CELEX: 61992CJ0071
Incumplimiento de Estado
Contratos públicos de obras y suministro

Motivación de la sentencia
1 Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 6 de marzo de 1992, la Comisión de las Comunidades Europeas interpuso un recurso, con arreglo al artículo 169 del Tratado CEE, que tiene por objeto que se declare que, al mantener en vigor ciertas disposiciones que constituyen una exclusión del campo de aplicación de la legislación sobre contratación pública, ciertas disposiciones que permiten una contratación directa, ciertas disposiciones relativas a normas de participación y criterios de selección cualitativa, ciertas disposiciones sobre normas técnicas y ciertas disposiciones sobre criterios de atribución, el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 30 y 59 del Tratado CEE, y de las Directivas 71/305/CEE del Consejo, de 26 de julio de 1971, de coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (DO L 185, p. 5; EE 17/01, p. 9) y 77/62/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1976, de coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro (DO 1977, L 13, p. 1; EE 17/01, p. 29).
2 En España, la adaptación del Derecho interno a las Directivas 71/305 y 77/62 ha sido efectuada por medio del Real Decreto Legislativo 931/1986, de 2 de mayo, por el que se modifica la Ley de Contratos del Estado (en lo sucesivo, "LCE"; BOE nº 114, de 13 de mayo de 1986, p. 16920) y por medio del Real Decreto 2528/1986, de 28 de noviembre, por el que se modifica el Reglamento General de Contratación del Estado (en lo sucesivo, "RGCE"; BOE nº 297, de 12 de diciembre de 1986, p. 40546).
3 Por estimar que varias disposiciones de la LCE y del RGCE, así como otras disposiciones que pueden afectar al régimen de contratación pública en España, incluidas en el Texto Refundido del Régimen Local (Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril; BOE nos 96 y 97, de 22 y 23 de abril de 1986), la Ley de 24 de noviembre de 1939 de Ordenación y Defensa de la Industria Nacional (Jefatura del Estado; BOE de 15 de diciembre de 1939; en lo sucesivo, "Ley de 24 de noviembre de 1939") y el Real Decreto 946/1978, de 14 de abril, sobre procedimiento de evaluación y control de la prestación farmacéutica (BOE nº 108, de 8 de mayo de 1978; en lo sucesivo, "Real Decreto 946/1978") eran contrarias a los artículos 30 o 59 del Tratado y/o a las Directivas 71/305 o 77/62, respectivamente, la Comisión inició contra el Reino de España el procedimiento previsto en el artículo 169 del Tratado y posteriormente interpuso ante el Tribunal de Justicia el presente recurso.
4 En el curso del procedimiento ante el Tribunal de Justicia, la Comisión desistió de su recurso en la parte en que iba dirigido contra la Ley de 24 de noviembre de 1939 y contra el artículo 11 del Real Decreto 946/1978, ya que dichas normas acababan de ser derogadas.
5 Las disposiciones de la normativa nacional sobre las que debe pronunciarse el Tribunal de Justicia son, por tanto, las siguientes:
° El número 3 del artículo 2 de la LCE y el número 3 del artículo 2 del RGCE, que excluyen del ámbito de aplicación de la normativa nacional sobre contratos públicos de suministro y, por consiguiente, del de la Directiva 77/62, determinadas operaciones que realice la Administración con los particulares.
° El número 8 del artículo 2 de la LCE y el número 8 del artículo 2 del RGCE, que excluyen del ámbito de aplicación de la normativa nacional sobre contratos públicos de obras y suministro y, por consiguiente, del de las dos Directivas, "los exceptuados expresamente por una Ley".
° Los números 1 y 3 del párrafo primero del apartado 29 bis de la LCE y el artículo 93 ter del RGCE, que dispensan a determinados contratos de la obligación de publicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, establecida por la Directiva 71/305.
° Diferentes disposiciones de la normativa nacional sobre contratación directa que infringen las de las dos Directivas citadas, a saber, los números 1, 2, 7 y 8 del párrafo primero del artículo 37 y los números 1, 2 y 5 del párrafo cuarto del artículo 87 de la LCE, los artículos 117 y 247 del RGCE, así como el artículo 120 del Texto Refundido del Régimen Local.
° Ciertas disposiciones de la normativa nacional que fijan, infringiendo lo dispuesto en las dos Directivas y en los artículos 30 o 59 del Tratado, los criterios de selección cualitativa y las normas de participación de las empresas en la contratación pública, a saber, el número 1 del apartado 1 del artículo 24; los números 1 y 3 del párrafo primero del artículo 25; el párrafo quinto del artículo 284; el párrafo segundo del artículo 287; el párrafo segundo del artículo 312; el número 5 del párrafo tercero del artículo 320 y el artículo 341 del RGCE.
° Y por último, el artículo 244 del RGCE, que establece determinadas normas de carácter técnico que son contrarias al artículo 7 de la Directiva 77/62.
6 Para una más amplia exposición de los hechos, del desarrollo del procedimiento, así como de los motivos y alegaciones de las partes, el Tribunal se remite al informe para la vista. En lo sucesivo sólo se hará referencia a estos elementos en la medida exigida por el razonamiento del Tribunal.
Sobre el número 3 del artículo 2 de la LCE y el número 3 del artículo 2 del RGCE
7 La Comisión estima que, al excluir de la normativa nacional sobre contratos públicos "las operaciones que celebre la Administración con los particulares sobre bienes o derechos cuyo tráfico resulte mediatizado en virtud de disposiciones legales, o sobre productos intervenidos, estancados o prohibidos", el número 3 del artículo 2 de la LCE y el número 3 del artículo 2 del RGCE infringen la Directiva 77/62 por partida doble. Por una parte, dichas disposiciones son tan generales y su redacción tan poco clara, que crean una inseguridad jurídica y o responden a la exigencia de una adaptación correcta del Derecho interno a lo dispuesto en la Directiva. Por otra parte, dichas disposiciones excluyen del ámbito de aplicación de la Directiva contratos públicos de suministro, cuya exclusión no está autorizada por esta última.
8 Para justificar la compatibilidad de las disposiciones cuestionadas con la Directiva 77/62, el Gobierno español alega, en primer lugar, que el número 3 del artículo 2 de la LCE y la disposición correspondiente del RGCE son normas de remisión que sólo pueden aplicarse y producir efectos jurídicos con respecto a las disposiciones legales a las que se refieren. Contrariamente a lo que sostiene la Comisión, dichas disposiciones permiten incrementar la seguridad jurídica, en la medida en que enumeran con carácter taxativo los contratos excluidos de su ámbito de aplicación y exigen que toda exclusión se haga expresamente mediante una ley.
9 Esta alegación debe ser rechazada.
10 Resulta, en efecto, del considerando noveno de la Directiva 77/62, que:
"es importante prever casos excepcionales en los que las medidas de coordinación de los procedimientos puedan no aplicarse, pero [...] asimismo habrá que limitar expresamente dichos casos".
Procede, pues, admitir que las únicas excepciones permitidas a la aplicación de la Directiva 77/62 son las mencionadas taxativa y expresamente en la misma.
11 Ahora bien, hay que señalar a este respecto que el apartado 2 del artículo 2 y el artículo 3 de la Directiva 77/62, que enumeran los contratos públicos de suministro a los que ésta no es aplicable, no incluyen los relativos a los productos a que se refieren el número 3 del artículo 2 de la LCE y el número 3 del artículo 2 del RGCE. Además, como ha subrayado acertadamente la Comisión, ninguna de las excepciones autorizadas por la Directiva ha sido definida por referencia al tipo o al régimen jurídico del producto de que se trata, a diferencia de las disposiciones cuestionadas de la normativa española.
12 Ante dichas circunstancias, no puede considerarse que las referidas disposiciones garanticen una adaptación correcta del Derecho nacional a la Directiva 77/62. Esta afirmación resulta confirmada por el hecho de que, sin citar Leyes precisas, el Gobierno español ha señalado que están excluidos de la aplicación de la normativa sobre contratación pública, en virtud de las disposiciones controvertidas, los contratos relativos a productos tales como medicamentos, sellos de correo, efectos timbrados, tabaco, energía eléctrica y gas.
13 El Gobierno español alega, en segundo lugar, que las disposiciones cuestionadas están justificadas por otras de Derecho comunitario y, en particular, por el artículo 36, por el apartado 2 del artículo 90 y por el artículo 223 del Tratado.
14 Tampoco puede acogerse esta alegación.
15 Es cierto que las normativas nacionales aplicables al comercio de determinados productos, que son compatibles con el Derecho comunitario en virtud de las disposiciones del Tratado antes citadas, deben respetarse igualmente al celebrar los contratos públicos de suministro. No obstante, esta circunstancia no puede justificar que a priori y de un modo general, pueda descartarse la aplicación a dichos productos de las normas relativas a la celebración de tales contratos.
16 El Gobierno español alega, en tercer lugar, que la exclusión de determinados contratos prevista en el número 3 del artículo 2 de la LCE y en la disposición correspondiente del RGCE, puede justificarse en virtud de la letra b) del apartado 1 del artículo 6 de la Directiva 77/62, según la cual los poderes adjudicadores podrán celebrar sus contratos de suministro sin aplicar los procedimientos, abiertos o restringidos, previstos en los apartados 1 y 2 del artículo 4, "en el caso de suministros cuya fabricación o entrega, en razón de su especificidad técnica o artística o por cualquier otra razón que tenga como fin la protección de derechos exclusivos, no puedan encargase más que a un proveedor determinado".
17 Baste señalar a este respecto que los contratos a los que se refiere dicha disposición, aun cuando no deban celebrarse siguiendo los procedimientos abiertos o restringidos, no están excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva, sino que siguen estando sujetos, con arreglo al apartado 3 del artículo 4 de la misma, a las disposiciones de su artículo 7, relativo a las normas comunes en el ámbito técnico.
18 De las consideraciones precedentes resulta que debe considerarse fundado el motivo de la Comisión relativo al número 3 del artículo 2 de la LCE y al número 3 del artículo 2 del RGCE.
Sobre el número 8 del artículo 2 de la LCE y el número 8 del artículo 2 del RGCE
19 La Comisión considera que el número 8 del artículo 2 de la LCE y el número 8 del artículo 2 del RGCE, que excluyen del ámbito de aplicación de la normativa nacional sobre contratos públicos a "los exceptuados expresamente por una ley", constituyen otra exclusión de carácter general contraria tanto a la Directiva 71/305 como a la Directiva 77/62.
20 El Gobierno español alega, en cambio, que las disposiciones cuestionadas son meras normas de remisión que, por sí solas, no son contrarias al Derecho comunitario.
21 Esta alegación no puede ser acogida.
22 En efecto, como precisa el Tribunal de Justicia en el apartado 10 de la presente sentencia, las únicas excepciones permitidas a la aplicación de la Directiva 77/62 son las mencionadas taxativa y expresamente en la misma. Esta precisión es válida igualmente respecto a la Directiva 71/305, cuyo considerando séptimo es idéntico al citado considerando noveno de la Directiva 77/62.
23 Por otra parte, es jurisprudencia reiterada (véase, en particular, la sentencia de 28 de febrero de 1991, Comisión/Alemania, C-131/88, Rec. p. I-825, apartado 6) que la adaptación del Derecho interno a una Directiva no exige necesariamente una reproducción formal y textual de sus disposiciones en una disposición legal expresa y específica y puede ser suficiente, en función de su contenido, un contexto jurídico general, siempre que este último garantice efectivamente la plena aplicación de la Directiva de una manera suficientemente clara y precisa, para que, si la Directiva tiene como fin crear derechos en favor de los particulares, los beneficiarios estén en condiciones de conocer todos sus derechos y ejercitarlos, en su caso, ante los órganos jurisdiccionales nacionales. Ahora bien, dichas exigencias de claridad y precisión se imponen con más rigor si cabe cuando se trata, como en el presente caso, de la adaptación del Derecho nacional a excepciones o exclusiones al régimen establecido por una Directiva.
24 Además, como ha afirmado la Comisión, sin que el Gobierno español se haya opuesto, todas las excepciones enumeradas taxativa y expresamente por las Directivas 71/305 y 77/62 han sido recogidas en disposiciones expresas y específicas de la LCE o del RGCE. Por consiguiente, el hecho de prever que otras leyes puedan introducir otras excepciones puede crear una situación jurídica ambigua que impida a las personas interesadas conocer sus derechos y obligaciones de forma inequívoca.
25 Ante dichas circunstancias, hay que admitir que la excepción general formulada en el número 8 del artículo 2 de la LCE y en el número 8 del artículo 2 del RGCE mediante la remisión a otras leyes no especificadas, no constituye una adaptación del Derecho nacional que corresponda plenamente a las exigencias de claridad y certidumbre de las situaciones jurídicas deseadas por las Directivas (véase, en particular, la sentencia de 6 de mayo de 1980, Comisión/Bélgica, 102/79, Rec. p. 1473, apartado 11).
26 De todo ello resulta que también es fundado el motivo de la Comisión relativo a dichas disposiciones.
Sobre los números 1 y 3 del párrafo primero del artículo 29 bis y el artículo 93 ter del RGCE
27 La Comisión alega que la Directiva 71/305 no recoge ninguna excepción como las previstas en los números 1 y 3 del párrafo primero del artículo 29 bis de la LCE y en el artículo 93 ter del RGCE, que dispensan de la obligación de publicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, establecido en el artículo 12 de la Directiva 71/305, los contratos "de instalaciones industriales de naturaleza mecánica, eléctrica o energética, salvo las partes de estas instalaciones que exijan la técnica de construcción inmobiliaria" y los "de excavaciones, perforación de pozos, dragados y evacuación de escombros efectuados en relación con la extracción de materias minerales". Habida cuenta del carácter taxativo de las excepciones previstas, la Comisión estima que dichas disposiciones de la normativa nacional son contrarias, por tanto, a la Directiva 71/305.
28 El Gobierno español rechaza que los contratos mencionados estén comprendidos dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 71/305. Alega a este respecto, en particular, que dichos contratos no constituyen "contratos públicos de obras", tal como éstos se definen en la letra a) del artículo 1 de la misma.
29 Este punto de vista no debe ser acogido.
30 Resulta, en efecto, de la letra a) del artículo 1 de la Directiva 71/305, que los "contratos públicos de obras", a efectos de dicha Directiva, son aquellos "que tienen por objeto alguna de las actividades enumeradas en el artículo 2 de la Directiva 71/304/CEE, del Consejo, de 26 de julio de 1971, que se refiere a la supresión de las restricciones a la libre prestación de servicios en el campo de los contratos públicos de obras, y a la atribución de los contratos públicos de obras a través de agencias intermediarias o sucursales" (DO L 185, p. 1; EE 06/01, p. 129). Ahora bien, con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 2 de esta última Directiva, la misma no se aplica, precisamente, a las obras a que se refieren las disposiciones cuestionadas de la legislación española.
31 La Comisión alega, no obstante, que la remisión al artículo 2 de la citada Directiva 71/304, recogida en la letra a) del artículo 1 de la Directiva 71/305, debe considerarse referida exclusivamente al apartado 1 de dicha disposición. Estima, en efecto, que la Directiva 71/304, que ratifica el principio fundamental de la supresión de las restricciones a la libre prestación de servicios, establecido en el artículo 59 del Tratado, no puede limitar en ningún caso el ámbito de aplicación de la Directiva 71/305, máxime cuando, desde la expiración del período de transición, el apartado 2 del artículo 2 de la Directiva 71/304 quedaría privado de efectividad, habida cuenta del carácter directamente aplicable del artículo 59 del Tratado, reconocido por el Tribunal de Justicia.
32 Esta alegación tampoco puede ser acogida.
33 En efecto, como señala el Abogado General en el punto 27 de sus conclusiones, si bien la prohibición de las restricciones a la libre prestación de servicios, establecida por el Tratado, se aplica en principio en todos los ámbitos del Derecho comunitario, corresponde, no obstante, al Consejo completar dicha prohibición, que resulta directamente del Tratado, mediante normas de coordinación o de armonización de las normativas nacionales que no infrinjan la prohibición, y determinar, por tanto, el ámbito de aplicación de dichas normas.
34 De las consideraciones precedentes resulta que debe desestimarse el motivo de la Comisión relativo a los números 1 y 3 del apartado 1 del artículo 29 bis de la LCE y al artículo 93 ter del RGCE.
Sobre los números 1, 2, 7 y 8 del párrafo primero del artículo 37 y los números 1, 2 y 5 del párrafo cuarto del artículo 87 de la LCE, los artículos 117 y 247 del RGCE y el artículo 120 del Texto Refundido del Régimen Local
35 La Comisión estima que diferentes disposiciones de la normativa española que autorizan la contratación directa, a saber, por lo que respecta a los contratos públicos de obras, los números 1, 2, 7 y 8 del párrafo primero del artículo 37 de la LCE y los números 1, 2, 7 y 8 del párrafo primero del artículo 117 del RGCE, y respecto a los contratos públicos de suministro, los números 1, 2 y 5 del párrafo cuarto del artículo 87 de la LCE y los números 1, 2 y 5 del párrafo cuarto del artículo 247 del RGCE, así como los números 1, 2 y 6 del párrafo primero del artículo 120 del Texto Refundido del Régimen Local, infringen el artículo 9 de la Directiva 71/305 y el artículo 6 de la Directiva 77/62, respectivamente, puesto que los casos a que se refieren las mismas no corresponden, o no corresponden exactamente, a los recogidos en las citadas disposiciones de las dos Directivas.
36 Hay que destacar, con carácter previo, que las disposiciones del artículo 9 de la Directiva 71/305 y del artículo 6 de la Directiva 77/62, que admiten excepciones a las normas dirigidas a garantizar la efectividad de los derechos reconocidos por el Tratado en el sector de los contratos públicos de obras y de suministro, deben ser interpretadas estrictamente (véase, en relación con el artículo 9 de la Directiva 71/305, la sentencia de 10 de marzo de 1987, Comisión/Italia, 199/85, Rec. p. 1309, apartado 14). Por idénticos motivos, las disposiciones que precisan en que casos cabe la contratación directa deben considerarse exhaustivas.
37 Ahora bien, de una lectura comparada de las disposiciones de la normativa española controvertida y de las disposiciones aplicables de las Directivas comunitarias, a la que ha procedido el Abogado General en los puntos 37 a 59 de sus conclusiones, se deduce que la normativa española permita la contratación directa en casos que no están previstos por las Directivas o subordina la utilización de la contratación directa a requisitos menos estrictos que los derivados de las disposiciones correspondientes de las directivas.
38 Procede, pues, admitir que el motivo de la Comisión, relativo a las disposiciones cuestionadas de la normativa española que permiten la contratación directa, es fundado.
Sobre el número 1 del párrafo primero del artículo 24 y los números 1 y 3 del párrafo primero del artículo 25 del RGCE
39 La Comisión alega que las exigencias de prueba previstas en los números 1 y 3 del párrafo primero del artículo 25 del RGCE para acreditar, tal como establece el número 1 del párrafo primero del artículo 24 del RGCE, la personalidad jurídica y la capacidad de los licitadores para celebrar contratos y contraer obligaciones, no están previstas en la Directiva 71/305 ni en la Directiva 77/62 y no pueden justificar, por consiguiente, la exclusión de los licitadores que no las cumplen. Estima, además, que en la medida en que dichas disposiciones se aplican a los contratos de obras, son contrarias también al artículo 59 del Tratado, por cuanto se aplican únicamente a las empresas extranjeras o imponen a éstas cargas suplementarias con relación a las que soportan ya en su país de origen, cargas que no están justificadas por ningún objetivo de interés general.
40 El Tribunal de Justicia considera que dicho motivo se refiere, en realidad, únicamente a las disposiciones de los números 1 y 3 del párrafo primero del artículo 25 del RGCE, en cuanto que éstas establecen ciertos medios de prueba de la capacidad jurídica de los licitadores. Además, la Comisión reconoció expresamente en la vista que no discute que el hecho de exigir capacidad jurídica a los licitadores sea, en sí mismo, compatible con el Derecho comunitario.
41 Respecto a tal motivo, procede recordar que el Tribunal de Justicia ya declaró, en su sentencia de 10 de febrero de 1982, Transporoute (76/81, Rec. p. 417, apartado 9), que la Directiva 71/305 no autoriza a los Estados miembros a solicitar otras referencias que las recogidas expresamente en la Directiva, excepto en el contexto de la apreciación de la capacidad financiera y económica de las empresas a que se refiere el artículo 25 de la Directiva. Esta precisión es válida, por analogía, para la Directiva 77/62, cuyas normas aplicables corresponden, en lo fundamental, a las de la Directiva 71/305.
42 Ahora bien, hay que señalar, por una parte, que las pruebas documentales previstas al respecto en los números 1 y 3 del párrafo primero del artículo 25 del RGCE no tienen por objeto acreditar la capacidad financiera y económica de las empresas y, por otra parte, no figuran entre aquellas cuya presentación puede exigirse con arreglo a las demás disposiciones aplicables de las dos Directivas.
43 Por lo tanto, procede declarar que el motivo basado en la infracción de las Directivas 71/305 y 77/62 es fundado y que, por consiguiente, o procede examinar si las disposiciones cuestionadas infringen también el artículo 59 del Tratado.
Sobre el párrafo quinto del artículo 284 del RGCE
44 La Comisión estima que, al exigir a los contratistas de los demás Estados miembros que quieran probar su capacidad por otros medios diferentes a la clasificación en España en la lista oficial de los contratistas aceptados, prevista en el apartado 1 del artículo 28 de la Directiva 71/305, que aporten un certificado expedido por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa que justifique que no se hallan clasificados, ni con clasificación suspendida o anulada, el párrafo quinto del artículo 284 del RGCE somete la decisión del contratista de recurrir a dichos medios a un requisito no previsto por la Directiva 71/305 y que es, por tanto, contrario a la misma. Dicho requisito es asimismo contrario, por otra parte, al artículo 59 del Tratado, en la medida en que impone una carga administrativa a los contratistas afectados que priva de todo efecto útil al derecho de éstos a probar su capacidad por medios distintos a su clasificación.
45 Hay que señalar a este respecto, que nada en el artículo 28 de la Directiva 71/305 permite afirmar que la inscripción en la lista oficial de contratistas aceptados en el Estado adjudicador pueda exigirse a los contratistas establecidos en otros Estados miembros. Por consiguiente, el apartado 3 de dicha disposición concede a las empresas inscritas en una lista oficial de cualquier Estado miembro el derecho a utilizar, dentro de los límites que dicho artículo establece, respecto al poder adjudicador de otro Estado miembro, esta inscripción como medio de prueba alternativo de que satisfacen los criterios de selección cualitativa enumerados por los artículos 23 a 26 de la Directiva (véase la sentencia Transporoute, antes citada, apartados 12 y 13, y la sentencia de 9 de julio de 1987, CEI, asuntos acumulados 27/86 a 29/86, Rec. p. 3347, apartado 24). Las empresas pueden, por tanto, elegir entre probar su capacidad mediante tal inscripción o a través de los medios y documentos mencionados en los artículos 23 a 26.
46 Hay que señalar asimismo que la Directiva 71/305 no subordina el ejercicio de dicha elección a ningún requisito semejante al previsto en el párrafo quinto del artículo 284 del RGCE y no menciona el certificado, al que se refiere dicha disposición, entre los documentos que puede solicitarse que presenten a las empresas que se proponen probar su capacidad por medio diferente al de la inscripción en una lista oficial de contratistas aceptados.
47 De ello se deduce que debe considerarse fundado el motivo de la Comisión basado en la infracción de la Directiva 71/305 y que no procede examinar, por tanto, si la disposición controvertida infringe asimismo el artículo 59 del Tratado.
Sobre el párrafo segundo del artículo 287 del RGCE
48 Según la Comisión, el apartado 2 del artículo 287 del RGCE es contrario a la Directiva 71/305 y al artículo 59 del Tratado, en la medida en que dispone que, a efectos de la clasificación de los empresarios en España, "se valorarán preferentemente los medios personales, reales y económicos con que las empresas cuenten con carácter permanente en el territorio nacional".
49 Hay que destacar a este respecto, por una parte, que el apartado 4 del artículo 28 de la Directiva 71/305 establece que, "para la inscripción de los contratistas de otros Estados miembros en la lista (oficial de contratistas aceptados), no se podrán exigir otras pruebas o declaraciones que las solicitadas a los empresarios nacionales y, en ningún caso, otras distintas a las mencionadas en los artículos 23 a 26".
50 Hay que señalar, por otra parte, que dichas disposiciones no prevén la presentación de pruebas o de declaraciones sobre los elementos mencionados en el párrafo segundo del artículo 287 del RGCE. Por lo que respecta a las letras c) y d) del artículo 26 de la Directiva 71/305, invocadas por el Gobierno español, debe precisarse que si bien las mismas permiten exigir declaraciones relativas al utillaje, al material y al equipo técnico de que dispondrá el contratista para la ejecución de la obra, así como a los efectivos medios anuales de la empresa y al número de sus cuadros directivos durante los tres últimos años, no hacen ninguna distinción según que dichos elementos se encuentren o no en el territorio del Estado adjudicador.
51 Por consiguiente, y sin que se deba examinar si el párrafo segundo del artículo 287 del RGCE infringe el artículo 59 del Tratado, procede considerar fundado el motivo basado en la infracción de la Directiva 71/305.
Sobre el párrafo segundo del artículo 312 y el número 5 del párrafo tercero del artículo 320 del RGCE
52 Por lo que se refiere al párrafo segundo del artículo 312 del RGCE, baste señalar que el Gobierno español no niega que dicha disposición, que atribuye valor probatorio en España a los certificados de clasificación expedidos por otro Estado miembro, no tiene en cuenta lo dispuesto en las letras b) y d) del artículo 26 de la Directiva 71/305 y que es contraria, por tanto, al párrafo primero del apartado 3 del artículo 28 de ésta.
53 Lo mismo puede decirse en relación con el número 5 del párrafo tercero del artículo 320 del RGCE, que dispone que la capacidad técnica de los suministradores se podrá acreditar mediante certificaciones establecidas por los institutos o servicios oficiales españoles encargados del control de calidad. El Gobierno español admite, en efecto, que dicha disposición es contraria a la letra e) del apartado 1 del artículo 23 de la Directiva 77/62, que permite exigir que el interesado aporte tales certificaciones, pero no que sean expedidas por un organismo del Estado adjudicador.
54 Ante dichas circunstancias, debe considerarse fundado el motivo relativo al párrafo segundo del artículo 312 y al número 5 del párrafo tercero del artículo 320 del RGCE y, por consiguiente, no procede examinar si el número 5 del párrafo tercero del artículo 320 infringe asimismo el artículo 30 del Tratado, como ha alegado la Comisión.
Sobre el artículo 341 del RGCE
55 La Comisión estima que el artículo 341 del RGCE, que autoriza al Gobierno para dispensar la prestación de fianza provisional en las licitaciones de contratos de obras a aquellos contratistas que hayan obtenido una determinada clasificación en España, es incompatible con las disposiciones de la Directiva 71/305 y del artículo 59 del Tratado, en la medida en que tal dispensa constituye una incitación económica a clasificarse y da lugar a limitar, en la práctica, el derecho a presentarse a una licitación sin estar clasificado.
56 Hay que recordar a este respecto que, como señala el Tribunal de Justicia en el apartado 46 de la presente sentencia, la Directiva 71/305 concede a los contratistas el derecho a acreditar su capacidad por los medios de prueba mencionados en los artículos 23 a 26 de la Directiva, o por su inscripción en la lista oficial de contratistas aceptados, que no tiene que se necesariamente la del Estado adjudicador. Ahora bien, resulta obligado precisar que el ejercicio de dicho derecho se encuentra obstaculizado por una disposición, como la del artículo 341 del RGCE, que permite dispensar de la prestación de fianza provisional únicamente a los contratistas inscritos en dicha lista.
57 El Gobierno español alega, sin embargo, que la prestación de una fianza provisional cumple una función comparable a la de la propia exigencia de clasificación, cuyo objeto es garantizar la ejecución de los contratos, de forma que el beneficio de dispensa de fianza provisional no puede extenderse a los contratistas que prueben su capacidad por medios diferentes a la clasificación.
58 Esta alegación no puede ser acogida.
59 En efecto, como ha señalado acertadamente la Comisión, las letras d) y g) del artículo 23 de la Directiva 71/305, que permiten excluir de la participación en un contrato a todo contratista que, en materia profesional, haya cometido una falta grave o al que se le considere culpable de hacer falsas declaraciones con relación a los criterios de selección cualitativa exigidos, proporciona a los órganos de contratación medios suficientes para garantizar, con la misma eficacia que la propia clasificación o la amenaza de su suspensión, la ejecución de los contratos celebrados. No es necesario, pues, reservar el beneficio de la dispensa de que se trata a aquellos contratistas que acrediten su capacidad mediante su clasificación en España.
60 Resulta de cuanto antecede que el motivo de la Comisión relativo al artículo 341 del RGCE es fundado y que, por consiguiente, no procede examinar si dicha disposición infringe asimismo el artículo 59 del Tratado.
Sobre el artículo 244 del RGCE
61 Hay que señalar sobre este particular, en primer lugar, que el Gobierno español ha reconocido que esta disposición del Derecho nacional no había adaptado correctamente el ordenamiento jurídico interno al orden de preferencia de las normas con respecto a las cuales deben establecerse las especificaciones técnicas en materia de contratos públicos de suministro, fijado en el apartado 1 del artículo 7 de la Directiva 77/62. La circunstancia invocada por el Gobierno español, de que esta última disposición ha sido modificada sustancialmente por la Directiva 88/295/CEE del Consejo, de 22 de marzo de 1988, por la que se modifica la Directiva 77/62/CEE, de coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro, y por la que se derogan determinadas disposiciones de la Directiva 80/767/CEE (DO L 127, p. 1), y de que ésta haya concedido al Reino de España un plazo suplementario para su ejecución, no puede justificar el incumplimiento reconocido. En todo caso, el plazo previsto para la adaptación del Derecho español a la Directiva 88/295, antes citada, había transcurrido el 1 de marzo de 1992.
62 Debe señalarse asimismo que el párrafo segundo del artículo 244 del RGCE sólo exige la mención "o equivalente" en los casos de indicaciones de marcas, licencias o tipos, mientras que el apartado 2 del artículo 7 de la Directiva 77/62 exige dicha mención también en los casos en que las especificaciones técnicas se refieran a productos de una fabricación o de una procedencia determinada.
63 Ante dichas circunstancias, el motivo de la Comisión relativo al artículo 244 del RGCE debe considerarse fundado.
64 De todas las consideraciones precedentes resulta que debe declararse el incumplimiento por parte del Reino de España de las Directivas 71/305 y 77/62, en el sentido de las pretensiones de la Comisión, salvo por lo que respecta a la Ley de 24 de noviembre de 1939; al articulo 11 del Real Decreto 946/1978; a los números 1 y 3 del párrafo primero del artículo 29 bis de la LCE; al número 1 del párrafo primero del artículo 24, y al artículo 93 ter del RGCE.
Decisión sobre las costas
Costas
65 A tenor del apartado 2 del artículo 69 del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas. Por haber sido desestimados, en lo fundamental, los motivos formulados por el Reino de España, procede condenarlo en costas.
Parte dispositiva
En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA
decide:
1) Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que el incumben en virtud de las Directivas 71/305/CEE del Consejo, de 26 de julio de 1971, de coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, y 77/62/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1976, de coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro:
° al mantener en vigor ciertas disposiciones que constituyen una exclusión del campo de aplicación de la legislación nacional sobre contratación pública, a saber, los números 3 y 8 del artículo 2 de la Ley de Contratos del Estado, así como los números 3 y 8 del artículo 2 del Reglamento General de Contratación del Estado;
° al mantener en vigor ciertas disposiciones que permiten la contratación directa, a saber, los números 1, 2, 7 y 8 del párrafo primero del artículo 37 y los números 1, 2 y 5 del párrafo cuarto del artículo 87 de la Ley de Contratos del Estado, así como los artículos 117 y 247 del Reglamento General de Contratación del Estado y el artículo 120 del Texto Refundido del Régimen Local;
° al mantener en vigor ciertas disposiciones relativas a las normas de participación y criterios de selección cualitativa, a saber, los números 1 y 3 del párrafo primero del artículo 25, el párrafo quinto del artículo 284, el párrafo segundo del artículo 287, el párrafo segundo del artículo 312, el número 5 del párrafo tercero del artículo 320 y el artículo 341 del Reglamento General de Contratación del Estado;
° al mantener en vigor ciertas disposiciones sobre normas técnicas, a saber, el artículo 244 del Reglamento General de Contratación del Estado.
2) Desestimar el recurso en todo lo demás.
3) Condenar en costas al Reino de España.