CELEX: 62008CJ0451
Proceduri de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări
Contracte de achiziții publice de lucrări
Noțiune
Vânzarea de către un organism public a unui teren pe care cumpărătorul are în vedere execuția ulterioară a unor lucrări
Lucrări care răspund unor obiective de dezvoltare urbanistică definite de o autoritate locală

Cererea de pronunțare a unei hotărâri preliminare privește interpretarea noțiunii „contract de achiziții publice de lucrări”
în sensul Directivei 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor
de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii (JO L 134, p. 114, Ediție specială,
06/vol. 8, p. 116).
Această cerere a fost formulată în cadrul unui litigiu între Helmut Müller GmbH (denumită în continuare „Helmut Müller”),
pe de o parte, și Bundesanstalt für Immobilienaufgaben (administrația federală în domeniul imobiliar, denumită în continuare
„Bundesanstalt”), pe de altă parte, referitor la vânzarea de către aceasta din urmă a unui teren pe care cumpărătorul trebuie
să execute ulterior lucrări care răspund unor obiective de dezvoltare urbanistică definite de o autoritate locală, în speță
orașul Wildeshausen.

Cadrul juridic

Reglementarea Uniunii
Conform considerentului (2) al Directivei 2004/18:
„Atribuirea contractelor încheiate în statele membre în numele statului, al colectivităților teritoriale și al altor organisme
de drept public trebuie să respecte principiile prevăzute de [Tratatul CE], în special principiul liberei circulații a mărfurilor,
principiul libertății de stabilire și principiul libertății de a presta servicii, precum și principiile care decurg din acestea,
precum egalitatea de tratament, nediscriminarea, recunoașterea reciprocă, proporționalitatea și transparența. Cu toate acestea,
în ceea ce privește contractele de achiziții publice care depășesc o anumită valoare, se recomandă elaborarea unor dispoziții
de coordonare comunitară a procedurilor interne de atribuire a contractelor fondate pe aceste principii, pentru a le putea
garanta efectele și pentru a asigura un mediu concurențial în ceea ce privește achizițiile publice. Prin urmare, aceste dispoziții
de coordonare trebuie interpretate în conformitate cu normele și principiile menționate anterior și în conformitate cu celelalte
norme prevăzute de tratat.”
Articolul 1 alineatele (2) și (3) din directivă prevede:
„(2)      (a)   «Contractele de achiziții publice» sunt contracte cu titlu oneros, încheiate în scris între unul sau mai mulți operatori economici
și una sau mai multe autorități contractante și care au ca obiect execuția de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea
de servicii în sensul prezentei directive.
(b)      «Contractele de achiziții publice de lucrări» sunt contracte de achiziții publice, având ca obiect fie execuția, fie atât
proiectarea, cât și execuția unor lucrări referitoare la una dintre activitățile menționate la anexa I sau a unei lucrări,
fie realizarea, prin orice mijloace, a unei lucrări care să răspundă unor necesități precizate de autoritatea contractantă.
O «lucrare» este rezultatul unui ansamblu de lucrări de construcție sau de lucrări publice destinat să îndeplinească el însuși
o funcție economică sau tehnică.
[…]
(3)      «Concesionarea lucrărilor publice» este un contract care prezintă aceleași caracteristici ca un contract de achiziții publice
de lucrări, cu excepția compensației pentru lucrările efectuate, care poate consta fie exclusiv în dreptul de exploatare a
lucrării, fie în dreptul de exploatare și o plată.”
Conform articolului 16 litera (a) din Directiva 2004/18:
„Prezenta directivă nu se aplică contractelor de achiziții publice de servicii:
(a)      care au ca obiect achiziția sau locațiunea, prin orice mijloace financiare, de terenuri, de construcții existente sau de alte
bunuri imobile sau referitoare la drepturile asupra respectivelor bunuri; […]”

Reglementarea națională
Articolul 10 alineatul (1) din Codul privind construcțiile (Baugesetzbuch) din 23 septembrie 2004 (BGBl. 2004 I, p. 2414,
denumit în continuare „BauGB”) prevede:
„Autoritatea locală poate adopta un plan de construcții al zonei printr‑un decret.”
Articolul 12 din BauGB are următorul conținut:
„(1)      Autoritatea locală poate stabili, printr‑un plan de construcții al zonei în raport cu anumite lucrări, admisibilitatea unui
proiect atunci când promotorul, pe baza unui plan de execuție a proiectului convenit cu autoritatea locală și a unor măsuri
de dezvoltare (plan de proiect și de dezvoltare), este pregătit să se angajeze și se angajează să îl pună în aplicare într‑un
anumit termen și să suporte în totalitate sau în parte costurile de planificare și de dezvoltare înaintea deciziei la care
se referă articolul 10 alineatul (1) (contractul de execuție). […]
[…]
(3a)      Dacă un plan de construcții al zonei în raport cu anumite lucrări stabilește prin determinarea unei zone construibile […]
sau printr‑o altă modalitate o destinație a lucrărilor […], trebuie […] să se prevadă că, în cadrul destinațiilor stabilite,
nu sunt autorizate decât proiectele în legătură cu care promotorul s‑a angajat în contractul de execuție. […]
[…]”

Acțiunea principală și întrebările preliminare
Bundesanstalt era proprietara unui bun imobil denumit „cazarma Wittekind”, cu o suprafață de aproape 24 de hectare, situat
în Wildeshausen (Germania).
În octombrie 2005, Consiliul Municipal al orașului Wildeshausen a hotărât, în perspectiva unei reutilizări civile a terenurilor
respective, care reprezintă aproximativ 3 % din suprafețele construite și neconstruite din acest oraș, să efectueze studii
pentru un proiect de dezvoltare urbană.
În octombrie 2006, Bundesanstalt a informat prin internet și prin presa cotidiană că are intenția să vândă cazarma Wittekind.
La 2 noiembrie 2006, Helmut Müller, o întreprindere din sectorul imobiliar, a depus o ofertă de cumpărare la un preț de 4
milioane de euro, condiționată însă de elaborarea unui plan de urbanism pe baza proiectului său de utilizare a terenurilor.
Cazarma Wittekind a fost dezafectată la începutul anului 2007.
În ianuarie 2007, Bundesanstalt a inițiat o cerere de ofertă în vederea cedării în cel mai scurt termen a bunului imobil menționat,
în situația în care se găsea.
La 9 ianuarie 2007, Helmut Müller a depus o ofertă de 400 000 de euro, pe care a mărit‑o până la un milion de euro la 15 ianuarie
2007.
O altă întreprindere cu activitate în domeniul imobiliar, Gut Spascher Sand Immobilien GmbH (denumită în continuare „GSSI”),
aflată la acea dată în proces de constituire, a depus o ofertă de 2,5 milioane de euro.
Două alte oferte au fost de asemenea depuse.
Conform unei expertize depuse de Bundesanstalt la instanța de trimitere, valoarea terenurilor respective era la 1 mai 2007
de 2,33 milioane de euro.
Potrivit deciziei de trimitere, proiectele ofertanților au fost prezentate autorităților orașului Wildeshausen în prezența
Bundesanstalt și autoritățile au discutat cu aceștia.
Între timp, Bundesanstalt ar fi evaluat proiectele depuse de Helmut Müller, precum și de GSSI și ar fi dat câștig de cauză
proiectului acesteia din urmă pentru motive de urbanism, considerând că producea o creștere a atractivității pentru orașul
Wildeshausen, iar Bundesanstalt ar fi informat GSSI despre acest lucru.
În consecință, s‑ar fi convenit ca bunul să nu fie cedat decât după ce Consiliul Municipal al orașului Wildeshausen ar fi
aprobat proiectul. Bundesanstalt ar fi afirmat că va respecta decizia orașului Wildeshausen.
Tot din decizia de trimitere reiese că, în fapt, Consiliul Municipal al orașului Wildeshausen s‑a pronunțat în favoarea proiectului
GSSI și, la 24 mai 2007, a hotărât, printre altele, următoarele:
„Consiliul orașului Wildeshausen este dispus să examineze proiectul prezentat de domnul R. [administratorul GSSI] și să inițieze
o procedură în vederea stabilirii unui plan de construcții al zonei corespunzător […]
Legea nu conferă niciun drept pentru a obține întocmirea unui plan de contrucții al zonei (legat eventual de un proiect).
Legea interzice [orașului Wildeshausen] să își asume angajamente imperative cu privire la posibilitatea construirii sau să
își limiteze puterea de apreciere (care este, de altfel, reglementată juridic) înainte de încheierea unei proceduri legale
având ca obiect un plan de urbanism.
Deciziile precedente nu condiționează, prin urmare, planul de urbanism al [orașului Wildeshausen].
Promotorul și celelalte persoane interesate de proiect își asumă riscurile legate de cheltuielile privind planificarea și
de celelalte cheltuieli.”
Imediat după această decizie din 24 mai 2007, Consiliul Municipal al orașului Wildeshausen a revocat decizia sa din octombrie
2005 privind efectuarea unor studii preliminare de urbanism.
Prin contractul autentificat la notariat la 6 iunie 2007, Bundesanstalt a vândut către GSSI, cu acordul orașului Wildeshausen,
cazarma Wittekind. Helmut Müller a fost informată de Bundesanstalt în legătură cu acest fapt la 7 iunie 2007. În ianuarie
2008, GSSI a fost înscrisă în registrul funciar în calitate de proprietar al acestui bun imobil. Prin contractul autentificat
la notariat la 15 mai 2008, Bundesanstalt și GSSI au confirmat contractul de vânzare din 6 iunie 2007.
Helmut Müller a formulat o acțiune în fața Vergabekammer (instanța judecătorească competentă în primă instanță în materia
contractelor de achiziții publice), susținând că nu a avut loc o procedură de atribuire legală, deși vânzarea cazărmii respective
intra sub incidența dreptului achizițiilor publice. Helmut Müller a susținut că acel contract de vânzare era nul, întrucât
nu a fost informată în timp util în calitate de candidat la cumpărarea terenului respectiv.
Vergabekammer a respins acțiunea ca inadmisibilă pe motiv că, în esență, niciun contract de achiziții publice de lucrări nu
a fost atribuit GSSI.
Helmut Müller a formulat apel împotriva acestei decizii de respingere la Oberlandesgericht Düsseldorf, susținând că, având
în vedere circumstanțele din speță, trebuia să se considere că GSSI urma să obțină un contract de achiziții publice de lucrări
sub forma unei concesionări de lucrări. Potrivit Helmut Müller, deciziile relevante au fost luate de Bundesanstalt împreună
cu orașul Wildeshausen.
Oberlandesgericht Düsseldorf înclină să admită această argumentare. Instanța menționată apreciază că, într‑un viitor nu foarte
îndepărtat, dar care nu poate fi încă estimat cu precizie, orașul Wildeshausen își va exercita puterea de apreciere prin întocmirea
unui plan de construcții al zonei în raport cu anumite lucrări în sensul articolului 12 din BauGB și prin încheierea cu GSSI
a unui contract de execuție în sensul aceluiași articol, atribuind astfel GSSI un contract de achiziții publice de lucrări.
Dat fiind că orașul Wildeshausen nu va trebui să plătească nicio remunerație, instanța menționată consideră că acest contract
de achiziții publice de lucrări ar trebui atribuit în forma juridică a unei concesionări de lucrări publice și că GSSI ar
suporta riscul economic inerent acestei operațiuni. Aceeași instanță apreciază că transferul proprietății terenului și atribuirea
unui contract de achiziții publice de lucrări trebuie considerate un ansamblu din punctul de vedere al dreptului achizițiilor
publice. Demersurile Bundesanstalt și cele ale orașului Wildeshausen ar fi numai decalate în timp.
Oberlandesgericht Düsseldorf precizează că a adoptat aceeași soluție în alte litigii cu care a fost sesizat și în special
în decizia sa din 13 iunie 2007 privind terenul de aviație de la Ahlhorn (Germania). Cu toate acestea, analiza sa nu ar fi
însă unanim acceptată, opinia dominantă în rândul instanțelor germane fiind în sens contrar. În plus, potrivit deciziei de
trimitere, guvernul federal german ar fi pe punctul de a modifica legislația germană în materia contractelor de achiziții
publice într‑un sens contrar poziției preconizate de instanța menționată.
Proiectul de lege evocat de instanța de trimitere prevedea aducerea unor precizări la definiția noțiunii „contracte de achiziții
publice de lucrări”, utilizată la articolul 99 alineatul (3) din Legea privind restricțiile asupra concurenței (Gesetz gegen
Wettbewerbsbeschränkungen) din 15 iulie 2005 (BGBl. 2005 I, p. 2114), după cum urmează, modificările avute în vedere fiind
scrise cu caractere italice:
„Contractele de achiziții publice de lucrări sunt contracte care au ca obiect fie execuția, fie atât proiectarea, cât și execuția,
în contul autorității contractante
, a lucrărilor sau a unei lucrări care reprezintă rezultatul unei lucrări de construcție sau al unei lucrări publice destinate
să îndeplinească ea însăși o funcție economică sau tehnică ori a unei lucrări
care prezintă un interes economic direct pentru autoritatea contractantă
și care este executată de terți conform nevoilor pe care le‑a formulat.”
S‑ar fi prevăzut de asemenea completarea articolului 99 din legea menționată printr‑un nou alineat (6) care cuprindea definiția
următoare a concesionărilor de lucrări publice:
„O concesionare de lucrări este un contract care are ca obiect executarea unui contract de achiziții publice de lucrări în
cadrul căruia contraprestația lucrărilor nu este o remunerație, ci dreptul de a exploata instalația pe o perioadă determinată
sau, eventual, acest drept însoțit de plata unui preț.”
La puțin timp după introducerea prezentei cereri de pronunțare a unei hotărâri preliminare, astfel de modificări au fost adoptate
în cadrul Legii privind modernizarea dreptului contractelor de achiziții publice (Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts)
din 20 aprilie 2009 (BGBl. 2009 I, p. 790).
În aceste condiții, Oberlandesgericht Düsseldorf a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarele
întrebări preliminare:
„1)      Noțiunea de contract de achiziții publice de lucrări de la articolul 1 alineatul (2) litera (b) din Directiva [2004/18] trebuie
interpretată în sensul că lucrările sunt realizate în mod material sau fizic pentru autoritatea contractantă și în interesul
economic direct al acesteia?
2)      În măsura în care noțiunea de contracte de achiziții publice de lucrări, în sensul articolului 1 alineatul (2) litera (b)
din Directiva [2004/18], nu permite să se facă abstracție de elementul «obținere»: se poate admite, în temeiul celei de a
doua ipoteze prevăzute de această dispoziție, că există o astfel de «obținere» atunci când lucrările trebuie să îndeplinească
un obiectiv public definit pentru autoritatea contractantă (să servească, spre exemplu, dezvoltării urbanistice a unei părți
dintr‑o comună) și când acel contract conferă autorității contractante competența de a se asigura că obiectivul public va
fi atins și că lucrarea va fi efectuată în acest scop?
3)      Noțiunea de contract de achiziții publice de lucrări impune, în prima sau în a doua ipoteză prevăzută la articolul 1 alineatul
(2) litera (b) din Directiva [2004/18], ca executantul de lucrări să fie ținut direct sau indirect să efectueze lucrările?
Trebuie să existe posibilitatea ca o astfel de obligație să fie exigibilă în fața unei instanțe?
4)      Noțiunea de contract de achiziții publice de lucrări presupune, în temeiul celei de a treia ipoteze prevăzute la articolul
1 alineatul (2) litera (b) din Directiva [2004/18], ca executantul de lucrări să fie ținut să efectueze lucrări sau ca aceste
lucrări să formeze obiectul contractului?
5)      Contracte prin care, prin intermediul necesităților precizate de autoritatea contractantă, afectarea unei lucrări care trebuie
construită unui obiectiv public definit trebuie să fie garantată și prin care autoritatea contractantă (în temeiul acordului
contractual) este învestită în același timp (în interes propriu indirect) cu competența de a se asigura că lucrarea ar putea
fi destinată îndeplinirii obiectivului public definit sunt cuprinse în noțiunea de contracte de achiziții publice de lucrări
în sensul celei de a treia ipoteze prevăzute la articolul 1 alineatul (2) litera (b) din Directiva [2004/18]?
6)      Situația în care lucrările de construcție trebuie să fie efectuate conform unor proiecte verificate și aprobate de către autoritatea
contractantă este cuprinsă în noțiunea «necesități precizate de autoritatea contractantă», în sensul articolului 1 alineatul
(2) litera (b) din Directiva [2004/18]?
7)      Se exclude concesionarea lucrărilor publice în temeiul articolului 1 alineatul (3) din Directiva 2004/18 în cazul în care
concesionarul este sau devine proprietar al terenului pe care trebuie efectuată lucrarea sau în cazul în care concesionarea
s‑a realizat pe durată nedeterminată?
8)      Directiva [2004/18] se aplică (fapt care implică obligația pentru autoritatea contractantă de a iniția o procedură de atribuire
de contracte de achiziții publice) atunci când cumpărarea terenului de către un terț și atribuirea unui contract de achiziții
publice de lucrări sunt decalate în timp, când, la momentul încheierii tranzacției privind terenul, contractul de achiziții
publice de lucrări nu a fost încă atribuit, însă, la momentul respectiv, autoritatea contractantă are intenția de a atribui
un astfel de contract?
9)      Operațiunile distincte, aflate însă în legătură, privind cesionarea unui teren și [atribuirea] unui contract de achiziții
publice de lucrări trebuie considerate un ansamblu atunci când se are în vedere această atribuire la momentul încheierii vânzării
terenului și când persoanele interesate au stabilit în mod conștient o legătură strânsă din punct de vedere material și de
asemenea, dacă este cazul, cronologic între contractele diferite (a se vedea Hotărârea din 10 noiembrie 2005, Comisia/Austria,
C‑29/04, Rec., p. I‑9705)?”

Cu privire la întrebările preliminare

Observații introductive
În majoritatea versiunilor lingvistice ale Directivei 2004/18, noțiunea „contracte de achiziții publice de lucrări” utilizată
la articolul 1 alineatul (2) litera (b) din aceasta cuprinde trei ipoteze. Prima reprezintă execuția, eventual însoțită de
proiectare, de lucrări de construcții care fac parte din una dintre categoriile enumerate în anexa I la această directivă.
A doua ipoteză privește execuția, eventual însoțită de proiectare, a unei lucrări. A treia ipoteză se referă la realizarea,
prin orice mijloace, a unei lucrări care să răspundă unor necesități precizate de autoritatea contractantă.
O „lucrare”, în sensul aceleiași dispoziții, este definită ca fiind „rezultatul unui ansamblu de lucrări de construcție sau
de lucrări publice destinat să îndeplinească el însuși o funcție economică sau tehnică”.
Deși majoritatea versiunilor lingvistice utilizează termenul „lucrare” atât pentru a doua, cât și pentru a treia ipoteză,
versiunea germană folosește doi termeni distincți, și anume „Bauwerk” (lucrare) pentru a doua ipoteză și „Bauleistung” (activitate
de construcții) pentru cea de a treia.
În plus, numai versiunea germană a articolului 1 alineatul (2) litera (b) menționat prevede că activitatea la care se referă
a treia ipoteză trebuie desfășurată nu numai „prin orice mijloace”, ci și prin „prin intermediul unor terți” („durch Dritte”).
Potrivit unei jurisprudențe constante, formularea utilizată în una dintre versiunile lingvistice ale unei dispoziții din dreptul
Uniunii nu poate să fie singurul temei pentru interpretarea acestei dispoziții sau să i se atribuie un caracter prioritar
în raport cu celelalte versiuni lingvistice. O astfel de abordare ar fi incompatibilă cu cerința de aplicare uniformă a dreptului
Uniunii. În caz de divergențe între versiunile lingvistice, dispoziția în cauză trebuie interpretată în raport cu economia
generală și cu finalitatea reglementării din care face parte (a se vedea Hotărârea din 27 martie 1990, Cricket St Thomas,
C‑372/88, Rec., p. I‑1345, punctele 18 și 19, Hotărârea din 12 noiembrie 1998, Institute of the Motor Industry, C‑149/97,
Rec., p. I‑7053, punctul 16, precum și Hotărârea din 9 octombrie 2008, Sabatauskas și alții, C‑239/07, Rep., p. I‑7523, punctele
38 și 39).
În lumina acestor considerații trebuie să se răspundă la întrebările adresate de instanța de trimitere.

Cu privire la prima și la a doua întrebare
Prin intermediul primelor două întrebări, care trebuie analizate împreună, instanța de trimitere solicită, în esență, să se
stabilească dacă noțiunea „contracte de achiziții publice de lucrări” în sensul articolului 1 alineatul (2) litera (b) din
Directiva 2004/18 impune ca lucrările care fac obiectul contractului să fie executate în mod material sau fizic pentru autoritatea
contractantă și în interesul economic direct al acesteia sau dacă este suficient ca aceste lucrări să îndeplinească un obiectiv
public, precum dezvoltarea urbanistică a unei părți a unei comune.
Trebuie precizat de la bun început că vânzarea către o întreprindere, de către o autoritate publică, a unui teren fără construcții
sau pe care se află deja construcții nu constituie un contract de achiziții publice de lucrări în sensul articolului 1 alineatul
(2) litera (b) din Directiva 2004/18. Astfel, pe de o parte, în cadrul unui contract de achiziții publice, autoritatea publică
trebuie să își asume poziția de cumpărător, și nu de vânzător. Pe de altă parte, obiectul unui astfel de contract trebuie
să constea în execuția de lucrări.
Termenii articolului 16 litera (a) din directiva menționată confirmă această analiză.
În consecință, este exclus ca o vânzare precum, în acțiunea principală, vânzarea cazărmii Wittekind de către Bundesanstalt
către GSSI să poată constitui, în sine, un contract de achiziții publice de lucrări, în sensul articolului 1 alineatul (2)
litera (b) din Directiva 2004/18.
Aceste întrebări adresate de instanța de trimitere nu vizează însă acest raport vânzător‑cumpărător, ci au în vedere mai degrabă
raporturile dintre orașul Wildeshausen și GSSI, mai precis dintre autoritatea publică competentă în materie de urbanism și
cumpărătorul cazărmii Wittekind. Instanța menționată urmărește să afle dacă aceste raporturi pot constitui un contract de
achiziții publice de lucrări în sensul dispoziției amintite.
În această privință, trebuie subliniat că, potrivit articolului 1 alineatul (2) litera (a) din Directiva 2004/18, contractele
de achiziții publice sunt contracte cu titlu oneros încheiate în scris.
Noțiunea de contract este esențială în cadrul definiției domeniului de aplicare al Directivei 2004/18. După cum se menționează
în considerentul (2) al directivei amintite, aceasta are ca obiect aplicarea normelor de drept ale Uniunii în cazul atribuirii
contractelor încheiate în numele statului, al colectivităților teritoriale și al altor organisme de drept public. Directiva
nu are în vedere alte categorii de activități care revin autorităților publice.
În plus, numai un contract încheiat cu titlu oneros poate constitui un contract de achiziții publice care intră sub incidența
Directivei 2004/18.
Caracterul oneros al contractului presupune ca autoritatea contractantă care a încheiat un contract de achiziții publice de
lucrări să primească în temeiul acestuia o contraprestație. Această prestație constă în efectuarea unor lucrări pe care autoritatea
contractantă urmărește să le obțină (a se vedea Hotărârea din 12 iulie 2001, Ordine degli Architetti și alții, C‑399/98, Rec.,
p. I‑5409, punctul 77, precum și Hotărârea din 18 ianuarie 2007, Auroux și alții, C‑220/05, Rep., p. I‑385, punctul 45).
O astfel de prestație, în considerarea naturii, precum și a sistemului și a obiectivelor Directivei 2004/18, trebuie să prezinte
un interes economic direct pentru autoritatea contractantă.
Acest interes economic este dovedit în mod clar atunci când se prevede că autoritatea contractantă va deveni proprietară a
lucrărilor sau a lucrării care face obiectul contractului.
Un astfel de interes economic poate fi de asemenea constatat dacă se prevede că autoritatea contractantă va dispune de un
titlu juridic care îi va asigura disponibilitatea lucrării care face obiectul contractului, în vederea unei destinații publice
(a se vedea în acest sens Hotărârea Ordine degli Architetti și alții, citată anterior, punctele 67, 71 și 77).
Interesul economic poate consta de asemenea în avantajele economice pe care autoritatea contractantă ar putea să le aibă din
utilizarea ulterioară sau din cesionarea ulterioară a lucrării, în faptul că a participat financiar la efectuarea unei lucrări
sau în riscurile pe care și le asumă în cazul unui eșec economic al lucrării (a se vedea în acest sens Hotărârea Auroux și
alții, citată anterior, punctele 13, 17, 18 și 45).
Curtea a statuat anterior că o convenție prin care o primă autoritate contractantă încredințează unei a doua autorități contractante
realizarea unei lucrări poate constitui un contract de achiziții publice de lucrări, indiferent dacă se prevede sau nu se
prevede că prima autoritate contractantă este sau va deveni proprietara unei părți din lucrare sau a întregii lucrări (Hotărârea
Auroux și alții, citată anterior, punctul 47).
Din considerațiile de mai sus rezultă că noțiunea „contracte de achiziții publice de lucrări”, în sensul articolului 1 alineatul
(2) litera (b) din Directiva 2004/18, impune ca lucrările care fac obiectul unui contract să fie executate în interesul economic
direct al autorității contractante, fără însă a fi necesar ca prestația să ia forma unei achiziții a unui obiect material
sau fizic.
Se pune problema dacă aceste condiții sunt îndeplinite atunci când lucrările avute în vedere urmăresc atingerea unui obiectiv
public de interes general a cărui respectare trebuie asigurată de autoritatea contractantă, cum ar fi dezvoltarea sau coerența
urbanistică a unei părți a unei comune.
În statele membre ale Uniunii Europene, execuția unor lucrări de construcție, cel puțin în cazul în care acestea au o anumită
anvergură, trebuie în mod normal să facă obiectul unei autorizații prealabile din partea autorității publice competente în
materie de urbanism. Această autoritate este chemată să aprecieze, în exercitarea competențelor sale de reglementare, dacă
execuția unor lucrări este conformă cu interesul public.
Or, simpla exercitare a competențelor de reglementare în materie de urbanism care vizează realizarea interesului general nu
are ca obiect primirea unei prestații contractuale și nici satisfacerea unui interes economic direct al autorității contractante,
astfel cum impune articolul 1 alineatul (2) litera (a) din Directiva 2004/18.
În consecință, trebuie să se răspundă la prima și la a doua întrebare că noțiunea „contracte de achiziții publice de lucrări”
în sensul articolului 1 alineatul (2) litera (b) din Directiva 2004/18 nu impune ca lucrările care fac obiectul unui contract
să fie realizate în mod material sau fizic pentru autoritatea contractantă, din moment ce aceste lucrări sunt executate în
interesul economic direct al acestei autorități. Exercitarea de către aceasta din urmă a competențelor de reglementare în
materie de urbanism nu este suficientă pentru îndeplinirea ultimei condiții menționate.

Cu privire la a treia și la a patra întrebare
Prin intermediul celei de a treia și al celei de a patra întrebări, care trebuie analizate împreună, instanța de trimitere
solicită, în esență, să se stabilească dacă noțiunea „contracte de achiziții publice de lucrări” în sensul articolului 1 alineatul
(2) litera (b) din Directiva 2004/18 impune ca ofertantul declarat câștigător să își asume direct sau indirect obligația de
a realiza lucrările care fac obiectul contractului și ca executarea acestei obligații să poată fi exigibilă în fața unei instanțe.
După cum s‑a amintit la punctele 45 și 47 din prezenta hotărâre, articolul 1 alineatul (2) litera (a) din Directiva 2004/18
definește contractul de achiziții publice de lucrări drept un contract cu titlu oneros. Această noțiune se bazează pe ideea
că ofertantul declarat câștigător se angajează să efectueze prestația care face obiectul contractului în schimbul unei contraprestații.
Prin încheierea unui contract de achiziții publice de lucrări, ofertantul declarat câștigător se obligă, prin urmare, să execute
sau să asigure execuția lucrărilor care fac obiectul acestui contract.
Nu prezintă relevanță dacă ofertantul declarat câștigător execută lucrările prin propriile mijloace sau recurge la subcontractanți
(a se vedea în acest sens Hotărârile citate anterior Ordine degli Architetti și alții, punctul 90, precum și Auroux și alții,
punctul 44).
Întrucât obligațiile care rezultă din contract au valoare juridică obligatorie, executarea lor trebuie să poată fi invocată
în justiție. În lipsa unei reglementări prevăzute de dreptul Uniunii și în conformitate cu principiul autonomiei procedurale,
condițiile de executare a unor astfel de obligații sunt stabilite în legislația națională.
În consecință, trebuie să se răspundă la a treia și la a patra întrebare că noțiunea „contracte de achiziții publice de lucrări”
în sensul articolului 1 alineatul (2) litera (b) din Directiva 2004/18 impune ca ofertantul declarat câștigător să își asume
direct sau indirect obligația de a realiza lucrările care fac obiectul contractului și ca executarea acestei obligații să
poată fi exigibilă în fața unei instanțe potrivit condițiilor stabilite în legislația națională.

Cu privire la a cincea și la a șasea întrebare
Prin intermediul celei de a cincea și al celei de a șasea întrebări, care trebuie analizate împreună, instanța de trimitere
solicită, în esență, să se stabilească dacă „necesități[le] precizate de autoritatea contractantă” în sensul celei de a treia
ipoteze prevăzute la articolul 1 alineatul (2) litera (b) din Directiva 2004/18 pot consta fie în faptul că autoritatea contractantă
exercită competența de a se asigura că lucrarea ce trebuie efectuată răspunde unui interes public, fie în exercitarea competenței
recunoscute autorității contractante de a verifica și de a aproba planurile de construcție.
Aceste întrebări își află originea în faptul că, în acțiunea principală, autoritatea contractantă prezumată, și anume orașul
Wildeshausen, nu a întocmit un caiet de sarcini care să aibă ca obiect o lucrare ce trebuie efectuată pe terenurile cazărmii
Wittekind. Potrivit deciziei de trimitere, autoritățile orașului respectiv s‑au limitat să decidă că erau dispuse să examineze
proiectul prezentat de GSSI și să inițieze o procedură în vederea stabilirii unui plan de construcții al zonei corespunzător.
Or, în cadrul celei de a treia ipoteze la care se referă articolul 1 alineatul (2) litera (b) din Directiva 2004/18 se prevede
că obiectul contractelor de achiziții publice de lucrări este realizarea unei „lucrări care să răspundă unor necesități precizate
de autoritatea contractantă”.
Pentru a se putea admite faptul că o autoritate contractantă și‑a precizat necesitățile în sensul dispoziției menționate,
trebuie ca această autoritate să fi luat măsuri în vederea definirii caracteristicilor lucrării sau cel puțin în vederea exercitării
unei influențe asupra proiectării acesteia.
Simplul fapt că o autoritate publică, în exercitarea competențelor sale în materie de reglementare urbanistică, examinează
anumite proiecte de construcție care îi sunt prezentate sau adoptă o decizie în temeiul competențelor în această materie nu
îndeplinește cerința privind „necesitățile precizate de autoritatea contractantă” în sensul dispoziției menționate.
Prin urmare, trebuie să se răspundă la a cincea și la a șasea întrebare că „necesitățile precizate de autoritatea contractantă”
în sensul celei de a treia ipoteze la care se referă articolul 1 alineatul (2) litera (b) din Directiva 2004/18 nu pot consta
în simplul fapt că o autoritate publică examinează anumite proiecte de construcție care îi sunt prezentate sau adoptă o decizie
în exercitarea competențelor sale în materia reglementării urbanistice.

Cu privire la a șaptea întrebare
Prin intermediul celei de a șaptea întrebări, instanța de trimitere solicită, în esență, să se stabilească dacă o concesionare
a lucrărilor publice în sensul articolului 1 alineatul (3) din Directiva 2004/18 este exclusă atunci când unicul operator
căruia i se poate atribui concesionarea este deja proprietar al terenului pe care trebuie efectuată lucrarea sau în cazul
în care concesionarea s‑a realizat pe durată nedeterminată.
Potrivit articolului 1 alineatul (3) din Directiva 2004/18, concesionarea lucrărilor publice „este un contract care prezintă
aceleași caracteristici ca un contract de achiziții publice de lucrări, cu excepția compensației pentru lucrările efectuate,
care poate consta fie exclusiv în dreptul de exploatare a lucrării, fie în dreptul de exploatare și o plată”.
Pentru ca o autoritate contractantă să poată transfera către cocontractantul său dreptul de exploatare a unei lucrări în sensul
acestei dispoziții, trebuie ca această autoritate contractantă să poată dispune de dreptul de exploatare a acestei lucrări.
În mod normal, această situație nu se regăsește atunci când dreptul de exploatare are ca unic temei dreptul de proprietate
al operatorului implicat.
Astfel, proprietarul unui teren are dreptul de a‑l exploata cu respectarea prevederilor legale aplicabile. Atât timp cât un
operator se bucură de dreptul de exploatare a terenului al cărui proprietar este, posibilitatea ca o autoritate publică să
atribuie o concesionare având ca obiect această exploatare este în principiu exclusă.
În plus, este important de subliniat că esența concesionării constă în faptul că însuși concesionarul suportă riscul economic
principal sau, în orice caz, un risc substanțial legat de exploatare (a se vedea în acest sens, în legătură cu concesionarea
de servicii publice, Hotărârea din 10 septembrie 2009, Eurawasser, C‑206/08, Rep., p. I‑8377, punctele 59 și 77).
Comisia Comunităților Europene susține că acest risc poate consta în incertitudinea executantului de lucrări legată de problema
dacă serviciul de urbanism al autorității vizate va aproba sau nu va aproba proiectele sale.
Acest argument nu poate fi primit.
Într‑o situație precum cea invocată de Comisie, riscul ar fi legat de competențele de reglementare ale autorității contractante
în materie de urbanism, și nu de raportul contractual care rezultă din concesionare. Prin urmare, riscul nu ar fi legat de
exploatare.
În orice caz, în ceea ce privește durata concesionărilor, motive serioase, printre care se numără și menținerea concurenței,
invită să se considere că atribuirea concesionărilor pe durată nedeterminată ar încălca ordinea juridică a Uniunii, după cum
a arătat avocatul general la punctele 96 și 97 din concluziile prezentate (a se vedea în același sens Hotărârea din 19 iunie
2008, pressetext Nachrichtenagentur, C‑454/06, Rep., p. I‑4401, punctul 73).
Prin urmare, trebuie să se răspundă la a șaptea întrebare că, în împrejurări precum cele din acțiunea principală, o concesionare
a lucrărilor publice în sensul articolului 1 alineatul (3) din Directiva 2004/18 este exclusă.

Cu privire la a opta și la a noua întrebare
A opta și a noua întrebare adresate de instanța de trimitere trebuie analizate împreună. Prin intermediul celei de a opta
întrebări, această instanță solicită, în esență, să se stabilească dacă dispozițiile Directivei 2004/18 se aplică unei situații
în care o autoritate publică vinde un teren unei întreprinderi, în timp ce o altă autoritate publică are intenția să atribuie
un contract de achiziții publice de lucrări pe acest teren, deși aceasta nu a decis încă în mod formal să atribuie acest contract.
A noua întrebare privește posibilitatea de a considera, din punct de vedere juridic, vânzarea terenului și atribuirea ulterioară
a unui contract de achiziții de lucrări privind acest teren ca fiind un ansamblu.
În această privință, este judicios să nu excludem de la bun început aplicarea Directivei 2004/18 în cazul unei proceduri de
atribuire în două faze, caracterizată prin vânzarea unui teren care va face ulterior obiectul unui contract de achiziții publice
de lucrări, considerând aceste operațiuni un ansamblu.
Cu toate acestea, împrejurările din acțiunea principală nu confirmă existența unor premise pentru o astfel de aplicare a directivei
menționate.
După cum a subliniat guvernul francez în observațiile sale scrise, părțile din acțiunea principală nu au contractat obligații
cu valoare juridică obligatorie.
Mai întâi, orașul Wildeshausen și GSSI nu și‑au asumat obligații de această natură.
Apoi, GSSI nu și‑a luat vreun angajament pentru realizarea proiectului de valorizare a terenului dobândit.
În sfârșit, contractele de vânzare autentificate la notariat nu conțin niciun indiciu al unei viitoare atribuiri a unui contract
de achiziții publice de lucrări.
Intențiile care reies din dosar nu constituie obligații imperative și nu pot în niciun caz să întrunească acea condiție a
contractului scris impusă prin noțiunea însăși de contract de achiziții publice prevăzută la articolul 1 alineatul (2) litera
(a) din Directiva 2004/18.
Prin urmare, trebuie să se răspundă la a opta și la a noua întrebare că, în împrejurări precum cele din acțiunea principală,
dispozițiile Directivei 2004/18 nu se aplică unei situații în care o autoritate publică vinde un teren unei întreprinderi,
în timp ce o altă autoritate publică are intenția să atribuie un contract de achiziții publice de lucrări pe acest teren,
deși aceasta nu a decis încă în mod formal să atribuie acest contract.

Cu privire la cheltuielile de judecată
Întrucât, în privința părților din acțiunea principală, procedura are caracterul unui incident survenit la instanța de trimitere,
este de competența acesteia să se pronunțe cu privire la cheltuielile de judecată. Cheltuielile efectuate pentru a prezenta
observații Curții, altele decât cele ale părților menționate, nu pot face obiectul unei rambursări.
Pentru aceste motive, Curtea (Camera a treia) declară:
1)
Noțiunea „contracte de achiziții publice de lucrări” în sensul articolului 1 alineatul (2) litera (b) din Directiva 2004/18/CE
a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor
de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii nu impune ca lucrările care fac obiectul unui contract să fie realizate
în mod material sau fizic pentru autoritatea contractantă, din moment ce aceste lucrări sunt executate în interesul economic
direct al acestei autorități. Exercitarea de către aceasta din urmă a competențelor de reglementare în materie de urbanism
nu este suficientă pentru îndeplinirea ultimei condiții menționate.
2)
Noțiunea „contracte de achiziții publice de lucrări” în sensul articolului 1 alineatul (2) litera (b) din Directiva 2004/18
impune ca ofertantul declarat câștigător să își asume direct sau indirect obligația de a realiza lucrările care fac obiectul
contractului și ca executarea acestei obligații să poată fi exigibilă în fața unei instanțe potrivit condițiilor stabilite
în legislația națională.
3)
„[N]ecesitățile precizate de autoritatea contractantă” în sensul celei de a treia ipoteze la care se referă articolul 1 alineatul
(2) litera (b) din Directiva 2004/18 nu pot consta în simplul fapt că o autoritate publică examinează anumite proiecte de
construcție care îi sunt prezentate sau adoptă o decizie în exercitarea competențelor sale în materia reglementării urbanistice.
4)
În împrejurări precum cele din acțiunea principală, o concesionare a lucrărilor publice în sensul articolului 1 alineatul
(3) din Directiva 2004/18 este exclusă.
5)
În împrejurări precum cele din acțiunea principală, dispozițiile Directivei 2004/18 nu se aplică unei situații în care o autoritate
publică vinde un teren unei întreprinderi, în timp ce o altă autoritate publică are intenția să atribuie un contract de achiziții
publice de lucrări pe acest teren, deși aceasta nu a decis încă în mod formal să atribuie acest contract.
Semnături
*
Limba de procedură: germana.