CELEX: 62005TJ0237
Toegang tot documenten van instellingen
Verordening (EG) nr. 1049/2001
Documenten betreffende procedure inzake concentratieoperatie van ondernemingen
Verordening (EG) nr. 4064/89
Verordening (EG) nr. 139/2004
Verordening (EG) nr. 802/2004
Weigering van toegang
Uitzondering ter bescherming van onderzoeken en audits
Uitzondering ter bescherming van commerciële belangen
Uitzondering ter bescherming van besluitvormingsprocedure
Uitzondering ter bescherming van juridische adviezen

Voorgeschiedenis van het geding
1.
Door verzoekster ingediende verzoeken om toegang tot documenten
Bij brief van 27 januari 2005 heeft verzoekster, Éditions Odile Jacob SAS, de Commissie van de Europese Gemeenschappen ingevolge
verordening (EG) nr. 1049/2001 van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 2001 inzake de toegang van het publiek tot
documenten van het Europees Parlement, de Raad en de Commissie (PB 145, blz. 43) verzocht om toegang tot verscheidene documenten
betreffende de administratieve procedure (hierna: „in geding zijnde procedure”) die heeft geleid tot vaststelling van beschikking
2004/422/EG van de Commissie van 7 januari 2004 waarbĳ een concentratieoperatie verenigbaar wordt verklaard met de gemeenschappelĳke
markt en de werking van de EER-Overeenkomst (Zaak nr. COMP/M.2978 – Lagardère/Natexis/VUP) (PB L 125, blz. 54, hierna: „verenigbaarheidsbeschikking”),
om deze te gebruiken ter onderbouwing van haar beroep in de bij het Gerecht aanhangige zaak T‑279/04, Éditions Jacob/Commissie,
strekkende tot nietigverklaring van de verenigbaarheidsbeschikking. Het betrof de volgende documenten:
a)      de beschikking van de Commissie van 5 juni 2003 om op basis van artikel 6, lid 1, sub c, van verordening (EEG) nr. 4064/89
van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB L 395, blz. 1) een nader onderzoek
in te stellen in de in geding zijnde procedure;
b)      de volledige versie van het verkoopcontract dat op 3 december 2002 is ondertekend door Natexis Banques populaires SA enerzijds
en Segex Sarl en Ecrinvest 4 SA anderzijds;
c)      de volledige correspondentie tussen de Commissie en Natexis Banques populaires tussen september 2002 en de aanmelding van
de concentratie op 14 april 2003;
d)      de volledige correspondentie tussen de Commissie en Lagardère SCA tussen september 2002 en die aanmelding;
e)      het contract waarbij Natexis Banques populaires eigenaar is geworden van de deelnemingen en activa van Vivendi Universal Publishing
SA (VUP) in Vivendi Universal SA op 20 december 2002;
f)       de toezegging van Lagardère aan Vivendi Universal op 22 oktober 2002 om VUP te zullen verwerven;
g)      alle interne memoranda van de Commissie die, al dan niet uitsluitend, betrekking hebben op de toepassing van artikel 3, lid 5,
sub a, van verordening nr. 4064/89 op de verwerving van de activa van VUP door Natexis SA/Investima 10 SAS, met inbegrip van
de memoranda tussen het directoraat-generaal (DG) „Concurrentie” van de Commissie en haar juridische dienst;
h)      de volledige correspondentie tussen de Commissie en Natexis die, al dan niet uitsluitend, betrekking heeft op de toepassing
van artikel 3, lid 5, sub a, van verordening nr. 4064/89 op de verwerving van de activa van VUP door Natexis SA/Investima
10.
Bij brief van 27 januari 2005 heeft verzoekster tot de Commissie een verzoek gericht om toegang tot nog een reeks documenten,
om deze te gebruiken ter onderbouwing van haar beroep in de bij het Gerecht aanhangige zaak T‑452/04, Éditions Jacob/Commissie,
strekkende tot nietigverklaring van de beschikking van de Commissie van 30 juli 2004 inzake de goedkeuring van Wendel Investissement SA
als verkrijger van de door Lagardère afgestoten activa overeenkomstig de verenigbaarheidsbeschikking (hierna: „goedkeuringsbesluit”).
Het betrof de volgende documenten:
a)      de beschikking van de Commissie tot goedkeuring van de trustee belast met het toezicht op de naleving van de verbintenissen
die door Lagardère zijn aangegaan bij gelegenheid van de bij de verenigbaarheidsbeschikking verleende toestemming tot de concentratie;
b)      de opdracht van Lagardère aan Salustro Reydel Management SA om toe te zien op de naleving van de verbintenissen die door Lagardère
zijn aangegaan bij gelegenheid van de bij de verenigbaarheidsbeschikking verleende toestemming tot de concentratie;
c)      de eventuele verzoeken van de Commissie tot wijziging in de concept-opdracht en de antwoorden daarop van Lagardère;
d)      de opdracht van Lagardère aan de beheerder van de afgescheiden activa (hold separate manager), die verantwoordelijk is voor
het beheer van de activa overeenkomstig de verenigbaarheidsbeschikking;
e)      de beschikking van de Commissie tot acceptatie van deze beheerder;
f)      het op 28 mei 2004 tussen Lagardère en Wendel Investissement getekende conceptakkoord voor de overname van de overgedragen
activa;
g)      de brief van Lagardère aan de Commissie van 4 juni 2004 waarin zij haar verzoekt om Wendel Investissement te accepteren als
overnemer van de overgedragen activa;
h)      het verzoek om informatie dat op 11 juni 2004 aan Lagardère is gericht door de Commissie op basis van artikel 11 van verordening
nr. 4064/89, om haar in staat te stellen te beoordelen of aan de voorwaarden voor acceptatie van Wendel Investissement was
voldaan;
i)      het antwoord van Lagardère van 21 juni 2004 op dit verzoek om informatie;
j)      het rapport van de trustee waarin de kandidatuur van Wendel Investissement als verkrijger van de overgedragen activa is beoordeeld
aan de hand van de acceptatiecriteria, dat op 5 juli 2004 aan de Commissie is overgelegd.
Bij fax van 15 februari 2005 heeft de directeur-generaal van het DG „Concurrentie” verzoekster de brief van de Commissie van
5 februari 2004 doen toekomen waarin de benoeming van de trustee en de hold separate manager werd goedgekeurd (documenten
bedoeld in punt 2 supra, sub a en e) en haar laten weten dat de overige documenten haar niet konden worden meegedeeld omdat
zij onder de uitzonderingen van artikel 4, lid 2, eerste en derde streepje, en artikel 4, lid 3, tweede alinea, van verordening
nr. 1049/2001 vielen, en geen hoger openbaar belang openbaarmaking gebood.
Bij brief van 18 februari 2005 heeft verzoekster een confirmatief verzoek ingediend (hierna: „verzoek om toegang”) met betrekking
tot de documenten waartoe haar de toegang was geweigerd.
Op 14 maart 2005 heeft de secretaris-generaal van de Commissie verzoekster ervan in kennis gesteld dat de termijn voor antwoord
op haar verzoek overeenkomstig artikel 8, lid 2, van verordening nr. 1049/2001 was verlengd tot 7 april 2005 wegens de complexiteit
van het verzoek om toegang en het aantal verzochte documenten.
2.
Bestreden beschikking
Bij beschikking D(2005) 3286 van 7 april 2005 (hierna: „bestreden beschikking”), heeft de Commissie haar weigering tot openbaarmaking
van 15 februari 2005 bevestigd.
De Commissie heeft de documenten waarop het verzoek om toegang betrekking had, geïdentificeerd en daarvan een gedetailleerde
lijst verstrekt, behalve van de documenten onder punt 1 supra, sub d, op grond dat de correspondentie tussen Lagardère en
de Commissie een twintigtal ordners besloeg en de opstelling van een gedetailleerde lijst een onevenredige administratieve
belasting zou hebben betekend. Voorts verklaarde zij het document van punt 1 supra, sub f, niet in haar bezit te hebben en
wees zij erop dat de documenten van punt 1 supra, sub c, de documenten van punt 1, sub h, omvatten.
In de bestreden beschikking beroept de Commissie zich op de in artikel 4, lid 2, derde streepje, van verordening nr. 1049/2001
neergelegde uitzondering ter bescherming van het doel van inspecties, onderzoeken en audits, ter rechtvaardiging van de weigering
van toegang tot alle gevraagde documenten voor zover meegedeeld aan of opgesteld door haar diensten in het kader van een procedure
van controle op een concentratie van ondernemingen. De Commissie is van mening dat zij, ingeval het Gerecht de verenigbaarheidsbeschikking
nietig zou verklaren, een nieuwe beschikking zou dienen te geven en dus het onderzoek heropenen. Het doel van dat onderzoek
zou in gevaar worden gebracht, indien stukken die in het kader van de controleprocedure zijn opgesteld of ontvangen, in dit
stadium openbaar werden gemaakt. Meer in het algemeen is de Commissie van mening dat de openbaarmaking van informatie die
haar is verstrekt in het kader van een procedure van controle op een concentratieoperatie een verstoring zou betekenen van
het klimaat van vertrouwen en samenwerking tussen de Commissie en de belanghebbende partijen, dat absoluut noodzakelijk is
voor het bijeenbrengen van de informatie die zij nodig heeft.
De Commissie beroept zich voorts op de in artikel 4, lid 2, eerste streepje, van verordening nr. 1049/2001 neergelegde uitzondering
ter bescherming van commerciële belangen, ter rechtvaardiging van de weigering van toegang tot de documenten van punt 1 supra,
sub b tot en met e, en sub h, en punt 2 supra, sub b, c (gedeeltelijk), d, f, g, i en j, voor zover deze documenten gevoelige
informatie bevatten met betrekking tot de commerciële strategie van de betrokken ondernemingen, die door die ondernemingen
uitsluitend ten behoeve van de controle op de voorgenomen concentratie aan de Commissie zijn verstrekt. De Commissie is van
mening dat de documenten van punt 1 supra, sub a, en punt 2 supra, sub c (een brief van de Commissie aan Lagardère) en sub h,
die alle van haar afkomstig zijn, eveneens commercieel gevoelige informatie over de betrokken ondernemingen bevatten.
De Commissie beroept zich tevens op de in artikel 4, lid 3, tweede alinea, van verordening nr. 1049/2001 neergelegde uitzondering
ter bescherming van het besluitvormingsproces binnen de instelling, ter rechtvaardiging van de weigering van toegang tot twee
van de drie interne nota’s van de Commissie, genoemd in punt 1 supra, sub g. De eerste is een verzoek van het DG „Concurrentie”
aan de juridische dienst; de tweede is een nota voor het met de mededinging belaste Commissielid met een overzicht van de
stand van zaken. De Commissie is van mening dat in deze twee nota’s adviezen en voorbereidend intern overleg worden weergegeven
met het oog op de vaststelling van de verenigbaarheidsbeschikking, en dat haar besluitvormingsproces ernstige schade zou ondervinden
indien haar interne beraadslagingen openbaar werden gemaakt. Zij verklaart dat haar diensten de mogelijkheid moeten hebben
om vrijelijk hun zienswijze te geven zonder druk van buitenaf, teneinde de Commissie te informeren ten behoeve van het nemen
van beslissingen.
De Commissie baseert zich ten slotte op de in artikel 4, lid 2, tweede streepje, van verordening nr. 1049/2001 neergelegde
uitzondering ter bescherming van juridische adviezen, ter rechtvaardiging van de weigering van toegang tot een van de documenten
van punt 1 supra, sub g. Het is essentieel dat juridische adviezen in alle vrijheid, objectiviteit en onafhankelijkheid kunnen
worden gegeven. Indien de juridische dienst rekening had moeten houden met latere publicatie van zijn advies, dan zou hij
zich niet volstrekt onafhankelijk hebben uitgesproken.
Wat de van derden afkomstige documenten betreft, is de Commissie van mening dat zij deze derden niet behoefde te raadplegen
ingevolge artikel 4, lid 4, van verordening nr. 1049/2001, daar zij een van de vorengenoemde uitzonderingen van toepassing
had geacht en het dus duidelijk was dat de betrokken documenten niet openbaar dienden te worden gemaakt.
De Commissie verklaart, te hebben bezien of verzoekster gedeeltelijke toegang tot de betrokken documenten kon worden verleend
ingevolge artikel 4, lid 6, van verordening nr. 1049/2001, en deze mogelijkheid te hebben verworpen vanwege het grote aantal
gevraagde documenten en gelet op het feit dat nagenoeg de gehele inhoud onder eerdergenoemde uitzonderingen viel. De identificatie
van die delen van de documenten die voor mededeling vatbaar waren, zou een administratieve belasting hebben betekend die niet
opwoog tegen het belang van het publiek bij toegang tot de fragmenten die van een dergelijke exercitie het resultaat zouden
zijn.
Overigens merkt de Commissie op dat geen hoger openbaar belang de openbaarmaking van bedoelde documenten gebiedt, daar het
verzoek om toegang is ingegeven door de verdediging van verzoeksters belangen in een bij het Gerecht aanhangig geschil, hetgeen
een privébelang en geen publiek belang is.
De Commissie vestigt verzoeksters aandacht op het bestaan van andere specifieke toegangsregels, in de eerste plaats neergelegd
in verordening nr. 4064/89 en in de tweede plaats in de bepalingen van de Reglementen voor de procesvoering van het Hof van
Justitie en het Gerecht, op grond waarvan een partij in het kader van een gerechtelijke procedure kan verzoeken om maatregelen
tot organisatie van de procesgang, waaronder een verzoek om overlegging van documenten verbandhoudend met de aanhangige zaak.
Ten slotte merkt de Commissie op dat het feit dat zij informatieverzoeken op grond van artikel 11 van verordening nr. 4064/89
heeft meegedeeld als bijlage bij haar verweerschrift in zaak T‑279/04, niet betekent dat zij verplicht is tot openbaarmaking
van het ingevolge diezelfde bepaling aan Lagardère gerichte informatieverzoek, bedoeld in punt 2 supra, sub h. Stukken die
bij de bij het Hof en het Gerecht ingediende memories zijn gevoegd worden enkel meegedeeld ten behoeve van de betrokken procedure
en zijn niet bestemd om openbaar te worden gemaakt, terwijl de mededeling van een document ingevolge verordening nr. 1049/2001
gelijkstaat aan publicatie van dit document.
Na de bestreden beschikking, op 5 juli 2005, heeft verzoekster ingevolge artikel 64 van het Reglement voor de procesvoering
van het Gerecht verzocht om een maatregel tot organisatie van de procesgang in zaak T‑279/04, namelijk dat het Gerecht de
Commissie zou gelasten de in punt 1 supra, sub a tot en met h, bedoelde documenten over te leggen. De Commissie heeft verzoekster
als bijlage bij haar opmerkingen over dat verzoek het in punt 1 supra, sub a, bedoelde document verstrekt, te weten haar beslissing
van 5 juni 2003 om in de in geding zijnde procedure op grond van artikel 6, lid 1, sub c, van verordening nr. 4064/89 een
nader onderzoek in te stellen.

Procesverloop en conclusies van partijen
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 17 juni 2005, heeft verzoekster beroep ingesteld tot nietigverklaring
van de bestreden beschikking.
Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 29 september 2005, heeft Lagardère verzocht om te mogen interveniëren
ter ondersteuning van de vorderingen van de Commissie.
In verband met de wijziging van de samenstelling van de kamers van het Gerecht is de rechter-rapporteur toegevoegd aan de
Zesde kamer en is de onderhavige zaak bijgevolg aan die kamer toegewezen.
Bij beschikking van 6 maart 2009 heeft de president van de Zesde kamer Lagardère toegelaten tot interventie in deze zaak.
Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan. In het kader van
de maatregelen tot organisatie van de procesgang, neergelegd in artikel 64 van het Reglement voor de procesvoering, heeft
het partijen schriftelijke vragen gesteld. Zij hebben hierop binnen de gestelde termijn geantwoord.
Bij beschikking van 10 juli 2009 heeft het Gerecht overeenkomstig de artikelen 65, sub b, 66, lid 1, en 67, lid 3, derde alinea,
van zijn Reglement voor de procesvoering de Commissie gelast, alle gevraagde documenten over te leggen behalve die van punt 1
supra, sub f, en punt 2 supra, sub a en e, met dien verstande dat deze documenten in het kader van de onderhavige procedure
niet ter kennis van verzoekster of van interveniënte werden gebracht. Aan dit verzoek is voldaan.
De pleidooien van partijen en hun antwoorden op de vragen van het Gerecht zijn gehoord ter terechtzitting van 9 september
2009.
Bij beschikking van 28 september 2009 is de mondelinge behandeling heropend om verzoekster een schriftelijke vraag te stellen.
Verzoekster vordert:
–        nietigverklaring van de bestreden beschikking;
–        verwijzing van de Commissie in de kosten.
De Commissie, ondersteund door interveniënte, vordert:
–        verwerping van het beroep;
–        verwijzing van verzoekster in de kosten.

In rechte
1.
Het onderwerp van het geschil
Verschillende van de documenten waartoe door verzoekster ingevolge verordening nr. 1049/2001 toegang was verzocht, zijn haar
door de Commissie geheel of gedeeltelijk overgelegd als bijlage bij haar verweerschriften in de zaken T‑279/04 en T‑452/04
en bij haar opmerkingen over verzoeksters verzoek om een maatregel tot organisatie van de procesgang in zaak T‑279/04. Overgelegd
zijn de volgende documenten:
–        een niet-vertrouwelijke versie van het document van punt 1 supra, sub a: de beschikking van de Commissie van 5 juni 2003 overeenkomstig
artikel 6, lid 1, sub c, van verordening nr. 4064/89 in de in geding zijnde procedure;
–        een niet-vertrouwelijke versie van het op 3 december 2002 tussen Segex en Ecrinvest 4 enerzijds en Lagardère anderzijds ondertekende
verkoopcontract; dit contract is het in punt 1 supra, sub b, bedoelde document, zoals de Commissie en Lagardère in antwoord
op een schriftelijke vraag van het Gerecht hebben bevestigd;
–        een deel van het document bedoeld in punt 1 supra, sub c: de correspondentie tussen de Commissie en Natexis tussen september
2002 en de aanmelding van de concentratie op 14 april 2003;
–        het document bedoeld in punt 2 supra, sub h: het informatieverzoek van de Commissie aan Lagardère van 11 juni 2004;
–        een niet-vertrouwelijke versie van het document bedoeld in punt 2 supra, sub j: het rapport van de trustee over de kandidatuur
van Wendel Investissement.
Verzoekster heeft in antwoord op de schriftelijke vragen van het Gerecht meegedeeld, haar procesbelang betreffende deze documenten
als vervallen te beschouwen, daar aan het verzoek tot toegang op dit punt door de overlegging van genoemde documenten was
voldaan.
Derhalve behoeft geen uitspraak meer te worden gedaan over de rechtmatigheid van de bestreden beschikking voor zover de Commissie
de toegang heeft geweigerd tot de documenten van punt 1 supra, sub a tot en met c, en punt 2 supra, sub h en j.
Voorts heeft verzoekster niet de stelling van de Commissie betwist dat het in punt 1 supra, sub f, bedoelde document niet
in haar bezit is.
Onderwerp van geschil is derhalve thans de rechtmatigheid van de bestreden beschikking voor zover de Commissie geheel of gedeeltelijk
de toegang heeft geweigerd tot de in punt 1 supra, sub d, e, g en h, en punt 2 supra, sub b tot en met d, f, g en i, bedoelde
documenten (hierna: „litigieuze documenten”).
2.
De ontvankelijkheid van een van interveniëntes prealabele argumenten

Argumenten van partijen
Interveniënte brengt bij wijze van prealabel argument naar voren dat het litigieuze verzoek om toegang moet worden beoordeeld
binnen de specifieke context van een procedure van controle op concentraties. Zij stelt in dit verband met name dat voor de
toegang tot de stukken in procedures van controle op concentraties specifieke regels gelden, neergelegd in artikel 17 van
verordening (EG) nr. 802/2004 van de Commissie van 7 april 2004 tot uitvoering van verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad
betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB L 133, blz. 1). Deze regeling is streng. Niet bij de concentratie
betrokkenen hebben geen toegang tot het dossier. Er wordt geen toegang gegeven tot vertrouwelijke informatie noch tot interne
documenten van de Commissie of de bevoegde autoriteiten van de lidstaten. Toegang wordt alleen verleend onder het voorbehoud
dat de verkregen documenten slechts worden gebruikt ten behoeve van de betrokken concentratieprocedure. Overeenkomstig het
adagium lex specialis derogat legi generali derogeren bijzondere regels aan algemene. In de rechtspraak is bijvoorbeeld erkend
dat het bij artikel 255 EG en verordening nr. 1049/2001 bedoelde recht van toegang terzijde wordt geschoven door de bijzondere
bepalingen inzake het geheim van de werkzaamheden van de jury van een vergelijkend onderzoek. Evenzo dient op het gebied van
de controle op concentraties het bestaan van bijzondere regels de toepassing van de algemene regels voor de toegang van het
publiek tot documenten te verhinderen, althans te beperken. Anders zouden de in verordening nr. 802/2004 gestelde toegangsregels
geen enkel nuttig effect hebben.
Verzoekster bestrijdt de juistheid van deze prealabele opmerking van interveniënte.

Beoordeling door het Gerecht
Ingevolge artikel 113 van het Reglement voor de procesvoering kan het Gerecht te allen tijde niet-ontvankelijkheidsmiddelen
die van openbare orde zijn, ambtshalve in behandeling nemen. Een daarvan is de ontvankelijkheid van een middel dat wordt opgeworpen
door een interveniënt.
Volgens artikel 40, vierde alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, dat krachtens artikel 53
van dit Statuut op het Gerecht van toepassing is, kunnen de conclusies van het verzoek tot tussenkomst slechts strekken tot
ondersteuning van de conclusies van een der partijen. Volgens artikel 116, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering
aanvaardt de interveniënt het geding bovendien in de stand waarin het zich op het ogenblik van zijn interventie bevindt. Deze
bepalingen verzetten zich er evenwel niet tegen dat de interveniënt andere argumenten aanvoert dan de door hem ondersteunde
partij, zolang die argumenten het kader van het geding niet wijzigen en de interventie strekt tot ondersteuning van de conclusies
van deze laatste.
In casu is het argument dat uitsluitend de op het gebied van de controle op concentraties gestelde regels voor toegang tot
het dossier dienen te worden toegepast, niet aangevoerd door een van de partijen ten principale. Dit argument, gesteld dat
het door het Gerecht zou worden aanvaard, zou echter leiden tot nietigverklaring van de bestreden beschikking op grond dat
zij ten onrechte is gebaseerd op verordening nr. 1049/2001, en niet zoals had moeten gebeuren op de bepalingen voor toegang
tot het dossier in verband met de controle op concentraties. Het ondersteunt dus niet de vordering van de Commissie, die afwijzing
van het beroep tot nietigverklaring vordert.
Bijgevolg moet het prealabele argument van interveniënte dat uitsluitend de op het gebied van de controle op concentraties
gestelde regels voor toegang tot het dossier dienen te worden toegepast, niet-ontvankelijk worden verklaard.
3.
Ten gronde
Verzoekster voert voor haar verzoek vier middelen aan: ontbreken van concreet en individueel onderzoek naar de documenten
waarop het verzoek om toegang betrekking heeft, kennelijk onjuiste beoordeling door de Commissie bij de toepassing van de
uitzonderingen van artikel 4, leden 2 en 3, van verordening nr. 1049/2001, strijdigheid met het recht op althans gedeeltelijke
toegang tot de gevraagde documenten en met het evenredigheidsbeginsel, doordat de uitzonderingen waarop een beroep is gedaan
niet zijn afgewogen tegen het hogere openbare belang dat openbaarmaking van de gevraagde documenten gebiedt.
Omdat het eerste en het tweede middel nauw samenhangen, dienen zij tezamen te worden onderzocht.

Het eerste en het tweede middel: ontbreken van concreet en individueel onderzoek naar de gevraagde documenten en kennelijk
onjuiste beoordeling door de Commissie bij de toepassing van de uitzonderingen van artikel 4, leden 2 en 3, van verordening
nr. 1049/2001
Volgens vaste rechtspraak vereist de behandeling van een verzoek om toegang tot documenten een concreet onderzoek. De omstandigheid
dat een document een door een uitzondering beschermd belang betreft, is immers op zich niet voldoende om deze uitzonderingsgrond
toe te passen (arresten Gerecht van 26 april 2005, Sison/Raad, T‑110/03, T‑150/03 en T‑405/03, Jurispr. blz. II‑1429, punt 75,
en 6 juli 2006, Franchet en Byk/Commissie, T‑391/03 en T‑70/04, Jurispr. blz. II‑2023, punt 115). Een dergelijke toepassing
is in beginsel slechts gerechtvaardigd indien de instelling vooraf heeft beoordeeld of, ten eerste, de toegang tot het document
concreet en daadwerkelijk afbreuk doet aan het beschermde belang en, ten tweede, of in de gevallen bedoeld in artikel 4, leden 2
en 3, van verordening nr. 1049/2001, geen hoger openbaar belang openbaarmaking van het betrokken document gebiedt. Bovendien
moet het gevaar van afbreuk aan een beschermd belang redelijkerwijze voorzienbaar zijn en mag het niet louter hypothetisch
zijn. Bijgevolg moet de instelling voor de toepassing van een uitzondering een concreet onderzoek verrichten dat in de motivering
van het besluit tot uitdrukking komt (arresten Gerecht van 13 april 2005, Verein für Konsumenteninformation/Commissie, T‑2/03,
Jurispr. blz. II‑1121, hierna: „arrest VKI”, punt 69, en Franchet en Byk/Commissie, reeds aangehaald, punt 115).
Dit concrete onderzoek moet bovendien worden verricht voor elk document waarop het verzoek betrekking heeft. Uit verordening
nr. 1049/2001 volgt immers dat alle in artikel 4, leden 1 tot en met 3, genoemde uitzonderingen moeten worden toegepast op
„een document” (arresten VKI, punt 41 supra, punt 70, en Franchet en Byk/Commissie, punt 41 supra, punt 116). Wat de toepassing
ratione temporis van deze uitzonderingen betreft, bepaalt artikel 4, lid 7, van deze verordening dat zij slechts van toepassing
zijn gedurende de periode waarin bescherming op grond van „de inhoud van het document” gerechtvaardigd is.
Bijgevolg is een concreet en individueel onderzoek hoe dan ook geboden aangezien, ook al is het duidelijk dat een verzoek
om toegang betrekking heeft op documenten die onder een uitzondering vallen, de instelling alleen op grond van een dergelijk
onderzoek kan beoordelen of de verzoeker ten dele toegang kan worden verleend overeenkomstig artikel 4, lid 6, van verordening
nr. 1049/2001 (arresten VKI, punt 41 supra, punt 73, en Franchet en Byk/Commissie, punt 41 supra, punt 117). In het kader
van de toepassing van deze verordening heeft het Gerecht bovendien reeds geoordeeld dat een onderzoek van de documenten naar
categorie en niet aan de hand van de concrete gegevens die deze documenten bevatten, in beginsel ontoereikend is, aangezien
het van een instelling vereiste onderzoek hem in staat moet stellen, in concreto te beoordelen of een bepaalde uitzondering
werkelijk van toepassing is op het geheel van de in deze documenten vervatte gegevens (arrest VKI, punt 41 supra, punten 74
en 76).
De verplichting voor een instelling om de inhoud van de in het verzoek om toegang bedoelde documenten concreet en individueel
te onderzoeken vormt het principiële uitgangspunt (arrest VKI, punt 41 supra, punten 74 en 75), dat geldt voor alle in artikel 4,
leden 1 tot en met 3, van verordening nr. 1049/2001 genoemde uitzonderingen, ongeacht de materie waarop de opgevraagde documenten
betrekking hebben.
Dit principiële uitgangspunt betekent echter niet dat een dergelijk onderzoek onder alle omstandigheden vereist is. Aangezien
het concrete en individuele onderzoek dat de instelling in beginsel moet verrichten in antwoord op een verzoek om toegang
krachtens verordening nr. 1049/2001, tot doel heeft, de betrokken instelling in staat te stellen, te beoordelen in hoeverre
een uitzondering op het recht van toegang van toepassing is, en of gedeeltelijke toegang kan worden verleend, is het immers
mogelijk dat een dergelijk onderzoek niet noodzakelijk is wanneer, gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval, het
overduidelijk is dat toegang moet worden geweigerd of integendeel moet worden verleend. Dit is met name het geval wanneer
bepaalde documenten ofwel overduidelijk volledig onder een uitzondering op het recht van toegang vallen, ofwel, integendeel,
overduidelijk volledig toegankelijk zijn, ofwel door de Commissie reeds concreet en individueel zijn onderzocht in soortgelijke
omstandigheden (arrest VKI, punt 41 supra, punt 75).
Overigens kunnen de algemene formulering van de motivering op grond waarvan toegang werd geweigerd, alsmede de beknoptheid
en de stereotiepe aard ervan slechts een bewijs vormen voor het ontbreken van een concreet onderzoek in de gevallen waarin
het objectief mogelijk is de redenen die de weigering van toegang tot elk document rechtvaardigen, te vermelden zonder dat
de inhoud van dat document of een essentieel bestanddeel ervan wordt onthuld en de uitzondering aldus elk nut verliest (zie
in deze zin arrest Sison/Raad, punt 41 supra, punt 84; zie in vergelijkbare zin wat de gedragscode van 1993 betreft, arrest
Gerecht van 5 maart 1997, WWF UK/Commissie, T‑105/95, Jurispr. blz. II‑313, punt 65). Zoals het Hof heeft gepreciseerd, wordt
de noodzaak voor de instellingen om geen melding te maken van gegevens die indirect schade zouden toebrengen aan de belangen
die de uitzonderingen specifiek beogen te beschermen, met name beklemtoond door de artikelen 9, lid 4, en 11, lid 2, van verordening
nr. 1049/2001 (arrest Hof van 1 februari 2007, Sison/Raad, C‑266/05 P, Jurispr. blz. I‑1233, punt 83).
Ten slotte kan een en dezelfde rechtvaardiging worden gehanteerd voor documenten die tot dezelfde categorie behoren, hetgeen
met name het geval is wanneer zij hetzelfde type informatie bevatten. Het is vervolgens aan het Gerecht om na te gaan of de
documenten die tot deze categorie behoren, overduidelijk volledig vallen onder de uitzondering waarop een beroep wordt gedaan.
De uitzondering van artikel 4, lid 2, derde streepje, van verordening nr. 1049/2001 ter bescherming van het doel van inspecties,
onderzoeken en audits
–       Argumenten van partijen
Verzoekster stelt dat de Commissie een abstracte en algemene benadering heeft gevolgd, zonder concreet en individueel te onderzoeken
of mededeling van alle gevraagde documenten werkelijk het door de uitzondering van artikel 4, lid 2, derde streepje, van verordening
nr. 1049/2001 beschermde belang zou ondermijnen.
Zij stelt dat het streven van de Commissie om in het kader van een procedure van controle op een concentratie een klimaat
van vertrouwen en samenwerking met de belanghebbenden in stand te houden, van ondergeschikt belang is, aangezien deze laatsten
wettelijk verplicht zijn, de Commissie alle documenten te verschaffen waarover zij uit dien hoofde wenst te beschikken.
Het door de Commissie gestelde risico van ondermijning van de bescherming van het doel van onderzoeken is hoe dan ook louter
hypothetisch, hetgeen onvoldoende rechtvaardiging is voor een weigering van toegang. De Commissie kan een dergelijk risico
niet aantonen, daar het merendeel van de gevraagde documenten betrekking heeft op zuiver juridische vraagstukken, in het bijzonder
betreffende de toepassing van artikel 3, lid 5, sub a, van verordening nr. 4064/89, en niet op vraagstukken van concurrentieanalyse,
de enige die het doel van onderzoeken van de Commissie kunnen ondermijnen in geval van een nieuw onderzoek van de operatie
in het licht van de controle op concentraties.
Bovendien zijn deze documenten aan de Commissie overgelegd door de betrokken ondernemingen vóór de aanmelding van de concentratie,
dus buiten elke formele onderzoeksprocedure om.
De Commissie stelt dat zij alle documenten concreet en individueel heeft onderzocht, zoals blijkt uit het feit dat deze alle
duidelijk zijn geïdentificeerd en opgesomd, met uitzondering van de documenten van punt 1 supra, sub d, zowel in de lijst
bij de bestreden beschikking als in de beschikking zelf, in het licht van de desbetreffende uitzonderingen. Dit onderzoek
had de Commissie in staat gesteld, verzoekster haar brief van 5 februari 2004 te doen toekomen met de goedkeuring van de benoeming
van de trustee en de hold separate manager, overeenkomend met de documenten van punt 2 supra, sub a en e.
Uit de motivering van de bestreden beschikking blijkt volgens de Commissie dat het verrichte onderzoek concreet, individueel
en grondig is geweest. Alleen middels een nauwgezet en individueel onderzoek kon bijvoorbeeld worden vastgesteld dat de documenten
van punt 1 supra, sub h, reeds waren vermeld in datzelfde punt 1, sub c, of dat het document van punt 2 supra, sub e, hetzelfde
was als dat van punt 2, sub a.
Een individuele motivering zou het door de betrokken uitzondering beschermde belang kunnen ondermijnen, en in de rechtspraak
is erkend dat door een gedetailleerde motivering betreffende de inhoud van een document wellicht informatie wordt onthuld
die wordt beschermd door een van de in verordening nr. 1049/2001 neergelegde uitzonderingen.
Wat betreft de documenten van punt 1 supra, sub d, dat wil zeggen de volledige correspondentie tussen de Commissie en Lagardère
tussen september 2002 en de aanmelding van de concentratie, betoogt de Commissie dat een concreet en individueel onderzoek
niet vereist is wanneer duidelijk is dat de documenten openbaar moeten worden gemaakt of juist niet. De genoemde documenten
vallen in casu, gezien hun gemeenschappelijke kenmerken, duidelijk in dezelfde categorie.
Het concrete en individuele onderzoek van alle betrokken documenten, alsook het beknopte onderzoek van de documenten van punt 1
supra, sub d, heeft dus uitgewezen dat alle documenten onder de uitzondering vielen van artikel 4, lid 2, tweede streepje,
ter bescherming van onderzoeken, en bepaalde documenten daarnaast geheel of gedeeltelijk onder andere uitzonderingen.
De Commissie benadrukt dat het onderzoek weliswaar is afgerond, maar niet als gesloten kan worden beschouwd, aangezien tegen
de verenigbaarheidsbeschikking beroep tot nietigverklaring is ingesteld, dat bij het Gerecht aanhangig is en het onderzoek
in geval van nietigverklaring zal moeten worden heropend. De openbaarmaking van de documenten waartoe de toegang op deze grond
is geweigerd zou de Commissie onder externe druk zetten, hetgeen haar zou beletten haar onderzoek in geval van heropening
correct te verrichten.
De Commissie bestrijdt het argument van verzoekster als zou het klimaat van vertrouwen tussen de Commissie en de deelnemers
aan het economisch verkeer in het kader van de controle op concentraties, van weinig belang zijn daar ondernemingen wettelijk
verplicht zijn om de Commissie in het kader van haar onderzoeksactiviteiten alle relevante informatie te verstrekken. Een
wettelijke verplichting kan op uiteenlopende manieren worden nagekomen, en onderzoeken kunnen effectiever verlopen wanneer
ondernemingen niet volstaan met het nakomen van hun minimumverplichtingen maar in een sfeer van goodwill hun medewerking verlenen.
De betrokken partijen verwachten niet dat de Commissie de vergaarde informatie gebruikt voor andere doeleinden dan waarvoor
zij is verstrekt, want dit zou strijdig zijn met artikel 17, lid 1, van verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari
2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB L 24, blz. 1). Het gevaar dat voor deze vertrouwensrelatie
uitgaat van openbaarmaking van de door de betrokken ondernemingen aangeleverde documenten aan derden is dus niet louter hypothetisch.
De Commissie illustreert dit risico met een publicatie van een advocatenkantoor waarin het risico wordt geschetst dat in het
kader van een concentratieoperatie verstrekte informatie vervolgens door de Commissie wordt bekendgemaakt.
De Commissie wijst erop dat de rechtspraak eist dat het risico van ondermijning van een beschermd belang redelijkerwijs voorzienbaar
is, en niet dat van een dergelijk risico onomstotelijk en omstandig bewijs wordt geleverd. Het feit dat de betrokken documenten
zijn overgelegd vóór de datum van aanmelding van de concentratieoperatie is niet relevant, daar het door de betrokken uitzondering
beschermde belang de bescherming van het doel van het onderzoek is en niet slechts van het onderzoek zelf, dat beperkt is
tot de formele fasen daarvan. Het strikt vertrouwelijke karakter van de contacten voorafgaand aan de aanmelding wordt door
de Commissie benadrukt in een door haar opgesteld document, „Best Practices on the conduct of EC merger control proceedings”
en openbaarmaking ervan zou strijdig zijn met de vertrouwelijkheidsverplichtingen waaraan zij zich dient te houden op grond
van verordening nr. 139/2004 en artikel 287 EG.
Interveniënte stelt dat weliswaar de in de op het gebied van de controle op concentraties toepasselijke teksten neergelegde
regels voor toegang tot het dossier en verordening nr. 1049/2001 naast elkaar moeten worden toegepast, omdat die teksten onderscheiden
doelstellingen hebben, maar dat ervoor moet worden gewaakt dat de op het gebied van de controle op concentraties gestelde
regels voor toegang tot het dossier niet zinledig worden door een onjuiste toepassing van verordening nr. 1049/2001. De informatie
die door de ondernemingen voorafgaand aan de officiële aanmelding van de concentratieoperatie wordt verstrekt, behoort dezelfde
bescherming te krijgen als die welke wordt verstrekt tijdens de formele procedure, ter voorbereiding waarvan genoemde informatie
dient. Andere oplossingen zouden een ernstige ondermijning opleveren van het gewettigd vertrouwen dat de ondernemingen wellicht
hebben opgebouwd, uitgaande van de praktijk van de Commissie die aanstuurt op het leggen van contacten voorafgaand aan deze
officiële aanmelding.
Volgens interveniënte is in de rechtspraak erkend dat het belang van het publiek bij mededeling van een document uit hoofde
van de transparantie, met betrekking tot een document dat is opgesteld in het kader van een administratieve procedure inzake
de toepassing van de regels voor controle op concentraties van ondernemingen of voor het mededingingsrecht in het algemeen,
niet even zwaar weegt als met betrekking tot een document inzake een procedure waarin de communautaire instelling als wetgever
optreedt. Zij baseert dit op punt 6 van de considerans van verordening nr. 1049/2001, waarin wordt overwogen dat ruimere toegang
tot documenten dient te worden verleend in gevallen waarin de instellingen optreden in hun hoedanigheid van wetgever.
De overige argumenten van interveniënte zijn in wezen vergelijkbaar met die van de Commissie.
–       Beoordeling door het Gerecht
Volgens artikel 4, lid 2, derde streepje, van verordening nr. 1049/2001 weigeren de instellingen de toegang tot een document
wanneer de openbaarmaking ervan zou leiden tot ondermijning van de bescherming van het doel van inspecties, onderzoeken en
audits, tenzij een hoger openbaar belang openbaarmaking van het document gebiedt.
In de bestreden beschikking heeft de Commissie beslist dat alle litigieuze documenten vielen onder de uitzondering ter bescherming
van het doel van onderzoeken, neergelegd in artikel 4, lid 2, derde streepje, van verordening nr. 1049/2001.
Er zij op gewezen dat het aan de betrokken instelling was om met toepassing van de in de punten 41 tot en met 47 supra gememoreerde
beginselen te onderzoeken of, ten eerste, het document waartoe toegang wordt verzocht onder de werking van een van de in artikel 4
van verordening nr. 1049/2001 neergelegde uitzonderingen viel, ten tweede, of de openbaarmaking van dit document concreet
en daadwerkelijk het beschermde belang ondermijnde en, ten derde, indien dat het geval was, of de bescherming moest gelden
voor het gehele document (arrest Gerecht van 30 januari 2008, Terezakis/Commissie, T‑380/04, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie,
punt 88).
Allereerst moet worden bepaald of de Commissie terecht heeft beslist dat alle gevraagde documenten betrekking hadden op onderzoeken.
Verzoekster stelt dienaangaande dat enkele van de gevraagde documenten door de betrokken ondernemingen zijn overgelegd vóór
de aanmelding van de concentratieoperatie, buiten elke formele procedure als bedoeld in verordening nr. 4064/89 om.
De overlegging van documenten vóór 14 april 2003 heeft plaatsgevonden in het kader van een „informele vergadering voorafgaand
aan de kennisgeving”. Ondanks het informele karakter van deze procedure op de datum van overlegging van de documenten, moeten
deze documenten worden beschouwd als deel uitmakend van het door de Commissie uit hoofde van haar controle op concentratieoperaties
verrichte onderzoek. Zij zijn opgenomen in het onderzoeksdossier van de Commissie in de in geding zijnde procedure, zoals
blijkt uit de brief van het DG „Concurrentie” van 14 februari 2005, waarin deze documenten worden vermeld als deel uitmakend
van dat dossier, alsook uit de bestreden beschikking, die preciseert dat alle gevraagde documenten zijn „opgesteld of ontvangen
in het kader van de behandeling [van de in geding zijnde procedure]”. Dit betekent dat alle gevraagde documenten daadwerkelijk
betrekking hebben op een onderzoek.
De omstandigheid evenwel dat een document betrekking heeft op een onderzoek, is op zich onvoldoende grond voor toepassing
van de ingeroepen uitzondering. Volgens de rechtspraak moet elke uitzondering op het recht van toegang tot documenten van
de Commissie immers restrictief worden uitgelegd en toegepast (arresten Hof van 18 december 2007, Zweden/Commissie, C‑64/05 P,
Jurispr. blz. I‑11389, punt 66, en 1 juli 2008, Zweden en Turco/Raad, C‑39/05 P en C‑52/05 P, Jurispr. blz. I‑4723, hierna: „arrest
Turco”, punt 36, en arrest Franchet en Byk, punt 41 supra, punt 84).
Inzake de toepassing ratione temporis van genoemde uitzonderingen bepaalt artikel 4, lid 7, van verordening nr. 1049/2001
voorts dat de uitzonderingen van de leden 1 tot en met 3 van deze regeling slechts van toepassing zijn gedurende de periode
waarin bescherming „op grond van de inhoud van het document” gerechtvaardigd is.
Derhalve moet worden uitgemaakt of de uitzondering ter bescherming van het doel van onderzoeken ratione temporis nog toepasselijk
was toen het in geding zijnde onderzoek reeds was uitgemond in de vaststelling van twee beschikkingen van de Commissie, de
verenigbaarheidsbeschikking en het goedkeuringsbesluit, die nog niet definitief waren, gelet op de beide bij het Gerecht aanhangige
beroepen tot nietigverklaring (zaken T‑279/04 en T‑452/04).
Niet in geschil is dat het door de Commissie in het kader van haar controle op de concentratieoperatie verrichte onderzoek,
dat heeft geleid tot de vaststelling van de verenigbaarheidsbeschikking op 7 januari 2004 en van het goedkeuringsbesluit op
30 juli 2004, was geëindigd op het tijdstip dat de bestreden beschikking werd gegeven, 7 april 2005. De Commissie stelt evenwel
dat zij in geval van nietigverklaring van de verenigbaarheidsbeschikking een nieuwe beschikking zou moeten geven en dus het
onderzoek heropenen, en dat het doel van dit onderzoek duidelijk in gevaar zou worden gebracht, indien stukken die in het
kader van de betrokken controleprocedure waren opgesteld of ontvangen, openbaar werden gemaakt.
Volgens de rechtspraak moet artikel 4, lid 2, derde streepje, van verordening nr. 1049/2001 aldus worden uitgelegd dat deze
bepaling, die ertoe strekt „het doel van inspecties, onderzoeken en audits” te beschermen, slechts van toepassing is wanneer
de openbaarmaking van de betrokken documenten de voltooiing van deze activiteiten in gevaar kan brengen (arrest Franchet en
Byk, punt 41 supra, punt 109).
Weliswaar kunnen de verschillende onderzoeks‑ of inspectiehandelingen onder de uitzondering ter bescherming van inspecties,
onderzoeken en audits blijven vallen, zolang de inspectie of het onderzoek nog loopt, ook al is het concrete onderzoek of
de concrete inspectie naar aanleiding waarvan het opgevraagde verslag is opgesteld, afgesloten (zie arrest Franchet en Byk,
punt 41 supra, punt 110 en aangehaalde rechtspraak).
Aanvaarden dat de verschillende met inspecties, onderzoeken en audits verband houdende documenten onder de uitzondering van
artikel 4, lid 2, derde streepje, van verordening nr. 1049/2001 vallen zolang niet is beslist over het aan deze procedures
te geven gevolg, zou echter betekenen dat de toegang tot de genoemde documenten afhankelijk wordt van een onzekere, toekomstige
en mogelijk in de verre toekomst liggende gebeurtenis, al naar gelang van de snelheid en de zorgvuldigheid van de verschillende
autoriteiten (arrest Franchet en Byk, punt 41 supra, punt 111).
Een dergelijke uitlegging zou indruisen tegen de doelstelling om het publiek de toegang te waarborgen tot documenten van de
instellingen, zodat de burgers de mogelijkheid hebben beter toe te zien op de regelmatigheid van de uitoefening van het overheidsgezag
(zie in die zin arrest Franchet en Byk, punt 41 supra, punt 112).
In casu zou aanvaarding dat de gevraagde documenten nog onder de uitzondering van artikel 4, lid 2, derde streepje, van verordening
nr. 1049/2001 vallen zolang de na het betrokken onderzoek gegeven verenigbaarheidsbeschikking en het goedkeuringsbesluit niet
definitief zijn, dat wil zeggen zolang het Gerecht en eventueel het Hof niet de daartegen ingestelde beroepen hebben verworpen
of, in geval van nietigverklaring, niet een of meer nieuwe beslissingen zijn gegeven door de Commissie, betekenen dat de toegang
tot deze documenten afhankelijk wordt van een onzekere, toekomstige en mogelijk in de verre toekomst liggende gebeurtenis.
Uit het voorgaande volgt dat de gevraagde documenten ten tijde van de vaststelling van de bestreden beschikking niet meer
onder de werking van de uitzondering ter bescherming van de doelstellingen van onderzoeken viel.
Opgemerkt zij dat, al zouden die documenten onder de uitzondering ter bescherming van het doel van onderzoeken zijn gevallen,
uit de motivering van de bestreden beschikking in het geheel niet blijkt dat de Commissie een concreet en individueel onderzoek
naar de gevraagde documenten heeft verricht.
Ter rechtvaardiging van haar weigering om de gevraagde documenten openbaar te maken beroept de Commissie zich er in de bestreden
beschikking allereerst op dat het doel van het onderzoek dat zij zou moeten heropenen in geval van nietigverklaring van de
verenigbaarheidsbeschikking, in gevaar zou worden gebracht indien stukken die waren opgesteld of ontvangen in het kader van
de controleprocedure welke tot het geven van die beschikking heeft geleid, in dit stadium openbaar werden gemaakt.
Vervolgens verklaart de Commissie in de bestreden beschikking dat, meer in het algemeen, de openbaarmaking van informatie
die haar wordt verstrekt in het kader van een procedure van controle op concentraties een verstoring zou betekenen van het
klimaat van vertrouwen en samenwerking tussen haarzelf en de belanghebbende partijen, dat absoluut noodzakelijk is om haar
in staat te stellen alle informatie te vergaren die zij voor het verrichten van dergelijke onderzoeken nodig heeft, en ter
zake gefundeerde beslissingen te nemen.
Ten slotte zet de Commissie uiteen dat alle betreffende documenten informatie bevatten over de commerciële strategie van de
betrokken ondernemingen, commentaar en vragen harerzijds of reacties van de ondernemingen op de uiteenzetting van haar zienswijzen.
Dergelijke uitlatingen zijn te vaag en te globaal en sluiten niet aan bij enig punt dat specifiek is voor het onderhavige
geval. Dezelfde redenering zou kunnen gelden voor alle documenten die in het kader van een willekeurige procedure van controle
op een concentratie zijn verstrekt, en de door de Commissie gegeven abstracte en algemene motivering sluit niet aan bij de
inhoud van de in geding zijnde documenten.
Het argument van de Commissie dat enerzijds een individuele motivering het beschermde belang zou kunnen ondermijnen en anderzijds
door een gedetailleerde motivering inzake de inhoud van een document wellicht informatie wordt onthuld die wordt beschermd
door een van de in verordening nr. 1049/2001 neergelegde uitzonderingen, moet worden verworpen. Voor elk betrokken document
had de Commissie de redenen waarom het document, al dan niet gedeeltelijk, onder de uitzondering ter bescherming van het doel
van onderzoeksactiviteiten viel, kunnen geven en toelichten, zonder het doel van de uitzondering te ondergraven of de vertrouwelijkheid
in het gedrang te brengen van informatie die vanwege deze uitzondering geheim dient te blijven.
Opgemerkt zij overigens dat noch de opstelling van een gedetailleerde inventarisatie van de gevraagde documenten, noch de
indeling van deze documenten bij de respectieve door de Commissie ter rechtvaardiging van haar weigering van toegang ingeroepen
uitzonderingen, noch de toegang die voor enkele van de gevraagde documenten is verleend, op zich bewijst dat een concreet
en individueel onderzoek is verricht naar de documenten waartoe toegang is geweigerd.
Wat betreft de documenten van punt 1 supra, sub d, dat wil zeggen de volledige correspondentie tussen de Commissie en Lagardère
tussen september 2002 en de aanmelding van de concentratie, houdt de Commissie staande dat een concreet en individueel onderzoek
niet vereist is, wanneer duidelijk is dat de documenten moeten worden openbaar gemaakt of juist niet.
Zoals is benadrukt in punt 45 supra, erkent de rechtspraak dat een concreet en individueel onderzoek niet noodzakelijk is
wanneer overduidelijk is dat toegang moet worden geweigerd of integendeel moet worden verleend. Dit is in casu echter niet
het geval. Ingevolge artikel 2, lid 3, van verordening nr. 1049/2001 zijn de bepalingen betreffende de toegang van het publiek
tot documenten van de Commissie van toepassing op alle bij deze instelling berustende documenten, dat wil zeggen alle documenten
die door de instelling zijn opgesteld of ontvangen en zich in haar bezit bevinden, op alle werkterreinen van de Europese Unie.
Derhalve kan niet worden aanvaard dat op het gebied van concentraties de briefwisseling tussen de Commissie en de belanghebbende
partijen wordt beschouwd als overduidelijk vallend onder de uitzondering ter bescherming van het doel van onderzoeken. Deze
uitzondering is wellicht toepasselijk op bepaalde door de Commissie opgestelde of ontvangen documenten, maar dit behoeft niet
noodzakelijkerwijs het geval te zijn voor alle documenten of voor die documenten in hun geheel. In elk geval is het aan de
Commissie om dit vast te stellen middels een concreet en daadwerkelijk onderzoek van elk document, zoals vereist door artikel 4,
lid 2, eerste streepje, van verordening nr. 1049/2001.
Het argument van de Commissie dat in het algemeen de openbaarmaking van informatie die haar is verstrekt in het kader van
een procedure van controle op een concentratie een verstoring zou betekenen van het klimaat van vertrouwen en samenwerking
tussen haarzelf en de belanghebbende partijen, dient ook te worden verworpen. Dergelijke overwegingen zijn eveneens te vaag
en te globaal om het bestaan aan te tonen van een reëel risico, redelijkerwijs voorzienbaar en niet louter hypothetisch, dat
het betrokken beschermde belang wordt ondermijnd. Het onderzoek dat de instelling moet verrichten voor de toepassing van een
uitzondering dient concreet te zijn en in de motivering van het besluit tot uitdrukking te komen (arresten VKI, punt 41 supra,
punt 69, en Franchet en Byk/Commissie, punt 41 supra, punt 115). In casu heeft de Commissie zich in abstracto uitgelaten over
de ondermijning die van de openbaarmaking van de betrokken documenten zou kunnen uitgaan voor haar onderzoek, zonder rechtens
genoegzaam aan te tonen dat de openbaarmaking van die documenten concreet en daadwerkelijk de bescherming van het doel van
het onderzoek zou ondermijnen.
Weliswaar heeft de Commissie dit risico trachten te illustreren door in haar verweerschrift te verwijzen naar de publicatie
van een advocatenkantoor waarin naar aanleiding van het arrest VKI, punt 41 supra, ondernemingen waartegen een onderzoek van
de Commissie loopt, worden gemaand tot voorzichtigheid wanneer zij de Commissie informatie verstrekken, in verband met het
risico van latere openbaarmaking op grond van het recht van toegang tot documenten, maar, nog afgezien van het feit dat uit
de motivering van de beschikking moet blijken dat het onderzoek concreet is geweest en niet uit haar schriftelijke uitlatingen
voor het Gerecht, dit is op zich niet voldoende om aan te tonen dat het door de Commissie gestelde risico redelijkerwijze
voorzienbaar en niet louter hypothetisch is. Ongeacht de voorzichtigheid die de betrokken ondernemingen om hun moverende redenen
menen te moeten betrachten, kunnen zij zich niet onttrekken aan hun wettelijke verplichting om de door de Commissie in het
kader van de controle op concentraties gevraagde informatie te verstrekken.
Het argument van de Commissie dat blijkens artikel 17, lid 1, van verordening nr. 139/2004 „[d]e krachtens deze verordening
ingewonnen inlichtingen [...] slechts [mogen] worden gebruikt voor het doel waarvoor zij zijn gevraagd, voor controledoeleinden
of voor het horen van de betrokkenen of derden”, is evenmin overtuigend. Deze bepaling, waarvan de door de Commissie aangehaalde
versie vergelijkbaar is met die welke op de onderhavige zaak toepasselijk is, namelijk verordening nr. 4064/89, betreft de
wijze waarop de Commissie gebruik kan maken van de verstrekte informatie en regelt niet de bij verordening nr. 1049/2001 gegarandeerde
toegang tot documenten. Zij kan niet in die zin worden uitgelegd dat zij in de weg staat aan het door artikel 255 EG en verordening
nr. 1049/2001 gegarandeerde recht op toegang tot documenten. Bovendien moet zij worden gelezen in het licht van artikel 17,
lid 2, van verordening nr. 139/2004, dat enkel de openbaarmaking van inlichtingen verbiedt „die naar hun aard onder de geheimhoudingsplicht
vallen”. De aanmeldende ondernemingen dienen er dus rekening mee te houden dat de verkregen informatie die niet onder de geheimhoudingsplicht
valt, kan worden bekendgemaakt.
Volgens de rechtspraak kan, voor zover het publiek rechtens toegang heeft tot documenten waarin bepaalde inlichtingen zijn
opgenomen, niet worden aangenomen dat deze inlichtingen naar hun aard onder de geheimhoudingsplicht vallen (arrest Gerecht
van 30 mei 2006, Bank Austria Creditanstalt/Commissie, T‑198/03, Jurispr. blz. II‑1429, punt 74). De verplichting tot geheimhouding
gaat dus niet zo ver dat zij een algemene en abstracte weigering kan rechtvaardigen van toegang tot documenten die zijn overgelegd
in het kader van de aanmelding van een concentratie. Weliswaar leggen noch artikel 287 EG, noch de verordeningen nrs. 4064/89
en 139/2004 uitputtend vast welke inlichtingen naar hun aard onder de geheimhoudingsplicht vallen, maar uit de formulering
van artikel 17, lid 2, van deze verordeningen volgt dat niet alle verkregen informatie noodzakelijkerwijs onder de geheimhoudingsplicht
valt. Derhalve dienen voor de beoordeling van de vertrouwelijke aard van informatie de rechtmatige belangen die zich tegen
openbaarmaking ervan verzetten, te worden afgewogen tegen het algemene belang dat de activiteiten van de gemeenschapsinstellingen
in een zo groot mogelijke openheid worden verricht (zie in die zin arrest Gerecht Bank Austria Creditanstalt/Commissie, reeds
aangehaald, punt 71, en arrest Gerecht van 12 oktober 2007, Pergan Hilfsstoffe für industrielle Prozesse/Commissie, T‑474/04,
Jurispr. blz. II‑4225, punten 63‑66).
Door concreet en individueel onderzoek te verrichten naar de gevraagde documenten, overeenkomstig artikel 4, lid 2, eerste
streepje, van verordening nr. 1049/2001, is de Commissie aldus in staat, te zorgen voor een goede werking van de op het gebied
van concentraties toepasselijke bepalingen, volledig in overeenstemming met verordening nr. 1049/2001. Hieruit volgt dat de
geheimhoudingsplicht, voortvloeiend uit artikel 287 EG en artikel 17 van de verordeningen nrs. 4064/89 en 139/2004, niet van
dien aard is dat zij de Commissie ontheft van het concrete onderzoek van elk betrokken document, zoals vereist door artikel 4,
lid 2, van verordening nr. 1049/2001.
In dupliek poneert de Commissie ten slotte de stelling dat openbaarmaking van de documenten die door de betrokken ondernemingen
zijn overgelegd vóór de aanmelding van de concentratieoperatie, in strijd zou zijn met haar vertrouwelijkheidsverplichting
op grond van artikel 287 EG, artikel 17 van verordening nr. 139/2004 en een door haar opgesteld document, „Best Practices
on the conduct of EC merger control proceedings”.
Ook dit argument moet worden verworpen, en wel op de in punt 90 supra uiteengezette gronden.
Uit het voorgaande volgt dat noch artikel 287 EG, noch artikel 17 van de verordeningen nrs. 4064/89 en 139/2004, in de weg
kunnen staan aan openbaarmaking van een document dat niet valt onder een van de uitzonderingen van verordening nr. 1049/2001.
A fortiori geldt dit voor de lijn die is uitgezet in het document van de Commissie, „Best Practices on the conduct of EC merger
control proceedings”. Zonder dat behoeft te worden uitgemaakt of dit een bindend juridisch instrument is, en meer speciaal
of het een handeling betreft met rechtsgevolgen, moet worden opgemerkt dat dit niet in het Publicatieblad bekendgemaakte document,
waarin in punt 2.4 uitdrukkelijk wordt verklaard dat het geen in het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap vastgelegde
rechten of verplichtingen creëert of daarin wijziging brengt, niet in de weg kan staan aan openbaarmaking van een document
waartoe de toegang wordt gegarandeerd door artikel 255 EG en verordening nr. 1049/2001.
Derhalve is het niet noodzakelijk om, naast het onderzoek van de rechtmatigheid van de bestreden beschikking in het licht
van verordening nr. 1049/2001, tevens te onderzoeken of de informatie in de gevraagde documenten onder de geheimhouding valt.
Uit het voorgaande volgt dat de Commissie het recht verkeerd heeft toegepast door de toegang tot de gevraagde documenten te
weigeren op grond dat deze vielen onder de uitzondering van artikel 4, lid 2, derde streepje, van verordening nr. 1049/2001
ter bescherming van het doel van inspecties, onderzoeken en audits, terwijl die documenten op het tijdstip van de bestreden
beschikking niet meer onder de werking van deze uitzondering vielen en in elk geval zonder dat uit de motivering van de bestreden
beschikking blijkt dat een concreet en individueel onderzoek naar elk van deze documenten is verricht.
De bestreden beschikking is derhalve op dit punt onrechtmatig.
Alle litigieuze documenten waartoe door de Commissie de toegang is geweigerd kunnen evenwel nog, volgens de bestreden beschikking,
onder een van de andere uitzonderingen op het recht van toegang ingevolge verordening nr. 1049/2001 vallen. Derhalve moet
worden onderzocht of de weigering van openbaarmaking rechtmatig is omdat zij is gegrond op de uitzonderingen ter bescherming
van commerciële belangen, van het besluitvormingsproces van de Commissie en van juridische adviezen.
De uitzondering van artikel 4, lid 2, eerste streepje, van verordening nr. 1049/2001 ter bescherming van commerciële belangen
–       Argumenten van partijen
Verzoekster stelt dat de Commissie een abstracte en algemene benadering heeft gevolgd, zonder concreet en individueel te onderzoeken
of het meedelen van alle gevraagde documenten werkelijk zou leiden tot ondermijning van het door deze uitzondering beschermde
belang. De Commissie heeft niet aangetoond dat het risico van ondermijning van het beschermde belang redelijkerwijs voorzienbaar
en niet louter hypothetisch was.
Volgens verzoekster was het aan de Commissie om de bedrijfsgeheimen waarvoor eventueel bijzondere bescherming moest gelden,
te identificeren en gescheiden te houden, en daarvan een niet-vertrouwelijke versie te verstrekken. Zij bestrijdt voorts dat
de gevraagde documenten veel commercieel gevoelige informatie zullen bevatten, daar zij voor een groot deel betrekking hebben
op de toepassing van artikel 3, lid 5, sub a, van verordening nr. 4064/89, dat wil zeggen een juridisch en geen commercieel
vraagstuk.
Verzoekster wijst erop dat de Commissie de ondernemingen waarvan de commerciële belangen in het geding waren, niet heeft geraadpleegd
en in het kader van een andere bij het Gerecht aanhangige procedure stukken heeft overgelegd die volgens haar onder het bedrijfsgeheim
vallen, zonder de opstellers daarvan te noemen.
De Commissie benadrukt dat zij in de bestreden beschikking de documenten waarvoor de betrokken uitzondering gold, nauwgezet
heeft opgesomd, evenals de aard van de daarin vervatte informatie, namelijk gevoelige informatie met betrekking tot de commerciële
strategie van de in geding zijnde ondernemingen. Zij heeft een concreet en individueel onderzoek van de gevraagde documenten
verricht, behalve voor de documenten van punt 1 supra, sub d, waarvan het beknopte onderzoek had uitgewezen dat zij niet konden
worden bekendgemaakt zonder schade voor de betrokken ondernemingen. Een individuele motivering zou het beschermde belang kunnen
ondermijnen, en in de rechtspraak is erkend dat door een gedetailleerde motivering betreffende de inhoud van een document
informatie kan worden onthuld die wordt beschermd.
Het was niet mogelijk geweest een niet-vertrouwelijke versie van de gevraagde documenten te verstrekken en gedeeltelijk toegang
tot die documenten te verlenen, daar deze in hun geheel onder een of meer uitzonderingen vielen. De door de betrokken ondernemingen
aan de Commissie verstrekte niet-vertrouwelijke versies hadden uitsluitend tot doel, de belanghebbende partijen in staat te
stellen hun rechten van verweer uit te oefenen en konden dus niet, op deze basis alleen, aan het publiek worden bekendgemaakt
uit hoofde van verordening nr. 1049/2001, anders zouden de specifieke regels voor toegang tot het dossier in het kader van
een concentratieoperatie zinloos zijn.
De inhoud van de documenten was volgens de Commissie niet beperkt tot strikt juridische kwesties, aangezien het gaat om het
verkoopcontract, de daarop betrekking hebbende correspondentie, het contract waarbij Natexis eigenaar is geworden van de VUP-deelnemingen,
de opdracht om toe te zien op de naleving van de door Lagardère aangegane verbintenissen, de opdracht aan de hold separate
manager, het conceptakkoord tussen Lagardère en Wendel Investissement, en documenten verband houdend met dit concept-akkoord.
Uit al deze documenten bleek de commerciële strategie van de betrokken ondernemingen. De aanmeldende partijen hadden uitdrukkelijk
aangegeven dat de door hen aan de Commissie overgelegde documenten vertrouwelijk waren. Daar het recente informatie betrof,
kan niet worden beweerd dat deze inmiddels niet langer vertrouwelijk is.
Wat de documenten afkomstig van derden betreft, is de Commissie van mening dat zij ingevolge artikel 4, lid 4, van verordening
nr. 1049/2001 niet verplicht is om de betrokken derde te raadplegen om te bepalen of een uitzondering toepasselijk is, wanneer
duidelijk is dat het document openbaar moet worden gemaakt of juist niet. Dit is in casu het geval. Wat de door haarzelf opgestelde
documenten betreft, benadrukt de Commissie dat zij de betrokken derden niet kon raadplegen, daar dit door verordening nr. 1049/2001
alleen wordt voorgeschreven voor documenten van derden.
De overlegging van de gevraagde documenten wordt voorts verboden door artikel 287 EG, dat de leden en ambtenaren van de instellingen
verplicht, de inlichtingen die vallen onder de geheimhoudingsplicht, waaronder bedrijfsgeheimen, niet openbaar te maken. Deze
verplichting om onder het bedrijfsgeheim vallende informatie niet openbaar te maken is tevens neergelegd in artikel 17, lid 2,
van verordening nr. 4064/89, die is vervangen door verordening nr. 139/2004. Artikel 18, lid 3, van beide verordeningen stelt
voor de toegang tot het dossier ook als voorwaarde de inachtneming van het rechtmatige belang van de ondernemingen dat hun
zakengeheimen niet aan de openbaarheid worden prijsgegeven.
Interveniënte stelt met name dat op het gebied van de controle op concentraties, voor bedrijfsgeheimen een speciale bescherming
geldt ingevolge artikel 287 EG, artikel 41 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, afgekondigd op 7 december
2000 te Nice (PB C 364, blz. 1), de rechtspraak van het Hof en het Gerecht en artikel 18, lid 1, van verordening nr. 802/2004.
De overige argumenten van interveniënte zijn in wezen vergelijkbaar met die van de Commissie.
–       Beoordeling door het Gerecht
Volgens artikel 4, lid 2, eerste streepje, van verordening nr. 1049/2001 weigeren de instellingen de toegang tot een document
wanneer de openbaarmaking ervan zou leiden tot ondermijning van de bescherming van „de commerciële belangen van een natuurlijke
of rechtspersoon, met inbegrip van intellectuele eigendom”.
Artikel 4, lid 4, van deze verordening bepaalt: „Wanneer het gaat om documenten van derden, wordt de derde door de instelling
geraadpleegd om te kunnen beoordelen of een uitzondering van de leden 1 of 2 van toepassing is, tenzij het duidelijk is dat
het document wel of niet openbaar moet worden gemaakt.”
De Commissie is van mening dat de documenten van punt 1 supra, sub d, e en h, en punt 2 supra, b, c (gedeeltelijk), d, f,
g en i, althans gedeeltelijk onder de uitzondering ter bescherming van commerciële belangen vallen.
De wijze waarop de Commissie de in artikel 4, lid 2, eerste streepje, van verordening nr. 1049/2001 neergelegde uitzondering
heeft toegepast voor haar weigering om toegang tot de gevraagde documenten te verlenen, moet worden beoordeeld aan de hand
van de in punt 65 supra gememoreerde beginselen.
In casu kunnen ten eerste bepaalde documenten waarvoor op deze uitzondering een beroep wordt gedaan, vertrouwelijke informatie
bevatten die onder de werking van de uitzondering ter bescherming van commerciële belangen valt. Reeds gelet op het doel dat
ermee wordt gediend kunnen deze documenten immers, zoals in de bestreden beschikking wordt benadrukt, informatie bevatten
over de commerciële strategie van de betrokken ondernemingen.
Ten tweede moet worden onderzocht of de openbaarmaking van de onder de werking van de uitzondering ter bescherming van commerciële
belangen vallende documenten, in concreto en daadwerkelijk afbreuk zou doen aan het beschermde belang.
Er zij aan herinnerd dat volgens de rechtspraak het onderzoek dat de instelling moet verrichten voor de toepassing van een
uitzondering, concreet dient te zijn en in de motivering van het besluit tot uitdrukking dient te komen.
In de bestreden beschikking heeft de Commissie openbaarmaking van de in punt 111 supra genoemde documenten geweigerd op grond
dat deze gevoelige informatie bevatten met betrekking tot de commerciële strategie van de betrokken ondernemingen. Openbaarmaking
ervan zou dus duidelijk schadelijk zijn voor de commerciële belangen van de betrokken ondernemingen.
Uit deze motivering blijkt evenwel niet dat een concreet en individueel onderzoek van de gevraagde documenten is verricht.
De door de Commissie gegeven abstracte en algemene motivering refereert niet aan de inhoud van de in geding zijnde documenten.
Een vergelijkbare motivering zou kunnen gelden voor alle documenten die in het kader van een willekeurige procedure van controle
op een concentratie zijn verstrekt.
Overigens doen de omstandigheden waarin de instelling volgens de rechtspraak (arrest VKI, punt 41 supra, punt 75) mag afzien
van een concreet en individueel onderzoek, zich niet voor.
Uit de constatering in punt 86 supra volgt immers dat niet kan worden aanvaard dat alle documenten waartoe de toegang is geweigerd
op grond van de uitzondering ter bescherming van commerciële belangen, duidelijk in hun geheel onder deze uitzondering vallen.
Ook kan niet worden volgehouden dat het de Commissie objectief onmogelijk was, de redenen voor de weigering van toegang tot
elk document te vermelden zonder dat de inhoud van dat document of een essentieel bestanddeel ervan zou worden onthuld en
de uitzondering aldus elk nut zou verliezen, hetgeen de algemene formulering van de motivering, alsmede de beknoptheid en
de stereotiepe aard ervan, zou kunnen rechtvaardigen (arrest van 1 februari 2007, Sison/Raad, punt 46 supra, punt 83, en arrest
van 26 april 2005, Sison/Raad, punt 41 supra, punt 84; zie naar analogie, met betrekking tot de gedragscode van 1993, arrest
WWF UK/Commissie, punt 46 supra, punt 65).
De Commissie kon immers de inhoud van elk document beschrijven en de aard van de vertrouwelijke informatie preciseren, zonder
deze evenwel te onthullen. De verplichting voor de ondernemingen die de Commissie informatie hadden verstrekt om aan te geven
welke informatie volgens hen vertrouwelijk was en een niet-vertrouwelijke versie van de overgelegde documenten te verstrekken,
welke is neergelegd in artikel 17, lid 2, van verordening (EG) nr. 447/98 van de Commissie van 1 maart 1998 betreffende de
aanmeldingen, de termijnen en het horen van betrokkenen en derden overeenkomstig verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad
betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB L 61, blz. 1), stelt de Commissie op zijn minst in staat om
de weigering van toegang voor elk document nauwkeurig te motiveren, zonder de in dit document vervatte vertrouwelijke informatie
bekend te maken.
Wat betreft het ontbreken van een lijst met de documenten van punt 1 supra, sub d, dat wil zeggen de correspondentie tussen
de Commissie en Lagardère, voert de Commissie als argument aan dat deze correspondentie een twintigtal ordners beslaat, zodat
de opstelling van een gedetailleerde lijst per afzonderlijk document een onevenredige administratieve belasting zou betekenen.
Zij geeft in de bestreden beschikking aan, deze categorie documenten als geheel in overweging te hebben genomen en verklaart
in haar schriftelijke stukken dat zij het recht had, de toegang tot deze documenten te weigeren na een beknopt onderzoek,
daar deze overduidelijk volledig vielen onder de uitzondering ter bescherming van commerciële belangen.
Dit betoog moet worden verworpen. Zoals is opgemerkt in punt 86 supra, zijn krachtens artikel 2, lid 3, van verordening nr. 1049/2001
de bepalingen betreffende de toegang van het publiek tot documenten van de Commissie van toepassing op alle bij deze instelling
berustende documenten, dat wil zeggen alle documenten die door de instelling zijn opgesteld of ontvangen en zich in haar bezit
bevinden, op alle werkterreinen van de Europese Unie. Derhalve kan niet worden aanvaard dat op het gebied van concentraties
de briefwisseling tussen de Commissie en de belanghebbende partijen wordt beschouwd als overduidelijk vallend onder de uitzondering
ter bescherming van commerciële belangen. Deze uitzondering is wellicht toepasselijk op bepaalde door de Commissie opgestelde
of ontvangen documenten, maar dit behoeft niet noodzakelijkerwijs het geval te zijn voor alle documenten of voor die documenten
in hun geheel. In elk geval is het aan de Commissie om dit vast te stellen middels een concreet en daadwerkelijk onderzoek
van elk document, zoals vereist door artikel 4, lid 2, eerste streepje, van verordening nr. 1049/2001.
Het argument van de Commissie en interveniënte berustend op de inachtneming van de geheimhoudingsplicht, gegarandeerd door
artikel 287 EG en artikel 17, lid 2, van verordening nr. 4064/89, en van het bedrijfsgeheim, gegarandeerd door artikel 18,
lid 3, van die verordening, moet eveneens worden afgewezen. Zoals in punt 90 supra is gememoreerd, kan volgens de rechtspraak,
voor zover het publiek rechtens toegang heeft tot documenten waarin bepaalde inlichtingen zijn opgenomen, niet worden aangenomen
dat deze inlichtingen naar hun aard onder de geheimhoudingsplicht of het bedrijfsgeheim vallen (zie in die zin arrest Bank
Austria Creditanstalt/Commissie, punt 90 supra, punt 74).
Verzoekster verwijt de Commissie tevens dat zij de ondernemingen waarvan de bescherming van de commerciële belangen door de
openbaarmaking van de betrokken documenten zou kunnen worden ondermijnd, niet heeft geraadpleegd.
In dit verband moet eraan worden herinnerd dat volgens artikel 4, lid 4, van verordening nr. 1049/2001 de instellingen in
geval van documenten van een derde, verplicht zijn deze derde te raadplegen teneinde te bepalen of een van de in artikel 4,
leden 1 en 2, van deze verordening bedoelde uitzonderingen van toepassing is, tenzij duidelijk is dat het document wel of
niet openbaar moet worden gemaakt. De instellingen hoeven de betrokken derde derhalve niet te raadplegen indien duidelijk
is dat het document wel of niet openbaar moet worden gemaakt. In alle andere gevallen moeten de instellingen de betrokken
derde raadplegen. Derhalve vormt de raadpleging van de betrokken derde in de regel een voorwaarde om te bepalen of de in artikel 4,
leden 1 en 2, van de verordening bedoelde uitzonderingen in het geval van documenten van derden van toepassing zijn (arrest
Gerecht van 30 november 2004, IFAW Internationaler Tierschutz-Fonds/Commissie, T‑168/02, Jurispr. blz. II‑4135, punt 55, en
arrest Terezakis/Commissie, punt 65 supra, punt 54).
Het feit dat derde opstellers van documenten niet zijn geraadpleegd, is dus alleen dan in overeenstemming met verordening
nr. 1049/2001, indien duidelijk een van de uitzonderingen van deze verordening van toepassing is. Dit is in casu niet het
geval, zoals in de punten 63 tot en met 98 supra is vastgesteld met betrekking tot de uitzondering ter bescherming van het
doel van onderzoeken, en in de punten 109 tot en met 124 supra met betrekking tot de bescherming van commerciële belangen.
Wat de van de Commissie afkomstige documenten betreft, stelt zij terecht dat verordening nr. 1049/2001 geen procedure van
derdenraadpleging voor dit type documenten voorschrijft. Derhalve treft het bezwaar van verzoekster geen doel voor zover het
de door de Commissie opgestelde documenten betreft.
Uit al het voorgaande volgt dat met de bestreden beschikking het recht verkeerd is toegepast voor zover daarbij de uitzondering
van artikel 4, lid 2, eerste streepje, van verordening nr. 1049/2001 is toegepast op de documenten van punt 1 supra, sub d,
e en h, en punt 2 supra, b, c (gedeeltelijk), d, f, g en i, zonder dat uit de motivering van de beschikking blijkt dat een
concreet en individueel onderzoek naar elk van deze documenten is verricht en zonder dat de derden die enkele van deze documenten
hebben opgesteld, ten aanzien van de van hen afkomstige documenten zijn geraadpleegd.
De uitzondering van artikel 4, lid 3, tweede alinea, van verordening nr. 1049/2001 ter bescherming van het besluitvormingsproces
–       Argumenten van partijen
Verzoekster stelt dat de Commissie een abstracte en algemene benadering heeft gevolgd, zonder concreet en individueel te onderzoeken
of het doorgeven van alle gevraagde documenten werkelijk zou leiden tot ondermijning van het door deze uitzondering beschermde
belang. De Commissie heeft niet aangetoond dat het risico van ondermijning van het beschermde belang redelijkerwijs voorzienbaar
en niet louter hypothetisch was.
Verzoekster verklaart dat de Commissie, door op deze uitzondering een beroep te doen voor haar weigering van toegang tot de
documenten van punt 1 supra, sub g, het verweer tegenspreekt dat zij in zaak T‑279/04 heeft gevoerd, namelijk dat de beslissing
om artikel 3, lid 5, sub a, van verordening nr. 4064/89 toe te passen op de verwerving van de activa van VUP door Natexis/Investima
10 geen gevolgen had gehad voor de verenigbaarheidsbeschikking en dat een mogelijk onjuiste toepassing van deze bepaling de
geldigheid van deze beschikking dus niet kon aantasten. Zij handelt aldus in strijd met het beginsel van venire contra factum
proprium.
Verzoekster meent dat deze documenten de uitlegging van een juridisch vraagstuk betreffen en dus geen voorbereidingshandelingen
kunnen zijn waarvan openbaarmaking kan worden geweigerd. Hoe dan ook is volgens haar de mededeling van deze documenten van
openbaar belang, daar dit de voorwaarden voor toepassing van artikel 3, lid 5, sub a, van verordening nr. 4064/89 zou verduidelijken.
De Commissie merkt op dat de beoordeling van de geldigheid van de verenigbaarheidsbeschikking een kwestie is die moet worden
onderscheiden van die van de rechtmatigheid van de toepassing van de uitzonderingen van verordening nr. 1049/2001 en zij bestrijdt
dan ook de relevantie van verzoeksters argument. De twee gevraagde documenten waartoe toegang is geweigerd ter bescherming
van het besluitvormingsproces van de Commissie zijn interne documenten van de Commissie, die interne beraadslagingen over
de onderhavige procedure bevatten. Openbaarmaking van deze documenten zou het besluitvormingsproces ernstig schaden, daar
de mogelijkheid van de diensten van de Commissie om vrijelijk en zonder druk van buitenaf de zaken te onderzoeken waarmee
zij zijn belast, absoluut moet worden behouden, teneinde de Commissie in staat te stellen haar beslissingen te nemen met volledige
kennis van zaken.
De bescherming van deze voorbereidingsdocumenten is temeer noodzakelijk omdat tegen de beslissing die op basis van deze documenten
wordt genomen, beroep tot nietigverklaring aanhangig is en die documenten dus in geval van nietigverklaring relevant blijven.
De argumenten van interveniënte zijn in wezen vergelijkbaar met die van de Commissie.
–       Beoordeling door het Gerecht
Volgens artikel 4, lid 3, tweede alinea, van verordening nr. 1049/2001 wordt „de toegang tot een document met standpunten
voor intern gebruik in het kader van beraadslagingen en voorafgaand overleg binnen de betrokken instelling [...] ook geweigerd
nadat het besluit genomen is, indien de openbaarmaking van het document het besluitvormingsproces van de instelling ernstig
zou ondermijnen, tenzij een hoger openbaar belang openbaarmaking gebiedt”.
De toegang tot twee van de drie nota’s van de Commissie, bedoeld in punt 1 supra, sub g, is door de Commissie geweigerd op
grond van de uitzondering van artikel 4, lid 3, tweede alinea, van verordening nr. 1049/2001. Het betreft een nota van 10 februari
2002 van het DG „Concurrentie” aan de juridische dienst van de Commissie waarin om advies wordt verzocht over de toepassing
van artikel 3, lid 5, sub a, van verordening nr. 4064/89, en een nota van 4 november 2002 met een overzicht van de stand van
het dossier, opgesteld ten behoeve van het met de mededinging belaste Commissielid.
Ten eerste moet worden vastgesteld dat deze documenten, die aan het Gerecht zijn overgelegd (zie punt 23 supra), documenten
ter voorbereiding van de eindbeschikking zijn en binnen de Commissie zijn uitgewisseld om de opstelling mogelijk te maken
van de documenten waarin het formele standpunt van de instelling werd verwoord. Zij bevatten „standpunten voor intern gebruik
in het kader van beraadslagingen en voorafgaand overleg” in de zin van artikel 4, lid 3, tweede alinea, van verordening nr. 1049/2001,
en vallen dus stellig onder de werking van deze bepaling.
Ten tweede moet worden onderzocht of de weigering van toegang tot de gevraagde interne documenten in casu wordt gerechtvaardigd
door de uitzondering ter bescherming van het besluitvormingsproces van de instelling.
Volgens vaste rechtspraak is voor de toepassing van deze uitzondering noodzakelijk dat is aangetoond dat de toegang tot de
gevraagde documenten de bescherming van het besluitvormingsproces van de Commissie concreet en daadwerkelijk kon schaden en
dat dit risico van schade redelijkerwijs voorzienbaar en niet louter hypothetisch was (zie arrest Gerecht van 18 december
2008, Muñiz/Commissie, T‑144/05, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 74 en aangehaalde rechtspraak).
Bovendien moet de schade voor het besluitvormingsproces, wil deze onder de uitzondering van artikel 4, lid 3, eerste alinea,
van verordening nr. 1049/2001 vallen, ernstig zijn. Dit is met name het geval wanneer de openbaarmaking van de bedoelde documenten
substantiële gevolgen heeft voor het besluitvormingsproces. De beoordeling van de ernst hangt af van alle omstandigheden van
de zaak, met name van de negatieve effecten voor het besluitvormingsproces waarop de instelling zich ten aanzien van de openbaarmaking
van de bedoelde documenten beroept (arrest Muñiz/Commissie, punt 140 supra, punt 75).
In casu wordt in de bestreden beschikking gesproken van de ernstige schade die het besluitvormingsproces zou oplopen, indien
de interne beraadslagingen van de diensten van de Commissie over deze zaak openbaar werden gemaakt. Benadrukt wordt dat het
belangrijk is dat de Commissie in staat is haar beslissingen ongestoord voor te bereiden zonder druk van buitenaf, en dat
haar diensten hun standpunten vrijelijk kunnen formuleren om de besluitvorming helder te krijgen. Volgens de Commissie wordt
de mogelijkheid van haar personeel om dergelijke standpunten te formuleren ernstig ingeperkt wanneer rekening zou moeten worden
gehouden met mogelijke publicatie.
Geconstateerd moet worden dat deze rechtvaardigingsgronden in het algemeen en in abstracto worden aangevoerd, zonder te worden
onderbouwd met uitvoerige argumentatie ten aanzien van de inhoud van de in geding zijnde documenten. Dergelijke overwegingen
kunnen derhalve worden ingeroepen met betrekking tot alle documenten van vergelijkbare aard. Zij volstaan dus niet als rechtvaardiging
van de weigering van toegang tot de in casu gevraagde documenten, daar dit afbreuk zou doen aan het beginsel van een restrictieve
uitlegging van de uitzonderingen van artikel 4 van verordening nr. 1049/2001, in het bijzonder die van artikel 4, lid 3, tweede
alinea, van deze verordening.
De Commissie heeft derhalve niet aangetoond dat de uitzondering van artikel 4, lid 3, tweede alinea, van verordening nr. 1049/2001
op de gevraagde interne documenten van toepassing was.
Bijgevolg moet de weigering van volledige toegang tot de gevraagde interne documenten nietig worden verklaard wegens verkeerde
toepassing van het recht, zonder dat behoeft te worden ingegaan op de vraag of er een hoger openbaar belang aanwezig is.
De uitzondering van artikel 4, lid 2, tweede streepje, van verordening nr. 1049/2001 ter bescherming van juridische adviezen
–       Argumenten van partijen
Verzoekster stelt dat de Commissie een abstracte en algemene benadering heeft gevolgd, zonder concreet en individueel te onderzoeken
of het mededelen van de gevraagde nota van de juridische dienst werkelijk zou leiden tot schade aan het door deze uitzondering
beschermde belang. De Commissie heeft niet aangetoond dat het risico van schade aan het beschermde belang redelijkerwijs voorzienbaar
en niet louter hypothetisch was.
Verzoekster meent dat het advies van de juridische dienst van de Commissie, bedoeld in punt 1 supra, sub g, bekend zou moeten
worden gemaakt teneinde derden en het Gerecht in staat te stellen toe te zien op de wijze waarop de rechtsregel van artikel 3,
lid 5, sub a, van verordening nr. 4064/89 is uitgelegd en toegepast door de Commissie.
Volgens verzoekster kan de Commissie zich niet beroepen op de bescherming van de onafhankelijkheid van haar juridische dienst
voor haar weigering om toegang te verlenen tot dit document, daar zij zich moet houden aan de verplichting tot transparantie,
die volgens de considerans van verordening nr. 1049/2001 garant staat voor een grotere legitimiteit en meer doelmatigheid
en verantwoordelijkheid van de administratie ten opzichte van de burgers binnen een democratisch systeem. De weigering van
de Commissie om toegang te verlenen versterkt de onafhankelijkheid van haar juridische adviezen niet, doch doet juist de gedachte
postvatten dat de verenigbaarheidsbeschikking niet in volledige onafhankelijkheid is gegeven.
De Commissie wijst erop dat de in verordening nr. 1049/2001 geregelde toegang tot documenten wordt verleend of geweigerd,
onafhankelijk van de particuliere belangen of motieven uit hoofde waarvan de verzoeker toegang tot de gevraagde documenten
wenst te krijgen. De door verzoekster naar voren gebrachte argumenten zijn dus niet relevant. De openbaarmaking van het betrokken
juridische advies staat of valt uitsluitend met de schade die deze openbaarmaking zou kunnen toebrengen aan de onafhankelijkheid
en onpartijdigheid van die adviezen. De uitzondering betreffende juridische adviezen heeft tot doel, de onafhankelijkheid
daarvan te beschermen en te garanderen dat die adviezen in alle vrijheid en objectiviteit kunnen worden gegeven. Het onderhavige
advies was uitsluitend bestemd om de diensten van de Commissie voor te lichten en openbaarmaking ervan zou de juridische dienst
van deze instelling ertoe bewegen, zijn adviezen met grotere terughoudendheid te redigeren, waarmee de instelling een essentieel
instrument voor de goede uitvoering van zijn taak zou worden ontnomen.
De Commissie merkt op dat er grenzen zijn aan de uitoefening van het recht van toegang tot documenten op grond van artikel 255,
lid 2, EG. Verzoeksters beroep van op de transparantieplicht kan dus niet de uitzonderingen van verordening nr. 1049/2001
torpederen.
De Commissie wijst de stelling van de hand dat de weigering van toegang tot het gevraagde document aanleiding geeft tot de
verdenking dat zij haar beschikking niet in volledige onafhankelijkheid heeft gegeven. Zij wijst erop dat zij gehouden is,
toegang tot een document te weigeren wanneer de voorwaarden voor toepassing van een uitzondering zoals neergelegd in verordening
nr. 1049/2001 zich voordoen en dat zij dus geen toegang tot een onder een uitzondering vallend document kan verlenen teneinde
beschuldigingen van fraude te pareren.
–       Beoordeling door het Gerecht
Volgens artikel 4, lid 2, tweede streepje, van verordening nr. 1049/2001 weigeren de instellingen de toegang tot een document,
wanneer de openbaarmaking ervan zou leiden tot ondermijning van de bescherming van het doel van gerechtelijke procedures en
juridisch advies, tenzij een hoger openbaar belang openbaarmaking gebiedt.
De Commissie heeft zich voor haar weigering tot openbaarmaking van het advies van haar juridische dienst van 10 oktober 2002
betreffende de toepassing van artikel 3, lid 5, sub a, van verordening nr. 4064/89, een document genoemd in punt 1 supra,
sub g, gebaseerd op deze bepaling.
Allereerst moet worden vastgesteld dat dit document, dat is overgelegd aan het Gerecht (zie punt 23 supra), ondanks zijn benaming
een juridisch advies bevat dat is gegeven door de juridische dienst van de Commissie. Dit document moet dan ook in zijn geheel
worden beschouwd als een juridisch advies in de zin van artikel 4, lid 2, tweede streepje, van verordening nr. 1049/2001,
dat onder de werking van de uitzondering van deze bepaling kan vallen.
Vervolgens moet worden bepaald of de openbaarmaking van dit juridisch advies zou leiden tot ondermijning van de bescherming
van juridische adviezen in de zin van artikel 4, lid 2, tweede streepje, van verordening nr. 1049/2001.
In dit verband moet eraan worden herinnerd dat de uitzondering betreffende juridische adviezen aldus moet worden uitgelegd
dat deze de bescherming beoogt van het belang van de Commissie bij het vragen van juridische adviezen en het ontvangen van
eerlijke, objectieve en volledige adviezen. Wil een beroep kunnen worden gedaan op het risico dat dit belang wordt ondermijnd,
dan moet dit risico redelijkerwijs voorzienbaar en niet louter hypothetisch zijn (arrest Turco, punt 68 supra, punten 42 en
43).
In casu motiveert de bestreden beschikking de weigering van toegang tot het betrokken advies aldus dat juridische adviezen
interne documenten zijn, die als voornaamste doel hebben de Commissie en haar diensten opinies te presenteren over juridische
vraagstukken, op basis waarvan de Commissie en haar diensten hun definitieve standpunt bepalen. Het is volgens de Commissie
essentieel dat die adviezen in alle vrijheid en objectiviteit kunnen worden verstrekt. In het onderhavige geval zou mededeling
van het advies van de juridische dienst van de Commissie, alsmede van de haar door het DG „Concurrentie” gestelde vragen,
tot gevolg hebben dat een interne discussie over de strekking van artikel 3, lid 5, sub a, van verordening nr. 4064/89 openbaar
zou worden gemaakt. Indien de juridische dienst rekening had moeten houden met latere publicatie van zijn advies, dan had
hij zich niet in volledige onafhankelijkheid uitgedrukt. De opstelling van een schriftelijk advies over deze kwestie zou dan
geheel en al zinloos worden, hetgeen de Commissie een onmisbaar instrument voor de goede uitvoering van haar taak zou ontnemen.
Vastgesteld moet worden dat niet het enkele feit dat het in geding zijnde document een juridisch advies is, door de Commissie
in de bestreden beschikking is aangevoerd voor toepassing van de betrokken uitzondering, maar het feit dat openbaarmaking
van dit advies het risico meebracht dat het publiek informatie zou worden gegeven over de stand van de interne discussies
tussen het DG „Concurrentie” en haar juridische dienst over de strekking van artikel 3, lid 5, sub a, van verordening nr. 4064/89.
Openbaarmaking van deze nota zou volgens de Commissie haar juridische dienst ertoe kunnen brengen, in de toekomst terughoudendheid
en behoedzaamheid te betrachten bij de opstelling van dergelijke nota’s, om de besluitvormingsmogelijkheid van de Commissie
op gebieden waar zij optreedt als administratie niet ongunstig te beïnvloeden.
Tevens dient te worden opgemerkt dat in het onderhavige geval het gevaar van ondermijning van de bescherming van juridische
adviezen als bedoeld in artikel 4, lid 2, tweede streepje, van verordening nr. 1049/2001, redelijkerwijs voorzienbaar en niet
zuiver hypothetisch is. Naast de in de punten 157 en 159 supra genoemde redenen kan openbaarmaking van deze adviezen de Commissie
immers in de netelige situatie brengen dat haar juridische dienst verplicht is, voor het Gerecht een ander standpunt te verdedigen
dan het standpunt dat deze dienst intern in de loop van de administratieve procedure in zijn hoedanigheid van adviseur van
de met het dossier belaste diensten heeft ingenomen. Het risico van een dergelijke conflictsituatie kan zowel de vrije meningsuiting
van de juridische dienst en diens mogelijkheid om het definitieve standpunt van de Commissie voor de rechter van de Unie doeltreffend
en op voet van gelijkheid met de andere wettelijke vertegenwoordigers van de verschillende partijen in de gerechtelijke procedure
te verdedigen, ondermijnen als het interne besluitvormingsproces van de Commissie. De Commissie beslist immers als college,
naar gelang van de bijzondere taak die haar is opgedragen, en dient de vrijheid te hebben een juridisch standpunt te verdedigen
dat verschilt van het standpunt dat oorspronkelijk door haar juridische dienst was ingenomen.
Daarbij komt dat, anders dan in gevallen waarin de instellingen als wetgever handelen en volgens punt 6 van de considerans
van verordening nr. 1049/2001 een ruimere toegang tot documenten dient te worden verleend (arrest Turco, punt 68 supra, punt 46),
het litigieuze juridische advies is opgesteld in het kader van de zuiver bestuurlijke functie van de Commissie. Het belang
van het publiek om mededeling van een document te verkrijgen op grond van de transparantieplicht, die erop is gericht, een
betere deelneming van de burgers aan het besluitvormingsproces mogelijk te maken en een grotere legitimiteit, een grotere
doelmatigheid en een grotere verantwoordelijkheid van de administratie ten opzichte van de burgers binnen een democratisch
systeem te waarborgen, is derhalve niet hetzelfde wanneer dit document is opgesteld in het kader van een administratieve procedure
inzake de toepassing van de regels betreffende de controle op concentraties van ondernemingen of betreffende het mededingingsrecht
in het algemeen, of wanneer het een procedure betreft waarin de instelling als wetgever optreedt.
Verzoeksters tegenwerping dat de openbaarmaking van het advies van de juridische dienst, genoemd in punt 1 supra, sub g, de
bescherming van juridische adviezen niet zou schaden, moet derhalve worden afgewezen.
Uit al het voorgaande volgt dat het eerste en het tweede middel gegrond zijn, behoudens wat betreft de weigering van openbaarmaking
van het advies van de juridische dienst, bedoeld in punt 1 supra, sub g.
Het derde middel: strijdigheid met het recht op althans gedeeltelijke toegang tot de gevraagde documenten
Argumenten van partijen
Verzoekster bestrijdt de weigering van de Commissie, haar toegang te verlenen tot de gevraagde documenten op grond van artikel 4,
lid 6, van verordening nr. 1049/2001. Zij is van mening dat de Commissie niet de administratieve belasting heeft beoordeeld
die zou worden veroorzaakt door het samenstellen van niet-vertrouwelijke versies van de gevraagde documenten, aangezien zij
die stukken niet concreet en individueel heeft onderzocht. In de rechtspraak wordt aan het recht van toegang van het publiek
voorrang gegeven boven het beginsel van goed bestuur, en een uitzondering op dit recht kan slechts worden gemaakt in een zeer
beperkt aantal gevallen en op restrictieve wijze.
Voorts is het volgens verzoekster niet aan de Commissie om te beoordelen, welk belang voor verzoekster is verbonden aan de
mededeling van de fragmenten die in geval van gedeeltelijke toegang eventueel bekend zouden kunnen worden gemaakt.
De Commissie verklaart naar de andere dan de in punt 1 supra, sub d, bedoelde opgevraagde documenten een concreet en individueel
onderzoek te hebben verricht. Na dit onderzoek is de Commissie tot de conclusie gekomen dat slechts enkele fragmenten openbaar
konden worden gemaakt en dat de administratieve belasting die met de identificatie van die delen gemoeid zou zijn, niet in
verhouding stond tot het belang van het publiek bij toegang tot die fragmenten, overeenkomstig het beginsel van een goed bestuur.
Beoordeling door het Gerecht
Artikel 4, lid 6, van verordening nr. 1049/2001 bepaalt: „Indien het gevraagde document slechts ten dele onder de uitzonderingen
valt, worden de overige delen ervan wel vrijgegeven.”
Artikel 4, lid 6, van verordening nr. 1049/2001 impliceert een concreet en individueel onderzoek van de inhoud van elk document.
Alleen door middel van een dergelijk onderzoek kan de instelling immers de mogelijkheid beoordelen om de verzoeker gedeeltelijke
toegang te verlenen. Een beoordeling naar categorie en niet aan de hand van de concrete gegevens die deze documenten bevatten,
is in beginsel ontoereikend, aangezien het van de instelling vereiste onderzoek het Gerecht in staat moet stellen, in concreto
te beoordelen of een bepaalde uitzondering werkelijk van toepassing is op het geheel van de in deze documenten vervatte gegevens
(zie in die zin arrest Franchet en Byk/Commissie, punt 41 supra, punt 117 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In casu blijkt uit de motivering van de bestreden beschikking niet dat een dergelijk onderzoek van de gevraagde documenten
heeft plaatsgevonden. De Commissie was immers tot de conclusie gekomen dat dit onderzoek een administratieve belasting zou
meebrengen die niet opwoog tegen het belang van het publiek bij toegang tot de fragmenten die van een dergelijke exercitie
het resultaat zouden zijn.
Volgens de rechtspraak kan een afwijking van de onderzoeksplicht slechts worden aanvaard in uitzonderlijke gevallen en alleen
wanneer de administratieve belasting van het concrete en individuele onderzoek van de documenten bijzonder groot blijkt te
zijn en daardoor de grenzen overschrijdt van hetgeen redelijkerwijs kan worden verlangd (arrest VKI, punt 41 supra, punt 112).
Aangezien het recht van toegang tot bij de instellingen berustende documenten het principiële uitgangspunt vormt, is het bovendien
aan de instelling die zich beroept op een uitzondering in verband met de onredelijke belasting die de behandeling van het
verzoek meebrengt, te bewijzen hoe groot die belasting is (arrest VKI, punt 41 supra, punt 113, en arrest Gerecht van 10 september
2008, Williams/Commissie, T‑42/05, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 86).
Ten slotte is de instelling, wanneer zij heeft aangetoond dat de administratieve belasting die het concrete en individuele
onderzoek van de in het verzoek bedoelde documenten meebrengt, onredelijk is, verplicht, met de verzoeker overleg te plegen
om te weten te komen dan wel de verzoeker te doen verduidelijken, welk belang hij bij het verkrijgen van de betrokken documenten
heeft, en om concreet na te gaan welke alternatieven mogelijk zijn om een minder belastende maatregel te nemen dan het concrete
en individuele onderzoek van de documenten. Aangezien het recht van toegang tot de documenten het principe is, blijft de instelling
in deze context verplicht, voorrang te geven aan het alternatief dat op zich geen belasting meebrengt die de grenzen overschrijdt
van hetgeen redelijkerwijs kan worden verlangd, en tegelijkertijd het recht van toegang van de verzoeker maximaal eerbiedigt
(arrest VKI, punt 41 supra, punt 114).
De instelling kan bijgevolg slechts afzien van een concreet en individueel onderzoek, wanneer zij werkelijk alle denkbare
alternatieven heeft bestudeerd en in haar besluit omstandig heeft uitgelegd waarom ook deze alternatieven een onredelijke
werklast meebrengen (arrest VKI, punt 41 supra, punt 115).
In casu moet worden geconstateerd dat de bestreden beschikking, waarin in algemene zin aan verzoekster gedeeltelijke toegang
wordt geweigerd, alleen rechtmatig kan zijn indien de Commissie vooraf in concreto de redenen heeft uiteengezet waarom de
alternatieven voor een concreet en individueel onderzoek van alle bedoelde documenten eveneens een onredelijke werklast zouden
opleveren.
Uit de motivering van de bestreden beschikking blijkt echter niet dat de Commissie concreet en exhaustief heeft onderzocht
welke alternatieven zij had om het van haar gevraagde werk op zodanige wijze te verrichten dat dit geen onredelijke werklast
meebracht en verzoeker meer kans kreeg om, op zijn minst voor een deel van zijn verzoek, toegang te krijgen tot de betrokken
documenten. In het bijzonder blijkt niet dat de Commissie in concreto de mogelijkheid heeft onderzocht om aan de ondernemingen
die enkele van de gevraagde documenten hadden meegedeeld, te vragen of een niet-vertrouwelijke versie van die documenten aan
verzoekster mocht worden meegedeeld.
Uit het voorgaande volgt dat de bestreden beschikking nietig moet worden verklaard voor zover daarbij de gedeeltelijke toegang
tot alle gevraagde documenten is geweigerd, zonder dat uit de motivering van de beschikking blijkt dat een concreet en individueel
onderzoek van elk van deze documenten is verricht en zonder dat de Commissie in concreto de redenen heeft uiteengezet waarom
andere mogelijkheden dan een concreet en individueel onderzoek van alle bedoelde documenten een onredelijke werklast zouden
opleveren.
Het vierde middel: schending van het evenredigheidsbeginsel
Argumenten van partijen
Verzoekster benadrukt dat het verzoek om toegang niet uitsluitend is bedoeld ter verdediging van privébelangen. Het verzoek
heeft mede tot doel, ervoor te zorgen dat de mededinging op de uitgeversmarkt in Frankrijk niet zal worden vervalst en te
voorkomen dat de regels inzake de controle op concentraties worden omzeild door een frauduleus gebruik van artikel 3, lid 5,
sub a, van verordening nr. 4064/89. Derhalve gebiedt een hoger openbaar belang ingevolge artikel 4, leden 2 en 3, van verordening
nr. 1049/2001 de bekendmaking van de gevraagde documenten.
De Commissie betoogt dat verzoekster geen hoger openbaar belang heeft aangetoond dat de bekendmaking van de gevraagde documenten
gebiedt. Dat verzoekster de gevraagde documenten wil gebruiken ter onderbouwing van haar beroep tegen de verenigbaarheidsbeschikking
kan niet worden beschouwd als een hoger openbaar belang. Voor een dergelijk beroep is immers een persoonlijk procesbelang
vereist en het zou niet-ontvankelijk zijn indien verzoekster optrad in naam van het openbaar belang.
Bovendien, gesteld al dat verzoekster met haar beroep het openbaar belang voor ogen had, is niet relevant het gebruik dat
de aanvrager van de documenten wil maken, maar de openbaarmaking die gerechtvaardigd moet worden door een hoger openbaar belang.
Openbaarmaking in naam van een hoger openbaar belang moet gerechtvaardigd zijn vanwege de bijzondere kenmerken van de documenten,
los van het verzoekster voor ogen staande doel. Dit is in casu niet het geval.
Ten slotte stelt de Commissie dat het aan de rechter aan wie de rechtmatigheid van de bestreden beschikking is voorgelegd
in zaak T‑279/04 is, te beoordelen of de gevraagde documenten noodzakelijk zijn voor het verweer van verzoekster in die zaak.
Verzoekster benadrukt dat zij een door de bestreden beschikking rechtstreeks en individueel geraakte rechtspersoon kan zijn
en tegelijkertijd een rechtspersoon die burger is van de Unie en het recht heeft toegang te verkrijgen tot de gevraagde documenten.
De openbaarmaking van de gevraagde documenten en het gebruik dat ervan wordt gemaakt dienen dezelfde doeleinden, namelijk
het waarborgen dat de mededinging niet wordt vervalst en dat het mededingingsrecht op transparante wijze wordt toegepast.
Verzoekster stelt dat het een partij bij een procedure waarin door het Gerecht de overlegging van documenten zou kunnen worden
gelast, is toegestaan om in het kader van een parallelle procedure een beslissing aan te vechten waarbij de toegang tot die
documenten uit hoofde van verordening nr. 1049/2001 is geweigerd.
De Commissie stelt dat volgens de rechtspraak het in artikel 4, leden 2 en 3, van verordening nr. 1049/2001 bedoelde hoger
openbaar belang in principe moet worden onderscheiden van de beginselen die aan die verordening ten grondslag liggen, waaronder
de transparantieverplichting waarop verzoekster zich beroept.
Interveniënte benadrukt dat geen enkel hoger openbaar belang de openbaarmaking gebiedt van de door verzoekster opgevraagde
documenten en dat verzoeksters verzoek om toegang tot die documenten berust op zuiver privébelang. In haar inleidende opmerkingen
stelt zij tevens dat verzoeksters verzoek om toegang tot de documenten misbruik vormt en strijdig is met de doelstelling van
verordening nr. 1049/2001, daar het is ingegeven door haar particuliere belang, de verdediging van haar rechten in de zaken
T‑279/04 en T‑452/04. De rechtspraak heeft aangegeven dat verordening nr. 1049/2001 niet tot doel heeft, het bijzondere belang
dat deze of gene bij toegang tot een van die documenten zou kunnen hebben, te beschermen. Ook is in de rechtspraak erkend
dat deze verordening tot doel heeft, de toegang van eenieder tot openbare documenten te garanderen en niet slechts de toegang
van de aanvrager tot documenten die hem aangaan, en dat de verordening niet de behartiging van privébelangen behoeft mogelijk
te maken die bijvoorbeeld verband houden met een beroep tegen de instellingen.
Beoordeling door het Gerecht
Artikel 4, leden 2 en 3, van verordening nr. 1049/2001 bepaalt dat de in deze leden neergelegde uitzonderingen van toepassing
zijn „tenzij een hoger openbaar belang openbaarmaking gebiedt”.
In de bestreden beschikking heeft de Commissie geweigerd, te beslissen dat een hoger openbaar belang de openbaarmaking gebood,
op grond dat het verzoek om toegang gebaseerd was op de verdediging van verzoeksters belangen in een geding bij het Gerecht.
Dit is overduidelijk een privé- en geen openbaar belang, en volgens de bewoordingen van de verordening kan alleen een openbaar
belang voorgaan boven de noodzaak de belangen te beschermen, bedoeld in de leden 2 en 3 van artikel 4 van verordening nr. 1049/2001.
Aangezien het Gerecht heeft geconstateerd dat de Commissie het recht verkeerd heeft toegepast door zich te beroepen op de
uitzonderingen ter bescherming van het doel van onderzoeken, commerciële belangen en het besluitvormingsproces, behoeft niet
te worden onderzocht of er een hoger openbaar belang is dat de openbaarmaking gebiedt van de documenten waartoe de toegang
op grond van deze uitzonderingen is geweigerd.
Om te beginnen moet interveniëntes argument worden afgewezen dat verzoeksters verzoek om toegang misbruik vormt omdat het
berust op louter privébelang. Artikel 6, lid 1, laatste zin, van verordening nr. 1049/2001 bepaalt immers dat de verzoeker
niet verplicht is de redenen voor zijn verzoek te vermelden. Daar deze verordening tot doel heeft, het publiek in het algemeen
een recht van toegang te geven tot documenten van de instellingen, behoeft met het bijzondere belang dat deze of gene bij
toegang tot een van die documenten zou kunnen hebben, geen rekening te worden gehouden door de instelling die zich over het
toegangsverzoek zal moeten uitspreken (zie in die zin arrest van 1 februari 2007, Sison/Raad, punt 46 supra, punten 43‑47).
Een verzoek om toegang dat berust op louter privébelang is dus niet aan te merken als misbruik.
Daarentegen moet worden bezien of er wellicht een hoger openbaar belang is dat de openbaarmaking kan gebieden van het advies
van de juridische dienst, bedoeld in punt 1 supra, sub g.
Volgens de rechtspraak zijn hogere openbare belangen die de openbaarmaking van een onder een uitzondering vallend document
kunnen gebieden met name de belangen die ten grondslag liggen aan verordening nr. 1049/2001 (arrest Turco, punt 68 supra,
punten 67, 75 en 76). Anders dan de Commissie stelt, behoeft het hoger openbaar belang dat openbaarmaking kan gebieden dus
niet te worden onderscheiden van de beginselen die aan deze verordening ten grondslag liggen.
Gelet op het algemene beginsel van toegang tot de documenten zoals dat is geformuleerd in artikel 255 EG en in de punten 1
en 2 van de considerans van verordening nr. 1049/2001, moet het hoger openbaar belang dat openbaarmaking gebiedt, objectief
en algemeen zijn en mag het niet worden verward met particuliere belangen of privébelangen, zoals bijvoorbeeld het belang
bij het voeren van een geding tegen de instellingen, aangezien dergelijke particuliere of privébelangen geen relevant element
zijn in het kader van de belangenafweging op grond van artikel 4, lid 3, tweede alinea, van deze verordening.
Volgens artikel 2, lid 1, van verordening nr. 1049/2001 heeft immers „iedere burger van de Unie en iedere natuurlijke of rechtspersoon
met verblijfplaats of statutaire zetel in een lidstaat” een recht van toegang tot documenten van de instellingen. Hieruit
blijkt dat deze verordening tot doel heeft te waarborgen dat iedereen toegang heeft tot openbare documenten en niet alleen
dat de verzoekende partij toegang heeft tot documenten die haar betreffen (arrest van 26 april 2005, Sison/Raad, punt 41 supra,
punt 50). Het bijzondere belang dat een verzoekende partij stelt te hebben bij de toegang tot een document dat haar persoonlijk
betreft, kan bijgevolg in de regel niet van beslissend belang zijn bij de beoordeling of een hoger openbaar belang aanwezig
is, en bij de afweging van de belangen op grond van artikel 4, lid 3, tweede alinea, van verordening nr. 1049/2001.
Aldus is, gesteld al dat de gevraagde documenten noodzakelijk zijn voor verzoeksters verweer in het kader van een beroepsprocedure,
welk punt moet worden beoordeeld in het kader van dat beroep, deze omstandigheid irrelevant voor de beoordeling van de onderlinge
afweging van de openbare belangen (zie in die zin en naar analogie arrest van 26 april 2005, Sison/Raad, punt 41 supra, punt 55,
en beschikking Gerecht van 8 juni 2005, SIMSA/Commissie, T‑287/03, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 34).
Het feit dat de gevraagde documenten verzoekster wellicht in staat stellen om haar argumenten beter voor het voetlicht te
brengen in het kader van de door haar ingestelde beroepen tot nietigverklaring tegen de verenigbaarheidsbeschikking en tegen
het goedkeuringsbesluit, vormt dus geen hoger openbaar belang dat de openbaarmaking van het betrokken juridisch advies gebiedt.
Wat betreft verzoeksters argument dat deze openbaarmaking ertoe zou bijdragen dat de mededinging op de uitgeversmarkt in Frankrijk
niet wordt vervalst en dat wordt voorkomen dat de regels inzake de controle op concentraties worden omzeild door een frauduleus
gebruik van artikel 3, lid 5, sub a, van verordening nr. 4064/89, blijkt uit de stukken en uit de inhoud van het advies van
de juridische dienst van de Commissie, dat aan het Gerecht is overgelegd (zie punt 23 supra), niet dat de openbaarmaking van
dit advies worden geboden door een dergelijk hoger openbaar belang.
Dit middel moet dus worden afgewezen, voor zover het pretendeert aan te tonen dat er een hoger openbaar belang bestaat dat
openbaarmaking gebiedt van het juridisch advies, bedoeld in punt 1 supra, sub g.
Uit al het voorgaande volgt dat de bestreden beschikking nietig moet worden verklaard voor zover daarbij zowel de gehele als
de gedeeltelijke toegang is geweigerd tot alle gevraagde documenten, met uitzondering van het juridisch advies bedoeld in
punt 1 supra, sub g, en voor zover daarbij de gedeeltelijke toegang tot dit juridisch advies is geweigerd.

Kosten
Ingevolge artikel 87, lid 3, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering kan het Gerecht de proceskosten over de
partijen verdelen of beslissen dat elke partij haar eigen kosten zal dragen, indien zij onderscheidenlijk op een of meer punten
in het ongelijk worden gesteld.
In de omstandigheden van de onderhavige zaak acht het Gerecht het billijk, de Commissie, gelet op het feit dat zij ten aanzien
van het merendeel van haar verzoeken in het ongelijk is gesteld, naast haar eigen kosten, negen tiende van de kosten van verzoekster
te doen dragen.
Interveniënte zal haar eigen kosten dragen.
HET GERECHT,
rechtdoende, verklaart:
1)
Er behoeft geen uitspraak meer te worden gedaan over de rechtmatigheid van beschikking D(2005) 3286 van de Commissie van de
Europese Gemeenschappen van 7 april 2005, voor zover daarbij zowel de gehele als de gedeeltelijke toegang tot de in punt 1
supra, sub a tot en met c, en in punt 2 supra, sub h en j, bedoelde documenten is geweigerd.
2)
Beschikking D(2005) 3286 wordt nietig verklaard voor zover daarbij de gehele toegang is geweigerd tot de in punt 1 van dit
arrest, sub d, e, g, en h, en in punt 2 van dit arrest, sub b tot en met d, f, g, en i, bedoelde documenten, met uitzondering
van het in punt 1 van dit arrest, sub g, bedoelde juridische advies.
3)
Beschikking D(2005) 3286 wordt nietig verklaard voor zover daarbij de gedeeltelijke toegang tot de in punt 1 van dit arrest,
sub d, e, g, en h, en in punt 2 van dit arrest, sub b tot en met d, f, g, en i, bedoelde documenten is geweigerd.
4)
Het beroep wordt verworpen voor het overige.
5)
De Commissie zal haar eigen kosten dragen, alsmede negen tiende van de kosten van Éditions Odile Jacob SAS.
6)
Lagardère SCA zal haar eigen kosten dragen.
Meij
Vadapalas
Truchot
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 9 juni 2010.
ondertekeningen
*
Procestaal: Frans.