CELEX: 62004TJ0425
Ayudas de Estado
Medidas financieras a favor de France Télécom
Proyecto de anticipo de accionista
Declaraciones públicas de un miembro del Gobierno francés
Decisión que declara la ayuda incompatible con el mercado común y no ordena su recuperación
Recurso de anulación
Interés en ejercitar la acción
Admisibilidad
Concepto de ayuda de Estado
Ventaja
Recursos estatales
Obligación de motivación

Antecedentes del litigio
I.
Situación financiera de France Télécom durante el período 2001‑2004
Hasta 1990, las actividades ejercidas por France Télécom SA (en lo sucesivo, «FT») dependían de una Dirección del ministère
des Postes et Télécommunications francés (Ministerio de Correos y Telecomunicaciones). FT se constituyó en 1991como persona
jurídica de Derecho público y desde el 31 de diciembre de 1996, tiene el estatuto de sociedad anónima. Desde octubre de 1997,
FT cotiza en bolsa. Cuando se adoptó la Decisión objeto del presente litigio, FT constituía un grupo proveedor de redes y
servicios de telecomunicaciones, principalmente en Francia, en particular en el sector de la telefonía fija así como, a través
de sus filiales, las sociedades Orange, Wanadoo y Equant, en los sectores de la telefonía móvil, Internet, transmisión de
datos y otros servicios de información. En 2002, la participación del Estado francés en el capital de FT ascendía al 56,45 %.
El 31 de diciembre de 2001, FT presentaba, en sus cuentas publicadas correspondientes al año 2001, un endeudamiento neto de
63.500 millones de euros y unas pérdidas de 8.300 millones de euros.
A 30 de junio de 2002, el endeudamiento neto de FT alcanzaba los 69.690 millones de euros, de los cuales 48.900 millones de
euros correspondían a deuda en obligaciones cuyo vencimiento se produciría en el transcurso de los años 2003 a 2005. Este
endeudamiento en obligaciones se originó esencialmente en las adquisiciones efectuadas por FT a partir de 1999, destinadas
a desarrollar su actividad en el sector de la telefonía móvil, tales como la compra del operador británico Orange y la adquisición
de una parte del capital del operador alemán Mobilcom.
Respecto de la situación financiera de FT, el Ministro de Economía, Hacienda e Industria francés (en lo sucesivo, «Ministro
de Economía») declaró, en una entrevista publicada el 12 de julio de 2002 en el diario Les Échos (en lo sucesivo «declaración
del 12 de julio de 2002»), lo siguiente:
«Somos el accionista mayoritario con el 55 % del capital […] El Estado accionista se comportará como un inversor prudente
y si [FT] tuviera dificultades tomaríamos las disposiciones adecuadas […]. Insisto en que si [FT] tuviese problemas de financiación,
lo que hoy por hoy no es el caso, el Estado tomaría las decisiones necesarias para solucionarlos. Está usted reactivando el
rumor de una ampliación de capital […] ¡No, de ninguna manera! Digo simplemente que, a su debido tiempo, adoptaremos las medidas
adecuadas. Si es necesario […]»
Según las cuentas semestrales publicadas el 12 de septiembre de 2002, el volumen de negocios de FT presentaba una progresión
del 10,4 % en relación con el mismo período del ejercicio 2001, un resultado de explotación antes de amortizaciones (Earning
before interest tax depreciation and amortization, en lo sucesivo, «Ebitda») de 6.870 millones de euros, lo que representa
una progresión del 13,3 % en datos reales y del 9,8 % en datos estimados, y un resultado de explotación de 3.180 millones
de euros, con un incremento del 15 % en datos estimados. Los resultados después de gastos financieros (1.750 millones de euros),
pero antes de impuestos, participaciones e intereses minoritarios, eran, elementos excepcionales excluidos, de 718 millones
de euros frente a 271 millones de euros a 30 de junio de 2001. El cash flow libre operativo se elevaba a 3.600 millones de
euros, lo que suponía un incremento del 15 % en relación con el primer semestre de 2001. Al mismo tiempo, FT confirmó que,
a 30 de junio de 2002, sus fondos propios consolidados habían pasado a ser negativos por valor de 440 millones de euros.
El 12 de septiembre de 2002, las autoridades francesas anunciaron públicamente que aceptaban la dimisión del Presidente y
Director General (PDG) de FT (en lo sucesivo, «antiguo PDG de FT»).
En un comunicado de prensa de 13 de septiembre de 2002 sobre la situación financiera de FT, las autoridades francesas declararon
lo siguiente:
«Tras las pérdidas excepcionales observadas durante el primer semestre, [FT] tiene que enfrentarse con una insuficiencia grave
de fondos propios. Esta situación financiera debilita el potencial de [FT]. El Gobierno [francés] está firmemente decidido
a ejercer plenamente sus responsabilidades […] Tras tomar nota de la nueva situación creada por la considerable degradación
de las cuentas, [el antiguo PDG de FT] propuso su dimisión al Gobierno [francés] que decidió aceptarla. Esta dimisión se hará
efectiva en el consejo de administración que va a celebrarse dentro de pocas semanas y en el transcurso del cual se presentará
al nuevo Presidente […]. Éste deberá proponer al consejo de administración, a la mayor brevedad, un plan de saneamiento de
las cuentas que permita a [FT] apurar su deuda y restablecer su estructura financiera, al tiempo que se mantienen sus activos
estratégicos. El Estado [francés] aportará su apoyo a [FT] para aplicar este plan y, por su parte, contribuirá a reforzar
de modo muy sustancial los fondos propios de [FT], según un calendario y unas modalidades que deberán determinarse en función
de las condiciones del mercado. Hasta entonces, si fuere necesario, el Estado [francés] adoptará las medidas pertinentes para
evitar a [FT] cualquier problema de financiación.»
El 2 de octubre de 2002, se nombró al nuevo Presidente y Director Ejecutivo de FT (en lo sucesivo, «nuevo PDG de FT»). El
comunicado de prensa que anuncia su nombramiento dice así:
«A propuesta del consejo de administración de [FT], el Consejo de Ministros ha decidido nombrar [un nuevo PDG de FT] […] A
tal efecto, el nuevo Presidente establecerá inmediatamente un balance de la situación de [FT] cuyos resultados se comunicarán
al Consejo de Administración en las próximas semanas y en el que se respaldará un plan de recuperación financiera y desarrollo
estratégico que permita disminuir la deuda de [FT] al tiempo que se refuerza su potencial. En este marco, [el nuevo PDG de
FT] dispondrá del apoyo del Estado accionista que tiene intención de ejercer plenamente sus responsabilidades. El Estado [francés]
colaborará en la ejecución de las medidas de recuperación y contribuirá, en la parte que le corresponda, al refuerzo de los
fondos propios de [FT] según modalidades determinadas en estrecha relación con el Presidente de [FT] y con el consejo de administración.
Como ya se ha indicado, entretanto y si fuere necesario, el Estado adoptará las medidas adecuadas para evitar a [FT] cualquier
problema de financiación.»
El 19 de noviembre de 2002, las autoridades francesas comunicaron a la Comisión una «nota informativa», en la que, por una
parte, se describía la situación financiera actual de FT, poniendo al mismo tiempo de relieve que «sus resultados operativos
son excelentes» y, por otra parte, se daba cuenta de su intención de participar en una recapitalización de FT en las condiciones
del mercado, explicando las modalidades de su contribución al plan de recuperación de FT. En esta nota, las autoridades francesas
precisaban, entre otros extremos, lo siguiente:
«Con el fin de dotar a [FT] del margen de maniobra necesario para abordar el mercado en la mejores condiciones y en el momento
más oportuno, el Estado [francés] está dispuesto a anticipar su participación en la ampliación de capital en forma de un anticipo
de accionista que se convertirá en capital en el momento de la emisión de nuevos títulos. El importe de este anticipo corresponderá
al total o a una parte de la suscripción del Estado [francés] en la futura ampliación de capital y podrá ascender hasta [9.000 millones
de euros]. Este anticipo será temporal y su conversión en títulos será obligatoria. Se irá emitiendo a medida de las necesidades
de [FT]. Por otra parte, se remunerará en las condiciones de mercado actualmente vigentes y sus intereses se incorporarán
al capital.
Para llevar a cabo su contribución al plan de recuperación de [FT], el Estado [francés] tiene la intención de utilizar el
ERAP, establecimiento público industrial y comercial del Estado [francés], que concederá a [FT] un anticipo de accionista
y que tendrá vocación de convertirse en un importante accionista de [FT] una vez que este anticipo se haya convertido en capital.
Al llevar a su activo la participación pública en [FT], este establecimiento público tendrá en su pasivo deudas en obligaciones.
La elección del ERAP refleja la voluntad del Estado [francés] de identificar claramente el esfuerzo patrimonial realizado
circunscribiéndolo a una estructura especializada.»
En el consejo de administración de FT de 4 de diciembre de 2002, los nuevos dirigentes de FT presentaron un plan de medidas
denominado «Ambition FT 2005» (en lo sucesivo, «plan Ambition 2005») destinado fundamentalmente a reequilibrar el balance
de FT mediante un refuerzo de los fondos propios por valor de 15.000 millones de euros.
La presentación del plan Ambition 2005 se acompañó con un comunicado de prensa del Ministro de Economía de 4 de diciembre
de 2002, cuyo tenor dice así:
«[El] Ministro de Economía […] confirma el apoyo del Estado [francés] al plan de medidas aprobado el 4 de diciembre por el
Consejo de Administración de FT. 1) El grupo [FT] constituye un conjunto industrial coherente cuyos resultados son notables.
No obstante, actualmente [FT] debe hacer frente a una estructura financiera desequilibrada, necesidades de fondos propios
y de refinanciación a medio plazo. Esta situación es el resultado del fracaso de inversiones pasadas mal llevadas y realizadas
en la cúspide de la “burbuja” financiera y, de un modo general, del cambio de tendencia de los mercados. La imposibilidad
para [FT] de financiar su desarrollo de otro modo que no fuera el endeudamiento vino a empeorar esta situación. 2) El Estado
[francés], accionista mayoritario, ha pedido a los nuevos dirigentes que restablezcan los equilibrios financieros de [FT]
manteniendo, al mismo tiempo, la integridad del grupo […] 3) Habida cuenta del plan de medidas elaborado por los dirigentes
y de las perspectivas de rendimiento de la inversión, el Estado [francés] contribuirá, a prorrata de su participación en el
capital, al refuerzo de fondos propios de 15.000 millones de euros, lo que representa una inversión de 9.000 millones de euros.
Con ello, el Estado [francés] accionista considera actuar como un inversor prudente. [FT] deberá definir el calendario y las
modalidades precisas del refuerzo de sus fondos propios. El Gobierno [francés] desearía que esta operación se desarrollase
teniendo en cuenta la situación de los accionistas individuales y de los empleados accionistas de [FT]. Para dar a [FT] la
posibilidad de lanzar una operación de mercado en el momento más conveniente, el Estado [francés] está dispuesto a anticipar
su participación en el refuerzo de fondos propios mediante un anticipo de accionista provisional, que se pondrá a disposición
de FT, remunerado según las condiciones de mercado. 4) La totalidad de la participación del Estado [francés] en [FT] se transfiere
a[l] ERAP, establecimiento público industrial y comercial. Éste contraerá deuda en los mercados financieros para financiar
la parte del Estado [francés] en el refuerzo de los fondos propios de [FT].»
Los días 11 y 12 de diciembre de 2002, FT lanzó dos emisiones de obligaciones sucesivas por un importe total de 2.900 millones
de euros.
El 20 de diciembre de 2002, el ERAP (Entreprise de recherches et d’activités pétrolières) envió a FT un proyecto de contrato
de anticipo de accionista rubricado y firmado. FT no firmó este proyecto de contrato y el anticipo de accionista nunca llegó
a ejecutarse.
El 15 de enero de 2003, FT contrató empréstitos en forma de emisión de obligaciones por un importe total de 5.500 millones
de euros. Estos empréstitos no estaban garantizados con una fianza o una garantía del Estado.
El 10 de febrero de 2003, FT renovó la parte que vencía de un crédito sindicado por importe de 15.000 millones de euros.
La operación de refuerzo de fondos propios, prevista en el plan Ambition 2005, se lanzó el 4 de marzo de 2003. El 24 de marzo
de 2003, FT realizó una ampliación de capital de 15.000 millones de euros. El Estado francés participó en esta operación por
importe de 9.000 euros, a prorrata de su participación en el capital de FT. Un consorcio bancario formado por 21 entidades
la avaló por importe de 6.000 millones de euros. Esta operación se dio por finalizada el 11 de abril de 2003.
FT cerró el ejercicio 2002 con pérdidas de unos 21.000 millones de euros y una deuda financiera neta de unos 68.000 millones
de euros. Las cuentas del ejercicio 2002 publicadas por FT el 5 de marzo de 2003 mostraban un incremento del 8,4 % en el volumen
de negocio, del 21,1 % en el resultado de explotación antes de amortizaciones y del 30,9 % en el resultado de explotación.
El 14 de abril de 2003, el Estado francés disponía del 58,9 % del capital de FT, el 28,6 % del cual a través del ERAP.
El 31 de julio de 2003, el Gobierno francés aprobó en Consejo de Ministros un proyecto de ley que preveía derogar la obligación
de titularidad pública mayoritaria del capital de FT. Este proyecto de ley fue aprobado por la Asamblea nacional francesa
y la Ley entró en vigor el 31 de diciembre de 2003.
El 1 de septiembre de 2004, el Estado francés cedió el 10 % del capital de FT por un importe de 5.200 millones de euros, de
modo que su participación en el capital de FT quedó reducida al 42,25 %.
II.
Procedimiento administrativo
El 4 de diciembre de 2002, en cumplimiento de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 88 CE y en el artículo 2 del Reglamento
(CE) nº 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999, por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo [88 CE]
(DO L 83, p. 1), la República Francesa notificó a la Comisión de las Comunidades Europeas, las medidas financieras previstas
en el plan Ambition 2005, incluido el proyecto de anticipo de accionista.
El 22 de enero de 2003, Bouygues SA y Bouygues Télécom SA (denominadas conjuntamente en lo sucesivo, «sociedades Bouygues»),
dos sociedades francesas, la última de las cuales opera en el mercado francés de la telefonía móvil, presentaron una denuncia
ante la Comisión relativa a determinadas ayudas otorgadas por el Estado francés a FT y a Orange en el marco de la refinanciación
de FT. Esta denuncia se refería, concretamente, al anuncio de una inversión del Estado francés por valor de 9.000 millones
de euros, por una parte, y a las declaraciones públicas realizadas por las autoridades francesas en favor de FT desde julio
de 2002 (en lo sucesivo, «declaraciones formuladas desde julio de 2002»).
Mediante carta del 31 de enero de 2003, la Comisión informó a las autoridades francesas de su decisión de incoar el procedimiento
de investigación formal a que se refiere el apartado 2 del artículo 88 CE respecto de las medidas financieras previstas por
las autoridades francesas en favor de FT.
El 12 de marzo de 2003, se publicó en el
Diario Oficial de la Unión Europea
(DO C 57, p. 5) la decisión de incoar el procedimiento en la que se invitaba a las partes interesadas a presentar sus observaciones
sobre las medidas en cuestión.
Mediante escrito de 4 de abril de 2003, las autoridades francesas formularon sus observaciones en relación con la decisión
de incoación, negando que las dudas expresadas por la Comisión en la misma estuvieran fundadas.
Mediante escrito de 11 de abril de 2003, las sociedades Bouygues formularon sus observaciones ante la Comisión, al tiempo
que recordaban que su denuncia de 22 de enero de 2003 debía considerarse parte integrante de su toma de posición en dicho
procedimiento. La Comisión recibió también las observaciones de numerosas partes interesadas, incluidas la Asociación francesa
de Operadores de Redes y Servicios de Telecomunicaciones (AFORS Télécom, en lo sucesivo, «AFORS») y FT. A lo largo del procedimiento
administrativo, FT y las sociedades Bouygues, en particular, aportaron varios estudios económicos de expertos así como informes
jurídicos.
El 30 de mayo de 2003, la Comisión publicó un anuncio de licitación para un contrato de «prestación de servicios de asistencia
para la evaluación de la conformidad de la ayuda financiera concedida por el Estado francés a FT con el principio del inversor
privado en una economía de mercado y para el posible análisis del plan de recuperación de FT». El 24 de septiembre de 2003,
el contrato fue adjudicado a una consultoría que emitió su informe económico el 28 de abril de 2004 (en lo sucesivo, «informe
de 28 de abril de 2004»).
El informe de 28 de abril de 2004 iba acompañado de un informe jurídico de 22 de marzo de 2004 (en lo sucesivo, «informe de
22 de marzo de 2004»). Mediante escrito de 3 de mayo de 2004, la Comisión remitió estos dos informes a las autoridades francesas,
invitándolas a presentar sus observaciones.
III.
Decisión impugnada
A.
Notificación de la Decisión impugnada
El 3 de agosto de 2004, la Comisión notificó a las autoridades francesas la Decisión 2006/621/CE de la Comisión, de 2 de agosto
de 2004, relativa a la ayuda estatal ejecutada por Francia en favor de France Télécom (DO L 257, p. 11; en lo sucesivo, «Decisión
impugnada»).
El 30 de agosto de 2004, la Comisión remitió una copia de la Decisión impugnada a FT y a las sociedades Bouygues.
El 3 de septiembre de 2004, la Comisión remitió una copia de la Decisión impugnada a AFORS.
B.
Parte dispositiva de la Decisión impugnada
El artículo 1 de la Decisión impugnada establece que «el anticipo de accionista concedido por la [República Francesa] a [FT]
en diciembre de 2002, en forma de una línea de crédito de 9.000 millones de euros, situado en el contexto de las declaraciones
formuladas desde julio de 2002, constituye una ayuda estatal incompatible con el mercado común».
A tenor del artículo 2 de la Decisión impugnada, «la ayuda contemplada en el artículo 1 no debe ser objeto de recuperación».
C.
Apreciaciones de la Comisión relativas a la situación financiera de FT entre junio de 2002 y marzo de 2003
En el título 3 de la Decisión impugnada denominado «Descripción cronológica de los hechos y [de la] situación financiera de
[FT]», la Comisión procede, fundamentalmente, a realizar las apreciaciones que se exponen a continuación.
En primer lugar, en cuanto a la situación financiera de FT, la Comisión señala que, ya en junio de 2002, FT se «caracterizaba
por sus graves problemas estructurales y presentaba un balance desequilibrado» (considerando 17 de la Decisión impugnada).
A este respecto, la Comisión hace constar, por una parte, un rápido deterioro en la calificación de FT durante la primera
mitad de 2002, como demuestran los comunicados de las agencias de calificación, como Standard & Poor’s (en lo sucesivo, «S & P»),
Moody’s y Fitch Ratings (considerandos 20 a 27 de la Decisión impugnada) y, por otra parte, a raíz de un análisis de los diferenciales
de crédito («credit spreads») de FT, un «spread inversion», es decir un incremento de los riesgos vinculados a su deuda a
muy corto plazo en comparación con la importancia de los riesgos vinculados a su deuda a medio y largo plazo, especialmente
al principio del mes de julio de 2002. En efecto, según la Comisión, los diferenciales de crédito relativos a la deuda de
una empresa reflejan la evaluación que los mercados hacen del riesgo vinculado a su capacidad de hacer frente a sus obligaciones
en lo relativo al pago de los intereses y al reembolso de la deuda en los plazos de vencimiento, y suelen ser más elevados
para la deuda a largo plazo que para la deuda a corto plazo. De este modo, afirma la Comisión, estos «spreads» influyen en
la valoración de las obligaciones así como en el tipo de interés exigible para la emisión de nuevas obligaciones. Señala que
este incremento del riesgo se vio confirmado por la caída del precio de las obligaciones de FT en junio y julio de 2002, reflejando
de este modo una disminución del valor de la deuda de FT en razón del incremento del riesgo de impago percibido por el mercado
(considerandos 28 a 31 de la Decisión impugnada). Además, la Comisión observa un descenso significativo en la cotización de
las acciones de FT durante la primera mitad de 2002, alcanzando ésta su nivel más bajo, por primera vez, el 27 de junio de
2002, con 7,79 euros por acción, hasta bajar, el 30 de septiembre de 2002, a 6,01 euros por acción (considerando 35 de la
Decisión impugnada).
En segundo lugar, la Comisión deja sentado, en síntesis, que en la fecha de la declaración del 12 de julio de 2002, una nueva
degradación de la calificación de la deuda de FT habría supuesto la pérdida de su rango de inversión segura (investment grade)
y que las agencias de calificación S & P y Moody’s estaban a punto de bajar esta calificación al rango de «junk bond» (obligación
especulativa) (considerando 37 de la Decisión impugnada).
No obstante, la Comisión puntualiza que, en un comunicado de prensa de 12 de julio de 2002, S & P manifestó (considerandos
37 y 38 de la Decisión impugnada) lo siguiente:
«Quizás FT tenga algunas dificultades para refinanciar su deuda obligacionista amortizable en 2003. Sin embargo, la indicación
del Estado [francés] apoya la calificación de FT en el rango de inversión [segura] […] El Estado francés –que posee el 55 %
de [FT]– indicó claramente a [S & P] que pensaba comportarse como un inversor sensato y que tomaría las disposiciones adecuadas
si FT tuviese alguna dificultad. Calificación a largo plazo de [FT] rebajada a BBB- […]»
En el considerando 212 de la Decisión impugnada, la Comisión precisa que, ya el 24 de junio de 2002, Moody’s había bajado
la calificación de FT al rango inmediatamente superior al de «junk bond». Además, en el considerando 221 y en la nota a pie
de página nº 142 de dicha Decisión, la Comisión se basa en un informe del Deutsche Bank de 22 de julio de 2002, del que cita
y comenta los siguientes fragmentos:
«El 12 de julio de 2002, S & P bajó la calificación de [FT] a BBB- […] La agencia ha dejado de confiar en que [FT] logre su
objetivo de 3,5 × deuda neta/Ebitda en 2003, pero asigna una perspectiva estable a la baja calificación de triple B. Parece
que la perspectiva estable esté respaldada por [los términos que siguen están tomados del comunicado de prensa de S & P:]
“El Estado francés –que posee el 55 % de [FT]– indicó claramente a [S & P] que pensaba comportarse como un inversor prudente
y tomar las disposiciones adecuadas si FT tuviese dificultades”. Destaquemos que, inicialmente, cuando bajó la calificación
de [FT] a BBB en junio, S & P declaró que no pensaba incorporar en su calificación ningún apoyo extraordinario del Gobierno
francés. Desde entonces, la agencia parece haber cambiado de opinión al declarar que las conclusiones del creditwatch status
“se apoyan en un análisis de la liquidez de [FT] a finales de 2003 y en una revisión de la posible participación del Estado
francés en el mercado francés de las telecomunicaciones” (p. 19). “[FT] disfrutó de la creciente confianza del mercado en
[el hecho de] que el Gobierno [francés] tiene intención de apoyar el crédito de una forma o de otra” (p. 20). “No es posible
ignorar el hecho de que la mayoría de FT está en manos del Estado francés, y los recientes comentarios del Ministerio de Hacienda
francés han tranquilizado a los inversores en cuanto al hecho de que se garantizará la liquidez” (p. 54). “No obstante, […]
creemos que [FT] encontrará finalmente la liquidez que necesita mediante el llamado “apoyo implícito del Estado” [francés].
Podría ser en forma de préstamos, en condiciones de mercado, proporcionados por los bancos o por el Gobierno [francés]” (p. 21).
Sin embargo, “¿cuál es el precio del mercado para, digamos, una nueva deuda de 10.000 millones para un crédito BBB-? ¿Cuál
es el coste real de una deuda de 10.000 millones de euros para una sociedad que no es verdaderamente BBB- y que se valora
así simplemente gracias al apoyo del Gobierno? […] Creemos que no existe respuesta adecuada a estas preguntas, porque si FT
actuase en el mundo real, a nuestro modo de ver, no estaría en posición de refinanciarse sin convertir su deuda en capital”
(p. 33, en el mismo sentido véase p. 54). Más aún: “Se ha dicho en la prensa que el Gobierno francés pensaba apoyar a [FT],
lo que implica que acepta ser el “prestamista en última instancia” de [FT]. Esta mención mejoró significativamente el precio
de las obligaciones y de las acciones, aumentando éstas el 90 % y 137 [puntos de base] las obligaciones en dos semanas, en
particular porque los especuladores cubrían su posición” (p. 28). Destaquemos que, en su reciente conferencia telefónica sobre
la degradación del crédito de FT, S & P declaró que, en general, una empresa que genera cash flow con una relación deuda/Ebitda
igual a cuatro, se califica como disponiendo de un crédito BBB-, el último [nivel] de inversión [seguro]. La actual calificación
de FT, BBB-, parece ampliamente estar basada en mayor medida en la promesa del apoyo del Gobierno [francés] de garantizar
la liquidez que en sus indicadores principales».
Según los cálculos del Deutsche Bank, la relación deuda/Ebitda de FT parece haber sido del 4,9 en el segundo semestre de 2002
y del 5,20 a 31 de diciembre de 2002.
De todo ello la Comisión concluye que en julio de 2002 FT atravesaba por una crisis de confianza.
En efecto, afirma que el 16 de septiembre de 2002, el antiguo PDG de FT anunció en la prensa que «la degradación de la calificación
impide las refinanciaciones previstas» por FT y que «la degradación de finales [del mes de] junio [de 2002] de la calificación
de la deuda de FT por […] Moody’s [….] [le] ha cerrado el acceso al mercado» (nota a pie de página nº 131 que corresponde
al considerando 212 de la Decisión impugnada; véase también el considerando 248 de dicha Decisión). Por otra parte, de la
nota a pie de página nº 176, que corresponde al considerando 252 de la Decisión impugnada, se desprende que en el transcurso
de una audiencia de los interventores de cuentas de FT ante la Comisión de investigación sobre la gestión de las empresas
públicas de la Asamblea Nacional francesa, el antiguo PDG de FT declaró lo siguiente:
«Ahora bien, hay un dato que nunca llegamos a integrar en las previsiones más pesimistas: el hecho de que el acceso al mercado
de capitales nos estuviese vedado. Nunca habíamos imaginado siquiera esta posibilidad porque pensábamos que era evidente que
la presencia del Estado [francés] como accionista mayoritario impediría que el mercado previese la quiebra de [FT], incluso
sin que fuera necesario que el Estado [francés] manifestase su apoyo. Prácticamente todos los agentes del mercado compartían
esta opinión hasta el día en que una de las tres agencias de calificación –y solamente una– decidió que [FT] estaba al borde
de la insolvencia y revisó su calificación cerrándole con ello de la noche a la mañana el acceso al mercado [...] Cuando,
en el mes de junio [de 2002], esta única agencia de calificación expresó su dictamen y se nos cerró el acceso al mercado,
yo ya sabía que [FT], al no poder volver a contraer un empréstito iba a encontrarse en situación de suspensión de pagos un
año después, a finales del primer semestre de 2003».
La Comisión añade, por una parte, que el nuevo PDG de FT confirmó la crisis de confianza el 11 de diciembre de 2002, en su
audiencia ante la Comisión de investigación de asuntos económicos de la Asamblea Nacional, cuya acta (nota a pie de página
nº 32 que corresponde al considerando 39 de la Decisión impugnada) dice así:
«[El nuevo PDG de FT] observó que el plan de financiación aplicado no se había mantenido e incluso había empeorado a principios
de 2001, de modo que para el verano de 2003 era previsible una crisis de liquidez […] declaró que [FT], […] [ante] el riesgo
de tener que declararse en suspensión de pagos, había caído en estado de shock […] ante la magnitud de su endeudamiento, puesto
que tenía que encontrar liquidez para reembolsar 15.000 millones de euros en 2003 y luego en 2004, y 20.000 millones de euros
en 2005».
En el considerando 248 de la Decisión impugnada, se puntualiza que en su audiencia del 5 de diciembre 2002 ante la Comisión
de finanzas del Senado francés, el nuevo PDG de FT declaró que «ante el gigantesco endeudamiento, [FT] no parecía haber tomado
conciencia de la situación de un grupo cuya cotización se deterioraba y había dejado de tener acceso a los mercados de capitales».
Por otra parte, la Decisión señala que el Senado francés hizo constar en un informe presentado el 21 de noviembre de 2002
en nombre de la Comisión de asuntos económicos y del Plan, que una calificación de FT en un nivel inferior hubiese agravado
la crisis de la gestión de su deuda a corto plazo (considerando 39 de la Decisión impugnada), en los siguientes términos:
«Por lo tanto, los problemas de financiación de FT podrían llegar a ser cruciales o incluso “inextricables” en junio de 2003
[…] Si para entonces [FT] no ha conseguido acceder al mercado (debido a una calificación que la penaliza), el Estado [francés]
tendrá que buscar necesariamente instrumentos que ayuden a [FT] a refinanciarse.»
Asimismo, de los considerandos 245 y 246 de la Decisión impugnada se desprende, concretamente, que a tenor de un informe de
JP Morgan de 2 de diciembre de 2002, sin el apoyo del Estado, FT no habría sido capaz de obtener nuevos capitales en el mercado
para refinanciar su deuda. Sobre esta cuestión, dicho informe precisaba lo siguiente:
«Seguimos considerando el perfil de FT en términos de riesgo/remuneración como nada atractivo, a la espera del resultado de
una revisión estratégica […] aunque consideramos que FT tiene una gran capacidad de reducir sus costes y producir un rendimiento
muy considerable, y aunque la reputación de su [PDG] es excelente, el papel del Gobierno [francés] es central para dar a FT
la flexibilidad que necesita. Mientras, el riesgo de liquidez permanece y, a nuestro modo de ver, la ampliación de capital
es sólo una cuestión de tiempo. […] el papel del Gobierno [francés] será también central para la refinanciación y la reducción
de la deuda. Sin embargo, ante unos desalentadores vencimientos de refinanciación para el año 2003, FT y las agencias de calificación
se concentraron a corto plazo en los riesgos de liquidez y refinanciación de [FT]. Lo que sería imposible sin la intervención
del Gobierno [francés]; incluso [FT] lo reconoció en su conferencia telefónica del tercer trimestre.»
Sin embargo, a tenor de la Decisión, ante esta situación, las agencias de calificación tuvieron en cuenta las declaraciones
de las autoridades francesas y mantuvieron la calificación de FT en el rango de inversión segura (considerando 39 de la Decisión
impugnada). Además, del considerando 222 de la Decisión impugnada se desprende que una de las condiciones de los protocolos
de acuerdo firmados los días 11 y 12 de septiembre de 2002 entre el Estado francés y el grupo de bancos que participaban en
la operación de recapitalización era «como mínimo, [que] las agencias de calificación Moody’s y [S & P] mant[uvieran] las
calificaciones actuales ([nivel] de inversión [seguro]) de la deuda a largo plazo de [FT]; […] [y que] esta condición se inclu[yera]
en el contrato de garantía y de inversión». Por último, se señala que el 12 de septiembre de 2002, uno de los bancos participantes
declaró, en relación con su compromiso en la ampliación de capital de FT (nota a pie de página nº 147 que corresponde al considerando
222 de la Decisión impugnada), lo siguiente:
«Consideramos que la operación prevista sería difícil en las actuales condiciones y que una reacción positiva de los mercados
a las declaraciones y comunicados que se publicarán al final de esta semana constituirá uno de los elementos clave para crear
las condiciones necesarias para que esta operación se lleve a cabo.»
En tercer lugar, en relación con la situación financiera de FT en septiembre de 2002 (considerandos 40 a 49 de la Decisión
impugnada) y, concretamente, con los comunicados de prensa de las autoridades francesas de 13 de septiembre (véase el apartado
7
supra)
y de 2 de octubre de 2002 (véase el apartado 8
supra),
la Comisión indica que las agencias de calificación modificaron su apreciación en relación con la gestión de la deuda de FT
y constataron un incremento de confianza en el mercado.
De este modo, afirma la Comisión, Moody’s cambió la perspectiva de la deuda de FT de negativa a estable debido a la confirmación
del compromiso del Estado francés de apoyar a FT en un comunicado de prensa del 13 de septiembre de 2002 (considerando 52
y nota a pie de página nº 45 de la Decisión impugnada) cuyo texto dice:
«La confianza de Moody’s se ha visto reforzada por la declaración del Gobierno [francés] que, una vez más, ha confirmado su
firme apoyo a [FT]. Aunque permanece la preocupación de Moody’s relativa al nivel global del riesgo financiero y más concretamente
en lo referente a la fragilidad de la situación de la liquidez de [FT], Moody’s demuestra más confianza en cuanto al hecho
de que el Gobierno francés apoyará a [FT] si […] tuviera dificultades para reembolsar su deuda.»
La Comisión observa, de igual modo, que el 17 de diciembre de 2002, S & P precisó, por una parte, que desde julio de 2002,
el apoyo de las autoridades francesas había sido un factor clave para que la calificación de FT se mantuviera en el rango
de inversión seguro. Añade, por otra parte, que el anuncio de las autoridades francesas relativo al anticipo de accionista
y a su compromiso de participar, a prorrata de su participación en el capital de FT, en una operación de recapitalización
de 15.000 millones de euros constituyeron la prueba de este apoyo y de una significativa protección a los acreedores de FT
(considerando 58 y notas a pie de página n
os
52 y 53 de la Decisión impugnada).
Además, la Comisión observa que, a raíz de la ampliación de capital de FT en febrero y en marzo de 2003, las agencias de calificación
dejaron de considerar el apoyo del Estado francés como un elemento clave de la calificación de FT pese a que S & P lo consideraba
todavía muy importante el 17 de diciembre de 2002, al igual que Moody’s en febrero de 2003. De este modo, Moody’s declaró
(considerando 61 y nota a pie de página nº 54 de la Decisión impugnada):
«El Gobierno francés ha reiterado constantemente su apoyo a [FT] así como su intención de proporcionarle, en caso de necesidad,
el apoyo financiero necesario para paliar posibles problemas de liquidez. Este apoyo se plasmó de modo evidente con la puesta
a disposición […] de una línea de crédito de 9.000 millones de euros en favor de [FT] para un período de 18 meses, con intereses
pero reembolsable exclusivamente en acciones de [FT]. Al calificarla como Baa3, Moody’s toma en consideración el apoyo del
Estado francés […] El riesgo financiero vinculado al considerable endeudamiento de [FT] no corresponde a su calidad de inversión
(la cual queda compensada por sus buenos resultados operativos y por el apoyo implícito del Gobierno francés).»
Por otra parte, la Decisión precisa que está claro que la calificación hecha por S & P el 14 de mayo de 2003, esto es, después
de la ampliación de capital, se basó en los datos financieros de FT (considerando 61 y nota a pie de página nº 54 de la Decisión
impugnada).
Según el considerando 247 de la Decisión impugnada, un informe de Global Equity Research de 20 de febrero de 2003 confirmó
el hecho de que el mercado de capitales permitió a FT refinanciarse en condiciones adecuadas sólo a raíz de que se produjera
la serie de declaraciones de las autoridades francesas. A tenor de dicho informe, «se han solucionado [los] problemas inmediatos
de liquidez: desde que se anticipó su participación en la ampliación de capital de 15.000 millones de euros en forma de una
línea de crédito de 9.000 millones de euros, FT ha podido acceder de nuevo al mercado de obligaciones para reducir sus dificultades
inmediatas de liquidez».
D.
Objeto de la Decisión impugnada
En el título 6 de la Decisión impugnada, denominado «Objeto de la presente decisión», la Comisión recuerda, en primer lugar,
el objeto de la notificación realizada por la República Francesa, que se refería a un proyecto de anticipo de accionista que
iba a ejecutarse en el marco del plan Ambition 2005. A continuación, pone de relieve que «con el fin de decidir si las medidas
en cuestión eran conformes al Tratado, […] examinó los acontecimientos vinculados a la notificación de este proyecto, entre
los cuales figuraban las declaraciones del Gobierno entre julio y diciembre de 2002», y que «las medidas notificadas no podían
analizarse sin tener en cuenta lo declarado». En efecto, señala la Comisión, por medio de esas declaraciones las autoridades
francesas manifestaron su voluntad de adoptar las medidas adecuadas para resolver las dificultades financieras de FT. El proyecto
de anticipo de accionista constituyó la materialización de las intenciones que aquellas habían manifestado con anterioridad.
Desde el punto de vista material, no existía ninguna razón de orden jurídico para limitar el examen de los hechos pertinentes
exclusivamente a los hechos que el Estado francés decidió mencionar en la notificación. El concepto de ayuda es un concepto
objetivo que se basa en la realidad económica. De todo ello, la Comisión concluye que si tiene conocimiento de hechos previos
objetivamente pertinentes, debe integrarlos en su análisis. (considerando 185 de la Decisión impugnada). Además, la Comisión
se remite al considerando 70 y a la nota a pie de página nº 40 de la decisión de incoación del procedimiento en los que se
indicaba que las declaraciones formuladas desde julio de 2002 podían constituir elementos que había que tener en el marco
de su instrucción (nota a pie de página nº 105 de la Decisión impugnada).
En los considerandos 186 y siguientes de la Decisión impugnada, la Comisión sintetiza su enfoque del siguiente modo:
«(186)      En este caso concreto, la Comisión observa que las medidas de diciembre de 2002, que dieron lugar a la notificación, se habían
visto precedidas desde el mes de julio [de 2002] por varias declaraciones y medidas de las autoridades francesas. Por una
parte, estas declaraciones y medidas permiten entender mejor las razones y el alcance de las medidas de diciembre [de 2002].
Y por otra, dichas declaraciones y medidas previas tuvieron, sin duda, repercusiones en la percepción que tenían los mercados
y los agentes económicos de la situación de FT en el mes de diciembre de 2002. Dado que el comportamiento de los agentes económicos
acusa la influencia del comportamiento del Estado, no constituye un parámetro objetivo para juzgar después el comportamiento
del Estado. Por consiguiente, estas intervenciones previas deben tenerse en cuenta en el análisis de la existencia de ayudas
en las medidas de diciembre.
(187)      Es efectivamente posible analizar las sucesivas declaraciones y medidas de las autoridades francesas a partir de julio de
2002 como un conjunto que se concretó en las medidas de diciembre [de 2002] con la puesta a disposición del anticipo de accionista,
medidas que correspondían a las que se habían notificado […]
(188)      A primera vista, el análisis de este caso concreto sugiere un desfase cronológico entre las ventajas para la empresa, que
parecen haber sido especialmente importantes en el mes de julio [de 2002], y el compromiso potencial de recursos estatales,
que parece más claramente establecido en el mes de diciembre [de 2002]. En efecto, las declaraciones del Ministro de Economía
[…] podrían calificarse como ayuda, en la medida en que tales declaraciones ejercieron manifiestamente un efecto en los mercados
y otorgaron una ventaja a [FT]. Con todo, no sería fácil determinar sin lugar a dudas si la […] [declaración de 12] de julio
de 2002 pud[o] comprometer recursos oficiales, al menos potencialmente. A este respecto, la Comisión analizó a fondo numerosos
argumentos jurídicos destinados a demostrar, por una parte, que desde el punto de vista jurídico talas declaraciones públicas
eran equivalentes a una garantía del Estado y, por otra, que comprometían la reputación del Estado, con costes económicos
en caso de incumplimiento. En conjunto, podía considerarse que estos elementos podían efectivamente poner en peligro recursos
del Estado, ya sea por comprometer la responsabilidad del Estado ante los inversores, ya sea aumentando el coste de las futuras
transacciones del Estado. La tesis según la cual la […] [declaración de 12] de julio de 2002 [pudiera] [ser una ayuda] es,
por consiguiente, una tesis innovadora, pero probablemente no desprovista de fundamento.
(189)      No obstante, en este caso concreto la Comisión no dispone de elementos suficientes para probar de modo irrefutable la existencia
de ayuda basándose en esta tesis innovadora. En cambio, siguiendo un enfoque más tradicional considera poder establecer la
existencia de elementos de ayuda a partir de las medidas de diciembre que habían sido notificadas.
(190)      En efecto, por una parte, en el mes de diciembre está clara la existencia de un compromiso de recursos oficiales. Y, por otra,
también resulta evidente la existencia de una ventaja para [FT] en el mes de diciembre [de 2002] en cuanto se tiene en cuenta
la repercusión en los mercados de las declaraciones y de las medidas previas.
(191)      A este respecto, no es posible alegar el “principio del inversor privado en una economía de mercado” para justificar esta
intervención de diciembre [de 2002] como pretenden las autoridades francesas, ya que en diciembre el comportamiento de los
agentes económicos estaba claramente influenciado por la actuación y por las declaraciones del Gobierno desde el mes de julio
[de 2002]. Si no está totalmente claro que las declaraciones [formuladas desde julio de 2002] fueran lo bastante concretas
como para ser constitutivas de ayuda en sí mismas, apenas caben dudas en cuanto a que tales declaraciones eran más que suficientes
“para contaminar” la percepción de los mercados e influir en el posterior comportamiento de los agentes económicos. Si tal
es el caso, este comportamiento de los agentes económicos no se puede tomar como punto de comparación neutro para juzgar el
comportamiento del Estado [francés]. La presunción basada en el “principio del inversor privado en una economía de mercado”
no puede, por consiguiente, basarse en la situación del mercado tal como ésta se presentaba en diciembre [de 2002] sino que
lógicamente debería basarse en una situación del mercado no contaminada por la repercusión de unas declaraciones anteriores.»
E.
Aplicación del artículo 87 CE, apartado 1, y del principio del inversor privado prudente en una economía de mercado
En el título 7 denominado «Evaluación de la medida en cuestión con arreglo al apartado 1 del artículo 87 [CE]» de la Decisión
impugnada, la Comisión señala (considerando 194 de la Decisión impugnada) lo siguiente:
«El anticipo de accionista (que consiste en la anticipación de la participación del Estado [francés] en la recapitalización
de [FT], concede una ventaja a FT ya que le permite aumentar sus medios de financiación y tranquilizar al mercado en cuanto
a su capacidad de hacer frente a sus vencimientos. Aunque el [contrato] de anticipo [de accionista] no llegó a firmarse, la
apariencia ante el mercado de que tal anticipo existía pudo conceder una ventaja a FT, ya que el mercado consideró que la
situación financiera de [FT] era más sólida […] Este hecho hubiese podido influir en las condiciones del empréstito de FT.»
A continuación la Comisión observa (considerando 195 de la Decisión impugnada) lo que sigue:
«El hecho de que una ventaja proceda de la concesión de un compromiso estatal, que suponga una posible pero no inmediata transferencia
de recursos, no excluye que dicha ventaja se haya concedido por medio de recursos estatales. “Sobre este aspecto, conviene
destacar […] en primer lugar, que según jurisprudencia reiterada, no en todos los casos es necesario establecer que haya habido
transferencia de recursos estatales para que la ventaja concedida a una o varias empresas pueda considerarse como una ayuda
estatal con arreglo a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 87 del Tratado CE” [nota a pie de página nº 113: sentencia
del Tribunal de Justicia de 16 de mayo de 2002, Francia/Comisión, C‑482/99, Rec. p. I‑4397, apartado 36; véanse también las
sentencias del Tribunal de Justicia de 15 de marzo de 1994, Banco Exterior de España, C‑387/92, Rec. p. I‑877, apartado 14,
y de 19 de mayo de 1999, Italia/Comisión, C‑6/97, Rec. p. I‑2981, apartado 16]. De modo que, incluso una ventaja concedida
mediante una potencial carga suplementaria para el Estado constituye una ayuda estatal, en la medida en que afecte a la competencia
y al comercio entre los Estados miembros [nota a pie de página nº 114: sentencia del Tribunal de Justicia de 1 de diciembre
de 1998, Ecotrade, C‑200/97, Rec. p. I‑7907, apartado 43, y sentencia del Tribunal de 13 de junio de 2.000, EPAC/Comisión,
T‑204/97 y T‑270/97, Rec. p. II‑2267, apartado 80].»
Señala también que «el anuncio de la puesta a disposición del anticipo de accionista junto con la realización de las condiciones
previas a esta puesta a disposición […], así como la imagen que se dio al mercado de que este anticipo se había puesto efectivamente
a disposición […] y, por último, el envío del contrato de anticipo rubricado y firmado por el ERAP a FT […], crearon efectivamente
una carga suplementaria potencial para los recursos estatales». Añade que aunque FT nunca llegara a firmar el contrato, ello
no significa que no hubiera habido un compromiso potencial de recursos estatal. Según la Comisión, por una parte, «en la medida
en que este documento constituía una oferta contractual y hasta que no se revocó, FT hubiese podido firmarlo en cualquier
momento, otorgándose de este modo el derecho a obtener inmediatamente el pago del importe de 9.000 millones de euros» y, por
otra parte, «el Estado [francés], que no podía ignorarlo, debía por consiguiente mantener a disposición de FT a través del
ERAP el importe correspondiente» (considerando 196 de la Decisión impugnada). Por ello, la Comisión debía examinar si la ventaja
que de esta manera se concedió a FT respetaba el principio del inversor privado prudente y si afectaba a la competencia y
al comercio entre los Estados miembros (considerando 197 de la Decisión impugnada).
Tras observar que la ventaja concedida a FT falseaba o amenazaba con falsear la competencia y podía afectar a los intercambios
comerciales entre los Estados miembros (considerandos 198 a 201 de la Decisión impugnada), la Comisión examina en el título
8 de la Decisión impugnada denominado «Principio del inversor privado prudente en una economía de mercado», la cuestión de
si dicho principio fue respetado a la vista del conjunto de declaraciones realizadas por las autoridades francesas durante
los meses anteriores al proyecto de anticipo de accionista (considerandos 202 y siguientes de la Decisión impugnada).
Con respecto a la declaración del 12 de julio de 2002 (véase el apartado 4
supra)
y a los comunicados de prensa de las autoridades francesas de los días 13 de septiembre, 2 de octubre y 4 de diciembre de
2002 (véanse los apartados 7, 8 y 11
supra),
la Comisión llegó, en lo esencial, a la conclusión de que «en conjunto, [podía] considerarse que estas declaraciones [hicieron]
pública la intención del Estado [francés] de hacer lo necesario para superar hipotéticos problemas de financiación o dificultades
financieras de [FT] si se produjeran» y que constituyeron una manifestación de su compromiso a este respecto. Considera que
estas declaraciones públicas, repetidas, concordantes e imputables al Estado francés, fueron lo suficientemente claras, precisas
y firmes para reflejar de modo fiable el compromiso incondicional de éste, en particular de cara a la comunidad financiera
e industrial que las comprendió de este modo (considerandos 206 a 213 y 217 de la Decisión impugnada). Añade que, además de
dichas declaraciones públicas, las autoridades francesas se pusieron también en contacto con los «principales agentes del
mercado», como S & P (véanse los apartados 35 y 37
supra),
para informarles de sus intenciones y volver a dar confianza al mercado, previniendo de ese modo que la calificación de la
deuda de FT se degradara al nivel «junk bond» (considerando 212 de la Decisión impugnada).
La Comisión considera que declaraciones como éstas pueden considerarse plenamente fidedignas por el mercado y crean, por lo
tanto, expectativas en este último, según las cuales el Estado francés «hará todo cuanto sea necesario para solucionar cualquier
dificultad financiera de FT». Añade que «si el Estado [francés] no hubiese satisfecho estas expectativas, el hecho hubiese
afectado directamente su reputación como propietario, accionista o administrador de empresas tanto cotizadas en Bolsa como
no cotizadas, y en su condición de emisor de obligaciones para financiar la deuda pública». De este modo, estas declaraciones
expresarían una estrategia basada en la reputación del Estado (considerando 217 de la Decisión impugnada). Concluye que puede
«considerarse que estos elementos pod[rían] efectivamente poner en peligro recursos del Estado» y que «la tesis según la cual
las declaraciones de las autoridades francesas [formuladas desde] julio de 2002 podrían ser ayudas es […] una tesis innovadora
pero probablemente no desprovista de fundamento» (considerando 218 de la Decisión impugnada).
En el considerando 219 de la Decisión impugnada, la Comisión llega, no obstante, a la conclusión de que no puede «establecer
sobre esta base de manera irrefutable la existencia de ayudas». En cambio, estima que sí puede «demostrar la existencia de
elementos de ayuda de una manera más tradicional a partir de las medidas de diciembre de 2002, que fueron objeto de una notificación».
Para ello, bastaría «con determinar que las declaraciones previas tuvieron repercusiones reales en la percepción de los mercados
en diciembre, sin tener que calificar estas declaraciones […] de ayudas estatales en sí mismas».
Basándose, entre otros, en el informe de 28 de abril de 2004, que describía un alza anormal y no desdeñable del valor de las
acciones (en una banda del 37,8 % al 43,8 %) y de las obligaciones de FT (en una banda del 3,2 % al 9,7 %), a raíz de la declaración
del 12 de julio de 2002, en el comunicado de prensa de S & P del mismo día (véase el apartado 35
supra)
así como en el informe del Deutsche Bank de 22 de julio de 2002 (véase el apartado 37
supra),
la Comisión llega a la conclusión de que «el mercado [había] consider[ado] las declaraciones como una estrategia de compromiso
fiable de apoyo a FT por parte del Estado [francés]» (considerandos 220 a 222 de la Decisión impugnada).
Señala que, en efecto, las declaraciones de las autoridades francesas fueron determinantes para que la calificación de FT
se mantuviese en el nivel de inversión seguro mientras que una calificación de «junk bond» hubiese supuesto mayor incertidumbre
en cuanto al anticipo de accionista y éste hubiese resultado, sin duda alguna, mucho más costoso (considerando 225
in fine
de la Decisión impugnada). En este sentido, la decisión de las autoridades francesas de anticipar la recapitalización de FT
mediante la concesión de una línea de crédito constituye la materialización de sus declaraciones (considerando 226 de la Decisión
impugnada).
Según la Comisión, no resulta determinante que la operación de recapitalización de FT, realizada en abril de 2003, fuera un
éxito ni que el anticipo de accionista no se llevara a cabo. Señala que, al aplicar el criterio del inversor privado prudente,
hay que basarse en los elementos a disposición del inversor en el momento en que toma la decisión de invertir. Por lo tanto,
el éxito de esta operación en abril de 2003 puede tenerse en cuenta para juzgar el comportamiento del Estado en diciembre
de 2002. Además, en la medida en que las declaraciones de las autoridades francesas influyeron en el mercado y en el comportamiento
de los agentes económicos, la Comisión no «p[odía] basarse en el comportamiento de los demás agentes económicos para juzgar
el comportamiento del Estado y aplicar con ello el criterio de concomitancia». Según la Comisión, «en efecto, las declaraciones
del Estado [francés] según las cuales iba a hacer lo necesario para permitir que [FT] superase sus problemas de financiación,
declaraciones hechas en julio y reiteradas más adelante, falsean la prueba de concomitancia en la medida en que es imposible
considerar que los inversores privados se decidieron sobre la base exclusiva de la situación de [FT], al margen de la cuestión
de saber si dichas declaraciones [constituyen o no] una ayuda estatal». Según este razonamiento, la aplicación del principio
del inversor privado prudente no puede basarse en la situación del mercado en diciembre, sino que lógicamente debe basarse
«en la situación de un mercado no contaminado por declaraciones o intervenciones previas» (considerando 227 de la Decisión
impugnada).
Ahora bien, según la Comisión, «parece» que, si se examinan en el contexto de la situación anterior a julio de 2002, es decir,
teniendo en cuenta la crisis financiera y de confianza que en aquel momento se cernía sobre FT y la ausencia de cualquier
medida o declaración de las autoridades francesas, las decisiones de inversión controvertidas no respetan el principio del
inversor privado prudente (considerando 228 de la Decisión impugnada). En esas circunstancias, resultaría «improbable que
a partir de julio de 2002 un inversor privado hubiese hecho declaraciones [parecidas a] las formuladas por el Gobierno francés
que, desde un punto de vista puramente económico, hubiesen podido comprometer seriamente su credibilidad y su reputación,
y desde el punto de vista jurídico hubiesen podido obligarlo desde aquella fecha a apoyar financieramente a [FT] en cualquier
caso». De este modo, un inversor de ese tipo habría tenido que asumir completamente solo y sin ninguna compensación un riesgo
muy importante en lo referente a FT. Pues bien, incluso un accionista de referencia que dispusiera de la misma información
que la de que en aquellos momentos disponían las autoridades francesas, no hubiese hecho ninguna declaración de apoyo a FT
en julio de 2002 sin emprender previamente una auditoría a fondo de su situación financiera y de las medidas de recuperación
necesarias para poder valorar la dimensión del riesgo que tal actuación podría implicar. En cualquier caso, tal accionista
de referencia hubiese necesitado la participación de los mercados financieros para rectificar la situación de [FT]. Pero,
esos mercados no parecían «en aquel momento, […] estar dispuestos a invertir en FT o a conceder[le] demasiado crédito» (considerando
229 de la Decisión impugnada).
Según la Comisión, de todo lo que precede se desprende que «no se cumpl[ió] el [criterio] del inversor privado prudente en
una economía de mercado» y que «por lo tanto, la ventaja concedida a FT por el proyecto de concesión de un anticipo de accionista
–examinado a la luz de las declaraciones e intervenciones previas de las autoridades francesas– [era] una ayuda estatal, aunque
la magnitud de la ventaja [fuera] difícil de calcular» (considerando 230 de la Decisión impugnada).
F.
Compatibilidad de la ayuda controvertida con el mercado común
En el título 9 de la Decisión impugnada denominado «Compatibilidad de la ayuda», la Comisión hace constar, por una parte,
que FT debía considerarse una empresa en crisis en el sentido de los puntos 4 a 6 de la Comunicación de la Comisión, relativa
a las Directrices comunitarias sobre ayudas estatales de salvamento y de reestructuración de empresas en crisis (DO 1999,
C 288, p. 2) y, por otra parte, que las medidas de ayuda en cuestión no podían calificarse de ayudas de salvamento y de reestructuración
de empresas en dificultad, al no cumplir las condiciones de autorización que establecen esas Directrices (considerandos 231
a 255 de la Decisión impugnada). Por ello, y en virtud del artículo 87 CE, apartado 3, letra c), y de las Directrices antes
citadas, concluye que dichas medidas eran incompatibles con el mercado común (considerando 256 de la Decisión impugnada).
G.
Recuperación de la ayuda controvertida
En el título 10 de la Decisión impugnada, denominado «Recuperación de la ayuda», la Comisión declara no poder proceder, en
ese momento, a una cuantificación precisa de las ayudas en cuestión a efectos de su recuperación con arreglo al artículo 14
del Reglamento nº 659/1999 (considerandos 257 a 259 de la Decisión impugnada).
Según la Comisión, «a pesar de todos sus esfuerzos, […] no pudo obtener una evaluación razonable del impacto financiero “neto”
de las medidas notificadas, que debería establecerse sobre la base de un cálculo teórico que identifique los efectos de las
declaraciones y maniobras imputables al Estado [francés] separándolos de cualquier otro acontecimiento que hubiere podido
ejercer una influencia en la situación de FT o en la percepción que de esta situación tenían los mercados». Añade que «tampoco
parec[ía] posible integrar en la decisión [impugnada] unos parámetros de cálculo lo suficientemente precisos como para poder
efectuar el cálculo definitivo en la fase de ejecución de la decisión [impugnada]». La Comisión concluye que «en tales circunstancias,
respetar los derechos de defensa del Estado miembro podría suponer un obstáculo para la recuperación, con arreglo a lo dispuesto
en el apartado 1 del artículo 14 del Reglamento […] nº 659/1999, según el cual “la Comisión no exigirá la recuperación de
la ayuda si ello fuera contrario a un principio general del Derecho comunitario”» (considerando 261 de la Decisión impugnada).
Según la Comisión, esta conclusión también se justifica de acuerdo con el principio de protección de la confianza legítima
de los beneficiarios del régimen (considerando 262 de la Decisión impugnada). Sobre esta cuestión, en los considerandos 263
y 264 de la Decisión impugnada, puntualiza lo siguiente:
«(263)      La Comisión ha tenido en cuenta las declaraciones del Gobierno [francés] para valorar la conformidad de la medida en cuestión
a las normas sobre ayudas estatales. Considerado en sí mismo, el proyecto de anticipo de accionista probablemente no se hubiese
considerado una ayuda con arreglo al Tratado. Sin embargo, la Comisión ha llegado a la conclusión de que las declaraciones
habían tenido por efecto atraer la confianza del mercado hacia [FT], excluyendo de este modo la aplicación del principio del
inversor privado prudente y haciendo que el proyecto de anticipo de accionista fuese la materialización de la ayuda concedida
a FT. La Comisión reconoce que es la primera vez que debe examinar si este tipo de comportamiento constituye una ayuda. En
la medida en que la ayuda depende, por lo tanto, de comportamientos anteriores a la notificación del proyecto de anticipo
[de accionista], un operador diligente hubiese podido confiar en la legitimidad del comportamiento del Estado miembro interesado,
el cual, por su parte, había notificado debidamente el proyecto de anticipo. Como dijo el Abogado General [Sr.] Darmon en
sus conclusiones [que precedieron a la sentencia del Tribunal de Justicia de 20 de septiembre de 1990, Comisión/Alemania (C‑5/89,
Rec. p. I‑3437)], “no se puede hacer caso omiso de las dudas de ciertas empresas, ante modalidades atípicas de ayuda, referentes
a saber si es necesario notificarlas o no”.
(264)      Por último, la Comisión concluye que FT pudo experimentar una legítima confianza en cuanto al hecho de que los comportamientos
de [la República Francesa] no constituían una ayuda estatal. A la luz de lo que precede, la Comisión considera que, en este
caso concreto, pedir la recuperación de la ayuda sería contrario a los principios generales del Derecho comunitario.»

Procedimiento y pretensiones de las partes
I.
Asuntos T‑425/04 y T‑444/04
Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal el 13 de octubre de 2004, la República Francesa interpuso el recurso
registrado con la referencia T‑425/04.
Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal el 5 de noviembre de 2004, FT interpuso el recurso registrado con
la referencia T‑444/04.
La República Francesa y FT solicitan al Tribunal que:
–        Anule la Decisión impugnada.
–        Condene en costas a la Comisión.
La Comisión solicita al Tribunal que:
–        Declare la inadmisibilidad de los recursos.
–        Con carácter subsidiario, desestime los recursos por infundados.
–        Condene en costas a las República Francesa y a FT.
Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal el día 25 de octubre de 2007, las sociedades Bouygues solicitaron
intervenir en el asunto T‑444/04 en apoyo de las pretensiones de la Comisión.
Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal el 20 de noviembre de 2007, la Comisión manifestó que no tenía nada
que objetar a que se admitiera la intervención de las sociedades Bouygues como coadyuvantes en apoyo de sus pretensiones.
Sin embargo, puntualizó que se reservaba su opinión en cuanto a la coherencia de los argumentos esgrimidos por las sociedades
Bouygues en dicha intervención con los que éstas desarrollaron en apoyo de su recurso en el asunto T‑450/04 (véanse los apartados
78 y siguientes
infra).
Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal el 21 de noviembre de 2007, FT solicitó al Tribunal que declarara
la inadmisibilidad de la demanda de intervención y que condenara en costas a las sociedades Bouygues y, con carácter subsidiario,
que limitara la intervención de las mismas a la fase oral del procedimiento.
Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal el 4 de diciembre de 2007, FT solicitó que se diera tratamiento
confidencial, respecto de las sociedades Bouygues, a determinados elementos contenidos en el escrito de interposición del
recurso y en el escrito de réplica correspondientes al asunto T‑444/04.
Mediante auto de 30 de enero de 2008, el Presidente de la Sala Tercera del Tribunal admitió la intervención de las sociedades
Bouygues en la fase oral en el asunto T‑444/04 en apoyo de las pretensiones de la Comisión y ordenó que se diera traslado
a las partes coadyuvantes de una versión provisional no confidencial del informe para la vista, y se reservó su decisión sobre
la solicitud de tratamiento confidencial formulada por FT. Ninguna de las partes formuló objeción alguna en relación con el
contenido de dicha versión no confidencial del informe para la vista.
II.
Asunto T‑450/04
Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal el día 9 de noviembre de 2004, las sociedades Bouygues interpusieron
el recurso registrado con la referencia T‑450/04.
Las sociedades Bouygues solicitan al Tribunal que:
–        Anule la Decisión impugnada.
–        Condene en costas a la Comisión.
La Comisión solicita al Tribunal que:
–        Declare la inadmisibilidad de la solicitud de anulación del artículo 1 de la Decisión impugnada y, con carácter subsidiario,
que la desestime por infundada.
–        Desestime la pretensión de anulación del artículo 2 de la Decisión impugnada por infundada.
–        condene en costas a las sociedades Bouygues.
Mediante sendos escritos presentados en la Secretaría del Tribunal los días 25 y 29 de marzo de 2005, FT y la República Francesa
solicitaron intervenir en el asunto T‑450/04 en apoyo de las pretensiones de la Comisión. Mediante sendos autos de 25 de mayo
de 2005, el Presidente de la Sala Tercera del Tribunal admitió dichas intervenciones. Las partes coadyuvantes presentaron
sus escritos de formalización de la intervención, al igual que las sociedades Bouygues y la Comisión presentaron sus observaciones
en relación con dichos escritos en los plazos señalados al efecto.
La República Francesa solicita al Tribunal que:
–        Desestime la pretensión de anulación del artículo 2 de la Decisión impugnada por infundada.
–        Condene en costas a las sociedades Bouygues.
FT solicita al Tribunal que:
–        Desestime el recurso por infundado.
–        Condene en costas a las sociedades Bouygues.
III.
Asunto T‑456/04
Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal el 12 de noviembre de 2004, AFORS interpuso el recurso registrado
con la referencia T‑456/04.
AFORS solicita al Tribunal que:
–        Anule el artículo 2 de la Decisión impugnada.
–        Condene en costas a la Comisión.
La Comisión solicita al Tribunal que:
–        Declare la inadmisibilidad de la pretensión de anulación del artículo 1 de la Decisión impugnada.
–        Desestime la pretensión de anulación del artículo 2 de la Decisión impugnada por infundada.
–        Condene en costas a AFORS.
Mediante sendos escritos presentados en la Secretaría del Tribunal los días 25 y 29 de marzo de 2005, FT y la República Francesa
solicitaron intervenir en el asunto T‑456/04 en apoyo de las pretensiones de la Comisión. Mediante sendos autos de 12 y 25
de mayo de 2005, el Presidente de la Sala Tercera del Tribunal admitió dichas intervenciones. Las partes coadyuvantes presentaron
sendos escritos de formalización de su intervención y AFORS presentó sus observaciones en relación con dichos escritos en
los plazos conferidos al efecto.
La República Francesa solicita al Tribunal que:
–        Desestime el recurso.
–        Condene en costas a AFORS.
FT solicita al Tribunal que:
–        Declare la inadmisibilidad de la pretensión de anulación del artículo 1 de la Decisión impugnada.
–        Desestime la pretensión de anulación del artículo 2 de la Decisión impugnada por infundada.
–        Condene en costas a AFORS.
IV.
Diligencias de ordenación del procedimiento, remisión a una formación ampliada y acumulación de los asuntos
Mediante diligencia de ordenación de 11 de diciembre de 2007, dictada con arreglo a lo dispuesto en el artículo 64 del Reglamento
de Procedimiento del Tribunal en relación con los asuntos T‑425/04, T‑444/04 y T‑450/04, el Tribunal recabó de la Comisión
determinados documentos y, por otra parte, formuló por escrito algunas preguntas a la República Francesa, a FT y a la Comisión,
requiriéndoles una contestación por escrito. Dichas partes dieron cumplimiento a lo ordenado en la diligencia de ordenación
dentro de los plazos conferidos al efecto.
El 13 de febrero de 2008, en aplicación del artículo 14 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal y a propuesta de la Sala
Tercera, el Tribunal acordó, oídas las partes de conformidad con el artículo 51 del mencionado Reglamento, atribuir los cuatro
asuntos a una Sala ampliada.
Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal el 15 de abril de 2008, en el asunto T‑450/04, las sociedades Bouygues
solicitaron la acumulación de los asuntos T‑425/04, T‑444/04, T‑450/04 y T‑456/04, con arreglo a lo dispuesto en el apartado
1 del artículo 50 del Reglamento de Procedimiento. Las demás partes en estos asuntos presentaron sus observaciones sobre esta
pretensión en los plazos conferidos al efecto.
Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal el 14 de mayo de 2008, FT solicitó, en virtud del apartado 2 del
artículo 50 del Reglamento de Procedimiento, el tratamiento confidencial, respecto de las demás partes en los asuntos T‑425/04,
T‑450/04 y T‑456/04, de determinados elementos contenidos en el escrito de interposición del recurso y en el escrito de réplica
así como de algunos de los anexos al escrito de interposición del recurso presentados en el procedimiento T‑444/04, y presentó
una versión no confidencial de dichos actos del procedimiento.
Mediante auto de 17 de febrero de 2009, el Presidente de la Sala Tercera ampliada del Tribunal ordenó la acumulación de los
asuntos T‑425/04, T‑444/04, T‑450/04 y T‑456/04 a efectos de la fase oral y de la sentencia, de conformidad con lo previsto
en el artículo 50 del Reglamento de Procedimiento. Además, el Presidente de la Sala Tercera ampliada ordenó, por una parte,
que en los asuntos acumulados, las partes sólo pudieran consultar la versión no confidencial de los autos y, por otra parte,
que se diera traslado a las partes de una versión provisional no confidencial de los informes para la vista, reservándose
su decisión sobre la pretensión de tratamiento confidencial formulada por FT. Ninguna de las partes formuló objeciones al
respecto.
V.
Fase oral
Visto el informe del Juez Ponente, el Tribunal (Sala Tercera ampliada) decidió iniciar la fase oral.
En la vista de 21 de abril de 2009 se oyeron los informes orales de las partes así como sus respuestas a las preguntas orales
formuladas por el Tribunal.
En la vista, la Comisión desistió de la primera de sus pretensiones en el asunto T‑456/04 que consistía en que el Tribunal
declarara la inadmisibilidad de la pretensión de AFORS de que se anulara el artículo 1 de la Decisión impugnada, de lo que
se dejó constancia en el acta de la vista.

Fundamentos de Derecho
I.
Sobre la pretensión de anulación del artículo 1 de la Decisión impugnada
A.
Sobre las excepciones de inadmisibilidad propuestas en los asuntos T‑425/04, T‑444/04, T‑450/04 y T‑456/04
1.      Alegaciones de las partes
La Comisión alega que los recursos en los asuntos T‑425/04 y T‑444/04, así como la pretensión de anulación del artículo 1
de la Decisión impugnada en el asunto T‑450/04 son inadmisibles por falta de interés en ejercitar la acción.
En cuanto a los recursos de la República Francesa y de FT, la Comisión sostiene que estas demandantes han obtenido satisfacción
y no tienen interés en ejercitar la acción de anulación de la Decisión impugnada en su conjunto toda vez que, aunque dicha
Decisión declaró que la ayuda controvertida era incompatible con el mercado común, no ordenó su recuperación.
Señala que, aunque un Estado sea un demandante privilegiado en el sentido del Tratado y no esté obligado a probar que el acto
controvertido produce efectos jurídicos respecto de él, debe, no obstante, tener un interés existente y efectivo en que se
anule dicho acto. Por consiguiente, un Estado miembro sólo puede formular recursos contra actos que le sean lesivos, es decir,
que puedan modificar de forma caracterizada su situación jurídica. Además, para saber si un acto produce efectos jurídicos
habrá de estarse a su contenido. Estos requisitos también son aplicables con mayor motivo a cualquier otro demandante, como
FT y las sociedades Bouygues.
En cuanto al recurso de las sociedades Bouygues, la Comisión expone que, en el primer motivo de su recurso de anulación, dichas
partes demandantes suscriben el razonamiento desarrollado en la Decisión impugnada hasta el considerando 219. Considera que,
en realidad, no impugnan la parte de dicha Decisión que califica las medidas notificadas de ayuda incompatible, dado que esta
calificación es acorde con sus intereses y corresponde a sus deseos. Únicamente la impugnan en la medida en que la Comisión
no declaró que las declaraciones formuladas desde julio de 2002 constituyeran en su conjunto, o separadamente ayudas de Estado.
Según la Comisión, el artículo 1 de la Decisión impugnada satisface a las sociedades Bouygues y éstas no justifican un interés
existente y efectivo en que se anule.
La Comisión argumenta que, únicamente la parte dispositiva de un acto puede producir efectos jurídicos y, como consecuencia
de ello, resultar lesiva. Las apreciaciones contenidas en la motivación de la Decisión impugnada sólo pueden ser objeto de
recurso de anulación, en sí mismas, y estar sometidas al control de legalidad del juez comunitario si, como motivación de
un acto lesivo son el fundamento necesario de su parte dispositiva. Según la Comisión, no se cuestiona que una decisión que
da satisfacción al demandante no puede ser lesiva para él y ello, sin perjuicio de los derechos de terceros afectados de formular
un recurso de anulación contra dicha Decisión.
Sobre esta cuestión, la Comisión recuerda el auto del Tribunal de Justicia de 28 de enero de 2004, Países Bajos/Comisión (C‑164/02,
Rec. p. I‑1177, apartados 18 a 25), según el cual es inadmisible, por falta de interés en ejercitar la acción, el recurso
de un Estado miembro destinatario de una decisión en materia de ayudas estatales que le favorece al declarar determinadas
medidas compatibles con el mercado común. Según el Tribunal de Justicia, la parte dispositiva de dicha Decisión no producía
efectos jurídicos obligatorios que pudieran afectar a los intereses del demandante dado que no se modificaba de modo grave
y manifiesto su situación jurídica. Ciertamente, la situación que dio lugar a dicho auto era ligeramente diferente a la que
ha dado lugar el presente litigio por cuanto las medidas a favor de FT han sido calificadas de ayudas incompatibles con el
mercado común. No obstante, no es menos cierto, según la Comisión, que, por una parte, al declarar la imposibilidad de exigir
la recuperación de dichas ayudas, la Decisión impugnada da satisfacción a la República Francesa y a FT y que no puede, por
su propia naturaleza, modificar su situación jurídica ni perjudicarlas. Por otra parte, en la medida que el artículo 1 de
la Decisión impugnada califica las medidas a favor de FT de ayudas incompatibles, da satisfacción a las sociedades Bouygues
y no puede tampoco modificar su situación jurídica ni perjudicarlas. En efecto, señala la Comisión, las sociedades Bouygues
no cuestionan esta parte dispositiva, sino que se limitan a solicitar la anulación de la apreciación según la cual únicamente
el anticipo de accionista, situado en el contexto de las declaraciones formuladas desde julio de 2002, constituye una ayuda
estatal. Añade que en cualquier caso, estas cuatro demandantes carecen de un interés existente y efectivo en la solución del
presente litigio por cuanto, aunque se consideraran fundadas sus pretensiones, no se vería alterada su situación jurídica
como consecuencia de la anulación del artículo 1, y ello con independencia de los motivos que justificaran tal anulación.
La Comisión, apoyada por la República Francesa, añade que aunque no pone en duda el interés de las sociedades Bouygues en
formular un recurso de anulación contra el artículo 2 de la Decisión impugnada, considera, no obstante, que su postura es
contradictoria. En efecto, en la hipótesis de que la solicitud de sociedades Bouygues de anular el artículo 1 de la Decisión
impugnada estuviera fundada, el Tribunal no podría pronunciarse sobre su pretensión de anulación del artículo 2 de dicha Decisión.
En tal supuesto, el anticipo de accionista ya no constituiría la ayuda contemplada en el artículo 1 que habría de tenerse
en cuenta a efectos de la aplicación del artículo 2 de la Decisión impugnada. Esta contradicción reforzaría aún más la tesis
de la Comisión de que las sociedades Bouygues carecen de legitimación para impugnar el artículo 1 de dicha Decisión.
Por otra parte, la eventual obligación de la República Francesa, basada en la Decisión impugnada, de notificar en el futuro
cualquier medida de ayuda similar a la que, en el caso de autos, ha sido calificada de ayuda no constituiría, pese a suponer
una cierta carga procedimental, una modificación de su situación jurídica o de la de FT que bastara para reconocerles un interés
existente y efectivo en ejercitar la acción. Así lo confirma, según la Comisión, el auto Países Bajos/Comisión (véase el apartado
103
supra),
en el que Tribunal de Justicia no apreció la existencia de un interés existente y efectivo del Estado demandante a pesar de
que el mismo había invocado este argumento. En efecto, si el interés que hace valer un demandante se refiere a una situación
jurídica futura, deberá acreditar que el perjuicio respecto de dicha situación se presenta, desde ese mismo momento, como
cierto. Del mismo modo, en la hipótesis de que un órgano jurisdiccional nacional tuviera que tener en cuenta la Decisión impugnada
y tuviera dudas sobre su alcance, dicho órgano jurisdiccional tendría la posibilidad de plantear al Tribunal de Justicia una
cuestión prejudicial en virtud del artículo 234 CE, de modo que, en cualquier caso, de suscitarse un litigio, las demandantes
no se verían en modo alguno privadas de la posibilidad de invocar sus derechos ante el juez nacional.
La Comisión rechaza el argumento de FT según el cual la Decisión impugnada le hace correr el riesgo de tener que devolver
la ayuda controvertida, teniendo en cuenta, en particular, los recursos interpuestos en los asuntos T‑450/04 et T‑456/04.
Considera que, en el caso de autos, la mera referencia a recursos de terceros no puede, por sí misma, justificar el interés
en la acción de dicha demandante. La Comisión observa, por una parte, que tales posibles recursos en el ámbito nacional son
puramente hipotéticos. Aunque la adopción de medidas de ayuda haya sido ilegal antes de la Decisión impugnada que incluía
la decisión de no ordenar la recuperación de la ayuda controvertida, y aunque los órganos jurisdiccionales nacionales deban
proteger los derechos de los justiciables, consta sin embargo que, en el caso de autos, no se formularon tales recursos con
anterioridad a dicha Decisión. Por otra parte, en lo que atañe a los recursos interpuestos en los asuntos T‑450/04 y T‑456/04,
la Comisión precisa que, en caso de que pudieran prosperar, solamente una nueva decisión de la Comisión, adoptada en ejecución
de una sentencia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 233 CE, podría resultar lesiva para FT. Pues bien, hasta que no
se dictara una nueva decisión, dicha demandante no estaría obligada a restituir una eventual ayuda incompatible.
De todo ello la Comisión deduce que ni la República Francesa ni FT están legitimadas para formular un recurso de anulación
contra la Decisión impugnada en los asuntos T‑425/04 y T‑444/04. En el asunto T‑450/04, solicita que se declare la inadmisibilidad
de la pretensión de las sociedades Bouygues de que se anule el artículo 1 de dicha Decisión.
La República Francesa, FT y las sociedades Bouygues solicitan que se desestimen las excepciones de inadmisibilidad propuestas
por la Comisión.
Las sociedades Bouygues estiman que su pretensión de anulación del artículo 1 de la Decisión impugnada es admisible por cuanto
dicho artículo, en relación con los motivos que constituyen su base necesaria, implica, implícita pero necesariamente, la
negativa jurídicamente vinculante de la Comisión a acoger la tesis de las sociedades Bouygues según la cual las declaraciones
formuladas desde julio de 2002 constituían, en sí mismas, ayudas estatales.
Por último, y en cuanto al recurso interpuesto por AFORS en el asunto T‑456/04, FT solicita que se declare inadmisible una
posible solicitud de anulación del artículo 1 de la Decisión impugnada. AFORS precisa, a este respecto, que su recurso únicamente
se refiere al artículo 2 de dicha Decisión.
2.      Apreciación del Tribunal
a)      Observaciones preliminares
En primer lugar, procede señalar que, en los asuntos T‑425/04 y T‑444/04, la Comisión cuestiona el interés de la República
Francesa y de FT en ejercitar una acción contra la Decisión impugnada en su conjunto, sin distinguir, a este respecto entre
el artículo 1 y el artículo 2 de dicha Decisión. En cambio, en el asunto T‑450/04, la Comisión sí realiza tal distinción cuestionando
únicamente el interés de las sociedades Bouygues en ejercitar una acción contra el artículo 1 de la Decisión impugnada, pero
no su interés en hacerlo contra el artículo 2.
De este modo, según la Comisión, los artículos 1 y 2 de la Decisión impugnada constituyen elementos disociables a efectos
de una anulación parcial.
El Tribunal considera que, en efecto, así ocurre en el presente caso.
El artículo 2 de la Decisión impugnada, en el que se establece que la ayuda declarada incompatible con el mercado común en
el artículo 1 no debe ser objeto de recuperación, puede ser anulado aisladamente, sin que dicha anulación implique una modificación
del alcance del artículo 1 o de los motivos que constituyen su principal fundamento (véase, en este sentido, la sentencia
del Tribunal de Justicia de 27 de junio de 2006, Parlamento/Consejo, C‑540/03, Rec. p. I‑5769, apartados 27 y 28, y la jurisprudencia
allí citada).
Además, el hecho de que una eventual anulación total del artículo 1 de la Decisión impugnada, basada en los argumentos esgrimidos
por la República Francesa y por FT, dejaría necesariamente sin objeto al artículo 2 no obsta al carácter disociable de este
último artículo, dado que no influye en su contenido y es independiente de la cuestión de si ordena o no la recuperación.
Por otra parte, como alegaron las sociedades Bouygues en la vista, en el supuesto de anulación parcial del artículo 1 de la
Decisión impugnada, sobre la base de los motivos invocados por las sociedades Bouygues en el asunto T‑450/04, que dejara intacta
la declaración de que la ayuda es incompatible con el mercado común, el artículo 2 podría seguir siendo objeto de una anulación
separada.
Seguidamente, y en lo que atañe al interés en ejercitar la acción, procede recordar la jurisprudencia reiterada según la cual
la admisibilidad de un recurso de anulación está supeditada al requisito de que la persona física o jurídica que lo interpone
justifique un interés existente y efectivo en que se anule el acto impugnado. Tal interés supone que la anulación de ese acto
pueda tener, de por sí, consecuencias jurídicas o, en otros términos, que el recurso pueda procurar, por su resultado, un
beneficio a la persona que lo haya interpuesto. Por ello, un acto que satisface totalmente a dicha persona no puede, por definición,
resultar lesivo para ella, y esta persona no tiene interés en solicitar su anulación (véase, en este sentido, la sentencia
del Tribunal de 11 de marzo de 2009, TF1/Comisión, T‑354/05, Rec. p. II‑471, apartados 84 y 85, y la jurisprudencia allí citada).
Procede, a la vista de estos principios, examinar si la República Francesa, FT y las sociedades Bouygues tienen un interés
en que se anule el artículo 1 de la Decisión impugnada.
b)      Sobre el interés de la República Francesa y de FT en ejercitar una acción contra el artículo 1 de la Decisión impugnada
En primer lugar, en cuanto al interés de la República Francesa en ejercitar la acción, cabe recordar que el Tratado hace una
clara distinción entre el derecho de las instituciones y de los Estados miembros a interponer un recurso de anulación, por
una parte, y el de las personas físicas y jurídicas, por otra, dado que el derecho a impugnar, mediante un recurso de anulación,
la legalidad de las decisiones de la Comisión corresponde a todo Estado miembro, sin que el ejercicio de dicho derecho esté
supeditado a la justificación de un interés en ejercitar la acción. En consecuencia, para que su recurso sea admisible, un
Estado miembro no tiene que demostrar que el acto de la Comisión que impugna produce efectos jurídicos frente a él (auto del
Tribunal de Justicia de 27 de noviembre de 2001, Portugal/Comisión, C‑208/99, Rec. p. I‑9183, apartados 22 y 23; sentencias
del Tribunal General de 10 de abril de 2008, Países Bajos/Comisión, T‑233/04, Rec. p. II‑591, apartado 37, y de 22 de octubre
de 2008, TV 2/Dinamarca y otros/Comisión, T‑309/04, T‑317/04, T‑329/04 y T‑336/04, Rec. p. II‑2935, apartado 63). Esta conclusión
se desprende igualmente de la definición jurisprudencial del interés en ejercitar la acción (véase el apartado 116
supra),
que contempla únicamente los recursos interpuestos por personas físicas o jurídicas, y no los de las instituciones ni los
de los Estados miembros.
Además, contrariamente a lo que la Comisión parece entender, el concepto de interés en ejercitar la acción no debe confundirse
con el de acto recurrible. Según este último, para poder ser objeto de recurso de anulación, un acto debe estar destinado
a producir efectos jurídicos que puedan resultar lesivos, lo cual debe determinarse atendiendo a su contenido (véanse, en
este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de junio de 2.000, Países Bajos/Comisión, C‑147/96, Rec. p. I‑4723,
apartados 25 y 27; los autos Portugal/Comisión, citado en el apartado 118
supra,
apartado 24, y Países Bajos/Comisión, citado en el apartado 103
supra,
apartados 18 y 19; la sentencia TV 2/Dinamarca y otros/Comisión, citada en el apartado 118
supra,
apartado 63). Resulta obligado observar a este respecto que, habida cuenta de su contenido, la Decisión impugnada sí constituye
un acto recurrible que produce efectos jurídicos obligatorios.
En el caso de autos, a la vista de lo dispuesto en el Tratado y a la luz de la jurisprudencia evocada en los apartados 118
y 119
supra,
la República Francesa, por su mera condición Estado miembro, está legitimada para interponer recurso de anulación contra
el artículo 1 de la Decisión impugnada sin que tenga que acreditar un interés en ejercitar la acción.
En segundo lugar, en cuanto al interés de FT en ejercitar la acción contra el artículo 1 de la Decisión impugnada, procede
observar, en primer lugar, que dicho artículo también va dirigido a producir efectos jurídicos obligatorios con respecto a
FT en cuanto que ésta es la única beneficiaria de la medida de ayuda que en la misma se declara incompatible con el mercado
común.
A este respecto, la Comisión no acierta al invocar la jurisprudencia según la cual únicamente la parte dispositiva de un acto
puede producir efectos jurídicos y, como consecuencia de ello, resultar lesiva (véase la sentencia del Tribunal de 19 de marzo
de 2003, CMA CGM y otros/Comisión, T‑213/00, Rec. p. II‑913, apartado 186, y la jurisprudencia allí citada). En efecto, del
artículo 1 de la Decisión impugnada resulta que la Comisión califica el anticipo de accionista, situado en el contexto de
las declaraciones formuladas desde julio de 2002, de ayuda estatal incompatible con el mercado común a efectos del artículo
87 CE. Pues bien, esta declaración, conjuntamente con la motivación que constituye su fundamento necesario, es precisamente
lo que FT impugna con su recurso basándose en que afecta a su posición jurídica y le resulta lesiva. Del mismo modo, debe
rechazarse el argumento de la Comisión según el cual la Decisión impugnada satisface a FT, pues este argumento confunde los
efectos jurídicos del artículo 1 de dicha Decisión con los de su artículo 2, que establece que no es necesario ordenar la
recuperación de ayuda controvertida.
Por otro lado, la Comisión no puede alegar válidamente que FT carezca de interés en la solución del presente litigio basándose
en que su situación jurídica no cambiaría aunque su recurso prosperara. Por una parte, la anulación del artículo 1 de la Decisión,
impugnada sobre la base de los motivos invocados por FT, tendría como consecuencia que la declaración de ilegalidad de la
medida de ayuda controvertida, que es una medida individual en beneficio suyo, quedaría anulada y sin efecto, lo cual constituye
una consecuencia jurídica que modifica su situación jurídica y le procura una ventaja. Por otra parte, contrariamente a lo
que sostiene la Comisión, este interés existente y efectivo de FT en que se anule el artículo 1 de la Decisión impugnada se
confirma en el supuesto de que se estimen las pretensiones de anulación del artículo 2 de dicha Decisión, formuladas por las
sociedades Bouygues y de AFORS en los asuntos T‑450/04 y T‑456/04, dado que tal anulación tendría como consecuencia que la
Comisión se vería obligada a ordenar, en perjuicio de FT, la recuperación de la ayuda ilegal contemplada en el artículo 1.
De las anteriores consideraciones se desprende que FT tiene un interés existente y efectivo en que se anule el artículo 1
de la Decisión impugnada.
En consecuencia, procede desestimar las excepciones de inadmisibilidad propuestas por la Comisión en los asuntos T‑425/04
y T‑444/04, en cuanto se refieren a la admisibilidad de las pretensiones de anulación del artículo 1 de la Decisión impugnada
formuladas por la República Francesa y por FT.
c)      Sobre el interés de las sociedades Bouygues en ejercitar una acción contra el artículo 1 de la Decisión impugnada
Con carácter preliminar, procede recordar que, tanto desde el punto de vista formal como desde el punto de vista sustantivo,
la Decisión impugnada constituye un acto destinado a producir efectos jurídicos obligatorios. Por otro lado, dado que el artículo
1 de la Decisión impugnada declara la existencia de una ayuda en favor de FT y la declara incompatible con el mercado común,
dicho artículo es acorde con la solicitud y con los intereses de las sociedades Bouygues, tal y como fueron expresados en
su denuncia de 22 de enero de 2003.
Sin embargo, la declaración de la existencia de una ayuda y de su incompatibilidad con el mercado común, en el artículo 1
de la Decisión impugnada, no excluye,
a priori,
la existencia de otras medidas de ayuda incompatibles que, sin estar contempladas en dicho artículo, estén también comprendidas
en el objeto del procedimiento administrativo que dio lugar a la adopción de dicha Decisión y que, además, pueden afectar
sustancialmente a la posición en el mercado de determinados competidores del beneficiario de la ayuda (véase, en este sentido,
la sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de diciembre de 2005, Comisión/Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum, C‑78/03 P,
Rec. p. I‑10737, apartado 37). Este podría ser el caso de la posición de las sociedades Bouygues en relación con la de FT
en el mercado francés de la telefonía móvil.
A este respecto, la Comisión invoca, de nuevo sin acierto, la jurisprudencia según la cual solamente la parte dispositiva
de un acto puede producir efectos jurídicos y resultar lesiva (véase la sentencia CMA CGM y otros/Comisión, citada en el apartado
122
supra,
apartado 186, y la jurisprudencia allí citada). En el presente caso, del artículo 1 de la Decisión impugnada y de los motivos
que lo sustentan, expresados en sus considerandos 185 a 230, se desprende con claridad que la Comisión se limita a calificar
el anticipo de accionista, en sí mismo, y examinado a la luz de las declaraciones formuladas desde julio de 2002, como ayuda
estatal incompatible con el mercado común a efectos del artículo 87 CE. Pues bien, esta declaración, que figura tanto en la
parte dispositiva como en la motivación de dicha Decisión, es precisamente lo que las sociedades Bouygues impugnan con su
recurso basándose en que afecta a su posición jurídica y les resulta lesiva, al contemplar únicamente una medida de ayuda,
a pesar de que, según ellas, por medio de las declaraciones formuladas desde julio de 2002, el Estado Francés adoptó medidas
de ayuda adicionales que suponían ventajas distintas a favor de FT y que perjudicaban, en mayor medida, la posición de dichas
sociedades en el mercado. En este sentido, las sociedades Bouygues invocan, con razón, que el enfoque global de la Comisión,
tal y como está expuesto, en particular, en los considerandos 187 a 191 y 203 a 228 de la Decisión impugnada, implica necesariamente
la negativa a calificar las declaraciones formuladas desde julio de 2002, en sí mismas, como medidas de ayuda. En consecuencia,
la Comisión no tiene razón sostener que, en realidad, las sociedades Bouygues no impugnan el artículo 1 de la Decisión impugnada
sino que suscriben el razonamiento que lo sustenta.
Del mismo modo, la Comisión no puede alegar válidamente que el artículo 1 de la Decisión impugnada dé satisfacción a las sociedades
Bouygues ni que éstas carezcan de un interés existente y efectivo en la solución del presente litigio con el argumento de
que, aunque su recurso prosperara, su situación jurídica no resultaría modificada. La anulación del artículo 1 de la Decisión
impugnada por los motivos invocados por las sociedades Bouygues tendría como efecto invalidar la declaración de la existencia
de una medida de ayuda incompatible con el mercado común únicamente en cuanto que dicha declaración contempla las declaraciones
formuladas desde julio de 2002 como parte integrante de dicha medida, en lugar de calificarlas de medidas de ayuda aparte
que reúnen, por sí mismas, los requisitos del artículo 87 CE, apartado 1. Como señalan las sociedades Bouygues, tal anulación
del artículo 1 sólo sería parcial y dejaría subsistir la declaración de la existencia de una ayuda ilegal constituida por
el anticipo de accionista. Pues bien, tal anulación parcial puede modificar de modo caracterizado, la situación jurídica de
las sociedades Bouygues.
Por otra parte, como reconoce la jurisprudencia, cuando el demandante alega que, a pesar de que, eventualmente, el acto recurrido
le sea parcialmente favorable, no protege de modo adecuado su situación jurídica, debe reconocérsele un derecho a ejercitar
una acción para que el juez examine la legalidad de dicha Decisión (véase, en este sentido, la sentencia TF1/Comisión, citada
en el apartado 116
supra,
apartado 86).
Por todo ello, procede concluir que las sociedades Bouygues acreditan un interés existente y efectivo en obtener la anulación
parcial del artículo 1 de la Decisión impugnada con el alcance que se ha descrito en el apartado 129
supra.
Por último, las sociedades Bouygues señalan, a justo título, que no existe ninguna contradicción entre su pretensión de anulación
del artículo 1 de la Decisión impugnada y la de su artículo 2, dado que no ha de excluirse que dichos artículos incurran en
dos ilegalidades diferentes consistentes, por una parte, en no haber ordenado la recuperación de la medida de ayuda declarada
ilegal en el artículo 1 y, por otra, en no haber ordenado la recuperación de otras eventuales medidas de ayuda no contempladas
en este último artículo, tales como las declaraciones formuladas desde julio de 2002.
Por consiguiente, procede desestimar la excepción de inadmisibilidad planteada por la Comisión en el asunto T‑450/04.
d)      Sobre la admisibilidad de la supuesta pretensión de anulación del artículo 1 de la Decisión impugnada formulada por AFORS
En cuanto a la excepción de inadmisibilidad planteada por FT en el asunto T‑456/04 frente a una supuesta pretensión de anulación
del artículo 1 de la Decisión impugnada por parte de AFORS, basta señalar, por una parte, que en su escrito de interposición
del recurso, AFORS no solicitó formalmente la anulación de dicho artículo y, por otra parte, que en su escrito de réplica,
confirmó que su recurso sólo se refería al artículo 2 de dicha Decisión. Por ello, no procede pronunciarse sobre esta excepción
de inadmisibilidad.
B.
Sobre la legalidad del artículo 1 de la Decisión impugnada
1.      Alegaciones de las partes
a)      Resumen de los motivos de anulación
En los asuntos T‑425/04 y T‑444/04, la República Francesa y FT invocan cuatro motivos para fundamentar su solicitud de anulación
del artículo 1 de la Decisión impugnada: en primer lugar, la existencia de vicios sustanciales de forma y la vulneración del
derecho de defensa, en segundo lugar, errores de Derecho en la aplicación del concepto de ayuda en el sentido del artículo
87 CE, apartado 1, y más concretamente del criterio del inversor privado prudente, en tercer lugar, errores manifiestos en
la apreciación del contenido y/o de los supuestos efectos de las declaraciones formuladas desde julio de 2002 y, en cuarto
lugar, una falta de motivación en el sentido del artículo 253 CE.
En el asunto T‑450/04, las sociedades Bouygues invocan, en apoyo de su solicitud de anulación del artículo 1 de la Decisión
impugnada, un primer motivo, basado en la infracción del artículo 87 CE, apartado 1, al haberse negado la Comisión a calificar
las declaraciones formuladas desde julio de 2002, tomadas aisladamente o en su conjunto, como ayudas estatales, y un segundo
motivo, basado en una motivación contradictoria e insuficiente contraria al artículo 253 CE.
El Tribunal considera oportuno examinar, en un primer momento, los motivos segundo y tercero alegados en los asuntos T‑425/04
y T‑444/04 así como el primero y el segundo motivo invocados en el asunto T‑450/04 contra el artículo 1 de la Decisión impugnada,
dado que dichos motivos se refieren, fundamentalmente, a la legalidad de la aplicación por la Comisión del concepto de ayuda
en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1.
b)      Alegaciones de la República Francesa y de FT
Observación preliminar
Con carácter preliminar, procede señalar que la República Francesa y FT expusieron en los escritos de formalización de su
intervención en el asunto T‑450/04 algunos de los argumentos que se desarrollan en los apartados siguientes.
Sobre el segundo motivo de la República Francesa y de FT
El segundo motivo alegado en los asuntos T‑425/04 y T‑444/04 está dividido en dos partes. En la primera parte, la República
Francesa y FT sostienen que la Comisión aplicó erróneamente el criterio del inversor privado prudente en una economía de mercado.
En la segunda parte, hacen valer que la Comisión erró al llegar a la conclusión de que existió una ayuda estatal a partir
de dos hechos distintos, ocurridos en momentos diferentes, y ninguno de los cuales, tomado separadamente, habría bastado para
fundamentar dicha conclusión, como la propia Comisión reconoce. La República Francesa precisa que, aunque la Comisión afirme
haber tenido en cuenta todas las declaraciones formuladas desde julio de 2002 (considerandos 203, 218 y 229 de la Decisión
impugnada), no examinó los supuestos efectos sobre los mercados de la declaración del 12 de julio de 2002. Así lo corroboran,
principalmente, las referencias al informe de 28 de abril de 2004 y a los comentarios de los analistas financieros (considerando
221 de la Decisión impugnada).
Sobre el tercer motivo de la República Francesa y de FT
En el tercer motivo alegado en los asuntos T‑425/04 y T‑444/04, la República Francesa y FT sostienen, esencialmente, que la
Comisión incurrió en errores manifiestos de apreciación al considerar que las declaraciones formuladas desde julio de 2002
podían percibirse por los mercados como un compromiso del Estado francés y que tuvieron un impacto sobre la situación de los
mercados en diciembre de 2002. FT explica, además, que el razonamiento de la Comisión según el cual el proyecto de anticipo
de accionista confirió a FT una ventaja que no cumple el criterio del inversor privado prudente, también constituye un error
de apreciación manifiesto.
La República Francesa y FT alegan que, cuando tuvo lugar la declaración del 12 de julio de 2002, todavía no se había decidido
cuál sería la naturaleza de las medidas que el Estado francés iba a tomar con respecto a FT y, más concretamente, que no se
había adoptado ninguna decisión de inversión que pudiera calificarse como un compromiso firme del Estado francés. Consideran
que esta declaración, muy genérica, condicionada y jurídicamente no vinculante –y que expresa, sobre todo, la voluntad de
actuar como un inversor privado prudente y desmiente el rumor de una ampliación de capital de FT, que posteriormente se decidió–
no puede calificarse de compromiso claro, preciso e irrevocable del Estado francés, compromiso que, por otra parte, el Ministro
de Economía tampoco podía asumir. Sostienen, por ello, que la Comisión incurrió en un error manifiesto de apreciación al considerar
que la declaración del 12 de julio de 2002 podía percibirse por los mercados como un compromiso fiable del Estado francés.
Por otro lado, la República Francesa y FT niegan que las declaraciones formuladas desde julio de 2002 tuvieran repercusiones
en la percepción de los agentes del mercado en diciembre de 2002 o que provocaran un alza anormal y no desdeñable del valor
de las acciones y de las obligaciones de FT (considerandos 217 a 222 y, en particular, 221 de la Decisión impugnada). También
niegan que dicho impacto se manifestara principalmente en el mantenimiento, hasta diciembre de 2002, de la calificación de
FT en el nivel de inversión seguro, en lugar de pasar al de «junk bond». Por todo ello, FT considera que es todavía más difícil
concluir que la declaración del 12 de julio de 2002 le confiriera una ventaja (considerando 188 de dicha Decisión). Considera,
además, que las conclusiones del informe de 28 de abril de 2004 se basan en un método de análisis inapropiado y son manifiestamente
insuficientes para acreditar tanto la existencia de una evolución significativamente anormal de la cotización de la acción
de FT en julio de 2002 como la de una relación de causalidad entre la declaración del 12 de julio de 2002 y dicha evolución.
Por consiguiente, concluye que la Comisión incurrió en error manifiesto de apreciación al considerar que la declaración del
12 de julio de 2002 produjo un impacto sobre la situación de los mercados financieros y confirió a FT una ventaja en aquel
momento.
A este respecto, la República Francesa y FT refutan la declaración según la cual el informe de 28 de abril de 2004 demuestra
que «las declaraciones [formuladas desde julio de 2002 tuvieron] repercusiones reales en la percepción de los mercados en
diciembre de [2002]» (considerandos 186 y 219 de la Decisión impugnada), por cuanto dicho informe sólo se refiere a los supuestos
efectos de la declaración del 12 de julio de 2002 en los mercados en julio de 2002. Señalan que, en efecto, dicho informe
se limitaba a analizar separadamente las repercusiones de cada una de las declaraciones formuladas desde julio de 2002, en
los mercados, en septiembre, en octubre y en diciembre de 2002, respectivamente, y no las repercusiones del conjunto de las
declaraciones en el mercado en diciembre de 2002. Según la República Francesa, dado que la Comisión no podía concluir que
la declaración del 12 de julio de 2002 tuviera, en aquellos momentos, repercusiones en los mercados, ni que supusiera la concesión
de una ventaja a FT, con menos motivo podía hacerlo en relación con la situación de los mercados en diciembre de 2002. Añade
que el informe de 28 de abril de 2004 no podía analizar los supuestos efectos de la declaración del 12 de julio de 2002 sobre
la situación del mercado en diciembre de 2002, dada la imposibilidad de diferenciar entre los efectos de dicha declaración,
por una parte, y los de los demás acontecimientos ocurridos entre julio y diciembre de 2002, por otra parte. Considera, en
efecto, que los buenos resultados y perspectivas de las operaciones de FT a lo largo del segundo semestre de 2002, la solución
de la situación de Mobilcom, el nombramiento de un nuevo PDG y la presentación de un plan de reequilibrio influyeron en la
percepción de los mercados en diciembre de 2002 (véanse los considerandos 186 y 260 de la Decisión impugnada).
Según FT, la Comisión incurrió en error manifiesto de apreciación al considerar que debía valorarse si la ventaja concedida
por el proyecto de anticipo de accionista respetaba el criterio del inversor privado prudente, cuando precisamente reconocía
que dicho proyecto, en cuanto tal, no concedía ventaja alguna a FT (considerandos 190 y 263 de la Decisión impugnada). En
efecto, señala, el proyecto de anticipo de accionista no llegó a hacerse efectivo, de modo que no entró en vigor ningún compromiso
del Estado francés de puesta a disposición de una línea de crédito. A la vista de las condiciones previstas en el mismo, FT
prefirió no firmar dicho proyecto y recurrir en los meses de diciembre de 2002 y enero de 2003, a una refinanciación en los
mercados de obligaciones.
Según FT, ha de descartarse que el mercado pudiera percibir que el proyecto de anticipo de accionista materializara un compromiso
del Estado francés más allá de su futura participación en la ampliación de capital, como accionista mayoritario, dado que
dicho proyecto se limitaba estrictamente a un importe de 9.000 millones de euros –correspondiente a la participación del Estado
francés en la ampliación de capital contemplada en el plan Ambition 2005– y a un período de 18 meses. Añade que el Estado
francés no tomó la decisión de proponer que se pusiera a disposición de FT un anticipo de accionista hasta que no fue informado
del plan Ambition 2005. Por último, considera que la reacción positiva de los mercados tiene su origen, principalmente en
el nombramiento del nuevo PDG de FT y en el plan de mejora del resultado de sus operaciones y no puede atribuirse a un supuesto
apoyo del Estado francés más allá de su papel normal de accionista.
FT sostiene, por último, que la Comisión también ha incurrido en un error manifiesto de apreciación al estimar que no se habían
cumplido, en el supuesto de que se trata, los requisitos del criterio del inversor privado prudente (considerando 230 de la
Decisión impugnada). Si hubiera examinado de forma objetiva la actuación del Estado francés a lo largo de todo el período
pertinente, la Comisión habría llegado a la conclusión contraria.
Sobre los argumentos complementarios esgrimidos por la República Francesa y por FT como partes coadyuvantes en el asunto T‑450/04
y en respuesta a las preguntas escritas del Tribunal
En sus respuestas a las preguntas escritas del Tribunal, la República Francesa y FT reiteraron, en síntesis, que, tampoco
desde el punto de vista del Derecho francés, el Estado francés se había comprometido de modo firme e irrevocable, en beneficio
de FT o de terceros inversores. Señalaron que las declaraciones formuladas desde julio de 2002 fueron imprecisas y condicionales
y que no podían calificarse como actos o hechos jurídicos vinculantes, ni como un aval del Estado explícito o implícito con
arreglo al Derecho administrativo francés. Además, al carecer de un carácter firme, claro y preciso, las declaraciones tampoco
constituían promesas que pudieran comprometer la responsabilidad del Estado.
La República Francesa y FT añaden que la interpretación de las declaraciones formuladas desde julio de 2002 debe hacerse únicamente
con arreglo al Derecho administrativo y no con arreglo al Derecho civil, mercantil o penal francés. En cualquier caso, en
razón de su carácter impreciso y condicional, dichas declaraciones no pueden calificarse de compromiso contractual o unilateral,
aunque sólo fuera en forma de carta de intenciones, promesa de cumplir una obligación natural o de promesa con fuerza ejecutiva.
Tampoco se trataría de un compromiso cuasicontractual, ni de hechos jurídicos que puedan comprometer la responsabilidad patrimonial
del Estado.
Por consiguiente, según la República Francesa y FT, las declaraciones formuladas desde julio de 2002 no comprometen recursos
estatales en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1 (considerando 188 de la Decisión impugnada). Consideran, al contrario,
que de la jurisprudencia se desprende, que las decisiones unilaterales y autónomas de los Estados miembros mediante las cuales
ponen a disposición de las empresas recursos o les procuran ventajas destinadas a favorecer la realización de los objetivos
económicos o sociales perseguidos deben tener el carácter de acto jurídico autónomo y vinculante. En cualquier caso, una promesa
del Estado sólo podría calificarse de ayuda si la promesa fuera incondicional y jurídicamente vinculante.
c)      Argumentos de las sociedades Bouygues
Sobre el primer motivo de las sociedades Bouygues
Las sociedades Bouygues rebaten la conclusión contenida en el artículo 1 de la Decisión impugnada según la cual el anticipo
de accionista, en el contexto de las declaraciones formuladas desde julio de 2002, constituye una ayuda estatal incompatible
con el mercado común porque tal conclusión implica que dichas declaraciones no podían por sí mismas calificarse de ayudas
estatales. Según las sociedades Bouygues, dichas declaraciones, tomadas aisladamente o en su conjunto, constituyen, en efecto,
una o varias ayudas estatales en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1, al cumplirse los cuatro requisitos que, con carácter
acumulativo, se establecen en el mismo. Sostienen, en consecuencia, que este error en la calificación de los hechos constituye
una infracción del artículo 87 CE, apartado 1.
En primer lugar, señalan que cada una de las declaraciones formuladas desde julio de 2002 procuró a FT una ventaja adicional,
selectiva y no justificada según el criterio del inversor privado. Añaden que dicha ventaja consistió en una recuperación
de la confianza del mercado y, en particular, en la mejora en la calificación y en el aumento de la cotización de las acciones
de FT, que le permitieron acceder nuevamente al mercado financiero en condiciones muy favorables, lo cual no hubiese sido
posible de otra manera, a la vista de la catastrófica situación financiera de FT en aquellos momentos. Consideran que las
declaraciones formuladas desde julio de 2002 impidieron la degradación de la calificación de FT al nivel «junk bond» (véanse
los considerandos 37 y 212 de la Decisión impugnada) y provocaron una alza anormal y no desdeñable en la cotización de la
acción (considerandos 35 y 221 de dicha Decisión). Según las sociedades Bouygues, las declaraciones de los días 12 y 13 de
septiembre de 2002 llevaron a Moody’s a cambiar la perspectiva de la deuda de FT de negativa a estable debido a la confirmación
del apoyo por parte de las autoridades francesas (considerando 52 de dicha Decisión). Posteriormente, disminuyó la frecuencia
de los «spread inversion» (véase el apartado 34
supra)
de FT, lo que demuestra, según las sociedades Bouygues, que el mercado consideraba que el riesgo vinculado a las deudas a
corto plazo había pasado a ser menor que el vinculado a deudas a largo plazo. Por otro lado señalan que se observó el mismo
efecto a raíz de la declaración de 2 de octubre de 2002 (considerando 30 de dicha Decisión) dado que la cotización de la acción
de FT experimentó una progresión de 10,4 % en la semana siguiente (considerando 180 de dicha Decisión) para alcanzar, al final
del mes de diciembre de 2002, el escrito de dúplica de su valor en relación con el del principio del mes de octubre de 2002
(considerando 35 de dicha Decisión). Sostienen que estas ventajas para FT se produjeron antes del anuncio por las autoridades
francesas, el 4 de diciembre de 2002, del proyecto de anticipo de accionista en forma de una línea de crédito de 9.000 millones
de euros y le permitieron evitar costes suplementarios de refinanciación (considerando 222 de dicha Decisión).
Las sociedades Bouygues ponen de relieve que desde el procedimiento administrativo vienen sosteniendo que el Estado francés
concedió varias ayudas a FT, entre las que se incluían las declaraciones formuladas desde julio de 2002 así como el anticipo
de accionista en forma de una línea de crédito de 9.000 millones de euros. Aunque compartan el parecer de la Comisión según
el cual la estrategia de las autoridades francesas se insertaba en un proceso continuo de salvamento que llevó a la concesión
de una ayuda en forma de anticipo de accionista, no comparten la conclusión de la Comisión en cuanto a la existencia de una
única ayuda materializada en ese anticipo. Según las sociedades Bouygues, el hecho de que las declaraciones formuladas desde
julio de 2002 constituían ayudas estatales adicionales viene confirmado por la jurisprudencia (sentencia del Tribunal de 15
de septiembre de 1998, BP Chemicals/Comisión, T‑11/95, Rec. p. II‑3235). Estas ayudas anteriores, que forman parte integrante
de un proceso continuo de apoyo, podrían ser sancionadas en sí mismas o también ser tenidas en cuenta, en el marco de la aplicación
del criterio del inversor privado, a efectos de la calificación de la ayuda subsiguiente, la cual, habida cuenta de las anteriores
medidas, sólo en apariencia constituye un acto que un inversor privado prudente podría realizar. En el asunto que dio lugar
a la sentencia BP Chemicals/Comisión, antes citada (apartado 170), se trataba de varias medidas de ayuda, de las cuales las
dos primeras permitían caracterizar la tercera al establecerse que no se cumplía el criterio del inversor privado. Esto es,
precisamente, lo que sostienen las sociedades Bouygues en el caso de autos, al poner de relieve la existencia de varias ayudas
que, de acuerdo con una lógica ideada por el Estado francés, están vinculadas unas con otras. Argumentan que, de este modo,
las ayudas constituidas por las declaraciones formuladas desde julio de 2002 encontraron su lógica prolongación en el anticipo
de accionista. Sin embargo, la Comisión no apreció la existencia de ayudas anteriores sino que, de forma tan reductora como
desacertada, construye la tesis de la materialización de las declaraciones formuladas desde julio de 2002 en el anticipo de
accionista.
Las sociedades Bouygues añaden que el enfoque de la Comisión obedece a una elección arbitraria que niega la realidad de la
ventaja que supuso la mejora de la calificación de FT a raíz de las declaraciones formuladas desde julio de 2002 (véanse el
considerando 222 de la Decisión impugnada y el punto 3.2 de la Comunicación de la Comisión relativa a la aplicación de los
artículos 87 [CE] y 88 [CE] a las ayudas estatales otorgadas en forma de garantía [DO 2000, C 71, p. 14; en lo sucesivo, «Comunicación
sobre las ayudas otorgadas en forma de garantía»]), ventaja que sería muy superior a la vinculada al anticipo de accionista.
Sostienen que, contrariamente a lo que pretende la Comisión, la calificación como ayudas de estas declaraciones son el núcleo
del presente asunto y que, a este respecto, no puede darse por bueno el argumento según el cual el anticipo de accionista
fue la única medida que se notificó, pues el alcance de lo notificado no puede influir en la apreciación del concepto de ayuda.
Las sociedades Bouygues refutan el argumento de FT según el cual las declaraciones formuladas desde julio de 2002 no pueden
calificarse como ayudas estatales por no implicar un compromiso de recursos estatales. Consideran que dicho argumento no sólo
es inexacto sino contradictorio con los considerandos 208 y 218 de la Decisión impugnada. Además, aun suponiendo que dichas
declaraciones sólo tuvieran un carácter político, no vinculante, impreciso y condicional, extremo claramente contradicho por
los considerandos 209 y 210 de dicha Decisión, las mismas podrían, con todo, implicar un compromiso de los recursos estatales
en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1.
Las sociedades Bouygues precisan que un inversor privado prudente no habría realizado tales declaraciones. Señalan que, en
efecto, antes de dichas declaraciones, FT era una empresa que se caracterizaba por sus graves problemas estructurales y presentaba
un balance muy desequilibrado (considerando 17 de la Decisión impugnada), lo que derivó en la pérdida de la confianza de los
mercados (véanse los considerandos 20 y siguientes de dicha Decisión). Pues bien, consideran que, en tales circunstancias,
un inversor privado prudente no habría manifestado su apoyo a FT de modo tan patente (considerando 229 de dicha Decisión).
Además, el Estado francés dio su apoyo a FT en julio, septiembre y octubre de 2002 sin adoptar medidas para asegurar la posibilidad
de saneamiento de FT y recuperar su viabilidad, dado que dichas medidas no se adoptaron hasta después (véanse los considerandos
39, 53, 54, 228 y 229 de dicha Decisión).
Por lo tanto, según las sociedades Bouygues, en lo que atañe a las declaraciones formuladas desde julio de 2002, se cumple
el primer requisito del artículo 87 CE, apartado 1, esto es, la concesión de una ventaja (considerandos 188 y 229 de la Decisión
impugnada).
En segundo lugar, las sociedades Bouygues sostienen que las declaraciones formuladas desde julio de 2002 comprometieron la
responsabilidad financiera del Estado francés de hecho y de Derecho.
Sobre este particular, las sociedades Bouygues recuerdan que constituyen ayudas estatales, en el sentido del artículo 87 CE
apartado 1, las intervenciones que, bajo formas diversas, alivian las cargas que normalmente recaen sobre el presupuesto de
una empresa y que, sin ser subvenciones en el sentido estricto del término, son de la misma naturaleza y tienen efectos idénticos.
Además, no puede establecerse ninguna distinción de principio basada en la forma que revista la ayuda dado que el concepto
de ayuda se basa en el concepto económico de ventaja, resultando indiferente el criterio formal. Recuerdan que las normas
del Tratado relativas a las ayudas estatales no las distinguen en función de las causas o de los objetivos de las intervenciones
estatales, sino que las definen de acuerdo con sus efectos. De todo lo cual, se desprende, según afirman, que el concepto
de ayuda es un concepto objetivo y está en función únicamente de si una medida estatal confiere o no una ventaja a una o a
ciertas empresas.
Las sociedades Bouygues consideran que, a la luz del principio general de efectividad del Derecho comunitario, unas declaraciones
o promesas verbales pueden calificarse de ayuda cuando tienen sus mismos efectos. Observan, en este sentido, que la jurisprudencia
reconoce que declaraciones realizadas a través de la prensa pueden constituir decisiones y que, para apreciar la existencia
una ayuda, las promesas del Estado pueden tenerse en cuenta con objeto de determinar si han llevado a la empresa a adoptar
un comportamiento que contribuya a la realización de alguno de los objetivos establecidos en el apartado 3 del artículo 87 CE
(sentencia del Tribunal de 14 de mayo de 2002, Graphischer Maschinenbau/Comisión, T‑126/99, Rec. p. II‑2427). Añaden que en
su Decisión 2001/89/CE, de 23 de junio de 1999, por la que se aprueba condicionalmente la ayuda concedida por Francia al Crédit
Foncier de France (DO 2001, L 34, p. 36; en lo sucesivo, «Decisión Crédit Foncier»), la Comisión calificó de ayuda estatal
unas declaraciones ministeriales, subrayando que, habida cuenta de sus efectos, debían asimilarse a una garantía. Según las
sociedades Bouygues, la sentencia del Tribunal de 12 de diciembre de 1996, Air France/Comisión (T‑358/94, Rec. p. II‑2109),
no contradice ni dicha Decisión ni la jurisprudencia, dado que se refiere a una declaración relativa a un eventual comportamiento
del Estado en respuesta a la futura decisión de un tercero, cuyo contenido exacto todavía no estaba determinado. Sostienen
que, en cambio, una decisión firme del Estado sobre su propio comportamiento, no supeditada al comportamiento de un tercero,
sí puede constituir una ayuda estatal, aunque adopte la forma de una declaración.
Por otro lado, consideran que la misma Comisión confirma, en el punto 1.1 de su Comunicación sobre las ayudas otorgadas en
forma de garantía (véase el apartado 153
supra),
que dicha comunicación abarca todas las formas de garantías, cualquiera que sea su base jurídica y la transacción cubierta.
En efecto, según las sociedades Bouygues, el concepto de garantía debe ser entendido en el sentido más amplio, como todo mecanismo
que protege a una persona contra una pérdida pecuniaria. Sostienen que, a la vista de esta definición, las declaraciones por
las cuales el accionista de una sociedad se compromete a adoptar las medidas necesarias y, en particular, a reforzar sus fondos
propios, para que dicha sociedad no tenga problemas de financiación constituyen una forma de garantía otorgada a sus acreedores
actuales y potenciales.
Del mismo modo, consideran que el requisito de comprometer recursos estatales debe interpretarse de modo amplio y puede caracterizarse
por un lucro cesante o por el compromiso potencial de tales recursos. Incluso sin una movilización inmediata de recursos estatales,
el simple hecho de que el Estado se exponga, en virtud de tal compromiso, al riesgo de tener que pagar, permite considerar
que la ayuda se concede con recursos estatales. De ello concluyen que cualquier intervención del Estado como consecuencia
de la cual recaiga sobre él un riesgo, de hecho o de Derecho, de tener que pagar, debe calificarse de ayuda en forma de garantía,
como así ocurre en el presente caso.
Sobre este particular, consideran que el hecho de que la decisión por la que se comprometen recursos estatales sea o no jurídicamente
vinculante resulta indiferente a efectos de aplicación del artículo 87 CE, apartado 1. Recuerdan que, en efecto, en todos
los ámbitos del Derecho de la competencia y de la libre circulación, la jurisprudencia tiene en cuenta actos desprovistos
de fuerza vinculante para garantizar la efectividad del Derecho comunitario. Así lo confirma la práctica de la Comisión. Añaden
que, de este modo, según el punto 2.1.3 de la Comunicación sobre las ayudas otorgadas en forma de garantía (véase el apartado
153
supra),
el hecho de que las empresas públicas no estén sometidas a procedimientos concursales o de insolvencia constituye, en sí mismo
una ayuda en forma de garantía, y ello aunque el Estado no tenga la obligación de dar apoyo financiero a esas empresas. Concluyen
que, como confirmó el escrito de la Comisión de 4 de abril de 2003 por la que se emplazaba a la República Francesa a presentar
sus observaciones en relación con una medida de ayuda a favor de Électricité de France (EDF) en forma de una garantía ilimitada
del Estado vinculada al estatuto de establecimiento público industrial y comercial (EPIC) [Ayuda E 3/02 – Medida de ayuda
a favor de Électricité de France (DO 2003, C 164, p. 7)], el razonamiento que subyace en tal afirmación es que el Estado está,
de facto,
en la obligación de dar tal apoyo, sin el cual ningún operador estaría dispuesto a celebrar contrato alguno con estas empresas.
Pues bien, concluyen, en el presente caso, la simple aplicación de estos principios debiera haber llevado a la Comisión a
reconocer que hubo un compromiso de recursos estatales.
Según este razonamiento, las declaraciones formuladas desde julio de 2002 constituyen compromisos de garantía firmes, claros
y precisos que comprometen recursos estatales, tanto
de iure
como
de facto.
A través de cada una de sus declaraciones, el Estado francés asumió de forma nítida y precisa frente a la comunidad financiera
el compromiso de apoyar financieramente a FT en caso de que ésta tuviera dificultades para hacer frente a sus deudas exigibles.
Como resulta del considerando 209 de la Decisión impugnada, estas declaraciones reiteradas eran lo bastante precisas, claras
y firmes para demostrar la existencia de un compromiso fiable e incondicional del Estado francés. Las reacciones del mercado
y, concretamente, el incremento en el valor de las acciones y de las obligaciones de FT a raíz de la declaración del 12 de
julio de 2002 confirmarían que el mercado creyó en la garantía y en el apoyo del Estado francés a FT (considerando 221 de
la Decisión impugnada). El carácter incondicional de dicho apoyo no queda desvirtuado con los términos «en caso de necesidad»,
que constituyen una reserva puramente formal, al ser la situación de FT en aquella época tan comprometida y tan segura la
llegada de dificultades financieras (considerando 210 de dicha Decisión). De este modo, consideran que estas declaraciones
tomadas bien aisladamente, bien en su conjunto, ponen claramente de manifiesto un compromiso del Estado francés de dotar a
FT de su apoyo y garantía (considerandos 208 y 212 de dicha Decisión).
Además, según las sociedades Bouygues, cada una de las declaraciones formuladas desde julio de 2002 tiene valor de compromiso,
tanto de acuerdo con el Derecho francés, como con el Derecho anglosajón. Precisan que, en Derecho francés, la existencia de
un compromiso adoptado por una autoridad administrativa no se aprecia en función de su forma sino de sus características intrínsecas.
Argumentan que en Francia, los tribunales administrativos califican de resoluciones administrativas no sólo las resoluciones
escritas, sino también meras resoluciones verbales. Por otro lado, las promesas constituyen compromisos, aun cuando no vayan
acompañadas de ningún acto jurídico particular, ya que plasman la manifestación de la voluntad de la autoridad administrativa.
Para reconocer un compromiso del Estado, basta con que la Administración se haya comportado «de modo que lleve al convencimiento»
de que actúa de una forma determinada. Consideran por ello que las declaraciones firmes, claras y precisas del Estado comprometen,
en todos los casos, su responsabilidad, bien porque, al hacer una promesa, se creó obligaciones jurídicas de las que no puede
desentenderse sin cometer una falta, pues el mero hecho de no mantener su promesa sería suficiente para comprometer su responsabilidad,
bien porque, al contrario, al hacer una promesa, el Estado se comprometió de manera ilegal.
De acuerdo con las sociedades Bouygues, habida cuenta de sus características intrínsecas, cada una de las declaraciones formuladas
desde julio de 2002 constituye un compromiso del Estado francés. También puntualizan que el mercado entendió que estas declaraciones
eran precisas e incondicionales y la expresión de un compromiso fiable y verdadero del Estado francés, gracias al cual pudo
resolverse la crisis financiera de FT. De acuerdo con los principios aplicables en Derecho francés, si el Estado francés no
hubiera respetado sus compromisos habría podido exponerse a acciones de responsabilidad por parte de cualquier tercero que
acreditara un interés legítimo en ejercitar la acción, tanto los accionistas de FT, como sus empleados e incluso sus acreedores.
Este motivo bastaría por sí sólo para considerar que las declaraciones formuladas desde julio de 2002 comprometieron por sí
mismas recursos estatales.
Pero incluso suponiendo, según las sociedades Bouygues, que el compromiso asumido en las declaraciones formuladas desde julio
de 2002 careciera de fuerza obligatoria con arreglo al Derecho francés, dichas declaraciones no dejan de comprometer recursos
estatales, pues este concepto ha de interpretarse en sentido lato. En efecto, el Estado francés se hubiese visto, de hecho,
en la obligación de hacer honor a su promesa, habida cuenta de las expectativas reales creadas por sus declaraciones desde
el punto de vista del mercado (véanse, en particular, los considerandos 217 y 221 de la Decisión impugnada). El incumplimiento
de esta promesa habría generado para el Estado francés, en su calidad de propietario y gestor de la empresa, agente económico
principal e importante captador de fondos en los mercados financieros, un coste aún mucho mayor en términos de pérdida de
credibilidad y reputación en esos mercados (considerandos 217 y 221 de dicha Decisión). Incluso sin haber un compromiso jurídicamente
vinculante, este riesgo financiero equivaldría para el Estado francés a un compromiso de recursos del Estado. Las sociedades
Bouygues precisan que cualquier declaración pública de un miembro del gobierno a favor de una empresa no constituye,
per se,
una ayuda estatal, sino que debe valorarse en función de sus términos, de su contexto y de las circunstancias del caso. Pues
bien, en el presente caso, habida cuenta de la precisión de las declaraciones de que se trata y de la importancia de FT, de
su condición de operador histórico y de la gravedad excepcional de su situación financiera, las declaraciones en cuestión
adquirieron un significado particular que equivale a una garantía concedida por el Estado francés.
Según las sociedades Bouygues, la Circular del Ministro de Economía de 22 de julio de 2003, denominada «Recuento de los dispositivos
de garantía implícita o explícita concedidos por el Estado [francés]» (en lo sucesivo «Circular de 22 de julio de 2003»),
y especialmente de la nota explicativa adjunta a la misma, aclaran que una garantía explícita requiere que en su fundamentación
jurídica figuren los términos «el Estado garantiza”, mientras que una garantía implícita sólo requiere determinar si el acto
administrativo «produce e implica consecuencias financieras para el Estado». La nota explicativa reconoce, además, que la
garantía estatal puede nacer, concretamente, de una «carta ministerial o [de] cualquier otra base» y que las garantías que
hayan podido concederse sin una base jurídica válida pueden, no obstante, «crear derechos a favor de sus beneficiarios». Consideran
que, dado que la Comisión admite que las declaraciones formuladas desde julio de 2002 implicaron un riesgo financiero y que
eran lo bastante claras, precisas y firmes para poner de manifiesto la existencia de un compromiso fiable del Estado francés,
debería haber llegado a la conclusión de que existió una garantía implícita constitutiva de una ayuda estatal.
En tercer lugar, las sociedades Bouygues exponen que las declaraciones formuladas desde julio de 2002 falsearon la competencia
y afectaron al comercio entre Estados miembros.
Del conjunto de las consideraciones que preceden, las sociedades Bouygues concluyen que las declaraciones formuladas desde
julio de 2002 confirieron una ventaja selectiva a FT, no justificada a la luz del criterio del inversor privado, que compromete
recursos del Estado francés, falsea la competencia y afecta a los intercambios comerciales entre Estados miembros. Por ello,
dichas declaraciones, tomadas aisladamente o en su conjunto, reúnen los cuatro requisitos establecidos en el artículo 87 CE,
apartado 1, y constituyen una o varias ayudas estatales distintas de la ayuda que supone el anticipo de accionista. Por consiguiente,
al negarse a calificar dichas declaraciones como ayudas distintas, la Comisión infringió el artículo 87 CE, apartado 1.
Sobre el segundo motivo de las sociedades Bouygues
Según las sociedades Bouygues, el artículo 1 de la Decisión impugnada debe anularse también en razón de la existencia de dos
vicios sustanciales de forma, a saber una motivación contradictoria e insuficiente.
En cuanto a la contradicción en la motivación, las sociedades Bouygues exponen que, mientras que en una primera serie de motivos
se establece que las declaraciones formuladas desde julio de 2002 reúnen todos los requisitos constitutivos de una ayuda estatal,
otros motivos contradicen esta tesis.
Señalan las sociedades Bouygues que la Comisión, basándose en las declaraciones que figuran en los considerandos 36, 51 y
53 de la Decisión impugnada, estimó, en primer lugar, que las declaraciones formuladas desde julio de 2002 eran lo bastante
claras, precisas y firmes para concluir que existió un compromiso inequívoco, firme y fiable del Estado francés (considerandos
185, 207 a 210 de esta decisión). Seguidamente, la Comisión comprobó que dicho compromiso implicaba recursos estatales en
la medida que podía generar un coste para el Estado francés. Éste tiene la obligación jurídica, o el deber
de facto,
de respetar esa promesa, a falta de lo cual ha de indemnizar el perjuicio a los acreedores de FT o, como mínimo, sufrir una
pérdida de credibilidad en los mercados financieros, lo que representaría una pérdida financiera mucho mayor (considerandos
217 y 221 de dicha Decisión).
Añaden que la Comisión comprobó que las declaraciones formuladas desde julio de 2002 confirieron una ventaja cierta y suplementaria
a FT contribuyendo a que se mantuviera su calificación y a la subida de la cotización de sus acciones (considerandos 188 y
221 de la Decisión impugnada), ventaja de la que FT no habría podido beneficiarse en condiciones normales de mercado habida
cuenta de su desastrosa situación financiera (considerando 212 de dicha Decisión). Una lectura conjunta de los considerandos
56, 221 y 222 de la Decisión impugnada muestra cómo esta ventaja para FT, a saber, la posibilidad de dirigirse al mercado
financiero en condiciones favorables, era anterior al anuncio del anticipo de accionista. El considerando 188 de dicha Decisión
confirma también, en su opinión, que la Comisión consideraba que, desde julio hasta octubre de 2002, FT se benefició de una
ventaja selectiva.
Por otra parte, sostienen que de los considerandos 17, 20 a 35, 37, 39, 41, 49, 59, 229 y 230 de la Decisión impugnada se
desprende que, habida cuenta de la difícil situación financiera de FT en aquellos momentos, la ventaja concedida de ese modo
no estaba justificada a la luz del criterio del inversor privado prudente. Por último, señalan que la Comisión reconoció que
dicha ventaja falseó o amenazó con falsear la competencia de manera especialmente acusada (considerando 198 de la Decisión
impugnada) y que esta situación podía afectar al comercio entre Estados miembros (considerando 200 de dicha Decisión).
Sin embargo, a pesar de haber declarado que se cumplían todos los requisitos del concepto de ayuda, en el sentido del artículo
87 CE, apartado 1, la Comisión no quiso calificar las declaraciones formuladas desde julio de 2002 de ayudas estatales (considerando
219 de la Decisión impugnada), basándose en que no disponía de elementos suficientes para probar de modo irrefutable la existencia
de tales ayudas (considerandos 189 y 219 de dicha Decisión). Según las sociedades Bouygues, esta conclusión es contradictoria
dado que no se requerían pruebas adicionales, al ser suficientes los motivos de la Decisión impugnada declarando que se cumplían
todos los requisitos de la ayuda.
En cuanto a la insuficiencia de la motivación, las sociedades Bouygues señalan que la negativa a calificar las declaraciones
formuladas desde julio de 2002 de ayudas estatales se basa en motivos insuficientes. La Comisión reconoció primero, en los
considerandos 188 y 218 de la Decisión impugnada, la posibilidad de calificar dichas declaraciones de ayuda, aunque considerándola
una «tesis innovadora pero probablemente no desprovista de fundamento». Pues bien, en los considerandos 189 y 219 de dicha
Decisión, la Comisión declaró no obstante que no disponía de «elementos suficientes para probar de modo irrefutable la existencia
de ayuda basándose en esta tesis innovadora». Según las sociedades Bouygues, unos motivos de tal vaguedad no permiten justificar
la negativa de la Comisión a calificar las declaraciones formuladas desde julio de 2002 de ayuda estatal y son contrarias
a la exigencia de motivación. Consideran, por una parte, que la Comisión no explicó por qué razón la calificación de ayuda
es «innovadora», y por otra parte, que no ha identificado cuáles son los elementos de prueba que faltan para acreditar la
existencia de una ayuda.
En primer lugar, en lo que atañe al supuesto carácter innovador de la calificación de ayuda, las sociedades Bouygues recuerdan
que el concepto de ayuda es un concepto objetivo que engloba todas las medidas estatales que pueden favorecer directa o indirectamente
a una empresa. Este concepto tiene un carácter estrictamente jurídico y, por lo tanto, únicamente está en función, de si la
empresa beneficiaria recibe una ventaja económica que no habría obtenido en condiciones normales de mercado. De ello resulta
que la Comisión no dispone de una facultad de apreciación para valorar si una medida constituye una ayuda estatal. Hasta la
fase de examen de la eventual compatibilidad de una ayuda, en el sentido del artículo 87 CE, apartado 3, que implica apreciaciones
complejas de orden económico, social, regional y sectorial, no dispone de una amplia facultad discrecional. Por lo tanto,
la Comisión está obligada a calificar de ayuda estatal cualquier medida que reúna objetivamente las condiciones establecidas
en el artículo 87 CE, apartado 1.
Añaden que la Comisión no puede, por ello, contentarse con afirmar el carácter innovador de una determinada aplicación del
artículo 87 CE, apartado 1, para abstenerse de declarar la existencia de una ayuda estatal. Admitir lo contrario equivaldría
a reconocer que el concepto de ayuda estatal no es evolutivo, lo cual tendría como consecuencia privar de efectividad a los
artículos 87 CE y siguientes.
Las sociedades Bouygues subrayan que, en cualquier caso, ésta no es la primera vez que la Comisión se ha pronunciado sobre
la calificación jurídica, con arreglo a los artículos 87 CE y 88 CE, de declaraciones de apoyo realizadas por las autoridades
de un Estado miembro en beneficio una empresa. En la Decisión Crédit Foncier (véase el apartado 159
supra),
la Comisión consideró que las declaraciones públicas de las autoridades francesas tenían como objetivo tranquilizar a los
acreedores de Crédit foncier de France (en lo sucesivo, «CFF») con respecto a la calidad de sus créditos y las calificó de
ayudas estatales. De acuerdo con las Sociedades Bouygues, en el caso de autos, se impone una apreciación análoga, dado que
los dos asuntos presentan similitudes fácticas importantes. En primer lugar, el CFF y FT experimentaron dificultades financieras
similares, caracterizadas por un endeudamiento importante y una baja en la calificación que les vedaba el acceso al mercado
de obligaciones (considerando 14 de la Decisión Crédit Foncier). En segundo lugar, en un comunicado de prensa de 26 de julio
de 1996, el Ministro de Economía había indicado, de manera similar a lo que afirmó en la declaración del 12 de julio de 2002,
que «el Estado [francés] se había comprometido a que todos los vencimientos, principal e intereses, de la deuda del CFF representados
par un título serían pagados» (considerando 36 de la Decisión Crédit Foncier; véase también el considerando 208 de la Decisión
impugnada). En tercer lugar, en el considerando 40 de la Decisión Crédit Foncier, la Comisión recordó la necesidad de tener
en cuenta los efectos de las medidas de apoyo y que, a este respecto, «al tranquilizar a los acreedores sobre la calidad de
sus créditos, la declaración tuvo como efecto evitar la solicitud de reembolso de títulos del CFF en un período de grave crisis
de liquidez en que el establecimiento no era capaz de financiarse en el mercado a condiciones normales». En el caso de FT,
los efectos que se han puesto de manifiesto en cuanto a la recuperación de la confianza del mercado han sido idénticos. Por
último, el considerando 44 de la Decisión Crédit Foncier, según el cual «la Comisión considera que la declaración del Ministro
[de Economía], de abril de 1996, aunque no se formalizó jurídicamente, tuvo sin embargo efectos sustanciales y debe pues ser
considerada como equivalente a una garantía», es perfectamente aplicable al caso de FT. Las sociedades Bouygues admiten, sin
embargo, que, a diferencia del comunicado de prensa del Ministro de Economía de que se trata en la Decisión Crédit Foncier,
las declaraciones formuladas desde julio de 2002 no incluían el término «compromiso». Sin embargo, el compromiso puede resultar
de los términos utilizados, de su firmeza y de su reiteración, como es el caso de dichas declaraciones.
En virtud de las anteriores consideraciones, concluyen que el motivo fundamentado en el supuesto carácter innovador de la
calificación de ayuda resulta insuficiente.
Por lo que se refiere, en segundo lugar, a la supuesta falta de información suficiente para probar de modo irrefutable la
existencia de ayudas (considerando 189 de la Decisión impugnada), las sociedades Bouygues reprochan a la Comisión no haber
explicado cuáles son los elementos de prueba que faltan a estos efectos. La Comisión dispuso del informe de 28 de abril de
2004 y de varios informes y estudios presentados por terceros, incluidas las sociedades Bouygues, por lo que no puede pretender
válidamente que careciera de datos suficientes para pronunciarse sobre la calificación jurídica de las declaraciones formuladas
desde julio de 2002. Con esos datos, la Comisión estuvo en condiciones de llegar a una calificación definitiva de dichas declaraciones
o, al menos, debió haber examinado la pertinencia de esta información para así motivar de forma clara y precisa su negativa
a dicha calificación. Pero, incluso suponiendo que esto no hubiera sido posible, la Comisión debió haber recabado información
adicional antes de dar por concluido el procedimiento administrativo y de adoptar la Decisión impugnada.
d)      Argumentos de la Comisión
Sobre la primera parte del segundo motivo de la República Francesa y de FT
La Comisión sostiene, con carácter preliminar, que la República Francesa aísla, de modo inadmisible, la lectura del considerando
194 de la Decisión impugnada, según el cual el anticipo de accionista concede una ventaja a FT, de la de los considerandos
197 y, en particular, 203 a 230 de dicha Decisión, en los que la Comisión examinó si la ventaja otorgada de ese modo cumplía
el criterio del inversor privado prudente.
Según la Comisión, la República Francesa y FT proceden, sin razón, a una interpretación estática y «fotográfica» de la operación
en cuestión así como a una lectura parcial y restrictiva de la Decisión impugnada. Su enfoque tiende a limitar el examen únicamente
a las medidas notificadas en diciembre de 2002, que excluyen las declaraciones formuladas desde julio de 2002, declaraciones
destinadas a tranquilizar los mercados antes de la puesta a disposición de una línea de crédito de 9.000 millones de euros
en diciembre de 2002. Sin embargo, no es posible realizar un análisis compartimentado de los acontecimientos que precedieron
al proyecto de anticipo de accionista de diciembre de 2002. Precisamente, en los considerandos 187 y 222 y siguientes de la
Decisión impugnada, la Comisión explicó las razones por las cuales debía analizar las declaraciones formuladas desde julio
de 2002 y el anticipo de accionista como un conjunto. También indicó, en los mismos considerandos, que, con independencia
de la cuestión de si esas declaraciones podían, por sí solas, considerarse como una ayuda, se había demostrado que, en el
momento de concretarse esta sucesión de acontecimientos, en diciembre de 2002, el compromiso ya irrevocable del Estado francés
no era conforme con el criterio del inversor privado y constituyó una ayuda estatal. En efecto, la estrategia de las autoridades
francesas se insertaba en un proceso continuo de salvamento de FT que no se limitó a los acontecimientos de diciembre de 2002
(considerandos 219 y siguientes de la Decisión impugnada). Este aspecto se desprende con suficiente precisión de la Decisión
impugnada, en particular de sus considerandos 191 y 223.
El enfoque arriba descrito aparece resumido en el considerando 191 y encuentra eco, concretamente, en la presentación cronológica
de los hechos que figura en los considerandos 20 y siguientes, y 36 y siguientes, de la Decisión impugnada. Sobre este particular,
la Comisión invoca la sentencia BP Chemicals/Comisión, citada en el apartado 152
supra
(apartado 179), en la que el Tribunal recordó la necesidad de tener en cuenta la totalidad de una operación de salvamento
de una empresa y anuló una decisión de la Comisión que disociaba erróneamente las diferentes operaciones de aportación de
capital de que se trataba. De ello resulta una obligación para la Comisión, particularmente, a la hora de valorar operaciones
de salvamento y de reestructuración complejas, de examinar en qué medida actos ocurridos en el pasado, que un inversor prudente
no realizaría, habrían condicionado o facilitado un comportamiento presente. En efecto, en tales casos, un comportamiento
aislado, al final de un proceso, podría parecer «prudente» si se saca de su contexto, tal y como pretenden hacerlo, en el
caso de autos, la República Francesa y FT. La Comisión añade que en la sentencia BP Chemicals/Comisión, citada en el apartado
152
supra,
el Tribunal no declaró que la tercera aportación de capital constituyera una ayuda.
Pues bien, según la Comisión, la secuencia de los principales acontecimientos, tal y como se describen en los considerandos
36 a 56 de la Decisión impugnada, muestra claramente la intención manifestada por la República Francesa de apoyar a FT para
impedir cualquier degradación posterior de su calificación. Ante ello, los mercados financieros no se preguntaron si las declaraciones
formuladas desde julio de 2002 eran o no vinculantes, ni si expresaban o no un compromiso irrevocable. Fue, más bien, la impresión
creada por el Estado francés de que ese compromiso era vinculante lo que resultó decisivo en la percepción tanto de las agencias
de calificación como de los mercados, habida cuenta del alza de la cotización de la acción de FT después de la declaración
del 12 de julio de 2002. Según la Comisión, la República Francesa no explicó ni probó los motivos por los cuales los mercados
debieron haber dudado de la firmeza del compromiso del Estado francés. Al contrario, el estudio encargado a un grupo de expertos
sobre la situación de FT (mission «État des lieux») presentado al consejo de administración de FT de 4 de diciembre de 2002
muestra cómo para FT no cabía duda alguna en cuanto a que el apoyo del Estado francés había sido muy importante para las agencias
de calificación. Por consiguiente, observa la Comisión, la cuestión de si las declaraciones formuladas desde julio de 2002
constituyeron o no una ayuda deja de ser pertinente por cuanto, en el momento de la materialización de dichas declaraciones
en forma de proyecto de anticipo de accionista en diciembre de 2002, quedó claro, por una parte, que el compromiso se había
vuelto irrevocable y, por otra parte, que no se ajustaba al criterio del inversor privado, puesto que ya no se contraía en
condiciones normales de mercado.
Según la Comisión, esta conclusión no queda en entredicho por la sentencia Air France/Comisión, citada en el apartado 159
supra
(apartados 74 y 79). Lo que esta sentencia confirma es, más bien, que, teniendo en cuenta la situación de FT en julio de 2002,
un inversor privado no habría hecho declaraciones como las realizadas por las autoridades francesas desde julio de 2002, declaraciones
que podían comprometer su credibilidad y su reputación, sin haber antes realizado, al menos, una auditoría de FT (considerandos
228 y siguientes de la Decisión impugnada). Pues bien, cuando realizaron la declaración del 12 de julio de 2002, las autoridades
francesas ignoraban el alcance exacto de las dificultades financieras de FT. No obstante, la Comisión reconoce que, en la
sentencia Air France/Comisión, citada en el apartado 159
supra,
el Tribunal no se pronunció respecto a si el criterio del inversor prudente es aplicable únicamente a un compromiso jurídicamente
irrevocable.
La Comisión pone de relieve que nunca ha negado que las declaraciones formuladas desde julio de 2002 pudieron suponer un riesgo
financiero. Sin embargo, aclara que consideró que no disponía de elementos suficientes para probar de modo irrefutable, basándose
en esta innovadora tesis, que estas declaraciones constituyeran un compromiso irrevocable de recursos estatales ni, por lo
tanto, ayudas en el sentido del artículo 87 CE (considerandos 218 y 219 de la Decisión impugnada). No obstante, tenía derecho
a comprobar si, en circunstancias como las de julio de 2002, un inversor privado prudente habría asumido el mismo riesgo (considerandos
218 y 229 de dicha Decisión), que consistía, por una parte, en un riesgo económico vinculado a la credibilidad de esas declaraciones
en el mercado (considerandos 217, 220 y 221 de dicha Decisión) y, por otra parte, en un riesgo jurídico, dado que esas declaraciones
hubieran podido considerarse vinculantes en varios de los órdenes jurídicos nacionales (considerando 215 de dicha Decisión).
Esta fue la razón por la que la Comisión primero calificó de «innovadora pero probablemente no desprovista de fundamento»,
la tesis según la cual la declaración del 12 de julio de 2002 constituía, por sí misma, una ayuda (considerandos 188 y 218
de dicha Decisión), luego, declaró que no podía demostrar, de modo irrefutable, la existencia de una ayuda sobre esta base
(considerandos 189 y 219 de dicha Decisión) y, por último, adoptó un enfoque «más tradicional» del concepto de ayuda (considerandos
219 a 230 de dicha Decisión). De ello dedujo que, a partir de julio de 2002, se había vuelto imposible comparar el comportamiento
de un inversor público con el de un inversor privado en una situación normal de mercado, dado que ningún inversor privado
habría sido capaz de influir en el mercado, como lo hicieron las autoridades francesas, con las declaraciones que formularon
desde julio de 2002. Partiendo de ese hecho, la Comisión llegó a la conclusión de que la aplicación del criterio del inversor
prudente a la situación del mes de diciembre de 2002 estaba falseada, dado que, en aquellos momentos, ya no era posible formular
un juicio sobre la situación de FT en condiciones normales de mercado (considerandos 219 a 230 de dicha Decisión).
La Comisión rechaza la tesis que le reprocha impedir a los Estados miembros que se comporten como inversores prudentes. Considera
que un operador privado puede también hacer declaraciones o comportarse de modo que genere un compromiso jurídico irrevocable
que implique un riesgo financiero, sin que dicho carácter irrevocable sea seguro. Por ello, la Comisión puede legítimamente
comprobar si un operador privado habría asumido tal riesgo y, por lo tanto, aplicar el criterio del inversor privado a comportamientos
que no impliquen, potencialmente, compromisos jurídicos irrevocables. De este modo, se limitó a comparar el comportamiento
del Estado francés con el de un operador privado a lo largo del proceso que llevó a dicho Estado a concretar su apoyo en forma
de un anticipo de accionista, dado que dicho anticipo no fue más que la materialización de su decisión de principio de apoyar
a FT con las medidas adecuadas anunciadas en las declaraciones formuladas desde julio de 2002 (considerandos 36 y 185 de la
Decisión impugnada). Sin embargo, la manifestación pública de este compromiso claro y categórico respecto del mercado implicó
riesgos financieros que un inversor privado no habría asumido con tanta ligereza, al menos, sin haberse informado a fondo
de la situación económica de FT (considerando 229 de la Decisión impugnada). Incluso las autoridades francesas admitieron,
a lo largo del procedimiento administrativo, que, a fecha de 12 de julio de 2002, no conocían ni la situación exacta de FT
ni los medios eficaces para su recuperación. En una situación como aquella, cualquier accionista prudente hubiera evitado
hacer declaraciones que pudieran suponer para él un compromiso, aunque sólo fuera futuro, susceptible de poner en peligro
su propia situación financiera en los mercados. La Comisión precisa que cuando un Estado se propone adoptar medidas de apoyo
en beneficio de una empresa en dificultades y comunicar su intención al mercado, debe esforzarse en no crear distorsiones
en la competencia y en cumplir, en su caso, las normas en materia de ayudas estatales. Por consiguiente, cuando este apoyo
puede constituir una ayuda, cualquier declaración de apoyo debe venir acompañada de una reserva explícita según la cual se
notificará previamente a la Comisión cualquier intervención posterior que sólo se ejecutará tras haber sido aprobada, de modo
que dicha declaración adquiriría un carácter condicional.
Sobre la segunda parte del segundo motivo de la República Francesa y de FT
Según la Comisión, habida cuenta del vínculo material y económico entre la declaración del 12 de julio de 2002 y el proyecto
de anticipo de accionista, era necesario examinar el conjunto del comportamiento del Estado francés a partir de julio de 2002
(considerando 187 de la Decisión impugnada). Limitar el examen únicamente a los hechos mencionados en la notificación equivaldría
a dejar en manos del Estado miembro la determinación del período de análisis relevante, lo cual sería contrario al carácter
objetivo del concepto de ayuda, fundamentado en la realidad económica. Por ello, si la Comisión tiene que enfrentarse con
hechos anteriores, objetivamente relevantes, debe integrarlos en su análisis. En el presente caso, la declaración del 12 de
julio de 2002 forma parte de una «cadena de actuaciones más amplia» de la cual el proyecto de anticipo de accionista y la
suscripción de la ampliación de capital no fueron más que los últimos eslabones. Por esta razón, la Comisión tuvo que examinar
estos elementos en su conjunto, lo cual le permitió concluir correctamente que en diciembre de 2002 ya se daban los elementos
constitutivos del concepto de ayuda.
La Comisión niega que la declaración del 12 de julio de 2002 no supusiera un compromiso estatal en cuanto a un posible apoyo
financiero a FT y que su decisión se basara en una impresión puramente subjetiva sobre cómo pudo, en su opinión, percibirse
dicha declaración en los mercados. Señala que, al contrario, se basó en hechos objetivos que demostraban que, desde el punto
de vista del mercado, dicha declaración había creado la impresión de un compromiso vinculante y de una futura intervención
del Estado francés. De este modo, considera que, las declaraciones formuladas desde julio de 2002 estuvieron encaminadas a
tranquilizar los mercados y las autoridades francesas se pusieron en contacto con las agencias de calificación parar evitar
que la calificación de las obligaciones de FT fuera rebajada al nivel «junk bond». Además, como se desprende del considerando
210 de la Decisión impugnada, la tesis de la República Francesa y de FT es contradictoria. Considera la Comisión que, al no
haber impugnado las demandantes de forma fundamentada la legalidad de dicho considerando, esta tesis debe desestimarse, por
infundada.
La Comisión concluye, de todo lo que antecede, que el segundo motivo de la República Francesa y de FT debe desestimarse, por
infundado.
Sobre el tercer motivo de la República Francesa y de FT
–       Sobre el error manifiesto de apreciación relativo a la declaración del 12 de julio de 2002
Según la Comisión, la decisión del Estado francés de apoyar a FT ya había sido adoptada el 12 de julio de 2002, aunque las
modalidades de su compromiso aún no se hubiesen concretado en aquella época. La declaración del 12 de julio de 2002 formaba
parte de una «estrategia de compromiso fiable de apoyo a FT por parte del Estado» y así fue percibida por los mercados (considerandos
220 y siguientes de la Decisión impugnada). De un análisis literal de dicha declaración y de su contexto, se desprende que
este compromiso era claro y que, además, se reiteró (considerandos 205 a 212 de dicha Decisión), concretamente de cara a las
agencias de calificación. En efecto, en su comunicado de prensa de 12 de julio de 2002, S & P aclaró que las autoridades francesas
se habían puesto en contacto con ella directamente, para garantizarle su apoyo a FT (considerando 38 de dicha Decisión). Por
lo tanto, según la Comisión, desde el punto de vista de las agencias de calificación contactadas, la declaración del 12 de
julio de 2002 expresaba una voluntad hecha pública por el Estado francés de apoyar a FT. Declaraciones como éstas, repetidas
y concordes, procedentes del Ministro competente para la gestión de las participaciones del Estado francés que representaba,
además, al accionista mayoritario de FT, pueden, sin lugar a dudas, ser consideradas por el mercado como un compromiso fiable
e incondicional del Estado francés de apoyar financieramente a FT (considerando 217 de dicha Decisión). La Comisión demostró
que esta percepción de los mercados se vio confirmada por la reacción así como por los comentarios de los analistas financieros,
que interpretaron la declaración del 12 de julio de 2002 como un compromiso firme de contribución financiera y como un apoyo
a la calificación de FT en el nivel de inversión seguro (considerandos 220, 221, 37, 38, 52 y 58 de dicha Decisión).
Según la Comisión, el hecho de que el Estado francés calificara su comportamiento de prudente no se opone al carácter incondicional
de su compromiso. De igual modo, la alusión a la posible aparición de problemas financieros para FT tampoco puede interpretarse
como una condición suspensiva o resolutoria de dicho compromiso (considerando 210 de la Decisión impugnada). En efecto, ningún
elemento permite demostrar que el mercado hubiera percibido condición alguna a este respecto. Si el Ministro de Economía hubiese
querido supeditar su compromiso al cumplimiento del Derecho comunitario, no se habría conformado con utilizar los términos
«inversor prudente», que los mercados no consideran que pertenezcan, necesariamente, al Derecho sobre ayudas de Estado, sino
que hubiera expresado una reserva explícita según la cual se notificaría previamente a la Comisión cualquier intervención
posterior que sólo se ejecutaría tras su aprobación por ésta (considerando 229 de la Decisión impugnada). Por último, en relación
con la distinción hecha entre la Decisión Crédit Foncier (véase el apartado 159
supra)
y la Decisión impugnada, la Comisión reconoce que, en el caso de autos, el compromiso del Estado francés no tenía la misma
precisión que en el caso que dio lugar a aquella otra Decisión.
En cuanto a la cuestión de si la declaración del 12 de julio de 2002 tuvo repercusiones en la situación del mercado en diciembre
de 2002, la Comisión se remite a la argumentación que desarrolló en respuesta a los motivos primero y segundo de la República
Francesa y de FT. La principal consecuencia de dicha declaración fue que, hasta diciembre de 2002, la calificación de FT pudo
mantenerse en el nivel de inversión seguro en lugar de pasar al de «junk bond». En efecto, en septiembre de 2002, el Estado
francés reiteró su apoyo a FT de modo que Moody’s cambió la perspectiva de la deuda de negativa a estable (considerando 52
de la Decisión impugnada). En diciembre de 2002, S & P repitió que el apoyo del Estado francés desde julio de 2002 era un
factor clave para que la calificación se mantuviera en el nivel de inversión seguro (considerando 58 de dicha Decisión). Pues
bien, de no haberse mantenido la calificación en ese nivel en julio de 2002, el refuerzo de los fondos propios de FT, parte
esencial del plan Ambition 2005, no hubiera podido llevarse a cabo en las mismas condiciones. Por ello, según la Comisión,
la declaración del 12 de julio de 2002 tuvo repercusiones en las medidas de diciembre de 2002, y todos los acontecimientos
posteriores a julio de 2002 ocurrieron en el contexto de un mercado «contaminado» por esta declaración. Sobre este particular,
la Comisión considera que la República Francesa no tiene razón al alegar que sus contactos con las agencias de calificación,
como accionista mayoritario de FT, no son inusuales. Dada la importancia de la deuda de FT (70.000 millones de euros) y ante
la falta de una información clara y completa sobre la situación económica de FT, un accionista mayoritario privado no habría
hecho, en las mismas circunstancias, tales declaraciones de apoyo a FT (considerando 229 de la Decisión impugnada). Según
la Comisión, esta fue la razón por la que las declaraciones formuladas desde julio de 2002 y los contactos con las agencias
de calificación «contaminaron» la situación del mercado de forma que, cuando en diciembre de 2002 se anunció el proyecto de
anticipo de accionista, no podía considerarse que dicho anuncio tuviera lugar en condiciones normales de mercado. Este efecto
de “contaminación” no quedó eliminado por otros acontecimientos que influyeron en la percepción del mercado después de julio
de 2002 (considerandos 260 y 261 de dicha Decisión).
Por otro lado, la Comisión se opone a las críticas expuestas contra la metodología utilizada en el informe de 28 de abril
de 2004. Por último, pone en duda la pertinencia de la comparación entre Deutsche Telekom y FT, tal y como ha sido realizada
por la República Francesa y por FT, para demostrar que las declaraciones formuladas desde julio de 2002 no fueron decisivas.
–       Sobre el error manifiesto de apreciación en cuanto a la aplicabilidad del criterio del inversor privado prudente
En cuanto al supuesto error manifiesto de apreciación consistente en la aplicación por la Comisión del criterio del inversor
privado prudente, pese a no haber reconocido ésta la existencia de una ventaja, la Comisión se remite a su contestación a
la segunda parte del segundo motivo de la República Francesa y de FT. No obstante, añade que siempre consideró que la oferta
irrevocable del anticipo de accionista supuso una ventaja para FT, aunque no consideró útil pronunciarse sobre la cuestión
teórica de si dicha ventaja, considerada aisladamente y, por lo tanto, sin tener en cuenta las declaraciones formuladas desde
julio de 2002, podía ajustarse al criterio del inversor prudente. En efecto, esta cuestión quedó sin objeto por las razones
expuestas en el considerando 225 de la Decisión impugnada.
Sobre este particular, la Comisión recuerda los considerandos 187 y 222 y siguientes de la Decisión impugnada así como los
argumentos que expuso en respuesta al segundo motivo de la República Francesa y de FT, exponiendo las razones por las cuales
debía analizar las declaraciones formuladas desde julio de 2002 y el proyecto de anticipo de accionista de diciembre de 2002
en su conjunto. Independientemente de la cuestión de si estas declaraciones o este proyecto, considerados aisladamente, cumplían
todos los requisitos incluidos en el concepto de ayuda, la Comisión demostró que cuando se concretó esta sucesión de acontecimientos,
en diciembre de 2002, el compromiso ya irrevocable del Estado francés, situado en el contexto de las declaraciones formuladas
desde julio de 2002, no se ajustaba al criterio del inversor privado y, por lo tanto, constituía una ayuda estatal. En cuanto
al argumento de FT basado en que el anticipo de accionista nunca llegó a firmarse, la Comisión se remite al considerando 196
de la Decisión impugnada. Afirma, además, que nunca consideró que el mercado hubiera podido percibir que la oferta de anticipo
de accionista materializara un compromiso del Estado francés más allá de su futura participación en la ampliación de capital.
Lo esencial fue la importancia que las agencias de calificación dieron al apoyo del Estado francés. Pues bien, este apoyo
y la reacción de las agencias de calificación ya se habían producido en julio de 2002. Por otro lado, la Comisión no pone
en duda la reacción positiva de los mercados a raíz del anuncio, el día 2 de octubre de 2002, del nombramiento del nuevo PDG
de FT. Sin embargo, considera que FT no explicó las razones por las cuales este nombramiento habría sido más decisivo que
las declaraciones y los contactos directos con las agencias de calificación en julio de 2002 para evitar la degradación de
la calificación de FT al nivel «junk bond». Las repercusiones en el mercado del proyecto de anticipo de accionista de diciembre
de 2002 fueron menores que las de las declaraciones formuladas desde julio de 2002, dado que, en diciembre de 2002, el mercado
ya se había tranquilizado en gran parte, en cuanto a la realidad y firmeza del apoyo del Estado francés a FT. Teniendo en
cuenta los efectos producidos por las declaraciones formuladas desde julio de 2002, el anticipo de accionista tuvo lugar,
por lo tanto, en condiciones anormales de mercado, concediendo, de este modo, una ventaja a FT.
–       Sobre el error manifiesto de apreciación en cuanto al comportamiento del Estado francés como inversor prudente
La Comisión estima haber contestado cumplidamente al motivo de impugnación basado en el supuesto error manifiesto de apreciación
en cuanto a la aplicación del criterio del inversor privado prudente, que no considera un motivo de impugnación diferente.
Por consiguiente, estima que, o bien el examen de este motivo de impugnación carece de objeto, o bien es inadmisible, en el
sentido del artículo 44 del Reglamento de Procedimiento.
Del conjunto de consideraciones que preceden, la Comisión concluye que el tercer motivo de la República Francesa y de FT carece
en parte de objeto o es inadmisible y en parte infundado, por lo que debe desestimarse.
Sobre el primer motivo de las sociedades Bouygues
–       Sobre los argumentos de las sociedades Bouygues
La Comisión se opone al enfoque estático y «fotográfico» de las sociedades Bouygues en relación con la operación de salvamento
de FT, que pretende limitar el examen realizado en virtud del artículo 87 CE, apartado 1, a las declaraciones formuladas desde
julio de 2002, mientras que, en el asunto T‑425/04, la República Francesa desea limitar dicho examen únicamente a las medidas
notificadas en diciembre de 2002. De acuerdo con la Comisión, la tesis según la cual dichas declaraciones, tomadas aisladamente
o en su conjunto, reúnen los cuatro requisitos del concepto de ayuda responde a una lectura parcial, restrictiva y errónea
de la Decisión impugnada y no tiene en cuenta el hecho de que los acontecimientos que precedieron al anticipo de accionista
de diciembre de 2002, en el marco de un proceso continuo de salvamento, están vinculados entre sí tanto desde el punto de
vista material como económico.
La Comisión recuerda, que estaba, en efecto, obligada a analizar, a la luz del criterio del inversor prudente, las declaraciones
formuladas desde julio de 2002 y el proyecto de anticipo de accionista en su conjunto, dado que ese proyecto no fue sino la
concreción de la sucesión de los acontecimientos que lo precedieron (considerandos 187 a 189, 191, 215 a 230 de la Decisión
impugnada). Este enfoque es conforme con la jurisprudencia que exige tener en cuenta la totalidad de una operación de salvamento
y de reestructuración compleja y, concretamente, examinar en qué medida un comportamiento presente y aislado, que puede aparentar
«prudente» si se saca de su contexto, se ha convertido en necesario o ha sido facilitado como consecuencia de actos pasados
que un inversor prudente en una economía de mercado no habría realizado (sentencia BP Chemicals/Comisión, citada en el apartado
152
supra,
apartado 179). La Comisión añade que, en virtud del criterio del inversor privado, unas ayudas anteriores que se inscriben
en un proceso continuo pueden sancionarse por sí mismas o también tenerse en cuenta para caracterizar una ayuda subsiguiente,
la cual, habida cuenta de esas ayudas anteriores, es un acto que, sólo en apariencia, podría haberse llevado a cabo por inversor
privado prudente. Pues bien, las sociedades Bouygues no han criticado el hecho de que la Decisión impugnada califique de ayuda
el anticipo de accionista. De este modo, la cuestión de si las declaraciones formuladas desde julio de 2002 son constitutivas
de una ayuda, o no, dejó de ser pertinente dado que ha quedado claro que, cuando se materializaron dichas declaraciones en
forma de proyecto de anticipo de accionista, en diciembre de 2002, el compromiso del Estado francés se había vuelto irrevocable
y, por otra parte, no se ajustaba al criterio del inversor privado.
Sobre este particular, la Comisión niega la similitud de los hechos de este caso con los dieron origen a la Decisión Crédit
Foncier (véase el apartado 159
supra).
En el presente asunto, las declaraciones del Ministro de Economía no tuvieron la misma fuerza ni el mismo grado de precisión
en cuanto a un compromiso firme del Estado francés que las que fueron objeto de la Decisión Crédit Foncier (véanse el considerando
36 de la Decisión Crédit Foncier, por una parte, y el considerando 219 de la Decisión impugnada, por otra parte).
La Comisión añade que no corresponde ni al Estado que notifica, ni a las partes interesadas determinar el período de análisis
relevante. El concepto de ayuda es objetivo y se basa en la realidad económica. Por ello, en la medida en que la Comisión
instruye hechos anteriores objetivamente relevantes, debe integrarlos en su análisis. En el caso de autos, las declaraciones
formuladas desde julio de 2002 forman parte de una «cadena de actuaciones más larga» de la que el proyecto de anticipo de
accionista y la suscripción de la ampliación del capital de FT sólo fueron los últimos eslabones. Por lo tanto, la Comisión
tuvo razón, al declarar que, en este supuesto, el conjunto de elementos constitutivos del concepto de ayuda sólo concurrieron
a partir de diciembre de 2002.
Por consiguiente, según la Comisión, procede desestimar el primer motivo de las sociedades Bouygues por infundado.
–       Sobre los argumentos de la parte coadyuvante FT
En cuanto a los argumentos expuestos por la parte coadyuvante FT, la Comisión recuerda, en primer lugar, que los intervinientes
deben aceptar el litigio en el estado en que se encuentre en el momento de su intervención y que, en virtud del artículo 40,
párrafo cuarto, del Estatuto del Tribunal de Justicia, las pretensiones de su demanda de intervención no pueden tener otro
objeto que no sea apoyar las pretensiones de una de las partes principales, dado que una parte interviniente no está legitimada
para invocar un motivo no invocado por la parte demandante.
La Comisión se extraña de que la parte coadyuvante FT defienda la legalidad del artículo 1 de la Decisión impugnada cuando
en el asunto T‑444/04, solicita, ciertamente por otros motivos, la anulación de dicho artículo. Por ello, pone en duda la
admisibilidad de las pretensiones deducidas por FT en su demanda de intervención, dado que, en el otro asunto mencionado,
FT reprocha a la Comisión haber ido demasiado lejos al decidir, en el artículo 1 de la Decisión impugnada, que el anticipo
de accionista, situado en el contexto de las declaraciones formuladas desde julio de 2002, constituye una ayuda estatal incompatible
con el mercado común. Pues bien, al sostener en el asunto T‑450/04 que la Comisión no fue demasiado lejos, al no haber calificado
de ayudas las declaraciones formuladas desde julio de 2002, FT contradice la propia posición expresada en su recurso en el
asunto T‑444/04. En efecto, FT no puede, sostener, por un lado, en su intervención, que el artículo 1 de la Decisión impugnada
es válido y, solicitar, por otro lado, en su recurso, la anulación de dicho artículo. Según la Comisión, la nueva posición
expresada en su intervención debe, lógicamente, llevar a FT a desistir de su recurso en el asunto T‑444/04.
Con carácter subsidiario, la Comisión pone en duda que cualquier accionista mayoritario privado hubiera realizado la declaración
del 12 de julio de 2002 y que la misma sea hasta tal punto general y condicional que no pueda interpretarse como una garantía
de su apoyo a FT. La Comisión aclara que subrayó que era decisivo para el Estado francés dar la impresión, de cara a las agencias
de calificación y de los mercados financieros, de que la declaración del 12 de julio de 2002 constituía un compromiso vinculante.
Dicha declaración, acompañada con los contactos directos entre las autoridades francesas y las agencias de calificación, iba
claramente destinada a tranquilizar los mercados y a evitar una degradación de la calificación de las obligaciones de FT al
nivel «junk bonds», lo que se ve confirmado por el alza de la cotización de las acciones y de las obligaciones de FT después
de dicha declaración. En realidad, este compromiso no estuvo condicionado al cumplimiento de las normas comunitarias en materia
de ayudas estatales (considerando 229 de la Decisión impugnada). Por último, la Comisión rechaza la tesis según la cual la
declaración del 12 de julio de 2002 no confirió ninguna ventaja a FT. La ventaja resultante de dicha declaración consistió
en mantener hasta diciembre de 2002 la calificación de FT al nivel de inversión seguro evitando una degradación de su calificación
al nivel «junk bond» (considerandos 219 y siguientes de dicha Decisión).
Sobre el segundo motivo de las sociedades Bouygues
La Comisión considera haber motivado suficientemente que no pudo llegar a la conclusión de que las declaraciones formuladas
desde julio de 2002 constituyeran, por sí solas, ayudas estatales (véanse, en particular, los considerandos 188, 189, 215
y 217 a 230 de la Decisión impugnada). Según la Comisión, la motivación de la Decisión impugnada no adolece ni de contradicción
ni de insuficiencia, y las sociedades Bouygues confunden el control de la obligación de motivación con el control del error
manifiesto.
Sobre los argumentos complementarios expuestos por la Comisión en respuesta a las preguntas escritas del Tribunal
En su respuesta a las preguntas escritas del Tribunal, la Comisión se refiere, fundamentalmente, a lo expuesto en los considerandos
188 y 214 a 216 de la Decisión impugnada así como a los estudios jurídicos y económicos que recibió o recabó y analizó en
el transcurso del procedimiento administrativo, en la mayoría de los cuales se concluía que las declaraciones formuladas desde
julio de 2002 tenían carácter vinculante. La Comisión afirma que de este modo llegó a la conclusión de que no podía establecer
«de manera irrefutable la existencia de ayudas» sobre la única base de dichas declaraciones, dada la dificultad de establecer,
con valor de prueba, que las mismas pudieran comprometer, al menos potencialmente, recursos estatales. En efecto, los estudios
de los expertos contienen interpretaciones bastante divergentes de dichas declaraciones sobre la base del Derecho civil, mercantil
y administrativo francés así como conceptos jurídicos complejos y controvertidos de la jurisprudencia y de la doctrina francesas.
El resultado de ese análisis aparece resumido en los considerandos 216 a 218 de la Decisión impugnada.
En cambio, la Comisión no niega que algunos elementos del Derecho nacional podrían sustentar válidamente la tesis según la
cual las declaraciones formuladas desde julio de 2002 contenían un compromiso unilateral del Estado francés, tesis que no
sería por tanto manifiestamente infundada. A este respecto, la Comisión invoca dos sentencias de la Cour de cassation francesa.
Sin embargo, estas sentencias no pueden transponerse directamente al Derecho administrativo francés, sobre todo a la luz de
la Circular de 22 de julio de 2003 (véase el apartado 167
supra),
que recuerda que sólo una ley de presupuestos votada por la Asamblea Nacional puede comprometer la responsabilidad financiera
del Estado francés. Además, las críticas formuladas por FT en el procedimiento administrativo en relación con el informe de
22 de marzo de 2004 demuestran que el Estado francés no cometió falta alguna desde el punto de vista del Derecho administrativo
francés. Por otro lado, según la Comisión, aunque el informe de 22 de marzo de 2004 concluye que el compromiso de garantía
del Estado francés, como obligación de resultado, se remonta a la declaración del 12 de julio de 2002, en ese mismo informe
se reconoce que era difícil considerar que el Estado francés hubiese querido vincularse desde ese momento, en cuanto a su
participación en una ampliación de capital de FT, compromiso que se produjo, según el Estado francés, el 13 de septiembre
de 2002 (punto 62 del informe de 22 de marzo de 2004).
La Comisión recuerda su punto de vista sobre la aplicación del criterio del inversor privado prudente y su análisis de cómo
percibieron los mercados financieros las declaraciones formuladas desde julio de 2002, que se inscribían en una estrategia
de compromiso y de salvamento de FT. En esas circunstancias, prefirió no adoptar una interpretación especialmente rigurosa
y restrictiva para el Estado francés y para FT sobre una cuestión de Derecho nacional muy controvertida. Pues bien, la Comisión
recuerda que aunque no tenía la suficiente certeza en cuanto al alcance de las declaraciones formuladas desde julio de 2002
con respecto al Derecho nacional para poder llegar a la conclusión de que las mismas implicaban un compromiso vinculante de
recursos estatales, sí pudo llegar a la conclusión de que la concesión del anticipo de accionista implicaba tal compromiso
(considerando 219 de la Decisión impugnada). La Comisión deduce de ello que, en razón del vínculo material y económico entre
las declaraciones formuladas desde julio de 2002 y el anticipo de accionista, tuvo razón al valorarlas conjuntamente. Habida
cuenta de la materialización de estas declaraciones, en diciembre de 2002, en forma de anticipo de accionista, única medida
notificada por la República Francesa, quedó demostrado, por una parte, que el compromiso se había vuelto irrevocable y, por
otra parte que no era conforme con el criterio del inversor privado. Por consiguiente, la cuestión de si las declaraciones
formuladas desde julio de 2002 eran constitutivas de ayuda, o no, dejó de ser pertinente.
2.      Apreciación del Tribunal
a)      Sobre el concepto de ayuda a efectos del artículo 87 CE, apartado 1
Por lo que se refiere a la cuestión de si, en el caso de autos, la Comisión no se atuvo al concepto de ayuda, ha de recordarse
en primer lugar que, a tenor del artículo 87 CE, apartado 1, «serán incompatibles con el mercado común, en la medida en que
afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales,
bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones».
A continuación procede señalar que, según reiterada jurisprudencia, el concepto de ayuda es más general que el de subvención,
ya que comprende no sólo las prestaciones positivas, como las propias subvenciones, sino también las intervenciones estatales
que, bajo formas diversas, alivian las cargas que normalmente recaen sobre el presupuesto de una empresa y que, por ello,
sin ser subvenciones, en el sentido estricto del término, son de la misma naturaleza y tienen efectos idénticos (véanse las
sentencias del Tribunal de Justicia de 8 de mayo de 2003, Italia y SIM 2 Multimedia/Comisión, C‑328/99 y C‑399/00, Rec. p. I‑4035,
apartado 35, y de 15 de junio de 2006, Air Liquide Industries Belgium, C‑393/04 y C‑41/05, Rec. p. I‑5293, apartado 29, y
la jurisprudencia allí citada).
Por lo demás, la jurisprudencia ha reconocido que sólo las ventajas concedidas directa o indirectamente a través de fondos
estatales se consideran ayudas a los efectos del artículo 87 CE, apartado 1. En efecto, la distinción que establece esta norma
entre las «ayudas otorgadas por los Estados» y las ayudas otorgadas «mediante fondos estatales» no significa que todas las
ventajas otorgadas por un Estado, se financien o no con fondos estatales, constituyan ayudas, pues su único objeto es incluir
en dicho concepto las ventajas concedidas directamente por el Estado, así como las otorgadas por medio de organismos públicos
o privados, designados o instituidos por el Estado (sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de marzo de 2001, PreussenElektra,
C‑379/98, Rec. p. I‑2099, apartado 58; sentencias del Tribunal de 6 de marzo de 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale
y Land Nordrhein‑Westfalen/Comisión, T‑228/99 y T‑233/99, Rec. p. II‑435, apartado 179, y de 12 de diciembre de 2006, Asociación
de Estaciones de Servicio de Madrid y Federación Catalana de Estaciones de Servicio/Comisión, T‑95/03, Rec. p. II‑4739, apartado 104).
De ello se deriva que, para que una medida sea calificada de ayuda de Estado, a los efectos del artículo 87 CE, apartado 1,
se requiere, en particular, por una parte, que suponga una ventaja, que pueda adoptar formas diversas («bajo cualquier forma»)
y, por otra parte, que dicha ventaja resulte, directa o indirectamente, de fondos públicos (otorgada «por los Estados o mediante
fondos estatales»).
La jurisprudencia ha perfilado aún más el concepto de ayuda de Estado a la luz del principio de igualdad de trato entre empresas
públicas y privadas precisando que la intervención de los poderes públicos en el capital de una empresa, por lo tanto, una
contribución financiera procedente de recursos públicos, no constituye una ayuda estatal en el sentido del artículo 87 CE,
apartado 1, cuando dicha intervención se realiza en circunstancias que corresponden a las condiciones normales de mercado.
Sobre este particular, procede valorar si, en circunstancias similares un inversor privado de un tamaño comparable al de los
organismos que dirigen el sector público, habría podido verse obligado a proceder a contribuciones financieras de la misma
importancia, habida cuenta, principalmente de los datos disponibles y de la evolución previsible en la fecha de dichas contribuciones
(sentencia Italia y SIM 2 Multimedia/Comisión, citada en el apartado 213
supra,
apartados 37 y 38). Además, si el comportamiento del inversor privado al que debe compararse la actuación del inversor público
que persigue objetivos de política económica, no es necesariamente el del inversor ordinario que coloca capitales en función
de su rentabilidad a un plazo más o menos corto, sí debe ser, por lo menos, el de un holding privado o un grupo privado de
empresas que persigue una política estructural, global o sectorial, y se guía por perspectivas de rentabilidad a más largo
plazo (sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 1994, España/Comisión, C‑42/93, Rec. p. I‑4175, apartado
14, y sentencia del Tribunal General de 18 de diciembre de 2008, Componenta/Comisión, T‑455/05, no publicada en la Recopilación,
apartado 86).
Como reconocieron las partes en la vista, la aplicación del criterio del inversor privado presupone necesariamente que las
medidas tomadas por el Estado a favor de una empresa confieren una ventaja procedente de recursos estatales (véase, en este
sentido, la sentencia Westdeutsche Landesbank Girozentrale y Land Nordrhein‑Westfalen/Comisión, citada en el apartado 214
supra,
apartados 180 y 181).
En cuanto al alcance del control jurisdiccional que ha de realizarse, es necesario recordar que el concepto de ayuda es un
concepto objetivo y que, por consiguiente, la calificación de una medida como ayuda de Estado, cosa que incumbe, según el
Tratado, tanto a la Comisión como al juez, no puede en principio justificar, salvo circunstancias particulares debidas concretamente
a la naturaleza compleja de la intervención estatal en cuestión, el reconocimiento de una amplia facultad de apreciación a
la Comisión. En efecto, la Comisión goza de una amplia facultad de apreciación sólo al aplicar el artículo 87 CE, apartado
3, lo que implica que, en el marco del examen de la posible compatibilidad de ciertas medidas con el mercado común, la Comisión
tome en consideración apreciaciones complejas de orden económico, social, regional y sectorial (véase, en este sentido, la
sentencia del Tribunal de 27 de enero de 1998, Ladbroke Racing/Comisión, T‑67/94, Rec. p. II‑1, apartado 52, y la jurisprudencia
allí citada).
Sobre este extremo, el Tribunal de Justicia ha precisado que el concepto de ayuda de Estado, tal como se define en el Tratado,
tiene carácter jurídico y debe interpretarse sobre la base de elementos objetivos. Por este motivo, en principio y teniendo
en cuenta tanto los elementos concretos del litigio que se presentan ante él como el carácter técnico o complejo de las apreciaciones
efectuadas por la Comisión, el juez debe realizar un control íntegro en lo que atañe a la cuestión de si una medida está comprendida
en el ámbito de aplicación del artículo 87 CE, apartado 1 (sentencias del Tribunal de Justicia de 16 de mayo de 2000, France/Ladbroke
Racing y Comisión, C‑83/98 P, Rec. p. I‑3271, apartado 25; de 1 de julio de 2008, Chronopost/UFEX y otros, C‑341/06 P y C‑342/06 P,
Rec. p. I‑4777, apartado 141, y de 22 de diciembre de 2008, British Aggregates/Comisión, C‑487/06 P, Rec. p. I‑10505, apartado 111).
Procede comprobar, a la luz de estos principios, si en el caso de autos, la Comisión aplicó correctamente el concepto de ayuda
en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1.
A estos efectos, a la vista de los motivos de impugnación expuestos por las demandantes en los asuntos T‑425/04, T‑444/04
y T‑450/04, en parte basados en errores de Derecho, y en parte en errores manifiestos de apreciación, procede, en un primer
momento, examinar si las declaraciones formuladas desde julio de 2002 y el proyecto de anticipo de accionista de diciembre
de 2002, tomados aisladamente o en su conjunto, confirieron una o varias ventajas a FT. En caso afirmativo, procede, en un
segundo momento, valorar si esas posibles ventajas a favor de FT proceden de una transferencia de recursos estatales. En caso
afirmativo, en un tercer momento, procede examinar si esas posibles ventajas procedentes de recursos estatales se concedieron
de conformidad con el criterio del inversor privado prudente en una economía de mercado.
b)      Sobre la existencia de una ventaja conferida por las declaraciones formuladas desde julio de 2002 y por el proyecto de anticipo
de accionista
Observaciones preliminares
Con carácter preliminar, procede examinar si en la Decisión impugnada, la Comisión identificó una o varias ventajas vinculadas
a las declaraciones formuladas desde julio de 2002 y, en su caso, en qué medida. Con este fin, dada la estrecha relación entre
el criterio de ventaja y el de transferencia de recursos estatales, es necesario tener en cuenta el conjunto de las consideraciones
expuestas sobre este particular en dicha Decisión.
Procede recordar que, en el artículo 1 de la Decisión impugnada, la Comisión calificó de ayuda estatal, a efectos del artículo
87 CE, apartado 1, el anticipo de accionista en forma de una línea de crédito de 9.000 millones de euros a favor de FT, situado
en el contexto de las declaraciones formuladas desde julio de 2002, es decir de las declaraciones realizadas con anterioridad
a la notificación del proyecto de anticipo de accionista, el 4 de diciembre de 2002.
En apoyo de esta conclusión, la Comisión señaló, en lo esencial, que con las declaraciones formuladas desde julio de 2002,
hechas en un momento en que FT hacía frente a una crisis financiera debida a un fuerte endeudamiento a corto plazo, las autoridades
francesas consiguieron que FT recuperara la confianza de los mercados financieros para poder acceder a nuevos créditos, lo
cual sentó las bases para las medidas de reequilibrio del balance y de refinanciación de FT que posteriormente se acometieron
y entre las que se incluye el proyecto de anticipo de accionista. A este respecto, la Comisión consideró, en lo esencial,
que, valoradas en su conjunto, dichas declaraciones y medidas, que formaban parte de un proceso continuo de salvamento de
FT planificado por el Estado francés, no se ajustaban al criterio del inversor privado prudente en una economía de mercado,
por cuanto un accionista privado no hubiese hecho esas declaraciones de apoyo en la situación de crisis en la que se encontraba
FT en julio de 2002. De este modo, dichas declaraciones «contaminaron» la situación del mercado dando lugar al proyecto de
anticipo de accionista, pues este último no habría podido planearse sin los efectos que dichas declaraciones produjeron en
los mercados financieros (véanse, en particular, los considerandos 225 a 230 de la Decisión impugnada).
Más concretamente, por lo que se refiere al concepto de ventaja que compromete recursos estatales, la Comisión consideró,
en lo esencial, que aun cuando las declaraciones formuladas desde julio de 2002 podían calificarse de ayuda, por haber tenido
repercusiones en los mercados y haber conferido una ventaja a FT, dichas declaraciones no necesariamente podían comprometer
por sí mismas «recursos oficiales, al menos potencialmente» (considerando 188 de la Decisión impugnada). En el considerando
189 de la Decisión impugnada, la Comisión señaló que no disponía de elementos suficientes para probar de modo irrefutable
la existencia de una ayuda basándose en esta tesis “innovadora”. Sin embargo, consideró que sí podía establecer la existencia
de una ayuda teniendo en cuenta la ventaja y el compromiso de recursos estatales vinculados al proyecto de anticipo de accionista,
valorado en el contexto de las declaraciones formuladas desde julio de 2002 (considerando 190 de dicha Decisión).
De este modo, en el considerando 194 de la Decisión impugnada, se señala que «el anticipo de accionista […] concede una ventaja
a FT ya que le permite aumentar sus medios de financiación y tranquilizar al mercado en cuanto a su capacidad de hacer frente
a sus vencimientos». Pese al hecho de que el contrato de anticipo nunca llegó a firmarse, «la apariencia ante el mercado de
que tal anticipo existía» pudo conceder una ventaja a FT, ya que el mercado consideró que su situación financiera era más
sólida, lo cual pudo influir en las condiciones del empréstito.
En cuanto al criterio de compromiso de recursos estatales, la Comisión señaló en el considerando 195 de la Decisión impugnada,
por una parte, que «el hecho de que una ventaja proceda de la concesión de un compromiso estatal, que suponga una posible
pero no inmediata transferencia de recursos, no exclu[ía] que dicha ventaja se [hubiera] concedido por medio de recursos estatales»
y, por otra parte, refiriéndose a la sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de mayo de 2002, Francia/Comisión, «Stardust»
(C‑482/99, Rec. p. I‑4397, apartado 36), que «no en todos los casos [era] necesario establecer que [hubiera] habido transferencia
de recursos estatales para que la ventaja concedida […] pueda considerarse como una ayuda estatal». De modo que, según la
Comisión, basándose en la misma jurisprudencia, incluso una ventaja concedida mediante una posible carga adicional para el
Estado puede constituir una ayuda de Estado (sentencia del Tribunal de Justicia de 1 de diciembre de 1998, Ecotrade, C‑200/97,
Rec. p. I‑7907, apartado 43, y sentencia del Tribunal General de 13 de junio de 2000, EPAC/Comisión, T‑204/97 y T‑270/97,
Rec. p. II‑2267, apartado 80).
A tenor del considerando 196 de la Decisión impugnada, el anuncio de la puesta a disposición del anticipo de accionista junto
con la realización de las condiciones previas a esta puesta a disposición, así como la imagen que se dio al mercado de que
este anticipo se había puesto efectivamente a disposición y el envío del contrato de anticipo firmado implicaron una «carga
suplementaria potencial para el Estado [francés]», que fue suficiente para llegar a la conclusión de que hubo un compromiso
potencial de recursos estatales. Según la Comisión:
«En efecto, en la medida en que este documento constituía una oferta contractual y hasta que no se revocó, FT habría podido
firmarlo en cualquier momento, otorgándose de este modo el derecho a obtener inmediatamente el pago del importe de 9.000 millones
de euros. El Estado [francés] […] debía por consiguiente mantener a disposición de FT […] el importe correspondiente.»
En los motivos segundo y tercero invocados en los asuntos T‑425/04 y T‑444/04, la República Francesa y FT hicieron valer,
en esencia, que ni las declaraciones de apoyo ni el proyecto de anticipo de accionista reúnen por sí mismos los requisitos
constitutivos del concepto de ayuda, en particular, el criterio de ventaja procedente de recursos estatales, y que no se puede
valorar estos distintos elementos en su conjunto para llegar, de este modo, a la conclusión de que el comportamiento del Estado
francés no respetó el criterio del inversor privado prudente. En efecto, el enfoque de la Comisión resulta contradictorio
al haber reconocido ésta que ni dichas declaraciones ni el anticipo de accionista, aisladamente, constituían ayudas estatales
en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1. En cualquier caso, las declaraciones de apoyo no pueden calificarse de compromiso
firme del Estado francés que conceda una ventaja a FT e implique recursos estatales.
En cambio, en el primer motivo que alegaron en el asunto T‑450/04, las sociedades Bouygues sostienen, esencialmente, que la
Comisión no fue lo suficientemente lejos en la Decisión impugnada al no calificar cada una de las declaraciones formuladas
desde julio de 2002 de ayuda estatal diferenciada. Consideran, en efecto, que cada una de dichas declaraciones cumplía los
requisitos acumulativos del concepto de ayuda, incluido el de ventaja que compromete recursos estatales.
Sobre la ventaja resultante de las declaraciones formuladas desde julio de 2002
De la jurisprudencia citada en el apartado 213
supra
se desprende que el concepto de ventaja supone que la intervención del Estado debe tener como consecuencia una mejora en la
posición económica y/o financiera, véase un enriquecimiento del beneficiario, por ejemplo, aliviando las cargas que normalmente
recaen sobre su presupuesto.
Por ello, procede comprobar si las declaraciones formuladas desde julio de 2002, así como el anuncio, el 4 de diciembre de
2002, del anticipo de accionista supusieron, por sí mismos, la concesión de tal ventaja a FT.
A este respecto, procede distinguir entre, por una parte, una posible ventaja que consistió en facilitar a FT el acceso a
los mercados financieros y en aliviarla de sus costes de refinanciación y por otra, las posibles repercusiones positivas de
dichas declaraciones en la cotización de las acciones y obligaciones de FT.
En cuanto a las repercusiones de las declaraciones formuladas desde julio de 2002 en el acceso de FT a los mercados financieros
y en sus costes de refinanciación, debe observarse que la Comisión demostró suficientemente, en la Decisión impugnada, que
estas declaraciones supusieron una ventaja apreciable para FT en la medida en que permitieron que los mercados financieros
recobraran la confianza, hicieron posible, más fácil y menos costoso el acceso de FT a nuevos créditos necesarios para refinanciar
sus deudas a corto plazo hasta el importe de 15.000 millones de euros y, en definitiva, contribuyeron a estabilizar su fragilísima
situación financiera que, en junio y julio de 2002, estuvo a punto de deteriorarse sustancialmente.
Siendo más precisos, según el resumen de la Decisión impugnada que figura en los apartados 33 a 50
supra,
la Comisión recopiló un conjunto de indicios que podían acreditar que, a raíz de la declaración del 12 de julio de 2002 y
de las declaraciones que la siguieron, así como del anuncio, el 4 de diciembre de 2002, del proyecto de anticipo de accionista,
las agencias de calificación atribuyeron a FT una calificación más favorable que la que le habían atribuido o habían previsto
con anterioridad, en razón de su crisis financiera y, en particular, de la importancia de los «spread inversion», de la correspondiente
caída en el precio de sus obligaciones y en la cotización de sus acciones, que se produjeron, en particular, en junio y en
julio de 2002 (véase el apartado 34
supra).
En efecto, de los comentarios coincidentes del antiguo y del nuevo PDG de FT, de las agencias de calificación y del Deutsche
Bank, se infiere que la calificación atribuida o prevista anteriormente por dichas agencias tuvo como efecto, en aquella época,
cerrar a FT el acceso a los mercados de capitales, impidiéndole, de ese modo, refinanciar su deuda a corto plazo. También
se infiere que este cierre sólo pudo evitarse gracias a que se mantuvo la calificación más favorable, lo cual, a su vez, fue
posible gracias a la declaración del 12 de julio de 2002 (véanse los apartados 37 a 43 y 47
supra).
A la vista de las consideraciones expuestas en los apartados 45 a 48
supra,
la Comisión también demostró suficientemente que las declaraciones de septiembre, octubre y diciembre de 2002 tuvieron igualmente
una influencia positiva en las decisiones de las agencias de calificación de mantener la calificación de FT y favorecieron
la confianza de los mercados financieros, permitiendo así a FT recuperar el control de la gestión de sus deudas exigibles
a corto plazo y financiarse de nuevo en condiciones adecuadas.
Sin necesidad de detallar de modo más pormenorizado la repercusión de cada una de estas declaraciones por separado en los
mercados financieros, procede concluir que, en cualquier caso, dichas declaraciones, en su conjunto, influyeron de modo decisivo
en la reacción de las agencias de calificación y que esa reacción fue después determinante en la revalorización de la imagen
de FT a ojos de los inversores y de los acreedores, así como en el comportamiento de los agentes de los mercados financieros
que posteriormente participaron en la refinanciación de FT. La relación de causa a efecto entre estos diferentes elementos
resulta probada, en particular, por el hecho de que, en septiembre de 2002, el grupo de bancos asociado para la ejecución
del plan Ambition 2005 condicionó su participación en la recapitalización de FT a que Moody’s y S & P mantuvieran su calificación
actual (véase el apartado 44
supra).
Además, como reacción al anuncio, el 4 de diciembre de 2002, del proyecto de anticipo de accionista, S & P confirmó, el 17
de diciembre de 2002, por una parte, que el apoyo de las autoridades francesas a FT, reiterado constantemente desde julio
de 2002, fue un factor clave en el mantenimiento de la calificación de FT en el nivel de inversión seguro y, por otra parte,
que su anuncio del proyecto de anticipo de accionista constituyó la prueba de ese apoyo y de una significativa protección
a los acreedores de FT (véanse el considerando 58 y las notas a pie de página n
os
52 y 53 de la Decisión impugnada). Así pues, a la vista del comentario ya citado de S & P, la Comisión también tuvo razón
al concluir que los efectos ventajosos dimanantes de las declaraciones de apoyo reiteradas desde julio de 2002 se mantuvieron
hasta diciembre de 2002 (véanse también las observaciones de Moody’s en febrero de 2003 citadas en el apartado 48
supra,
así como el informe del Deutsche Bank citado en el apartado 37
supra).
Por otro lado, resulta obligado observar que, en virtud de los principios que rigen la concesión de créditos y la refinanciación
en los mercados de capitales, a los que se alude en los considerandos 28 y siguientes de la Decisión impugnada, el nivel de
calificación de una empresa y, por lo tanto, el riesgo de impago asociado a los créditos que le son concedidos, es determinante
para establecer el coste de refinanciación que esta empresa tiene que soportar, y en particular, los intereses exigibles para
la emisión de nuevas obligaciones. De ello resulta que cuanto menor es ese riesgo de impago, menos difícil y costosa resulta
la refinanciación de los créditos en cuestión en los mercados de capitales. En otros términos, cualquier influencia positiva
en la calificación de una empresa, aunque sólo sea gracias a las declaraciones públicas que pueden crear o reforzar la confianza
de los inversores, tiene repercusiones inmediatas en el nivel de costes que ésta debe soportar para volver a financiarse en
los mercados de capitales. Sobre este particular, la Comisión se refirió a un documento procedente de FT, cuya pertinencia
no ha sido puesta en duda ni por la República Francesa ni por FT, que contempla la hipótesis de un incremento automático en
las cargas de intereses anuales de casi 75 millones de euros en el caso de una degradación en un escalón de la calificación
de la deuda a largo plazo de FT por S & P y por Moody’s (véanse el considerando 222 y la nota a pie de página nº 148 de la
Decisión impugnada).
Procede aclarar, a mayor abundamiento, que la Comisión también demostró que esta relación de causalidad entre las declaraciones
formuladas desde julio de 2002, el mantenimiento de la calificación de FT y la mayor facilidad con la que pudo acceder a nuevos
créditos, incluida la reducción de los costes de su refinanciación, no sólo era previsible para las autoridades francesas,
sino que ellas mismas lo planificaron todo. En efecto, como resulta de los considerandos 38 y 212 de la Decisión impugnada,
el mismo día de la declaración del 12 de julio de 2002, las autoridades francesas se pusieron en contacto con agencias de
calificación, como S & P (véanse los apartados 35 y 37
supra),
con el fin de informarlas de sus intenciones, con el fin de dar rápidamente confianza al mercado y prevenir cualquier degradación
posterior de la calificación de FT al nivel de «junk bond». Ni la República Francesa ni FT han cuestionado este dato, limitándose
a exponer que este enfoque se ajustaba al criterio del inversor privado prudente.
Por lo tanto, el efecto positivo y estabilizador en la calificación de FT, que directamente resulta de las declaraciones formuladas
desde julio de 2002 y de la voluntad de las autoridades francesas, tuvo como necesaria consecuencia la concesión de una ventaja
financiera a FT y un reforzamiento de su posición económica. Esta comprobación permitió, por sí misma, a la Comisión concluir
que FT obtuvo una ventaja en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1, sin necesidad de cuantificarla.
Por consiguiente, deben desestimarse las alegaciones de la República Francesa y de FT según las cuales las declaraciones formuladas
desde julio de 2002 no tuvieron repercusión en los mercados ni confirieron una ventaja a FT.
Así las cosas, no es preciso pronunciarse sobre la cuestión de si las declaraciones formuladas desde julio de 2002 también
supusieron una ventaja para FT al influir, de forma positiva, en la cotización de sus acciones y obligaciones.
Sobre la ventaja resultante del proyecto de anticipo de accionista
Procede examinar si el anticipo de accionista, que no superó la fase de proyecto de contrato que FT no llegó a firmar y que
nunca se puso en práctica, produjo por sí mismo una ventaja para FT, adicional y diferenciada de la ventaja descrita en los
apartados 235 a 237
supra.
Sobre este punto, conviene recordar que, como se ha expuesto en los apartados antes mencionados, la Comisión demostró suficientemente
que, valorado conjuntamente con las declaraciones formuladas desde julio de 2002, el anuncio público por las autoridades francesas
del proyecto de anticipo de accionista, el 4 de diciembre de 2002, supuso una ventaja para FT que consistió en suscitar una
reacción positiva de los agentes de los mercados financieros, reacción que permitió, en particular, mejorar las condiciones
que hicieron posible su refinanciación.
Por lo que atañe a esta última ventaja y a la cuestión de si el proyecto de anticipo de accionista supuso una ventaja adicional
y diferenciada, procede referirse, en particular, al considerando 194 de la Decisión impugnada según el cual, a pesar de que
FT nunca llegó a firmar el contrato de anticipo ni, por tanto, a ejecutarlo, éste otorgó una ventaja a FT, al permitirle aumentar
sus recursos financieros, tranquilizar al mercado sobre su capacidad de hacer frente a sus vencimientos e influir, de ese
modo, en las condiciones de empréstito de FT. En efecto, fue la «apariencia ante el mercado de que tal anticipo existía [lo
que] pudo conceder una ventaja a FT, ya que el mercado consideró que [su] situación financiera […] era más sólida».
Sin embargo, el hecho de que la Comisión asimile dicha ventaja con un efecto tranquilizador para el mercado y con la apariencia,
de cara a terceros, de que se ponía a disposición de FT el anticipo de accionista, hace que dicha ventaja se confunda con
la ventaja que resulta de las declaraciones formuladas desde julio de 2002, y, en particular, con la que está asociada al
anuncio, el 4 de diciembre de 2002, del proyecto de anticipo de accionista, que ya habían producido el mismo efecto en los
mercados financieros y habían generado una mejora de las condiciones de empréstito para FT (véanse los apartados 235 a 237
supra).
En efecto, parece que puede descartarse que el proyecto de anticipo de accionista objeto del contrato firmado, rubricado y
remitido por el ERAP a FT pueda haber tenido, al igual que su anuncio, el 4 de diciembre de 2002, una incidencia idéntica
o, al menos, similar en esos mercados. Como manifestó la República Francesa en la vista en respuesta a una pregunta formulada
por el Tribunal y consta en el acta, el envío del contrato de anticipo de accionista por el ERAP a FT, el 20 de diciembre
de 2002, no se hizo público separadamente o independientemente del anuncio, que se emitió el 4 de diciembre de 2002, del proyecto
de anticipo de accionista. Pues bien, al faltar tal publicidad, como FT confirmó en la vista, no hubo, de cara a terceros,
«apariencia» de puesta a disposición del anticipo de accionista, en el sentido del considerando 194 de la Decisión impugnada,
que pueda atribuirse específicamente al envío de dicho contrato de anticipo de accionista. La reacción de Moody’s, a la que
se hace referencia en la nota a pie de página nº 112 de la Decisión impugnada, no desvirtúa esta apreciación, pues dicha reacción
ya se había producido el 9 de diciembre de 2002, es decir, probablemente en respuesta al anuncio de 4 de diciembre de 2002
y, en cualquier caso, antes del envío del contrato de anticipo de accionista a FT por el ERAP, el 20 de diciembre de 2002.
Lo mismo ocurre con la reacción de S & P, mencionada en el considerando 58 y en las notas a pie de página n
os
52 y 53 de la Decisión impugnada, que está fechada el 17 de diciembre de 2002.
Sin embargo, en respuesta a una pregunta formulada por el Tribunal, la Comisión afirmó en la vista que siempre consideró que
el proyecto de anticipo de accionista, en cuanto tal, y su puesta a disposición, implicaron una ventaja adicional y diferenciada
a favor de FT (véase el apartado 196
supra):
obtener, a raíz del envío, el 20 de diciembre de 2002, del contrato firmado, la facultad unilateral e incondicional de activar
el anticipo de accionista firmándolo. Desde el punto de vista económico, esta facultad de disponer de una línea de crédito
de 9.000 millones de euros que sólo depende de la voluntad del beneficiario constituye una ventaja diferenciada de la ventaja
que resulta del anuncio, el 4 de diciembre de 2002, del proyecto de anticipo de accionista. FT se opuso a esta apreciación
en la vista remitiéndose a los considerandos 188 y 190 de la Decisión impugnada.
Por ello, debe comprobarse, en primer lugar, si el argumento de la Comisión encuentra suficiente fundamento en la Decisión
impugnada.
A este respecto, hay que destacar que el considerando 194 de la Decisión impugnada evoca el hecho de que el anticipo de accionista
concede una ventaja a FT, «ya que le permite aumentar sus medios de financiación». Aunque esta última aseveración sea algo
vaga y sucinta, y esté directamente relacionada con la descripción de la ventaja mencionada en el apartado 245
supra,
no es menos cierto que el considerando 196 de dicha Decisión, en su segunda y su tercera frase, pese a tratar del criterio
de transferencia de recursos estatales, precisan, además, que dado que el contrato de anticipo de accionista «constituía una
oferta contractual y hasta que no se revocó, FT hubiese podido firmarlo en cualquier momento, otorgándose de este modo el
derecho a obtener inmediatamente el pago del importe de 9.000 millones de euros» y que el Estado francés «debía por consiguiente
mantener a disposición de FT a través del ERAP el importe correspondiente». Por último, en el considerando 197 de dicha Decisión,
la Comisión concluyó que debía examinar si «la ventaja que de esta manera se concedió a FT» respetaba el criterio del inversor
privado prudente y si afectaba a la competencia y al comercio entre los Estados miembros.
De ello se deriva que, aunque la Decisión impugnada sea ambigua en lo relativo a la distinción entre los diferentes elementos
que constituyen la ventaja o ventajas en cuestión, expresa sin embargo, con la claridad y precisión mínimas requeridas, que
la Comisión consideraba que el envío a FT del contrato de anticipo de accionista suponía una ventaja adicional y distinta
de la que se describe en los apartados 235 a 237
supra.
A continuación, procede valorar si la Comisión ha demostrado de modo suficiente en Derecho que la facultad de FT de recurrir,
de forma unilateral e incondicional, a la línea de crédito de 9.000 millones de euros, que fue objeto del contrato de anticipo
de accionista, supuso, por sí sola, una ventaja para ella, aunque no llegara a firmar ni a ejecutar el proyecto de contrato.
Sobre este particular, FT, que cuestiona la existencia de tal ventaja, reiteró en la vista que se negó a firmar el contrato
de anticipo de accionista al prever que las condiciones iban a resultar demasiado exigentes y que, en cualquier caso, prefirió
refinanciar sus deudas en el mercado de obligaciones.
Hay que recordar que la Comisión debe demostrar, sobre la base de elementos objetivos, que se cumplen todos los requisitos
acumulativos del concepto de ayuda a efectos del artículo 87 CE, apartado 1, incluida la existencia de una ventaja, (sentencia
British Aggregates/Comisión, citada en el apartado 219
supra,
apartado 111) teniendo en cuenta los efectos económicos de la medida controvertida (véanse, en este sentido, la sentencia
Chronopost/UFEX y otros, citada en el apartado 219
supra,
apartado 123, y la sentencia Westdeutsche Landesbank Girozentrale y Land Nordrhein-Westfalen/Comisión, citada en el apartado
214
supra,
apartado 180).
Sin embargo, se impone reconocer que, aparte de la calificación que en el considerando 196 de la Decisión impugnada se hace
del envío del contrato de anticipo de accionista como de «oferta contractual» que FT habría podido aceptar «en cualquier momento»
para otorgarse «de este modo el derecho a obtener inmediatamente el pago del importe de 9.000 millones de euros», la Comisión,
a quien incumbe la carga de la prueba, no ha determinado ni demostrado una posible mejora de la posición económica de FT que
pudiera derivarse de dicha oferta, en relación con la situación en la que se encontraba, concretamente, a raíz de la posibilidad
que se le abrió de refinanciar sus deudas por importe de 9.000 millones de euros en las condiciones vigentes en aquella época
en el mercado de obligaciones.
Pues bien, la Comisión no puede presumir, sobre la única base de una oferta unilateral del Estado de conceder una línea de
crédito de un determinado importe, que dicha oferta produce efectos económicos ventajosos para el beneficiario, sin tener
en cuenta las condiciones que rigen la ejecución del contrato de crédito en cuestión y, en particular, las que se refieren
a la concesión y la devolución de dicho crédito, menos aun cuando el beneficiario no ha aceptado la oferta, sino que se ha
limitado a refinanciarse en las condiciones vigentes en el mercado. De otro modo, incluso un contrato de crédito concedido
en condiciones objetivamente desfavorables, como tipos de interés más elevados y plazos de devolución más estrictos que los
ofrecidos en el mercado, debería calificarse de ventaja a efectos del artículo 87 CE, apartado 1, y ello por la mera razón
de que un acreedor público se haya declarado dispuesto a poner a disposición del beneficiario un determinado importe.
En efecto, tal enfoque no daría cumplimiento a la obligación de la Comisión de demostrar, sobre la base de elementos objetivos
suficientemente fundamentados y completos, la existencia de una ventaja a efectos del artículo 87 CE, apartado 1 (véase, en
este sentido, la sentencia British Aggregates/Comisión, citada en el apartado 219
supra,
apartado 111; véanse también, en este sentido, las sentencias del Tribunal General Westdeutsche Landesbank Girozentrale y
Land Nordrhein-Westfalen/Comisión, citada en el apartado 214
supra,
apartado 180, y de 26 de junio de 2008, SIC/Comisión, T‑442/03, Rec. p. II‑1161, apartado 126). Un enfoque como éste no permitiría,
por una parte, apreciar la oferta de crédito en su totalidad y en su contexto económico y, por otra, no tendría en cuenta
los efectos económicos reales y, en su caso, desfavorables, que puede suponer para el beneficiario, ni tampoco su voluntad
de rechazarla.
Así las cosas, procede considerar que la Comisión no podía limitarse a comprobar la existencia de una oferta contractual firmada
por el ERAP para concluir que ésta implicaba una ventaja adicional y diferenciada a favor de FT a efectos del artículo 87 CE,
apartado 1.
Sin embargo, el hecho de que la Comisión no haya demostrado de modo suficiente en Derecho una ventaja adicional y diferenciada
derivada del proyecto de anticipo de accionista, en cuanto tal, no puede, en sí misma, dar lugar a la anulación de la Decisión
impugnada (véanse, en este sentido, las sentencias del Tribunal Graphischer Maschinenbau/Comisión, citada en el apartado 159
supra,
apartado 49, y la jurisprudencia allí citada, y de 19 de octubre de 2005, Freistaat Thüringen/Comisión, T‑318/00, Rec. p. II‑4179,
apartado 191, y la jurisprudencia allí citada).
A la vista del conjunto de las consideraciones que preceden, procede declarar que la Comisión demostró suficientemente que
las declaraciones formuladas desde julio de 2002 y el anuncio, el 4 de diciembre de 2002, del proyecto de anticipo de accionista,
en su conjunto, supusieron la concesión de una ventaja a FT a efectos del artículo 87 CE, apartado 1, sin que sea preciso
cuantificarla.
Así las cosas, procede desestimar la alegación de la República Francesa y de FT según la cual la Comisión no podía declarar
la existencia de una ventaja resultante únicamente de las declaraciones formuladas desde julio de 2002, por una parte, por
no ser dicha ventaja identificable vistos los efectos positivos de otros acontecimientos y de medidas adoptadas por la propia
FT a lo largo del segundo semestre de 2002 y, por otra parte, por no haberse examinado ni determinado en el informe de 28
de abril de 2004 la naturaleza y valor precisos de la ventaja que resulta del conjunto de estas declaraciones.
Procede, ahora, examinar si la ventaja anteriormente identificada está vinculada a un transferencia de recursos estatales
a efectos del artículo 87 CE, apartado 1, y, en su caso, en qué medida.
c)      Sobre la existencia de una transferencia de recursos estatales
Observaciones preliminares
De las consideraciones expuestas en los apartados 214 y 215
supra
se desprende que la ventaja identificada en los apartados 234 a 259
supra
debe derivarse de una transferencia de recursos estatales. Esta exigencia de conexión entre la ventaja identificada y el compromiso
de recursos estatales supone, en principio, que dicha ventaja esté estrechamente ligada a una carga que grave el presupuesto
del Estado o a la creación, sobre la base de obligaciones jurídicamente vinculantes tomadas por el Estado, de un riesgo económico
suficientemente concreto para dicho presupuesto (véanse, en este sentido, las sentencias del Tribunal de Justicia de 17 de
marzo de 1993, Sloman Neptun, C‑72/91 y C‑73/91, Rec. p. I‑887, apartado 21; de 19 de septiembre de 2000, Alemania/Comisión,
C‑156/98, Rec. p. I‑6857, apartado 27, y PreussenElektra, citada en el apartado 214
supra,
apartado 58; las conclusiones del Abogado General Jacobs presentadas el 26 de octubre de 2000 en el asunto en el que recayó
la sentencia PreussenElektra, citada en el apartado 214
supra,
Rec. p. I‑2103, puntos 115 a 117).
Procede recordar que, en el caso de autos, las partes discrepan acerca de si las declaraciones formuladas desde julio de 2002
–en relación con las cuales la Comisión declaró correctamente que confirieron una ventaja a FT– suponen una transferencia
de recursos estatales. Mientras que la República Francesa y FT niegan la existencia de una transferencia de recursos estatales,
las sociedades Bouygues sostienen que cada una de dichas declaraciones implica un compromiso de tales recursos, bien sobre
la base de una obligación jurídicamente vinculante del Estado francés, bien en razón de un riesgo económico suficientemente
concreto e inmediato para éste que lo exponen a una responsabilidad pecuniaria, cualquiera que sea su forma, por las deudas
de FT con las sociedades Bouygues, con sus accionistas y con sus acreedores.
En la Decisión impugnada, la Comisión se basó, en primer lugar, en la premisa según la cual una transferencia potencial de
recursos estatales es suficiente a efectos de la aplicación del artículo 87 CE, apartado 1. En los considerandos 195 a 197
de dicha Decisión, se expresó sobre esta cuestión en estos términos:
«(195)      En cuanto a la condición relativa a los recursos estatales, la Comisión destaca que el hecho de que una ventaja proceda de
la concesión de un compromiso estatal, que suponga una posible pero no inmediata transferencia de recursos, no excluye que
dicha ventaja se haya concedido por medio de recursos estatales. “Sobre este aspecto, conviene destacar […] que según jurisprudencia
reiterada, no en todos los casos es necesario establecer que haya habido transferencia de recursos estatales para que la ventaja
concedida a una o varias empresas pueda considerarse como una ayuda estatal con arreglo a lo dispuesto en el apartado 1 del
artículo 87 del Tratado CE” [nota a pie de página nº 113: Sentencia «Stardust», apartado 36; véanse también las sentencias
del Tribunal de Justicia de 15 de marzo de 1994, Banco Exterior de España, C‑387/92, Rec. p. I‑877, apartado 14, y de 19 de
mayo de 1999, Italia/Comisión, C‑6/97, Rec. p. I‑2981, apartado 16]. De modo que, incluso una ventaja concedida mediante una
potencial carga suplementaria para el Estado constituye una ayuda estatal, en la medida en que afecte a la competencia y al
comercio entre los Estados miembros [nota a pie de página nº 114: Sentencia del Tribunal de Justicia de 1 de diciembre de
1998, Ecotrade, C‑200/97, Rec. p. I‑7907, apartado 43, y sentencia del Tribunal de 13 de junio de 2000, EPAC/Comisión, T‑204/97
y T‑270/97, Rec. p. II‑2267, apartado 80].
(196)      La Comisión observa que el anuncio de la puesta a disposición del anticipo de accionista junto con la realización de las condiciones
previas a esta puesta a disposición […], así como la imagen que se dio al mercado de que este anticipo se había puesto efectivamente
a disposición […] y, por último, el envío del contrato de anticipo rubricado y firmado por el ERAP a FT […], crearon efectivamente
una carga suplementaria potencial para los recursos estatales. Es cierto que FT nunca llegó a firmar este contrato; lo que
no obstante no significa que no hubiese habido un compromiso potencial de recursos estatales. En efecto, en la medida en que
este documento constituía una oferta contractual y hasta que no se revocó, FT hubiese podido firmarlo en cualquier momento,
otorgándose de este modo el derecho a obtener inmediatamente el pago del importe de 9.000 millones de euros. El Estado [francés],
que no podía ignorarlo, debía por consiguiente mantener a disposición de FT a través del ERAP el importe correspondiente.
(197)      La Comisión debe por lo tanto examinar si la ventaja que de esta manera se concedió a FT respeta el principio del inversor
privado prudente y si afecta a la competencia y al comercio entre los Estados miembros.»
A continuación, en el marco de su apreciación del criterio del inversor privado prudente en una economía de mercado, tras
declarar, en los considerandos 208 a 213 de la Decisión impugnada, en lo esencial, que las declaraciones formuladas desde
julio de 2002 eran «lo bastante claras, precisas y firmes para poner de manifiesto la existencia de un compromiso fiable del
Estado [francés]», la Comisión expone lo siguiente en los considerandos 214 a 219 de dicha Decisión:
«(214)      La Comisión observa que ha examinado el aspecto de si, según el Derecho interno, un inversor privado que hiciera las mismas
declaraciones que el Estado se vería obligado a respetar sus promesas. Como en este caso concreto el inversor es el Estado
[francés], el estudio del Derecho interno incluyó también el Derecho administrativo.
(215)      La Comisión destaca que pidió un informe de peritaje sobre este aspecto y que también recibió varios informes por parte de
los terceros interesados. Sobre la base de esta información, en esta fase la Comisión no puede excluir que las declaraciones
en cuestión sean de carácter vinculante con arreglo al Derecho Administrativo, Civil, Mercantil y Penal francés […] así como
con arreglo al Derecho del Estado de Nueva York.
(216)      La principal crítica de las autoridades francesas consiste en indicar que en Derecho interno los compromisos unilaterales
constituyen una excepción y que las cartas de intención, que no constituyen una categoría homogénea, sólo excepcionalmente
tienen el valor de un compromiso unilateral. Pero el problema no reside en saber si el Derecho francés es unívoco sobre la
cuestión, sino en saber si en Derecho privado existen elementos que permitan indicar la existencia de un compromiso unilateral
en circunstancias similares a las de este caso concreto. Ahora bien, el hecho de que existe una jurisprudencia aplicable de
la Cour de cassation [nota a pie de página nº 134: Véase Com, 28 de marzo de 2000, D. 2000, cah. dr. aff. p. 210] cuyo alcance
las autoridades francesas intentan simplemente minimizar […], no es cuestionable.
[…]
(218)      En conjunto, podía considerarse que estos elementos podían efectivamente poner en peligro recursos del Estado, ya sea por
comprometer la responsabilidad del Estado ante los inversores, ya sea aumentando el coste de las futuras transacciones del
Estado. La tesis según la cual las declaraciones [desde] julio de 2002 podrían ser ayudas es, por consiguiente, una tesis
innovadora pero probablemente no desprovista de fundamento.
(219)      No obstante, la Comisión no considera poder establecer sobre esta base de manera irrefutable la existencia de ayudas. En cambio,
considera poder demostrar la existencia de elementos de ayuda de una manera más tradicional a partir de las medidas de diciembre
de 2002, que fueron objeto de una notificación. A este respecto, basta con determinar que las declaraciones previas tuvieron
repercusiones reales en la percepción de los mercados en diciembre, sin tener que calificar estas declaraciones […] de ayudas
estatales en sí mismas.»
En su respuestas a las preguntas escritas del Tribunal, la Comisión precisó, en esencia, que a la vista de los distintos estudios
que recibió y analizó a lo largo del procedimiento administrativo, que contenían interpretaciones bastante divergentes de
las declaraciones formuladas desde julio de 2002 con arreglo al Derecho civil, mercantil y administrativo francés, renunció
a concluir definitivamente la existencia de un compromiso unilateral del Estado francés sobre esta única base, pese a que
reconocía que determinados elementos de Derecho nacional podían sustentar válidamente esta tesis. En lugar de optar por una
interpretación especialmente rigurosa y restrictiva sobre una cuestión de Derecho nacional muy controvertida, se decantó por
un enfoque global que tiene en cuenta tanto el vínculo material y económico entre las declaraciones formuladas desde julio
de 2002 y el anticipo de accionista, como el hecho de que la concesión de éste último implicaba tal compromiso.
Así pues, debe examinarse si la Comisión tuvo razón, por una parte, al negar la existencia de una transferencia de recursos
estatales vinculada a las declaraciones formuladas desde julio de 2002, en sí mismas y, por otra parte, al reconocer, no obstante,
que dicho criterio sí se cumplía en el caso del proyecto de anticipo de accionista de diciembre de 2002.
Sobre la transferencia de recursos estatales vinculada a las declaraciones formuladas desde julio de 2002
Es necesario determinar, en primer lugar, la naturaleza de las declaraciones formuladas desde julio de 2002, dado que ésta
resulta determinante a la hora de calificar dichas declaraciones tanto con arreglo al Derecho comunitario en materia de ayudas
estatales como con arreglo a las normas nacionales pertinentes.
A este respecto, ha de señalarse que en el contencioso comunitario sobre ayudas estatales, la apreciación de los hechos y
de las pruebas corresponde enteramente a la libre apreciación del Tribunal General. Además, en este contexto, la cuestión
de si y en qué medida una norma de Derecho nacional resulta o no aplicable a un determinado caso, es una cuestión fáctica
sometida a la apreciación del juez y a las normas en materia de práctica y reparto de la carga de la prueba.
Por otra parte, procede recordar que aunque la Comisión reconoció, en el considerando 208 de la Decisión impugnada, que las
declaraciones formuladas desde julio de 2002 eran «lo bastante claras, precisas y firmes para poner de manifiesto la existencia
de un compromiso fiable del Estado [francés]», finalmente no acogió la tesis según la cual dichas declaraciones debían considerarse
jurídicamente vinculantes de acuerdo con el Derecho nacional pertinente y, calificarse, por ello, de medidas de ayuda que
comprometen recursos estatales (considerandos 188, 218 y 219 de la Decisión impugnada). Sin embargo, la Comisión consideró,
en lo esencial, que habida cuenta de las repercusiones que dichas declaraciones habían tenido en la percepción de los mercados,
el Estado francés había corrido cierto riesgo financiero, también con arreglo al Derecho nacional, lo cual permitió considerar
el proyecto de anticipo de accionista incompatible con el criterio del inversor privado prudente (considerandos 220 a 230
de dicha Decisión). Al actuar así, tanto en la Decisión impugnada como a lo largo de este procedimiento, la Comisión no ha
adoptado una postura clara y definitiva en cuanto a si las declaraciones formuladas desde julio de 2002 podían suponer, por
sí mismas, una transferencia de recursos estatales, en su caso, con arreglo al Derecho nacional pertinente.
A efectos de determinar la naturaleza de las declaraciones formuladas desde julio de 2002, hay que señalar que éstas han de
interpretarse teniendo únicamente en cuenta pruebas objetivas (véase, en este sentido, la sentencia SIC/Comisión, citada en
el apartado 256
supra,
apartado 126). Sin embargo, también es cierto que la percepción y la reacción de los agentes del mercado, una vez comprobadas,
pueden proporcionar indicios útiles para determinar la naturaleza de estas declaraciones.
En cuanto a la declaración del 12 de julio de 2002 (véase el apartado 4
supra),
debe señalarse que la misma fue realizada por el Ministro de Economía, principalmente en calidad de representante del Estado
francés como accionista mayoritario de FT («somos el accionista mayoritario […]» En esta función, garantizó expresamente que
cualquiera que fuera la forma de su intervención, el Estado francés se comportaría como un inversor prudente («el Estado accionista
se implicará como inversor prudente […]». A este respecto, ni la Comisión ni las sociedades Bouygues han aportado elementos
que puedan demostrar que la intención de condicionar la intervención del Estado francés al cumplimiento del criterio del inversor
fuera meramente aparente, y no real ni seria, en el momento en que se produjo esa declaración.
Además, la declaración del 12 de julio de 2002 era vaga e imprecisa, dado que se trataba de medidas de apoyo que el Estado
francés podía adoptar en una fase posterior, aún no concretada («se comportará como un inversor prudente y […] tomaríamos
las disposiciones adecuadas»). A la vista del carácter abierto y vago de estas manifestaciones, la Comisión no tenía razón
al concluir que era evidente el supuesto compromiso adoptado por el Estado francés, del cual sólo quedaban por especificar
los «medios de intervención […], es decir, las modalidades de ejecución» (considerando 209 de la Decisión impugnada), dado
que un compromiso claro supone necesariamente la identificación de la naturaleza y del alcance de esta posible intervención
futura. Pues bien, como confirma el informe del Deutsche Bank, de 22 de julio de 2002, en el que la propia Comisión se basó
en el considerando 221 y en la nota a pie de página nº 142 de la Decisión impugnada, en relación con la declaración del 12
de julio de 2002, el mercado no podía aún determinar la naturaleza y el alcance de esta futura intervención del Estado francés
(«[FT] disfrutó de la creciente confianza del mercado en [el hecho de que] el Gobierno [francés] tiene intención de apoyar
el crédito de una forma o de otra»; este «apoyo implícito del Estado [francés] […] podría ser en forma de préstamos, en condiciones
de mercado, proporcionados por los bancos o por el Gobierno [francés]» Además, ahondando en el carácter futuro, condicional
e impreciso de tal intervención, la declaración del 12 de julio de 2002 excluye explícitamente la hipótesis de una ampliación
del capital de FT, pese a que, el Estado francés iba, precisamente, a tomar esta opción en diciembre de 2002 («¡No, de ninguna
manera! Digo simplemente que, a su debido tiempo, adoptaremos las medidas adecuadas. Si es necesario [...]»).
Esta lectura se ve confirmada por el contexto fáctico en el que se produjo la declaración del 12 de julio de 2002. Como parece
reconocer la misma Comisión (véanse los apartados 188 y 189
supra),
en aquel momento, al faltar la información pertinente sobre el alcance exacto de las dificultades financieras a las que se
enfrentaba FT, sobre la reacción que en el futuro provocaría esa declaración en los mercados financieros y sobre la evolución
iniciada a raíz de la reestructuración prevista de FT, el Estado francés no podía aún conocer y determinar, con la precisión
suficiente, la naturaleza, el alcance y las condiciones de concesión de una posible medida de apoyo a FT. Del conjunto de
actuaciones llevadas a cabo por las autoridades francesas hasta el 12 de julio de 2002, incluidos sus contactos directos con
las agencias de calificación, se desprende, más bien, que lo que dichas autoridades pretendían era tranquilizar rápidamente
a los mercados financieros respecto a un posible futuro apoyo del Estado francés a FT con el único fin de impedir una mayor
degradación de su calificación y el cierre de su acceso a nuevos créditos en el mercado de obligaciones, pero sin proporcionar,
en aquel momento, mayores detalles en relación con su posible apoyo. En efecto, una concreción prematura de las posibles medidas
de apoyo hubiera podido implicar el riesgo de restringir inútilmente las opciones de refinanciación que posteriormente se
abrieron para la deuda de FT, creando al mismo tiempo la necesidad de notificarlas a la Comisión con arreglo a lo previsto
en el artículo 88 CE, apartado 3. Pero es que además, en razón de su carácter precipitado, tal enfoque hubiera podido minar
la confianza de los acreedores e inversores en la fiabilidad de la actuación del Estado francés. En esas circunstancias, contrariamente
a lo que se expone en el considerando 212 de la Decisión impugnada, el hecho de haberse puesto en contacto con las agencias
de calificación no podía interpretarse como un elemento que respaldara la firmeza del supuesto compromiso asumido por el Estado
francés, sino únicamente como un primer paso dirigido a rebajar la presión que los mercados financieros ejercían sobre FT
en julio de 2002.
Contrariamente a lo que alegan las sociedades Bouygues y la Comisión (véase el considerando 210 de la Decisión impugnada),
el mero hecho de que, en el momento de la declaración del 12 de julio de 2002, FT ya se enfrentara con graves dificultades
de refinanciación (véase el apartado 236
supra)
nada cambia respecto al carácter abierto y vago de esa declaración en su conjunto, ni a su significado atendiendo al contexto
fáctico en el que tuvo lugar (véase el apartado 274
supra).
Así pues, incluso suponiendo que en aquella época existieran tales dificultades, el hecho de que esa declaración no reflejara
correctamente la crítica situación de la deuda a corto plazo de FT en aquella época no es decisivo («si [FT] tuviera dificultades»;
«si [FT] tuviese problemas de financiación, lo que hoy por hoy no es el caso, el Estado [francés] tomaría las decisiones necesarias
para solucionarlos»).
Por otra parte, la Comisión no puede sostener, con una interpretación literal de la declaración del 12 de julio de 2002, que
«no hay elemento alguno que permita demostrar que el mercado hubiese percibido una condición cualquiera» (considerando 210
de la Decisión impugnada) ni que «la reacción del mercado así como los comentarios de los analistas financieros confirm[en]
que el mercado consideró las declaraciones como una estrategia de compromiso fiable de apoyo a FT por parte del Estado [francés]»
(considerando 220 de dicha Decisión), por cuanto esta percepción subjetiva o la reacción de algunos agentes del mercado no
es determinante para caracterizar la naturaleza de tal declaración (véase el apartado 271
supra).
Por otro lado, esta consideración ignora el hecho de que, por el contrario, en esa época el Deutsche Bank era incapaz de anticipar
la naturaleza y el alcance de la posible intervención futura del Estado francés en beneficio de FT (véase el apartado 273
supra).
En cuanto a la declaración de 13 de septiembre de 2002 (véase el apartado 7
supra),
debe destacarse que estaba también orientada hacia el futuro y era condicional e imprecisa en lo tocante a las posibles medidas
contempladas por el Estado francés a largo plazo («el Estado [francés] aportará su apoyo a [FT] para aplicar el plan [de saneamiento
de las cuentas] y, por su parte, contribuirá a reforzar de modo muy sustancial los fondos propios de [FT], según un calendario
y unas modalidades que deberán determinarse en función de las condiciones del mercado»), pues la única certidumbre residía
en la afirmación de una futura contribución «[al reforzamiento] […] muy sustancial los fondos propios» de FT y en el hecho
de que la misma se llevaría a cabo en las «condiciones de mercado». Además, al igual que la declaración del 12 de julio de
2002, la declaración de 13 de septiembre de 2002 tampoco aporta más datos sobre cuáles serían la naturaleza, el alcance y
las condiciones de la futura intervención del Estado francés en beneficio de FT, condicionando posibles medidas de apoyo intermedias
al criterio de necesidad («entretanto y si fuere necesario, el Estado [francés] adoptará las medidas adecuadas para evitar
a [FT] cualquier problema de financiación»).
Por lo que respecta a la declaración de 2 de octubre de 2002 (véase el apartado 8
supra),
hay que señalar que ésta no es menos vaga, ni aporta ninguna precisión significativa en relación con el contenido de la declaración
de 13 de septiembre de 2002 («[el Estado [francés] colaborará en la ejecución de las medidas de recuperación y contribuirá,
en la parte que le corresponda, al refuerzo de los fondos propios de [FT] según modalidades [que se determinarán] […] El Estado
[francés] adoptará las medidas adecuadas para evitar a [FT] cualquier problema de financiación»). En efecto, con esta declaración,
el Estado francés se limita a anticipar vagamente una futura y potencial colaboración por su parte para reforzar los fondos
propios de FT, cuya naturaleza, alcance y condiciones de concesión aún no se han determinado. Al mismo tiempo, al igual que
en las declaraciones anteriores, se condiciona una posible colaboración del Estado francés en el ínterin, cuyas características
tampoco se definen, a la necesidad de resolver potenciales problemas de financiación de FT.
De las consideraciones que preceden resulta que, contrariamente a lo expuesto por las sociedades Bouygues, en razón de su
carácter abierto, impreciso y condicional, en particular en lo relativo a la naturaleza, alcance y condiciones de una posible
intervención estatal a favor de FT, y habida cuenta del contexto fáctico en el que se realizaron, las declaraciones de los
días 12 de julio, 13 de septiembre y 2 de octubre de 2002 no pueden asimilarse a una garantía estatal ni interpretarse como
la revelación de un compromiso irrevocable de realizar una aportación financiera concreta en beneficio de FT, como el pago
de sus deudas a corto plazo.
Un compromiso concreto, incondicional e irrevocable de recursos públicos por parte del Estado francés hubiera requerido que
dichas declaraciones precisaran, explícitamente, bien los importes exactos que se iban a invertir, bien las deudas concretas
que se iban a garantizar o, al menos, un marco financiero predefinido, como por ejemplo una línea de crédito hasta una determinada
cantidad, así como las condiciones en que se iba a prestar la colaboración prevista. Ahora bien, las declaraciones formuladas
desde julio de 2002 no se pronuncian sobre estos aspectos, al tiempo que rechazan la posibilidad de una futura ampliación
del capital de FT por un determinado importe, a pesar de que ésa iba a ser la opción posteriormente elegida por el Estado
francés, primero, en forma de un proyecto de anticipo de accionista con el que pondría a disposición de FT una línea de crédito
de 9.000 millones de euros y, luego, contribuyendo hasta el mismo importe, a prorrata de su participación en FT, a la ampliación
del capital de esta última (véase el apartado 16
supra).
Hay que añadir, a este respecto, que las sociedades Bouygues no pueden ampararse en la Decisión Crédit Foncier (véase el apartado
159
supra),
cuya legalidad no fue sometida al control del Tribunal, por cuanto, a diferencia de las declaraciones formuladas desde julio
de 2002, la declaración del Ministro de Economía francés que fue objeto de aquella decisión expresaba la voluntad firme e
incondicional del Estado francés de comprometerse a pagar «todos los vencimientos, principal e intereses, de la deuda del
CFF representados por un título» (considerando 36 de la Decisión Crédit Foncier).
También es cierto que, en el caso de autos, con las declaraciones formuladas desde julio de 2002 y apelando, desde el punto
de vista de los mercados financieros, a su buena fama como acreedor y deudor solvente y fiable, el Estado francés quiso influir
activamente en la reacción de dichos mercados y recuperar su confianza y, en particular, buscó conseguir que la calificación
de FT se mantuviera con vistas a preparar su refinanciación, en una etapa posterior, en condiciones económicas más favorables
y con unos costes menores, sin que ello implicara, de forma inmediata y predefinida, el recurso al presupuesto del Estado.
Al actuar de ese modo, en lugar de comprometer directa o indirectamente recursos estatales en el sentido del artículo 87 CE,
apartado 1, el Estado francés puso en juego las normas particulares de funcionamiento de los mercados financieros para estabilizar
la posición económica de FT a corto plazo, y ello, precisamente, con la finalidad de reunir las condiciones empresariales
y financieras indispensables para la adopción de medidas de apoyo más concretas que se ejecutarían posteriormente. Pues bien,
el mero hecho de que, en ese contexto, el Estado francés recurriera a su propia reputación en los mercados financieros no
basta para demostrar que sus recursos estuvieran expuestos a un riesgo tan importante que pueda considerarse constitutivo
de una transferencia de recursos estatales, a efectos del artículo 87 CE, apartado 1, con una conexión suficiente con la ventaja
conferida a FT por las declaraciones formuladas desde julio de 2002.
En estas circunstancias, las sociedades Bouygues no han demostrado que el juez nacional, en particular el juez administrativo
o civil francés, pueda llegar a la conclusión de que las declaraciones formuladas desde julio de 2002 cumplieron, pese a todo,
las condiciones de un compromiso unilateral jurídicamente obligatorio del Estado francés, aunque fuera en forma de una carta
de intenciones, que implicara una transferencia de recursos estatales a efectos del artículo 87 CE, apartado 1. En efecto,
a la vista de los argumentos de las sociedades Bouygues y de los estudios jurídicos presentados en apoyo de los mismos, debe
observarse que la aplicación de las normas pertinentes de Derecho nacional a las declaraciones formuladas desde julio de 2002
depende, a su vez, de la interpretación dada previamente a la naturaleza de estas declaraciones, particularmente en cuanto
a si presentan un carácter lo bastante claro, preciso, incondicional y firme, fuente de efectos jurídicamente vinculantes,
para dar origen a una responsabilidad pecuniaria del Estado francés.
Así pues, en primer lugar, no puede acogerse el argumento de las sociedades Bouygues, basado en la jurisprudencia del Conseil
d’État francés, según el cual las declaraciones formuladas desde julio de 2002 son claras, precisas y firmes y pueden, por
lo tanto comprometer la responsabilidad del Estado francés con respecto a los accionistas de FT, sus asalariados o sus acreedores,
tanto porque, al hacer una promesa, éste se creó obligaciones jurídicas de las que no puede desentenderse sin cometer una
falta, como porque, al contrario, al cumplir su promesa, se comportaría ilegalmente en razón de la ilegalidad de la promesa
realizada. Contrariamente a lo que sostienen las sociedades Bouygues (véanse los apartados 164 y 165
supra),
precisamente, no ha quedado demostrado que, habida cuenta de sus características intrínsecas, estas declaraciones puedan fundamentar
un compromiso jurídicamente vinculante e incondicional del Estado francés de apoyar FT.
En segundo lugar, las sociedades Bouygues no pueden invocar válidamente la Circular de 22 de julio de 2003 y en la nota explicativa
adjunta a la misma (véase el apartado 167
supra),
dado que, como se ha señalado en el apartado 284
supra,
las declaraciones formuladas desde julio de 2002 no contienen ningún elemento que permita establecer la existencia de una
garantía implícita del Estado francés en favor de FT. Al faltar los requisitos que permitirían considerar que existe tal garantía,
el argumento de las sociedades Bouygues, basado en que la legislación francesa da por buenas retroactivamente determinadas
garantías estatales, debe desestimarse por inoperante. En cualquier caso, como la República Francesa alegó en la vista, la
Ley de presupuestos francesa, rectificativa para 2002 (nº 2002‑2576 de 30 de diciembre de 2002; JORF de 31 de diciembre de
2002, p. 22070) contempla únicamente en su artículo 80 «los empréstitos contraídos por el ERAP, en el marco de su apoyo como
accionista a [FT]», y no otras posibles garantías estatales a favor de FT.
En tercer lugar, las sociedades Bouygues no han probado que las declaraciones formuladas desde julio de 2002 supusieran un
compromiso de recursos estatales con arreglo al derecho de los contratos del Estado de Nueva York. Así pues, el estudio presentado
por las Sociedades Bouygues en el procedimiento administrativo con ese propósito, aclara que no constituye un informe jurídico
y parte de la premisa, manifiestamente errónea de que existe una oferta unilateral de contrato del Estado francés, de cara
a los inversores, que implica una promesa destinada a garantizar las deudas de FT y que dichos inversores aceptan invirtiendo
en FT. Asimismo, al hacer la valoración del carácter vinculante y ejecutivo de dicha oferta, el estudio se limita a reiterar
que existe una promesa y establece una vaga comparación con la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales competentes
relativa a las promesas contenidas en folletos y a la publicidad en los periódicos. Por otra parte, este estudio no se pronuncia
definitivamente sobre la cuestión de si dichos órganos jurisdiccionales podrían concluir que dicha promesa contractual tiene
un carácter suficientemente firme. Por último, y en lo que respecta a las condiciones de un cuasicontrato o de un «promissory
estoppel», el estudio pone de manifiesto que la promesa en cuestión ha de ser clara y estar exenta de ambigüedad, lo que no
ocurre en el presente caso (véanse los apartados 272 a 279
supra).
En cuarto lugar, y dado que la propia Comisión se refiere a la sentencia de 28 de marzo de 2000 de la Cour de cassation francesa
(nota a pie de página nº 134 de la Decisión impugnada), procede señalar que dicha sentencia reconoció oponibilidad
erga omnes,
así como carácter vinculante y ejecutorio en favor de cualquier persona interesada, a una declaración unilateral realizada
por parte del comprador de una empresa en dificultades, en el marco de un procedimiento concursal de saneamiento y en forma
de una sentencia que apruebe el plan de cesión. Sin embargo, no se ha demostrado que dicha jurisprudencia sea aplicable al
caso de autos. Esto se debe, en particular, al hecho de que el carácter vinculante y ejecutorio reconocido por dicha sentencia
se basa en una disposición expresa del Código de comercio francés aplicable al procedimiento concursal de saneamiento según
la cual «la sentencia de aprobación del plan [de cesión] convertirá sus disposiciones en oponibles frente a todos».
En quinto lugar, y por último, no se ha acreditado que, incluso a falta de carácter jurídicamente vinculante con arreglo al
Derecho nacional, del compromiso que supuestamente resulta de las declaraciones formuladas desde julio de 2002, éstas implicaran
una transferencia de recursos estatales. A este respecto, el argumento de las sociedades Bouygues según el cual el Estado
francés se habría visto, de hecho, en la obligación de cumplir su presunta promesa, habida cuenta de las expectativas reales
que sus declaraciones habían creado desde el punto de vista del mercado es, en sí misma, contradictoria y no tiene en cuenta
que el reconocimiento de la existencia de una ayuda debe basarse en comprobaciones objetivas y no únicamente en la percepción
de los agentes del mercado. En cualquier caso, las simples expectativas del mercado no pueden, por sí solas, crear una obligación
legal de actuar en un determinado sentido (véase el apartado 271
supra).
Por otra parte, suponiendo que el incumplimiento de una posible promesa de apoyo del Estado francés a una empresa pueda comprometer
su credibilidad y su reputación en los mercados financieros, lo cierto es que no se ha demostrado, en el caso de autos, que
las declaraciones formuladas desde julio de 2002 implicaran un compromiso preciso, incondicional y firme en favor de FT que
pudiera generar tales consecuencias perjudiciales. En efecto, como se ha expuesto en los apartados 273 y 282
supra,
el comportamiento de las autoridades francesas desde julio de 2002 estaba, precisamente, dirigido a evitar tales consecuencias,
permitiendo la duda sobre la naturaleza, el alcance y las condiciones exactas de su posible intervención en el futuro, lo
cual se vio confirmado por la reacción del Deutsche Bank (véase el apartado 273
supra).
Por estos mismos motivos, el argumento de la Comisión recogido en el considerando 221
in fine
de la Decisión impugnada, según el cual «para preservar la integridad de su reputación en los mercados financieros, el Gobierno
francés se vio obligado a respetar sus promesas», no puede prosperar. En cualquier caso, debe recordarse que, a pesar de las
dudas expresadas, la Comisión renunció explícitamente a adoptar una posición definitiva en cuanto a si las declaraciones formuladas
desde julio de 2002 supusieron una transferencia de recursos estatales (considerandos 188, 218 y 219 de la Decisión impugnada).
Así las cosas, debe concluirse que las declaraciones formuladas desde julio de 2002 no supusieron un compromiso de recursos
estatales a efectos del artículo 87 CE, apartado 1.
Por ello, procede desestimar el primer motivo de las sociedades Bouygues, basado en la infracción del artículo 87 CE, apartado 1.
Sobre la transferencia de recursos estatales vinculada al anuncio, el 4 de diciembre de 2002, del proyecto de anticipo de
accionista y a la oferta de contrato de anticipo de accionista de 20 de diciembre de 2002
–       Observaciones preliminares
Debe señalarse que fue al publicarse el anuncio del proyecto de anticipo de accionista, el 4 de diciembre de 2002, es decir
el mismo día en que dicha medida fue notificada a la Comisión (véase el apartado 20
supra),
cuando el Estado francés explicitó y precisó, públicamente, y por primera vez, la contribución financiera que se proponía
hacer en beneficio de FT, contribución que consistía en la apertura de una línea de crédito de 9.000 millones de euros en
forma de un contrato de anticipo cuya oferta visada y firmada por el ERAP no fue remitida a FT hasta el 20 de diciembre de 2002.
Sobre esta cuestión, debe recordarse que, al igual que las declaraciones formuladas desde julio de 2002, este anuncio suponía
la concesión de una ventaja para FT al contribuir a reforzar la confianza de los mercados financieros y a mejorar las condiciones
de refinanciación de FT (véanse los apartados 234 y siguientes
supra).
Sin embargo, como se ha expuesto en los apartados 243 y siguientes
supra,
la Comisión no examinó ni aportó la prueba legalmente exigible de que la oferta de contrato de anticipo de accionista de
20 de diciembre de 2002, que no fue nunca aceptada ni ejecutada por FT, implicara una ventaja económica diferenciada y adicional
con respecto a las ventajas resultantes de las declaraciones formuladas desde julio de 2002 y del anuncio, el 4 de diciembre
de 2002, del proyecto de anticipo de accionista.
–       Sobre el anuncio, el 4 de diciembre de 2002, del proyecto de anticipo de accionista
Por lo que se refiere a la cuestión de si el anuncio, el 4 de diciembre de 2002, del proyecto de anticipo de accionista supuso
una transferencia de recursos estatales, procede señalar que ni la Comisión ni las sociedades Bouygues han sostenido que dicho
anuncio supusiera, en sí mismo, un compromiso lo bastante preciso, firme e incondicional y, por lo tanto, jurídicamente vinculante,
en su caso, con arreglo al Derecho nacional pertinente, como para poder llegar a la conclusión de que hubo una transferencia
de recursos estatales a efectos del artículo 87 CE, apartado 1.
Así, la única referencia pertinente a dicho anuncio se encuentra en el considerando 205
in fine
de la Decisión impugnada, es decir, en el marco de la apreciación del criterio del inversor privado prudente, sin que la Comisión
deduzca de él consecuencias, ni siquiera implícitas, en cuanto a la existencia de una posible transferencia de recursos estatales.
De igual modo, al desarrollar su primer motivo, las sociedades Bouygues sólo se refieren a las declaraciones formuladas desde
julio de 2002 sin tener en cuenta el anuncio de 4 de diciembre de 2002 y limitan su argumentación a la presunta transferencia
de recursos estatales vinculada a esas declaraciones.
Pues bien, al no haber aportado elementos probatorios pertinentes la Comisión y las sociedades Bouygues a este respecto, no
compete al Tribunal comprobar si el anuncio del proyecto de anticipo de accionista de 4 de diciembre de 2002 implicaba, con
arreglo al Derecho administrativo o civil francés, una transferencia de recursos estatales.
En cualquier caso, una transferencia de recursos estatales resultante del anuncio, el 4 de diciembre de 2002, sólo podría
corresponder a la ventaja consistente en la apertura de la línea de crédito de 9.000 millones de euros expresamente contemplada
en el mismo. Por una parte, como se ha recordado en el apartado 292
supra,
la Comisión no definió, de forma suficiente en Derecho, dicha ventaja en la Decisión impugnada. Por otra parte, dicha ventaja
es diferente de la que resulta de las declaraciones formuladas desde julio de 2002, tal y como se recoge en dicha Decisión
(véanse los apartados 243 y siguientes
supra),
sin perjuicio de si consistía en la mejora de las condiciones de refinanciación de FT y/o en una posible alza en la cotización
de sus acciones y de sus obligaciones.
Pues bien, de la jurisprudencia citada en el apartado 214
supra,
se desprende que, en virtud del artículo 87 CE, apartado 1, la ventaja en cuestión debe derivarse de recursos públicos. En
efecto, esta exigencia de relación entre la ventaja identificada y la transferencia de recursos estatales supone que dicha
ventaja corresponda a una carga equivalente que grave el presupuesto del Estado (véase el apartado 262
supra).
Sin embargo, esto no ocurre en el presente caso, en lo tocante a la relación entre la ventaja descrita en la Decisión impugnada,
que resulta de las declaraciones formuladas desde julio de 2002, por una parte, y la supuesta transferencia de recursos públicos
consistente en la apertura de una línea de crédito de 9.000 millones de euros, tal y como estaba prevista en el anuncio del
proyecto de anticipo de accionista de 4 de diciembre de 2002, por otra parte.
En consecuencia, procede concluir que la Comisión no ha demostrado que el anuncio, el 4 de diciembre de 2002, del proyecto
de anticipo de accionista supusiera una transferencia de recursos estatales.
–       Sobre la oferta de contrato de anticipo de accionista de 20 de diciembre de 2002
Por lo que se refiere a la cuestión de si el envío del contrato de anticipo de accionista firmado por el ERAP a FT, el 20
de diciembre de 2002, supuso una transferencia de recursos estatales, procede considerar que, en la medida en que la Comisión
no prueba suficientemente, en la Decisión impugnada, una ventaja que resulte de la oferta contractual, en sí misma (véanse
los apartados 264 a 267
supra),
el Tribunal no puede, con mayor motivo, concluir que haya habido una transferencia de recursos estatales conexa a esa ventaja.
Del conjunto de las consideraciones que preceden, se infiere que ni la Comisión ni las sociedades Bouygues han probado que
el anuncio, el 4 de diciembre de 2002, del proyecto de anticipo de accionista o la oferta de contrato de anticipo de accionista
de 20 de diciembre de 2002 supusieran una transferencia de recursos estatales a efectos del artículo 87 CE, apartado 1.
Sin embargo, procede examinar si, sobre la base de su enfoque global (véase el apartado 266
supra),
la Comisión tenía, con todo, derecho a valorar las declaraciones formuladas desde julio de 2002 conjuntamente con el anuncio
del proyecto de anticipo de accionista y con el envío del contrato de anticipo de accionista para llegar a la conclusión de
que el criterio de la transferencia de recursos estatales se cumplía en ese caso.
–       Sobre la transferencia de recursos estatales vinculada a las declaraciones formuladas desde julio de 2002 y a las medidas
de diciembre de 2002
Por una parte, debe comprobarse si la carga potencial para el presupuesto estatal señalada por la Comisión en relación con
el anuncio del proyecto de anticipo de accionista y el envío del contrato de anticipo de accionista ya estaba implícita en
las declaraciones formuladas desde julio de 2002 y, por otra parte, si dicha carga correspondía a la ventaja que la Comisión
atribuyó a dichas declaraciones.
Aunque el anuncio, el 4 de diciembre de 2002, del proyecto de anticipo de accionista responde a la lógica y a la estrategia
iniciada por el Estado francés en julio de 2002 y tiene como objetivo y como consecuencia, en su conjunto, recuperar la confianza
de los mercados para poder refinanciar, en las condiciones más favorables, la deuda a corto plazo de FT (véanse los apartados
234 a 240
supra),
no por ello las declaraciones formuladas desde julio de 2002 supusieron ya, por sí mismas, la anticipación de un apoyo financiero
específico, como el que finalmente se concretó en el mes de diciembre de 2002.
De las consideraciones contenidas en los apartados 270 y siguientes
supra
resulta que, a diferencia del anuncio, el 4 de diciembre de 2002, del proyecto de anticipo de accionista, que hacía pública
la oferta de abrir una línea de crédito de 9.000 millones de euros a favor de FT, las declaraciones formuladas desde julio
de 2002 tenían un carácter abierto, impreciso y condicional en cuanto a la naturaleza, alcance y condiciones de una futura
intervención del Estado francés. Así pues, aunque sólo fuera por el carácter sustancialmente diferente de las declaraciones
formuladas desde julio de 2002, la decisión del Estado francés, en diciembre de 2002, de anunciar y de proponer un proyecto
de anticipo de accionista constituyó una importante ruptura en la sucesión de acontecimientos que llevaron a la refinanciación
de FT.
Sobre este particular, ha de rechazarse la tesis que, con escaso desarrollo, se expone en los considerandos 185 y 226 de la
Decisión impugnada según la cual el proyecto de anticipo de accionista constituyó la materialización de las declaraciones
anteriores del Estado francés, dado que la Comisión no ha probado –ni tampoco puede probar en lo tocante a las declaraciones
formuladas desde julio de 2002– que, en julio de 2002, el Estado francés ya hubiera previsto tal contribución financiera concreta.
Esta tesis es aún menos plausible si se considera que el Estado francés debía, primero esperar y cerciorarse de si, a raíz
de las declaraciones formuladas desde julio de 2002 y del efecto que de ellas se preveía y de la recuperación de la confianza
de los mercados financieros y el mantenimiento de la calificación de FT, y también a raíz de las medidas de reestructuración
y de reequilibrio adoptadas dentro de FT, se cumplían efectivamente las condiciones económicas para una intervención estatal
de esa índole. En efecto, como se ha señalado en el apartado 274
supra,
en la época de esas declaraciones, al faltar la información pertinente, en particular, en cuanto a la reacción de los mercados
y al resultado de las medidas adoptadas, el Estado francés no podía conocer y determinar, suficientemente, la naturaleza,
alcance y condiciones de una posible medida de apoyo a FT, incluida una posible ampliación de capital, medida que en julio
de 2002 todavía era negada expresamente por el Ministro de Economía. Hasta el mes de diciembre de 2002 el Estado francés no
llegó a la convicción de que se cumplían las condiciones económicas de una contribución financiera como aquélla, lo que viene
a confirmar que en ese momento se produjo una importante ruptura en la sucesión de los acontecimientos.
Los considerandos 186 a 190 de la Decisión impugnada, que explican el enfoque global adoptado por la Comisión, lejos de constituir
la prueba de su tesis de la materialización de las declaraciones formuladas desde julio de 2002 en el proyecto de anticipo
de accionista, no hacen sino resumir, de manera ambigua, las consideraciones que permiten llegar a la conclusión de que hubo
la concesión de una ventaja a FT, pero no una transferencia de recursos estatales vinculada al conjunto de las declaraciones
realizadas y de las medidas adoptadas por el Estado francés desde julio de 2002.
De este modo, ni la imprecisa aseveración según la cual es «posible analizar las sucesivas declaraciones y medidas de las
autoridades francesas a partir de julio de 2002 como un conjunto que se concretó en las medidas de diciembre» de 2002 (considerando
187 de la Decisión impugnada), ni tampoco la afirmación de que hubo un proceso continuo de salvamento que sería similar al
que dio lugar a la sentencia BP Chemicals/Comisión, citada en el apartado 152
supra,
autorizan a la Comisión a descargarse de su obligación de identificar una ventaja específica que implique una correlativa
transferencia de recursos estatales. Ello es así, con mayor motivo, si se tiene en cuenta que la sentencia BP Chemicals/Comisión,
citada en el apartado 152
supra,
se refería únicamente a la cuestión de si había dificultades serias que justificaran la incoación del procedimiento de investigación
formal en virtud del artículo 88 CE, apartado 2, relativas a la aplicación del criterio del inversor privado prudente a un
conjunto de aportaciones de capitales a favor de una empresa beneficiaria, cuyo carácter ventajoso y origen estatal no planteaban
duda alguna.
Por otro lado, teniendo en cuenta la importante ruptura que se produjo en la sucesión de los acontecimientos y en el comportamiento
de las autoridades francesas en diciembre de 2002, la Comisión no podía establecer una relación entre un posible compromiso
de recursos estatales, en esos momentos, y las ventajas concedidas por las medidas anteriores, a saber, las declaraciones
formuladas desde julio de 2002, máxime cuando esas medidas eran de un carácter sustancialmente distinto de las adoptadas en
diciembre de 2002 (véase el apartado 303
supra).
En efecto, esa relación –no contemplada en la sentencia BP Chemicals/Comisión, citada en el apartado 152
supra–
entre los elementos constitutivos del concepto de ayuda, tratándose de elementos fácticos diferenciados que se produjeron
en momentos diferentes, sería contraria a la exigencia de conexión entre la ventaja y la transferencia de recursos estatales
(véase el apartado 262
supra),
consagrada por la sentencia PreussenElektra, citada en el apartado 214
supra
(apartado 58).
Por lo tanto, aunque le estuviera permitido a la Comisión tener en cuenta el conjunto de acontecimientos que precedieron e
influyeron en la decisión definitiva adoptada por el Estado francés en diciembre de 2002 de apoyar a FT por medio de un anticipo
de accionista, para caracterizar una ventaja, la Comisión no ha conseguido probar la existencia de una transferencia de recursos
estatales conexa a dicha ventaja. Como se ha señalado en el apartado 297
supra,
la circunstancia de que las declaraciones formuladas desde julio de 2002, así como el anuncio de 4 de diciembre de 2002,
supusieran una ventaja a favor de FT al restablecer la confianza de los mercados financieros y mejorar las condiciones de
su refinanciación, no tuvo como contrapartida una correlativa mengua en el presupuesto del Estado o un riesgo económico suficientemente
concreto de cargas que gravaran dicho presupuesto. En particular, esta ventaja es diferente de la que puede suponer el proyecto
de anticipo de accionista de 20 de diciembre de 2002, y que la Decisión impugnada no definió suficientemente para poder llegar
a la conclusión de que hubo una ayuda de Estado (véase el apartado 296
supra).
Por consiguiente, la Comisión no se atuvo al concepto de ayuda en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1, al considerar
que el anticipo de accionista, situado en el contexto de las declaraciones formuladas desde julio de 2002, supuso la concesión
de una ventaja a favor de FT resultante de una transferencia de recursos estatales.
Así las cosas, procede acoger la segunda parte del segundo motivo así como el tercer motivo formulados por la República Francesa
y por FT en la medida que dichas partes y dicho motivo critican la aplicación del concepto de ayuda y, en particular, la de
los criterios de ventaja y de transferencia de recursos estatales, a efectos del artículo 87 CE, apartado 1.
Como consecuencia de ello, no es necesario examinar la primera parte del segundo motivo, ni tampoco el tercer motivo invocado
por la República Francesa y por FT en la medida en que dicha parte y motivo cuestionan la legalidad de la aplicación por la
Comisión del criterio del inversor privado prudente.
Dado que debe anularse el artículo 1 de la Decisión impugnada por error de Derecho y por errores manifiestos de apreciación
en la aplicación del artículo 87 CE, apartado 1, tampoco procede examinar el primer motivo invocado por la República Francesa
y por FT, basado en la existencia de vicios sustanciales de forma y en la vulneración del derecho de defensa, ni el cuarto
motivo de la República Francesa, basado en falta de motivación.
d)      Sobre el segundo motivo de las sociedades Bouygues, basado en una motivación contradictoria e insuficiente contraria al artículo 253 CE
Con carácter preliminar, debe observarse que el segundo motivo de las sociedades Bouygues, basado en falta de motivación,
constituye, en gran medida, una repetición de los motivos de impugnación que estas demandantes alegaron en su primer motivo.
A este respecto, procede recordar que la motivación exigida en el artículo 253 CE debe adaptarse a la naturaleza del acto
de que se trate y debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la institución autora del acto, de manera que
los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente ejercer su control.
Por otra parte, la obligación de motivar las decisiones constituye una formalidad sustancial que debe distinguirse de la cuestión
del fundamento de la motivación, pues ésta pertenece al ámbito de la legalidad del acto controvertido en cuanto al fondo.
En efecto, la motivación de una decisión consiste en expresar formalmente los fundamentos en los que se basa dicha decisión.
Si estos fundamentos incurren en errores, éstos vician la legalidad de la decisión sobre el fondo, pero no su motivación,
que puede ser suficiente, aunque exprese una fundamentación equivocada (véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 10
de julio de 2008, Bertelsmann y Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, Rec. p. I‑4951, apartados 166 y 181, y la
jurisprudencia allí citada).
En cuanto a la alegada motivación contradictoria, procede observar que las sociedades Bouygues invocan, esencialmente, un
error de fondo y no un vicio formal de motivación.
Sobre esta cuestión, ha de observarse que los motivos de la Decisión impugnada, en particular, los considerandos 188 a 190,
por una parte y, los considerandos 218 y 219, por otra, muestran claramente que la Comisión se consideró –por lo demás justificadamente
(véanse los apartados 268 a 290
supra)–
en la imposibilidad de llegar, basándose en los estudios jurídicos que le habían sido aportados, a la conclusión definitiva
de que las declaraciones formuladas desde julio de 2002 cumplieran, en cuanto tales, el criterio de transferencia de recursos
estatales a efectos del artículo 87 CE, apartado 1. La mera consideración de las medidas adoptadas en diciembre de 2002 permitió
a la Comisión declarar, basándose en un enfoque global –aunque erróneo en cuanto al fondo (véanse los apartados 303 y siguientes
supra)–,
que el proceso continuo de salvamento de FT en su conjunto, incluidas las declaraciones formuladas desde julio de 2002, tuvo
como efecto que se cumpliera el criterio de transferencia de recursos estatales.
Por ese motivo, aunque el enfoque global de la Comisión es erróneo en cuanto al fondo, de las consideraciones realizadas en
los apartados 268 y siguientes
supra
se desprende que la Decisión impugnada expone de modo suficiente en Derecho las razones por las cuales consideró que no podía
llegar a la conclusión de que las declaraciones formuladas desde julio de 2002, en cuanto tales –aunque supusieran la concesión
de una ventaja a FT– dieran lugar a una transferencia de recursos estatales. También se desprende que el argumento de las
sociedades Bouygues según el cual la Comisión concluyó en la Decisión impugnada, en relación con las declaraciones formuladas
desde julio de 2002, que se cumplía el conjunto de requisitos que caracterizan una ayuda estatal (véanse los apartados 171
y 175
supra)
carece manifiestamente de fundamento.
Por otro lado, las sociedades Bouygues no exponen ningún argumento que permita pensar que, en razón de la supuesta contradicción
en la motivación, no pudieran rebatir el enfoque de la Comisión ante el Tribunal, ni que éste no pueda ejercer su obligación
de control de legalidad al respecto. En cualquier caso, habida cuenta de lo expuesto en los apartados 268 y siguientes
supra,
ha quedado acreditado que esto no ocurre en el presente caso.
Por consiguiente, procede desestimar por infundada la primera parte del presente motivo, basada en el carácter contradictorio
de la motivación.
En cuanto a la alegada motivación insuficiente, debe recordarse que los motivos expuestos en la Decisión impugnada, en particular,
los considerandos 188 a 190, por una parte y los considerandos 218 y 219, por otra parte, expresan con suficiente precisión
y claridad las razones por las que la Comisión se consideraba en la imposibilidad de llegar a la conclusión de que las declaraciones
formuladas desde julio de 2002 constituyeran, en sí mismas, ayudas estatales (véase también el apartado 318
supra).
Pues bien, las sociedades Bouygues no aportan ningún elemento que pueda demostrar que la motivación de la Decisión impugnada
no les permite conocer y comprender el alcance de las justificaciones que subyacen a esta conclusión de la Comisión y rebatirla
ante el Tribunal y que éste no puede ejercer su control de legalidad en relación con esta cuestión. Al contrario, de las consideraciones
expuestas en los apartados 268 y siguientes se desprende que dicho control de legalidad es perfectamente posible a la luz
de la Decisión impugnada. En particular, las sociedades Bouygues no pueden pretender válidamente que la Comisión no haya motivado
de modo suficiente en Derecho su conclusión según la cual las declaraciones formuladas desde julio de 2002 no supusieron una
transferencia de recursos estatales a pesar de los distintos estudios jurídicos presentados a lo largo del procedimiento administrativo
que concluían lo contrario, porque estos motivos están expuestos, concretamente, en los considerandos 214 a 219 de dicha Decisión.
Por último, hay que señalar que los argumentos de las sociedades Bouygues, resumidos en los apartados 177 a 181
supra,
pretenden en realidad cuestionar la fundamentación de la negativa por parte de la Comisión a calificar las declaraciones formuladas
desde julio de 2002 de ayudas estatales y no una supuesta falta de motivación de la Decisión impugnada en el sentido del artículo 253 CE.
Por consiguiente, también ha de desestimarse la segunda parte del presente motivo y, por consiguiente, el segundo motivo de
las sociedades Bouygues en su totalidad.
En consecuencia, la solicitud de las sociedades Bouygues de anular el artículo 1 de la Decisión impugnada debe desestimarse
en su conjunto, sin que sea preciso examinar las alegaciones de inadmisibilidad de las pretensiones de la parte coadyuvante
FT en el asunto T‑450/04.
A la vista del conjunto de consideraciones que preceden, procede anular el artículo 1 de la Decisión impugnada por los motivos
de ilegalidad invocados en los motivos segundo y tercero de la República Francesa y de FT.
II.
Sobre la solicitud de anulación del artículo 2 de la Decisión impugnada
Habida cuenta de la anulación del artículo 1 de la Decisión impugnada, sobre la base de los motivos que la República Francesa
y FT expusieron en los asuntos T‑425/04 y T‑444/04, sus pretensiones, así como las de las sociedades Bouygues en el asunto
T‑450/04 y la de AFORS en el asunto T‑456/04, de que se anule el artículo 2 de dicha Decisión, que declara la innecesariedad
de recuperar la ayuda contemplada en el artículo 1, han dejado de tener objeto.
En efecto, la anulación del artículo 1 de dicha Decisión en virtud de los recursos formulados en los asuntos T‑425/04 y T‑444/04
produce un efecto
erga omnes,
que puede conferirle fuerza de cosa juzgada absoluta [sentencia del Tribunal de Justicia de 1 de junio de 2006, P&O European
Ferries (Vizcaya) y Diputación Foral de Vizcaya/Comisión, C‑442/03 P y C‑471/03 P, Rec. p. I‑4845, apartado 43, y sentencia
del Tribunal General de 4 de marzo de 2009, Tirrenia di Navigazione y otros/Comisión, T‑265/04, T‑292/04 y T‑504/04, Rec.
p. II‑21, apartado 159].
Esta anulación trae como consecuencia la desaparición, con efecto
ex tunc,
de la declaración contenida en el artículo 1 de la Decisión impugnada según la cual existió una ayuda incompatible con el
mercado común. Como consecuencia de ello, la declaración de no recuperación de dicha ayuda que figura en el artículo 2 de
dicha Decisión pierde también su objeto con efecto
ex tunc.
Así las cosas, como han reconocido unánimemente las partes en la vista, al responder a una pregunta del Tribunal, de lo que
se dejó constancia en el acta de la vista, ya no procede pronunciarse sobre las pretensiones de anulación de la República
Francesa, FT, las sociedades Bouygues y AFORS dirigidas contra el artículo 2 de la Decisión impugnada, ni tampoco valorar
la fundamentación de los motivos y de las alegaciones que estas demandantes formularon en apoyo de sus pretensiones.

Costas
I.
Consideraciones generales
A tenor del artículo 87, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas,
si así lo hubiera solicitado la otra parte.
Por otra parte, conforme al artículo 87, apartado 6, del Reglamento de Procedimiento, en caso de sobreseimiento el Tribunal
resolverá discrecionalmente sobre las costas.
Por último, según el artículo 87, apartado 4, párrafos primero y tercero, del Reglamento de Procedimiento, por una parte,
los Estados miembros que intervengan como coadyuvantes en el litigio soportarán sus propias costas y por otra parte, el Tribunal
podrá ordenar que una parte coadyuvante soporte sus propias costas.
II.
Asuntos T‑425/04 y T‑444/04
Al haber sido desestimados los motivos formulados por la Comisión en los asuntos T‑425/04 y T‑444/04 y, habida cuenta del
carácter accesorio, en estos asuntos, de la pretensión de anulación del artículo 2 de la Decisión impugnada sobre la cual
ya no ha lugar a pronunciarse, procede condenar a la Comisión a que soporte sus propias costas, así como las de la República
Francesa y las de FT.
Con arreglo al artículo 87, apartado 4, párrafo tercero, del Reglamento de Procedimiento, las sociedades Bouygues cargarán
con sus propias costas.
III.
Asunto T‑450/04
Al no haber prosperado la pretensión de las sociedades Bouygues de que se anule el artículo 1 de la Decisión impugnada y habida
cuenta del sobreseimiento de la pretensión de anulación del artículo 2 de dicha Decisión, procede condenarlas a soportar sus
propias costas así como la mitad de las de la Comisión. La Comisión cargará con la mitad de sus propias costas.
Conforme al artículo 87, apartado 4, párrafo primero del Reglamento de Procedimiento, la República Francesa cargará con sus
propias costas.
Con arreglo al artículo 87, apartado 4, párrafo tercero, del Reglamento de Procedimiento, FT cargará con sus propias costas.
IV.
Asunto T‑456/04
A la vista del sobreseimiento de la pretensión de anulación del artículo 2 de la Decisión impugnada, procede condenar a AFORS
y a la Comisión a cargar con sus propias costas.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 87, apartado 4, párrafo primero, del Reglamento de Procedimiento, la República
Francesa cargará con sus propias costas.
Con arreglo al artículo 87, apartado 4, párrafo tercero, del Reglamento de Procedimiento, FT cargará con sus propias costas.
En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Tercera ampliada)
decide:
1)
Anular el artículo 1 de la Decisión 2006/621/CE de la Comisión, de 2 de agosto de 2004, relativa a la ayuda estatal ejecutada
por Francia en favor de France Télécom.
2)
No procede pronunciarse sobre las pretensiones de anulación del artículo 2 de la Decisión 2006/621.
3)
En los asuntos T‑425/04 y T‑444/04, la Comisión Europea cargará con sus propias costas, así como con las de la República Francesa
y France Telecom SA.
4)
En los asuntos T‑425/04 y T‑444/04, Bouygues SA y Bouygues Télécom SA cargarán con sus propias costas.
5)
En el asunto T‑450/04, Bouygues y Bouygues Télécom cargarán con sus propias costas, y con la mitad de las costas de la Comisión.
6)
En el asunto T‑450/04, la Comisión cargará con la mitad de sus propias costas.
7)
En el asunto T‑456/04, la Association française des opérateurs de réseaux et services de télécommunications (AFORS Télécom)
y la Comisión cargarán con sus propias costas.
8)
En los asuntos T‑450/04 y T‑456/04, la República Francesa y France Télécom cargarán con sus propias costas.
Azizi
Cremona
Labucka
Frimodt Nielsen

O’Higgins
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 21 de mayo de 2010.
El Secretario

El Presidente

E. Coulon

Índice
Antecedentes del litigio
I.     Situación financiera de France Télécom durante el período 2001‑2004
II.   Procedimiento administrativo
III. Decisión impugnada
A.     Notificación de la Decisión impugnada
B.     Parte dispositiva de la Decisión impugnada
C.     Apreciaciones de la Comisión relativas a la situación financiera de FT entre junio de 2002 y marzo de 2003
D.     Objeto de la Decisión impugnada
E.     Aplicación del artículo 87 CE, apartado 1, y del principio del inversor privado prudente en una economía de mercado
F.     Compatibilidad de la ayuda controvertida con el mercado común
G.     Recuperación de la ayuda controvertida
Procedimiento y pretensiones de las partes
I.     Asuntos T‑425/04 y T‑444/04
II.   Asunto T‑450/04
III. Asunto T‑456/04
IV.   Diligencias de ordenación del procedimiento, remisión a una formación ampliada y acumulación de los asuntos
V.     Fase oral
Fundamentos de Derecho
I.     Sobre la pretensión de anulación del artículo 1 de la Decisión impugnada
A.     Sobre las excepciones de inadmisibilidad propuestas en los asuntos T‑425/04, T‑444/04, T‑450/04 y T‑456/04
1.     Alegaciones de las partes
2.     Apreciación del Tribunal
a)     Observaciones preliminares
b)     Sobre el interés de la República Francesa y de FT en ejercitar una acción contra el artículo 1 de la Decisión impugnada
c)     Sobre el interés de las sociedades Bouygues en ejercitar una acción contra el artículo 1 de la Decisión impugnada
d)     Sobre la admisibilidad de la supuesta pretensión de anulación del artículo 1 de la Decisión impugnada formulada por AFORS
B.     Sobre la legalidad del artículo 1 de la Decisión impugnada
1.     Alegaciones de las partes
a)     Resumen de los motivos de anulación
b)     Alegaciones de la República Francesa y de FT
Observación preliminar
Sobre el segundo motivo de la República Francesa y de FT
Sobre el tercer motivo de la República Francesa y de FT
Sobre los argumentos complementarios esgrimidos por la República Francesa y por FT como partes coadyuvantes en el asunto T‑450/04
y en respuesta a las preguntas escritas del Tribunal
c)     Argumentos de las sociedades Bouygues
Sobre el primer motivo de las sociedades Bouygues
Sobre el segundo motivo de las sociedades Bouygues
d)     Argumentos de la Comisión
Sobre la primera parte del segundo motivo de la República Francesa y de FT
Sobre la segunda parte del segundo motivo de la República Francesa y de FT
Sobre el tercer motivo de la República Francesa y de FT
–  Sobre el error manifiesto de apreciación relativo a la declaración del 12 de julio de 2002
–  Sobre el error manifiesto de apreciación en cuanto a la aplicabilidad del criterio del inversor privado prudente
–  Sobre el error manifiesto de apreciación en cuanto al comportamiento del Estado francés como inversor prudente
Sobre el primer motivo de las sociedades Bouygues
–  Sobre los argumentos de las sociedades Bouygues
–  Sobre los argumentos de la parte coadyuvante FT
Sobre el segundo motivo de las sociedades Bouygues
Sobre los argumentos complementarios expuestos por la Comisión en respuesta a las preguntas escritas del Tribunal
2.     Apreciación del Tribunal
a)     Sobre el concepto de ayuda a efectos del artículo 87 CE, apartado 1
b)     Sobre la existencia de una ventaja conferida por las declaraciones formuladas desde julio de 2002 y por el proyecto de anticipo
de accionista
Observaciones preliminares
Sobre la ventaja resultante de las declaraciones formuladas desde julio de 2002
Sobre la ventaja resultante del proyecto de anticipo de accionista
c)     Sobre la existencia de una transferencia de recursos estatales
Observaciones preliminares
Sobre la transferencia de recursos estatales vinculada a las declaraciones formuladas desde julio de 2002
Sobre la transferencia de recursos estatales vinculada al anuncio, el 4 de diciembre de 2002, del proyecto de anticipo de
accionista y a la oferta de contrato de anticipo de accionista de 20 de diciembre de 2002
–  Observaciones preliminares
–  Sobre el anuncio, el 4 de diciembre de 2002, del proyecto de anticipo de accionista
–  Sobre la oferta de contrato de anticipo de accionista de 20 de diciembre de 2002
–  Sobre la transferencia de recursos estatales vinculada a las declaraciones formuladas desde julio de 2002 y a las medidas
de diciembre de 2002
d)     Sobre el segundo motivo de las sociedades Bouygues, basado en una motivación contradictoria e insuficiente contraria al artículo 253 CE
II.   Sobre la solicitud de anulación del artículo 2 de la Decisión impugnada
Costas
I.     Consideraciones generales
II.   Asuntos T‑425/04 y T‑444/04
III. Asunto T‑450/04
IV.   Asunto T‑456/04
*
Lengua de procedimiento: francés.