CELEX: 61997CJ0408
Niet-nakoming
Artikel 4, lid 5, Zesde BTW-richtlijn
Terbeschikkingstelling van wegen tegen betaling van tol
Niet aan BTW onderworpen

Overwegingen van het arrest
1 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 4 december 1997, heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen krachtens artikel 169 EG-Verdrag (thans artikel 226 EG) het Hof verzocht vast te stellen dat het Koninkrijk der Nederlanden, door in strijd met de artikelen 2 en 4 van de Zesde richtlijn (77/388/EEG) van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting - Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag (PB L 145, blz. 1; hierna: Zesde richtlijn"), de tolgelden die worden geheven als tegenprestatie voor de aan de weggebruikers verleende dienst voor het gebruik van wegeninfrastructuur, niet aan de belasting over de toegevoegde waarde (hierna: BTW") te onderwerpen, de krachtens het EG-Verdrag op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen.
De toepasselijke bepalingen
2 Artikel 2 van de Zesde richtlijn luidt als volgt:
Aan de belasting over de toegevoegde waarde zijn onderworpen:
1. de leveringen van goederen en de diensten, welke in het binnenland door een als zodanig handelende belastingplichtige onder bezwarende titel worden verricht;
2. de invoer van goederen."
3 In artikel 4, leden 1, 2 en 5, van de Zesde richtlijn wordt bepaald:
1. Als belastingplichtige wordt beschouwd ieder die, ongeacht op welke plaats, zelfstandig een van de in lid 2 omschreven economische activiteiten verricht, ongeacht het oogmerk of het resultaat van die activiteit.
2. De in lid 1 bedoelde economische activiteiten omvatten alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter, met inbegrip van de winning van delfstoffen, de landbouw en de uitoefening van vrije of daarmede gelijkgestelde beroepen. Als economische activiteit wordt onder andere beschouwd de exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen.
(...)
5. De staat, de regio's, de gewesten, de provincies, de gemeenten en de andere publiekrechtelijke lichamen worden niet als belastingplichtigen aangemerkt voor de werkzaamheden of handelingen die zij als overheid verrichten, ook niet indien zij voor die werkzaamheden of handelingen rechten, heffingen, bijdragen of retributies innen.
Wanneer deze lichamen evenwel zodanige werkzaamheden of handelingen verrichten, moeten zij daarvoor als belastingplichtige worden aangemerkt, indien een behandeling als niet-belastingplichtige tot concurrentievervalsing van enige betekenis zou leiden.
Genoemde lichamen worden in elk geval beschouwd als belastingplichtig met name voor de in bijlage D genoemde werkzaamheden, voor zover deze niet van onbeduidende omvang zijn.
De lidstaten kunnen werkzaamheden van genoemde lichamen die zijn vrijgesteld uit hoofde van de artikelen 13 of 28, beschouwen als werkzaamheden van de overheid."
4 Vaststaat dat het ter beschikking stellen van wegeninfrastructuur tegen betaling van tol niet onder de in bijlage D van de Zesde richtlijn genoemde werkzaamheden valt.
De precontentieuze procedure
5 Bij brief van 20 april 1988 verweet de Commissie de Nederlandse regering de niet-naleving van de Zesde richtlijn wegens het niet heffen van BTW over de tolgelden voor bepaalde wegeninfrastructuur. Overeenkomstig artikel 169 van het Verdrag maande zij deze regering aan, binnen twee maanden haar opmerkingen daarover te maken.
6 Van mening dat de Nederlandse regering niet op haar aanmaningsbrief had gereageerd, deed de Commissie haar op 19 oktober 1989 een met redenen omkleed advies toekomen.
7 Op 8 december 1989 deelde de Nederlandse regering de Commissie mee, dat zij wel degelijk op haar aanmaning had geantwoord bij een brief van 5 juli 1988, waarvan zij haar een kopie toezond; daarbij wees zij de grieven van de Commissie van de hand.
8 Gelet op dit antwoord deed de Commissie, van mening dat de uitleg van de Nederlandse regering niet bevredigend was, deze regering op 23 december 1996 een aanvullend met redenen omkleed advies toekomen, waarin zij concludeerde, dat de Nederlandse regering niet voldeed aan de uit de Zesde richtlijn voortvloeiende verplichtingen. Derhalve verzocht zij haar, binnen twee maanden de nodige maatregelen te treffen om aan die verplichtingen te voldoen.
9 De Nederlandse regering reageerde bij brief van 27 februari 1997 op dit advies.
10 Omdat de Commissie het antwoord van de Nederlandse regering op het met redenen omkleed advies niet bevredigend achtte, heeft zij het onderhavige beroep ingesteld.
De ontvankelijkheid
11 De Nederlandse regering twijfelt aan de ontvankelijkheid van het beroep. Zij stelt, dat het aan de Commissie staat, het gestelde verzuim aan te tonen en het Hof de gegevens te verschaffen die dit nodig heeft om te kunnen vaststellen, of er inderdaad sprake is van dat verzuim (zie, onder meer, arrest van 25 mei 1982, Commissie/Nederland, 96/81, Jurispr. blz. 1791, punt 6).
12 In casu zou de Commissie in haar verzoekschrift alleen stellen, dat het Koninkrijk der Nederlanden niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen, maar zou zij op generlei wijze uiteenzetten op welke wijze de Nederlandse regelgeving of praktijk inbreuk maakt op de Zesde richtlijn, en zou zij evenmin aangeven, welke maatregelen deze lidstaat had moeten treffen om aan zijn verplichtingen uit deze richtlijn te voldoen. De Commissie zou het Koninkrijk der Nederlanden in de precontentieuze fase ook geen inbreuk op de Zesde richtlijn in concrete gevallen hebben verweten.
13 De Nederlandse regering verklaart, dat zij in de precontentieuze procedure, noch in de procedure voor het Hof heeft toegegeven dat een wettelijke regel of een administratief voorschrift inbreuk maakt op de bij de richtlijn opgelegde verplichtingen. In het antwoord van de Nederlandse regering op het aanvullend met redenen omkleed advies wordt weliswaar gepreciseerd, dat er in Nederland nog maar één wegverbinding is waarvoor tol wordt geheven, en erkend, dat over de tolgelden geen BTW wordt geheven, maar deze mededeling, die slechts betrekking heeft op één specifiek geval, kan hoe dan ook niet de algemene conclusie van de Commissie schragen, dat de" tolgelden die als tegenprestatie voor het gebruik van wegeninfrastructuur worden geheven, niet aan BTW worden onderworpen. Voorts is deze algemene gevolgtrekking van de Commissie feitelijk onjuist, daar voor het gebruik van de Westerscheldetunnel, die in 2003 gereed zal zijn, een vergoeding zal moeten worden betaald die in de heffing van BTW zal worden betrokken. Derhalve is geen sprake van een algemene regel of een algemeen beleid om de door publiekrechtelijke lichamen geheven tolgelden aan de BTW te onttrekken.
14 Volgens de Nederlandse regering probeert de Commissie met haar beroep niet een alleenstaand verzuim te doen vaststellen, maar een algemene praktijk aan de kaak te stellen, die volgens haar in strijd is met de bij de Zesde richtlijn opgelegde verplichtingen.
15 Volgens vaste rechtspraak van het Hof moet de Commissie in een niet-nakomingsprocedure krachtens artikel 169 van het Verdrag het gestelde verzuim aantonen. Zij moet het Hof de gegevens verschaffen die het nodig heeft om te kunnen vaststellen, of er inderdaad sprake is van dat verzuim, en kan zich daarbij niet baseren op een of ander vermoeden (arrest van 25 mei 1982, Commissie/Nederland, reeds aangehaald, punt 6).
16 Uit de rechtspraak van het Hof volgt evenwel ook, dat de lidstaten krachtens artikel 5 EG-Verdrag (thans artikel 10 EG) verplicht zijn, de taak van de Commissie te vergemakkelijken, die er volgens artikel 155 EG-Verdrag (thans artikel 211 EG) met name in bestaat, toe te zien op de toepassing van zowel de bepalingen van het Verdrag als van die welke de instellingen ingevolge het Verdrag vaststellen (arrest van 22 september 1988, Commissie/Griekenland, 272/86, Jurispr. blz. 4875, punt 30).
17 Zoals de advocaat-generaal in punt 35 van zijn conclusie heeft opgemerkt, kan een lidstaat in die omstandigheden niet ten exceptieve stellen, dat de door de Commissie aangevoerde elementen van nationaal recht en nationale praktijk niet concreet genoeg zijn, en dat het beroep derhalve niet-ontvankelijk is, wanneer, zoals in casu, deze instelling grotendeels op de door de betrokken lidstaat verstrekte gegevens is aangewezen.
18 In casu verwijt de Nederlandse regering de Commissie overigens niet, dat zij haar niet de gegevens heeft verschaft die zij nodig had om haar verweer voor te bereiden, een omstandigheid die de regelmatigheid van de niet-nakomingsprocedure betreft (zie, onder meer, arrest van 28 maart 1985, Commissie/Italië, 274/83, Jurispr. blz. 1077, punten 19 en 20).
19 Voor zover het Koninkrijk der Nederlanden met zijn betoog de gestelde niet-nakoming betwist, moet dit met de grond van de zaak worden onderzocht.
Ten gronde
20 Volgens de Commissie is het ter beschikking stellen van wegeninfrastructuur tegen betaling van tol door de weggebruiker een economische activiteit in de zin van de artikelen 2 en 4 van de Zesde richtlijn. Die activiteit moet worden beschouwd als een dienst die een belastingplichtige in het kader van de exploitatie van een zaak verricht om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen in de zin van artikel 4, leden 1 en 2, van de Zesde richtlijn.
21 Het feit dat deze activiteit, zoals in Nederland, wordt uitgeoefend door publiekrechtelijke lichamen, kan volgens haar de betrokken handelingen niet aan de werkingssfeer van de Zesde richtlijn onttrekken.
22 De Commissie wijst er in dit verband op, dat volgens artikel 4, lid 5, eerste alinea, van de Zesde richtlijn de publiekrechtelijke lichamen alleen voor de werkzaamheden of handelingen die zij als overheid verrichten, niet als belastingplichtigen worden aangemerkt. Dat is evenwel niet het geval met de litigieuze activiteit, die niet behoort tot de specifieke overheidstaken welke in geen geval aan particuliere lichamen kunnen worden gedelegeerd, terwijl de regel inzake het niet aan belasting onderwerpen van de publiekrechtelijke lichamen strikt moet worden uitgelegd.
23 Om te beginnen moet worden opgemerkt, dat de Zesde richtlijn een zeer ruime werkingssfeer toekent aan de BTW. Immers, artikel 2, betreffende de belastbare handelingen, heeft niet alleen betrekking op de invoer van goederen, maar ook op de leveringen van goederen en diensten welke in het binnenland onder bezwarende titel worden verricht, en artikel 4, lid 1, omschrijft als belastingplichtige ieder die zelfstandig een economische activiteit verricht, ongeacht het oogmerk of het resultaat van die activiteit (arrest van 26 maart 1987, Commissie/Nederland, 235/85, Jurispr. blz. 1471, punt 6).
24 Volgens de in artikel 4, lid 2, van de Zesde richtlijn gegeven definitie omvat het begrip economische activiteiten alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter. Als economische activiteit wordt onder andere beschouwd de exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen.
25 Uit deze definities blijkt, dat het begrip economische activiteiten een ruime werkingssfeer heeft, alsook dat het een objectief karakter heeft, in die zin dat de activiteit op zichzelf wordt beschouwd, onafhankelijk van het oogmerk of het resultaat van de activiteit (arrest van 26 maart 1987, Commissie/Nederland, reeds aangehaald, punt 8).
26 Gezien de omvang van de met het begrip economische activiteiten omschreven werkingssfeer dient te worden vastgesteld, dat de marktdeelnemers in Nederland, voor zover zij wegeninfrastructuur tegen vergoeding ter beschikking stellen van de weggebruikers, een economische activiteit in de zin van de Zesde richtlijn verrichten.
27 Gelet op het objectieve karakter van het begrip economische activiteiten is het niet ter zake dienend, dat de in het voorgaande punt bedoelde activiteit bestaat uit het in het algemeen belang verrichten van bij wet opgedragen en wettelijk geregelde taken. Immers, ingevolge artikel 6 van de Zesde richtlijn zijn bepaalde krachtens de wet verrichte activiteiten uitdrukkelijk aan het stelsel van de BTW onderworpen (arrest van 26 maart 1987, Commissie/Nederland, reeds aangehaald, punt 10).
28 Blijkens de rechtspraak van het Hof (zie, onder meer, arresten van 8 maart 1988, Apple and Pear Development Council, 102/86, Jurispr. blz. 1443, punt 12, en 16 oktober 1997, Fillibeck, C-258/95, Jurispr. blz. I-5577, punt 12) onderstelt het begrip diensten welke onder bezwarende titel worden verricht in de zin van artikel 2, sub 1, van de Zesde richtlijn, dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen de verrichte dienst en de ontvangen tegenwaarde.
29 Zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, beantwoordt het ter beschikking stellen van wegeninfrastructuur tegen betaling van tol aan deze definitie. Voor het gebruik van de wegeninfrastructuur moet immers tol worden betaald, waarvan de hoogte onder meer afhangt van de gebruikte categorie van voertuigen en de afgelegde afstand. Er bestaat derhalve een rechtstreeks en noodzakelijk verband tussen de verrichte dienst en de ontvangen tegenwaarde in geld.
30 Het ter beschikking stellen van wegeninfrastructuur tegen betaling van tol is derhalve een onder bezwarende titel verrichte dienst in de zin van artikel 2, sub 1, van de Zesde richtlijn.
31 In dit verband zij opgemerkt, dat de Nederlandse regering in haar brief van 5 juli 1988, in antwoord op de aanmaningsbrief van 20 april 1988, heeft erkend, dat in Nederland het heffen van autowegentol uitsluitend een aangelegenheid van de overheid en publiekrechtelijke lichamen is, dat twee bruggen en één tunnel door de overheid werden geëxploiteerd en dat de tol voor het gebruik van deze infrastructuur niet aan BTW werd onderworpen. Vervolgens blijkt uit de brief van deze regering van 27 februari 1997, in antwoord op het met redenen omkleed advies van 23 december 1996, dat de tunnel onder de Dordtse Kil op dat moment de enige wegeninfrastructuur was voor het gebruik waarvan nog tol moest worden betaald, namelijk aan het publiekrechtelijke lichaam Wegschap Tunnel Dordtse Kil, daar voor het gebruik van de andere wegeninfrastructuur geen tol meer behoefde te worden betaald. In diezelfde brief verklaarde de Nederlandse regering eveneens, dat het ter beschikking stellen van wegeninfrastructuur door publiekrechtelijke lichamen in Nederland niet als een aan BTW onderworpen activiteit werd beschouwd.
32 Derhalve moet worden nagegaan, of de betrokken marktdeelnemers met betrekking tot het ter beschikking stellen van wegeninfrastructuur tegen betaling van tol in aanmerking komen voor de vrijstelling van artikel 4, lid 5, van de Zesde richtlijn.
33 Volgens de eerste alinea van deze bepaling worden de publiekrechtelijke lichamen niet als belastingplichtigen aangemerkt voor de werkzaamheden of handelingen die zij als overheid verrichten.
34 Zoals het Hof meermaals heeft verklaard, blijkt uit de analyse van deze bepaling tegen de achtergrond van de doelstellingen van de richtlijn duidelijk, dat voor niet-belastingplichtigheid cumulatief aan twee voorwaarden moet zijn voldaan, te weten het verrichten van werkzaamheden door een publiekrechtelijk lichaam en het verrichten van die werkzaamheden als overheid (zie, onder meer, arrest van 25 juli 1991, Ayuntamiento de Sevilla, C-202/90, Jurispr. blz. I-4247, punt 18).
35 Aangaande de laatste voorwaarde is het vaste rechtspraak van het Hof (arresten van 17 oktober 1989, Comune di Carpaneto Piacentino e.a., 231/87 en 129/88, Jurispr. blz. 3233, punt 16; 15 mei 1990, Comune di Carpaneto Piacentino e.a., C-4/89, Jurispr. blz. I-1869, punt 8, en 6 februari 1997, Marktgemeinde Welden, C-247/95, Jurispr. blz. I-779, punt 17), dat als werkzaamheden die door publiekrechtelijke lichamen als overheid worden verricht in de zin van artikel 4, lid 5, eerste alinea, van de Zesde richtlijn, worden aangemerkt de werkzaamheden die door hen worden verricht in het kader van het specifiek voor hen geldende juridische regiem, met uitsluiting van de werkzaamheden die zij onder dezelfde juridische voorwaarden als particuliere marktdeelnemers verrichten.
36 Gelet op deze rechtspraak moet het in punt 22 van dit arrest uiteengezette standpunt van de Commissie worden afgewezen, volgens hetwelk een lichaam alleen als overheid" handelt voor de werkzaamheden die onder het begrip overheid stricto sensu vallen, waartoe het ter beschikking stellen van wegeninfrastructuur tegen betaling van tol niet zou behoren.
37 De Commissie, van wie de juridische redenering door het Hof dus niet wordt gevolgd, heeft niet aangetoond, en zelfs niet proberen aan te tonen, dat de lichamen die in Nederland een tolweg exploiteren, onder dezelfde voorwaarden handelen als een particuliere marktdeelnemer in de zin van de rechtspraak van het Hof.
38 Bijgevolg moet worden vastgesteld, dat de Commissie heeft nagelaten, het Hof de gegevens te verstrekken die het nodig heeft om de gestelde niet-nakoming met betrekking tot de voorwaarde dat een werkzaamheid als overheid wordt verricht, te kunnen vaststellen.
39 Zoals ook in punt 34 van dit arrest is opgemerkt, is voor de niet-belastingplichtigheid bedoeld in artikel 4, lid 5, van de Zesde richtlijn niet alleen vereist, dat de betrokken werkzaamheid als overheid wordt verricht, maar ook dat zij door een publiekrechtelijk lichaam wordt verricht.
40 Het Hof heeft dienaangaande geoordeeld, dat door een particulier verrichte werkzaamheden niet van BTW zijn vrijgesteld louter omdat zij bestaan in het verrichten van handelingen die tot de prerogatieven van de overheid behoren (arrest van 26 maart 1987, Commissie/Nederland, punt 21, en arrest Ayuntamiento de Sevilla, punt 19, beide reeds aangehaald). In punt 20 van het arrest Ayuntamiento de Sevilla (reeds aangehaald) leidde het Hof daaruit af, dat wanneer een gemeente het innen van belasting aan zelfstandige derden toevertrouwt, de in artikel 4, lid 5, van de Zesde richtlijn geregelde uitsluiting niet van toepassing is. Evenzo heeft het Hof in punt 22 van het arrest van 26 maart 1987, Commissie/Nederland (reeds aangehaald), geoordeeld, dat gesteld al dat notarissen en gerechtsdeurwaarders in Nederland bij het verrichten van hun ambtelijke werkzaamheden overheidsgezag uitoefenen op grond van een benoeming in een overheidsambt, zij geen aanspraak kunnen maken op de vrijstelling van artikel 4, lid 5, van de Zesde richtlijn, daar zij deze activiteiten niet uitoefenen in de vorm van een publiekrechtelijk lichaam, aangezien zij geen deel uitmaken van het staatsapparaat, doch in de vorm van een zelfstandige economische activiteit die wordt uitgeoefend in het kader van een vrij beroep.
41 In casu staat vast, dat in Nederland het aan weggebruikers ter beschikking stellen van wegeninfrastructuur tegen betaling van tol, zoals onder meer blijkt uit de brieven van de Nederlandse regering van 5 juli 1988 en 27 februari 1997, door publiekrechtelijke lichamen wordt verricht.
42 Daar het betoog van de Commissie niet kan worden aanvaard, is de grief inzake schending van de Zesde richtlijn ongegrond en dient het beroep derhalve te worden verworpen.
Beslissing inzake de kosten
Kosten
43 Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Aangezien de Commissie in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van het Koninkrijk der Nederlanden in de kosten te worden verwezen.
Dictum
HET HOF VAN JUSTITIE,
rechtdoende:
1) Verwerpt het beroep.
2) Verwijst de Commissie van de Europese Gemeenschappen in de kosten.