CELEX: 61986CJ0027
Procédures de passation des marchés publics de travaux
Détermination de la capacité financière et économique d'un entrepreneur

1 PAR TROIS ARRETS DU 15 JANVIER 1986, PARVENUS A LA COUR LE 3 FEVRIER SUIVANT, LE CONSEIL D' ETAT DU ROYAUME DE BELGIQUE A POSE, EN VERTU DE L' ARTICLE 177 DU TRAITE CEE, PLUSIEURS QUESTIONS PREJUDICIELLES RELATIVES A L' INTERPRETATION DE LA DIRECTIVE 71/305/CEE DU CONSEIL, DU 26 JUILLET 1971, PORTANT COORDINATION DES PROCEDURES DE PASSATION DES MARCHES PUBLICS DE TRAVAUX ( JO L*185, P.*5 ).
2 CES QUESTIONS ONT ETE POSEES DANS LE CADRE DE LITIGES QUI ONT POUR OBJET L' ANNULATION DE DECISIONS D' ADJUDICATION DE DIFFERENTS MARCHES PUBLICS .
3 LA REQUERANTE AU PRINCIPAL DANS L' AFFAIRE 27/86 A ETE ECARTEE EN FAVEUR D' UNE ENTREPRISE PLUS DISANTE AU MOTIF QUE LE MONTANT TOTAL DE TOUS LES TRAVAUX PUBLICS OU PRIVES EN COURS D' EXECUTION PAR ELLE AU MOMENT DE LA PASSATION DU MARCHE DEPASSAIT UN MAXIMUM ETABLI PAR LA REGLEMENTATION BELGE APPLICABLE .
4 LA REQUERANTE AU PRINCIPAL DANS LES AFFAIRES 28 ET 29/86 A VU EGALEMENT SES SOUMISSIONS ECARTEES EN FAVEUR D' ENTREPRISES PLUS DISANTES POUR LA RAISON QU' ELLE NE SATISFAISAIT PAS AUX CRITERES FIXES PAR LA REGLEMENTATION BELGE POUR L' OBTENTION DE L' AGREATION DANS LA CLASSE EXIGEE PAR LES CAHIERS DES CHARGES, ET CELA NONOBSTANT LE FAIT QU' ELLE AVAIT FOURNI COPIE DE SON AGREATION EN ITALIE DANS UNE CLASSE PERMETTANT DE LUI ATTRIBUER DANS CE PAYS DES MARCHES D' UN MONTANT EQUIVALANT A CEUX DES MARCHES EN QUESTION PASSES EN BELGIQUE .
5 DANS LES TROIS LITIGES AU PRINCIPAL, LES REQUERANTES ONT NOTAMMENT ALLEGUE A L' APPUI DE LEURS RECOURS EN ANNULATION DES DECISIONS D' ADJUDICATION QUE CELLES-CI AVAIENT ETE PRISES EN VIOLATION DES DISPOSITIONS DE LA DIRECTIVE 71/305/CEE, PRECITEE .
6 ESTIMANT NECESSAIRE UNE INTERPRETATION DE CERTAINES DISPOSITIONS DE CETTE DIRECTIVE, LE CONSEIL D' ETAT A SURSIS A STATUER ET A DEMANDE A LA COUR DE SE PRONONCER A TITRE PREJUDICIEL SUR LES QUESTIONS QUI SUIVENT .
A - DANS L' AFFAIRE 27/86 :
"1 ) LES REFERENCES PERMETTANT DE DETERMINER LA CAPACITE FINANCIERE ET ECONOMIQUE D' UN ENTREPRENEUR SONT-ELLES ENONCEES LIMITATIVEMENT PAR L' ARTICLE 25 DE LA DIRECTIVE 71/305/CEE?
2 ) DANS LA NEGATIVE, LE MONTANT DES TRAVAUX POUVANT ETRE EFFECTUES SIMULTANEMENT PEUT-IL ETRE CONSIDERE COMME UNE REFERENCE PERMETTANT DE DETERMINER LA CAPACITE FINANCIERE ET ECONOMIQUE D' UN ENTREPRENEUR AU SENS DE L' ARTICLE 25 DE LA DIRECTIVE?"
B - DANS LES AFFAIRES 28 ET 29/86 :
"LA DIRECTIVE 71/305/CEE, DU 26 JUILLET 1971, PORTANT COORDINATION DES PROCEDURES DE PASSATION DES MARCHES PUBLICS DE TRAVAUX, PERMET-ELLE, NOTAMMENT PAR SES ARTICLES 25 ET 26, SOUS D ), QUE LA SOUMISSION D' UN ENTREPRENEUR ITALIEN SOIT ECARTEE PAR UN ADJUDICATEUR BELGE PARCE QUE L' ENTREPRENEUR NE FAIT PAS LA PREUVE QU' IL DISPOSE DU MONTANT MINIMAL DE FONDS PROPRES REQUIS PAR LA LEGISLATION BELGE ET PARCE QU' IL N' A PAS A SON SERVICE, EN MOYENNE, LE NOMBRE MINIMAL D' OUVRIERS ET DE PERSONNEL DE CADRE EXIGE PAR CETTE MEME LEGISLATION, ALORS QUE CET EMPLOYEUR EST AGREE EN ITALIE DANS UNE CLASSE CORRESPONDANT A CELLE QUI EST REQUISE EN BELGIQUE EN RAISON DE L' IMPORTANCE DES TRAVAUX A ADJUGER?"
7 POUR UN PLUS AMPLE EXPOSE DES ANTECEDENTS DES LITIGES AU PRINCIPAL AINSI QUE DES DISPOSITIONS COMMUNAUTAIRES ET NATIONALES EN CAUSE, DES OBSERVATIONS ECRITES PRESENTEES A LA COUR ET DU DEROULEMENT DE LA PROCEDURE, IL EST RENVOYE AU RAPPORT D' AUDIENCE . CES ELEMENTS DU DOSSIER NE SONT REPRIS CI-DESSOUS QUE DANS LA MESURE NECESSAIRE AU RAISONNEMENT DE LA COUR .
SUR LA QUESTION RELATIVE AU CARACTERE LIMITATIF DES REFERENCES PROBANTES PREVUES A L' ARTICLE*25 DE LA DIRECTIVE
8 L' ARTICLE 25, ALINEA 1, DE LA DIRECTIVE PREVOIT QUE LA CAPACITE FINANCIERE ET ECONOMIQUE DES ENTREPRENEURS PEUT ETRE JUSTIFIEE, EN REGLE GENERALE, PAR UNE OU PLUSIEURS DES REFERENCES QU' IL ENONCE . EN VERTU DE SON ALINEA 2, LES POUVOIRS ADJUDICATEURS SONT TENUS DE PRECISER, DANS L' AVIS OU DANS L' INVITATION A SOUMISSIONNER, LES REFERENCES CHOISIES PARMI CELLES QUI SONT MENTIONNEES A L' ALINEA PRECEDENT "AINSI QUE LES REFERENCES PROBANTES, AUTRES QUE CELLES MENTIONNEES SOUS A ), B ) ET C ), QU' ILS ENTENDENT OBTENIR ".
9 IL RESULTE DES TERMES MEMES DE CET ARTICLE, ET NOTAMMENT DE SON ALINEA 2, QUE LA LISTE DES REFERENCES QUI Y SONT MENTIONNEES N' EST PAS EXHAUSTIVE .
10 IL CONVIENT DONC DE REPONDRE A LA JURIDICTION NATIONALE QUE LES REFERENCES PERMETTANT DE DETERMINER LA CAPACITE FINANCIERE ET ECONOMIQUE D' UN ENTREPRENEUR NE SONT PAS ENONCEES LIMITATIVEMENT PAR L' ARTICLE 25 DE LA DIRECTIVE 71/305/CEE .
SUR LA QUESTION RELATIVE AU MONTANT DES TRAVAUX POUVANT ETRE EFFECTUES SIMULTANEMENT
11 EN CE QUI CONCERNE LA DEUXIEME QUESTION POSEE PAR LA JURIDICTION NATIONALE DANS L' AFFAIRE 27/86, IL CONVIENT DE CONSTATER QUE LE MONTANT TOTAL DES TRAVAUX ATTRIBUES A UNE ENTREPRISE A UN MOMENT DONNE PEUT CONSTITUER UN ELEMENT UTILE EN VUE D' APPRECIER, DE FACON CONCRETE, LA CAPACITE ECONOMIQUE ET FINANCIERE DE CETTE ENTREPRISE PAR RAPPORT A SES ENGAGEMENTS . ETANT DONNE LE CARACTERE NON LIMITATIF DES REFERENCES PREVUES A L' ARTICLE 25 DE LA DIRECTIVE, RIEN NE S' OPPOSE DONC A CE QU' UNE TELLE INDICATION PUISSE ETRE DEMANDEE AUX SOUMISSIONNAIRES A TITRE DE REFERENCE PROBANTE AU SENS DUDIT ARTICLE .
12 CEPENDANT, AU VU DE LA MOTIVATION DE L' ARRET DE RENVOI, DU CONTENU DE LA LEGISLATION BELGE DONT IL FAIT ETAT ET DES DISCUSSIONS MENEES DEVANT LA COUR, LA QUESTION POSEE PAR LA JURIDICTION NATIONALE DOIT ETRE COMPRISE COMME VISANT EGALEMENT A SAVOIR SI LA FIXATION PAR UNE REGLEMENTATION NATIONALE D' UN MONTANT MAXIMAL DES TRAVAUX POUVANT ETRE EFFECTUES SIMULTANEMENT EST OU NON COMPATIBLE AVEC LA DIRECTIVE .
13 A CET EGARD, IL CONVIENT DE RELEVER QUE LA FIXATION D' UNE TELLE LIMITE N' EST NI AUTORISEE NI INTERDITE PAR L' ARTICLE 25 DE LA DIRECTIVE, CAR L' OBJET DE CETTE DISPOSITION N' EST PAS DE DELIMITER LA COMPETENCE DES ETATS MEMBRES POUR FIXER LE NIVEAU DE CAPACITE ECONOMIQUE ET FINANCIERE REQUIS EN VUE DE LA PARTICIPATION AUX DIFFERENTS MARCHES PUBLICS, MAIS DE DETERMINER QUELLES SONT LES REFERENCES PROBANTES OU MOYENS DE PREUVE POUVANT ETRE FOURNIS POUR JUSTIFIER LA CAPACITE FINANCIERE ET ECONOMIQUE DE L' ENTREPRENEUR .
14 AFIN DE SE PRONONCER SUR LA COMPATIBILITE D' UNE TELLE LIMITE AVEC LA DIRECTIVE DANS SON ENSEMBLE, IL CONVIENT DE RAPPELER LE BUT ET L' OBJET DE CELLE-CI . L' OBJECTIF DE LA DIRECTIVE 71/305/CEE EST D' ASSURER QUE LA REALISATION EFFECTIVE A L' INTERIEUR DE LA COMMUNAUTE DE LA LIBERTE D' ETABLISSEMENT ET DE LA LIBRE PRESTATION DES SERVICES EN MATIERE DE MARCHES PUBLICS DE TRAVAUX COMPORTE, PARALLELEMENT A L' ELIMINATION DES RESTRICTIONS, UNE COORDINATION DES PROCEDURES NATIONALES DE PASSATION DES MARCHES PUBLICS DE TRAVAUX . CETTE COORDINATION "DOIT RESPECTER, DANS TOUTE LA MESURE DU POSSIBLE, LES PROCEDURES ET PRATIQUES EN VIGUEUR DANS CHACUN DES ETATS MEMBRES" ( DEUXIEME CONSIDERANT DE LA DIRECTIVE ). L' ARTICLE 2 PREVOIT EXPRESSEMENT QUE LES POUVOIRS ADJUDICATEURS APPLIQUENT LEURS PROCEDURES NATIONALES ADAPTEES AUX DISPOSITIONS DE LA DIRECTIVE .
15 LA DIRECTIVE N' ETABLIT DONC PAS UNE REGLEMENTATION COMMUNAUTAIRE UNIFORME ET EXHAUSTIVE . DANS LE CADRE DES REGLES COMMUNES QU' ELLE CONTIENT, LES ETATS MEMBRES RESTENT LIBRES DE MAINTENIR OU D' EDICTER DES REGLES MATERIELLES ET PROCEDURALES EN MATIERE DE MARCHES PUBLICS, A CONDITION DE RESPECTER TOUTES LES DISPOSITIONS PERTINENTES DU DROIT COMMUNAUTAIRE, ET NOTAMMENT LES INTERDICTIONS QUI DECOULENT DES PRINCIPES CONSACRES PAR LE TRAITE EN MATIERE DE DROIT D' ETABLISSEMENT ET DE LIBRE PRESTATION DES SERVICES .
16 LA FIXATION DANS UN ETAT MEMBRE D' UN MONTANT MAXIMAL DES TRAVAUX POUVANT ETRE EFFECTUES SIMULTANEMENT N' EST PAS CONTRAIRE AUXDITS PRINCIPES ET RIEN NE PERMET DE SUPPOSER QU' ELLE AIT UN EFFET RESTRICTIF SUR L' ACCES DES ENTREPRENEURS DE LA COMMUNAUTE AUX MARCHES PUBLICS .
17 DANS CES CONDITIONS, FORCE EST DE CONSTATER QUE, AU STADE ACTUEL DU DROIT COMMUNAUTAIRE, RIEN NE S' OPPOSE A CE QUE, DANS LE CADRE DE LEURS COMPETENCES EN MATIERE DE MARCHES PUBLICS DE TRAVAUX, LES ETATS MEMBRES FIXENT UN MONTANT MAXIMAL DE TRAVAUX POUVANT ETRE EFFECTUES SIMULTANEMENT .
18 IL CONVIENT DONC DE REPONDRE A LA JURIDICTION NATIONALE QUE L' INDICATION DU MONTANT TOTAL DES TRAVAUX ATTRIBUES A UNE ENTREPRISE PEUT ETRE DEMANDEE AUX SOUMISSIONNAIRES A TITRE DE REFERENCE PROBANTE AU SENS DE L' ARTICLE 25 DE LA DIRECTIVE 71/305/CEE ET QUE NI CET ARTICLE NI AUCUNE AUTRE DISPOSITION DE LA DIRECTIVE NE S' OPPOSENT A CE QU' UN ETAT MEMBRE PUISSE FIXER LE MONTANT DES TRAVAUX POUVANT ETRE EFFECTUES SIMULTANEMENT .
SUR LA QUESTION RELATIVE AUX EFFETS DE L' INSCRIPTION SUR UNE LISTE OFFICIELLE D' ENTREPRENEURS AGREES DANS UN ETAT MEMBRE A L' EGARD DES POUVOIRS ADJUDICATEURS DES AUTRES ETATS MEMBRES
19 EN VUE DE REPONDRE A LA QUESTION POSEE PAR LA JURIDICTION NATIONALE, IL CONVIENT DE PRECISER LA FONCTION QUI REVIENT A L' INSCRIPTION SUR UNE LISTE OFFICIELLE D' ENTREPRENEURS AGREES DANS UN ETAT MEMBRE DANS LE SYSTEME DE LA DIRECTIVE .
20 EN VERTU DE L' ARTICLE 28, PARAGRAPHE 1, LES ETATS MEMBRES QUI ONT DES LISTES OFFICIELLES D' ENTREPRENEURS AGREES SONT TENUS DE LES ADAPTER AUX DISPOSITIONS DE L' ARTICLE 23, SOUS A ), D ) ET G ), ET DES ARTICLES 24 A*26 .
21 LES DISPOSITIONS PRECITEES DE L' ARTICLE 23 DEFINISSENT DES CIRCONSTANCES EN RAPPORT AVEC LE DEFAUT DE SOLVABILITE OU D' HONORABILITE D' UN ENTREPRENEUR QUI PEUVENT JUSTIFIER SON EXCLUSION DE LA PARTICIPATION AU MARCHE . CELLES DES ARTICLES 25 ET 26 SONT RELATIVES AUX REFERENCES PROBANTES DE LA CAPACITE ECONOMIQUE ET FINANCIERE DES ENTREPRENEURS, D' UNE PART, ET DES CAPACITES TECHNIQUES, D' AUTRE PART .
22 L' HARMONISATION DES LISTES OFFICIELLES D' ENTREPRENEURS AGREES PREVUE PAR L' ARTICLE 28, PARAGRAPHE 1, A DONC UNE PORTEE LIMITEE . ELLE CONCERNE, NOTAMMENT, LES REFERENCES PROBANTES DE LA CAPACITE ECONOMIQUE ET FINANCIERE ET DES CAPACITES TECHNIQUES DES ENTREPRENEURS . PAR CONTRE, LES CRITERES DE CLASSIFICATION DES ENTREPRENEURS NE SONT PAS HARMONISES .
23 L' ARTICLE 28, PARAGRAPHE 2, PREVOIT QUE LES ENTREPRENEURS INSCRITS SUR DE TELLES LISTES PEUVENT PRESENTER AU POUVOIR ADJUDICATEUR, A L' OCCASION DE CHAQUE MARCHE, UN CERTIFICAT D' INSCRIPTION DELIVRE PAR L' AUTORITE COMPETENTE, CE CERTIFICAT FAISANT MENTION DES REFERENCES QUI ONT PERMIS L' INSCRIPTION SUR LA LISTE, AINSI QUE LA CLASSIFICATION QUE CETTE LISTE COMPORTE .
24 LE PARAGRAPHE 3 DE L' ARTICLE 28 ACCORDE AUX ENTREPRISES INSCRITES SUR UNE LISTE OFFICIELLE DANS QUELQUE ETAT MEMBRE QUE CE SOIT LE DROIT D' UTILISER, DANS LES LIMITES QU' IL FIXE, A L' EGARD DU POUVOIR ADJUDICATEUR D' UN AUTRE ETAT MEMBRE, CETTE INSCRIPTION COMME MOYEN DE PREUVE ALTERNATIF DE CE QU' ELLES REMPLISSENT LES CRITERES QUALITATIFS ENONCES AUX ARTICLES 23 A 26 DE LA DIRECTIVE ( ARRET DU 10 FEVRIER 1982, 76/81, TRANSPOROUTE, REC . P.*417 ).
25 EN CE QUI CONCERNE PARTICULIEREMENT LA PREUVE DE LA CAPACITE ECONOMIQUE ET FINANCIERE ET DES CAPACITES TECHNIQUES DES ENTREPRENEURS, L' INSCRIPTION SUR UNE LISTE OFFICIELLE D' ENTREPRENEURS AGREES PEUT DONC REMPLACER LES REFERENCES PROBANTES DONT IL EST QUESTION AUX ARTICLES 25 ET 26, DANS LA MESURE OU UNE TELLE INSCRIPTION EST FONDEE SUR DES RENSEIGNEMENTS EQUIVALENTS .
26 LES RENSEIGNEMENTS DEDUITS DE L' INSCRIPTION SUR UNE LISTE OFFICIELLE NE PEUVENT PLUS ETRE MIS EN CAUSE PAR LES POUVOIRS ADJUDICATEURS . CEUX-CI GARDENT, NEANMOINS, LA COMPETENCE POUR FIXER LE NIVEAU DE LA CAPACITE ECONOMIQUE ET FINANCIERE ET DES CAPACITES TECHNIQUES REQUIS POUR PARTICIPER A UN MARCHE DETERMINE .
27 EN CONSEQUENCE, LES POUVOIRS ADJUDICATEURS SONT TENUS D' ACCEPTER COMME SUFFISANTES LA CAPACITE ECONOMIQUE ET FINANCIERE ET LES CAPACITES TECHNIQUES DE L' ENTREPRENEUR POUR LES TRAVAUX CORRESPONDANT A SON CLASSEMENT DANS LA SEULE MESURE OU CE CLASSEMENT EST FONDE SUR DES CRITERES EQUIVALENTS QUANT AU NIVEAU DE CAPACITE EXIGE . EN REVANCHE, SI TEL N' EST PAS LE CAS, ILS SONT EN DROIT D' ECARTER LA SOUMISSION DE L' ENTREPRENEUR QUI NE REMPLIT PAS LES CONDITIONS REQUISES .
28 IL CONVIENT DONC DE REPONDRE A LA JURIDICTION NATIONALE QUE LES ARTICLES 25, 26, SOUS D ), ET 28 DE LA DIRECTIVE 71/305/CEE, DU 26 JUILLET 1971, PORTANT COORDINATION DES PROCEDURES DE PASSATION DES MARCHES PUBLICS DE TRAVAUX, DOIVENT ETRE INTERPRETES EN CE SENS QU' ILS NE S' OPPOSENT PAS A CE QU' UN ADJUDICATEUR EXIGE D' UN ENTREPRENEUR AGREE DANS UN AUTRE ETAT MEMBRE LA PREUVE QU' IL DISPOSE DU MONTANT MINIMAL DE FONDS PROPRES ET DU NOMBRE D' OUVRIERS ET DE PERSONNEL DE CADRE REQUIS PAR LA LEGISLATION NATIONALE, MEME SI CET ENTREPRENEUR EST AGREE DANS L' ETAT MEMBRE D' ETABLISSEMENT DANS UNE CLASSE CORRESPONDANT A CELLE QUI EST REQUISE PAR LADITE LEGISLATION NATIONALE EN RAISON DE L' IMPORTANCE DES TRAVAUX A ADJUGER .
Décisions sur les dépenses
SUR LES DEPENS
29 LES FRAIS EXPOSES PAR LA COMMISSION DES COMMUNAUTES EUROPEENNES, LE ROYAUME D' ESPAGNE ET LA REPUBLIQUE ITALIENNE, QUI ONT SOUMIS DES OBSERVATIONS A LA COUR, NE PEUVENT FAIRE L' OBJET D' UN REMBOURSEMENT . LA PROCEDURE REVETANT, A L' EGARD DES PARTIES AU PRINCIPAL, LE CARACTERE D' UN INCIDENT SOULEVE DEVANT LA JURIDICTION NATIONALE, IL APPARTIENT A CELLE-CI DE STATUER SUR LES DEPENS .
Dispositif
PAR CES MOTIFS,
LA COUR ( SIXIEME CHAMBRE ),
STATUANT SUR LES QUESTIONS A ELLE SOUMISES PAR LE CONSEIL D' ETAT DU ROYAUME DE BELGIQUE, PAR ARRETS DU 15 JANVIER 1986, DIT POUR DROIT :
1 ) LES REFERENCES PERMETTANT DE DETERMINER LA CAPACITE FINANCIERE ET ECONOMIQUE D' UN ENTREPRENEUR NE SONT PAS ENONCEES LIMITATIVEMENT PAR L' ARTICLE 25 DE LA DIRECTIVE 71/305/CEE DU CONSEIL, DU 26 JUILLET 1971, PORTANT COORDINATION DES PROCEDURES DE PASSATION DES MARCHES PUBLICS DE TRAVAUX .
2 ) L' INDICATION DU MONTANT TOTAL DES TRAVAUX ATTRIBUES A UNE ENTREPRISE PEUT ETRE DEMANDEE AUX SOUMISSIONNAIRES A TITRE DE REFERENCE PROBANTE AU SENS DE L' ARTICLE 25 DE LA DIRECTIVE 71/305/CEE, ET NI CET ARTICLE NI AUCUNE AUTRE DISPOSITION DE LA DIRECTIVE NE S' OPPOSENT A CE QU' UN ETAT MEMBRE PUISSE FIXER LE MONTANT DES TRAVAUX POUVANT ETRE EFFECTUES SIMULTANEMENT .
3 ) LES ARTICLES 25, 26, SOUS D ), ET 28 DE LA DIRECTIVE 71/305/CEE DOIVENT ETRE INTERPRETES EN CE SENS QU' ILS NE S' OPPOSENT PAS A CE QU' UN ADJUDICATEUR EXIGE D' UN ENTREPRENEUR AGREE DANS UN AUTRE ETAT MEMBRE LA PREUVE QU' IL DISPOSE DU MONTANT MINIMAL DE FONDS PROPRES ET DU NOMBRE D' OUVRIERS ET DE PERSONNEL DE CADRE REQUIS PAR LA LEGISLATION NATIONALE, MEME SI CET ENTREPRENEUR EST AGREE DANS L' ETAT MEMBRE D' ETABLISSEMENT DANS UNE CLASSE CORRESPONDANT A CELLE QUI EST REQUISE PAR LADITE LEGISLATION NATIONALE EN RAISON DE L' IMPORTANCE DES TRAVAUX A ADJUGER .