CELEX: 62003CJ0203
Manquement d'État
Articles 249 CE et 307 CE
Articles 2 et 3 de la directive 76/207/CEE
Égalité de traitement entre hommes et femmes
Interdiction d'employer des femmes aux travaux souterrains dans le secteur minier ainsi qu'aux travaux en surpression et en plongée

1       Par sa requête, la Commission des Communautés européennes demande à la Cour de constater que, en maintenant, contrairement
aux dispositions de la directive 76/207/CEE du Conseil, du 9 février 1976, relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité
de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi, à la formation et à la promotion professionnelles,
et les conditions de travail (JO L 39, p. 40),
–       à l’article 2 de la Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit über Beschäftigungsverbote und -beschränkungen
für Arbeitnehmerinnen (décret du ministre de l’économie et du travail concernant les interdictions et les restrictions d’emploi
pour les travailleuses), du 4 octobre 2001 (BGBl. II, 356/2001, ci-après le «décret de 2001»), une interdiction générale d’emploi
des femmes, prévoyant un nombre limité d’exceptions, dans le secteur de l’industrie minière souterraine et
–       aux articles 8 et 31 de la Druckluft- und Taucherarbeiten-Verordnung (décret sur les travaux en atmosphère hyperbare et les
travaux de plongée), du 25 juillet 1973 (BGBl. 501/1973, ci-après le «décret de 1973»), une interdiction générale d’emploi
des femmes à ce type de travaux,
la république d’Autriche a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des articles 2 et 3 de cette directive et des
articles 10 CE et 249 CE et de condamner la république d’Autriche aux dépens de l’instance.
2       La république d’Autriche conclut à ce qu’il plaise à la Cour
–       rejeter le recours en ce qu’il concerne le décret de 2001 comme irrecevable et
–       condamner la Commission aux dépens,
ainsi que, pour autant que la Cour considère le recours recevable,
–       rejeter le recours et
–       condamner la Commission aux dépens.

Le cadre juridique

Le droit international
3       L’article 2 de la convention n° 45 de l’Organisation internationale du travail (ci-après l’«OIT»), du 21 juin 1935, concernant
l’emploi des femmes aux travaux souterrains dans les mines de toutes catégories, ratifiée par la république d’Autriche en
1937, stipule:
«Aucune personne du sexe féminin, quel que soit son âge, ne peut être employée aux travaux souterrains dans les mines.»
4       Aux termes de l’article 3 de cette convention:
«La législation nationale pourra exempter de l’interdiction susmentionnée:
a) les personnes occupant un poste de direction qui n’effectuent pas un travail manuel;
b) les personnes occupées dans les services sanitaires et sociaux;
c) les personnes en cours d’études admises à effectuer un stage dans les parties souterraines d’une mine en vue de leur formation
professionnelle;
d) toutes autres personnes appelées occasionnellement à descendre dans les parties souterraines d’une mine pour l’exercice
d’une profession de caractère non manuel.»
5       L’article 7 de ladite convention stipule:
«1. Tout membre ayant ratifié la présente convention peut la dénoncer, à l’expiration d’une période de dix années après la
date de la mise en vigueur initiale de la convention, par un acte communiqué au Directeur général du Bureau international
du Travail et par lui enregistré. La dénonciation ne prendra effet qu’une année après avoir été enregistrée.
2. Tout membre ayant ratifié la présente convention qui, dans le délai d’une année après l’expiration de la période de dix
années mentionnée au paragraphe précédent, ne fera pas usage de la faculté de dénonciation prévue par le présent article,
sera lié pour une nouvelle période de dix années et, par la suite, pourra dénoncer la présente convention à l’expiration de
chaque période de dix années dans les conditions prévues au présent article.»
6       La convention n° 45 de l’OIT est entrée en vigueur le 30 mai 1937.
7       La convention n° 176 de l’OIT, du 22 juin 1995, sur la sécurité et la santé dans les mines, ne vise pas seulement les hommes
mais énonce des règles sur la sécurité et la santé indépendamment du sexe du travailleur.
8       La république d’Autriche a ratifié cette convention le 26 mai 1999, mais n’a pas dénoncé la convention n° 45 de l’OIT.

Le droit communautaire
9       L’article 307, premier et deuxième alinéas, CE dispose:
«Les droits et obligations résultant de conventions conclues antérieurement au 1
er
janvier 1958 ou, pour les États adhérents, antérieurement à la date de leur adhésion, entre un ou plusieurs États membres,
d’une part, et un ou plusieurs États tiers, d’autre part, ne sont pas affectés par les dispositions du présent traité.
Dans la mesure où ces conventions ne sont pas compatibles avec le présent traité, le ou les États membres en cause recourent
à tous les moyens appropriés pour éliminer les incompatibilités constatées. En cas de besoin, les États membres se prêtent
une assistance mutuelle en vue d’arriver à cette fin et adoptent le cas échéant une attitude commune.»
10     L’article 2, paragraphes 1 à 3, de la directive 76/207 prévoit:
«1.       Le principe de l’égalité de traitement au sens des dispositions ci-après implique l’absence de toute discrimination fondée
sur le sexe, soit directement, soit indirectement par référence, notamment, à l’état matrimonial ou familial.
2.      La présente directive ne fait pas obstacle à la faculté qu’ont les États membres d’exclure de son champ d’application les
activités professionnelles et, le cas échéant, les formations y conduisant, pour lesquelles, en raison de leur nature ou des
conditions de leur exercice, le sexe constitue une condition déterminante.
3.      La présente directive ne fait pas obstacle aux dispositions relatives à la protection de la femme, notamment en ce qui concerne
la grossesse et la maternité.»
11     Aux termes de l’article 3 de cette directive:
«1.       L’application du principe de l’égalité de traitement implique l’absence de toute discrimination fondée sur le sexe dans les
conditions d’accès, y compris les critères de sélection, aux emplois ou postes de travail, quel qu’en soit le secteur ou la
branche d’activité, et à tous les niveaux de la hiérarchie professionnelle.
2.      À cet effet, les États membres prennent les mesures nécessaires afin que:
a)       soient supprimées les dispositions législatives, réglementaires et administratives contraires au principe de l’égalité de
traitement;
[…]»
12     L’article 2 de la directive 92/85/CEE du Conseil, du 19 octobre 1992, concernant la mise en œuvre de mesures visant à promouvoir
l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes au travail (dixième directive
particulière au sens de l’article 16 paragraphe 1 de la directive 89/391/CEE (JO L 348, p. 1), dispose:
«Définitions
Aux fins de la présente directive, on entend par:
a)      ‘
travailleuse enceinte’:
toute travailleuse enceinte qui informe l’employeur de son état, conformément aux législations et/ou pratiques nationales;
b)      ‘
travailleuse accouchée’:
toute travailleuse accouchée au sens des législations et/ou pratiques nationales, qui informe l’employeur de son état, conformément
à ces législations et/ou pratiques;
c)      ‘
travailleuse allaitante’:
toute travailleuse allaitante au sens des législations et/ou pratiques nationales, qui informe l’employeur de son état, conformément
à ces législations et/ou pratiques.»
13     L’article 4 de cette directive prévoit:
«Évaluation et information
1.      Pour toute activité susceptible de présenter un risque spécifique d’exposition aux agents, procédés ou conditions de travail,
dont une liste non exhaustive figure à l’annexe I, la nature, le degré et la durée de l’exposition, dans l’entreprise et/ou
l’établissement concernés, des travailleuses au sens de l’article 2 devront être évalués par l’employeur, directement ou par
l’intermédiaire des services de protection et de prévention visés à l’article 7 de la directive 89/391/CEE, afin de pouvoir:
–       apprécier tout risque pour la sécurité ou la santé ainsi que toute répercussion sur la grossesse ou l’allaitement des travailleuses
au sens de l’article 2,
–       déterminer les mesures à prendre.
2.      Sans préjudice de l’article 10 de la directive 89/391/CEE, dans l’entreprise et/ou l’établissement concernés, les travailleuses
au sens de l’article 2 et les travailleuses susceptibles de se trouver dans l’une des situations visées à l’article 2 et/ou
leurs représentants sont informés des résultats de l’évaluation visée au paragraphe 1 et de toutes les mesures en ce qui concerne
la sécurité et la santé au travail.»
14     Aux termes de l’article 5 de la directive 92/85:
«Conséquences des résultats de l’évaluation
1.      Sans préjudice de l’article 6 de la directive 89/391/CEE, si les résultats de l’évaluation visée à l’article 4 paragraphe
1 révèlent un risque pour la sécurité ou la santé ainsi qu’une répercussion sur la grossesse ou l’allaitement d’une travailleuse
au sens de l’article 2, l’employeur prend les mesures nécessaires pour que, par un aménagement provisoire des conditions de
travail et/ou du temps de travail de la travailleuse concernée, l’exposition de cette travailleuse à ce risque soit évitée.
2.      Si l’aménagement des conditions de travail et/ou du temps de travail n’est pas techniquement et/ou objectivement possible
ou ne peut être raisonnablement exigé pour des motifs dûment justifiés, l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer
à la travailleuse concernée un changement de poste.
3.      Si le changement de poste n’est pas techniquement et/ou objectivement possible ou ne peut être raisonnablement exigé pour
des motifs dûment justifiés, la travailleuse concernée est, conformément aux législations et/ou pratiques nationales, dispensée
de travail pendant toute la période nécessaire pour la protection de sa sécurité ou de sa santé.
4.      Les dispositions du présent article s’appliquent
mutatis mutandis
au cas où une travailleuse exerçant une activité qui est interdite en vertu de l’article 6 devient enceinte ou allaitante
et en informe son employeur.»
15     L’article 6 de la directive 92/85 est libellé comme suit:
«Interdictions d’exposition
Outre les dispositions générales concernant la protection des travailleurs, et notamment celles relatives aux valeurs limites
d’exposition professionnelle:
1)      les travailleuses enceintes au sens de l’article 2 point a) ne peuvent en aucun cas être tenues d’accomplir des activités
dont l’évaluation a révélé le risque d’une exposition aux agents ou conditions de travail visés à l’annexe II section A, qui
met en péril la sécurité ou la santé;
2)      les travailleuses allaitantes au sens de l’article 2 point [c)] ne peuvent en aucun cas être tenues d’accomplir des activités
dont l’évaluation a révélé le risque d’une exposition aux agents ou conditions de travail visés à l’annexe II section B, qui
met en péril la sécurité ou la santé.»
16     L’annexe I de cette directive, intitulée «Liste non exhaustive des agents, procédés et conditions de travail, visée à l’article
4 paragraphe 1», précise:
«A.       Agents
1.
Agents physiques,
lorsque ceux-ci sont considérés comme des agents entraînant des lésions fœtales et/ou risquent de provoquer un détachement
du placenta, notamment:
a)      chocs, vibrations ou mouvements;
b)      manutention manuelle de charges lourdes comportant des risques, notamment dorso-lombaires;
c)      bruit;
[…]
f)      extrêmes de froid et de chaud;
g)      mouvements et postures, déplacements (soit à l’intérieur soit à l’extérieur de l’établissement), fatigue mentale et physique
et autres charges physiques liées à l’activité de la travailleuse au sens de l’article 2 de la directive.
2.      Agents biologiques
[…]
3.       Agents chimiques
Les agents chimiques suivants, dans la mesure où il est connu qu’ils mettent en péril la santé des femmes enceintes et de
l’enfant à naître et pour autant qu’ils ne figurent pas encore dans l’annexe II:
[…]
e)      monoxyde de carbone
[…]
B.      Procédés
–       Procédés industriels figurant à l’annexe I de la directive 90/394/CEE.
C.       Conditions de travail
–       Travaux souterrains miniers.»
17     L’annexe II de la directive 92/85, intitulée «Liste non exhaustive des agents et conditions de travail, visée à l’article
6», prévoit:
«A.       Travailleuses enceintes au sens de l’article 2 point a)
1.      Agents
a)      Agents physiques
–       Travail dans une atmosphère de surpression élevée, par exemple dans les enceintes sous pression, plongée sous-marine.
[…]
2.      Conditions de travail
–       Travaux souterrains miniers.
B.      Travailleuses allaitantes au sens de l’article 2 point c)
[…]
2.      Conditions de travail
–       Travaux souterrains miniers.»

Le droit national
18     L’article 16 de l’Arbeitszeitordnung (décret sur la durée du temps de travail), du 30 avril 1938 (Deutsches RGBl. I, p. 447;
GBl.f.d.L.Ö 231/1939, ci-après le «décret de 1938») disposait:
«Interdictions d’emploi
(1)      Les travailleurs de sexe féminin ne peuvent pas être employés sous terre dans les houillères, les salines, les usines de traitement,
les mines souterraines, ni être employés à ciel ouvert pour l’extraction, à l’exception de la préparation (séparation, nettoyage),
pour le transport et le chargement.
(2)      Les travailleurs de sexe féminin ne peuvent pas non plus être employés dans les cokeries ni affectés au transport des matières
premières, quel que soit le type de construction concerné.
(3)       Le ministre fédéral du travail peut interdire totalement ou subordonner à certaines conditions l’emploi de travailleurs de
sexe féminin pour certains types d’exploitations ou de travaux qui présentent des risques particuliers pour la santé et la
morale.»
19     En 1972, cette disposition a été abrogée exception faite du domaine des mines souterraines.
20     Avec effet au 1
er
août 2001, l’emploi des femmes dans l’industrie minière souterraine est régi par le décret de 2001.
21     L’article 2 de ce décret, intitulé «Emploi dans l’industrie minière souterraine», est libellé comme suit:
«(1)  Les travailleuses ne peuvent pas être employées dans l’industrie minière souterraine.
(2)      Le paragraphe 1 ne s’applique pas
1.       aux travailleuses qui occupent un poste à responsabilité, soit de direction, soit technique, et dont le travail n’est pas
physiquement contraignant;
2.       aux travailleuses qui exercent une activité dans un service social ou de santé;
3.      aux travailleuses qui doivent accomplir une formation professionnelle dans le cadre de leurs études ou d’une formation comparable,
pour la durée de cette formation;
4.      aux travailleuses qui ne sont employées qu’à titre occasionnel dans l’industrie minière souterraine dans le cadre d’une activité
professionnelle non physiquement contraignante.»
22     L’article 4 dudit décret, intitulé «Travaux particulièrement contraignants sur le plan physique», dispose:
«(1)  Les travailleuses ne peuvent pas être affectées à des travaux les exposant à une contrainte physique particulière par le fait
de lever, porter, pousser, tourner ou par tout autre type de transport de charges entraînant une sollicitation excessive de
leur organisme.
(2)      Lors de l’appréciation des travaux visés au paragraphe 1, les facteurs déterminants pour la sollicitation et la contrainte
doivent être pris en considération, à savoir essentiellement le poids, le type et la forme de la charge, la voie et la vitesse
de transport, la durée des travaux et leur fréquence ainsi que la productivité des travailleuses.
(3)       Le paragraphe 1 ne s’applique pas aux travaux auxquels les travailleuses ne sont affectées que brièvement ou dans des conditions
qui ne mettent pas en danger leur vie ou leur santé.»
23     L’article 8 du décret de 1973 prévoit:
«(1)  Seuls les travailleurs de sexe masculin âgés d’au moins 21 ans et remplissant les conditions médicales requises peuvent être
employés pour les travaux à réaliser en atmosphère hyperbare. [...]
(2)      [...] Dans la mesure où les conditions médicales requises visées au paragraphe 1 sont remplies, les travailleurs de sexe féminin
âgés d’au moins 21 ans peuvent également être employés en qualité de personnel de surveillance ou exécuter d’autres travaux
en atmosphère hyperbare pour autant qu’ils n’entraînent pas une sollicitation élevée de leur organisme. [...]»
24     Aux termes de l’article 31 du décret de 1973:
«(1)      Seuls les travailleurs de sexe masculin âgés d’au moins 21 ans, remplissant les conditions médicales requises et possédant
les connaissances spécialisées et l’expérience professionnelle nécessaires du point de vue de la protection des travailleurs
peuvent être employés en qualité de plongeurs. [...]»

La procédure précontentieuse
25     Considérant que l’interdiction prévue par le décret de 1938 d’employer des travailleuses dans l’industrie minière souterraine
était contraire au droit communautaire, de même que l’interdiction similaire concernant les travaux en atmosphère hyperbare
et les travaux de plongée, la Commission a engagé la procédure en manquement. Après avoir mis la république d’Autriche en
demeure de présenter ses observations, la Commission a, le 7 février 2002, émis un avis motivé invitant cet État membre à
prendre les mesures nécessaires pour s’y conformer dans un délai de deux mois à compter de sa notification. En ce qui concerne
l’emploi dans l’industrie minière souterraine, cet avis visait le décret de 1938 et non celui de 2001, qui fait l’objet du
présent recours et qui a été invoqué pour la première fois dans la réponse du gouvernement autrichien audit avis motivé.
26     Considérant que les informations communiquées par les autorités autrichiennes faisaient apparaître que le manquement invoqué
dans l’avis motivé subsistait, la Commission a décidé d’introduire le présent recours.

Sur le recours

En ce qui concerne la recevabilité
Arguments du gouvernement autrichien
27     Le gouvernement autrichien estime que le recours de la Commission est irrecevable en ce qu’il concerne l’interdiction d’employer
des femmes dans l’industrie minière souterraine. Il soutient que l’avis motivé de la Commission et le recours doivent être
fondés sur des griefs identiques. Invoquant l’arrêt du 10 septembre 1996, Commission/Belgique (C‑11/95, Rec. p. I-4115), ce
gouvernement fait valoir que ce n’est que dans le cas où les mesures évoquées au cours de la procédure précontentieuse ont
été maintenues dans leur totalité que les modifications de la législation nationale intervenues entre ces deux phases de la
procédure ne constituent pas un obstacle à la recevabilité du recours. Or, le décret de 2001 aurait considérablement modifié
la situation existante.
Appréciation de la Cour
28     Il est vrai que l’objet du recours introduit en vertu de l’article 226 CE est circonscrit par la procédure précontentieuse
prévue par cette disposition et que, par conséquent, l’avis motivé et le recours doivent être fondés sur des griefs identiques
(voir, notamment, arrêt du 16 septembre 2004, Commission/Espagne, C-227/01, non encore publié au Recueil, point 26).
29     Toutefois, cette exigence ne saurait aller jusqu’à imposer en toute hypothèse une coïncidence parfaite entre le dispositif
de l’avis motivé et les conclusions de la requête, dès lors que l’objet du litige n’a pas été étendu ou modifié mais a été,
au contraire, simplement restreint (arrêt du 11 juillet 2002, Commission/Espagne, C‑139/00, Rec. p. I-6407, point 19). Dans
cette mesure, lorsqu’un changement législatif est intervenu au cours de la procédure précontentieuse, le recours peut concerner
des dispositions nationales qui ne sont pas identiques à celles visées dans l’avis motivé.
30     L’arrêt Commission/Belgique, précité, ne s’oppose pas à cette interprétation. Au point 74 dudit arrêt, la Cour a jugé qu’il
suffit que le système mis en place par la législation contestée au cours de la procédure précontentieuse ait été, dans son
ensemble, maintenu par les nouvelles mesures adoptées par l’État membre postérieurement à l’avis motivé et qui sont attaquées
dans le cadre du recours. Par ce constat, la Cour n’a pas exclu qu’il suffit également que les nouvelles mesures introduisent
des exceptions dans le système faisant l’objet de l’avis motivé, remédiant ainsi partiellement au grief. Ne pas admettre la
recevabilité du recours dans un tel cas de figure pourrait permettre à un État membre de faire obstacle à une procédure en
manquement en modifiant légèrement sa législation à chaque notification d’un avis motivé, tout en maintenant par ailleurs
la réglementation critiquée.
31     Dans la présente affaire, l’article 2 du décret de 2001, interdit, à l’instar de l’article 16 du décret de 1938, d’employer
des femmes dans l’industrie minière souterraine. Il institue, à la différence du décret antérieur, certaines exceptions qui
restreignent la portée de l’interdiction. Admettre la recevabilité du recours dans le cas d’espèce ne porte cependant pas
atteinte aux droits de la défense dans la mesure où tous les arguments, notamment ceux d’ordre médical ou physique, en faveur
de l’interdiction absolue, ont pu être présentés au cours de la procédure précontentieuse et que ces arguments sont, en substance,
ceux qui ont été invoqués pour justifier une interdiction assortie d’exceptions.
32     Par conséquent, il convient d’écarter l’exception d’irrecevabilité soulevée par le gouvernement autrichien.

L’interdiction d’employer des travailleuses dans l’industrie minière souterraine
Sur la directive 76/207
–       Arguments des parties
33     La Commission soutient que l’article 2 du décret de 2001, qui n’autorise l’emploi des femmes dans l’industrie minière souterraine
que pour certaines activités limitées, n’est pas compatible avec l’article 3, paragraphe 1, de la directive 76/207. Pour autant
que cette directive elle-même contienne certaines restrictions à l’interdiction de discrimination, celle-ci ne pourrait être
invoquée en l’espèce pour justifier l’interdiction d’emploi litigieuse.
34     Selon la Commission, l’activité exercée dans le secteur de l’industrie minière souterraine ne concerne pas une situation professionnelle
du type de celle qui est visée à l’article 2, paragraphe 2, de ladite directive.
35     En ce qui concerne la dérogation au principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes prévue à l’article 2, paragraphe
3, de la directive 76/207, la Commission fait valoir que les risques auxquels les femmes sont exposées dans l’industrie minière
souterraine ne sont pas, de façon générale, différents par leur nature de ceux auxquels les hommes sont également exposés.
36     Le gouvernement autrichien, en s’appuyant sur cette dernière disposition, soutient que l’article 2 du décret de 2001 est conforme
à la directive 76/207.
37     Selon ce gouvernement, le travail dans l’industrie minière souterraine implique une sollicitation permanente de l’appareil
locomoteur, dans une position contraignante, liée à des travaux fréquemment réalisés les bras levés, dans une atmosphère fortement
chargée, notamment, de poussière de quartz, d’oxyde d’azote et de monoxyde de carbone et présentant des valeurs la plupart
du temps plus élevées que la moyenne en ce qui concerne la température et l’hygrométrie. Il en résulterait pour les travailleurs
concernés de fréquentes maladies des poumons, des articulations et de la colonne vertébrale (méniscite des mineurs, atteintes
aux disques intervertébraux, rhumatisme musculaire).
38     La masse et la force musculaire, la capacité vitale, l’absorption d’oxygène, le volume sanguin et le nombre d’érythrocytes
seraient en moyenne inférieurs chez les femmes à ce qu’ils sont chez les hommes. Les femmes supportant de fortes contraintes
physiques sur leur lieu de travail seraient exposées à des risques élevés d’avortement, ainsi que d’ostéoporose lors de la
ménopause et souffriraient davantage de migraines.
39     Puisque les femmes ont en moyenne des vertèbres de taille moins importante, elles encourraient plus de risques que les hommes
lorsqu’elles portent de lourdes charges. De plus, après plusieurs accouchements, les risques de lésions des vertèbres lombaires
augmenteraient.
40     Il apparaîtrait donc clairement que, en raison des différences morphologiques existant en moyenne entre les hommes et les
femmes, un travail physique très contraignant dans l’industrie minière souterraine exposerait ces dernières à davantage de
risques, contrairement à ce qui est le cas par exemple pour le travail de nuit qui exposerait les femmes et les hommes aux
mêmes sollicitations.
41     À cet égard, la Commission fait notamment valoir que le gouvernement autrichien a lui-même déclaré au cours de la procédure
précontentieuse, que «le champ des variables énergétiques est considérable, les zones de chevauchement avec les valeurs masculines
sont importantes et [qu’]il convient donc de procéder à une appréciation individuelle».
–       Appréciation de la Cour
42     Conformément à l’article 3, paragraphe 1, de la directive 76/207, l’application du principe de l’égalité de traitement implique
l’absence de toute discrimination fondée sur le sexe dans les conditions d’accès aux emplois ou postes de travail. Il est
constant que l’article 2, paragraphe 1, du décret de 2001 traite les hommes et les femmes différemment en ce qui concerne
l’emploi dans l’industrie minière. Étant donné que le gouvernement autrichien invoque la dérogation prévue à l’article 2,
paragraphe 3, de cette directive, il y a lieu d’examiner si une telle différence de traitement relève de ladite disposition
et est partant autorisée.
43     Comme la Cour l’a relevé notamment dans l’arrêt du 30 juin 1998, Brown (C‑394/96, Rec. p. I-4185, point 17), l’article 2,
paragraphe 3, de la directive 76/207, en réservant aux États membres le droit de maintenir ou d’introduire des dispositions
destinées à protéger la femme en ce qui concerne «la grossesse et la maternité», reconnaît la légitimité, au regard du principe
de l’égalité de traitement entre les sexes, d’une part, de la protection de la condition biologique de la femme au cours de
sa grossesse et à la suite de celle-ci et, d’autre part, de la protection des rapports particuliers entre la femme et son
enfant au cours de la période qui fait suite à l’accouchement.
44     C’est précisément en raison du fait que certaines activités peuvent présenter un risque spécifique d’exposition de la travailleuse
enceinte, accouchée ou allaitante à des agents, procédés ou conditions de travail dangereux, mettant en péril la sécurité
ou la santé, que le législateur communautaire a, en adoptant la directive 92/85, mis en place un dispositif d’évaluation et
de communication des risques, ainsi que l’interdiction d’exercer certaines activités.
45     Toutefois, l’article 2, paragraphe 3, de la directive 76/207 ne permet d’exclure les femmes d’un emploi au seul motif qu’elles
devraient être davantage protégées que les hommes contre des risques qui concernent les hommes et les femmes de la même manière
et qui sont distincts des besoins de protections spécifiques de la femme tels que les besoins expressément mentionnés (voir,
en ce sens, arrêts du 15 mai 1986, Johnston, 222/84, Rec. p. 1651, point 44, et du 11 janvier 2000, Kreil, C-285/98, Rec.
p. I-69, point 30).
46     Il n’est également pas permis d’exclure les femmes d’un emploi au seul motif qu’elles sont en moyenne plus petites et moins
fortes que la moyenne des hommes, tant que des hommes ayant des caractéristiques physiques similaires sont admis à cet emploi.
47     En l’occurrence, s’il est vrai que le décret de 2001 n’interdit pas l’emploi des femmes dans l’industrie minière souterraine
sans avoir prévu des exceptions à cette interdiction, il n’en demeure pas moins que le champ d’application de l’interdiction
générale figurant à l’article 2, paragraphe 1, dudit décret reste très large dans la mesure où celle-ci exclut les femmes
même des travaux qui ne sont pas physiquement contraignants et qui, par conséquent, ne présentent pas un risque spécifique
pour la préservation des capacités biologiques de la femme de devenir enceinte et d’accoucher, ou pour la sécurité ou la santé
de la femme enceinte, accouchée ou allaitante, ou encore pour le fœtus.
48     L’exception prévue à l’article 2, paragraphe 2, point 1, de ce décret ne vise, en effet, que les postes de direction et des
tâches techniques assumées par des personnes occupant «un poste à responsabilité» et donc situés à un échelon supérieur de
la hiérarchie. L’exception prévue au point 2 dudit paragraphe ne concerne que les travailleuses exerçant une activité dans
les services sociaux ou de santé, et les points 3 et 4 de ce même paragraphe traitent uniquement de situations spécifiques
limitées dans le temps.
49     Une telle réglementation va au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer la protection de la femme au sens de l’article 2,
paragraphe 3, de la directive 76/207.
50     Il s’ensuit que l’interdiction générale d’emploi des femmes dans le secteur de l’industrie minière souterraine édictée à l’article
2, paragraphe 1, du décret de 2001, bien que lue en combinaison avec le paragraphe 2 de cette disposition, ne constitue pas
une différence de traitement admise en vertu de l’article 2, paragraphe 3, de la directive 76/207.
Sur l’article 307 CE et la convention n° 45 de l’OIT
–       Arguments des parties
51     Le gouvernement autrichien soutient que, indépendamment des raisons d’ordre médical invoquées, les restrictions à l’emploi
des femmes dans l’industrie minière souterraine, dans les limites prévues par la nouvelle réglementation, sont également justifiées
par le fait que la république d’Autriche est liée par la convention n° 45 de l’OIT, ratifiée par celle-ci en 1937.
52     Eu égard aux arrêts du 2 août 1993, Levy (C-158/91, Rec. p. I‑4287, points 17 et suivants), et du 3 février 1994, Minne (C-13/93,
Rec. p. I‑371, point 19), il serait en toute hypothèse loisible aux États membres de faire valoir les droits qu’ils tirent
de tels traités. Il s’ensuivrait que le gouvernement autrichien, tenu de transposer dans le droit national l’interdiction
d’emploi inscrite dans la convention n° 45 de l’OIT, n’est pas obligé d’appliquer à cet égard les articles 2 et 3 de la directive
76/207.
53     La Commission fait valoir que la conclusion tirée par le gouvernement autrichien des arrêts Levy et Minne, précités, est trop
générale.
54     Selon la Commission, l’interprétation de l’article 307 CE donnée par la Cour dans son arrêt du 4 juillet 2000, Commission/Portugal
(C-84/98, Rec. p. I-5215, points 51 et 53) est directement transposable au cas d’espèce. En effet, la convention n° 45 de
l’OIT comporterait, à son article 7, une clause de dénonciation. Il serait incontestable que la république d’Autriche pouvait
dénoncer cette convention avec effet au 30 mai 1997, c’est-à-dire à une date postérieure à celle à laquelle la directive était
devenue obligatoire pour elle en raison de la ratification de l’accord sur l’Espace économique européen, du 2 mai 1992 (JO
1994, L 1, p. 3). La république d’Autriche aurait été tenue de procéder à cette dénonciation en vertu de l’article 3, paragraphe
2, de la directive 76/207.
55     Le gouvernement autrichien rétorque qu’il ne pouvait savoir que le droit applicable dans ce domaine en Autriche était contraire
au droit communautaire ni non plus que la Commission considérerait les dispositions en cause comme contraires au droit communautaire.
La première lettre de la Commission portant sur cette question serait datée du 29 septembre 1998. Il en résulterait qu’une
dénonciation de la convention n° 45 de l’OIT serait possible au plus tôt le 30 mai 2007.
56     L’arrêt Commission/Portugal, précité, n’imposerait aucune obligation générale aux États membres de dénoncer des accords internationaux
lorsque ceux-ci sont contraires au droit communautaire. Cette interprétation, selon le gouvernement autrichien, résulte également
de l’arrêt du 5 novembre 2002, Commission/Autriche (C-475/98, Rec. p. I‑9797, point 49), dans lequel la Cour a jugé, au sujet
d’accords dits «de ciel ouvert», que, en cas de modifications d’un tel accord conclu avant l’adhésion, les États membres sont
empêchés non seulement de contracter de nouveaux engagements internationaux, mais également de maintenir en vigueur de tels
engagements s’ils méconnaissent le droit communautaire. S’il existait une obligation générale de dénoncer des accords contraires
au droit communautaire, il n’aurait pas été nécessaire d’établir que l’ensemble de l’accord était confirmé lors de la modification
de certaines de ses parties.
–       Appréciation de la Cour
57     Il découle de l’article 307, premier alinéa, CE que les obligations résultant de conventions conclues, par les États adhérents
antérieurement à la date de leur adhésion, entre un ou plusieurs États membres, d’une part, et un ou plusieurs États tiers,
d’autre part, ne sont pas affectées par les dispositions du traité CE.
58     La république d’Autriche, qui a adhéré à la Communauté européenne avec effet au 1
er
janvier 1995, a ratifié la convention n° 45 de l’OIT antérieurement à cette date. Cette convention contient, à son article
2, une interdiction générale d’emploi des femmes aux travaux souterrains dans les mines et permet, à son article 3, quelques
exceptions du même type que celles prévues par le décret de 2001. Il est constant que ledit décret met en œuvre les obligations
découlant de cette convention sans aller au-delà des restrictions à l’emploi des femmes qui y sont prévues.
59     Dans ces conditions, s’il est vrai que la république d’Autriche peut, en principe, invoquer l’article 307, premier alinéa,
CE, pour maintenir en vigueur les dispositions nationales mettant en œuvre les obligations susvisées, il n’en demeure pas
moins que le deuxième alinéa de ce même article précise que, dans la mesure où les conventions antérieures au sens du premier
alinéa dudit article ne sont pas compatibles avec le traité, le ou les États membres en cause recourent à tous les moyens
appropriés pour éliminer les incompatibilités constatées.
60     Or, au vu de la conclusion à laquelle la Cour est parvenue au point 50 du présent arrêt, les obligations qui découlent pour
la république d’Autriche de la convention n° 45 de l’OIT sont incompatibles avec les articles 2 et 3 de la directive 76/207.
61     Ainsi qu’il ressort du point 50 de l’arrêt du 4 juillet 2000, Commission/Portugal (C-62/98, Rec. p. I-5171), parmi les moyens
appropriés pour éliminer une telle incompatibilité qui sont visés à l’article 307, deuxième alinéa, CE, figure notamment la
dénonciation de la convention en cause.
62     Toutefois, il importe de relever que la seule occasion pour la république d’Autriche postérieurement à son adhésion à la Communauté
européenne, de dénoncer la convention n° 45 de l’OIT s’est présentée, selon les règles énoncées à l’article 7, paragraphe
2, de cette convention, au cours de l’année suivant le 30 mai 1997. Or, à cette époque, l’incompatibilité entre l’interdiction
prévue par cette convention et les dispositions de la directive 76/207 n’était pas établie de manière suffisamment claire
pour que cet État membre fût tenu de dénoncer ladite convention.
63     Il convient d’ajouter que, ainsi qu’il résulte de l’article 7, paragraphe 2, de la convention n° 45 de l’OIT, la prochaine
occasion pour la république d’Autriche de dénoncer cette convention interviendra à l’expiration d’une nouvelle période de
dix années à compter du 30 mai 1997.
64     Il s’ensuit que, en ayant maintenu en vigueur des dispositions nationales telles que celles contenues dans le décret de 2001,
la république d’Autriche n’a pas manqué aux obligations qui lui incombent en vertu du droit communautaire.
65     Il découle de ce qui précède qu’il convient de rejeter le recours pour autant qu’il concerne l’interdiction d’employer des
femmes dans le secteur de l’industrie minière souterraine.

L’interdiction d’employer des femmes aux travaux en atmosphère hyperbare et aux travaux de plongée
Arguments des parties
66     La Commission considère que ses observations sur l’interdiction d’employer des femmes dans l’industrie minière souterraine
s’appliquent de la même manière à l’interdiction d’employer des femmes aux travaux à réaliser en atmosphère hyperbare et aux
travaux de plongée. Une interdiction générale d’emploi des femmes édictée sans appréciation individuelle ne saurait être justifiée
par de prétendus besoins de protection particuliers de celles-ci.
67     De l’avis du gouvernement autrichien, les restrictions d’emploi figurant aux articles 8 et 31 du décret de 1973 sont également
justifiées pour des motifs d’ordre médical et tenant d’une façon spécifique à l’activité des femmes.
68     Les travaux à réaliser en atmosphère hyperbare et les travaux de plongée représenteraient dans la plupart des cas une charge
importante sur le plan physique, par exemple, dans le cadre de la construction de métros en atmosphère hyperbare, ainsi qu’à
l’occasion de travaux d’assainissement effectués sur des ponts et pratiqués sous l’eau. L’interdiction d’emploi des femmes
à des travaux très éprouvants sur le plan physique en atmosphère hyperbare et l’interdiction de les employer à des travaux
de plongée se justifieraient en raison d’une capacité respiratoire inférieure à celle des hommes et d’un nombre moins élevé
d’érythrocytes chez les femmes.
Appréciation de la Cour
69     L’interdiction absolue d’employer des femmes aux travaux de plongée ne constitue pas une différence de traitement admise en
vertu de l’article 2, paragraphe 3, de la directive 76/207.
70     La gamme des travaux de plongée est large et inclut, par exemple, des activités dans les domaines de la biologie, de l’archéologie,
du tourisme et de la police criminelle.
71     L’interdiction absolue imposée par l’article 31 du décret de 1973 exclut les femmes même des travaux qui ne représentent pas
une charge importante sur le plan physique et va ainsi à l’évidence au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer la protection
de la femme.
72     En ce qui concerne l’emploi en atmosphère hyperbare, le décret de 1973 exclut les femmes des travaux qui entraînent une sollicitation
élevée de leur organisme.
73     Pour autant que le gouvernement autrichien invoque, s’agissant des femmes, une capacité respiratoire inférieure et un nombre
moins élevé d’érythrocytes, afin de justifier cette exclusion, il se fonde sur un argument qui part des valeurs moyennes mesurées
en ce qui concerne les femmes pour les comparer avec celles concernant les hommes. Or, ainsi que ledit gouvernement l’a admis
lui-même au cours de la procédure précontentieuse, s’agissant de ces variables, les zones de chevauchement des valeurs féminines
individuelles et des valeurs masculines individuelles sont importantes.
74     Dans ces conditions, une réglementation, qui exclut de procéder à une appréciation individuelle et interdit aux femmes l’emploi
en cause, alors qu’un tel emploi n’est pas interdit à des hommes dont la capacité vitale et le nombre d’érythrocytes est égal
ou inférieur aux valeurs moyennes de ces variables mesurées en ce qui concerne les femmes, n’est pas autorisée en vertu de
l’article 2, paragraphe 3, de la directive 76/207 et constitue une discrimination fondée sur le sexe.
75     Au vu de ce qui précède, il y a lieu de constater que, en maintenant, aux articles 8 et 31 du décret de 1973, une interdiction
générale d’emploi des femmes en atmosphère hyperbare et aux travaux de plongée, prévoyant dans ce premier cas un nombre limité
d’exceptions, la république d’Autriche a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des articles 2 et 3 de la directive
76/207.

Sur les dépens
76     Aux termes de l’article 69, paragraphe 3, premier alinéa, du règlement de procédure, la Cour peut répartir les dépens ou décider
que chaque partie supporte ses propres dépens si les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs. Étant donné
qu’il n’est fait que partiellement droit au recours de la Commission, chaque partie supporte ses propres dépens.
Par ces motifs, la Cour (grande chambre) déclare et arrête:
1)
En maintenant, aux articles 8 et 31 de la Druckluft- und Taucherarbeiten-Verordnung (décret sur les travaux en atmosphère
hyperbare et les travaux de plongée), du 25 juillet 1973, une interdiction générale d’emploi des femmes en atmosphère hyperbare
et aux travaux de plongée, prévoyant dans ce premier cas un nombre limité d’exceptions, la république d’Autriche a manqué
aux obligations qui lui incombent en vertu des articles 2 et 3 de la directive 76/207/CEE du Conseil, du 9 février 1976, relative
à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi, à
la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail.
2)
Le recours est rejeté pour le surplus.
3)
Chaque partie supporte ses propres dépens.
Signatures
*
Langue de procédure: l'allemand.