CELEX: 62004CJ0015
Appalti pubblici
Direttiva 89/665/CEE
Procedimento di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici
Decisione di revoca di un bando di gara dopo l'apertura delle offerte
Sindacato giurisdizionale
Portata
Principio di effettività

1       La domanda di pronuncia pregiudiziale riguarda l’interpretazione degli artt. 1 e 2, n. 1, lett. b), della direttiva del Consiglio
21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione
delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (GU L 395, pag. 33),
come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli
appalti pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1; in prosieguo: la  «direttiva 89/665»).
2       Tale domanda è stata proposta nell’ambito di una controversia pendente tra la società Koppensteiner GmbH (in prosieguo: la
«Koppensteiner») e la società Bundesimmobiliengesellschaft mbH (in prosieguo: la «BIG»), in merito alla decisione adottata
da quest’ultima di revocare un bando per l’appalto di servizi dopo la scadenza del termine previsto per la presentazione delle
offerte.

Contesto normativo

Normativa comunitaria
3       L’art. 1, n. 1, della direttiva 89/665 dispone quanto segue:
«Gli Stati membri prendono i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda le procedure di aggiudicazione
degli appalti pubblici disciplinati dalle direttive 71/305/CEE, 77/62/CEE e 92/50/CEE (…), le decisioni prese dalle amministrazioni
aggiudicatrici possano essere oggetto di ricorsi efficaci e, in particolare, quanto più rapidi possibile, secondo le condizioni
previste negli articoli seguenti, in particolare nell’articolo 2, paragrafo 7, qualora violino il diritto comunitario in materia
di appalti pubblici o le norme nazionali che lo recepiscono».
4       Ai sensi dell’art. 2, nn. 1 e 6, della direttiva 89/665:
«Gli Stati membri fanno sì che i provvedimenti presi ai fini dei ricorsi di cui all’articolo 1 prevedano i poteri che permettano
di:
a)      prendere con la massima sollecitudine e con procedura d’urgenza provvedimenti provvisori intesi a riparare la violazione o
impedire che altri danni siano causati agli interessi coinvolti (…);
b)      annullare o far annullare le decisioni illegittime, compresa la soppressione delle specificazioni tecniche, economiche o finanziarie
discriminatorie figuranti nei documenti di gara, nei capitolati d’oneri o in ogni altro documento connesso con la procedura
di aggiudicazione dell’appalto in questione;
c)      accordare un risarcimento danni alle persone lese dalla violazione.
(…)
6.      Gli effetti dell’esercizio dei poteri di cui al paragrafo 1 sul contratto stipulato in seguito all’aggiudicazione dell’appalto
sono determinati dal diritto nazionale.
Inoltre, salvo nel caso in cui una decisione debba essere annullata prima della concessione di un risarcimento danni, uno
Stato membro può prevedere che, dopo la stipulazione di un contratto in seguito all’aggiudicazione dell’appalto, i poteri
dell’organo responsabile delle procedure di ricorso si limitino alla concessione di un risarcimento danni a qualsiasi persona
lesa da una violazione».

Normativa nazionale
5       La legge federale del 2002 sull’aggiudicazione degli appalti pubblici (Bundesvergabegesetz 2002, BGBl. I, 99/2002; in prosieguo:
il «BVergG») prevede segnatamente una distinzione tra le decisioni che possono e quelle che non possono essere impugnate separatamente.
6       Secondo l’art. 20, punto 13, lett. a), sub aa), del BVergG, le decisioni che possono essere impugnate separatamente nel procedimento
di aggiudicazione pubblica sono: il bando di gara, altre determinazioni in pendenza del termine per le offerte e la decisione
di aggiudicazione.
7       L’art. 20, punto 13, lett. b), del BVergG recita:
«Le decisioni che non possono essere impugnate separatamente sono tutte le altre che precedono cronologicamente le decisioni
separatamente impugnabili. Le decisioni non separatamente impugnabili possono essere impugnate soltanto assieme alle decisioni
separatamente impugnabili ad esse successive».
8       Secondo l’art. 166, n. 2, punto 1, del BVergG, un ricorso è irricevibile qualora non sia diretto contro una decisione separatamente
impugnabile.
9       Dall’art. 166, n. 5, del BVergG emerge che, dopo la revoca di una bando di gara, il Bundesvergabeamt è competente solo a conoscere
della legittimità di tale revoca.

La controversia principale e le questioni pregiudiziali
10     La BIG, società incaricata della gestione di costruzioni e beni immobili dello Stato federale austriaco, di cui quest’ultimo
detiene il 100% delle quote, costituisce l’amministrazione aggiudicatrice nella causa principale. Il 26 settembre 2003 essa
ha bandito una gara di aggiudicazione aperta per il lotto «lavori di demolizione» nell’ambito della costruzione di una scuola
elementare e di tre licei. Il costo dell’insieme del progetto era valutato in EUR 8 600 000. I lavori di demolizione di cui
trattasi nella causa principale erano stimati in EUR 95 000.
11     La Koppensteiner ha presentato un’offerta per tale lotto della detta gara di aggiudicazione.
12     Con lettera 29 ottobre 2003, la BIG ha informato la Koppensteiner che il bando di gara era stato revocato dopo la scadenza
del termine impartito per presentare le offerte, a causa di gravi motivi ai sensi dell’art. 105 del BVergG.
13     Il 6 novembre 2003 la BIG ha invitato la Koppensteiner a partecipare ad una trattativa senza previo bando di gara per lavori
di demolizione che implicano, sostanzialmente, le stesse prestazioni contemplate nel primo procedimento. In tale secondo procedimento
il valore dell’appalto relativo a tale lotto era valutato ormai in EUR 90 000.
14     La Koppensteiner ha presentato un’offerta anche in questo secondo procedimento.
15     Il 13 novembre 2003 la Koppensteiner ha proposto un ricorso dinanzi al Bundesvergabeamt chiedendo, per quanto riguarda il
primo procedimento di aggiudicazione, l’annullamento della revoca del bando di gara e il divieto di bandire una nuova gara
nell’ambito di un nuovo procedimento di aggiudicazione nonché, in via subordinata, la declaratoria di illegittimità della
revoca. Essa ha al contempo chiesto l’annullamento del secondo procedimento di aggiudicazione.
16     Con decisione del Bundesvergabeamt 20 novembre 2003, alla BIG è stato vietato di aprire le offerte del secondo procedimento
di aggiudicazione per il periodo del procedimento di ricorso, ma al più tardi fino al 13 gennaio 2004.
17     Il 28 gennaio 2004 la BIG ha aggiudicato l’appalto ad un’altra impresa nell’ambito del secondo procedimento di aggiudicazione
e, da allora, i lavori di demolizione sono stati quindi effettuati da quest’ultima.
18     Dinanzi al Bundesvergabeamt la BIG ha fatto valere, come motivo della revoca, che tutte le offerte si erano rivelate molto
superiori al valore stimato dell’appalto. Infatti, il lotto «lavori di demolizione» era stato stimato in EUR 95 000 per il
primo procedimento di aggiudicazione. Ora, l’offerta meno costosa era pari a EUR 304 150, importo apparso troppo elevato.
19     In particolare, la Koppensteiner ha fatto valere che, conformemente alla sentenza della Corte 18 giugno 2002, causa C‑92/00,
HI (Racc. pag. I‑5553), anche la decisione dell’amministrazione aggiudicatrice di revocare il bando di gara per un appalto
pubblico di servizi deve poter costituire oggetto di ricorso ed essere eventualmente annullata in quanto contraria al diritto
comunitario in materia di appalti pubblici.
20     Nella decisione di rinvio il  Bundesvergabeamt rammenta che il sistema instaurato dal BVergG non consente di far esaminare
ed eventualmente annullare, nell’ambito di un ricorso, la revoca del bando di gara dopo l’apertura delle offerte in una gara
aperta. Tale giudice è competente solo a verificare, dopo la revoca di un bando di gara, se tale revoca fosse illegittima
a causa di una violazione del BVergG; la declaratoria di tale illegittimità consentirà poi ai concorrenti esclusi di presentare
un’azione diretta ad ottenere dall’amministrazione aggiudicatrice il risarcimento del danno sofferto.
21     Ora, secondo il Bundesvergabeamt, gli artt. 1, n. 1, e 2, n. 1, lett. b), della direttiva 89/665, come interpretata dalla
Corte nella sentenza HI, citata, esigono che un ordinamento nazionale preveda la possibilità di annullare una revoca intervenuta
dopo l’apertura delle offerte in un procedimento di aggiudicazione. Non sarebbe quindi sufficiente la competenza dell’organo
di controllo a constatare l’illegittimità di una revoca, con la successiva possibilità di chiedere il risarcimento dei danni
sofferti.
22     Di conseguenza, il Bundesvergabeamt ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni
pregiudiziali:
«1)      Se le disposizioni dell’art. 1, in combinato disposto con l’art. 2, n. 1, lett. b), della direttiva del Consiglio 21 dicembre
1989, 89/665/CEE, siano così incondizionate e sufficientemente precise che un singolo, nel caso di revoca del bando di gara
dopo l’apertura delle offerte, possa direttamente far valere tali disposizioni dinanzi al giudice nazionale e possa legittimamente
proporre al riguardo una procedura di ricorso.
2)      Per il caso in cui la questione sub 1) vada risolta in senso negativo: se l’art. 1, in combinato disposto con l’art. 2, n. 1,
lett. b), della direttiva 89/665/CEE (…), debba essere interpretato nel senso che gli Stati membri sono obbligati a far sì
che si possa in ogni caso sottoporre ad una procedura di ricorso la decisione dell’amministrazione aggiudicatrice, precedente
alla revoca del bando di gara, di voler revocare il bando di gara (decisione di revoca analoga alla decisione di aggiudicazione),
procedura in cui il ricorrente, indipendentemente dalla possibilità di richiedere un risarcimento danni dopo la revoca, possa
ottenere l’annullamento della decisione ove ne ricorrano i presupposti».

Sulle questioni pregiudiziali

Sulla ricevibilità
23     Il governo austriaco fa valere segnatamente che l’appalto di cui trattasi nella causa principale è stato aggiudicato, dopo
il secondo procedimento di aggiudicazione, ad un’impresa diversa dalla Koppensteiner e che i lavori di demolizione sono già
terminati. Di conseguenza, la soluzione delle questioni non avrebbe più alcun interesse, dato che la Koppensteiner potrebbe
ottenere ormai solo il risarcimento dei danni, il che è comunque previsto dal BVergG. Inoltre, lo stesso governo precisa che
il giudice del rinvio non ha competenza per annullare la decisione di revoca e che la soluzione delle questioni non gli sarà
utile per risolvere la controversia principale.
24     La BIG ritiene meramente ipotetica e quindi irricevibile la seconda questione. A suo avviso, poiché il detto appalto è stato
aggiudicato, si tratta di una questione irrilevante per la soluzione della controversia principale, dato che è impossibile
per l’amministrazione aggiudicatrice adottare a posteriori una decisione di revocare tale bando di gara.
25     Si deve rammentare, a tal riguardo, che spetta unicamente ai giudici nazionali aditi, che debbono assumere la responsabilità
della decisione giudiziaria, valutare, tenuto conto delle peculiarità di ogni causa, sia la necessità di una pronuncia in
via pregiudiziale per essere posti in grado di statuire nel merito sia la pertinenza delle questioni sottoposte alla Corte.
Pertanto, dal momento che le questioni sottoposte riguardano l’interpretazione del diritto comunitario, la Corte, in linea
di principio, è tenuta a statuire (v., segnatamente, sentenza 27 febbraio 2003, causa C‑373/00, Adolf Truley, Racc. pag. I‑1931,
punto 21).
26     Se, da un lato, il governo austriaco e la BIG hanno giustamente ricordato che la Corte deve rifiutarsi di statuire su una
questione pregiudiziale qualora risulti manifestamente che l’interpretazione del diritto comunitario richiesta non ha alcuna
relazione con l’effettività o con l’oggetto della causa principale oppure qualora il problema sia di natura ipotetica (v.,
segnatamente, sentenza Adolf Truley, citata, punto 22), dall’altro, le questioni sollevate nella causa in esame non presentano
manifestamente tali caratteristiche.
27     Infatti, nel caso di specie, il giudice del rinvio ha esposto nella sua decisione che le questioni sono sollevate per consentirgli
di prendere posizione sul problema di sapere se la domanda di annullamento della revoca del primo bando di gara sia irricevibile
o meno e, eventualmente, quali sarebbero le cause di una tale irricevibilità.
28     Ne consegue che la questione pregiudiziale è ricevibile.

Nel merito
29     Prima di esaminare le questioni, che occorre trattare congiuntamente, occorre ricordare che, nella sua sentenza HI, citata,
la Corte ha rilevato quanto segue:
–       la decisione di revoca di un bando di gara per un appalto pubblico di servizi rientra tra le decisioni nei confronti delle
quali gli Stati membri sono tenuti, ai sensi della direttiva 89/665, a istituire procedure di ricorso d’annullamento, al fine
di garantire il rispetto sia delle norme del diritto comunitario in materia di appalti pubblici, sia delle norme nazionali
che recepiscono tale diritto (punto 54);
–       la realizzazione integrale dell’obiettivo perseguito dalla direttiva 89/665 sarebbe compromessa se si consentisse alle amministrazioni
aggiudicatrici di procedere alla revoca di un bando di gara per un appalto pubblico di servizi senza assoggettarle a procedure
di controllo giurisdizionale, volte a garantire sotto ogni profilo l’effettivo rispetto sia delle direttive che stabiliscono
le norme sostanziali relative agli appalti pubblici, sia dei principi su cui si basano (punto 53).
30     Pertanto, in tale stessa sentenza, la Corte ha dichiarato che gli artt. 1, n. 1, e 2, n. 1, lett. b), della direttiva 89/665
impongono che la decisione dell’amministrazione aggiudicatrice di revocare il bando di gara per un appalto pubblico di servizi
possa costituire oggetto di ricorso ed essere eventualmente annullata in quanto contraria al diritto comunitario in materia
di appalti pubblici o alle norme nazionali che recepiscono tale diritto.
31     Risulta da quanto precede che, poiché, ai sensi del diritto nazionale, anche interpretato conformemente alle esigenze del
diritto comunitario, un concorrente non può contestare una decisione di revoca di un bando di gara contraria al diritto comunitario
e chiederne perciò l’annullamento, il diritto nazionale non soddisfa i requisiti degli artt. 1, n. 1, e 2, n. 1, lett. b),
della direttiva 89/665.
32     Un giudice nazionale dinanzi al quale un concorrente chiede l’annullamento di una decisione di revoca di un bando di gara
asseritamente contraria al diritto comunitario ed il cui diritto nazionale non consente di giudicare tale domanda si deve
quindi porre il problema di sapere se, ed eventualmente a quali condizioni, sia tenuto, ai sensi del diritto comunitario,
a dichiarare ricevibile  un siffatto ricorso di annullamento.
33     Si deve al riguardo rilevare che l’obbligo degli Stati membri, derivante da una direttiva, di raggiungere il risultato da
quest’ultima previsto, nonché il loro dovere, ai sensi dell’art. 10 CE, di adottare tutti i provvedimenti generali o particolari
atti a garantire l’adempimento di tale obbligo, valgono per tutti gli organi degli Stati membri, ivi compresi, nell’ambito
della loro competenza, quelli giurisdizionali (v., segnatamente, sentenza 4 marzo 1999, causa C‑258/97, HI, Racc. pag. I‑1405,
punto 25).
34     Se è vero che spetta all’ordinamento giuridico di ciascuno Stato membro designare gli organi degli Stati membri responsabili
delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione di appalti pubblici per risolvere le controversie che mettono in discussione
diritti individuali risultanti dall’ordinamento giuridico comunitario (v., segnatamente, sentenze 24 settembre 1998, causa
C‑76/97, Tögel, Racc. pag. I‑5357, punto 28, e 28 ottobre 1999, causa C‑81/98, Alcatel Austria e a., Racc. pag. I‑7671, punto
49), non sembra che si ponga, nel caso di specie, un problema di competenza giudiziaria di tale natura.
35     Nel caso di specie è infatti pacifico che, secondo la normativa nazionale applicabile, il Bundesvergabeamt è competente a
conoscere dei ricorsi relativi a «decisioni», ai sensi dell’art. 1, n. 1, della direttiva 89/665, adottate da amministrazioni
aggiudicatrici in procedimenti di aggiudicazione di appalti pubblici di servizi.
36     Il giudice del rinvio segnala inoltre (v. punto 20 della presente sentenza) che la normativa nazionale applicabile esclude
l’esame ed eventualmente l’annullamento nell’ambito di un ricorso dinanzi al Bundesvergabeamt di decisioni di revoca del bando
di gara dopo l’apertura delle offerte in un procedimento di aggiudicazione già avviato.
37     Ora, come rammentato al punto 30 della presente sentenza, la Corte ha già dichiarato che gli artt. 1, n. 1, e 2, n. 1, lett. b),
della direttiva 89/665 ostano a tale esclusione.
38     Le dette disposizioni della direttiva 89/665 sono incondizionate e sufficientemente precise per fondare un diritto a favore
di un singolo che quest’ultimo può eventualmente far valere nei confronti di un’amministrazione aggiudicatrice come la BIG.
39     In tali circostanze, il giudice competente è tenuto a lasciare inapplicate le norme nazionali che gli impediscono di rispettare
l’obbligo derivante dagli artt. 1, n. 1, e 2, n. 1, lett. b), della direttiva 89/665.

Sulle spese
40     Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice
nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute per presentare osservazioni alla Corte, diverse da quelle
delle dette parti, non possono dar luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Seconda Sezione) dichiara:
Il giudice competente è tenuto a lasciare inapplicate le norme nazionali che gli impediscono di rispettare l’obbligo derivante
dagli artt. 1, n. 1, e 2, n. 1, lett. b), della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni
legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione
degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE,
che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi.
Firme
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Lingua processuale: il tedesco.