CELEX: 61997CJ0111
Offentlig upphandling inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna
Verkan av ett icke införlivat direktiv

Domskäl
1 Bundesvergabeamt har genom beslut av den 25 november 1996, som inkom till domstolen den 17 mars 1997, i enlighet med artikel 177 i EG-fördraget ställt tre frågor om tolkningen av rådets direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (EGT L 76, s. 14; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 127).
2 Dessa frågor har uppkommit i en tvist mellan EvoBus Austria GmbH (nedan kallat EvoBus) och Niederösterreichische Verkehrsorganisations GmbH (nedan kallat Növog) beträffande tilldelning av ett offentligt upphandlingskontrakt om tillhandahållande av bussar.
Tillämpliga bestämmelser
3 Direktiv 92/13 medför en skyldighet för medlemsstaterna att före den 1 januari 1993 fastställa lämpliga förfaranden för att kontrollera lagenligheten av upphandlingsförfaranden inom de berörda sektorerna.
4 Artikel 1 i detta direktiv har följande lydelse:
"1. Medlemsstaterna skall vidta de åtgärder som är nödvändiga för att beslut av upphandlande enheter skall kunna prövas noga och snabbt enligt de förutsättningar som anges i nedanstående artiklar, i synnerhet artikel 2.8, för att avgöra huruvida besluten strider mot gemenskapslagstiftningen om upphandling eller mot nationella regler som har tillkommit för att följa gemenskapslagstiftningen ...
2. Medlemsstaterna skall förhindra diskriminering mellan företag, vilka vid upphandling gör gällande skada till följd av den åtskillnad som görs i detta direktiv mellan nationella bestämmelser om införande av gemenskapsrätten och andra nationella bestämmelser.
3. Medlemsstaterna skall se till att prövningsförfaranden med närmare bestämmelser enligt medlemsstaternas bestämmande införs och kan åberopas av var och en som har eller har haft intresse av att få kontrakt om viss offentlig upphandling och som har lidit skada eller riskerat att lida skada av en påstådd överträdelse. Medlemsstaterna kan kräva att den som begär prövning dessförinnan har meddelat upphandlaren att han hävdar att överträdelse har skett och att han ämnar söka prövning av denna."
5 I artikel 2 föreskrivs vidare:
"1. Medlemsstaterna skall se till att bestämmelserna om prövning enligt artikel 1 ger prövningsorganet behörighet att handla antingen enligt a och b nedan eller enligt c och i bägge fallen enligt d:
a) Att så tidigt som möjligt vidta interimistiska åtgärder i syfte att åstadkomma rättelse av påstådda överträdelser eller förhindra ytterligare skada för berörda intressen, däribland åtgärder för att avbryta upphandlingen eller förhindra verkställigheten av upphandlarens beslut.
b) Att undanröja eller låta undanröja beslut som tagits utan stöd i lag, och därvid bland annat undanröja diskriminerande tekniska, ekonomiska eller finansiella specifikationer i meddelanden om upphandling, meddelanden i förhand om upphandling, meddelande om ett särskilt system för urval av leverantörer, inbjudan att avge anbud, kontraktshandlingar eller annat dokument som har samband med upphandlingen.
c) Att så tidigt som möjligt och, om det är nödvändigt, efter egna beslut i sak själv vidta andra åtgärder än de som anges ovan under a och b för att rätta konstaterad överträdelse, förebygga att berörda intressen lider skada eller, där inte rättelse kunnat ske eller överträdelse förebyggas, besluta om föreläggande att betala en viss summa till berörda intressen.
Medlemsstaterna får välja ett av dessa alternativ att gälla för alla upphandlare eller för upphandlarkategorier som definierats enligt objektiva kriterier, så länge de åtgärder som syftar till att förebygga skada för berörda intressen blir verkningsfulla.
d) Att tillerkänna skadestånd till dem som lidit skada av en överträdelse.
När skadestånd begärs därför att ett beslut är lagstridigt, får medlemsstaterna när deras rättsordning det kräver och de har organ med tillräckliga rättsmedel för ändamålet föreskriva att det klandrade beslutet först undanröjs eller förklaras ogiltigt.
...
7. Har någon begärt skadestånd som svarar mot kostnaderna för att förbereda anbud eller deltaga i ett upphandlingsförfarande, skall denne för att få sina kostnader täckta behöva visa endast att en överträdelse skett av gemenskapsregler om upphandling eller av nationella regler som införlivar sådana gemenskapsregler, att han haft en realistisk möjlighet att erhålla kontraktet och att överträdelsen minskat denna möjlighet.
8. Medlemsstaterna skall se till att prövningsorganens beslut verkligen åtföljs.
9. I de fall då prövningsorganen inte har domstols ställning skall de alltid skriftligen motivera sina beslut. Dessutom måste det i dessa fall finnas sätt att få lagligheten av ett prövningsorgans åtgärder och andra brister i prövningsorganets sätt att utöva sina befogenheter prövade av domstol eller av myndighet som är domstol enligt fördragets artikel 177 och som är oberoende av såväl upphandlingsmyndigheten som prövningsorganet.
Ledamöterna av en sådan oberoende myndighet skall inneha sin befattning på samma villkor som ledamöter av domstolar vad gäller vilken myndighet som utnämner dem, ämbetsperiodens längd och reglerna för avsättning. Åtminstone ordföranden i prövningsorganet skall ha domarkompetens. Den oberoende myndigheten skall fatta sina beslut i ett förfarande där båda parter hörs, och besluten skall bli lagligen bindande enligt regler bestämda av medlemsstaten."
6 I Österrike har genom Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (federal lag om offentlig upphandling, BGBl. nr 463/1993, nedan kallad BVergG), som trädde i kraft den 1 januari 1994, följande införlivats i nationell lagstiftning:
- rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, s. 33; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48) och
- rådets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (EGT L 199, s. 84; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 177).
7 I 7 § andra stycket BVergG föreskrivs följande:
"Denna lag är endast tillämplig på vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna i den mån det föreskrivs i fjärde kapitlet tredje avdelningen. Bestämmelserna i fjärde avdelningen är inte tillämpliga på upphandling inom dessa sektorer."
8 I fjärde avdelningen av BVergG, om rättsskydd (Rechtsschutz), föreskrivs ett prövningsförfarande vid Bundesvergabeamt. Det föreskrivs således i 91 § tredje stycket att en talan mot ett offentligt upphandlingsförfarande skall väckas vid Bundesvergabeamt av en anbudsgivare, vars anbud inte antagits, inom två veckor från det att han underrättades om tilldelningen av det ifrågavarande kontraktet.
9 I fjärde kapitlet BVergG med rubriken "Särskilda bestämmelser beträffande upphandlande enheter inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna" föreskrivs följande i 67 § första stycket:
"Endast bestämmelserna i detta kapitel är tillämpliga på offentliga upphandlande enheter, i den mån de utför sådana uppgifter som avses i andra stycket, samt på privata upphandlande enheter."
10 Direktiv 92/13 har införlivats med nationell rätt genom den federala lagen om ändring av den federala lagen om offentlig upphandling och av lagen om utlänningars anställning (BGBl. nr 776/1996). Denna lag trädde i kraft den 1 januari 1997.
Målet vid den nationella domstolen
11 Den 18 juli 1996 begärde EvoBus att Bundesvergabeamt (den federala upphandlingsmyndigheten) skulle inleda ett prövningsförfarande i enlighet med 91 § tredje stycket BVergG. Denna begäran avsåg det öppna anbudsförfarande som initierats av Növog om leverans av 36 till 40 bussar avsedda för reguljär, regional expressbusstrafik.
12 Till stöd för sin begäran gjorde EvoBus gällande att det vinnande anbudet inom ramen för detta förfarande hade ändrats i efterhand, på så sätt att återköpspriset för bussarna hade höjts från 34 till 55 procent.
13 Under dessa omständigheter beslutade Bundesvergabeamt att förklara målet vilande och ställa följande frågor till domstolen:
"1) Kan en individuell rätt till genomförande av ett prövningsförfarande vid sådana myndigheter, domstolar eller prövningsorgan som svarar mot bestämmelserna i artikel 2.9 i direktiv 92/13/EEG, som är så bestämd och konkret att en enskild person kan åberopa denna föreskrift för det fall att medlemsstaten inte skulle ha genomfört direktiv 92/13/EEG, grundas på artikel 1.1-1.3 samt artikel 2.1 och 2.7-2.9 eller andra bestämmelser i samma direktiv?
För det fall den första frågan besvaras jakande:
2) Skall en nationell domstol med Bundesvergabeamts kännetecken, då den företar en prövning, bortse från föreskrifter i nationell rätt såsom 7 § andra stycket BVergG jämförd med 67 § första stycket BVergG enligt vilka denna myndighet inte få företa ett prövningsförfarande ens när detta prövningsförfarande enligt lagstiftarens vilja uteslutande är avsett att användas för att genomföra direktiv 89/665/EEG?
För det fall den första frågan besvaras jakande:
3) Skall den domstol som handlägger målet under dessa omständigheter bortse från denna eller liknande processrättsliga föreskrifter i nationell rätt om dessa stör eller hindrar ett ändamålsenligt genomförande av prövningsförfarandet?"
Den första och den andra frågan
14 Genom den första och den andra frågan, som bör behandlas samtidigt, önskar den nationella domstolen i huvudsak få klarhet i huruvida artikel 1.1-1.3 samt artikel 2.1 och 2.7-2.9 eller andra bestämmelser i direktiv 92/13 skall tolkas på så sätt att medlemsstaternas prövningsorgan som är behöriga i fråga om offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten också är behöriga att pröva frågor om upphandling inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna, för det fall detta direktiv inte har införlivats vid utgången av den föreskrivna tidsfristen.
15 I detta avseende skall det först och främst erinras om att domstolen i sin dom av den 17 september 1997 i mål C-54/96, Dorsch Consult (REG 1997, s. I-4961, punkt 40), angav att det är i medlemsstaternas rättsordningar som den domstol skall anges som är behörig att avgöra tvister som gäller enskildas rättigheter som följer av gemenskapsrätten, med förbehåll för att medlemsstaterna bär ansvaret för att i varje enskilt fall tillförsäkra ett effektivt skydd av dessa rättigheter. Med undantag av detta är det inte domstolen som skall ingripa i lösningen av behörighetsproblem som - inom den nationella domstolsorganisationen - kan följa på grund av hur vissa rättsliga situationer som grundas på gemenskapsrätten betecknas.
16 Det skall vidare konstateras att samtidigt som artikel 1 i direktiv 92/13 medför en skyldighet för medlemsstaterna att vidta nödvändiga åtgärder för att garantera effektiva rättsmedel i fråga om offentlig upphandling inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna, anges där inte vilka nationella instanser som skall vara behöriga och det krävs inte heller att det skall vara fråga om samma instanser som medlemsstaterna har utpekat i fråga om offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten.
17 Det är ostridigt att direktiv 92/13 inte var införlivat med österrikisk rätt vid den tidpunkt då EvoBus väckte talan vid Bundesvergabeamt, det vill säga den 18 juli 1996.
18 Mot bakgrund av sådana omständigheter påpekade domstolen i domen i det ovannämnda målet Dorsch Consult, punkt 43, att medlemsstaternas skyldighet enligt ett direktiv att uppnå det resultat som föreskrivs i direktivet samt deras skyldighet enligt artikel 5 i EG-fördraget att vidta alla allmänna eller särskilda åtgärder som är ägnade att säkerställa att denna skyldighet verkställs åvilar samtliga myndigheter i medlemsstaterna, inklusive domstolarna inom ramen för deras behörighet. Härav följer att den nationella domstolen vid tillämpningen av nationell rätt, oavsett om det rör sig om bestämmelser som antagits före eller efter direktivet, är skyldig att i den utsträckning det är möjligt tolka den nationella rätten mot bakgrund av direktivets ordalydelse och syfte så att det resultat som avses i direktivet uppnås och därmed agera i överensstämmelse med artikel 189 tredje stycket i fördraget (se dom av den 13 november 1990 i mål C-106/89, Marleasing, REG 1990, s. I-4135, punkt 8, svensk specialutgåva, volym 10, av den 16 december 1993 i mål C-334/92, Wagner Miret, REG 1993, s. I-6911, punkt 20, svensk specialutgåva, volym 14, och av den 14 juli 1994 i mål C-91/92, Faccini Dori, REG 1994, s. I-3325, punkt 26, svensk specialutgåva, volym 16).
19 Denna skyldighet innebär att den nationella domstolen måste kontrollera om de relevanta bestämmelserna i nationell rätt gör det möjligt att tillerkänna de enskilda rätt att väcka talan i fråga om offentlig upphandling inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna. Under sådana omständigheter som i det föreliggande fallet är den nationella domstolen skyldig att särskilt kontrollera om denna rätt att väcka talan kan utövas vid samma instanser som de som föreskrivs i fråga om offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (se domen i det ovannämnda målet Dorsch Consult, punkt 46 in fine).
20 I målet vid den nationella domstolen är det emellertid ostridigt att de upphandlande enheterna i den mening som avses i 67 § andra stycket BVergG enligt 7 § andra stycket och 67 § första stycket samma lag uttryckligen utesluts från det prövningsförfarande som inrättats genom denna lag med tillämpning av direktiv 89/665.
21 Det skall härvid erinras om att om nationella bestämmelser inte kan tolkas på ett sätt som överensstämmer med direktiv 92/13, kan de berörda i enlighet med lämpliga förfaranden enligt nationell rätt begära ersättning för de skador som har orsakats av att direktivet inte har införlivats inom den föreskrivna fristen (se domen i det ovannämnda målet Dorsch Consult, punkt 45; beträffande medlemsstaternas ersättningsskyldighet när ett direktiv inte har införlivats, se bland annat dom av den 19 november 1991 i de förenade målen C-6/90 och C-9/90, Francovich m.fl., REG 1991, s. I-5357, svensk specialutgåva, volym 11, och av den 8 oktober 1996 i de förenade målen C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94 och C-190/94, Dillenkofer m.fl., REG 1996, s. I-4845).
22 Den första och den andra frågan skall således besvaras på så sätt, att varken artikel 1.1-1.3 eller artikel 2.1 och 2.7-2.9 eller andra bestämmelser i direktiv 92/13 kan tolkas på så sätt att medlemsstaternas prövningsorgan som är behöriga i fråga om offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten också är behöriga att pröva frågor om upphandling inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna, för det fall detta direktiv inte har införlivats vid utgången av den föreskrivna tidsfristen. Kravet på en tolkning av nationell rätt som är i överensstämmelse med direktiv 92/13 och på ett effektivt skydd för enskildas rättigheter innebär emellertid en skyldighet för den nationella domstolen att kontrollera om de relevanta bestämmelserna i nationell rätt gör det möjligt att tillerkänna de enskilda rätt att väcka talan i fråga om offentlig upphandling inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna. Den nationella domstolen är skyldig att särskilt kontrollera om denna rätt att väcka talan kan utövas vid samma instanser som de som föreskrivs i fråga om offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten. Om nationella bestämmelser inte kan tolkas på ett sätt som överensstämmer med direktiv 92/13, kan de berörda i enlighet med lämpliga förfaranden enligt nationell rätt begära ersättning för de skador som har orsakats av att direktivet inte har införlivats inom den föreskrivna fristen.
Den tredje frågan
23 Med hänsyn till det svar som givits på den första och den andra frågan saknas anledning att besvara den tredje frågan.
Beslut om rättegångskostnader
Rättegångskostnader
24 De kostnader som har förorsakats den österrikiska regeringen och kommissionen, vilka har inkommit med yttranden till domstolen, är inte ersättningsgilla. Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna.
Domslut
På dessa grunder beslutar
DOMSTOLEN
(sjätte avdelningen)
- angående de frågor som genom beslut av den 25 november 1996 har ställts av Bundesvergabeamt - följande dom:
Varken artikel 1.1-1.3 eller artikel 2.1 och 2.7-2.9 eller andra bestämmelser i rådets direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna kan tolkas på så sätt att medlemsstaternas prövningsorgan som är behöriga i fråga om offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten också är behöriga att pröva frågor om upphandling inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna, för det fall detta direktiv inte har införlivats vid utgången av den föreskrivna tidsfristen. Kravet på en tolkning av nationell rätt som är i överensstämmelse med direktiv 92/13 och på ett effektivt skydd för enskildas rättigheter innebär emellertid en skyldighet för den nationella domstolen att kontrollera om de relevanta bestämmelserna i nationell rätt gör det möjligt att tillerkänna de enskilda rätt att väcka talan i fråga om offentlig upphandling inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna. Den nationella domstolen är skyldig att särskilt kontrollera om denna rätt att väcka talan kan utövas vid samma instanser som de som föreskrivs i fråga om offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten. Om nationella bestämmelser inte kan tolkas på ett sätt som överensstämmer med direktiv 92/13, kan de berörda i enlighet med lämpliga förfaranden enligt nationell rätt begära ersättning för de skador som har orsakats av att direktivet inte har införlivats inom den föreskrivna fristen.