erroné en ce qui concerne l’imputabilité de l’infraction au titre de l’article
82 CE. Contrairement à ce que soutient Vodafone, cette branche du premier moyen est donc, conformément à la jurisprudence
citée au point 25 du présent arrêt, recevable.
S’agissant du bien-fondé de la première branche du premier moyen, il y a lieu de relever que la requérante reproche en substance
au Tribunal d’avoir considéré que la compression des marges constatée dans la décision litigieuse lui était imputable au titre
de l’article 82 CE au seul motif qu’elle disposait d’une marge de manœuvre pour modifier ses prix de détail pour les services
d’accès aux abonnés. L’ensemble de cette branche du premier moyen repose à cet égard sur la prémisse selon laquelle une telle
marge de manœuvre n’est pas une condition suffisante pour l’application de l’article 82 CE lorsque, comme en l’occurrence,
la pratique tarifaire en cause a été approuvée par l’autorité réglementaire nationale compétente en matière de régulation
du secteur des télécommunications, à savoir la RegTP.
Or, une telle prémisse est erronée.
En effet, selon la jurisprudence de la Cour, ce n’est que si un comportement anticoncurrentiel est imposé aux entreprises
par une législation nationale ou si celle-ci crée un cadre juridique qui lui-même élimine toute possibilité de comportement
concurrentiel de leur part, que les articles 81 CE et 82 CE ne sont pas d’application. Dans une telle situation, en effet,
la restriction de concurrence ne trouve pas sa cause, ainsi que l’impliquent ces dispositions, dans des comportements autonomes
des entreprises. En revanche, les articles 81 CE et 82 CE peuvent s’appliquer s’il s’avère que la législation nationale laisse
subsister la possibilité d’une concurrence susceptible d’être empêchée, restreinte ou faussée par des comportements autonomes
des entreprises (arrêt du 11 novembre 1997, Commission et France/Ladbroke Racing, C‑359/95 P et C‑379/95 P, Rec. p. I‑6265,
points 33 et 34 ainsi que jurisprudence citée).
La possibilité d’exclure un comportement anticoncurrentiel déterminé du champ d’application des articles 81 CE et 82 CE, en
raison du fait qu’il a été imposé aux entreprises en question par la législation nationale existante ou que celle-ci a éliminé
toute possibilité de comportement concurrentiel de leur part, n’a donc été admise que de manière restrictive par la Cour (voir
arrêts du 20 mars 1985, Italie/Commission, 41/83, Rec. p. 873, point 19; du 10 décembre 1985, Stichting Sigarettenindustrie
e.a./Commission, 240/82 à 242/82, 261/82, 262/82, 268/82 et 269/82, Rec. p. 3831, points 27 à 29, ainsi que du 9 septembre
2003, CIF, C‑198/01, Rec. p. I‑8055, point 67).
Ainsi, la Cour a jugé que, si une loi nationale se limite à inciter ou à faciliter l’adoption, par les entreprises, de comportements
anticoncurrentiels autonomes, celles‑ci demeurent justiciables des articles 81 CE et 82 CE (arrêts du 16 décembre 1975, Suiker
Unie e.a./Commission, 40/73 à 48/73, 50/73, 54/73 à 56/73, 111/73, 113/73 et 114/73, Rec. p. 1663, points 36 à 73, ainsi que
CIF, précité, point 56).
Selon la jurisprudence de la Cour, il incombe en effet aux entreprises dominantes une responsabilité particulière de ne pas
porter atteinte, par leur comportement, à une concurrence effective et non faussée dans le marché commun (arrêt du 9 novembre
1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commission, 322/81, Rec. p. 3461 point 57).
Il s’ensuit que la seule circonstance que la requérante aurait été incitée, par les interventions d’une autorité réglementaire
nationale telle la RegTP, à maintenir en application ses pratiques tarifaires conduisant à la compression des marges de ses
concurrents au moins aussi efficaces ne saurait, en tant que telle, en rien éliminer sa responsabilité au titre de l’article
82 CE (voir, en ce sens, arrêt du 30 janvier 1985, Clair, 123/83, Rec. p. 391, points 21 à 23).
Dès lors que, nonobstant de telles interventions, la requérante disposait d’une marge de manœuvre pour modifier ses prix de
détail pour les services d’accès aux abonnés, le Tribunal pouvait conclure à bon droit, pour ce seul motif, que la compression
des marges en cause lui est imputable.
Or, en l’occurrence, force est de constater que, par l’argumentation qu’elle développe sous la première branche du premier
moyen, la requérante ne conteste pas l’existence d’une telle marge de manœuvre. En particulier, la requérante ne conteste
pas les constatations effectuées par le Tribunal, aux points 97 à 105 et 121 à 151 de l’arrêt attaqué, selon lesquelles, en
substance, elle aurait pu introduire des demandes d’autorisation auprès de la RegTP afin de modifier ses prix de détail pour
les services d’accès aux abonnés, plus particulièrement les prix de détail pour les services d’accès à bande étroite, en ce
qui concerne la période comprise entre le 1
er
janvier 1998 et le 31 décembre 2001, et les prix de détail pour les services d’accès à large bande, en ce qui concerne la
période à partir du 1
er
janvier 2002.
En revanche, la requérante se borne, par ses divers griefs et arguments, à mettre en exergue le caractère incitatif de l’intervention
de la RegTP en soulignant, notamment, d’une part, que cette autorité réglementaire nationale a elle-même examiné et approuvé
la compression des marges en cause au regard à la fois du droit national et du droit de l’Union relatif aux télécommunications
ainsi que de l’article 82 CE et, d’autre part, que le Bundesgerichtshof a jugé, dans un arrêt du 10 février 2004, que la requérante
ne peut se substituer à la RegTP pour apprécier si une pratique tarifaire est contraire à l’article 82 CE.
Pour les motifs exposés aux points 80 à 85 du présent arrêt, de telles circonstances ne sont cependant en rien susceptibles
de remettre en cause le fait que cette pratique tarifaire est imputable à la requérante dès lors qu’il est constant que cette
dernière disposait d’une marge de manœuvre pour modifier ses prix de détail pour les services d’accès aux abonnés et, partant,
de telles circonstances sont inopérantes pour contester les appréciations effectuées par le Tribunal sur ce point.
En particulier, la requérante ne saurait à cet égard reprocher au Tribunal de ne pas avoir examiné si elle a commis une «faute»
en n’utilisant pas la marge de manœuvre dont elle disposait pour demander l’autorisation à la RegTP de modifier ses prix de
détail pour les services d’accès aux abonnés. En effet, le caractère «fautif» ou non d’un tel comportement n’est pas susceptible
de remettre en cause la constatation selon laquelle la requérante disposait d’une marge de manœuvre pour l’adopter, mais peut
uniquement être pris en compte dans le cadre de la détermination du caractère infractionnel de ce comportement ainsi qu’au
stade de la fixation du montant des amendes.
Au demeurant, il y a lieu de souligner à cet égard que, ainsi que le Tribunal l’a jugé au point 120 de l’arrêt attaqué, la
Commission ne saurait, en tout état de cause, être liée par une décision rendue par une autorité nationale en application
de l’article 82 CE (voir, en ce sens, arrêt du 14 décembre 2000, Masterfoods et HB, C-344/98, Rec. p. I‑11369, point 48).
En l’occurrence, la requérante ne conteste d’ailleurs pas que les décisions de la RegTP ne lient pas la Commission.
Certes, il ne saurait être exclu, comme l’observe la requérante, que les autorités réglementaires nationales aient elles-mêmes
enfreint l’article 82 CE, lu en combinaison avec l’article 10 CE, de sorte que la Commission aurait pu introduire à ce titre
un recours en manquement contre l’État membre concerné. Toutefois, une telle circonstance est également sans incidence sur
la marge de manœuvre dont disposait la requérante pour modifier ses prix de détail pour les services d’accès aux abonnés et,
partant, elle est, ainsi qu’il ressort déjà des points 44 à 49 du présent arrêt, inopérante au stade du présent pourvoi pour
contester les appréciations portées par le Tribunal sur l’imputabilité de l’infraction à la requérante.
Il en est de même de la circonstance alléguée par la requérante selon laquelle la régulation effectuée par la RegTP a pour
objet d’ouvrir les marchés concernés à la concurrence. En effet, il est constant que cette régulation n’a nullement privé
la requérante de la possibilité de modifier ses prix de détail pour les services d’accès aux abonnés et, partant, de celle
d’adopter un comportement autonome justiciable de l’article 82 CE, les règles relatives à la concurrence prévues par le traité
CE complétant à cet égard, par l’exercice d’un contrôle ex post, le cadre réglementaire adopté par le législateur de l’Union
en vue de réguler ex ante les marchés des télécommunications.
De même, il convient d’écarter le grief selon lequel le Tribunal, en raison de l’élasticité croisée des prix de détail pour
les services d’accès à large bande et les prix de détail pour les services d’accès à bande étroite, aurait commis une erreur
de droit au point 149 de l’arrêt attaqué, concernant la possibilité pour la requérante de réduire la compression des marges
à partir du 1
er
janvier 2002 en augmentant ses prix de détail pour les services d’accès à large bande. En effet, ainsi que le Tribunal l’a
constaté à ce même point, ce grief ne contredit en rien l’existence d’une marge de manœuvre de la requérante pour modifier
ses prix de détail pour les services d’accès à large bande. Par ailleurs, pour autant que la requérante vise, pour le surplus,
à contester que cette augmentation a conduit à un prix de détail moyen plus élevé pour les services d’accès à bande étroite
et à large bande confondus, le présent grief doit, conformément à la jurisprudence citée au point 53 du présent arrêt, être
rejeté comme irrecevable dès lors qu’il vise à mettre en cause, sans alléguer la moindre dénaturation, l’appréciation souveraine
des faits effectuée par le Tribunal dans l’arrêt attaqué.
Enfin, quant au grief tiré d’une contradiction de motifs, mentionné au point 72 du présent arrêt, il ne saurait davantage
être retenu dès lors qu’il se fonde sur une prémisse erronée. En effet, s’il est vrai que le Tribunal, notamment aux points
119 et 199 à 201 de l’arrêt attaqué, a écarté la possibilité, au stade du calcul de la compression des marges, d’un subventionnement
croisé entre deux marchés distincts, à savoir, respectivement, celui des services d’accès aux abonnés et celui des services
de communications aux abonnés, il est erroné de considérer qu’il aurait exigé un tel subventionnement croisé au stade de l’examen
de l’imputabilité de l’infraction.
En effet, aux points 148 à 150 de l’arrêt attaqué, le Tribunal s’est, à cet égard, limité à constater que la marge de manœuvre
dont disposait la requérante pour augmenter ses prix de détail pour les services d’accès à large bande était de nature à réduire
la compression des marges résultant de l’écart entre les prix de gros pour les services intermédiaires d’accès à la boucle
locale et les prix de détail pour l’ensemble des services d’accès aux abonnés. Ce faisant, le Tribunal n’a en rien exigé une
pratique de subventionnement croisé entre les services d’accès à bande étroite et les services d’accès à large bande, et cela
d’autant moins que, ainsi que le constate le point 148 de l’arrêt attaqué sans que la requérante le conteste dans le cadre
du présent pourvoi, il existe, au niveau des services intermédiaires d’accès à la boucle locale, un seul marché de services
distinct, les services d’accès fournis à ce niveau permettant aux concurrents de la requérante de fournir à leurs abonnés
tant les services d’accès à bande étroite que les services d’accès à large bande, ces derniers services ne pouvant en outre,
pour des raisons techniques, être proposés aux abonnés de façon isolée.
Il convient dès lors de rejeter l’ensemble de la première branche du premier moyen comme étant, pour partie, irrecevable et,
pour partie, inopérante ou non fondée.
b)     Sur la deuxième branche du premier moyen, relative au principe de protection de la confiance légitime
i)     Arrêt attaqué
Après avoir rappelé, au point 267 de l’arrêt attaqué, que, dans plusieurs décisions prises au cours de la période en cause,
la RegTP a considéré que, même s’il existe un écart négatif entre les prix de gros pour les services intermédiaires d’accès
à la boucle locale de la requérante et ses prix de détail pour les services d’accès aux abonnés, le recours au subventionnement
croisé entre les services d’accès et les services de communications devait permettre aux autres opérateurs d’offrir à leurs
abonnés des prix concurrentiels, le Tribunal a constaté, au point 268 dudit arrêt, que les décisions de la RegTP ne comportent
aucune référence à l’article 82 CE et qu’il ressort implicitement mais nécessairement des décisions de la RegTP que les pratiques
tarifaires de la requérante ont un effet anticoncurrentiel, dès lors que les concurrents de la requérante doivent recourir
à un subventionnement croisé pour pouvoir rester compétitifs sur le marché des services d’accès.
Le Tribunal en a conclu au point 269 de l’arrêt attaqué:
«Dans ces conditions, les décisions de la RegTP n’ont pas pu fonder une confiance légitime chez la requérante de ce que ses
pratiques tarifaires étaient conformes à l’article 82 CE. Il importe de souligner par ailleurs que le Bundesgerichtshof, dans
son arrêt du 10 février 2004 annulant l’arrêt de l’Oberlandesgericht Düsseldorf du 16 janvier 2002, a confirmé que ‘la procédure
administrative d’examen [par la RegTP] n’exclut pas la possibilité pratique qu’une entreprise présente un tarif par lequel
elle abuse de sa position dominante et obtienne son autorisation parce que l’abus n’est pas découvert lors de la procédure
d’examen’.»
ii)  Argumentation des parties
La requérante estime que le Tribunal a appliqué le principe de la protection de la confiance légitime de manière erronée.
En effet, les décisions de la RegTP ayant nié de manière répétée l’existence d’une compression des marges restrictive de concurrence
auraient créé, dans son esprit, une confiance digne de protection en la légalité de ses tarifs.
À cet égard, la requérante, par un premier grief, allègue que la question de savoir si les décisions de la RegTP font expressément
référence à l’article 82 CE est dénuée de pertinence dès lors que cette dernière a en tout état de cause rejeté l’existence
d’une compression des marges restrictive de concurrence.
Par un deuxième grief, la requérante fait valoir que, contrairement à ce que le Tribunal a estimé aux points 267 et 268 de
l’arrêt attaqué, il ne résulte ni de l’exposé de la RegTP concernant la possibilité d’un «subventionnement croisé» avec les
prix des services de communications ni de l’utilisation de l’expression «subventionnement croisé» que ses pratiques tarifaires
ont un effet anticoncurrentiel.
Par un troisième grief, la requérante soutient que la référence, au point 269 de l’arrêt attaqué, à un arrêt du Bundesgerichtshof
du 10 février 2004 est dénuée de pertinence. En effet, ayant été adopté après la période de référence, cet arrêt ne saurait
être déterminant pour la question de savoir si la requérante était en droit de se fier à l’exactitude des décisions de la
RegTP durant ladite période. Au contraire, la requérante aurait pu déduire d’un arrêt de l’Oberlandesgericht Düsseldorf du
16 janvier 2002 d’autres éléments indiquant qu’elle était en droit de se fier aux décisions de la RegTP, cette juridiction
ayant jugé que les décisions de cette dernière excluaient toute infraction à l’article 82 CE.
La Commission fait valoir que, si les déclarations de la RegTP n’anticipent pas son appréciation au regard de l’article 82
CE, elles ne peuvent pas non plus fonder une confiance légitime que la Commission suivra l’avis de ladite RegTP. Les griefs
de la requérante devraient donc être rejetés comme inopérants ou non fondés.
Vodafone estime que la deuxième branche du premier moyen est irrecevable dès lors que la requérante se contente, pour l’essentiel,
de répéter les griefs déjà invoqués devant le Tribunal concernant l’importance des décisions antérieures de la RegTP, les
affirmations de celle-ci concernant la possibilité d’un subventionnement croisé et la signification d’un arrêt de l’Oberlandesgericht
Düsseldorf. En tout état de cause, cette branche serait non fondée car une confiance légitime ne pourrait être créée que par
l’autorité compétente pour la situation juridique en cause.
iii)  Appréciation de la Cour
Il y a lieu d’observer que, par les présents griefs, la requérante se borne à faire valoir, sans développer une argumentation
juridique de nature à démontrer la raison pour laquelle les points 267 à 269 de l’arrêt attaqué seraient entachés d’une erreur
de droit, que les décisions adoptées par la RegTP ou rendues par certaines juridictions nationales ont pu fonder chez elle
la confiance légitime que ses pratiques tarifaires étaient conformes à l’article 82 CE, réitérant ou développant à cet égard
les arguments déjà invoqués en première instance devant le Tribunal en vue de démontrer une violation par la Commission du
principe de protection de la confiance légitime.
Force est de constater que, ce faisant, la requérante vise, en mettant ainsi en cause la décision litigieuse, à obtenir un
réexamen de la requête présentée devant le Tribunal et que, partant, conformément à la jurisprudence citée au point 24 du
présent arrêt, ses griefs sont, sur ce point, irrecevables.
Pour le surplus, en ce que la requérante, dans le cadre de son deuxième grief, conteste qu’elle aurait pu déduire des décisions
de la RegTP que ses pratiques tarifaires ont produit un effet restrictif de concurrence, il y a lieu de constater qu’elle
vise à mettre en cause l’appréciation des faits effectuée par le Tribunal sans alléguer la moindre dénaturation et que, partant,
un tel grief, conformément à la jurisprudence citée au point 53 du présent arrêt, doit être considéré comme étant également
irrecevable.
Enfin, en ce que le troisième grief vise à mettre en cause la pertinence de l’arrêt rendu par le Bundesgerichtshof le 10 février
2004, il doit être rejeté comme inopérant dès lors qu’il porte sur un motif surabondant venant à l’appui d’autres constatations
opérées par le Tribunal (voir, en ce sens, arrêt du 2 avril 2009, Bouygues et Bouygues Télécom/Commission, C‑431/07 P, Rec.
p. I‑2665, point 148 et jurisprudence citée).
En effet, ainsi qu’il ressort de l’emploi de la locution «par ailleurs» au début de la seconde phrase du point 269 de l’arrêt
attaqué, le Tribunal s’est référé aux constatations opérées dans cet arrêt du Bundesgerichtshof dans le seul but de confirmer
la conclusion découlant des motifs exposés aux points 267 et 268 de l’arrêt attaqué et figurant déjà à la première phrase
dudit point 269 selon laquelle les décisions de la RegTP n’ont pu fonder une confiance légitime chez la requérante de ce que
ses pratiques tarifaires étaient conformes à l’article 82 CE.
En conséquence, il convient de rejeter la deuxième branche du premier moyen comme étant, pour partie, irrecevable et, pour
partie, inopérante.
c)      Sur la troisième branche du premier moyen, relative au caractère délibéré ou négligent de l’infraction à l’article 82 CE
i)     Arrêt attaqué
Le Tribunal a rejeté le moyen de la requérante tiré d’un défaut de motivation concernant le caractère délibéré ou négligent
de l’infraction en relevant, au point 286 de l’arrêt attaqué, que la décision litigieuse contient une référence à l’article
15, paragraphe 2, du règlement n° 17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d’application des articles [81] et [82]
du traité (JO 1962, 13, p. 204), qui précise, à son premier alinéa, les conditions à remplir pour que la Commission puisse
infliger des amendes, parmi lesquelles celle relative au caractère délibéré ou négligent de l’infraction.
Par ailleurs, le Tribunal a constaté, au point 287 de cet arrêt, que, dans la décision litigieuse, la Commission a exposé
en détail les motifs pour lesquels elle considère que les pratiques tarifaires de la requérante sont abusives au sens de l’article
82 CE ainsi que les motifs pour lesquels la requérante doit être considérée comme étant responsable de l’infraction constatée,
bien que les autorités allemandes doivent approuver les tarifs de celle-ci.
Le Tribunal a également rejeté le moyen de la requérante tiré d’une absence de négligence et de faute intentionnelle. À cet
égard, le Tribunal a indiqué, au point 296 de l’arrêt attaqué, que la requérante ne pouvait ignorer que, malgré les décisions
d’autorisation de la RegTP, elle disposait d’une réelle marge de manœuvre pour réduire la compression des marges ni que cette
compression des marges entraînait des restrictions sérieuses à la concurrence, compte tenu en particulier de sa position monopolistique
sur le marché des services intermédiaires d’accès à la boucle locale et de sa position quasi monopolistique sur le marché
des services d’accès aux abonnés.
Par ailleurs, le Tribunal a constaté, au point 298 de l’arrêt attaqué, que l’ouverture d’une procédure précontentieuse à l’encontre
de la République fédérale d’Allemagne n’affectait pas les conditions d’ouverture de l’article 15, paragraphe 2, premier alinéa,
du règlement n° 17 dès lors que la requérante ne pouvait ignorer, d’une part, qu’elle disposait d’une réelle marge de manœuvre
pour augmenter ses prix de détail pour les services d’accès aux abonnés et, d’autre part, que ses pratiques tarifaires faisaient
obstacle au développement de la concurrence sur le marché des services d’accès à la boucle locale, sur lequel le degré de
concurrence était déjà affaibli, en raison notamment de sa présence.
Enfin, au point 299 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a rejeté le grief  tiré de l’examen de la compression des marges par la
RegTP pour les motifs exposés aux points 267 à 269 de cet arrêt, faisant l’objet des points 97 et 98 du présent arrêt.
ii)  Argumentation des parties
La requérante fait valoir, par un premier grief, que l’arrêt attaqué, à ses points 284 à 289, méconnaît les exigences de l’article 253
CE en partant à tort du principe que le reproche d’une négligence ou d’une faute intentionnelle était suffisamment motivé
dans la décision litigieuse. En effet, cette décision ne contient aucune constatation de droit ou de fait relative à la question
de la négligence ou de la faute.
En premier lieu, la requérante soutient qu’il ne suffit pas, d’un point de vue juridique, que la Commission renvoie, dans
le deuxième visa de la décision litigieuse, à l’article 15, paragraphe 2, du règlement n° 17. En effet, le visa ne ferait
pas partie de la motivation de la décision, mais ne ferait qu’en indiquer le fondement juridique. En tout état de cause, un
tel visa ne ferait pas ressortir les raisons pour lesquelles la Commission considère que l’infraction a été commise de propos
délibéré ou par négligence.
En second lieu, la requérante estime que les constatations matérielles de la Commission auxquelles le Tribunal se réfère au
point 287 de l’arrêt attaqué ne sont pas de nature à motiver le reproche d’une infraction à l’article 82 CE commise de propos
délibéré ou par négligence puisque ces considérations n’auraient aucun rapport avec la question de l’imputabilité subjective
du comportement, c’est-à-dire avec la question de savoir si la requérante pouvait ou non ignorer le caractère anticoncurrentiel
de son comportement.
Par un second grief, la requérante soutient que l’appréciation de la faute par le Tribunal est entachée d’un défaut de motivation,
la motivation de l’arrêt attaqué étant, de surcroît, fondée sur une application erronée de l’article 15, paragraphe 2, premier
alinéa, du règlement n° 17. En effet, l’imputabilité subjective d’une éventuelle infraction à l’article 82 CE ferait défaut.
Or, eu égard aux décisions de la RegTP et à l’absence de précédent dans l’Union européenne, la requérante aurait ignoré le
caractère prétendument anticoncurrentiel de son comportement.
Selon la requérante, les considérations relatives aux décisions de la RegTP qui figurent aux points 267 à 269 de l’arrêt attaqué
et auxquelles le Tribunal renvoie au point 299 dudit arrêt ne permettent pas de conclure à une faute commise par elle. Le
fait que la RegTP ne se serait pas expressément référée à l’article 82 CE ne serait pas déterminant puisque l’appréciation
de la faute ne dépendrait pas de la question de savoir si l’entreprise concernée est consciente de ce que son comportement
viole l’article 82 CE. Par ailleurs, ni la notion de subventionnement croisé utilisée par la RegTP ni l’arrêt du Bundesgerichtshof
du 10 février 2004 ne permettraient de déduire l’existence d’une faute commise par la requérante. Enfin, le Tribunal aurait
omis d’examiner les conclusions que la requérante était en droit de tirer du comportement global de la Commission résultant
non seulement de l’ouverture d’une procédure en manquement contre la République fédérale d’Allemagne, mais également du fait
que la Commission aurait informé la requérante de son intention de ne pas poursuivre la procédure engagée contre elle.
La Commission soutient que la régulation du secteur n’est pertinente que pour la question de savoir si la requérante connaissait
le caractère illégal de ses agissements mais non pour déterminer le caractère intentionnel de l’infraction. La troisième branche
du premier moyen serait donc inopérante ou, en tout état de cause, non fondée.
Vodafone considère que la requérante reproduit, à nouveau, l’argumentation invoquée devant le Tribunal pour expliquer qu’aucune
faute n’a été commise. En tout état de cause, l’argumentation de la requérante serait irrecevable dans la mesure où elle exige
que la Cour substitue, dans le cadre de son examen de la motivation de cet arrêt, pour des motifs d’équité, sa propre appréciation
à celle du Tribunal. Pour le reste, cette branche serait non fondée.
iii)  Appréciation de la Cour
À titre liminaire, il convient de constater que les présents griefs, même s’il répètent en partie l’argumentation présentée
devant le Tribunal, sont, conformément à la jurisprudence citée au point 25 du présent arrêt, recevables dès lors qu’il visent
à reprocher à celui-ci d’avoir retenu un critère juridique erroné pour l’application de la condition relative au caractère
négligent ou délibéré de l’infraction et pour le contrôle du respect de cette condition par la Commission au regard de l’obligation
de motivation qui lui incombe. Par ailleurs, il y a lieu de rappeler que la question de savoir si la motivation d’un arrêt
du Tribunal est suffisante constitue une question de droit pouvant être, en tant que telle, invoquée dans le cadre d’un pourvoi
(voir, notamment, arrêt du 9 septembre 2008, FIAMM et FIAMM Technologies/Conseil et Commission, C‑120/06 P et C‑121/06 P,
Rec. p. I‑6513, point 90).
En ce qui concerne, en premier lieu, les griefs concernant le bien-fondé des appréciations effectuées par le Tribunal, il
y a lieu de rappeler, s’agissant de la question de savoir si les infractions ont été commises de propos délibéré ou par négligence
et sont, de ce fait, susceptibles d’être sanctionnées par une amende en vertu de l’article 15, paragraphe 2, premier alinéa,
du règlement n° 17, qu’il résulte de la jurisprudence de la Cour que cette condition est remplie dès lors que l’entreprise
en cause ne peut ignorer le caractère anticoncurrentiel de son comportement, qu’elle ait eu ou non conscience d’enfreindre
les règles de concurrence du traité (voir arrêts du 8 novembre 1983, IAZ International Belgium e.a./Commission, 96/82 à 102/82,
104/82, 105/82, 108/82 et 110/82, Rec. p. 3369, point 45, ainsi que Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commission, précité,
point 107).
En l’occurrence, le Tribunal, aux points 296 et 297 de l’arrêt attaqué, a estimé que ladite condition était remplie dès lors
que, d’une part, la requérante ne pouvait ignorer qu’elle disposait, en dépit des décisions d’autorisation de la RegTP, d’une
réelle marge de manœuvre pour fixer ses prix de détail pour les services d’accès aux abonnés et que, d’autre part, la compression
des marges entraînait, compte tenu de sa position monopolistique sur le marché de gros des services intermédiaires d’accès
à la boucle locale et de sa position quasi monopolistique sur le marché de détail des services d’accès aux abonnés, des restrictions
sérieuses à la concurrence.
Force est de constater qu’un tel raisonnement, qui repose sur des constatations factuelles relevant, à défaut d’allégation
de dénaturation, de l’appréciation souveraine des faits par le Tribunal, n’est entaché d’aucune erreur de droit.
En effet, pour autant que la requérante reproche au Tribunal de ne pas avoir tenu compte des décisions de la RegTP et de l’absence
de précédent dans l’Union, il suffit de constater qu’une telle argumentation vise uniquement à démontrer l’ignorance par la
requérante du caractère illégal du comportement reproché dans la décision litigieuse au regard de l’article 82 CE. Une telle
argumentation doit dès lors, en vertu de la jurisprudence citée au point 124 du présent arrêt, être rejetée comme étant non
fondée.
Il en est de même du grief tiré de l’absence de prise en compte par le Tribunal de l’ouverture de la procédure précontentieuse
au titre de l’article 226 CE à l’encontre de la République fédérale d’Allemagne. En effet, une telle circonstance, même en
admettant que la Commission aurait informé la requérante de son intention de ne pas poursuivre à son encontre la procédure
d’infraction au titre de l’article 82 CE, n’affecte en rien la constatation selon laquelle la requérante ne pouvait ignorer
le caractère anticoncurrentiel de son comportement. C’est donc sans commettre d’erreur de droit que le Tribunal a jugé, au
point 298 de l’arrêt attaqué, que l’ouverture de la procédure en question était sans incidence sur le caractère délibéré ou
négligent d’une infraction au sens de l’article 15, paragraphe 2, du règlement n° 17.
Quant au grief avancé par la requérante à l’encontre du point 299 de l’arrêt attaqué, il doit, conformément à la jurisprudence
citée au point 108 du présent arrêt, être rejeté comme inopérant, dès lors qu’il porte sur un motif surabondant venant à l’appui
des constatations effectuées aux points 296 et 297 de l’arrêt attaqué, lesquelles suffisent à démontrer le caractère délibéré
ou négligent de l’infraction.
En ce qui concerne, en deuxième lieu, les griefs portant sur le contrôle par le Tribunal de la motivation de la décision litigieuse
au sujet du caractère délibéré ou négligent de l’infraction, il convient de rappeler que l’obligation de motivation prévue
à l’article 253 CE constitue une formalité substantielle qui doit être distinguée de la question du bien-fondé de la motivation,
celui-ci relevant de la légalité au fond de l’acte litigieux. Dans cette perspective, la motivation exigée par l’article 253 CE
doit être adaptée à la nature de l’acte en cause et doit faire apparaître de façon claire et non équivoque le raisonnement
de l’institution, auteur de l’acte, de manière à permettre aux intéressés de connaître les justifications de la mesure prise
et à la juridiction compétente d’exercer son contrôle (arrêt du 22 mars 2001, France/Commission, C‑17/99, Rec. p. I‑2481,
point 35).
L’exigence de motivation doit être appréciée en fonction des circonstances de l’espèce, notamment du contenu de l’acte, de
la nature des motifs invoqués et de l’intérêt que les destinataires de l’acte ou d’autres personnes concernées directement
et individuellement par celui-ci peuvent avoir à recevoir des explications. Il n’est pas exigé que la motivation spécifie
tous les éléments de fait et de droit pertinents dans la mesure où la question de savoir si la motivation d’un acte satisfait
aux exigences dudit article 253 doit être appréciée au regard non seulement de son libellé, mais aussi de son contexte ainsi
que de l’ensemble des règles juridiques régissant la matière concernée (voir, notamment, arrêts du 2 avril 1998, Commission/Sytraval
et Brink’s France, C‑367/95 P, Rec. p. I‑1719, point 63, ainsi que du 10 juillet 2008, Bertelsmann et Sony Corporation of
America/Impala, C‑413/06 P, Rec. p. I‑4951, point 166).
En l’occurrence, s’agissant de la motivation de la décision litigieuse, le Tribunal a constaté, d’une part, au point 286 de
l’arrêt attaqué, que ladite décision contenait une référence à l’article 15, paragraphe 2, du règlement n° 17, qui vise les
conditions à remplir pour que la Commission puisse infliger des amendes, dont celle relative au caractère délibéré ou négligent
de l’infraction, et, d’autre part, au point 287 dudit arrêt, que, dans cette même décision, la Commission a exposé en détail
les motifs pour lesquels elle considère que les pratiques tarifaires de la requérante sont abusives et ceux pour lesquels
la requérante doit être considérée comme responsable de l’infraction constatée en dépit de l’approbation de ses tarifs par
les autorités réglementaires nationales.
Ces constatations faisant ressortir les motifs pour lesquels la décision litigieuse a été prise permettaient à la requérante
de connaître le raisonnement de la Commission quant à l’application à la requérante des conditions d’ouverture prévues à l’article
15, paragraphe 2, du règlement n° 17 pour l’infliction d’amendes. Le Tribunal a dès lors pu, sans enfreindre l’article 253
CE, en déduire que la décision litigieuse était suffisamment motivée sur ce point au regard des exigences découlant de cette
disposition. Le grief de la requérante à cet égard est donc non fondé.
Pour autant que la requérante ajoute à cet égard que les constatations de la Commission reprises au point 287 de l’arrêt attaqué
sont sans pertinence pour déterminer le caractère délibéré ou négligent d’une infraction, il suffit de constater qu’un tel
grief, qui vise à mettre en cause le bien-fondé de la motivation retenue dans la décision litigieuse, est irrecevable, en
vertu de la jurisprudence citée au point 24 du présent arrêt, au stade du présent pourvoi.
En ce qui concerne, en troisième lieu, la motivation de l’arrêt attaqué, il y a lieu de rappeler que l’obligation de motiver
les arrêts résulte de l’article 36 du statut de la Cour de justice, applicable au Tribunal en vertu de l’article 53, premier
alinéa, du même statut, et de l’article 81 du règlement de procédure du Tribunal (voir arrêt du 4 octobre 2007, Naipes Heraclio
Fournier/OHMI, C‑311/05 P, point 51 et jurisprudence citée).
Selon une jurisprudence constante, la motivation d’un arrêt doit faire apparaître de façon claire et non équivoque le raisonnement
du Tribunal, de manière à permettre aux intéressés de connaître les justifications de la décision prise et à la Cour d’exercer
son contrôle juridictionnel (voir, notamment, arrêts du 14 mai 1998, Conseil/de Nil et Impens, C‑259/96 P, Rec. p. I‑2915,
points 32 et 33, ainsi que du 17 mai 2001, IECC/Commission, C‑449/98 P, Rec. p. I‑3875, point 70).
À cet égard, il suffit de constater que, comme il ressort déjà du point 125 du présent arrêt, les points 296 et 297 de l’arrêt
attaqué font apparaître de façon claire et non équivoque le raisonnement du Tribunal quant au caractère négligent ou intentionnel
de l’infraction alléguée. Partant, le grief tiré d’un défaut de motivation de l’arrêt attaqué sur ce point est dépourvu de
fondement.
En conséquence, la troisième branche du premier moyen doit être rejetée comme étant, pour partie, irrecevable et, pour partie,
inopérante ou non fondée.
d)     Conclusion sur le premier moyen
Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que le premier moyen doit être rejeté dans son intégralité.
3.     Sur le deuxième moyen, tiré d’erreurs de droit dans l’application de l’article 82 CE
Le deuxième moyen soulevé par la requérante se subdivise en trois branches relatives, respectivement, à la pertinence du critère
de la compression des marges pour établir un abus au sens de l’article 82 CE, au caractère adéquat de la méthode de calcul
de la compression des marges et aux effets de la compression des marges.
a)     Arrêt attaqué
Aux points 153 à 207 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a rejeté les griefs de la requérante faisant valoir l’illégalité de la
méthode utilisée par la Commission pour constater l’existence d’une compression des marges.
Premièrement, le Tribunal a rejeté, aux points 166 à 168 de l’arrêt attaqué, le grief de la requérante selon lequel le caractère
abusif d’une compression des marges ne pourrait résulter que du caractère abusif de ses prix de détail pour les services d’accès
aux abonnés. Ayant constaté, au point 166 de cet arrêt, que, selon la décision litigieuse, l’abus commis par la requérante
consiste à imposer des prix non équitables sous la forme d’une compression des marges au détriment de ses concurrents, la
Commission considérant qu’il existe une telle compression des marges abusive lorsque la différence entre les prix de détail
d’une entreprise qui domine le marché et les prix de gros pour les services intermédiaires pour des prestations comparables
à ses concurrents est soit négative, soit insuffisante pour couvrir les coûts spécifiques des produits de l’opérateur dominant
pour la prestation de ses propres services de détail aux abonnés, le Tribunal a jugé, au point 167 dudit arrêt:
«Certes, dans la décision [litigieuse], la Commission établit uniquement l’existence de la marge de manœuvre dont disposait
la requérante pour modifier ses prix de détail [pour les services d’accès aux abonnés]. Toutefois, le caractère abusif du
comportement de la requérante est lié au caractère non équitable de l’écart entre ses prix [de gros] pour les [services intermédiaires
d’accès à la boucle locale] et ses prix de détail [pour les services d’accès aux abonnés], qui revêt la forme [d’une compression
des marges]. Dès lors, au vu de l’abus constaté dans la décision [litigieuse], la Commission n’était pas tenue de démontrer
dans la décision [litigieuse] que les prix de détail de la requérante auraient été abusifs en tant que tels.»
Deuxièmement, aux points 183 à 194 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a rejeté le grief par lequel la requérante reprochait à la
Commission d’avoir calculé la compression des marges sur la base des tarifs et des coûts de l’entreprise dominante verticalement
intégrée en faisant abstraction de la position spécifique des concurrents sur le marché. À cet égard, le Tribunal, après avoir
souligné, au point 185 de cet arrêt, que le contrôle qu’il exerce sur les appréciations économiques complexes faites par la
Commission se limite à la vérification du respect des règles de procédure et de motivation, ainsi que de l’exactitude matérielle
des faits, de l’absence d’erreur manifeste d’appréciation et de détournement de pouvoir, a jugé, notamment, ce qui suit:
«186      Il y a lieu de rappeler d’abord que, dans la décision [litigieuse], la Commission a examiné si les pratiques tarifaires de
l’entreprise dominante risquaient d’évincer du marché un opérateur économique aussi performant que l’entreprise dominante.
La Commission s’est donc fondée uniquement sur les tarifs et les coûts de la requérante, et non sur la situation spécifique
des concurrents, actuels ou potentiels, de la requérante, aux fins d’apprécier si les pratiques tarifaires de la requérante
étaient abusives.
187      En effet, selon la Commission, ‘on peut conclure à l’existence [d’une compression des marges abusive], lorsque la différence
entre les prix de détail d’une entreprise qui domine le marché et le tarif [de gros] des [services] intermédiaires pour des
prestations comparables à ses concurrents est soit négative soit insuffisante pour couvrir les coûts spécifiques des produits
de l’opérateur dominant pour la prestation de ses propres services aux abonnés sur le marché [de détail]’ […]. En l’espèce,
[la compression des marges] serait abusi[ve] dès lors que la requérante elle-même ‘n’aurait pas été en mesure […] de proposer
ses services aux abonnés autrement qu’à perte, si elle avait été obligée de payer, sous forme de virement intersociétés, le
tarif d’accès aux prestations intermédiaires internes pour ses services aux abonnés […] Dans de telles conditions, des ‘concurrents
[qui] sont tout aussi performants’ que la requérante ne peuvent ‘proposer les services de raccordement des abonnés à un prix
compétitif que s’ils peuvent se rattraper ailleurs’ […]
188      [F]orce est de constater, que, même si, jusqu’à présent, le juge communautaire ne s’est pas encore prononcé explicitement
sur la méthode à appliquer aux fins de déterminer l’existence [d’une compression des marges], il ressort néanmoins clairement
de la jurisprudence que le caractère abusif des pratiques tarifaires d’une entreprise dominante est en principe déterminé
par référence à sa propre situation et, partant, par référence à ses propres tarifs et coûts, et non par référence à la situation
des concurrents actuels ou potentiels.
[…]
192      Il y a lieu d’ajouter que toute autre approche risquerait de violer le principe général de sécurité juridique. En effet, si
la légalité des pratiques tarifaires d’une entreprise dominante dépendait de la situation spécifique des entreprises concurrentes,
notamment par la structure des coûts de celles‑ci, qui sont des données qui ne sont généralement pas connues de l’entreprise
dominante, cette dernière ne serait pas à même d’apprécier la légalité de ses propres comportements.
193      C’est donc à bon droit que la Commission a fondé son analyse relative au caractère abusif des pratiques tarifaires de la requérante
uniquement par référence à la situation spécifique de la requérante et, partant, par référence aux tarifs et aux coûts de
celle‑ci.
194      Dès lors qu’il y a lieu d’examiner si la requérante elle-même, ou une entreprise aussi efficace qu’elle, aurait été en mesure
de proposer ses services aux abonnés autrement qu’à perte, si elle avait été préalablement obligée d’acquitter, sous forme
de transfert entre sociétés, de tels tarifs afférents à des [services] intermédiaires internes, l’argument de la requérante
selon lequel ses concurrents ne cherchent pas à reproduire sa propre structure de clientèle et peuvent tirer des recettes
supplémentaires provenant de produits novateurs qu’eux seuls offrent sur le marché, à propos desquels la requérante ne fournit
d’ailleurs aucune précision, est inopérant. Pour les mêmes motifs, l’argument selon lequel les concurrents peuvent exclure
la possibilité de (pré‑)sélection ne saurait prospérer.»
Troisièmement, le Tribunal a rejeté, aux points 195 à 206 de ce même arrêt, le grief selon lequel la Commission n’avait tenu
compte que des recettes de l’ensemble des services d’accès en excluant les recettes d’autres services, notamment celles provenant
des communications.
À cet égard, le Tribunal a relevé, tout d’abord, au point 196 de l’arrêt attaqué, que la directive 96/19, qui distingue, en
ce qui concerne la structure tarifaire des opérateurs historiques, entre la redevance initiale de connexion, l’abonnement
mensuel et les tarifs locaux, nationaux et internationaux, visait à réaliser un rééquilibrage tarifaire entre ces différents
éléments en fonction des coûts réels, aux fins de permettre une pleine concurrence sur le marché des télécommunications et
que, concrètement, cette opération devait se traduire par une baisse des tarifs des communications nationales et internationales
et par une hausse de la redevance de connexion, de l’abonnement mensuel et du prix des communications locales. Le Tribunal
en a conclu, au point 197 de cet arrêt, que la Commission avait ainsi à juste titre souligné que la prise en compte séparée
du prix de l’accès et du prix des communications est donc déjà contenue dans le principe de la restructuration tarifaire prévue
par le droit de l’Union.
Ensuite, le Tribunal a rappelé, au point 198 de l’arrêt attaqué, qu’un système de concurrence non faussée entre la requérante
et ses concurrents ne peut être garanti que si l’égalité des chances entre les différents opérateurs économiques est assurée.
À cet égard, il a jugé ce qui suit:
«199      En admettant même que, du point de vue de l’abonné, les services d’accès et de communications constituent un ensemble, il
n’en reste pas moins que, pour les concurrents de la requérante, la prestation de services de communications à l’abonné à
travers le réseau fixe de la requérante présuppose un accès à la boucle locale. L’égalité des chances entre l’opérateur historique
propriétaire du réseau fixe, telle la requérante, d’une part, et ses concurrents, d’autre part, implique donc que les prix
pour les services d’accès soient fixés à un niveau tel qu’ils placent les concurrents sur un pied d’égalité avec l’opérateur
historique pour la fourniture des services de communications. Cette égalité des chances est seulement assurée si l’opérateur
historique fixe ses prix de détail [pour les services d’accès aux abonnés] à un niveau qui permette aux concurrents – supposés
aussi performants que l’opérateur historique – de répercuter l’ensemble des coûts liés [aux services intermédiaires d’accès
à la boucle locale] sur leurs prix de détail. Toutefois, si l’opérateur historique ne respecte pas ce principe, les nouveaux
entrants ne peuvent offrir qu’à perte des services d’accès à leurs abonnés. Ils seraient alors contraints de compenser les
pertes subies au niveau de l’accès à la boucle locale par des tarifs élevés au niveau des communications, ce qui fausserait
également les conditions de concurrence sur le marché des communications.
200      Il s’ensuit donc que, même s’il devait être exact, comme le prétend la requérante, que, du point de vue de l’abonné, les services
d’accès et de communications constituent un ‘cluster’, la Commission a pu considérer à bon droit au [cent dix-neuvième] considérant
[...] de la décision [litigieuse] que, pour l’appréciation de la question de savoir si les pratiques tarifaires de la requérante
faussent le jeu de la concurrence, il fallait examiner l’existence [d’une compression des marges] au seul niveau des services
d’accès et donc sans inclure les tarifs des communications dans son calcul.
201      Par ailleurs, le calcul compensateur entre les tarifs d’accès et les tarifs de communications, auquel fait allusion la requérante,
confirme déjà que la requérante et ses concurrents ne se trouvent pas sur un pied d’égalité au niveau de l’accès à la boucle
locale, ce qui constitue pourtant la condition nécessaire pour que la concurrence sur le marché des communications ne soit
pas faussée.
202      En tout état de cause, dès lors que la requérante a fortement baissé ses prix pour les communications au cours de la période
visée par la décision [litigieuse] […], il ne saurait être exclu que les concurrents n’aient même pas eu la possibilité économique
de procéder à la compensation suggérée par la requérante. En effet, les concurrents, qui subissent déjà un désavantage concurrentiel
par rapport à la requérante au niveau de l’accès à la boucle locale, devraient pratiquer des tarifs de communications encore
plus bas que la requérante, pour inciter les clients potentiels à résilier leur abonnement auprès de la requérante, en échange
d’un abonnement souscrit auprès d’eux.»
Le Tribunal en a conclu, au point 203 de l’arrêt attaqué, que c’est donc à bon droit que la Commission, aux fins du calcul
de la compression des marges, a tenu compte uniquement des recettes des services d’accès en excluant les recettes d’autres
services, tels que les services de communications.
Par ailleurs, après avoir indiqué, au point 223 de l’arrêt attaqué, que l’erreur de calcul admise par la Commission en ce
qui concerne le calcul des coûts spécifiques de la requérante n’était pas de nature à affecter la légalité de la décision
litigieuse dès lors que le caractère non équitable, au sens de l’article 82 CE, des pratiques tarifaires de la requérante
est lié à l’existence même d’une compression des marges et non à son écart précis, le Tribunal a rejeté, aux points 234 à
244 de cet arrêt, les griefs de la requérante relatifs à l’absence d’effet sur le marché, en constatant, notamment, ce qui
suit:
«234      Selon la Commission, les pratiques tarifaires de la requérante ont restreint la concurrence sur le marché des services d’accès
aux abonnés. Elle déduit cette constatation dans la décision [litigieuse] […] de l’existence même de [la compression des marges].
Aucune démonstration d’un effet anticoncurrentiel ne serait nécessaire, même si, à titre subsidiaire, elle effectue un tel
examen aux [cent quatre-vingt-unième à cent quatre-vingt-troisième] considérants [...] de la décision [litigieuse].
235      Dès lors que, jusqu’à l’entrée d’un premier concurrent sur le marché des services d’accès [aux] abonnés, en 1998, la requérante
détenait un monopole de fait sur ce marché de détail, l’effet anticoncurrentiel que la Commission est tenue de démontrer se
rapporte aux entraves éventuelles qu’ont pu causer les pratiques tarifaires de la requérante sur le développement de la concurrence
sur ce marché.
236      À cet égard, il doit être rappelé, d’une part, que la requérante est propriétaire du réseau téléphonique fixe en Allemagne
et, d’autre part, qu’il n’est pas contesté que, comme le relève la Commission aux [quatre-vingt-troisième à quatre-vingt-onzième]
considérants [...] de la décision [litigieuse], il n’existait en Allemagne, au moment de l’adoption de ladite décision, aucune
autre infrastructure qui aurait permis aux concurrents de la requérante d’entrer de manière viable sur le marché des services
d’accès aux abonnés.
237      Eu égard au fait que les [services] intermédiaires [d’accès à la boucle locale] de la requérante sont […] indispensables pour
permettre à un de ses concurrents d’entrer en concurrence avec elle sur le marché [de détail] des services d’accès [aux] abonnés,
[une compression des marges] entre les tarifs [de gros] des [services] intermédiaires [d’accès à la boucle locale] et les
tarifs de détail [pour les services d’accès aux abonnés] de la requérante entravera en principe le développement de la concurrence
sur les marchés [de détail]. En effet, si les prix de détail pour les services d’accès aux abonnés de la requérante sont inférieurs
aux tarifs [de gros] de ses [services] intermédiaires [d’accès à la boucle locale] ou si l’écart entre les tarifs [de gros]
[de ces services] intermédiaires et [lesdits] tarifs de détail de la requérante est insuffisant pour permettre à un opérateur
aussi efficace qu’elle de couvrir ses coûts spécifiques pour la fourniture de services d’accès aux abonnés, un concurrent
potentiel aussi efficace que la requérante ne pourrait entrer sur le marché des services d’accès aux abonnés qu’en subissant
des pertes.
238      Certes, comme le souligne la requérante, ses concurrents recourront normalement à un subventionnement croisé, en ce sens qu’ils
compenseront les pertes subies sur le marché des services d’accès [aux] abonnés avec les bénéfices qui se dégageront sur d’autres
marchés, tels que les marchés des communications. Toutefois, eu égard au fait que la requérante, en tant que propriétaire
du réseau fixe, n’a pas besoin de recourir à des [services] intermédiaires [d’accès à la boucle locale] pour pouvoir offrir
des services d’accès aux abonnés et que, contrairement à ses concurrents, elle ne doit donc pas, en raison des pratiques tarifaires
d’une entreprise dominante, chercher à compenser des pertes subies sur le marché des services d’accès aux abonnés, [la compression
des marges] constaté[e] dans la décision [litigieuse] fausse le jeu de la concurrence non seulement sur le marché d’accès
aux abonnés, mais également sur le marché des communications […]
239      Par ailleurs, les faibles parts de marché acquises par les concurrents de la requérante sur le marché des services d’accès
aux abonnés, depuis la libéralisation du marché par l’entrée en vigueur du TKG, le 1
er
août 1996, témoignent des entraves que les pratiques tarifaires de la requérante ont apportées au développement de la concurrence
sur ces marchés. […]
240      En outre, il n’est pas contesté que, si l’on prend en considération les seules lignes analogiques, qui représentaient en Allemagne,
au moment de l’adoption de la décision [litigieuse], 75 % de l’ensemble des lignes, la part des concurrents de la requérante
est tombée de 21 % en 1999 à 10 % en 2002 […]
[…]
244      […] En tout état de cause, la requérante, qui omet de quantifier la présence des concurrents au niveau national, n’apporte
aucun élément de nature à invalider les constatations faites aux [cent quatre-vingtième à cent quatre-vingt-troisième] considérants
[...] de la décision [litigieuse], selon lesquelles ses pratiques tarifaires entravent effectivement la concurrence sur le
marché allemand des services d’accès aux abonnés.»
b)     Sur la première branche du deuxième moyen, relative à la pertinence du critère de la compression des marges pour établir un
abus au sens de l’article 82 CE
i)     Argumentation des parties
Par un premier grief, la requérante fait valoir que l’arrêt attaqué est entaché d’un défaut de motivation en ce qu’il n’a
pas examiné l’argument avancé par elle en première instance selon lequel la Commission n’aurait pas dû appliquer, du fait
de la fixation des tarifs des services intermédiaires d’accès à la boucle locale par la RegTP, le critère de la compression
des marges. L’arrêt attaqué reposerait à cet égard sur un cercle vicieux. Le Tribunal appliquerait en effet le critère choisi
par la Commission elle-même pour déterminer les éléments sur lesquels l’examen des tarifs de la requérante doit porter. L’objection
de la requérante concernerait toutefois une étape antérieure du raisonnement, à savoir la question concernant le caractère,
en toute hypothèse, approprié du critère de la compression des marges choisi par la Commission.
Par un second grief, la requérante soutient que le Tribunal a appliqué l’article 82 CE de manière erronée aux points 166 à
168 de l’arrêt attaqué, en ce que l’analyse de la compression des marges n’est pas de nature à établir le caractère abusif
de ses tarifs dès lors que les tarifs de gros des services intermédiaires d’accès à la boucle locale sont fixés de manière
contraignante par l’autorité réglementaire nationale compétente.
La requérante considère que, dans une telle situation, le caractère approprié du critère de l’effet de la compression des
marges dépend du niveau du tarif de gros des services intermédiaires d’accès à la boucle locale fixé par l’autorité qui, en
tant que tel, ne peut, à défaut de marge de manœuvre de l’entreprise régulée, faire l’objet d’un reproche concernant un abus.
En effet, si l’autorité réglementaire nationale fixe un tarif de gros pour les services intermédiaires d’accès à la boucle
locale exagéré, l’entreprise en position dominante soumise à la régulation serait obligée, de son côté, d’appliquer un prix
de détail pour les services d’accès aux abonnés exagéré afin d’assurer une marge appropriée. Dans ce cas, l’entreprise serait
tenue de choisir entre deux formes d’abus différentes, à savoir une compression des marges ou une augmentation abusive des
prix. L’entreprise en position dominante ne pourrait donc éviter de commettre un abus.
Selon la requérante, dans une situation comme en l’espèce, l’entreprise en position dominante ne commet d’abus que lorsque
le tarif de détail pour les services d’accès aux abonnés est, en tant que tel, abusivement bas.
La Commission estime que l’arrêt attaqué est suffisamment motivé et, pour le surplus, que l’argumentation de la requérante
est non fondée.
Selon Vodafone, indépendamment du fait que les griefs de la première branche du deuxième moyen sont irrecevables en ce qu’ils
constituent une répétition des arguments de première instance et concernent une appréciation matérielle erronée, ils sont
également dénués de pertinence d’un point de vue tant matériel que juridique.
ii)  Appréciation de la Cour
À titre liminaire, il convient de relever que, contrairement à ce soutient Vodafone, la première branche du deuxième moyen
est, par identité de motifs avec ce qui a été jugé au point 123 du présent arrêt, recevable dès lors que la requérante, même
si elle répète en substance l’argumentation présentée devant le Tribunal, reproche à celui-ci d’avoir commis une erreur de
droit en retenant un critère juridique erroné aux fins de l’application de l’article 82 CE et en ayant motivé de manière insuffisante
l’arrêt attaqué sur ce point.
S’agissant du bien-fondé de la première branche du deuxième moyen, il convient de constater, en ce qui concerne, en premier
lieu, le grief tiré d’un défaut de motivation de l’arrêt attaqué, que c’est à tort que la requérante reproche au Tribunal
de ne pas avoir répondu de manière motivée, dans cet arrêt, à son argument selon lequel le critère de la compression des marges
serait sans pertinence lorsque, comme en l’espèce, les prix de gros pour les services intermédiaires d’accès à la boucle locale
sont fixés par une autorité réglementaire nationale et, partant, de ne pas avoir motivé à suffisance de droit le caractère
approprié du choix par la Commission du critère de la compression des marges pour constater un abus au titre de l’article
82 CE.
À cet égard, il convient de rappeler que le Tribunal, aux points 166 à 168 de l’arrêt attaqué, a relevé que la Commission,
dans la décision litigieuse, d’une part, a établi uniquement l’existence de la marge de manœuvre dont disposait la requérante
pour modifier ses prix de détail pour les services d’accès aux abonnés et, d’autre part, a constaté que le caractère abusif
du comportement de cette dernière, consistant dans la compression des marges de ses concurrents au moins aussi efficaces qu’elle-même,
était lié au caractère non équitable de l’écart entre ses prix de gros pour les services intermédiaires d’accès à la boucle
locale et lesdits prix de détail, de sorte que la Commission n’était pas tenue de démontrer le caractère abusif de ces derniers.
Par ailleurs, aux points 183 à 213 de cet arrêt, le Tribunal a explicité les raisons pour lesquelles les griefs avancés par
la requérante à l’encontre de la méthode retenue par la Commission pour calculer cette compression des marges devaient être
rejetés.
Force est de constater que, ce faisant, le Tribunal a implicitement mais nécessairement indiqué les motifs pour lesquels la
régulation alléguée des prix de gros pour les services intermédiaires d’accès à la boucle locale par les autorités réglementaires
nationales n’était pas, en l’espèce, de nature à faire obstacle à ce que les pratiques tarifaires de la requérante puissent
être qualifiées d’abusives au sens de l’article 82 CE.
Il ressort en effet clairement de ces diverses constatations opérées aux points 166 à 168 et 183 à 213 de l’arrêt attaqué
que, selon celui-ci, c’est non pas le niveau des prix de gros pour les services intermédiaires d’accès à la boucle locale,
lesquels, ainsi qu’il a déjà été indiqué aux points 48 et 49 du présent arrêt, ne peuvent être mis en cause dans le cadre
du présent pourvoi, ni celui des prix de détail pour les services d’accès aux abonnés, qui est contraire à l’article 82 CE,
mais l’écart entre ceux-ci.
Conformément à la jurisprudence citée aux points 135 et 136 du présent arrêt, la requérante était donc en mesure, à la lecture
de ces passages de l’arrêt attaqué, de connaître les raisons pour lesquelles la régulation alléguée des prix de gros pour
les services intermédiaires d’accès à la boucle locale par les autorités réglementaires nationales était, selon le Tribunal,
sans incidence sur l’application en l’espèce de l’article 82 CE à ses pratiques tarifaires.
Il en résulte que les points 166 à 168 de l’arrêt attaqué, lus ensemble avec les points 183 à 213 dudit arrêt, comportent
une motivation suffisante des raisons pour lesquelles le Tribunal a considéré que, nonobstant la fixation des prix de gros
pour les services intermédiaires d’accès à la boucle locale par les autorités réglementaires nationales, le choix par la Commission
du critère de la compression des marges était approprié pour constater que les pratiques tarifaires de la requérante étaient
abusives au sens de l’article 82 CE.
Le grief tiré d’un défaut de motivation de l’arrêt attaqué doit dès lors être rejeté comme étant non fondé.
En ce qui concerne, en second lieu, le grief tiré du caractère erroné du critère de la compression des marges pour constater
un abus au sens de l’article 82 CE, il y a lieu de rappeler que, comme il a été indiqué d’emblée aux points 31 et 32 du présent
arrêt, la requérante ne conteste pas, par ce grief, qu’une pratique tarifaire d’une entreprise dominante qui aboutit à la
compression des marges de ses concurrents au moins aussi efficaces est susceptible, en principe, de constituer une pratique
abusive au sens de l’article 82 CE. Par ledit grief, elle soutient, en revanche, que, dans les circonstances de l’espèce,
dès lors que ses prix de gros pour les services intermédiaires d’accès à la boucle locale sont fixés par les autorités réglementaires
nationales, le critère de la compression des marges retenu par l’arrêt attaqué n’est pas approprié pour constater que ses
pratiques tarifaires sont abusives au sens de l’article 82 CE.
Certes, ainsi qu’il ressort des points 38 à 43 du présent arrêt, il y a lieu, dans le cadre du présent pourvoi, de se fonder
sur l’hypothèse, retenue par le Tribunal dans l’arrêt attaqué ainsi que par la Commission dans la décision litigieuse, selon
laquelle la requérante ne dispose pas d’une marge de manœuvre pour modifier lesdits prix de gros.
Cela étant, en vue de démontrer le caractère inapproprié du critère de la compression des marges, la requérante ne saurait,
dans le cadre du présent grief, se fonder sur la prémisse que les prix de gros pour les services intermédiaires d’accès à
la boucle locale sont fixés par les autorités réglementaires nationales à un niveau excessif. En effet, même en admettant,
comme la requérante l’a prétendu lors de l’audience, que les plaintes des concurrents à l’origine de l’adoption de la décision
litigieuse se fondaient sur cette circonstance, une telle prémisse, ainsi qu’il a déjà été indiqué aux points 48 et 49 du
présent arrêt, doit être considérée comme dépassant les limites du présent pourvoi.
Partant, il n’y a pas lieu d’examiner le grief de la requérante selon lequel le caractère erroné du critère de la compression
des marges ressort du fait que, pour éviter l’abus reproché, elle n’a d’autre choix, en l’espèce, compte tenu du niveau excessif
de ses prix de gros pour les services intermédiaires d’accès à la boucle locale tels que fixés par les autorités réglementaires
nationales, que d’augmenter abusivement ses prix de détail pour les services d’accès aux abonnés à un niveau excessif, un
tel grief se fondant sur une prémisse hypothétique qui échappe au contrôle de la Cour dans le cadre dudit pourvoi.
Par ailleurs, en ce que la requérante soutient que le caractère approprié du critère de la compression des marges dépend du
niveau des prix de gros pour les services intermédiaires d’accès à la boucle locale fixé par l’autorité réglementaire nationale,
il y a lieu de relever que, comme il ressort des points 166 à 168 de l’arrêt attaqué, le caractère abusif au sens de l’article
82 CE des pratiques tarifaires de la requérante faisant l’objet de cet arrêt résulte du caractère non équitable de l’écart,
aboutissant à une compression des marges de ses concurrents au moins aussi efficaces, entre les prix de gros en question et
ses prix de détail pour les services d’accès aux abonnés. Ainsi qu’il a été précisé par le Tribunal au point 223 dudit arrêt,
lequel point n’a pas été attaqué dans le cadre du présent pourvoi, le caractère non équitable au sens de l’article 82 CE des
pratiques tarifaires de la requérante est donc lié à l’existence même de la compression des marges et non à son écart précis.
Il s’ensuit que le niveau des prix de gros pour les services intermédiaires d’accès à la boucle locale est, en lui-même, sans
pertinence pour mettre en cause le bien-fondé des constatations opérées par le Tribunal quant à l’application de l’article
82 CE aux pratiques tarifaires en cause.
En revanche, aux fins de l’examen du bien-fondé du présent grief, il convient d’examiner si c’est à bon droit que le Tribunal,
notamment aux points 166 et 168 de l’arrêt attaqué, a considéré que, même à supposer que la requérante ne dispose pas d’une
marge de manœuvre pour modifier ses prix de gros pour les services intermédiaires d’accès à la boucle locale, ses pratiques
tarifaires peuvent néanmoins être qualifiées d’abusives au sens de l’article 82 CE lorsque, indépendamment du point de savoir
si ces prix de gros et les prix de détail pour les services d’accès aux abonnés sont, en eux-mêmes, abusifs, l’écart entre
ceux-ci revêt un caractère non équitable, à savoir, selon cet arrêt, lorsque cet écart est soit négatif, soit insuffisant
pour couvrir les coûts spécifiques des produits de la requérante pour la prestation de ses propres services, de sorte qu’il
ne permet pas à un concurrent aussi efficace que la requérante d’entrer en concurrence avec elle pour la fourniture des services
d’accès aux abonnés.
À cet égard, il y a lieu de rappeler que, selon une jurisprudence constante, l’article 82 CE est une expression de l’objectif
général assigné à l’action de la Communauté européenne, à savoir l’établissement d’un régime assurant que la concurrence n’est
pas faussée dans le marché commun. Ainsi, la position dominante visée à l’article 82 CE concerne une situation de puissance
économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d’une concurrence effective sur
le marché en cause en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de
ses concurrents, de ses clients et, finalement, des consommateurs (voir arrêts du 13 février 1979, Hoffmann-La Roche/Commission,
85/76, Rec. p. 461, point 38, et du 2 avril 2009, France Télécom/Commission, C‑202/07 P, Rec. p. I‑2369, point 103).
En l’occurrence, il y a lieu de rappeler que, comme il ressort des points 50 à 52 du présent arrêt, la requérante ne conteste
pas qu’elle détient une position dominante sur l’ensemble des marchés de services concernés, à savoir tant sur le marché de
gros des services intermédiaires d’accès à la boucle locale que sur le marché de détail des services d’accès aux abonnés.
En ce qui concerne le caractère abusif des pratiques tarifaires de la requérante, il y a lieu de relever que l’article 82,
second alinéa, sous a), CE interdit explicitement le fait pour une entreprise dominante d’imposer de façon directe ou indirecte
des prix non équitables.
Par ailleurs, la liste des pratiques abusives figurant à l’article 82 CE n’est pas limitative, de sorte que les pratiques
qui y sont mentionnées ne constituent que des exemples d’abus de position dominante. En effet, l’énumération des pratiques
abusives contenue dans cette disposition n’épuise pas les modes d’exploitation abusive de position dominante interdits par
le traité (voir arrêt British Airways/Commission, précité, point 57 et jurisprudence citée).
À cet égard, il y a lieu de rappeler que, en interdisant l’exploitation abusive d’une position dominante, dans la mesure où
le commerce entre États membres est susceptible d’en être affecté, l’article 82 CE vise les comportements d’une entreprise
en position dominante qui, sur un marché où, à la suite précisément de la présence de l’entreprise en question, le degré de
concurrence est déjà affaibli, ont pour effet de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent
une compétition normale des produits ou des services sur la base des prestations des opérateurs économiques, au maintien du
degré de concurrence existant encore sur le marché ou au développement de cette concurrence (voir, en ce sens, arrêts Hoffman-La
Roche/Commission, précité, point 91; Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commission, précité, point 70; du 3 juillet 1991,
AKZO/Commission, C-62/86, Rec. p. I-3359, point 69; British Airways/Commission, précité, point 66, et France Télécom/Commission,
précité, point 104).
Il ressort de la jurisprudence de la Cour que, afin de déterminer si l’entreprise occupant une position dominante a exploité
de manière abusive cette position par l’application de ses pratiques tarifaires, il y a lieu d’apprécier l’ensemble des circonstances
et d’examiner si cette pratique tend à enlever à l’acheteur, ou à restreindre pour celui-ci, les possibilités de choix en
ce qui concerne ses sources d’approvisionnement, à barrer l’accès du marché aux concurrents, à appliquer à des partenaires
commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence,
ou à renforcer la position dominante par une concurrence faussée (voir, en ce sens, arrêts précités Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commission,
point 73, et British Airways/Commission, point 67).
L’article 82 CE visant ainsi non seulement les pratiques susceptibles de causer un préjudice immédiat aux consommateurs, mais
également celles qui leur causent préjudice en portant atteinte au jeu de la concurrence, il incombe à l’entreprise qui détient
une position dominante, ainsi qu’il a déjà été rappelé au point 83 du présent arrêt, une responsabilité particulière de ne
pas porter atteinte par son comportement à une concurrence effective et non faussée dans le marché commun (voir, en ce sens,
arrêt France Télécom/Commission, précité, point 105 et jurisprudence citée).
Il s’ensuit que l’article 82 CE interdit, notamment, à une entreprise en position dominante de se livrer à des pratiques tarifaires
produisant des effets d’éviction pour ses concurrents aussi efficaces, actuels ou potentiels, c’est-à-dire à des pratiques
qui sont à même de rendre plus difficile, voire impossible, l’accès au marché de ces derniers, ainsi qu’à rendre plus difficile,
voire impossible, pour ses cocontractants, le choix entre plusieurs sources d’approvisionnement ou partenaires commerciaux,
renforçant ainsi sa position dominante en recourant à des moyens autres que ceux qui relèvent d’une concurrence par les mérites.
Dans cette perspective, toute concurrence par les prix ne peut donc être considérée comme légitime (voir, en ce sens, arrêts
précités Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commission, point 73; AKZO/Commission, point 70, et British Airways/Commission,
point 68).
En l’occurrence, il y a lieu de constater que la requérante ne conteste pas que, à supposer même qu’elle ne dispose pas d’une
marge de manœuvre pour modifier ses prix de gros pour les services intermédiaires d’accès à la boucle locale, l’écart entre
ceux-ci et ses prix de détail pour les services d’accès aux abonnés est susceptible de produire un effet d’éviction pour ses
concurrents aussi efficaces, actuels ou potentiels, dès lors que l’accès de ceux-ci aux marchés des services concernés est,
à tout le moins, rendu plus difficile en raison de la compression des marges qu’un tel écart peut entraîner pour eux.
Lors de l’audience, la requérante a cependant fait valoir que le critère retenu dans l’arrêt attaqué pour constater un abus
au sens de l’article 82 CE l’obligeait, dans les circonstances de l’espèce, compte tenu de la régulation de ses prix de gros
pour les services intermédiaires d’accès à la boucle locale par les autorités réglementaires nationales, à augmenter ses prix
de détail pour les services d’accès aux abonnés au détriment de ses propres abonnés.
Certes, ainsi qu’il ressort déjà des points 175 à 177 du présent arrêt, l’article 82 CE vise, en particulier, à la protection
des consommateurs par une concurrence non faussée (voir arrêt du 16 septembre 2008, Sot. Lélos kai Sia e.a., C‑468/06 à C‑478/06,
Rec. p. I‑7139, point 68).
Toutefois, la seule circonstance que la requérante devrait augmenter ses prix de détail pour les services d’accès aux abonnés
pour éviter la compression des marges des concurrents aussi efficaces qu’elle-même n’est nullement, en tant que telle, de
nature à écarter la pertinence du critère retenu en l’espèce par le Tribunal pour constater un abus au titre de l’article
82 CE.
En effet, ladite compression des marges, en réduisant davantage le degré de concurrence existant sur un marché, celui des
services d’accès aux abonnés, déjà affaibli en raison précisément de la présence de la requérante, et en renforçant ainsi
la position dominante détenue par cette dernière sur ce marché, a également pour effet que les consommateurs subissent un
dommage du fait de la limitation de leurs possibilités de choix et, partant, de la perspective d’une réduction, à plus long
terme, des prix de détail en raison de la concurrence exercée par des concurrents au moins aussi efficaces sur ledit marché
(voir, en ce sens, arrêt France Télécom/Commission, précité, point 112).
Dans ces conditions, pour autant que, ainsi qu’il est rappelé aux points 77 à 86 du présent arrêt, la requérante dispose d’une
marge de manœuvre pour réduire ou éliminer une telle compression des marges par l’augmentation de ses prix de détail pour
les services d’accès aux abonnés, c’est dès lors à bon droit que le Tribunal a considéré, aux points 166 à 168 de l’arrêt
attaqué, que cette compression des marges, eu égard à l’effet d’éviction qu’elle est susceptible d’engendrer pour les concurrents
au moins aussi efficaces que la requérante, est susceptible, en elle-même, de constituer un abus au sens de l’article 82 CE.
Le Tribunal n’était donc nullement tenu d’établir en outre que les prix de gros des services intermédiaires d’accès à la boucle
locale ou des prix de détail pour les services d’accès aux abonnés étaient en eux-mêmes abusifs en raison, selon le cas, de
leur caractère excessif ou prédateur.
Il en résulte que le grief de la requérante tiré du caractère erroné du critère retenu par le Tribunal pour constater un abus
au sens de l’article 82 CE doit être rejeté comme étant, pour partie, irrecevable et, pour partie, non fondé.
En conséquence, la première branche du deuxième moyen doit être rejetée.
c)     Sur la deuxième branche du deuxième moyen, relative au caractère adéquat de la méthode de calcul de la compression des marges
La requérante soutient que, dans le cadre de son analyse de la méthode utilisée par la Commission afin de calculer la compression
des marges, l’arrêt attaqué est entaché de plusieurs erreurs de droit en ce que le Tribunal se fonde, en ce qui concerne plusieurs
aspects centraux de la question, sur des critères non compatibles avec l’article 82 CE. La requérante soulève à cet égard
deux griefs tirés, d’une part, d’une application erronée du critère du concurrent aussi efficace et, d’autre part, d’une erreur
de droit en ce que les services de communications et les autres services de télécommunications n’ont pas été pris en compte
pour le calcul de la compression des marges.
i)     Sur le grief tiré de l’application erronée du critère du concurrent aussi efficace
–       Argumentation des parties
La requérante fait valoir que, étant donné qu’il omet de tenir compte du fait que, en tant qu’entreprise en position dominante,
la requérante n’est pas soumise aux mêmes conditions réglementaires que ses concurrents et que, pour des raisons matérielles,
sa situation concurrentielle diverge de celle de ses concurrents, le Tribunal a appliqué de manière erronée, aux faits de
la présente affaire, le critère du concurrent aussi efficace, lequel se réfère aux propres tarifs et coûts de l’entreprise
dominante.
Selon la requérante, contrairement à ce que le Tribunal a jugé au point 188 de l’arrêt attaqué, c’est non pas la situation
de l’entreprise en position dominante qui est déterminante pour l’appréciation d’un comportement sous l’angle de l’article
82 CE, mais celle des concurrents et leur possibilité de concurrencer ladite entreprise au niveau des prestations, en considération
des conditions particulières de la concurrence sur le marché concerné.
À cet égard, la requérante expose que, certes, la situation de l’entreprise en position dominante peut être un indicateur
fiable lorsque les conditions concurrentielles historiques, matérielles et juridiques sur le marché sont identiques pour l’entreprise
en position dominante et les concurrents de cette dernière, le critère du concurrent aussi efficace pouvant dans ce cas constituer
un instrument utile dès lors qu’il diminue la promotion de concurrents inefficaces et augmente la sécurité juridique pour
l’entreprise en position dominante. Toutefois, tel ne serait pas le cas lorsque les concurrents sont soumis à des conditions
juridiques ou matérielles différentes. Si une telle situation se présente, il conviendrait d’adapter le critère du concurrent
aussi efficace.
Or, en l’espèce, la requérante relève qu’elle a été tenue de reprendre l’ensemble des abonnés indépendamment de leur attractivité
économique. En outre, d’un point de vue juridique, elle aurait été tenue d’offrir à ses clients la (pré-)sélection de l’opérateur
au moyen de la présélection, à savoir la sélection durable de l’opérateur, ou le «call-by-call», à savoir la sélection de
l’opérateur au cas par cas. Ses concurrents ne seraient pas soumis à ces obligations et excluraient, en général, la (pré-)sélection
de l’opérateur, commercialisant de ce fait les connexions et les communications comme un produit unique.
La requérante estime que, en raison de ces particularités de l’affaire, le critère du concurrent aussi efficace aurait dû
être modifié. S’il était possible, pour déterminer les coûts et les recettes moyens de ses concurrents, de se fonder sur les
tarifs de gros des services intermédiaires d’accès à la boucle locale et les tarifs de détail réels pour les services d’accès
aux abonnés ainsi que sur les coûts spécifiques des produits de la requérante, il ne serait pas, en revanche, justifié de
se fonder sur la structure de clientèle de cette dernière. En outre, il aurait été nécessaire d’intégrer dans l’analyse de
la compression des marges les communications ainsi que d’autres services de télécommunications.
Selon la requérante, le principe de sécurité juridique n’impose pas de méconnaître des anomalies manifestes au niveau de la
structure de clientèle de cette dernière ou des différences entre les conditions réglementaires dans lesquelles l’entreprise
en position dominante et ses concurrents exercent leurs activités.
La Commission souligne que la requérante ne peut se défendre en affirmant qu’elle n’était pas aussi efficace que ses concurrents
dès lors que le droit de la concurrence ne protège pas les entreprises inefficaces. L’argumentation de la requérante serait
donc non fondée.
Vodafone soutient que le présent grief est irrecevable. La requérante reproduirait en effet l’argumentation qu’elle a invoquée
devant le Tribunal et au cours de la procédure devant la Commission. En outre, elle soulèverait essentiellement des griefs
qui ne sont pas soumis au contrôle de la Cour. En tout état de cause, le critère du concurrent aussi efficace constituerait
le critère approprié pour vérifier si un comportement peut aboutir à des effets d’exclusion du marché. Les arguments de la
requérante seraient donc non fondés.
–       Appréciation de la Cour
À titre liminaire, il convient de relever que, contrairement à ce que soutient Vodafone, le présent grief, même s’il réitère
en partie l’argumentation présentée en première instance, est recevable dès lors que, conformément à la jurisprudence citée
au point 25 du présent arrêt, il reproche au Tribunal d’avoir retenu, en recourant au critère du concurrent aussi efficace
alors que la requérante n’est pas soumise aux mêmes conditions légales et matérielles que ses concurrents, un critère juridique
erroné aux fins de l’application de l’article 82 CE aux pratiques tarifaires en cause et, partant, d’avoir commis une erreur
de droit sur ce point.
S’agissant du bien-fondé de ce grief, il y a lieu de rappeler que, ainsi qu’il ressort du point 186 de l’arrêt attaqué, et
ainsi qu’il résulte également des points 4 et 12 du présent arrêt, le critère du concurrent aussi efficace retenu par le Tribunal
dans l’arrêt attaqué consiste à examiner si les pratiques tarifaires d’une entreprise dominante risquent d’évincer du marché
un opérateur économique aussi performant que cette entreprise en se fondant uniquement sur les tarifs et les coûts de cette
dernière, et non sur la situation spécifique de ses concurrents, actuels ou potentiels.
En l’occurrence, ainsi qu’il résulte du point 169 du présent arrêt, les coûts de la requérante ont été pris en compte par
le Tribunal pour déterminer le caractère abusif des pratiques tarifaires de celle-ci lorsque l’écart entre ses prix de gros
pour les services intermédiaires d’accès à la boucle locale et ses prix de détail pour les services d’accès aux abonnés était
positif. Dans un tel cas, en effet, le Tribunal a estimé que lesdites pratiques tarifaires pouvaient à bon droit être considérées
comme inéquitables par la Commission au sens de l’article 82 CE dès lors que ledit écart était insuffisant pour couvrir les
coûts spécifiques des produits de la requérante pour la prestation de ses propres services.
À cet égard, il y a lieu de rappeler que la Cour a déjà jugé que, pour évaluer si les pratiques tarifaires d’une entreprise
dominante sont susceptibles d’éliminer un concurrent en violation de l’article 82 CE, il convient de retenir un critère fondé
sur les coûts et la stratégie de l’entreprise dominante elle-même (voir arrêts précités AKZO/Commission, point 74, et France
Télécom/Commission, point 108).
La Cour a souligné, notamment, à cet égard qu’une entreprise dominante ne saurait en effet écarter du marché des entreprises
qui sont peut-être aussi efficaces qu’elle, mais qui, en raison de leur capacité financière moindre, sont incapables de résister
à la concurrence qui leur est faite (voir arrêt AKZO/Commission, précité, point 72).
En l’espèce, le caractère abusif des pratiques tarifaires en cause dans l’arrêt attaqué résultant de la même manière, ainsi
qu’il ressort des points 178 et 183 du présent arrêt, de leur effet d’éviction pour les concurrents de la requérante, c’est
dès lors sans commettre d’erreur de droit que le Tribunal a jugé, au point 193 de l’arrêt attaqué, que la Commission avait
pu à bon droit fonder son analyse relative au caractère abusif des pratiques tarifaires de la requérante uniquement par référence
aux tarifs et aux coûts de celle-ci.
En effet, ainsi que le Tribunal l’a constaté en substance aux points 187 et 194 de l’arrêt attaqué, un tel critère permettant
de vérifier si la requérante elle-même aurait été en mesure de proposer ses services de détail aux abonnés autrement qu’à
perte, si elle avait été préalablement obligée d’acquitter ses propres prix de gros pour les services intermédiaires d’accès
à la boucle locale, il était propre à déterminer si les pratiques tarifaires de la requérante conduisaient à un effet d’éviction
pour les concurrents par la compression de leurs marges.
Une telle approche est d’autant plus justifiée que, comme le Tribunal l’a indiqué en substance au point 192 de l’arrêt attaqué,
elle est également conforme au principe général de sécurité juridique dès lors que la prise en compte des coûts de l’entreprise
dominante permet à celle-ci, eu égard à la responsabilité particulière qui lui incombe au titre de l’article 82 CE, d’apprécier
la légalité de ses propres comportements. En effet, si une entreprise dominante connaît ses propres coûts et tarifs, elle
ne connaît pas en principe ceux de ses concurrents.
Ces constatations ne sauraient être remises en cause par la circonstance alléguée par la requérante selon laquelle ses concurrents
sont soumis à des conditions légales et matérielles moins contraignantes pour fournir leurs services de télécommunications
aux abonnés. En effet, une telle circonstance, à la supposer établie, n’est susceptible d’affecter ni le fait qu’une entreprise
dominante, telle la requérante, ne peut se livrer à des pratiques tarifaires de nature à évincer du marché concerné des concurrents
au moins aussi efficaces ni le fait qu’une telle entreprise doit, compte tenu de sa responsabilité particulière au titre de
l’article 82 CE, être en mesure de déterminer elle-même si ses pratiques tarifaires sont conformes à cette disposition.
Il convient dès lors de rejeter le grief de la requérante tiré d’une application erronée du critère du concurrent aussi efficace.
ii)  Sur le grief tiré d’une erreur de droit en ce que les services de communications et les autres services de télécommunications
n’ont pas été pris en compte pour le calcul de la compression des marges
–       Argumentation des parties
Par ce grief, la requérante soutient que le Tribunal a commis une erreur de droit en ne tenant pas compte, dans le cadre de
l’analyse de la pratique tarifaire en cause, outre des services d’accès aux abonnés, des services de communications et d’autres
services de télécommunications fournis à ceux-ci. Cette méthode ne serait compatible ni avec l’état de la science économique
ni avec la pratique décisionnelle d’autres autorités compétentes en Europe et aux États-Unis. Elle serait aussi en contradiction
avec les réalités du marché, étant donné que ni les abonnés dans le cadre du choix de leur opérateur ni les opérateurs dans
le cadre de la structure de leur offre ne considèrent les connexions de manière isolée.
En premier lieu, la requérante fait valoir à cet égard que, d’un point de vue économique, l’analyse de la compression des
marges ne fournit d’indications sur une entrave à la concurrence que lorsqu’elle tient compte de l’ensemble des recettes et
des coûts liés à la prestation de services intermédiaires. En effet, dans le cas d’entreprises offrant plusieurs produits
qui proposent des services intermédiaires pouvant être utilisés pour différents services aux abonnés, il conviendrait de procéder
à l’analyse de la compression des marges à différents niveaux d’agrégation. En l’espèce, l’analyse de la compression des marges
retenue par le Tribunal serait donc incomplète. Or, les concurrents de la requérante seraient en droit d’exclure la (pré-)sélection
des opérateurs et d’offrir de manière groupée des connexions, des communications ainsi que d’autres services fournis au moyen
de la boucle locale.
En second lieu, la requérante fait valoir que les points 196 à 202 de l’arrêt attaqué reposent sur plusieurs erreurs de droit.
Le point de savoir si, dans le cadre de la constatation d’une compression des marges, la Commission était en droit de ne pas
tenir compte des tarifs des communications dépendrait de la question juridique de principe concernant la méthode à utiliser
pour déterminer l’existence d’une compression des marges dans le cas d’entreprises offrant plusieurs produits. Le Tribunal
ne saurait se soustraire à cette appréciation en soulignant le caractère restreint de son contrôle.
Premièrement, la requérante soutient que les points 196 et 197 de l’arrêt attaqué concernant le principe du droit de l’Union
relatif à la restructuration tarifaire sont erronés en droit.
Tout d’abord, la requérante estime que l’arrêt attaqué est à cet égard en contradiction avec le point 113 de cet arrêt, dans
lequel le Tribunal, pour motiver l’imputabilité de l’infraction à la requérante, a souligné que les objectifs de la réglementation
relative au secteur des télécommunications peuvent diverger par rapport à ceux de la politique de l’Union relative à la concurrence.
Or, aux points 196 et 197 de ce même arrêt, le Tribunal déduit d’un principe réglementaire qu’une analyse distincte des services
d’accès et des services de communications s’impose pour le calcul de la compression des marges au regard de l’article 82 CE.
Ensuite, la requérante soutient que les points 196 et 197 de l’arrêt attaqué sont insuffisamment motivés dès lors que le Tribunal
n’expose pas les raisons pour lesquelles sa conception est exacte et n’examine pas les objections soulevées par elle, en particulier
le fait que le principe de la restructuration tarifaire s’applique uniquement à elle-même et que ses concurrents offrent de
manière groupée les services d’accès et de communications.
Enfin, la requérante fait valoir que les points 196 et 197 de l’arrêt attaqué sont matériellement erronés et violent l’article
82 CE. En effet, d’une part, le principe de la restructuration tarifaire ne fournirait pas de critère pour l’application de
l’article 82 CE, mais viserait uniquement à ce que les États membres allègent la charge financière d’entreprises responsables
de la fourniture d’un service universel. D’autre part, la requérante n’étant pas soumise aux mêmes conditions réglementaires
que ses concurrents, le principe de restructuration tarifaire ne s’appliquerait qu’à elle-même. Ce principe ne dirait rien
en revanche sur les possibilités de concurrence de ses concurrents. Dès lors, le principe de la restructuration tarifaire
ne permettrait pas de conclure à l’exclusion, pour des raisons normatives, du regroupement des services d’accès et des services
de télécommunications liés à la boucle locale en vue d’une analyse de la compression des marges.
Deuxièmement, la requérante fait valoir que les points 199 à 202 de l’arrêt attaqué concernant l’égalité des chances sont
erronés en droit.
Tout d’abord, la requérante estime que le point 199 de l’arrêt attaqué n’est pas motivé à suffisance de droit dès lors que
le Tribunal aurait dû examiner la question de savoir quels services sont basés sur la boucle locale en tant que services intermédiaires,
car ce ne serait que du résultat de cet examen que le Tribunal aurait pu tirer des conclusions quant à l’égalité des chances
entre la requérante et l’un ou l’autre concurrent. En effet, l’égalité des chances serait assurée lorsqu’une analyse globale
de tous les tarifs et coûts de tous les services de télécommunications basés sur la boucle locale fait apparaître que les
prix de gros pour les services intermédiaires d’accès à la boucle locale augmentés des coûts spécifiques des produits ne dépassent
pas les prix de détail pour les services d’accès aux abonnés.
Ensuite, la requérante allègue que le Tribunal viole les lois de la logique. En effet, ce dernier partirait du principe, au
point 238 de l’arrêt attaqué, que la requérante ne subit aucune perte du fait de la mise à disposition de connexions téléphoniques
à des abonnés et qu’elle n’est, par conséquent, pas tenue d’effectuer une compensation au moyen de recettes provenant des
communications. Or, le Tribunal considérerait que les prix des services d’accès de la requérante à ses abonnés sont inférieurs
aux prix de gros pour les services intermédiaires d’accès à la boucle locale et il reconnaîtrait que ceux-ci sont fixés en
fonction des coûts de la requérante. La supposition du Tribunal selon laquelle la requérante ne supporte aucun coût pour des
services d’accès serait donc manifestement erronée et incompatible avec les prémisses retenues par le Tribunal.
Par ailleurs, la requérante allègue que l’exposé du Tribunal, au point 202 de l’arrêt attaqué, est contradictoire. En effet,
le point de vue selon lequel ses concurrents devaient pratiquer des tarifs de communications encore plus bas que les siens
pour inciter les clients potentiels à résilier leur abonnement auprès d’elle serait en contradiction directe avec le critère
du concurrent aussi efficace selon lequel seule la structure des coûts et des tarifs de la requérante est déterminante.
Enfin, la requérante soutient que le Tribunal applique un critère juridique erroné en ce qui concerne la répartition de la
charge de la preuve dès lors que, aux points 201 et 202 de l’arrêt attaqué, il se contente de ce «qu’il ne saurait être exclu»
que les concurrents n’aient pas disposé d’une possibilité de compenser d’éventuelles pertes générées par des connexions téléphoniques
au moyen de recettes provenant des communications, alors que la requérante a visé à démontrer, dans sa requête en première
instance, qu’il était possible d’effectuer un subventionnement croisé.
La Commission estime que c’est sans commettre d’erreur de droit que le Tribunal a confirmé l’approche de la Commission aux
points 195 à 207 de l’arrêt attaqué. Elle conclut donc au rejet des arguments de la requérante.
Vodafone soutient que le présent grief est irrecevable. La requérante reproduirait en effet l’argumentation qu’elle a invoquée
devant le Tribunal et au cours de la procédure devant la Commission. De plus, elle soulèverait essentiellement des griefs
qui ne sont pas soumis au contrôle de la Cour. En tout état de cause, le Tribunal aurait examiné à suffisance les griefs de
la requérante.
–       Appréciation de la Cour
À titre liminaire, il convient de relever que, contrairement à ce que soutient Vodafone, et par identité de motifs avec ce
qui a été jugé au point 155 du présent arrêt, le présent grief, même s’il réitère en partie l’argumentation présentée en première
instance, est recevable dès lors qu’il vise à reprocher au Tribunal d’avoir retenu, en recourant aux critères de la restructuration
tarifaire et de l’égalité des chances, un critère juridique erroné aux fins de l’application de l’article 82 CE aux pratiques
tarifaires en cause.
S’agissant du bien-fondé de ce grief, il y a lieu de constater que, en ce qu’il porte, en premier lieu, sur le caractère prétendument
incomplet de l’analyse de la compression des marges effectuée par le Tribunal au motif qu’elle méconnaîtrait que l’accès aux
services intermédiaires d’accès à la boucle locale permet aux concurrents de proposer à leurs abonnés une offre groupée de
services incluant notamment les communications, ledit grief se fonde sur une lecture erronée de l’arrêt attaqué.
En effet, ainsi qu’il ressort clairement des points 199 et 200 de cet arrêt, le Tribunal n’a nullement exclu, contrairement
à ce que soutient la requérante, que, du point de vue de l’abonné, les services d’accès et de communications puissent effectivement
constituer un ensemble, mais il a considéré que, même si tel était le cas, la Commission était en droit d’examiner l’existence
d’une compression des marges au seul niveau des services d’accès sans inclure les services de communications. Ainsi qu’il
résulte des points 196 à 201 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a tiré cette conclusion, notamment, de l’examen réalisé par la
Commission des principes de la restructuration tarifaire et de l’égalité des chances.
Il en résulte que le présent grief doit, dans cette mesure, être rejeté comme étant non fondé.
En deuxième lieu, en ce que le présent grief porte sur les constatations opérées par le Tribunal concernant le principe de
la restructuration tarifaire, il convient, tout d’abord, de constater que le Tribunal n’a commis aucune erreur de droit en
tenant compte, aux points 196 et 197 de l’arrêt attaqué, d’un tel principe, issu de la réglementation relative au secteur
des télécommunications, pour examiner le bien-fondé de l’application, par la Commission, de l’article 82 CE aux pratiques
tarifaires de la requérante.
En effet, dès lors que la réglementation relative au secteur des télécommunications définit le cadre juridique applicable
à celui-ci et que, ce faisant, elle contribue à déterminer les conditions de concurrence dans lesquelles une entreprise telle
la requérante exerce ses activités sur les marchés concernés, elle constitue, ainsi qu’il découle déjà des points 80 à 82
du présent arrêt, un élément pertinent pour l’application de l’article 82 CE aux comportements adoptés par cette entreprise,
que ce soit pour définir les marchés concernés, pour apprécier le caractère abusif de tels comportements ou encore pour fixer
le montant des amendes.
Cette constatation n’est pas remise en cause par le fait, allégué par la requérante, que le principe de la restructuration
tarifaire s’applique uniquement à elle-même et non à ses concurrents. En effet, pour les motifs exposés aux points 196 à 203
du présent arrêt, c’est à bon droit que le Tribunal, pour déterminer le caractère abusif au regard de l’article 82 CE des
pratiques tarifaires en cause, s’est fondé, conformément au critère du concurrent aussi efficace, sur la situation et les
coûts de l’entreprise dominante.
En conséquence, le Tribunal ayant constaté, au point 196 de l’arrêt attaqué, sans que la requérante le conteste dans le cadre
du présent pourvoi, que le rééquilibrage tarifaire visé par la réglementation de l’Union relative au secteur des télécommunications
devait se traduire, notamment, par une baisse des tarifs des communications nationales et internationales et par une hausse
de l’abonnement mensuel et du prix des communications locales, il pouvait légalement en déduire, au point 197 de cet arrêt,
que la prise en compte distincte des prix de détail pour les services d’accès et des prix de détail pour les services de communications
pour la détermination du caractère abusif des pratiques tarifaires en cause de la requérante est contenue dans le principe
de la restructuration tarifaire.
Contrairement à ce que soutient la requérante, il n’existe aucune contradiction de motifs entre ces dernières constatations
et celle figurant au point 113 de l’arrêt attaqué, selon laquelle la réglementation nationale relative au secteur des télécommunications
peut avoir des objectifs différents de ceux visés par la politique de l’Union relative à la concurrence. En effet, une telle
circonstance est sans relation avec le point de savoir si la réglementation relative au secteur des télécommunications peut
être prise en compte aux fins de l’application de l’article 82 CE aux comportements d’une entreprise dominante. En particulier,
elle n’implique en rien, contrairement à ce que suppose la requérante, que ladite réglementation pourrait être totalement
ignorée dans le cadre de l’application de l’article 82 CE.
C’est également à tort que la requérante soutient que le Tribunal a motivé de manière insuffisante l’arrêt attaqué sur ce
point. En effet, ainsi qu’il résulte de l’examen qui précède, le Tribunal a clairement indiqué, aux points 196 et 197 de cet
arrêt, en quoi le principe de la restructuration tarifaire constitue un élément de nature à permettre à la Commission de ne
pas tenir compte des services de communications aux fins du calcul de la compression des marges. Par ailleurs, ainsi qu’il
ressort du point 221 du présent arrêt, le Tribunal a traité, aux points 199 et 200 de l’arrêt attaqué, l’argument de la requérante
selon lequel ses concurrents offrent de manière groupée leurs services d’accès et de communications. De même, il a exposé,
aux points 186 à 194 de cet arrêt, les motifs pour lesquels la Commission avait pu fonder son analyse du caractère abusif
des pratiques tarifaires en cause uniquement par référence à la situation spécifique de la requérante. Ce faisant, le Tribunal
a respecté les exigences découlant de l’article 36 du statut de la Cour de justice, qui lui sont applicables en vertu de l’article
53, premier alinéa, du même statut, et de l’article 81 de son règlement de procédure, telles que rappelées aux points 135
et 136 du présent arrêt.
Il en résulte que, sur ces différents points, le présent grief doit être rejeté comme étant non fondé.
En troisième lieu, en ce que le présent grief porte sur les constatations opérées par le Tribunal quant à l’égalité des chances,
il convient de rappeler que, selon la jurisprudence constante de la Cour, un système de concurrence non faussée ne peut être
garanti que si l’égalité des chances entre les différents opérateurs économiques est assurée (voir, notamment, arrêts du 13
décembre 1991, GB-Inno-BM, C-18/88, Rec. p. I‑5941, point 25; du 22 mai 2003, Connect Austria, C‑462/99, Rec. p. I‑5197, point
83; du 20 octobre 2005, ISIS Multimedia Net et Firma O2, C‑327/03 et C‑328/03, Rec. p. I‑8877, point 39, ainsi que du 1
er
juillet 2008, MOTOE, C‑49/07, Rec. p. I‑4863, point 51).
En l’occurrence, la requérante ne conteste pas que, ainsi que le Tribunal l’a constaté en substance, notamment aux points
199 ainsi que 236 et 237 de l’arrêt attaqué, en l’absence d’infrastructure alternative, l’accès de ses concurrents aux services
intermédiaires d’accès à la boucle locale sur le réseau fixe détenu par la requérante est indispensable pour leur permettre
d’entrer de manière viable sur les marchés de détail des services aux abonnés et d’y exercer une concurrence effective à celle-ci
(voir, en ce sens, arrêt Arcor, précité, point 103).
Par ailleurs, ainsi qu’il a été rappelé au point 50 du présent arrêt, la requérante ne conteste pas que tant le marché de
gros des services intermédiaires d’accès à la boucle locale que le marché de détail des services d’accès aux abonnés constituent
chacun des marchés distincts, notamment par rapport aux marchés de détail concernant la fourniture d’autres services de télécommunications.
En outre, ainsi qu’il a été indiqué au point 51 du présent arrêt, la requérante ne conteste pas non plus détenir une position
dominante sur le marché de gros des services intermédiaires d’accès à la boucle locale et sur le marché de détail des services
d’accès aux abonnés.
Dans ces conditions, c’est sans commettre d’erreur de droit que le Tribunal a jugé, aux points 199 et 237 de l’arrêt attaqué,
que l’égalité des chances implique que la requérante et ses concurrents au moins aussi efficaces soient placés sur un pied
d’égalité sur le marché de détail des services d’accès aux abonnés et que tel n’est pas le cas si les prix de gros pour les
services intermédiaires d’accès à la boucle locale payés à la requérante ne peuvent être répercutés sur leurs prix de détail
pour les services d’accès aux abonnés qu’en offrant ces derniers à perte.
En effet, dès lors que le marché de détail pour les services d’accès aux abonnés constitue un marché distinct et que les services
intermédiaires d’accès à la boucle locale sont indispensables à des concurrents au moins aussi efficaces qu’elle-même pour
entrer efficacement en concurrence sur ce marché avec une entreprise qui, telle la requérante, y détient une position dominante
résultant largement du monopole légal dont elle jouissait avant la libéralisation du secteur des télécommunications, la mise
en place d’un système de concurrence non faussée exige que cette entreprise dominante ne puisse, par ses pratiques tarifaires
sur ce marché de détail, infliger d’emblée à ses concurrents au moins aussi efficaces un désavantage concurrentiel sur celui-ci
de nature à empêcher ou à restreindre leur accès à ce marché ou le développement de leurs activités sur ce dernier.
Tel est d’autant plus le cas que, la fourniture éventuelle par ces concurrents d’autres services de télécommunications aux
abonnés à travers le réseau fixe de la requérante exigeant également l’acquisition des services intermédiaires d’accès à la
boucle locale auprès de celle-ci, ce désavantage concurrentiel sur le marché de détail des services d’accès aux abonnés se
répercute nécessairement, ainsi que le Tribunal l’a relevé en substance au point 199 de l’arrêt attaqué, sur les marchés relatifs
à ces autres services de télécommunications.
Contrairement à ce que soutient la requérante, cette dernière circonstance n’implique cependant pas que les recettes provenant
de ces autres services de télécommunications doivent être prises en compte pour examiner si les concurrents au moins aussi
efficaces que la requérante se trouvent dans une situation d’inégalité dans les conditions de concurrence sur le marché de
détail des services d’accès aux abonnés. En effet, ces autres services de télécommunications relèvent de marchés distincts
par rapport à ce dernier marché. Le Tribunal était dès lors en droit, au point 199 de l’arrêt attaqué, de ne pas les inclure
dans son analyse aux fins d’examiner si l’égalité des chances était respectée sur le marché concerné.
C’est également à tort que la requérante invoque un vice de motivation sur ce point. En effet, le raisonnement exposé par
le Tribunal aux points 199 et 237 de l’arrêt attaqué n’est entaché d’aucun défaut de motivation dès lors qu’il permet à la
requérante, conformément à la jurisprudence citée aux points 135 et 136 du présent arrêt, de connaître les motifs pour lesquels
le Tribunal a estimé que l’égalité des chances devait être assurée sur le marché de détail des services d’accès aux abonnés.
Quant à l’allégation de violation des lois de la logique, en ce qu’il ressortirait du point 238 de l’arrêt attaqué que le
Tribunal se fonderait sur la prémisse erronée et contradictoire que la requérante ne subit pas de pertes sur le marché des
services d’accès aux abonnés qu’elle devrait compenser sur les autres marchés alors qu’il constate par ailleurs que les prix
de détail de la requérante pour ces services sont inférieurs aux prix de gros pour les services intermédiaires d’accès à la
boucle locale fixés sur la base de ses coûts, il y a également lieu de la rejeter.
En effet, d’une part, il y a lieu de rappeler que, conformément à ce qui a été indiqué aux points 48 et 49 du présent arrêt,
la prémisse factuelle de cette argumentation ne saurait être considérée comme établie dans le cadre du présent pourvoi dès
lors que le point de savoir si les prix de gros pour les services intermédiaires d’accès à la boucle locale sont conformes
aux coûts de la requérante ne fait pas partie des moyens débattus devant le Tribunal.
D’autre part, il convient de constater que, en établissant, aux points 199 et 237 de l’arrêt attaqué, que les pratiques tarifaires
de la requérante sur le marché de détail des services d’accès aux abonnés placent d’emblée ses concurrents au moins aussi
efficaces sur un pied d’inégalité par rapport à elle-même sur ce même marché, aboutissant, ainsi qu’il ressort notamment des
points 166 à 168 et 194 de cet arrêt, à une compression des marges desdits concurrents en ce qui concerne les services d’accès,
le Tribunal a suffisamment démontré que l’égalité des chances n’était pas respectée sur le marché concerné et, partant, qu’un
système de concurrence non faussée n’était pas assuré sur celui-ci. Le Tribunal n’était donc nullement tenu d’examiner en
outre si cette égalité était respectée sur d’autres marchés distincts, tel celui des services de communications, et, partant,
si une violation de l’article 82 CE pouvait par ailleurs être constatée sur ces marchés. Il en ressort que les constatations
opérées par le Tribunal au point 238 dudit arrêt revêtent un caractère surabondant.
Il s’ensuit que, conformément à la jurisprudence citée au point 108 du présent arrêt, la présente argumentation de la requérante
doit être rejetée comme inopérante.
Pareillement, étant dirigées contre des motifs surabondants, les critiques de la requérante concernant les points 201 et 202
de l’arrêt attaqué doivent également être rejetées. En effet, à l’instar du point 238 de cet arrêt, ces motifs, introduits
respectivement par les locutions «par ailleurs» et «en tout état de cause», portent également sur la question surabondante
de la mesure dans laquelle les pratiques tarifaires en cause ont pu affecter les conditions de concurrence sur les autres
marchés de détail que les services d’accès aux abonnés.
Il en résulte que le présent grief doit dès lors, sur ces différents points, être rejeté comme étant, selon le cas, inopérant
ou non fondé.
Enfin, pour le surplus, pour autant que la requérante, par la deuxième branche du deuxième moyen, reproche au Tribunal d’avoir
effectué un contrôle excessivement restreint de la décision litigieuse et d’avoir retenu une méthode incompatible avec l’état
de la science économique, la pratique décisionnelle d’autres autorités compétentes et les réalités du marché, le présent grief
est, conformément à la jurisprudence citée au point 24 du présent arrêt, irrecevable dès lors qu’il n’identifie pas l’erreur
de droit qui aurait été commise par le Tribunal.
Il convient dès lors de rejeter la deuxième branche du deuxième moyen comme étant, pour partie, irrecevable et, pour partie,
inopérante ou non fondée.
d)     Sur la troisième branche du deuxième moyen, relative aux effets de la compression des marges
i)     Argumentation des parties
Par un premier grief, la requérante soutient que le Tribunal rejette à bon droit la conception de la Commission selon laquelle
aucune démonstration d’un effet anticoncurrentiel ne serait nécessaire. Toutefois, dans le cadre de son analyse des effets,
le Tribunal se fonderait, au point 237 de l’arrêt attaqué, sur une compression des marges tenant uniquement compte des tarifs
concernant les services d’accès. En outre, au point 238 de cet arrêt, le Tribunal se fonderait sur la prémisse erronée selon
laquelle les concurrents de la requérante sont défavorisés par rapport à cette dernière quant aux pratiques de subventionnement
croisé entre les services d’accès et les services de communications aux abonnés.
Par un second grief, la requérante fait valoir que les constatations du Tribunal concernant les effets anticoncurrentiels
de la pratique en cause sont entachées d’erreurs de droit. En effet, au point 239 de l’arrêt attaqué, le Tribunal se bornerait
à indiquer que la part de marché des concurrents de la requérante sur les marchés des services d’accès à large bande ainsi
que des services d’accès à bande étroite est restée faible sans se livrer à la moindre constatation concernant le lien de
causalité entre ces parts de marché et la prétendue compression des marges. Or, dans le domaine des télécommunications, une
lente pénétration du marché par des opérateurs de réseau ne serait pas surprenante compte tenu des investissements nécessaires
à l’infrastructure du réseau de la boucle locale.
Par ailleurs, la requérante estime que le Tribunal, au point 240 de l’arrêt attaqué, a effectué une lecture erronée du cent
quatre-vingt-deuxième considérant de la décision litigieuse dès lors que celui-ci fait état du recul non pas de la part de
marché des concurrents dans le domaine des lignes analogiques, mais de la part des lignes analogiques dans l’ensemble des
services d’accès fournis par les concurrents aux abonnés.
La Commission conteste l’affirmation de la requérante selon laquelle le Tribunal aurait rejeté son approche quant à l’absence
de nécessité de preuve d’un effet anticoncurrentiel dans le cas d’une compression des marges. En tout état de cause, les griefs
de la requérante seraient non fondés.
ii)  Appréciation de la Cour
En vue d’examiner la troisième branche du deuxième moyen, il convient de constater d’emblée que le Tribunal, aux points 234
à 244 de l’arrêt attaqué, a rejeté à bon droit l’argumentation de la Commission selon laquelle l’existence même d’une pratique
tarifaire d’une entreprise dominante conduisant à la compression des marges de ses concurrents au moins aussi efficaces constitue
une pratique abusive au sens de l’article 82 CE sans que la démonstration d’un effet anticoncurrentiel soit nécessaire.
En effet, il convient de rappeler que, conformément à la jurisprudence citée au point 174 du présent arrêt, en interdisant
l’exploitation abusive d’une position dominante sur le marché dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible
d’en être affecté, l’article 82 CE vise les comportements d’une entreprise en position dominante qui ont pour effet de faire
obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale des produits ou des services
sur la base des prestations des opérateurs économiques, au maintien du degré de concurrence existant encore sur le marché
ou au développement de cette concurrence.
Le Tribunal a dès lors jugé, sans commettre d’erreur de droit, au point 235 de l’arrêt attaqué, que l’effet anticoncurrentiel
que la Commission est tenue de démontrer, s’agissant de pratiques tarifaires d’une entreprise dominante aboutissant à la compression
des marges de ses concurrents au moins aussi efficaces, se rapporte aux entraves éventuelles que les pratiques tarifaires
de la requérante ont pu causer sur le développement de l’offre sur le marché de détail des services d’accès aux abonnés et,
partant, sur le degré de concurrence sur celui-ci.
En effet, ainsi qu’il ressort déjà des points 177 et 178 du présent arrêt, une pratique tarifaire, telle celle en cause dans
l’arrêt attaqué, adoptée par une entreprise dominante, comme la requérante, constitue une pratique abusive au sens de l’article
82 CE, dès lors que, produisant des effets d’éviction pour les concurrents au moins aussi efficaces qu’elle-même par la compression
de leurs marges, elle est à même de rendre plus difficile, voire impossible, l’accès au marché concerné par ces concurrents
et de renforcer ainsi sa position dominante sur celui-ci, au détriment des intérêts des consommateurs.
Certes, lorsqu’une entreprise dominante met effectivement en œuvre une pratique tarifaire aboutissant à la compression des
marges de ses concurrents au moins aussi efficaces dont l’objet est d’évincer ceux-ci du marché concerné, la circonstance
que le résultat escompté n’est pas, en définitive, atteint ne saurait écarter la qualification d’abus au sens de l’article
82 CE. Toutefois, en l’absence du moindre effet sur la situation concurrentielle des concurrents, une pratique tarifaire telle
celle en cause ne saurait être qualifiée de pratique d’éviction lorsque la pénétration de ces derniers sur le marché concerné
n’est en rien rendue plus difficile par cette pratique.
En l’occurrence, dès lors que, comme il a déjà été constaté au point 231 du présent arrêt, les services intermédiaires d’accès
à la boucle locale fournis par la requérante sont indispensables à ses concurrents pour pénétrer de manière efficace sur les
marchés de détail de fourniture de services aux abonnés, c’est à bon droit que, comme il ressort déjà des points 233 à 236
du présent arrêt, le Tribunal a jugé, au point 237 de l’arrêt attaqué, qu’une compression des marges, résultant de l’écart
entre les prix de gros pour les services intermédiaires d’accès à la boucle locale et les prix de détail des services d’accès
aux abonnés, entrave en principe le développement de la concurrence sur les marchés de détail des services aux abonnés, dès
lors qu’un concurrent aussi efficace que la requérante ne peut exercer ses activités sur le marché de détail des services
d’accès aux abonnés qu’en subissant des pertes.
Or, la requérante n’a pas contesté cette dernière constatation. Pour les motifs déjà exposés aux points 233 à 236 du présent
arrêt, le grief à cet égard tiré de l’absence de prise en compte des recettes provenant de la fourniture éventuelle d’autres
services de télécommunications aux abonnés doit être rejeté comme non fondé. Quant à celui portant sur le point 238 de l’arrêt
attaqué, concernant la possibilité de subventionnement croisé, il doit être rejeté comme inopérant pour les motifs indiqués
aux points 238 à 241 du présent arrêt.
En outre, au point 239 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a constaté, ce qui, à défaut d’allégation de dénaturation, relève de
son appréciation souveraine des faits, que «les faibles parts de marché acquises par les concurrents […] sur le marché [de
détail] des services d’accès aux abonnés, depuis la libéralisation du marché par l’entrée en vigueur du TKG, le 1
er
août 1996, témoignent des entraves que les pratiques tarifaires de la requérante ont apportées au développement de la concurrence
sur ces marchés». À cet égard, contrairement à ce que soutient la requérante, il ressort clairement de l’expression «ont apporté»
que le Tribunal a bien constaté un lien de causalité entre les pratiques tarifaires de la requérante et les faibles parts
de marché acquises par les concurrents. Le grief de la requérante sur ce point est donc non fondé.
Par ailleurs, le Tribunal a conclu, au point 244 de cet arrêt, ce qui n’a pas non plus été contesté dans le cadre du présent
pourvoi, que la requérante n’avait apporté aucun élément de nature à invalider les constatations faites dans la décision litigieuse,
selon lesquelles ses pratiques tarifaires entravent effectivement la concurrence sur le marché de détail des services d’accès
aux abonnés.
Dans ces conditions, il convient de considérer que le Tribunal a constaté à bon droit que la Commission avait établi que les
pratiques tarifaires en cause de la requérante ont engendré des effets concrets d’éviction pour les concurrents au moins aussi
efficaces qu’elle-même.
Cette conclusion n’est pas remise en cause par la critique formulée par la requérante à l’égard du point 240 de l’arrêt attaqué.
En effet, quand bien même le Tribunal aurait, à cet égard, procédé à une lecture erronée de la décision litigieuse, cette
erreur serait inopérante dans le cadre du présent pourvoi dès lors qu’elle porte sur un motif surabondant venant à l’appui,
notamment, des points 237 et 239 de cet arrêt, dont il résulte de l’examen qui précède qu’ils suffisent à démontrer que le
Tribunal a constaté à bon droit que la pratique tarifaire en cause a produit des effets d’éviction sur le marché de détail
des services d’accès aux abonnés.
Par conséquent, la troisième branche du deuxième moyen doit être rejetée comme étant, pour partie, inopérante et, pour partie,
non fondée.
e)     Conclusion sur le deuxième moyen
Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que le deuxième moyen doit être rejeté dans son intégralité.
4.     Sur le troisième moyen, tiré d’erreurs de droit dans le calcul des amendes en raison de l’absence de prise en compte de la
régulation tarifaire
a)     Arrêt attaqué
Le Tribunal, aux points 306 à 321 de l’arrêt attaqué, a rejeté les moyens de la requérante, tirés respectivement de la prise
en compte insuffisante de la régulation tarifaire dans le calcul du montant de l’amende et de la prise en compte insuffisante
des circonstances atténuantes.
En ce qui concerne la gravité de l’infraction, le Tribunal a jugé ce qui suit, aux points 310 à 313 de l’arrêt attaqué:
«310      Force est de constater que, contrairement à ce que prétend la requérante, la Commission a pu qualifier de grave l’infraction
pour la période allant du 1
er
janvier 1998 au 31 décembre 2001 […] En effet, les pratiques tarifaires critiquées renforcent les barrières à l’entrée sur
des marchés récemment libéralisés et mettent ainsi en péril le bon fonctionnement du marché commun. À cet effet, il importe
de rappeler que les lignes directrices [pour le calcul des amendes infligées en application de l’article 15 paragraphe 2 du
règlement n° 17 et de l’article 65 paragraphe 5 du traité CECA (JO 1998, C 9, p. 3, ci‑après les ‘lignes directrices’)] (point
1 A, deuxième alinéa) qualifient les comportements d’exclusion d’une entreprise en position dominante d’infraction grave,
voire d’infraction très grave lorsqu’ils sont commis par une entreprise en situation de quasi‑monopole.
311      S’agissant de l’intervention de la RegTP dans la fixation des tarifs de la requérante, il doit être rappelé que, lors de la
détermination du niveau de la sanction, le comportement de l’entreprise concernée peut être apprécié à la lumière de la circonstance
atténuante que constituait le cadre juridique national […]
312      Lors de l’audience, la Commission a expliqué que la réduction de l’amende de 10 % qui a été accordée pour tenir compte du
fait que ‘les prix de détail [pour les services d’accès aux abonnés] et les prix [de gros] des [services] intermédiaires [d’accès
à la boucle locale de la requérante] […] font […] l’objet d’une régulation sectorielle au niveau national’ (décision [litigieuse],
[deux cent douzième considérant]) se rapporte à l’intervention de la RegTP dans la fixation des prix de la requérante et à
la circonstance que cette autorité nationale a, à plusieurs reprises au cours de la période visée par la décision [litigieuse],
examiné la question relative à l’existence [d’une compression des marges] résultant des pratiques tarifaires de la requérante.
313      Eu égard à la marge dont dispose la Commission lors de la détermination du montant de l’amende […], il doit être considéré
que la Commission a dûment pris en compte les éléments mentionnés au point précédent en réduisant le montant de base de l’amende
de 10 %.»
Le Tribunal a ensuite rejeté, aux points 315 à 320 de l’arrêt attaqué, l’argumentation de la requérante selon laquelle, à
l’instar de l’entreprise dominante dans la décision 2001/892/CE de la Commission, du 25 juillet 2001, relative à une procédure
d’application de l’article 82 du traité CE (COMP/C‑1/36.915 – Deutsche Post AG – Interception de courrier transfrontière)
(JO L 331, p. 40, ci‑après la «décision Deutsche Post»), la Commission aurait dû lui imposer une amende symbolique.
À cet égard, le Tribunal a, en particulier, jugé ce qui suit, aux points 317 à 319 de l’arrêt attaqué:
«317      [...] il doit être constaté que la situation de la requérante diffère fondamentalement de la situation de l’entreprise visée
par la décision Deutsche Post.
318      Il ressort, en effet, […] de la décision Deutsche Post […] que la Commission a jugé approprié de n’infliger qu’une amende
symbolique à l’entreprise visée par cette décision pour trois motifs: premièrement, l’entreprise concernée s’était comportée
de manière conforme à la jurisprudence des tribunaux allemands; deuxièmement, il n’existait pas de jurisprudence communautaire
portant spécifiquement sur les services de courrier transfrontière visés, et troisièmement, l’entreprise concernée avait pris
l’engagement d’instaurer une procédure pour le traitement du courrier transfrontière entrant de nature à éviter les difficultés
pratiques et, le cas échéant, à faciliter la détection de futures atteintes à la libre concurrence.
319      En l’espèce, premièrement, il doit être constaté que le seul arrêt des juridictions allemandes auquel se réfère la requérante
est l’arrêt de l’Oberlandesgericht Düsseldorf, qui a été rendu le 16 janvier 2002, soit au cours de la période durant laquelle
l’infraction a été qualifiée de peu grave par la décision [litigieuse] […] En tout état de cause, cet arrêt a été annulé par
arrêt du Bundesgerichtshof du 10 février 2004. Deuxièmement, il ressort de la décision [litigieuse] […] que la Commission
a fait application des mêmes principes que ceux qui sous-tendaient la décision [88/518/CEE de la Commission, du 18 juillet
1988, relative à une procédure d’application de l’article [82] du traité CEE (IV/30.178 – Napier Brown – British Sugar) (JO
L 284, p. 41)]. Or, dans sa communication du 22 août 1998 relative à l’application des règles de concurrence aux accords d’accès
dans le secteur des télécommunications – Cadre général, marchés en cause et principes [JO C 265, p. 2] (points 117 à 119),
la Commission avait déjà annoncé qu’elle envisageait d’appliquer les principes de la décision [88/518] dans le secteur des
télécommunications. […] Enfin, troisièmement, la requérante, dans la présente affaire, n’a pris aucun engagement afin d’éviter
toute autre infraction à l’avenir.»
b)     Argumentation des parties
Le troisième moyen de la requérante se subdivise en trois branches relatives, respectivement, au caractère grave de l’infraction,
à l’absence de prise en considération appropriée de la régulation tarifaire en tant que circonstance atténuante et à l’infliction
d’une amende symbolique.
i)     Sur la première branche du troisième moyen, relative au caractère grave de l’infraction
–       Argumentation des parties
La requérante fait valoir que le Tribunal a violé l’article 15, paragraphe 2, du règlement n° 17 en ce que ni les arguments
de la Commission ni les motifs de l’arrêt attaqué, aux points 306 à 310 de celui-ci, n’étayent l’affirmation selon laquelle,
en ce qui concerne la période allant du 1
er
janvier 1998 au 31 décembre 2001, elle a commis une infraction grave au sens des lignes directrices.
En outre, la requérante soutient que le Tribunal a méconnu le fait que, conformément au point 1, A, des lignes directrices,
les comportements d’exclusion «peuvent» certes constituer des infractions graves mais que cela n’est pas nécessairement le
cas. Le Tribunal aurait omis, par conséquent, d’examiner les arguments qui plaident contre une qualification d’infraction
grave, notamment la faible contribution de la requérante à l’infraction, laquelle a été admise au point 312 de l’arrêt attaqué,
pour réduire le montant de base de 10 %.
La Commission conclut au rejet de ces arguments comme étant inopérants ou non fondés.
–       Appréciation de la Cour
Il y a lieu de rappeler que, selon une jurisprudence constante, la Commission bénéficie d’un large pouvoir d’appréciation
pour ce qui est de la méthode de calcul des amendes. Cette méthode, circonscrite par les lignes directrices, comporte différents
éléments de flexibilité permettant à la Commission d’exercer son pouvoir d’appréciation en conformité avec les dispositions
de l’article 15, paragraphe 2, du règlement n° 17 (voir arrêt du 3 septembre 2009, Papierfabrik August Koehler e.a./Commission,
C‑322/07 P, C‑327/07 P et C‑338/07 P, Rec. p. I
‑
7191, point 112 ainsi que jurisprudence citée).
Dans ce cadre, il appartient à la Cour de vérifier si le Tribunal a apprécié correctement l’exercice, par la Commission, dudit
pouvoir d’appréciation (arrêts du 29 juin 2006, SGL Carbon/Commission, C‑308/04 P, Rec. p. I‑5977, point 48, et du 25 janvier
2007, Dalmine/Commission, C‑407/04 P, Rec. p. I‑829, point 134).
À cet égard, en ce qui concerne la gravité des infractions au droit de l’Union relatif à la concurrence, il résulte d’une
jurisprudence constante que celle-ci doit être établie en fonction d’un grand nombre d’éléments, tels que, notamment, les
circonstances particulières de l’affaire, son contexte et la portée dissuasive des amendes, et ce sans qu’ait été établie
une liste contraignante ou exhaustive de critères devant obligatoirement être pris en compte (voir, notamment, arrêts du 28
juin 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commission, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P à C‑208/02 P et C‑213/02 P, Rec. p. I-5425,
point 241; Dalmine/Commission, précité, point 129, ainsi que du 3 septembre 2009, Prym et Prym Consumer/Commission, C-534/07
P, Rec. p. I‑7415, point 54).
Figurent parmi les éléments de nature à entrer dans l’appréciation de la gravité des infractions le comportement de l’entreprise
concernée, le rôle joué par elle dans l’établissement de la pratique en cause, le profit qu’elle a pu tirer de cette pratique,
sa taille et la valeur des marchandises concernées ainsi que le risque que des infractions de ce type représentent pour les
objectifs de l’Union (voir, par analogie, arrêts du 7 juin 1983, Musique Diffusion française e.a./Commission, 100/80 à 103/80,
Rec. p. 1825, point 129, ainsi que Dansk Rørindustri e.a./Commission, précité, point 242).
En l’occurrence, c’est donc sans commettre d’erreur de droit que le Tribunal a jugé, au point 310 de l’arrêt attaqué, que
la Commission avait pu qualifier de grave l’infraction commise par la requérante pour la période allant du 1
er
janvier 1998 au 31 décembre 2001, dès lors que les pratiques tarifaires en cause, en renforçant les barrières à l’entrée
sur des marchés récemment libéralisés, mettaient en péril le bon fonctionnement du marché intérieur. En effet, ainsi qu’il
découle de la jurisprudence de la Cour, des pratiques d’éviction, telle celle en cause, commises par des entreprises dominantes
constituent des infractions particulièrement graves à l’article 82 CE (voir, en ce sens, arrêts du 6 mars 1974, Istituto Chemioterapico
Italiano et Commercial Solvents/Commission, 6/73 et 7/73, Rec. p. 223, point 51, ainsi que AKZO/Commission, précité, point
162).
Ainsi, aux termes du point 1, A, deuxième alinéa, des lignes directrices, de tels comportements d’exclusion des concurrents
du marché peuvent, à juste titre, être qualifiés d’infraction grave, voire très grave, lorsqu’elles sont commises par une
entreprise en situation de quasi-monopole.
La faible contribution à l’infraction alléguée par la requérante eu égard à la régulation de ses tarifs par la RegTP ne saurait
remettre en cause ces constatations dès lors que le rôle joué par l’entreprise concernée dans l’infraction est en principe
non pas un élément obligatoire, mais seulement un élément pertinent parmi d’autres pour apprécier la gravité de l’infraction
(voir, en ce sens, arrêt Dalmine/Commission, précité, point 132).
En outre, il ressort de la jurisprudence de la Cour que, comme le Tribunal l’a relevé au point 311 de l’arrêt attaqué, lors
de la détermination du niveau de la sanction, le comportement de l’entreprise concernée peut être apprécié à la lumière de
la circonstance atténuante que constituait le cadre juridique national (voir, en ce sens, arrêts du 16 décembre 1975, Suiker
Unie e.a./Commission, 40/73 à 48/73, 50/73, 54/73 à 56/73, 111/73, 113/73 et 114/73, Rec. p. 1663, point 620, ainsi que CIF,
précité, point 57).
C’est dès lors également à bon droit que le Tribunal, aux points 311 à 313 de l’arrêt attaqué, a considéré que, eu égard à
la marge d’appréciation dont dispose la Commission lors de la détermination du montant de l’amende, elle avait dûment pris
en compte le rôle limité de la requérante au vu de l’intervention de la RegTP dans la fixation de ses tarifs en réduisant
le montant de base de l’amende de 10 %.
Par ailleurs, ainsi qu’il ressort de ce qui précède, en effectuant de telles constatations, aux points 310 à 313 de l’arrêt
attaqué, le Tribunal a motivé à suffisance de droit cet arrêt dès lors qu’il a fait ressortir clairement, conformément à la
jurisprudence citée aux points 135 et 136 du présent arrêt, les motifs pour lesquels l’infraction était grave et ne justifiait
pas une qualification différente en raison du rôle limité joué par la requérante.
En conséquence, il convient de rejeter la première branche du troisième moyen comme étant non fondée.
ii)  Sur la deuxième branche du troisième moyen, relative à l’absence de prise en considération appropriée de la régulation tarifaire
en tant que circonstance atténuante
–       Argumentation des parties
La requérante observe que, au deux cent douzième considérant de la décision litigieuse, la Commission a tenu compte uniquement
de l’existence d’une régulation sectorielle au niveau national mais non de la teneur de la régulation, à savoir, notamment,
l’examen et la dénégation de l’existence d’une compression des marges restrictive de la concurrence par la RegTP.
La requérante estime que le Tribunal a commis une erreur de droit en ne reprochant pas à la Commission d’avoir méconnu deux
autres circonstances atténuantes au sens du point 3 des lignes directrices. En effet, en raison de l’examen et de la dénégation
de l’existence d’une compression des marges anticoncurrentielle dans une série de décisions, elle aurait été convaincue de
la légalité de son comportement. De plus, l’infraction aurait été commise, tout au plus, par négligence.
La Commission estime que ces griefs de la requérante doivent être rejetés comme non fondés.
–       Appréciation de la Cour
En ce qui concerne, en premier lieu, le grief tiré d’une absence de prise en compte de la circonstance que la RegTP a rejeté
l’existence d’une compression des marges, il convient de constater que ce grief se fonde sur une lecture erronée de l’arrêt
attaqué.
En effet, au point 312 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a explicitement indiqué, ce qui, à défaut d’allégation de dénaturation,
relève de son appréciation souveraine des faits, que la réduction de l’amende de 10 % accordée par la Commission dans la décision
litigieuse pour tenir compte du fait que les prix de détail pour les services d’accès aux abonnés et les prix de gros pour
les services intermédiaires d’accès à la boucle locale de la requérante font l’objet d’une régulation sectorielle au niveau
national se rapportait tant à l’intervention de la RegTP dans la fixation des prix de la requérante qu’à la circonstance que
cette autorité nationale, à plusieurs reprises au cours de la période en cause, a examiné la question relative à l’existence
d’une compression des marges résultant des pratiques tarifaires de la requérante.
Dans ces conditions, il y a lieu de rejeter le présent grief de la requérante comme étant non fondé.
En ce qui concerne, en second lieu, le grief tiré du caractère négligent de l’infraction, il y a lieu de rappeler que le Tribunal
a exposé, aux points 295 à 298 de l’arrêt attaqué, les motifs pour lesquels le grief tiré d’une absence de négligence ou de
faute intentionnelle de la requérante devait être rejeté. Ainsi qu’il ressort des points 124 à 137 du présent arrêt, l’examen
des griefs soulevés par la requérante dans le cadre de la troisième branche du premier moyen du présent pourvoi n’a fait ressortir
aucune erreur de droit ou défaut de motivation dont seraient entachés ces motifs.
Or, par le présent grief, la requérante se borne à faire valoir que l’infraction a été commise, tout au plus, par négligence.
Ce faisant, elle demande à la Cour, sans alléguer la moindre dénaturation, d’apprécier elle-même les faits. Conformément à
la jurisprudence citée au point 53 du présent arrêt, ce grief est dès lors irrecevable au stade du présent pourvoi.
En conséquence, il convient de rejeter la deuxième branche du troisième moyen comme étant, pour partie, irrecevable et, pour
partie, non fondée.
iii)  Sur la troisième branche du troisième moyen, relative à l’infliction d’une amende symbolique
–       Argumentation des parties
La requérante allègue que le Tribunal a méconnu, au point 319 de l’arrêt attaqué, le droit à l’égalité de traitement en ne
lui infligeant pas, comme dans la décision Deutsche Post, une amende symbolique, alors que les trois conditions posées à cette
fin par la Commission dans cette décision sont également remplies en l’espèce.
À cet égard, la requérante relève, premièrement, qu’elle s’est comportée de manière conforme à la jurisprudence des tribunaux
allemands puisque la RegTP a jugé à plusieurs reprises au cours de la période en cause que la prétendue compression des marges
n’est pas anticoncurrentielle. Il serait sans pertinence que l’arrêt de l’Oberlandesgericht Düsseldorf, rendu le 16 janvier
2002, ait été annulé en 2004 par le Bundesgerichtshof puisque cette annulation résulterait de la possibilité d’une exception
qui n’est pas applicable en l’espèce et que ce n’est qu’après l’adoption de l’arrêt de ce dernier que la requérante pouvait
partir du principe d’une possible responsabilité au titre de l’article 82 CE. Deuxièmement, il n’aurait existé, au cours de
la période en cause, aucune jurisprudence applicable des juridictions de l’Union. La communication du 22 août 1998, mentionnée
au point 319 de l’arrêt attaqué, ne pourrait être qualifiée de «jurisprudence» et ne dirait rien sur la question déterminante
en l’espèce de savoir si une compression des marges peut être constatée dans le cas de tarifs régulés. Par ailleurs, le Tribunal
se contredirait dès lors que, au point 188 de l’arrêt attaqué, il relève lui-même que le juge de l’Union ne s’est pas encore
prononcé explicitement sur la méthode à appliquer aux fins de déterminer l’existence d’une compression des marges. Troisièmement,
un engagement de mettre fin à l’infraction ne pourrait constituer une condition contraignante pour l’infliction d’une amende
symbolique lorsque, comme en l’espèce, la détection de la prétendue infraction ne pose aucune difficulté, seule l’appréciation
du comportement étant contestée.
La Commission fait valoir que l’allégation de la requérante est non pertinente et, à titre subsidiaire, qu’elle est non fondée.
–       Appréciation de la Cour
Il y a lieu de rappeler que, selon la jurisprudence de la Cour, le fait que la Commission ait appliqué, dans le passé, des
amendes d’un certain niveau à certains types d’infractions ne saurait la priver de la possibilité d’élever ce niveau dans
les limites indiquées au règlement n° 17, si cela est nécessaire pour assurer la mise en œuvre de la politique de l’Union
relative à la concurrence. L’application efficace des règles de l’Union relatives à la concurrence exige, en effet, que la
Commission puisse à tout moment adapter le niveau des amendes aux besoins de cette politique (arrêt Musique Diffusion française
e.a./Commission, précité, point 109).
En tout état de cause, en l’occurrence, le Tribunal a exposé en détail, aux points 317 à 320 de l’arrêt attaqué, les motifs
pour lesquels la situation de la requérante devait être considérée comme fondamentalement différente de celle de l’entreprise
visée par la décision Deutsche Post.
Or, force est de constater que, par la présente argumentation, la requérante se borne, pour l’essentiel, à contester les appréciations
effectuées par le Tribunal à cet égard, faisant valoir qu’elle se trouve dans la même situation que l’entreprise visée par
la décision Deutsche Post dès lors que les trois motifs pour lesquels la Commission a infligé une amende symbolique dans cette
décision sont également présents en l’espèce, sans cependant ni alléguer une dénaturation des faits ni indiquer les raisons
pour lesquelles cette appréciation serait entachée d’une ou de plusieurs erreurs de droit.
Il s’ensuit que la requérante vise, en réalité, par cette argumentation qui réitère en substance celle déjà avancée devant
le Tribunal, à obtenir un réexamen de la requête présentée devant celui-ci, ce qui, conformément à la jurisprudence citée
au point 24 du présent arrêt, échappe à la compétence de la Cour dans le cadre d’un pourvoi.
Par ailleurs, pour autant que la requérante invoque une contradiction de motifs avec le point 188 de l’arrêt attaqué, son
grief doit être rejeté comme non fondé. En effet, la circonstance, relevée par le Tribunal à ce point, que le juge de l’Union
ne s’est pas encore prononcé explicitement sur la méthode à appliquer aux fins de déterminer l’existence d’une compression
des marges n’est en rien contradictoire avec la constatation, au point 319 de ce même arrêt, que, pour sa part, la Commission
avait déjà fait application des principes contenus dans la décision litigieuse et annoncé leur application au secteur des
télécommunications.
En conséquence, il convient de rejeter la troisième branche du troisième moyen comme étant, pour partie, irrecevable et, pour
partie, non fondée.
c)     Conclusion sur le troisième moyen
Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que le troisième moyen doit être rejeté dans son intégralité.
Il s’ensuit qu’il y a lieu de rejeter le présent pourvoi.

Sur les dépens
En vertu de l’article 122, premier alinéa, du règlement de procédure, lorsque le pourvoi n’est pas fondé, la Cour statue sur
les dépens. Aux termes de l’article 69, paragraphe 2, dudit règlement, applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l’article
118 du même règlement, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La Commission, Vodafone
et Versatel ayant conclu à la condamnation de la requérante et cette dernière ayant succombé en ses moyens, il y a lieu de
la condamner aux dépens de la présente instance.
Par ces motifs, la Cour (deuxième chambre) déclare et arrête:
1)
Le pourvoi est rejeté.
2)
Deutsche Telekom AG est condamnée aux dépens.
Signatures
*
Langue de procédure: l’allemand.