CELEX: 62003CJ0026
Direktiva 92/50/EGS
Javna naročila storitev
Oddaja brez javnega razpisa
Oddaja naročila podjetju z mešanim kapitalom
Pravno varstvo
Direktiva 89/665/EGS

Predlog za sprejetje predhodne odločbe se nanaša na razlago člena 1(1) Direktive Sveta 89/665/EGS z dne 21. decembra 1989
o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil
za gradnje (UL L 395, str. 33), spremenjene z Direktivo Sveta 92/50/EGS z dne 18. junija 1992 o usklajevanju postopkov za
oddajo javnih naročil storitev (UL L 209, str. 1), spremenjene z Direktivo 97/52/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 13.
oktobra 1997 (UL L 328, str. 1, v nadaljevanju: Direktiva 89/665). Predlog za sprejetje predhodne odločbe se nanaša tudi na
razlago členov 1, točka 2, in 13(1) Direktive Sveta 93/38/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov naročanja naročnikov
v vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem sektorju (UL L 199, str. 84), spremenjene z Direktivo 98/4/ES Evropskega
parlamenta in Sveta z dne 16. februarja 1998 (UL L 101, str. 1, v nadaljevanju: Direktiva 93/38).
Ta predlog je bil vložen v okviru spora med Stadt Halle (mesto Halle, Nemčija) in podjetjem RPL Recyclingpark Lochau GmbH
(v nadaljevanju: RPL Lochau) ter podjetjem Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall‑ und Energieverwertungsanlage TREA Leuna
(v nadaljevanju: TREA Leuna) glede pravilnosti, s stališča predpisov Skupnosti, oddaje javnega naročila storitev obdelave
odpadkov Stadt Halle RPL Lochau, katere večinski delež kapitala je v lasti Stadt Halle, manjšinski delež pa v lasti zasebne
družbe, brez javnega razpisa.

Pravni okvir

Predpisi Skupnosti
Na podlagi člena 1(a) Direktive 92/50, kot je bila spremenjena z Direktivo 97/52 (v nadaljevanju: Direktiva 92/52), so „javna
naročila storitev“ „pogodbe z denarnim interesom, sklenjene pisno med ponudnikom storitve in naročnikom“. V skladu s členom 1(b)
te direktive so „naročniki“ „država, regionalne ali lokalne oblasti, telesa, za katera velja javno pravo, združenja, ki jih
ustanovi ena ali več takšnih oblasti ali teles, za katere velja javno pravo“. Nazadnje člen 1(c) te direktive opredeljuje
„ponudnika storitve“ kot „vsako fizično ali pravno osebo, vključno z javnim telesom, ki nudi storitve“.
Na podlagi člena 8 Direktive 92/50 se „naročila, katerih predmet so storitve, naštete v Prilogi I A, oddajajo v skladu z določbami
iz Naslovov III do VI“. Te določbe vsebujejo v glavnem pravila glede razpisa natečaja in oglaševanja. Člen 11(1) te direktive
določa, da pri oddaji javnih naročil storitev „naročniki uporabljajo postopke iz člena 1(d), (e) in (f), prilagojene za namene
te direktive“. Postopki, na katere se nanaša ta določba, so „odprti postopki“, „omejeni postopki“ in „postopki s pogajanji“.
V kategorijo št. 16 Priloge I A k navedeni direktivi spadajo „storitve pri ravnanju z odpadnimi vodami in odpadki; sanitarne
in podobne storitve“.
Člen 7(1)(a) Direktive 92/50 določa, da se direktiva uporablja za javna naročila storitev, katerih ocenjena neto vrednost
brez davka na dodano vrednost „ni nižja kakor 200.000 ECU“.
Iz druge in tretje uvodne izjave Direktive 89/665 izhaja, da je njen namen zagotoviti uporabo predpisov Skupnosti na področju javnih naročil z učinkovitimi in hitrimi pravnimi
sredstvi, zlasti v fazi, ko se kršitve lahko popravijo, ker je treba za odpiranje javnih naročil za konkurenco v Skupnosti
znatno povečati jamstva za preglednost in prepoved razlikovanja.
V ta namen člen 1(1) in (3) Direktive 89/665 določa:
„1. Države članice sprejmejo ukrepe, potrebne, da bi zagotovili v zvezi s postopki oddaje javnih naročil s področja direktiv
[…], učinkovito in zlasti čim hitrejšo revizijo odločitev, ki so jih sprejeli naročniki skladno s pogoji, določenimi v naslednjih
členih ter zlasti v členu 2(7) na podlagi obrazložitve, da so takšne odločitve kršile pravo Skupnosti na področju javnega
naročanja ali nacionalne predpise o izvajanju tega prava.
[…]
3.      Države članice zagotovijo, da so na voljo revizijski postopki v skladu s podrobnimi predpisi, ki jih države članice lahko
sprejmejo, vsaj za vsako osebo, ki ima ali je imela interes, da bi dobila določeno javno naročilo […] in ki je bila oškodovana
ali pa ji grozi oškodovanje zaradi domnevne kršitve. Države članice lahko zlasti zahtevajo, da mora oseba, ki zahteva revizijo,
naročnika predhodno obvestiti o domnevni kršitvi in svoji nameri, da bo zahtevala revizijo.“
Člen 2(1) Direktive 89/665 se glasi:
„1.      Države članice zagotovijo, da sprejeti ukrepi v zvezi z revizijskimi postopki, določenimi v členu 1, vključujejo določbo,
ki omogoča, da:
a)      se ob prvi priložnosti in z začasnimi postopki sprejmejo začasni ukrepi, katerih cilj je, da se popravijo domnevne kršitve
ali prepreči nadaljnja škoda zainteresiranim ponudnikom, vključno z ukrepi, s katerimi se začasno prekine ali zagotovi začasna
prekinitev postopka oddaje javnih naročil ali izvajanje katere koli odločitve, ki jo sprejme naročnik;
b)      se razveljavi ali zagotovi, da se razveljavijo nezakonito sprejete odločitve, vključno z odpravo diskriminacijskih tehničnih,
ekonomskih ali finančnih specifikacij v razpisu, razpisni dokumentaciji ali v katerih koli drugih dokumentih, ki se nanašajo
na postopek oddaje javnega naročila;
c)      se povrne škoda osebam, ki so bile oškodovane zaradi kršitve.
[…]“
Člen 1 Direktive 93/38 določa:
„V tej direktivi:
[…]
2.      „javno podjetje“ pomeni vsako podjetje, na katero ima lahko javna oblast posredno ali neposredno prevladujoč vpliv, in to
na podlagi njegovega lastništva, finančne udeležbe v njem ali pravil, ki urejajo njegovo delovanje. Pojmuje se, da ima javna
oblast prevladujoč vpliv takrat, ko te oblasti v zvezi z nekim podjetjem posredno ali neposredno:
–        imajo večinski delež vpisanega kapitala podjetja
ali
–        nadzorujejo večino glasov, povezanih z delnicami, ki jih je izdalo podjetje
–        ali
–        lahko imenujejo več kakor polovico članov upravnega, vodstvenega ali nadzornega odbora podjetja;
3.      „povezano podjetje“ pomeni […] vsako podjetje, na katero ima naročnik lahko posredno ali neposredno prevladujoč vpliv v smislu
odstavka 2 […]
[…]“
Člen 13 Direktive 93/38 določa:
„1.      Ta direktiva se ne uporablja za javna naročila storitev, ki:
a)      jih naročnik odda povezanemu podjetju;
[…]
pod pogojem, da vsaj 80 % povprečnega prometa v zvezi s storitvami, ki ga je to podjetje realiziralo v Skupnosti v poprejšnjih
treh letih, izhaja iz zagotavljanja teh storitev podjetjem, s katerimi je povezano.
[…]“

Nacionalni predpisi
Iz predložitvene odločbe izhaja, da revizijske postopke na področju javnih naročil v nemškem pravu ureja Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen
(zakon o preprečevanju omejevanja konkurence). V skladu s členom 102 tega zakona je „oddaja javnega naročila“ lahko predmet
revizije. Ponudnik ali kandidat ima pravico zahtevati, da se zagotovi spoštovanje „določb, ki urejajo postopek oddaje javnega
naročila“, kar mu omogoča uveljavljanje pravic, ki jih ima na podlagi člena 97(7) tega istega zakona „glede izvedbe ali opustitve
dejanja v okviru postopka oddaje naročil […]“ proti naročniku.
Predložitvena odločba navaja, da je na podlagi teh določb, v skladu z mnenjem, ki ga zagovarjata del sodne prakse in teorije
v Nemčiji, uvedba revizijskega postopka glede postopka za oddajo naročila mogoča le, če namerava ponudnik naročnika prisiliti,
da v okviru formalnega postopka oddaje zadevnega naročila ravna na določen način, kar torej pomeni, da uvedba revizijskega
postopka ni mogoča, če se naročnik ni odločil za razpis javnega natečaja in formalni začetek postopka oddaje naročila. Navedenemu
mnenju drugi del sodne prakse in teorije nasprotuje.

Postopek v glavni stvari in vprašanja za predhodno odločanje
Iz predložitvene odločbe izhaja, da je Stadt Halle s sklepom občinskega sveta z dne 12. decembra 2001 RPL Lochau dodelil pripravo
projekta za predhodno obdelavo, predelavo in odstranjevanje odpadkov, ne da bi formalno začel postopek za oddajo javnega naročila.
Hkrati je Stadt Halle odločil, da začne, prav tako brez razpisa natečaja, pogajanja z RPL Lochau z namenom sklenitve pogodbe
za odvoz ostankov mestnih odpadkov od 1. junija 2005. Ta družba naj bi bila investitor za izgradnjo termične instalacije za
odstranjevanje in predelavo odpadkov.
RPL Lochau je družba z omejeno odgovornostjo, ustanovljena leta 1996. Njen kapital je v višini 75, 1 % v lasti Statwerke Halle
GmbH, katere edini družbenik Verwaltungsgesellschaft für Versorgungs- und Verkehrsbetriebe der Stadt Halle mbH je v 100 %
lasti Stadt Halle, medtem ko je kapital v višini 24, 9 % v lasti neke zasebne družbe z omejeno odgovornostjo. Predložitveno
sodišče opredeljuje RPL Lochau kot „družbo z udeležbo javnega kapitala“ in poudarja, da je bila delitev kapitala te družbe
dogovorjena z družbeno pogodbo šele konec leta 2001, ko je bila predvidena oddaja izvedbe zadevnega projekta.
Predložitveno sodišče tudi opozarja, da je dejavnost RPL Lochau izkoriščanje naprav za recikliranje in odstranjevanje odpadkov.
Sklepi skupščine družbenikov se sprejemajo bodisi z navadno večino bodisi s tričetrtinsko večino glasov. Vodenje prodajnega
in tehničnega sektorja te družbe je trenutno zaupano tretjemu podjetju, Stadt Halle pa je predvsem poblaščena za preverjanje
računovodskih izkazov.
Ko je TREA Leuna, ki je bila prav tako zainteresirana za opravljanje teh storitev, izvedela za oddajo naročila zunaj okvirov
postopka, določenega s predpisi Skupnosti, je ugovarjala odločitvi Stadt Halle in vložila zahtevek za revizijo na komisijo
za javna naročila Regierungspräsidium Halle, s katerim je zahtevala, naj se Stadt Halle naloži razpis javnega natečaja.
Stadt Halle navaja v svojo obrambo, da v skladu z nacionalno ureditvijo, navedno v točkah 12 in 13 te sodbe, zahtevek za revizijo
ni dopusten, ker kot naročnik formalno ni začel postopka za oddajo javnega naročila. Sicer pa naj bi bilo podjetje RPL Lochau
pojavna oblika Stadt Halle, saj ga ta obvladuje. Šlo naj bi torej za „notranji posel“, za katerega predpisi Skupnosti glede
javnih naročil ne veljajo.
Komisija za javna naročila je ugodila zahtevku TREA Leuna z utemeljitvijo, da je treba, kljub temu da ne gre za postopek za
oddajo javnega naročila, zagotoviti, da so odločitve naročnikov lahko predmet revizijskega postopka. Prav tako je ocenila,
da v obravnavanem primeru ne gre za „notranji posel“, ker je manjšinski zasebni delež večji od 10 %, kar v skladu z nemško
ureditvijo družb z omejeno odgovornostjo pomeni, da gre za manjšinske delničarje, ki imajo določene pravice. Poleg tega je
menila, da je mogoče z zadostno verjetnostjo oceniti, da RPL Lochau z delom, ki ga opravi za Stadt Halle, izkoristi do 61,
25 % svojih kapacitet, tako da mora podjetje zato, da izkoristi preostale preostale kapacitete, pridobivati naročila na trgu,
na katerem deluje.
Stadt Halle se je pritožil na Oberlandesgericht Naumburg, to pa je prekinilo odločanje in na Sodišče naslovilo ta vprašanja
za predhodno odločanje:
„ 1. a) Ali člen 1(1) Direktive [89/665] državam članicam nalaga, naj zagotovijo možnost učinkovitega in kolikor je mogoče
hitrega pravnega sredstva zoper odločitev naročnika, da javnega naročila ne odda v okviru postopka, ki je v skladu z določbami
direktiv o oddaji javnih naročil?
b)      Ali člen 1(1) Direktive [89/665] državam članicam nalaga tudi, naj zagotovijo možnost učinkovitega in kolikor je mogoče hitrega
pravnega sredstva zoper odločitve naročnikov, sprejete pred formalnim razpisom natečaja, zlasti zoper odločitev glede predhodnih
vprašanj o tem, ali na splošno za določen postopek nakupa osebno in stvarno veljajo direktive o oddaji javnih naročil ali
če izjemoma zanj ne veljajo predpisi o javnih naročilih?
c)      V primeru pritrdilnega odgovora na [prvo] vprašanje, [pod a),] in nikalnega odgovora na [prvo] vprašanje, [pod b),]:
Ali država članica zadosti svoji obveznosti, zagotoviti možnost učinkovitega in kolikor je mogoče hitrega pravnega sredstva
zoper odločitev naročnika, da javnega naročila ne odda v okviru postopka, ki je v skladu z določbami direktiv o oddaji javnih
naročil, če uvedba revizijskega postopka ni mogoča, dokler postopek ni v določeni formalni fazi, na primer ob začetku pisnih
ali ustnih pogajanj s tretjo stranko?
2)      a)     Pod predpostavko, da ima, prvič, naročnik, kot na primer regionalna ali lokalna oblast, namen skleniti s subjektom, ki je
od nje formalno ločen – v nadaljevanju: sopogodbenik –, pisno pogodbo z denarnim interesom glede storitev iz Direktive [92/50]
in drugič, da ta pogodba izjemoma ni javno naročilo storitev v smislu člena 1(a) Direktive [92/50], ker se sopogodbenik šteje
za del javne uprave ali služb naročnika – v nadaljevanju: notranji posel, za katerega ni potrebna oddaja naročila –, ali je
opredelitev take pogodbe kot notranjega posla, za katerega ni potrebna oddaja naročila, vedno izključena zgolj na podlagi
dejstva, da ima zasebno podjetje delež v družbi sopogodbenika?
b)      V primeru nikalnega odgovora na [drugo] vprašanje, [pod a)]:
Pod kakšnimi pogoji je treba sopogodbenika, v katerem ima delež zasebno podjetje – v nadaljevanju: družba z udeležbo javnega
kapitala –, šteti za del javne uprave ali služb naročnika?
Zlasti:
–        ali zadostuje za to, da se družba z udeležbo javnega kapitala obravnava kot del služb naročnika s stališča ureditve in intezivnosti
nadzora, da jo naročnik „obvladuje“, na primer v smislu člena 1(1),točki 2 in 13, Direktive 93/38 […], spremenjene z aktom
[o pogojih pristopa Republike Avstrije, Republike Finske in Kraljevine Švedske ter prilagoditvah pogodb, na katerih temelji
Evropska Unija (UL 1994, C 241, str. 21, in UL 1995, L 1, str. 1)], kot tudi Direktive 98/4/ES Evropskega parlamenta in Sveta
z dne 16. februarja 1998, s katero je bila spremenjena Direktiva 93/38 (UL L 101, str. 1)]?
–        ali vsaka pravna možnost prevzema vpliva s strani zasebnega družbenika družbe z udeležbo javnega kapitala glede strateških
ciljev sopogodbenika in/ali glede posamezne odločitve, sprejete v okviru upravljanja podjetja, izključuje, da se to podjetje
šteje za del služb naročnika?
–        ali za to, da se družba z udeležbo javnega kapitala šteje kot del služb naročnika, s stališča ureditve in intezivnosti nadzora,
zadoščajo široka pooblastila pri vodenju izključno glede odločitev o sklepanju pogodbe in izvajanja storitev v zvezi z obravnavanim
postopkom naročila?
–        ali za to, da se družba z udeležbo javnega kapitala šteje kot del služb naročnika s stališča, da bistveni del svoje dejavnosti
realizira z njim, zadostuje, da najmanj 80 % povprečnega prometa, ki ga je to podjetje doseglo v Skupnosti v poprejšnjih treh
letih v storitvenem sektorju, izhaja iz opravljanja teh storitev za naročnika ali za podjetja, ki so z njim povezana, ali
od njega odvisna – če podjetje z udeležbo javnega kapitala teh dejavnosti še ne opravlja tri leta –, če je mogoče predvideti,
da bo dosežen prag 80 %?“

Vprašanja za predhodno odločanje
Z namenom, da se predložitvenem sodišču da koristen in dosleden odgovor, je treba zastavljena vprašanja ločiti in jih preučiti
v dveh skupinah, glede na njihovo vsebino in predmet.

Prvo vprašanje, a), b) in c)
V prvi seriji vprašanj predložitveno sodišče v bistvu sprašuje, ali je treba člen 1(1) 89/665 razlagati tako, da obveznost
držav članic, da zagotovijo možnost učinkovitih in hitrih pravnih sredstev zoper odločitve naročnikov obsega tudi odločitve,
sprejete zunaj formalnega postopka oddaje javnega naročila in zoper odločitve, sprejete pred javnim razpisom, med drugim tudi
zoper odločitev o tem, ali za določeno naročilo osebno in stvarno velja Direktiva 92/50, in od katerega trenutka, v okviru
postopka nakupa, morajo države članice ponudniku, kandidatu ali zainteresirani stranki dati možnost dostopa do revizijskega
postopka.
Glede tega velja najprej poudariti, da je bila Direktiva 92/50 , po prvi in drugi uvodni izjavi, sprejeta v okviru ukrepov,
potrebnih za realizacijo notranjega trga, to je območja brez notranjih meja, v katerem je zagotovljen prost pretok blaga,
oseb, storitev in kapitala. Iz četrte in pete uvodne izjave te direktive izhaja, da je njen namen uresničevanje odprtja javnih
naročil storitev pod pogoji enakega obravnavanja in preglednosti in da morajo direktivo uporabljati vsi naročniki.
Dalje je treba poudariti, da določbe Direktive 92/50 jasno določajo pogoje, pod katerimi je obvezna uporaba pravil iz naslovov
od III do VI za vse naročnike, saj so izjeme od uporabe teh pravil taksativno naštete v sami direktivi.
Posledično, če so ti pogoji izpolnjeni, ali drugače povedano, če za transakcijo osebno in stvarno velja Direktiva 92/50, morajo
zadevna javna naročila na podlagi člena 8 v povezavi s členom 11(1) te direktive potekati v skladu določbami iz njenih naslovov
od III do VI, torej se mora zanje razpisati natečaj, ki ga je treba ustrezno javno objaviti.
Ta obveznost zavezuje naročnike ne glede na vrsto javnih naročil, ki so jih ti oddali, bodisi pri izpolnjevanju svojih nalog,
to je zadovoljevanju potreb v splošnem interesu, bodisi tistih, ki s temi nalogami niso povezana (glej v tem smislu tudi sodbo
z dne 15. januarja 1998 v zadevi Mannesmann Anlagenbau Austria in drugi, C-44/96, , Recueil, str. I‑73, točka 32).
Da bi lahko odgovorili predložitvenemu sodišču, je treba preučiti izraz „odločitve, ki jih sprejmejo naročniki“ iz člena 1(1)
Direktive 89/665. Ker direktiva tega izraza izrecno ne opredeljuje, je treba njegov obseg določiti na podlagi besedila ustreznih
določb te direktive in na podlagi cilja, ki ga ta direktiva zasleduje, to je učinkovitega in hitrega pravnega varstva.
Besedilo člena 1(1) Direktive 89/665 z uporabo besedne zveze v zvezi s postopki določa, da je vsaka odločitev naročnika na
podlagi predpisov Skupnosti na področju javnih naročil, ki bi jih odločitev lahko kršila, podrejena sodnemu nadzoru iz člena
2(1)(a) in (b) te direktive (glej, v tem smislu, sodbi z dne 18. junija 2002 v zadevi HI, C-92/00, Recueil, str. I5553, točka
37, in z dne 23. januarja 2003 v zadevi Makedoniko Metro et Michaniki, C-57/01, Recueil, str. I1091, točka 68,). Na splošno
se torej nanaša na odločitve naročnika, brez razlikovanja glede njihove vsebine ali trenutka sprejetja.
Člen 2(1)(b) Direktive 89/665 sicer predpisuje možnost razveljavitve nezakonitih odločitev naročnikov, ki niso v skladu s
tehničnimi in drugimi specifikacijami, ne le v razpisni dokumentaciji, ampak tudi v vseh preostalih dokumentih, ki se nanašajo
na postopek za oddajo zadevnega naročila. Posledično se lahko ta določba nanaša tudi na dokumente, ki vsebujejo odločitve,
ki so bile sprejete pred razpisom natečaja.
To široko pojmovanje izraza odločitve naročnika je potrdila sodna praksa Sodišča. To je že razsodilo, da določba člena 1(1)
Direktive 89/665 ne prévoit aucune restriction en ce qui concerne la nature et le contenu des décisions y visées (arrêt du
28 octobre 1999, Alcatel Austria e.a., C‑81/98, , Recueil, str. I‑7671, točka 35). Takšne omejitve pa prav tako ni mogoče
razbrati iz člena 2(1)(b) te direktive (glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo Alcatel Austria in drugi, točka 32). Sicer
pa restriktivna razlaga izraza odločitev, glede katerih so mogoči postopki revizije, ne bi bila v skladu z določbo člena 2(1)(a)
te direktive, ki nalaga državam članicam, naj previdijo začasne postopke glede vsake odločitve, ki jo sprejmejo naročniki
(zgoraj navedena sodba HI, točka 49).
V duhu široke razlage izraza odločitve, glede katere je mogoče vložiti zahtevek za revizijo, je Sodišče razsodilo, da mora
biti glede odločitve naročnika, do katere je prišlo pred sklenitvijo pogodbe, o izbiri ponudnika, ki mu bo oddal naročilo,
v vsakem primeru mogoče vložiti zahtevek za revizijo, neodvisno od možnosti povrnitve škode, v primeru sklenitve pogodbe (zgoraj
omenjena sodba Alcatel Austria in drugi, točka 43).
Sklicujoč se na cilj odstranjevanja ovir za prost pretok storitev, ki ga zasleduje Direktiva 92/50, kot tudi na cilje, sistematiko
in besedilo Direktive 89/665, je Sodišče razsodilo, da je odločitev naročnika, s katero se umakne razpis javnega natečaja,
lahko predmet revizijskega postopka v skladu s členom 1(1) Direktive 89/665 (glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo HI, točka
55).
S tega stališča, kot je poudarila generalna pravobranilka v točki 23 sklepnih predlogov, lahko odločitev naročnika, da ne
bo začel postopka za oddajo naročila, štejemo za odločitev o koncu tega postopka. Če se naročnik odloči, da ne bo začel postopka
za oddajo, ker za zadevni trg po njegovem mnenju ne veljajo ustrezna pravila Skupnosti, takšna odločitev pomeni čisto prvo
odločitev, ki je lahko predmet sodnega nadzora.
Glede na to sodno prakso, kot tudi na cilje, sistematiko in besedilo, lahko pravne učinke, neodvisno od vprašanja, ali je
ta akt sprejet zunaj ali v okviru formalnega postopka za oddajo naročila.
Glede dejanj, ki so zgolj predhodna faza naročila ali so čisto pripravljalna in spadajo v okvir notranjih priprav naročnika
glede oddaje javnega naročila, zahtevek za revizijo ni mogoč.
Na podlagi zgoraj navedenega ni mogoče sprejeti stališč Stadt Halle, da Direktiva 89/665 ne zahteva pravnega varstva zunaj
formalnega postopka za oddajo naročila in da odločitev naročnika, da ne začne tega postopka, ne more biti predmet zahtevka
za revizijo, kar naj bi veljalo tudi za odločitev o tem, ali za javno naročilo veljajo ustrezna pravila Skupnosti.
Rezultat takšnega pristopa bi bil dejansko v tem, da bi postala uporaba ustreznih pravil Skupnosti odvisna od vsakega naročnika
in s tem fakultativna, čeprav je njihova uporaba, kadar so izpolnjeni pogoji iz teh pravil, zavezujoča. Takšna možnost bi
lahko vodila k najpomembnejši kršitvi prava Skupnosti glede javnih naročil s strani naročnika. Očitno bi zmanjšala učinkovito
in hitro pravno varstvo, ki ga želela doseči Direktiva 89/665, in ogrozila cilje Direktive 92/50, to je prosti pretok storitev
ter prosto in neizkrivljeno konkurenco na tem področju v vseh državah članicah.
Treba je poudariti, da trenutek, od katerega naprej je mogoče vložiti zahtevek za revizijo, z Direktivo 89/665 ni formalno
predpisan. Vendar je treba glede na cilj učinkovitega in hitrega pravnega varstva, zlasti z začasnimi ukrepi iz te direktive,
sklepati, da člen 1(1) državam članicam ne dopušča, da možnost vložitve zahtevka za revizijo podredijo dejstvu, da je postopek
javnega naročila formalno dosegel določeno fazo.
Na podlagi ugotovitve, da je treba v skladu z drugo uvodno izjavo navedene direktive zagotoviti spoštovanje pravil Skupnosti
zlasti v fazi, ko se kršitve še lahko popravijo, lahko sklepamo, da je mogoč zahtevek za revizijo zoper izraženo voljo naročnika
glede naročila, za katerega so na kakršenkoli način izvedele zainteresirane osebe, ker je izražena volja prekoračila fazo
iz točke 35 te sodbe in ima lahko pravne učinke. Začetek dejanskih pogodbenih pogajanj z zainteresirano stranko pomeni tako
izraženo voljo. Glede tega je treba izpostaviti še obveznost preglednosti, ki jo ima naročnik, katere namen je omogočiti,
da se lahko preveri spoštovanje pravil Skupnosti (zgoraj navedena sodba HI, točka 45).
Glede oseb, ki so upravičene za vložitev zahtevka za revizijo, zadostuje ugotovitev, da morajo v skladu s členom 1(3) Direktive
89/665 države članice zagotoviti dostop do revizijskih postopkov vsaj vsaki osebi, ki ima ali je imela interes, da bi dobila
določeno javno naročilo, in ki je bila oškodovana ali pa ji grozi oškodovanje zaradi domnevne kršitve (glej v tem smislu sodbo
z dne 24. junija 2004 v zadevi Komisija proti Avstriji, C‑212/02, točka 24, še neobjavljena v Recueil). Torej se ne zahteva
formalni status ponudnika ali kandidata.
Glede na zgoraj navedeno je treba na prvo vprašanje, pod a), b) in c), odgovoriti, da je treba člen 1(1) Direktive 89/665  razlagati tako, da se obveznost držav članic, da zagotovijo učinkovita in hitra pravna sredstva zoper odločitve, ki jih sprejmejo
naročniki, nanaša tudi na odločitve, sprejete zunaj formalnih postopkov za oddajo naročila in še pred formalnim razpisom javnega
natečaja, zlasti na odločitev glede vprašanja, ali za določeno naročilo osebno in stvarno velja Direktiva 92/50. Možnost vložitve
pravnega sredstva je na voljo vsaki osebi, ki ima ali je imela interes, da bi dobila določeno javno naročilo, in ki je bila
oškodovana ali pa ji grozi oškodovanje zaradi domnevne kršitve od trenutka, ko naročnik izrazi voljo, ki ima lahko pravne
učinke. Torej državam članicam ni dovoljeno, da podredijo možnost pravnega sredstva dejstvu, da je postopek za oddajo zadevnega
javnega naročila formalno dosegel določeno fazo.

Drugo vprašanje, a) in b)
V drugi vrsti vprašanj, ki ju obravnavamo skupaj, predložitveno sodišča v bistvu sprašuje, ali je treba v primeru, ko naročnik
namerava skleniti pogodbo z denarnim interesom glede storitev, za katere stvarno velja Direktiva 92/50, z zasebno družbo,
ki je od njega pravno ločena, v kateri ima večinski delež in nad katero izvaja določen nadzor, vedno uporabiti postopke za
javne razpise iz te direktive samo zato, ker je zasebno podjetje udeleženo, čeprav manjšinsko, v kapitalu te družbe sopogodbenice.
V primeru nikalnega odgovora na to vprašanje predložitveno sodišče sprašuje, na podlagi katerih meril se lahko šteje, da naročnik
nima te obveznosti.
To vprašanje zadeva poseben položaj t. i. „družbe z udeležbo javnega kapitala“, ki je ustanovljena in deluje v skladu s pravili
zasebnega prava, glede obveznosti naročnika, da uporabi pravila Skupnosti na področju javnih naročil, če so izpolnjeni predpisani
pogoji.
Glede tega je treba najprej spomniti, da je glavni namen pravil Skupnosti na področju javnih naročil, kot to izhaja iz odgovora
na prvo vprašanje, prosti pretok storitev in prosta in neizkrivljena konkurenca v vseh državah članicah. To pomeni obveznost
za vsakega naročnika, da uporabi ustrezna pravila Skupnosti, če so izpolnjeni za to predpisani pogoji.
V takšnem primeru obveznost uporabe pravil Skupnosti potrjuje dejstvo, da v členu 1(c) Direktive 92/50 izraz ponudnik storitve,
torej ponudnik za namen uporabe te direktive, vključuje tudi „ javno telo, ki nudi storitve“ (glej sodbo z dne 7. decembra
2000 v zadevi ARGE,  C‑94/99, Recueil, str. I‑11037, točka 28).
Posledično je treba vsako izjemo od te obveznosti razlagati ozko. Tako je Sodišče razodilo, da je uporaba postopka s pogajanji
brez predhodne objave obvestila o naročilu iz člena 11(3) Direktive 92/50, ki predpisuje ta postopek in pomeni izjemo od pravil
za zagotavljajnje učinkovitosti pravic, priznanih s Pogodbo ES v sektorju javnih naročil storitev, treba razlagati ozko, in
da nosi breme dokazovanja resničnega obstoja posebnih okoliščin, ki izjemo utemeljujejo, tisti, ki želi ta postopek uporabiti
(sodba z dne 10. aprila 2003 v zadevi Komisija proti Nemčiji, C-20/01 in C-28/01, Recueil, str. I3609, točka 58)..
V duhu odpiranja javnih naročil za največjo možno konkurenco, ki jo želijo doseči pravila Skupnosti, je Sodišče glede Direktive
Sveta 93/36/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov oddaje javnih naročil blaga (UL L 199, str. 1) razsodilo, da
se slednja uporablja, če naročnik predvidi, da bo sklenil s pravno osebo, ki je od njega pravno ločena, odplačno pogodbo,
pa naj bo ali ne, ta pravna oseba tudi sama naročnik (sodba z dne 18. novembra 1999 v zadevi Teckal, C-107/98, Recueil, str.
I8121, točki 50 in 51). Treba je tudi navesti, da je bil sopogodbenik v tej zadevi skupina več naročnikov, v kateri je sodeloval
tudi zadevni naročnik..
Javni organ, ki je naročnik, lahko izpolni naloge v javnem interesu, ki so mu naložene, z lastnimi upravnimi, tehničnimi in
drugimi sredstvi, in se ni dolžan obrniti na zunanje subjekte, ki niso del njegovih služb. V tem primeru ne gre za odplačno
pogodbo, sklenjeno s pravno osebo, ki je pravno ločena od naročnika. V takem primeru se pravila Skupnosti za javna naročila
ne uporabljajo.
V skladu s sodno prakso Sodišča ni izključeno, da lahko obstajajo druge okoliščine, v katerih javni razpis ni obvezen, čeprav
je sopogodbenik pravna oseba, ki je pravno ločena od naročnika. To velja v primeru, da javni organ, ki je naročnik, izvaja
nad zadevno ločenim subjektom podoben nadzor, kot je ta, ki ga izvaja nad svojimi službami, in kjer ta subjekt realizira pretežni
del svoje dejavnosti z enim ali več javnimi organi, ki imajo nadzor (glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo Teckal, točka
50). Naj spomnimo, da je bila v zgoraj navedenem primeru ločena pravna oseba v celoti v lasti javnih organov. Nasprotno pa
manjšinska udeležba zasebnega podjetja v kapitalu družbe, v kateri je udeležen tudi zadevni naročnik, v vsakem primeru izključuje
možnost, da bi ta naročnik lahko nad to družbo izvrševal podoben nadzor, kot ga izvaja nad svojimi službami.
Glede tega je treba najprej poudariti, da je razmerje med javnim organom, ki je naročnik, in njegovimi službami urejeno na
način in na podlagi zahtev, ki so lastne uresničevanju ciljev v javnem interesu. Nasprotno pa se kakršnokoli vlaganje zasebnega
kapitala v kako podjetje pokori zasebnim interesom in zasleduje drugačne cilje.
Drugič, oddaja javnega naročila podjetju z udeležbo javnega kapitala brez razpisa natečaja bi ogrozila cilj proste in neizkrivljene
konkurence in načelo enakega obravnavanja zainteresiranih strank iz Direktive 92/50, zlasti če bi tak postopek zasebnemu podjetju,
ki je udeležen v kapitalu tega podjetja, dajal prednost pred njegovimi tekmeci.
Zato je treba na drugo vprašanje, pod a) in b), odgovoriti, da je v primeru, da ima naročnik namen skleniti pogodbo z denarnim
interesom za storitve, za katere stvarno velja Direktiva 92/50, z družbo, ki je pravno ločena od njega, v kapitalu katere
je udeležen skupaj z enim ali več zasebnimi podjetji, vedno treba uporabiti postopke za oddajo javnih naročil iz te direktive.
Glede na ta odgovor na druga vprašanja nacionalnega sodišča ni treba odgovoriti.

Stroški
Ker je ta postopek za stranke v postopku v glavni stvari ena od stopenj v postopku pred predložitvenem sodišču, to odloči
o stroških. Stroški, priglašeni za predložitev stališč Sodišču, ki niso stroški omenjenih strank, se ne povrnejo.
Iz teh razlogov je Sodišče(prvi senat) razsodilo:
1)
Člen 1(1) Direktive Sveta 89/665/EGS z dne 21. decembra o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov
oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje, spremenjene z Direktivo Sveta 92/50/EGS z dne 18. junija 1992
o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev, spremenjene z Direktivo Evropskega parlamenta in Sveta 97/52/ES
z dne 13. oktobra 1997, je treba razlagati tako, da se obveznost držav članic, da zagotovijo učinkovita in hitra pravna sredstva
zoper odločitve, ki jih sprejmejo naročniki, nanaša tudi na odločitve, sprejete zunaj formalnih postopkov za oddajo naročila
in brez javnega razpisa, zlasti na odločitve glede vprašanja, ali za določeno naročilo osebno in stvarno velja Direktiva 92/50,
kot je bila spremenjena. Ta možnost pravnih sredstev je na voljo vsaki osebi, ki ima ali je imela interes, da bi dobila določeno
javno naročilo, in ki je bila oškodovana ali pa ji grozi oškodovanje zaradi domnevne kršitve v trenutku, ko naročnik izrazi
voljo, ki ima lahko pravne učinke. Torej državam članicam ni dovoljeno, da podredijo možnost pravnega sredstva dejstvu, da
je postopek za oddajo zadevnega javnega naročila formalno dosegel določeno fazo.
2)
V primeru, da ima naročnik namen skleniti odplačno pogodbo za storitve, za katere stvarno velja Direktiva 92/50, kot je bila
spremenjena z Direktivo 97/52, z družbo, ki je pravno ločena od njega, v kapitalu katere je udeležen skupaj z enim ali več
zasebnimi podjetji, je vedno treba uporabiti postopke za oddajo javnih naročil iz te direktive.
Podpisi
*
Jezik postopka: nemščina.