CELEX: 62003TJ0410
Concorrência
Acordos, decisões e práticas concertadas
Mercado dos sorbatos
Decisão que declara uma infracção ao artigo 81.º CE
Cálculo do montante das coimas
Dever de fundamentação
Gravidade e duração da infracção
Circunstâncias agravantes
Princípio non bis in idem
Cooperação durante o procedimento administrativo
Acesso ao processo
Duração do processo

Factos na origem do litígio
Através da Decisão 2005/493/CE, de 1 de Outubro de 2003, relativa a um processo nos termos do artigo 81.
o
do Tratado CE e do artigo 53.
o
do Acordo EEE contra a Chisso Corporation, Daicel Chemical Industries Ltd, Hoechst AG, Nippon Synthetic Chemical Industry Co. Ltd e Ueno Fine Chemicals Industry Ltd (processo COMP/E-1/37.370 — Sorbatos, a seguir «decisão»), a Comissão declarou que diversas empresas tinham infringido o artigo 81.
o
, n.
o
1, CE e o artigo 53.
o
do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (EEE), através da sua participação num acordo, decisão ou prática concertada no mercado dos sorbatos.
As empresas destinatárias da decisão são a Chisso Corporation, a Daicel Chemical Industries Ltd (a seguir «Daicel»), a The Nippon Synthetic Chemical Industry Co Ltd (a seguir «Nippon Synthetic»), a Ueno Fine Chemicals Industry Ltd (a seguir «Ueno»), todas com sede no Japão, e a recorrente, Hoechst AG, posteriormente Hoechst GmbH, com sede na Alemanha.
O período em que foi fixada a duração da infracção estende-se de 31 de Dezembro de 1978 a 31 de Outubro de 1996 (no tocante à Chisso, à Daicel, à Ueno e à Hoechst) e de 31 de Dezembro de 1978 a 30 de Novembro de 1995 (no tocante à Nippon Synthetic).
O termo «sorbatos», na acepção da decisão, designa conservantes químicos (agentes microbicidas) que têm capacidade para retardar ou impedir o desenvolvimento de micro-organismos, como por exemplo fermentos, bactérias, bolores ou fungos. São usados sobretudo em alimentos e bebidas. Os sorbatos são por vezes utilizados na conservação de outras características alimentares importantes, como o sabor, a cor, a textura e os valores nutricionais. Além disso, os sorbatos são úteis na estabilização de outros tipos de produtos, como os produtos farmacêuticos e cosméticos e os alimentos para animais (considerando 56 da decisão).
Segundo a decisão, há três tipos de sorbatos. Em primeiro lugar, o ácido sórbico é o produto de base do qual derivam os outros sorbatos. Tecnicamente, é uma substância de produção complexa e a sua utilização é limitada devido ao seu baixo grau de solubilidade na água. Em segundo lugar, o sorbato de potássio é utilizado quando se requer um elevado grau de solubilidade na água. Em terceiro lugar, o sorbato de cálcio é utilizado para o revestimento do papel da embalagem do queijo, na França e na Itália. O ácido sórbico representa 30% das vendas de sorbatos na Europa Ocidental, o sorbato de potássio representa 70% destas e o sorbato de cálcio representa uma parte residual das mesmas (considerandos 57 a 61 da decisão).
À data dos factos, existiam sete grandes fornecedores de sorbatos a nível mundial: duas empresas eram europeias (a Hoechst e a Cheminova A/S); uma empresa era americana (a Monsanto, posteriormente Eastman Chemical Company); as quatro empresas restantes eram japonesas (a Chisso, a Daicel, a Nippon Synthetic e a Ueno) (considerando 64 da decisão).
Até à cessão, em Setembro de 1997, do seu ramo de actividades no sector dos sorbatos para uma das suas filiais a 100% (a Nutrinova Nutrition Specialities & Food Ingredients GmbH, a seguir «Nutrinova»), a Hoechst era o principal operador no mercado mundial (superior a 20% em 1995) e no mercado europeu (superior a 45% em 1995). A Hoechst era seguida pela Chisso, pela Daicel, pela Nippon Synthetic e pela Ueno (representando cada uma destas empresas entre 9,5 e 15% do mercado mundial e entre 4 e 15% do mercado europeu para o mesmo ano) [considerandos 65 e 70 (tabela I da decisão)].
Segundo os considerandos 4 e 5 da decisão, os advogados da Chisso encontraram-se com representantes dos serviços da Comissão, em 29 de Setembro de 1998, a fim de exprimir a vontade da Chisso de cooperar no âmbito da Comunicação da Comissão de 18 de Julho de 1996 sobre a não aplicação ou a redução de coimas nos processos relativos a acordos, decisões e práticas concertadas (
JO C 207, p. 4
, a seguir «comunicação sobre a cooperação de 1996») a propósito de cartel mundial no mercado do ácido sórbico.
Em 27 de Outubro de 1998, o advogado da Nutrinova também contactou os serviços da Comissão para manifestar a sua vontade de cooperar no âmbito da comunicação sobre a cooperação de 1996.
Em 29 de Outubro de 1998, numa reunião entre os advogados da Hoechst e da Nutrinova e os serviços da Comissão, procedeu-se verbalmente a uma resenha do mercado em causa, dos produtores, das quotas de mercado, do processo nos Estados Unidos e das actividades do cartel.
Em 13 de Novembro de 1998, a Chisso descreveu verbalmente as actividades do cartel aos serviços da Comissão e forneceu-lhes elementos documentais.
Em 9 de Dezembro de 1998, os serviços da Comissão recolheram o depoimento oral do representante da Chisso no cartel, que forneceu explicações e esclarecimentos sobre os documentos apresentados em 13 de Novembro de 1998.
Em 21 de Dezembro de 1998, a Nutrinova apresentou um memorando sobre o mercado dos sorbatos.
Em 19 de Março e em 28 de Abril de 1999, a Nutrinova apresentou um memorando no qual expunha as actividades anticoncorrenciais que afectavam o mercado dos sorbatos, juntando ainda elementos documentais.
Em 20 de Abril de 1999, a Chisso entregou uma declaração na qual confirmava e desenvolvia a resenha feita verbalmente na reunião de 13 de Novembro de 1998.
Com base nestes elementos, a Comissão dirigiu, em 26 de Maio e 17 de Junho de 1999, pedidos de informações à Daicel, à Nippon Synthetic e à Ueno, nos termos do artigo 11.
o
do Regulamento n.
o
17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos [81.
o
CE] e [82.
o
CE] (
JO 1962, 13, p. 204
; EE 08 F1 p. 22) (considerando 6 da decisão).
Em 15 de Julho de 1999, 24 de Outubro de 2001 e 21 de Fevereiro de 2002, respectivamente, a Nippon Synthetic, a Ueno e a Daicel manifestaram a sua vontade de cooperar no quadro da comunicação sobre a cooperação de 1996. Estas empresas responderam aos pedidos de informações enviados pela Comissão (considerandos 7, 10 e 11 da decisão).
Seguidamente, a Comissão formulou, outros pedidos de informações nos termos do artigo 11.
o
do Regulamento n.
o
17, o último dos quais datado de 13 de Dezembro de 2002 (considerando 21 da decisão).
Entre 1998 e 2001, foram instaurados procedimentos nos Estados Unidos e no Canadá que tinham por objecto práticas de fixação de preços no sector dos sorbatos. Foram aplicadas coimas à Daicel, à Hoechst, à Nippon Synthetic e à Ueno (no processo nos Estados Unidos) e à Daicel, à Hoechst, e à Ueno (no processo no Canadá) (considerandos 30 a 32 da decisão).
Em 20 de Dezembro de 2002, a Comissão abriu um processo nos termos do artigo 81.
o
CE e do artigo 53.
o
do Acordo EEE e dirigiu uma comunicação de acusações às empresas destinatárias da decisão (considerando 22 da decisão).
Em 24 de Abril de 2003, as empresas destinatárias da decisão participaram na audição realizada pela Comissão (considerando 29 da decisão).
Em 1 de Outubro de 2003, o procedimento administrativo terminou com a adopção da decisão pela Comissão.
Nos termos do artigo 1.
o
do dispositivo da decisão, as seguintes empresas infringiram o artigo 81.
o
, n.
o
1, CE e, a partir de 1 de Janeiro de 1994, o artigo 53.
o
, n.
o
1, do Acordo EEE, através da sua participação, durante os períodos a seguir indicados, num acordo complexo, único e continuado e em práticas concertadas no sector dos sorbatos, no âmbito dos quais acordaram ajustar os níveis de preços, distribuir quotas em termos de volume para os sorbatos, definir um sistema de informação e de controlo e não disponibilizar tecnologia a potenciais novos membros no mercado:
a)
a Chisso, de 31 de Dezembro de 1978 a 31 de Outubro de 1996;
b)
a Daicel, de 31 de Dezembro de 1978 a 31 de Outubro de 1996;
c)
a Hoechst, de 31 de Dezembro de 1978 a 31 de Outubro de 1996;
d)
a Nippon Synthetic, de 31 de Dezembro de 1978 a 30 de Novembro de 1995;
e)
a Ueno, de 31 de Dezembro de 1978 a 31 de Outubro de 1996.
No artigo 2.
o
do dispositivo da decisão, a Comissão ordenou às empresas enumeradas no artigo 1.
o
e que ainda não o tivessem feito que pusessem fim imediato às infracções referidas neste mesmo artigo e que se abstivessem de repetir qualquer acto ou comportamento descrito no artigo 1.
o
ou que tenha objecto ou efeito equivalente.
Com base nas constatações de facto e nas apreciações jurídicas efectuadas na decisão, a Comissão aplicou às empresas em causa coimas cujo montante foi calculado em aplicação da metodologia exposta nas Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.
o
2 do artigo 15.
o
do Regulamento n.
o
17 e do n.
o
5 do artigo 65.
o
do Tratado CECA (
JO 1998, C 9, p. 3
, a seguir «orientações») e na comunicação sobre a cooperação de 1996.
No artigo 3.
o
do dispositivo da decisão, a Comissão aplicou as seguintes coimas:
a)
à Daicel: 16600000 euros;
b)
à Hoechst: 99000000 euros;
c)
à Nippon Synthetic: 10500000 euros;
d)
à Ueno: 12300000 euros.
O montante da coima aplicada à Hoechst tem, designadamente, em conta o papel de líder do cartel que desempenhou conjuntamente com a Daicel, bem como o seu comportamento reincidente (considerandos 363 a 373 da decisão). A Hoechst beneficiou, contudo, de uma redução de 50% do montante da coima a título da sua cooperação no âmbito do procedimento administrativo (considerandos 455 a 466 da decisão).
Quanto à Chisso, a Comissão considerou que tinha sido a primeira a carrear elementos de prova determinantes no âmbito da investigação. A este título, esta empresa beneficiou de uma imunidade total e não lhe foi aplicada qualquer coima (considerandos 439 a 447 da decisão).
A decisão foi notificada à Hoechst em 9 de Outubro de 2003, por ofício com data de 8 de Outubro de 2003.
Tramitação processual e pedidos das partes
Por petição registada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 18 de Dezembro de 2003, a Hoechst interpôs o presente recurso.
Em 16 de Dezembro de 2004, o Tribunal de Primeira Instância indeferiu o pedido de intervenção apresentado pela Chisso (despacho do Tribunal de Primeira Instância de 16 de Dezembro de 2004, Hoechst/Comissão,
T-410/03, Colect., p. II-4451
).
Em 2 de Março de 2006, a Comissão foi convidada a responder a uma questão colocada pelo Tribunal de Primeira Instância e a fornecer, em primeiro lugar, documentos que constam do processo de instrução, na forma acessível à Hoechst e, em segundo lugar, uma versão não confidencial ou um resumo não confidencial que possam ser utilizados da carta da Chisso de 17 de Dezembro de 2002, com os seus anexos. A Comissão respondeu a esta solicitação nos prazos fixados. Quanto à carta da Chisso de 17 de Dezembro de 2002, com os seus anexos, a Comissão esclareceu que a Chisso aceitava que as versões originais dos referidos documentos fossem utilizadas exclusivamente para efeitos do processo no Tribunal de Primeira Instância.
Em 5 de Abril de 2006, a resposta e os documentos fornecidos pela Comissão foram notificados à Hoechst.
Em 18 de Maio de 2006, a Hoechst foi convidada a apresentar as suas observações a respeito da resposta da Comissão. Mais especificamente, a Hoechst foi convidada a esclarecer de que modo a não divulgação da carta da Chisso de 17 de Dezembro de 2002, com os seus anexos, na forma transmitida pela Comissão ao Tribunal de Primeira Instância, a tinha impedido de tomar conhecimento de documentos que podiam ter sido úteis para a sua defesa, consubstanciando, assim, uma violação dos seus direitos de defesa. Por carta de 16 de Junho de 2006, a Hoechst respondeu a esta questão no prazo fixado.
Em 12 de Julho de 2006, a Comissão foi convidada a apresentar as suas observações sobre determinados aspectos da resposta da Hoechst. Por carta de 5 de Setembro de 2006, a Comissão apresentou as suas observações no prazo fixado.
Com base no relatório do juiz-relator, o Tribunal de Primeira Instância (Quinta Secção) decidiu dar início à fase oral.
Na audiência de 8 de Fevereiro de 2007, foram ouvidas as alegações das partes e as suas respostas às questões colocadas pelo Tribunal.
Na audiência, o Tribunal ordenou à Comissão, com base no artigo 65.
o
, alínea b), e no artigo 67.
o
, n.
o
3, segundo parágrafo, do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, a apresentação, num prazo de três semanas a contar da data da audiência, das notas internas relativas às conversas telefónicas que tiveram lugar de Setembro de 1998 a Abril de 1999 entre os seus serviços e a Chisso.
O despacho do Tribunal, registado na acta da audiência, foi notificado às partes em 13 de Fevereiro de 2007.
A Comissão cumpriu o que foi ordenado pelo Tribunal no prazo fixado.
Em conformidade com o artigo 67.
o
, n.
o
3, segundo parágrafo, do Regulamento de Processo, os documentos transmitidos pela Comissão não foram comunicados à recorrente durante a verificação, pelo Tribunal, do seu carácter confidencial e da sua utilidade para a solução do litígio.
Em 30 de Abril de 2007, foi encerrada a fase oral.
Em 11 de Maio de 2007, as partes foram informadas da decisão do Tribunal de retirar do processo as notas internas referidas no n.
o
38
supra
e de as remeter à Comissão.
A Hoechst concluiu pedindo que o Tribunal se digne:
—
anular a decisão na medida em que lhe diz respeito;
—
a título subsidiário, reduzir o montante da coima que lhe foi aplicada na decisão para um nível adequado;
—
condenar a Comissão nas despesas.
A Comissão concluiu pedindo que o Tribunal de Primeira Instância se digne:
—
julgar o recurso improcedente e negar-lhe provimento;
—
condenar a Hoechst nas despesas.
Questão de direito
O recurso da Hoechst assenta em treze fundamentos.
Importa assinalar a este respeito que, contrariamente ao alegado pela Comissão, a leitura dos argumentos avançados permite determinar o alcance dos fundamentos invocados pela Hoechst em apoio dos seus pedidos.
Assim, os primeiro e quarto fundamentos visam a obtenção da anulação da decisão, na sua totalidade, no que diz respeito à Hoechst.
Com o décimo terceiro fundamento, pretende-se obter uma anulação parcial do dispositivo da decisão, designadamente do seu artigo 2.
o
, no que diz respeito à Hoechst.
Os outros fundamentos invocados visam, por seu turno, a obtenção de uma redução da coima.
I —
Quanto aos fundamentos relativos à anulação da decisão, na sua totalidade, no que diz respeito à Hoechst
Com o seu primeiro fundamento, a Hoechst contesta a recusa da Comissão em lhe conceder acesso a documentos úteis para sua de defesa. No quadro do seu quarto fundamento, a Hoechst salienta o facto de o processo do auditor estar incompleto.
A —
Quanto ao primeiro fundamento, relativo à recusa de acesso a documentos úteis para sua defesa
1. Resumo do procedimento administrativo e da decisão
Numa reunião havida em 13 de Novembro de 1998 entre a Chisso e a Comissão, um dos funcionários da Comissão responsável pelo processo garantiu a esta empresa que «seria lealmente avisada se outra empresa se tentasse antecipar à Chisso a título da comunicação sobre a cooperação».
Em 9 de Dezembro de 1998, os serviços da Comissão recolheram o depoimento oral do representante da Chisso no cartel.
Em 5 de Março de 1999, a Nutrinova solicitou, numa conversa telefónica com os serviços da Comissão, a organização de uma reunião. Este pedido não teve seguimento.
Em 20 de Dezembro de 2002, a Comissão abriu um processo de aplicação do artigo 81.
o
CE e do artigo 53.
o
do Acordo EEE e enviou uma comunicação de acusações às empresas destinatárias da decisão. Nesta mesma data, as referidas empresas tiveram acesso ao processo, sob a forma de dois CD-ROM que continham uma cópia completa dos documentos, com exclusão dos segredos comerciais e de outras informações confidenciais (considerandos 22 e 23 da decisão).
A acta da reunião de 13 de Novembro de 1998, elaborada pela Comissão, figurava no processo.
Por carta de 22 de Janeiro de 2003, dirigida ao auditor, a Hoechst, apresenta, juntamente com a Nutrinova, por intermédio dos seus representantes legais, um pedido de acesso aos documentos internos respeitantes aos contactos telefónicos entre a Comissão e a Chisso, havidos entre Setembro de 1998 e finais de Abril de 1999. Solicitaram igualmente a consulta na sua versão não confidencial de uma carta da Chisso datada de 17 de Dezembro de 2002, e que consta do processo.
Quanto aos documentos internos referentes aos contactos telefónicos havidos entre a Comissão e a Chisso, os representantes da Hoechst e da Nutrinova recordaram os termos da acta da reunião de 13 de Novembro de 1998 e esclareceram o seguinte:
«Constitui um ponto essencial para os nossos clientes saber se, e em que medida, as contribuições foram provocadas por funcionários da Comissão, enquanto os nossos clientes estavam a cooperar com esta.»
Em relação à carta da Chisso com data de 17 de Dezembro de 2002, os representantes da Hoechst e da Nutrinova referiram mais especificamente que um anexo a esta carta, a saber, uma carta de 26 de Março de 1999, se intitulava «[À] Comissão, a respeito da cooperação da Chisso com a Direcção-Geral da Concorrência». Acrescentaram o seguinte:
«Todos os argumentos relativos à cooperação da Chisso ou — de um modo mais importante — todas as alusões que respeitem aos contactos que a Chisso teve nessa época com os funcionários da Comissão poderão ser particularmente pertinentes para a defesa dos nossos clientes.»
Por carta de 24 de Fevereiro de 2003, o auditor não acedeu aos pedidos formulados na carta de 22 de Janeiro de 2003.
A este respeito, o auditor precisou que as notas sobre as conversas telefónicas entre a Chisso e a Comissão eram documentos internos da Comissão e, nesta medida, não eram acessíveis. Na falta de prova decisiva em contrário, havia que presumir que a Comissão efectuou uma análise objectiva das informações úteis para a Hoechst. Por outro lado, quanto à carta da Chisso de 17 de Dezembro de 2002 (e à de 26 de Março de 1999 que figura em anexo a esta carta), o auditor refere que a Chisso tinha solicitado que estes documentos fossem tratados de forma confidencial.
Em 7 de Março de 2003, a Hoechst e a Nutrinova, por intermédio dos seus representantes legais, reiteraram os pedidos que constavam da carta de 22 de Janeiro de 2003 no quadro da sua resposta à comunicação de acusações. Mais concretamente, a Hoechst e a Nutrinova insistiram na obtenção de acesso ao processo, desenvolvendo argumentos relativos ao tratamento desigual que se terá verificado durante o processo.
Em 23 de Setembro de 2003, o auditor apresentou o seu relatório final neste processo (
JO 2005, C 173, p. 5
). Nesse relatório, afirmou designadamente:
«[…] informei as partes por carta de 24 de Fevereiro de 2003 que não seria autorizada a consulta suplementar do processo nesta fase do procedimento, explicando que as notas sobre as chamadas telefónicas entre as partes e os funcionários da Comissão são documentos internos da Comissão e, em princípio, não são acessíveis. Neste caso específico, a Comissão tinha, a título excepcional, permitido a consulta de algumas notas internas a que tinha feito referência na comunicação de acusações, a fim de explicar os factos e as datas das reuniões que a Comissão realizou com os seus diferentes destinatários. A Chisso tinha solicitado um tratamento confidencial das suas cartas, tendo sido concedido às partes o acesso ao resumo não confidencial das mesmas.»
Uma nota de pé de página inserida neste parágrafo precisava:
«[O advogado] da Chisso, após a audição oral e em resposta ao meu pedido de reconsiderar a natureza confidencial da carta enviada à Comissão em 26 de Março de 1999, confirmou o seu ponto de vista, segundo o qual o referido documento continha segredos comerciais, sendo, por conseguinte confidencial.»
O auditor sublinhou seguidamente no seu relatório final:
«Na sequência d[as] reclamações introduzidas pela Hoechst e pela Nutrinova, prestei especial atenção às conclusões da Comissão sobre a questão da não aplicação ou redução de coimas no presente projecto de decisão. Examinei igualmente as notas internas dos serviços da Comissão, quando existiam. As preocupações manifestadas pela Hoechst e pela Nutrinova perderam em grande parte a sua razão de ser à luz das conclusões expostas no projecto de decisão sobre a questão da não aplicação ou redução de coimas. Por outro lado, posso confirmar que as acções dos serviços da Comissão em relação às partes não tiveram qualquer impacto sobre o resultado do processo relativamente a esta questão. Confirmo igualmente que não é necessária qualquer consulta adicional do processo para efeitos do exercício do direito de defesa da Hoechst. Nem os documentos internos da Comissão, nem os documentos apresentados pela Chisso fornecem qualquer prova adicional contra ou a favor, que deveria ser posta à disposição da Hoechst.»
Em 1 de Outubro de 2003, a Comissão adoptou a decisão e respondeu da seguinte forma, nos considerandos 26 e 27, aos pedidos formulados pela Hoechst:
«26.
No que respeita aos documentos ou partes de documentos fornecidos pela Chisso e para os quais pediu protecção a título de ‘segredos comerciais’, o facto de não os comunicar às outras partes protege os interesses comerciais legítimos desta sociedade. Esta protecção impede que as outras partes obtenham informações estratégicas sobre os interesses comerciais da Chisso e sobre a exploração e o desenvolvimento das suas actividades, em conformidade com o artigo 20.
o
do Regulamento n.
o
17 e a Comunicação da Comissão relativa às regras de procedimento interno para o tratamento dos pedidos de consulta do processo nos casos de aplicação dos artigos 85.
o
e 86.
o
do Tratado CE, dos artigos 65.
o
e 66.
o
do Tratado CECA e do Regulamento (CEE) n.
o
4064/89 do Conselho.
27.
Em segundo lugar, e no tocante ao acesso aos documentos internos da Comissão, nos termos de jurisprudência bem assente, a Comissão não está obrigada, para assegurar o respeito dos direitos de defesa, a permitir o acesso aos seus documentos internos durante o processo. Além disso e no que diz respeito aos contactos com as empresas no quadro da sua cooperação, a Comissão considera que o raciocínio da Hoechst assenta em premissas fundamentalmente erradas. O acesso suplementar aos documentos internos da Comissão em nada contribuiria para um melhor exercício dos direitos de defesa das empresas nem para estabelecer qual foi a primeira empresa a fornecer-lhe provas determinantes. Com efeito, a presente apreciação será feita exclusivamente com base nos documentos entregues pelas empresas e aos quais as partes tiveram acesso.»
2. Argumentos das partes
a) Argumentos da Hoechst
A Hoechst indica que foi unicamente no momento da leitura da comunicação de acusações que se apercebeu de que, no início do processo, e mais ou menos em paralelo com ela, a Chisso tinha cooperado com a Comissão, invocando a comunicação sobre a cooperação de 1996. Simultaneamente, os documentos aos quais a Hoechst teve acesso permitiram-lhe descobrir irregularidades no procedimento administrativo. A Hoechst salienta, a este respeito, que põe em causa, no oitavo fundamento, o facto de os primeiros elementos determinantes para a prova da existência do cartel terem sido fornecidos pela Chisso em 13 de Novembro de 1998.
No âmbito do seu primeiro fundamento, a Hoechst começa por contestar a recusa de acesso a documentos internos a respeito dos contactos havidos entre a Comissão e a Chisso. Em segundo lugar, a Hoechst contesta a recusa de acesso a uma carta da Chisso de 17 de Dezembro de 2002, bem como aos seus anexos. Em terceiro lugar, a Hoechst salienta o facto de a Comissão não acedido ao seu pedido para que fossem realizadas novas investigações. Além disso, a Hoechst pede que sejam adoptadas medidas de organização do processo.
Quanto à recusa de acesso a documentos a respeito dos contactos havidos entre a Comissão e a Chisso
A Comissão recusou à Hoechst o acesso a determinados documentos transmitidos pela Chisso, bem como a notas redigidas pela Comissão a respeito dos encontros e dos contactos telefónicos havidos com a Chisso. Se a Hoechst tivesse podido consultá-los, teria podido ficar com um conhecimento completo dos contactos havidos entre a Comissão e a Chisso e, consequentemente, teria podido provar mais facilmente que foi ela, e não a Chisso, a primeira, cronologicamente e no tocante ao conteúdo, a apresentar provas determinantes da existência do cartel e que, portanto, devia ter obtido uma redução da sua coima. A Hoechst também teria podido demonstrar melhor que os actos de cooperação da Chisso foram influenciados pelas informações prestadas pela Comissão.
Remetendo para os acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 29 de Junho de 1995, ICI/Comissão,
T-36/91, Colect., p. II-1847
, n.
o
69, de 28 de Abril de 1999, Endemol/Comissão,
T-221/95, Colect., p. II-1299
, n.
o
65, e de 30 de Setembro de 2003, Atlantic Container Line e o./Comissão,
T-191/98, T-212/98 a T-214/98, Colect., p. II-3275
, n.
o
334, a Hoechst sublinha que o direito de consulta do processo é uma das garantias processuais fundamentais do direito comunitário, destinadas a proteger os direitos de defesa dos destinatários de uma comunicação de acusações. O direito de acesso ao processo visa designadamente garantir um exercício efectivo do direito de audição, na medida em que oferece a possibilidade de conhecer e apreciar as provas utilizadas pela Comissão na sua comunicação de acusações e se possível, de as refutar na resposta. É dever da Comissão permitir, em princípio, o acesso à totalidade do processo. Só não é assim no tocante aos documentos internos da Comissão e às peças que contenham segredos comerciais de terceiros.
A Hoechst também indica que o princípio da igualdade de armas implica que a Comissão não pode decidir sozinha se, em que medida, concederá acesso aos documentos que uma parte poderia utilizar como elementos de defesa. Haverá violação dos direitos de defesa quando se possa demonstrar que o procedimento administrativo teria podido conduzir a outro resultado caso a Hoechst tivesse tido acesso aos documentos de defesa em causa. Em relação aos documentos que não se encontram no processo, a Hoechst deve ter solicitado expressamente a respectiva consulta.
No caso em apreço, a Hoechst assinalou muito claramente que todas as notas relativas às conversas telefónicas havidas de Setembro de 1998 a Abril de 1999 entre os representantes da Comissão e a Chisso eram importantes para a sua defesa, pois podiam constituir documentos a seu favor que permitissem demonstrar a falta de imparcialidade na condução do processo no período em causa.
As partes do processo que a Hoechst pôde consultar permitem constatar uma desigualdade de tratamento em seu detrimento relativamente àquele de que foi alvo a Chisso.
Em primeiro lugar, no Outono de 1998, a Comissão concedeu à Chisso o que simultaneamente recusou à Hoechst, a saber, o reconhecimento dos depoimentos orais de testemunhas como actos de cooperação. Ao mesmo tempo, a Comissão convidava activamente a Chisso para reuniões, ao passo que recusava tais reuniões com a Hoechst. Mais especificamente, uma nota interna da Comissão de 9 de Novembro de 1998 indica que «[o]s advogados [da Chisso tinham] concordado pelo menos realizar as reuniões marcadas, na sequência dos telefonemas da Direcção-Geral da Concorrência». Estas chamadas telefónicas repetidas por parte da Comissão revelam a forma parcial como conduziu o processo.
Em segundo lugar, está também demonstrado que, durante este período determinante do processo, isto é, finais de 1998, a Chisso obteve de forma ilegal a promessa por parte da Comissão de que seria «avisada» caso as outras empresas se lhe antecipassem em matéria de cooperação. Estas informações parciais não só são ilícitas em si mesmas como também são pertinentes para a defesa da Hoechst. Com efeito, esta defesa depende essencialmente da questão de saber se, e em que medida, a Comissão deu à Chisso estes «avisos» ou indicações relativamente ao estado da cooperação fornecida pela Hoechst. Acresce que, segundo jurisprudência assente, o princípio da boa administração compreende a obrigação de a instituição competente examinar, com cuidado e imparcialidade, todos os elementos relevantes do caso concreto (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 20 de Março de 2002, ABB Asea Brown Boveri/Comissão,
T-31/99, Colect., p. II-1881
, n.
o
99). Mesmo supondo que a Chisso não tenha sido avisada pela Comissão, tal não afecta a censura relativa ao facto de esta última, em qualquer caso, se ter declarado disposta a dar esse aviso. Esta simples violação do princípio da boa administração basta já para justificar a concessão à Hoechst de um mais amplo direito de acesso ao processo a fim de preservar os seus direitos de defesa.
Nestas condições, todos os documentos referentes aos contactos havidos entre os advogados da Chisso e os funcionários da Comissão responsáveis por este processo são relevantes para a defesa da Hoechst, como documentos a seu favor. A Hoechst expôs este ponto de vista por diversas vezes, tanto por escrito (à atenção do auditor e do chefe de divisão da Comissão responsável pelo processo) como na audição de 24 de Abril de 2003.
Ora, o auditor indeferiu estes pedidos, por carta de 24 de Fevereiro de 2003 enviada aos representantes da Hoechst e da Nutrinova, precisando nomeadamente o seguinte:
«Na ausência de provas decisivas em contrário, há que presumir que a Comissão apreciou de forma objectiva as informações que são úteis aos vosso[s] cliente[s] a esse respeito. A vossa carta não contém qualquer prova convincente do contrário. Além disso, a razão (antes referida) que é avançada para este pedido de consulta suplementar do processo não justifica a concessão do acesso aos documentos; mais concretamente, não é pertinente para a questão da aplicação da comunicação sobre a cooperação a este caso.»
Estes argumentos mostram que o auditor, cujos actos são imputáveis à Comissão, não exerceu as suas competências e não cumpriu os seus deveres como guardião do respeito dos direitos de defesa. Em conformidade com a jurisprudência, só se pode exigir a uma parte que pede um acesso mais amplo ao processo que demonstre através de argumentos pertinentes quais os documentos que podem apresentar um interesse para a defesa e porque razão (acórdão Atlantic Container Line e o./Comissão, já referido no n.
o
70
supra
, n.
o
335). A apreciação do interesse para a defesa deve partir da perspectiva da parte que se defende, não sendo o agente da Comissão responsável pelo processo nem o auditor competentes para decidir que documentos podem servir à defesa enquanto documentos a favor.
Remetendo igualmente para o acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 29 de Junho de 1995, Solvay/Comissão,
T-30/91, Colect., p. II-1775
, n.
os
81 e 83, a Hoechst salienta que, quando se devam fazer, num processo, apreciações económicas difíceis e complexas, a Comissão deve dar aos destinatários de uma decisão a possibilidade de ter o mesmo conhecimento dos factos que a própria Comissão e que as outras partes em causa. Este princípio vale também para os documentos internos da Comissão relativos aos contactos com a Chisso, aos quais a Hoechst solicitou o acesso, a fim de preservar os seus direitos. Remetendo para o acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 20 de Março de 2002, HFB e o./Comissão,
T-9/99, Colect., p. II-1487
, n.
o
40, a Hoechst indica que os documentos internos da Comissão devem ser comunicados quando tenham sido fornecidos indícios sérios que demonstrem que as circunstâncias excepcionais do caso em apreço o exigem. O acesso aos documentos internos da Comissão deve ser autorizado quando sirvam para provar uma violação do princípio da legalidade pela Comissão (despacho do Tribunal de Justiça de 18 de Junho de 1986, BAT e Reynolds/Comissão,
156/84, Colect., p. 1899
, n.
o
11).
Quanto à referência feita pelo auditor à aplicação no caso em apreço da comunicação sobre a cooperação de 1996, a Hoechst assinala que não pode competir ao auditor prever a futura fundamentação da decisão da Comissão e basear as suas decisões de natureza processual nessa futura fundamentação. Este não pode saber nem decidir quais serão os fundamentos adoptados pelo colégio dos membros da Comissão e não tem a competência nem o direito de decidir sozinho o interesse que podem apresentar, para a defesa, os documentos potencialmente a seu favor (acórdão Atlantic Container Line e o./Comissão, já referido no n.
o
70
supra
, n.
o
339).
Neste contexto, a Hoechst solicita ao Tribunal de Primeira Instância a adopção de medidas de organização do processo que consistem em impor à Comissão que a coloque a si e ao Tribunal de Primeira Instância na posição de poderem consultar, na sua versão integral, todos os documentos que fazem parte do processo ou se encontrem de qualquer forma na posse da Comissão e que permitam saber qual era o conteúdo dos contactos havidos entre os advogados da Chisso e os representantes da Comissão entre Setembro de 1998 e Abril de 1999. Além disso e a título de medida de instrução, a Hoechst pede que sejam citados como testemunhas os dois funcionários da Comissão responsáveis pelo processo na época em causa.
Quanto à recusa de acesso a uma carta da Chisso de 17 de Dezembro de 2002 com os seus anexos
A Hoechst indica que já antes da adopção da decisão tinha alegado que uma carta dos advogados da Chisso de 17 de Dezembro de 2002, que se encontra no processo, mas cujo conteúdo foi quase inteiramente omitido, devia constar neste de forma não ocultada. A Hoechst assinalou que revestiam grande interesse para a sua defesa os anexos desta carta, incluindo uma carta de 26 de Março de 1999, que, segundo o resumo do seu conteúdo, tratava da cooperação da Chisso com a Comissão.
Na medida em que este documento, como se pode deduzir do processo acessível, se refere apenas a conteúdos ou a questões jurídicas relativos à cooperação da Chisso e à sua apreciação, a Hoechst considera que não existe um motivo válido que permita impedir a sua consulta.
A Hoechst acrescenta que a carta da Chisso poderá conter elementos utilizados contra si (por exemplo, no caso de a Chisso a ter acusado de ter sido líder do cartel) e que a Comissão deveria nesse caso ter concedido imediata e espontaneamente acesso a estes. Inversamente e, em caso de indícios de discriminações tais como as irregularidades processuais da Comissão antes assinaladas, a carta da Chisso poderá ter o efeito de um elemento a seu favor. Neste caso, esta carta deveria ter sido transmitida o mais tardar a pedido da Hoechst.
Neste contexto, é indiferente que uma das partes no processo tenha ou não solicitado o tratamento confidencial dos documentos em questão. A Comissão deveria examinar oficiosamente e de forma objectiva o carácter confidencial dos elementos do seu processo. A Hoechst precisa, a este respeito, que o artigo 21.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
17 prevê que a Comissão só pode acolher pedidos de tratamento confidencial de segredos comerciais se estes forem justificados.
Segundo a Hoechst, unicamente dados comerciais como o volume de negócios ou as quotas de mercado de períodos não históricos poderiam ter justificado que se ocultasse — mas apenas parcialmente — a carta da Chisso.
Remetendo para o acórdão Endemol/Comissão, já referido, n.
o
70
supra
(n.
o
65), a Hoechst sublinha que a protecção das informações confidenciais deve ser ponderada com os direitos de defesa dos destinatários da comunicação de acusações. Aos destinatários desta comunicação deve ser permitido determinar, com conhecimento de causa, se os documentos descritos podem ser relevantes para a sua defesa (acórdão ICI/Comissão, já referido no n.
o
70
supra
, n.
o
104). No caso em apreço, a Hoechst sustenta que a possibilidade de se defender ficou restringida, na medida em que não pôde esclarecer certas questões determinantes em matéria processual e quanto aos factos.
Mais especificamente e na medida em que a Hoechst contesta o facto de a Chisso ter sido a primeira a fornecer elementos de prova determinantes, a carta da Chisso de 26 de Março de 1999, que, como mostra o seu resumo, respeitava à cooperação da Chisso com a Comissão, teria eventualmente permitido retirar conclusões quanto ao conteúdo e à data dos actos de tal cooperação, em especial antes de 29 de Outubro de 1998.
Neste contexto, a Hoechst solicita ao Tribunal de Primeira Instância a adopção de medidas de organização do processo que consistem em ordenar à Comissão que ponha à disposição do Tribunal e da Hoechst a carta enviada pelos advogados da Chisso à Comissão, de 17 de Dezembro de 2002, na sua versão integral e com os seus anexos. Além disso e a título de medida de instrução, a Hoechst pede que sejam citados como testemunhas, por intermédio da Comissão, os dois funcionários responsáveis pelo processo na época em causa.
Na sua carta de 16 de Junho de 2006, em resposta a uma questão escrita do Tribunal através da qual era convidada a apresentar observações complementares sobre os documentos transmitidos anteriormente pela Comissão, entre os quais designadamente a carta da Chisso de 17 de Dezembro de 2002 com os seu anexos (v. n.
o
34
supra
), a Hoechst alegou que foram afastados elementos de prova e que o procedimento administrativo enferma de irregularidades.
Quanto aos elementos de prova que foram afastados, a Hoechst considera, em primeiro lugar, que a carta enviada pelos representantes da Chisso à Comissão, de 11 de Janeiro de 1999 e cuja consulta foi agora possível pela primeira vez, constitui um documento que contém elementos a seu favor.
Esta carta demonstra que, em 3 de Novembro de 1998, ou seja, vários dias após o pedido de imunidade da Hoechst, a Chisso tentou obter a confirmação de que nenhuma outra empresa ofereceria a sua cooperação antes dela.
Este facto prova que, nesta data, a Chisso ainda não tinha apresentado um pedido de imunidade à Comissão. A Chisso só apresentou um pedido de imunidade em 11 de Janeiro de 1999, como resulta do próprio conteúdo desta carta. No entanto, não é possível suprir a falta de um pedido de imunidade. Este elemento não foi referido na decisão e é susceptível de confirmar que a Hoechst foi a primeira empresa a cooperar com a Comissão.
Em segundo lugar, a Hoechst considera que a carta enviada pela Chisso à Comissão, de 26 de Março de 1999, constitui igualmente um documento que contém elementos a seu favor.
Segundo a Hoechst, esta carta demonstra que, no momento do seu envio, as declarações escritas que a Comissão tinha pedido à Chisso ainda não tinham sido apresentadas.
Em primeiro lugar, a Hoechst salienta, a este respeito, que foram concedidos prazos suplementares à Chisso de forma informal, o que não está previsto na comunicação sobre a cooperação de 1996.
Seguidamente, se em 26 de Março de 1999 ainda faltavam documentos, não era possível considerar, contrariamente ao exposto no considerando 458 da decisão, que a Comissão dispunha da prova da existência do acordo com base na cooperação prestada pela Chisso. A Comissão assumiu compromissos ilícitos com a Chisso e cumpriu-os quando posteriormente lhe concedeu imunidade em matéria da aplicação de coimas.
A Hoechst recorda igualmente que forneceu à Comissão elementos de prova documentais em 19 de Março de 1999, apesar de os seus empregados ainda incorrerem no risco de serem sujeitos a procedimento criminal nos Estados Unidos e a comunicação sobre a cooperação de 1996 só exigir a prova da existência do cartel, que a Hoechst forneceu logo em 29 de Outubro de 1998.
Quanto às irregularidades de que enferma o procedimento administrativo, a Hoechst salienta que a Comissão, no considerando 461 da decisão, se recusou a admitir que foi a primeira a cooperar, pois dispunha de documentos sem os ter apresentado, quando na verdade tinha sido acordado que, atendendo ao processo pendente nos Estados Unidos, a Hoechst poderia fornecer estes documentos numa fase posterior.
Ao mesmo tempo e como demonstra a carta de 26 de Março de 1999, a Comissão concedeu manifestamente «prazos suplementares» à Chisso para apresentar documentos. Além disso, os documentos fornecidos pela Chisso em Abril de 1999 teriam podido ser entregues mais cedo. Por conseguinte, não havia que concluir pela existência da cooperação da Chisso pelos mesmos motivos que foram invocados contra a Hoechst.
Ora, não foi censurada à Chisso qualquer falta de cooperação, apesar de se estar perante uma situação estritamente comparável. Isto constitui uma desigualdade de tratamento em detrimento da Hoechst.
Quanto ao pedido de realização de novas investigações
A Hoechst indica que, na sua carta de 22 de Janeiro de 2003 enviada ao auditor, tinha solicitado que fossem realizadas investigações suplementares nas instalações da Comissão através da inquirição de testemunhas. Este pedido, que contudo não foi indeferido pelo auditor ou pela Comissão, não teve qualquer seguimento, uma vez que, aparentemente, a investigação solicitada não foi realizada. Na medida em que esta investigação era determinante para o conteúdo da decisão, pelas razões expostas no presente fundamento, a Comissão violou o princípio da boa administração.
b) Argumentos da Comissão
Quanto à recusa de acesso a determinados documentos
A Comissão salienta que a Hoechst não contesta que um acesso a determinados documentos pode, em princípio, ser recusado, quando se trata de documentos internos ou que contenham segredos comerciais.
Neste contexto, e em primeiro lugar, a Comissão precisa que o auditor prestou «especial atenção» às conclusões que constavam do seu projecto de decisão a respeito da questão da concessão de um tratamento mais favorável em matéria de coimas. Examinou, «igualmente», as notas internas da Comissão antes de se declarar convencido de que «as acções dos serviços da Comissão em relação às partes não tiveram qualquer impacto sobre o resultado do processo relativamente a esta questão».
Em segundo lugar, a Comissão indica que os primeiros elementos determinantes para a prova da existência do acordo foram fornecidos pela Chisso na reunião de 13 de Novembro de 1998. A determinação de qual foi a primeira a primeira a fornecer provas decisivas à Comissão foi feita exclusivamente com base nos documentos entregues pelas empresas e aos quais as partes tiveram acesso. Por conseguinte, o aviso prometido à Chisso nessa reunião de 13 de Novembro de 1998 logicamente não pôde influenciar a determinação desta empresa como tendo sido a primeira a cooperar. Donde simultaneamente resulta que as críticas relativas à tramitação do processo após esta data não podem assumir a mínima relevância a este respeito. O mesmo vale para as críticas relativas à recusa de acesso à carta da Chisso de 17 de Dezembro de 2002 e aos seus anexos.
Em terceiro lugar, a Hoechst também não conseguiu suscitar dúvidas sérias sobre a objectividade da ponderação do processo pela Comissão e que fossem susceptíveis de justificar um mais amplo acesso aos seus documentos internos.
A este respeito, a Comissão indica que a possibilidade oferecida à Chisso, em 9 de Dezembro de 1998, de apresentar verbalmente as suas observações serviu unicamente para explicar as provas escritas entregues em 13 de Novembro de 1998. Em contrapartida, a reunião proposta telefonicamente pela Hoechst em 5 de Março de 1999 destinava-se a substituir as provas escritas existentes por um depoimento oral.
No que respeita à «recusa» de aceitar a reunião proposta pela Hoechst, a Comissão indica que se tratava mais precisamente, da sua parte, de uma chamada de atenção, em termos gerais, para as condições de aplicação da comunicação sobre a cooperação de 1996 e não de uma recusa definitiva de qualquer novo contacto com a Hoechst. A Comissão precisa igualmente que a sua posição assentava numa apreciação provisória, por um lado, da vontade de cooperação da Hoechst, que não estava disposta a colaborar totalmente antes do termo dos procedimentos penais e cíveis nos Estados Unidos, e, por outro, do valor probatório das informações até essa data transmitidas à Comissão pela Hoechst. Uma vez que a Hoechst não tinha anunciado, no momento do encontro solicitado, estar disposta a cooperar totalmente com a Comissão e a fornecer informações de natureza diferente das que já tinha fornecido, não fazia qualquer sentido, nem para a Comissão nem para a Hoechst, organizar um novo encontro.
No que diz respeito ao facto de a Comissão ter convidado activamente a Chisso para reuniões e de as ter organizado, a Comissão esclarece que, com a sua chamada telefónica, se limitou a reagir a uma iniciativa da Chisso. Na reunião de 29 de Setembro de 1998, foi acordado que os advogados tomariam a iniciativa de marcar uma nova reunião com a Comissão no prazo de duas semanas. Na medida em que estes não se manifestaram no prazo estipulado, a Comissão contactou-os para saber se os advogados ainda pretendiam realizar o encontro.
A Comissão acrescenta que o bom funcionamento da instituição em causa no domínio da concorrência depende, designadamente, da eficácia da comunicação sobre a cooperação e, portanto, da confiança das empresas que com ela cooperam na confidencialidade dos contactos que estabelecem a este respeito. Por conseguinte, importa julgar improcedente a afirmação da Hoechst segundo a qual o seu interesse em demonstrar a existência de eventuais vícios processuais prevalece sobre o bom funcionamento da instituição. Neste contexto, o acórdão Solvay/Comissão, já referido no n.
o
79
supra
, não é de qualquer utilidade à Hoechst para suprir a inexistência de circunstâncias excepcionais no caso em apreço. O processo em que foi proferido o acórdão Solvay/Comissão não tinha por objecto notas internas da Comissão, mas tão somente documentos confidenciais de uma das partes. Além disso, os factos em que se baseou este acórdão são muito diferentes dos do presente processo, que não versa sobre apreciações económicas difíceis e complexas.
Por último, e remetendo para o acórdão Atlantic Container Line e o./Comissão, já referido no n.
o
70
supra
(n.
o
340), a Comissão assinala que, quando documentos que poderiam conter elementos de prova de defesa não foram comunicados a uma parte, só poderá ser declarada uma violação dos seus direitos de defesa se se demonstrar que o procedimento administrativo teria levado a um resultado diferente caso essa parte tivesse tido acesso aos documentos em causa no decurso desse procedimento. Porém, isto não se verifica no caso em apreço, no tocante ao facto de a Chisso ter sido a primeira empresa a cooperar através da sua contribuição de 13 de Novembro de 1998.
Na sua resposta de 5 de Setembro de 2006 a uma questão escrita do Tribunal, a Comissão teceu os seguintes comentários a respeito das observações complementares da Hoechst comunicadas em 16 de Junho de 2006 (v. n.
os
34 e 90 a 101
supra
).
Em primeiro lugar e no respeitante à carta da Chisso de 11 de Janeiro de 1999, a Comissão indica que este documento já se encontrava acessível durante o procedimento administrativo, pelo que não pode, em caso algum, ser qualificado de elementos de prova ao qual não concedeu acesso.
Em todo o caso, a Comissão esclarece que a secção E, n.
o
1, da comunicação sobre a cooperação de 1996 obriga as empresas a «contactar» a sua Direcção-Geral da Concorrência. Embora, na versão alemã desta disposição seja utilizado o termo «requerente» (Antragsteller) neste contexto, não é necessário apresentar um pedido formal. De resto, a própria Hoechst não formulou um «pedido» na sua carta de 27 de Outubro de 1998.
Relativamente à questão de saber qual foi a primeira empresa a cooperar na acepção da Secção B da comunicação sobre a cooperação de 1996, a Comissão considera que a data do «pedido» não é determinante. O que importa é saber qual empresa «[é] a primeira a produzir elementos determinantes que provem a existência do acordo, decisão ou prática concertada». Além disso, os termos empregues na carta de 11 de Janeiro de 1999 demonstram que a Chisso presumiu manifestamente que a cooperação já tinha começado.
Em segundo lugar e em relação à carta da Chisso de 26 de Março de 1999, a Comissão sublinha que este documento versa unicamente sobre questões relativas aos prazos que tinham sido impostos à Chisso, e não à Hoechst, para a apresentação de outros documentos, num momento em que a Chisso já tinha preenchido os requisitos de aplicação da secção B, alínea b), da comunicação sobre a cooperação de 1996 em virtude da sua contribuição prestada em 13 de Novembro de 1998. A Hoechst comete, portanto, um erro quando afirma que este documento contém elementos a seu favor. Tal não pode ser o caso, posto que não versa sobre quaisquer das razões pelas quais a Hoechst não pode beneficiar da secção B da comunicação sobre a cooperação de 1996, que são indicadas nos considerandos 455 a 464 da decisão, e que a Comissão recorda.
O facto de se ter considerado que foi a Chisso a primeira empresa a ter cooperado não assenta nas observações por esta transmitidas em 20 de Abril de 1999, mas sim nos documentos fornecidos em 13 de Novembro de 1998. As prorrogações de prazo não tiveram, portanto, o efeito de atribuir retroactivamente a primazia na cooperação à Chisso.
Se a intenção da Hoechst é afirmar que resulta deste documento que a Chisso não preenchia os requisitos de aplicação da secção B, alínea d), da comunicação sobre a cooperação, a Comissão considera que o seu argumento não pode ser acolhido, uma vez que ninguém pode invocar, em seu benefício, uma ilegalidade cometida a favor de outrem (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 15 de Junho de 2005, Tokai Carbon e o./Comissão,
T-71/03, T-74/03, T-87/03 e T-91/03, Colect., p. II-10
, n.
o
373). E mais ainda: mesmo se a Chisso viesse efectivamente a perder o benefício da secção B da comunicação sobre a cooperação de 1996, esse facto não teria qualquer repercussão sobre a Hoechst.
A Comissão acrescenta que os elementos necessários para efeitos da aplicação da secção B, alínea b), da comunicação sobre a cooperação de 1996 são os determinantes para a prova da existência do cartel. Contrariamente à opinião da Hoechst, não bastam os elementos que apenas permitem à Comissão proceder a uma verificação.
É certo que as informações fornecidas verbalmente não estão excluídas
a priori
. No entanto, não são pertinentes por si só no âmbito da aplicação da secção B, alínea b), da comunicação sobre a cooperação de 1996 e só ganham pertinência a partir do momento em que sejam registadas nos suportes adequados (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 15 de Março de 2006, BASF/Comissão,
T-15/02, Colect., p. II-497
, n.
o
505).
Para este efeito, devia ter sido expressamente solicitada à Comissão a elaboração de uma acta (acórdão BASF/Comissão, já referido no n.
o
120
supra
, n.
o
502), em todo caso, enquanto tal não fosse proposto pela Comissão no quadro da sua prática administrativa. Por outro lado, a acta só poderia contribuir para a prova da existência do cartel se a Comissão tivesse podido estabelecer a autenticidade da declaração.
Em terceiro lugar, e quanto às irregularidades que viciam o procedimento administrativo, a Hoechst conclui da carta de 26 de Março de 1999 que a Chisso também não preenchia os requisitos de aplicação da secção B, alínea d), da comunicação sobre a cooperação de 1996. Este argumento deve ser julgado improcedente, posto que ninguém pode invocar, em seu benefício, uma ilegalidade cometida a favor de outrem.
Além disso, a questão de saber se os requisitos de aplicação da secção B, alínea d), da comunicação sobre a cooperação de 1996 estão preenchidos deve, segundo a Comissão, ser decidida caso a caso. Um dos elementos importantes neste contexto é o de saber se o comportamento da empresa em causa originou um atraso na tramitação do processo longe de ser negligenciável. A se considerar o processo na sua integralidade, é evidente que isto não se verificou no caso em apreço. A Comissão sublinha igualmente que a Hoechst apenas transmitiu a segunda parte das suas observações em Abril de 1999, alguns dias após a Chisso ter apresentado as suas próprias declarações (qualificadas de tardias pela Hoechst).
Por último, a Comissão contesta determinadas afirmações de facto que constam das observações da Hoechst.
Quanto ao pedido de realização de novas investigações
A Comissão alega que foi realizada uma investigação que, porém, não produziu resultados favoráveis à Hoechst. O funcionário responsável pelo processo no período em causa foi interrogado e confirmou que a Chisso não tinha recebido qualquer aviso a respeito da eventualidade de ser superada em matéria de cooperação. Não foi feita uma advertência à Chisso a este propósito. Quanto a este aspecto, a Comissão remete para o considerando 458,
in fine
, da decisão.
3. Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
A título liminar, importa observar que a Hoechst invoca, por diversas vezes e no quadro do seu primeiro fundamento, a violação dos princípios da boa administração e da igualdade de tratamento para fundamentar a existência da violação do direito de acesso ao processo. De resto, estes argumentos são desenvolvidos de novo no quadro dos oitavo e nono fundamentos, que visam a obtenção de uma redução da coima.
Nestas condições, o Tribunal considera que importa começar por examinar estes argumentos antes de analisar, de forma mais específica, a violação do direito de acesso ao processo alegada pela Hoechst.
a) Quanto à violação dos princípios da boa administração e da igualdade de tratamento
Importa recordar que, no procedimento administrativo na Comissão, esta deve respeitar as garantias processuais previstas pelo direito comunitário (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 14 de Maio de 1998, Enso Española/Comissão,
T-348/94, Colect., p. II-1875
, n.
o
56).
Entre as garantias atribuídas pela ordem jurídica comunitária nos procedimentos administrativos figura nomeadamente o princípio da boa administração, a que está ligada a obrigação de a instituição competente examinar, com diligência e imparcialidade, todos os elementos relevantes do caso concreto (acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 24 de Janeiro de 1992, La Cinq/Comissão,
T-44/90, Colect., p. II-1
, n.
o
86, e ABB Asea Brown Boveri/Comissão, já referido, n.
o
75
supra
, n.
o
99).
Quanto ao princípio da igualdade de tratamento, a Comissão não pode, no âmbito da apreciação da cooperação prestada pelas empresas, desrespeitar o princípio da igualdade de tratamento, princípio geral do direito comunitário, que, segundo jurisprudência constante, é violado quando situações comparáveis são tratadas de modo diferente ou quando situações diferentes são tratadas de igual maneira, salvo se esse tratamento se justificar por razões objectivas (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 13 de Dezembro de 2001, Knupp Thyssen Stainless e Acciai speciali Terni/Comissão,
T-45/98 e T-47/98, Colect., p. II-3757
, n.
o
237, e de 25 de Outubro de 2005, Groupe Danone/Comissão,
T-38/02, Colect., p. II-4407
, n.
o
453).
No caso em apreço, em primeiro lugar e em relação à alegação da Hoechst segundo a qual a Comissão concedeu à Chisso, no Outono de 1998, o que recusou simultaneamente à recorrente, a saber, o reconhecimento das contribuições orais como actos de cooperação, e pelas razões expostas nos n.
os
572 a 578
infra
, há que considerar, por um lado, que, na decisão, a Comissão considerou finalmente as contribuições orais da Hoechst como actos de cooperação e, por outro e em todo o caso, que o facto de a Comissão ter tido a intenção de não tomar em consideração determinadas contribuições orais resultou da incerteza a propósito da cooperação efectiva da Hoechst no início do processo. Por conseguinte, não colhem os argumentos avançados pela Hoechst a este respeito.
Em segundo lugar e no tocante à nota interna da Comissão de 9 de Novembro de 1998, relativa designadamente à reunião de 29 de Outubro de 1998, que precisa que «[o]s advogados da Chisso tinham concordado, pelo menos, realizar as reuniões marcadas na sequência dos telefonemas da [Direcção-Geral da Concorrência]», importa considerar que as conversas telefónicas realizadas por iniciativa dos serviços da Comissão resultam do facto de estes serviços já terem estabelecido contacto, em 29 de Setembro de 1998, com os advogados da Chisso, sem que seja necessário determinar se a identidade da Chisso tinha ou não sido oficialmente revelada. Como a Comissão refere na sua nota interna de 1 de Outubro de 1998, tinha sido acordado que os advogados voltariam a contactar os serviços da Comissão num prazo de quinze dias. O facto de, neste contexto, terem sido os serviços da Comissão a entrar em contacto, não é susceptível de pôr em causa a regularidade do processo a este respeito.
Em terceiro lugar e quanto ao facto de os pedidos de investigações suplementares da Hoechst não terem tido seguimento, há que concluir que o pedido da Hoechst, materializado numa carta de 22 de Janeiro de 2003 enviada ao auditor, se inseria no âmbito de um pedido de acesso aos documentos internos relativos aos contactos telefónicos efectuados entre a Comissão e a Chisso, de Setembro de 1998 a Abril de 1999. Mais concretamente, a Hoechst convidou o auditor a investigar os referidos contactos telefónicos. Ora, resulta do relatório final do auditor que, «[n]a sequência d[as] reclamações introduzidas pela Hoechst e pela Nutrinova», este tinha «[e]xamin[ado] igualmente as notas internas dos serviços da Comissão, quando existiam». A afirmação da Hoechst segundo a qual não foi dado seguimento a este pedido carece, portanto, de sustentação factual.
Em quarto lugar e relativamente à alegação de que existiu uma atitude parcial ou se verificou uma desigualdade de tratamento no âmbito da aplicação da comunicação sobre a cooperação de 1996, importa referir que a Comissão indicou, numa nota interna de 9 de Novembro de 1998 que remetia para as primeiras reuniões realizadas com a Chisso e com a Hoechst, o seguinte:
«Muito naturalmente não vos informámos [isto é, os advogados da Chisso] de que outras empresas fornec[iam] igualmente informações, nem informámos a essas outras empresas que […] a Chisso [tinha] apresent[ado[ um pedido de imunidade.»
Ora, resulta da acta da reunião de 13 de Novembro de 1998 que se realizou entre a Chisso e a Comissão que um dos funcionários responsáveis pelo presente processo indicou que «seria lealmente avisada se outra empresa se tentasse antecipar à Chisso a título da comunicação sobre a cooperação».
Donde resulta, por um lado, que, em 9 de Novembro de 1998, a Comissão manifestou claramente a sua intenção de não divulgar às empresas cooperantes, em particular à Hoechst, o facto de que outras empresas tinham efectuado diligências junto dos seus serviços com vista a obter imunidade em matéria de aplicação de coimas, ao passo que, por outro lado, em 13 de Novembro de 1998, ou seja, alguns dias mais tarde, assegurava à Chisso que seria lealmente avisada se outras empresas tentassem antecipar-se a esta empresa em matéria de cooperação.
Estes elementos conduzem a que o Tribunal considere que, no caso em apreço, a Comissão não observou os princípios da boa administração e da igualdade de tratamento. A este respeito, o Tribunal assinala que, embora a afirmação do funcionário em causa na reunião de 13 de Novembro de 1998 não demonstre que a promessa feita à Chisso tenha de facto sido posteriormente cumprida, a mesma não deixa, contudo, de constituir uma inobservância dos dois princípios antes referidos.
Nesta fase, há que referir que a Hoechst não pede a anulação da decisão por a Comissão ter violado os princípios da boa administração e da igualdade de tratamento. Todavia, e uma vez que a violação dos referidos princípios foi invocada em apoio do fundamento relativo à violação do direito de acesso ao processo, que será analisada a seguir, e na medida em que os argumentos da Hoechst são novamente desenvolvidos no âmbito dos oitavo e nono fundamentos relativos à aplicação da comunicação sobre a cooperação de 1996, importa determinar a incidência do vício constatado no n.
o
137
supra
no conteúdo da decisão.
A este respeito e em primeiro lugar, deve referir-se que a ilegalidade constatada no n.
o
137
supra
não é de natureza a pôr em causa a infracção verificada na decisão e que, de resto, assenta em provas documentais. Além disso, a Hoechst não apresentou qualquer argumento nesse sentido.
Em segundo lugar e quanto à cooperação das empresas, do considerando 440 da decisão resulta o seguinte:
«Numa reunião realizada em 13 de Novembro de 1998, a Chisso descreveu verbalmente as actividades do cartel e forneceu provas escritas […] A Comissão considera que, nessa ocasião, a Chisso foi a primeira empresa a fornecer elementos determinantes para a prova da existência do cartel verificado na presente decisão.»
Por conseguinte, a Comissão baseou-se unicamente na descrição verbal das actividades do cartel e nas provas escritas transmitidas na reunião de 13 de Novembro de 1998, e não num momento posterior, para concluir que a Chisso tinha sido a primeira empresa a fornecer elementos determinantes para a prova da existência do cartel.
Nestas condições e mesmo supondo que a Chisso tenha sido levada a cooperar mais aprofundadamente com a Comissão após 13 de Novembro de 1998, a Comissão não teria podido chegar, na decisão, a um resultado diferente a respeito da aplicação da comunicação sobre a cooperação de 1996, sem prejuízo do exame dos oitavo e nono fundamentos apresentados pela Hoechst e que se destinam a demonstrar que, no fundo, os elementos transmitidos pela Chisso em 13 de Novembro de 1998 não eram determinantes. O mesmo aconteceria se a Hoechst tivesse sido levada a cooperar mais aprofundadamente após 13 de Novembro de 1998, ao ter conhecimento da cooperação da Chisso.
Por conseguinte, há que considerar que a ilegalidade constatada no n.
o
137
supra
não é de natureza a afectar a validade da decisão no que respeita, por um lado, à constatação da infracção e, por outro, à primazia da cooperação da Chisso.
Independentemente da questão da incidência da ilegalidade constatada no n.
o
137
supra
no direito de acesso ao processo, que será examinada a seguir, e, portanto, da questão da sua incidência na validade da decisão na sua totalidade, e na medida em que os argumentos apresentados pela Hoechst são novamente desenvolvidos no âmbito dos oitavo e nono fundamentos que visam a obtenção de uma redução da coima em causa, o Tribunal reserva, nesta fase, a sua tomada de posição quanto a uma eventual alteração do montante da referida coima.
b) Quanto à violação do direito de acesso ao processo
Importa recordar, a título liminar, que o direito de acesso ao processo, corolário do princípio do respeito dos direitos de defesa, implica que a Comissão faculte à empresa em causa a possibilidade de proceder a um exame de todos os documentos que figuram no processo de instrução e que possam ser pertinentes para a sua defesa. Estes incluem elementos de prova tanto de acusação como de defesa, com a ressalva dos segredos comerciais de outras empresas, dos documentos internos da Comissão e de outras informações confidenciais (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 7 de Janeiro de 2004, Aalborg Portland e o./Comissão,
C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P e C-219/00 P, Colect., p. I-123
, n.
o
68 e a jurisprudência aí referida).
Quanto aos elementos incriminatórios, incumbe à empresa em questão demonstrar que o resultado a que a Comissão chegou na sua decisão teria sido diferente se um documento não comunicado no qual a Comissão se baseou para incriminar essa empresa devesse ter sido afastado como meio de prova incriminatório. Quanto aos elementos de defesa, a empresa em causa deve demonstrar que a sua não divulgação pôde influenciar, em seu prejuízo, o desenrolar do processo e o conteúdo da decisão da Comissão. Basta que a empresa demonstre que poderia ter feito uso dos referidos documentos de defesa, no sentido de que, se os pudesse ter utilizado durante o procedimento administrativo, poderia ter invocado elementos que não concordavam com as deduções feitas nessa fase pela Comissão e, consequentemente, poderia ter influenciado, de uma maneira ou de outra, as apreciações feitas por esta última na eventual decisão, pelo menos no que respeita à gravidade e à duração do comportamento que lhe era censurado, e, portanto, o nível da coima A possibilidade de que um documento não divulgado tenha podido influenciar o desenrolar do procedimento e o conteúdo da decisão da Comissão só pode ser provada através de um exame provisório de certos meios de prova, do qual resulte que os documentos não divulgados podiam ter tido — em relação a esses meios de prova — uma importância que não deveria ter sido menosprezada (v. acórdão Aalborg Portland e o./Comissão, n.
o
145,
supra
, n.
os
73 a 76 e a jurisprudência aí referida).
Além disso, há que sublinhar que não pode incumbir unicamente à Comissão, que notifica as acusações e profere a decisão que aplica uma sanção, determinar os documentos úteis à defesa da empresa em causa. No entanto, é-lhe permitido excluir do procedimento administrativo os elementos que não têm qualquer relação com as alegações de facto e de direito que figuram na comunicação de acusações e que, por conseguinte, não são pertinentes para a investigação. Um recorrente não pode invocar utilmente como fundamento de anulação a não comunicação de documentos não pertinentes (v. acórdão Aalborg Portland e o./Comissão, n.
o
145,
supra
, n.
o
126 e a jurisprudência aí referida).
Por último, importa recordar que uma violação do direito de acesso ao processo só pode originar uma anulação total ou parcial da decisão da Comissão se o acesso irregular ao processo de instrução no decurso do procedimento administrativo tiver impedido a ou as empresas em causa de tomarem conhecimento de documentos susceptíveis de ser úteis à sua defesa, violando, assim, os seus direitos de defesa. Seria esse o caso se com a divulgação de um documento pudesse ter existido uma possibilidade, mesmo que reduzida, de o procedimento administrativo ter culminado num resultado diferente na hipótese de a empresa em causa ter podido invocar esse documento no decurso do referido procedimento (v. acórdão Aalborg Portland e o./Comissão, n.
o
145,
supra
, n.
os
101 e 131).
É à luz destas considerações que se deve apreciar se o direito de acesso da Hoechst ao processo foi violado no caso em apreço, no tocante, por um lado, à carta da Chisso de 17 de Setembro de 2002 com os seus anexos e, por outro, aos documentos internos relativos aos contactos telefónicos havidos entre a Comissão e a Chisso de Setembro de 1998 a Abril de 1999.
Quanto à carta da Chisso de 17 de Setembro de 2002 com os seus anexos
Em primeiro lugar, importa referir que a Comissão decidiu integrar a carta da Chisso de 17 de Dezembro de 2002, com os seus anexos e numa versão não confidencial, no processo de instrução acessível às empresas partes no processo. Por conseguinte, a Comissão considerou necessariamente que estes documentos eram pertinentes para o inquérito.
Em segundo lugar, a carta da Chisso de 17 de Dezembro de 2002, com os seus anexos, não foi utilizada pela Comissão, na decisão, para demonstrar que as empresas em causa tinham cometido uma infracção. Consequentemente, não estão em causa elementos de prova de acusação.
Em terceiro lugar, deve concluir-se que a Hoechst teve efectivamente acesso à versão não confidencial da carta da Chisso de 17 de Dezembro de 2002 com os seus anexos. No entanto, estes documentos, na forma acessível à Hoechst durante o procedimento administrativo, eram constituídos por 101 páginas, cuja quase totalidade estavam em branco e riscadas com a menção «segredos comerciais». Durante o procedimento administrativo não lhe foi fornecida qualquer versão não confidencial mais compreensível, nem mesmo um resumo do conteúdo destes documentos. Apenas uma lista que continha a data dos documentos em causa, o expedidor e o destinatário e, eventualmente, o objecto, era mencionada na carta da Chisso de 17 de Dezembro de 2002. Nestas condições, a versão não confidencial da carta da Chisso de 17 de Dezembro de 2002, com os seus anexos e na forma acessível à Hoechst durante o procedimento administrativo, assemelha-se, de facto, a uma ausência de divulgação dos documentos em questão, os quais, na medida em que faziam parte do processo, eram pertinentes para o inquérito.
Em quarto lugar, deve assinalar-se que a Hoechst solicitou por diversas vezes durante o procedimento administrativo um acesso mais adequado à carta da Chisso de 17 de Dezembro de 2002, com os seus anexos. De acordo com o conteúdo do considerando 26 da decisão, este acesso foi-lhe negado pelo facto de a Chisso ter pedido o tratamento confidencial. Nestas condições, a Comissão não pode referir-se, de um modo geral, à confidencialidade para justificar a recusa total de divulgação dos documentos do seu processo (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 20 de Abril de 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão,
T-305/94 a T-307/94, T-313/94 a T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 e T-335/94, Colect., p. II-931
, n.
o
1017). Com efeito, o direito das empresas e associações de empresas à protecção dos seus segredos de negócios deve ser ponderado com a garantia do direito de aceder à totalidade do processo (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 15 de Março de 2000, Cimenteries CBR e o./Comissão, dito «Cimento»,
T-25/95, T-26/95, T-30/95 a T-32/95, T-34/95 a T-39/95, T-42/95 a T-46/95, T-48/95, T-50/95 a T-65/95, T-68/95 a T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 e T-104/95, Colect., p. II-491
, n.
o
147).
Nas circunstâncias do caso em apreço e atendendo ao pedido expresso da Hoechst nesse sentido, a Comissão podia ter preparado, ou mandar preparar, uma versão não confidencial dos documentos em causa ou, eventualmente e caso isso se revelasse difícil, elaborado uma lista dos documentos em causa e um resumo não confidencial suficientemente preciso do seu conteúdo.
Por todas estas razões, há que considerar que o acesso da Hoechst à carta da Chisso de 17 de Dezembro de 2002, com os seus anexos, não foi organizado de forma regular pela Comissão.
No entanto, importa recordar que uma violação do direito de acesso ao processo só pode originar uma anulação total ou parcial de uma decisão da Comissão se o acesso irregular ao processo de instrução no decurso do procedimento administrativo tiver impedido a ou as empresas em causa de tomarem conhecimento de documentos susceptíveis de ser úteis à sua defesa, violando, assim, os seus direitos de defesa.
Foi nestas circunstâncias que o Tribunal de Primeira Instância adoptou as medidas de organização do processo referidas nos n.
os
32 a 35
supra
e que a Hoechst pôde apresentar observações complementares sobre os documentos completos dos quais deste modo lhe foi dado conhecimento.
A este propósito, deve declarar-se a título liminar que certos documentos contidos no processo de instrução, em particular uma carta da Chisso de 11 de Janeiro de 1999, foram apresentados a pedido do Tribunal na medida em que a decisão lhes fazia referência para concluir que a Chisso tinha fornecido, na reunião de 13 de Novembro de 1998, uma descrição verbal das actividades do cartel e elementos de prova. Além disso, é pacífico que estes documentos faziam parte no processo de instrução acessível às partes do processo, o que foi confirmado pela Comissão nas suas observações, sem que tal tivesse sido contestado pela Hoechst. Nestas condições, a Hoechst carece de fundamentos para sustentar uma violação do direito de acesso ao processo a este respeito.
Quanto à carta da Chisso de 17 de Dezembro de 2002 com os seus anexos, as observações complementares da Hoechst referem-se especificamente a um destes anexos, designadamente, a uma carta da Chisso de 26 de Março de 1999.
A este respeito, importa assinalar que a posição final da Comissão quanto à questão de saber qual foi a primeira empresa a fornecer elementos determinantes foi tomada, no presente caso, no momento da adopção da decisão. Em nenhum momento do processo a Comissão deu a conhecer às empresas se beneficiavam ou não de imunidade em matéria da aplicação de coimas. Nestas condições, a não divulgação da carta da Chisso de 26 de Março de 1999 não podia ter incidência nos direitos de defesa da Hoechst durante o procedimento administrativo.
De qualquer modo, deve precisar-se que a carta da Chisso de 26 de Março de 1999 não podia modificar a conclusão da Comissão segundo a qual a Chisso foi a primeira empresa a fornecer elementos determinantes para a prova da existência do cartel, independentemente da questão de saber se esta conclusão era ou não fundada. Com efeito, a carta da Chisso de 26 de Março de 1999 destina-se a explicar os atrasos desta empresa na apresentação de uma «exposição dos factos». Isso não atenua o facto de, na reunião de 13 de Novembro de 1998 e segundo a Comissão, a Chisso ter fornecido uma descrição verbal das actividades do cartel e elementos de prova escritos. Do mesmo modo, o facto de a Comissão ter podido conceder prazos suplementares à Chisso para fornecer elementos factuais complementares, na sequência da reunião de 13 de Novembro de 1998, não pode influir no facto de esta ter sido a primeira a cooperar, a partir do momento em que esta conclusão assenta unicamente nos elementos apresentados na referida reunião.
Atendendo às precedentes considerações, há que julgar improcedente o fundamento invocado pela Hoechst, no que respeita à carta da Chisso de 17 de Dezembro de 2002 com os seus anexos.
Quanto aos documentos internos relativos aos contactos telefónicos havidos entre a Comissão e a Chisso de Setembro de 1998 a Abril de 1999
A título liminar, há que assinalar que a Hoechst, durante o procedimento administrativo, pediu acesso apenas aos documentos internos relativos aos contactos telefónicos entre a Comissão e a Chisso de Setembro de 1998 a Abril de 1999. É o que resulta, em especial, de uma carta enviada pela Hoechst ao auditor em 22 de Janeiro de 2003 e o que foi confirmado na audiência.
Importa recordar, em seguida, que o direito de acesso ao processo implica que a Comissão faculte à empresa em causa a possibilidade de proceder a um exame de todos os documentos que figuram no processo de instrução e que possam ser pertinentes para a sua defesa, com a ressalva, designadamente, dos documentos internos da Comissão (v. neste sentido, acórdão Aalborg Portland e o./Comissão, n.
o
145
supra
, n.
o
68).
A restrição de acesso a estes documentos justifica-se pela necessidade de garantir o bom funcionamento da Comissão no domínio da repressão das infracções às regras da concorrência do Tratado. Os documentos internos da Comissão só podem ser acessíveis se as circunstâncias excepcionais do caso o exigirem, com base em indícios sérios que cabe à parte interessada apresentar (v. acórdãos do Tribunal de Primeira Instância Cimento, n.
o
153
supra
, n.
o
420, e a jurisprudência referida, e de 29 de Abril de 2004, Tokai Carbon e o./Comissão,
T-236/01, T-239/01, T-244/01 a T-246/01, T-251/01 e T-252/01, Colect., p. II-1181
, n.
o
40).
No caso em apreço e pelas razões expostas nos n.
os
128 a 144
supra
, os argumentos apresentados pela Hoechst em relação à violação dos princípios da boa administração e da igualdade de tratamento não foram acolhidos, excepto quanto à garantia que foi dada à Chisso, na reunião de 13 de Novembro de 1998, de que seria avisada se outra empresa se tentasse antecipar a ela no âmbito da comunicação sobre a cooperação de 1996.
Ora, como se indicou no n.
o
143
supra,
a ilegalidade constatada a este respeito não é de natureza a afectar a validade da decisão no que respeita, por um lado, à constatação da infracção e, por outro, à determinação de qual empresa foi a primeira a cooperar e, portanto, à concessão de imunidade na aplicação de coimas.
Por conseguinte, deve considerar-se que não existe nenhum indício sério, na acepção da jurisprudência já referida, susceptível de justificar um acesso da Hoechst aos documentos em causa. Por este motivo, o fundamento da Hoechst deve ser julgado improcedente no que respeita à violação do direito de acesso aos documentos internos relativos aos contactos telefónicos havidos entre a Comissão e a Chisso de Setembro de 1998 a Abril de 1999.
A título meramente subsidiário e tendo em vista a descoberta da verdade, tendo em conta a violação dos princípios da boa administração e da igualdade de tratamento anteriormente referida, a Comissão foi instada, com base no artigo 65.
o
, alínea b), e no artigo 67.
o
, n.
o
3, segundo parágrafo, do Regulamento de Processo, a apresentar os documentos internos em causa para serem examinados pelo Tribunal. Em conformidade com o artigo 67.
o
, n.
o
3, segundo parágrafo, do Regulamento de Processo, os documentos transmitidos pela Comissão não foram comunicados à recorrente durante a verificação, pelo Tribunal de Primeira Instância, do seu carácter confidencial e da sua utilidade para a solução do litígio.
No âmbito desta verificação, o Tribunal de Primeira Instância considerou que os documentos internos em causa não continham, manifestamente, elementos de prova pertinentes para a solução do litígio. Consequentemente e atendendo à confidencialidade normalmente associada a este tipo de documentos, o Tribunal de Primeira Instância decidiu retirá-los do processo e remetê-los à Comissão (v. neste sentido, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 25 de Outubro de 2002, Tetra Laval/Comissão,
T-5/02, Colect., p. II-4381
, n.
o
78, e, por analogia, despacho do Tribunal de Primeira Instância de 10 de Dezembro de 1997, NMH Stahlwerke e o./Comissão,
T-134/94, T-136/94 a T-138/94, T-141/94, T-145/94, T-147/94, T-148/94, T-151/94, T-156/94 e T-157/94, Colect., p. II-2293
, n.
os
40, 44 e 45).
Por todas estas razões e sem que seja necessário recorrer às medidas de organização ou de instrução complementares pedidas pela Hoechst, na medida em que o Tribunal se considera suficientemente esclarecido pelos documentos dos autos, o primeiro fundamento deve ser julgado improcedente.
B —
Quanto ao quarto fundamento, relativo ao carácter incompleto do relatório final do auditor
1. Argumentos das partes
a) Argumentos da Hoechst
A Hoechst recorda que dirigiu diversas críticas ao auditor a respeito do desenrolar do procedimento administrativo e designadamente ao facto de, em primeiro lugar, não lhe ter sido permitido cooperar através de depoimentos orais, ao passo que essa forma de cooperação tinha sido admitida relativamente à Chisso; em segundo lugar, foram-lhe recusadas novas reuniões com os agentes da Comissão, ao mesmo tempo que foram propostas à Chisso; e, em terceiro lugar, foi prometido à Chisso, de forma ilegal, que seria avisada se outras partes tentassem «antecipar-se-lhe» em matéria de cooperação.
Na medida em que não foi feita referência a estas críticas no relatório final do auditor, o colégio dos membros da Comissão que adoptou a decisão não foi correctamente informado da violação dos direitos de defesa da Hoechst.
Segundo a Hoechst, o auditor considerou erradamente — e sem fundamentação específica — que era irrelevante o facto de as críticas anteriormente expostas serem ou não fundamentadas. Remetendo para o acórdão ABB Asea Brown Boveri/Comissão, n.
o
75
supra
(n.
o
104), a Hoechst assinala que é possível que a falta de objectividade na condução do processo não afecte a regularidade de uma decisão de forma marcante e contrária aos direitos de defesa, caso esta falta de objectividade resulte apenas de uma «parcialidade a nível das ideias» do agente da Comissão. Em contrapartida, a Hoechst considera que se deve adoptar uma apreciação jurídica diversa quando, como nos presentes autos, daí resultem repercussões em actos processuais que favoreçam unilateralmente uma das partes.
A Hoechst daí conclui que o auditor devia ter verificado e exposto estes elementos no seu relatório final, a fim de transmitir aos membros da Comissão responsáveis pela adopção da decisão uma imagem fiel do desenrolar do processo.
b) Argumentos da Comissão
O relatório final do auditor tem como função completar o projecto de decisão apresentado aos membros da Comissão.
Invocando o artigo 15.
o
, primeiro parágrafo, da Decisão 2001/462/CE,CECA da Comissão, de 23 de Maio de 2001, relativa às funções do auditor em determinados processos de concorrência (
JO L 162, p. 21
, a seguir «mandato»), a Comissão considera que, no caso em apreço, o relatório final do auditor cumpre plenamente a sua função. Este demonstra que o direito de audição das partes não foi, de nenhum ponto de vista, desrespeitado. Por outro lado e remetendo para o acórdão de 29 de Abril de 2004, Tokai Carbon e o./Comissão, n.
o
165
supra
(n.
o
53), a Comissão considera que, no relatório final, o auditor não estava obrigado a abordar os pormenores das críticas de ordem processual.
No relatório final, o auditor excedeu mesmo o estrito mínimo necessário, tendo mencionado as referidas críticas e indicado a razão pela qual não eram determinantes. Assim, o relatório menciona que foram invocados «erros de carácter processual», designadamente «[discriminações] face à Chisso num certo número de pontos específicos relacionados com a sua cooperação». Por outro lado, o auditor precisa que aproveitou estas críticas para dedicar uma «especial atenção» às conclusões da Comissão sobre essa questão no projecto de decisão. Seria inútil fornecer mais precisões no relatório final, tanto mais quanto a própria decisão também trata das críticas em causa (considerandos 453 e 458).
2. Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
Nos termos do artigo 1.
o
do mandato, a Comissão nomeará um ou mais auditores, «que assegurarão o respeito do exercício efectivo do direito de audição nos processos de concorrência perante a Comissão».
O artigo 13.
o
, n.
o
1, do mandato precisa:
«O auditor apresentará ao Comissário responsável pelas questões da concorrência um relatório sobre a audição e as conclusões que dela retira, no que se refere ao respeito do direito de audição. As observações do relatório dirão respeito a questões processuais, nomeadamente a divulgação de documentos e o acesso ao processo, os prazos de resposta à comunicação de acusações ou censuras e a condução adequada da audição.»
Segundo o artigo 15.
o
, primeiro parágrafo, do mandato:
«O auditor elaborará, com base no projecto de decisão a apresentar ao Comité Consultivo relativo ao processo em questão, um relatório final por escrito sobre o respeito do direito de audição nos termos do n.
o
1 do artigo 13.
o
O relatório apreciará da questão de a decisão considerar apenas objecções ou censuras a respeito das quais tiver sido dada aos interessados directos a possibilidade de apresentarem observações».
Nos termos do artigo 16.
o
, n.
o
1, do mandato, «[o] relatório final do auditor é anexado ao projecto de decisão apresentado à Comissão, de forma a garantir que, quando toma a sua decisão sobre um determinado processo, a Comissão se encontra plenamente informada no que se refere a todos os aspectos do processo e ao respeito do direito de audição».
No caso em apreço, basta constatar que os argumentos apresentados pela Hoechst em apoio deste seu fundamento e que reproduzem os já invocados no âmbito do primeiro fundamento relativo ao direito de acesso ao processo não permitem considerar que o direito de audição da Hoechst não foi respeitado no âmbito do procedimento administrativo conduzido pela Comissão.
Quanto à violação dos princípios da boa administração e da igualdade de tratamento, constatada no n.
o
137
supra
, há que assinalar que a referida violação não diz respeito ao direito de audição da Hoechst, na acepção do mandato.
De resto, o auditor precisa, no seu relatório final, que «as acções dos serviços da Comissão em relação às partes não tiveram qualquer impacto sobre o resultado do processo relativamente [à clemência]». Esta afirmação vai ao encontro da conclusão do Tribunal, no âmbito do exame do primeiro fundamento e segundo a qual a ilegalidade constatada no n.
o
137
supra
não é de natureza a afectar a validade da decisão no que respeita, designadamente, à determinação de qual foi a primeira empresa a cooperar.
Importa ainda referir que, na decisão, a Comissão reproduz, no considerando 453, as alegações de ordem processual invocadas pela Hoechst, tendo-lhes respondido, mais especificamente, no considerando 458. Nestas condições, não se podia alegar, como fez a Hoechst, que o colégio dos membros da Comissão não estava suficientemente informado.
Por todos estes motivos, o quarto fundamento deve ser julgado improcedente.
II —
Quanto ao décimo terceiro fundamento, que visa a anulação do artigo 2.
o
da decisão no que respeita à Hoechst
A —
Argumentos das partes
1. Argumentos da Hoechst
A Hoechst sustenta que as conclusões da Comissão reproduzidas no considerando 298 da decisão e segundo as quais o cartel deixou de existir o mais tardar em Novembro de 1996 retiram o seu fundamento factual à intimação contida no artigo 2.
o
da decisão.
Se, sete anos após o termo do cartel, a Comissão ainda pretendesse decretar uma intimação para a cessação da infracção, seriam necessários indícios suficientes a respeito da continuação da infracção. Caso contrário, estar-se-ia perante uma medida baseada numa mera suspeita, o que é contrário ao artigo 3.
o
do Regulamento n.
o
17. Além do dano que isso provocaria à reputação do destinatário da decisão, poderiam ainda daí resultar para este dificuldades relacionadas com eventuais acções cíveis intentadas por terceiros.
Acresce que a ilegalidade do artigo 2.
o
da decisão é evidente, uma vez que a Hoechst se separou em 1996 do seu ramo de actividades no sector dos sorbatos, ramo de actividades que cedeu em 1997, na sua totalidade, a uma sociedade terceira, inteiramente alheia ao seu grupo, a Celanese AG.
A Hoechst daí conclui que o artigo 2.
o
da decisão deve ser anulado na medida em que lhe diz respeito.
2. Argumentos da Comissão
A Comissão indica que, à semelhança do processo no qual foi proferido o acórdão Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão, n.
o
153
supra
, o artigo 2.
o
da decisão contém uma reserva explícita, a saber, dirige-se às empresas «que ainda não o tenham feito». Recorda que o Tribunal de Primeira Instância tinha declarado nesse processo que, «[n]o que se refere ao fundamento suscitado pela Hoechst […] importa[va] salientar que o artigo 2.
o
da decisão se dirig[ia] explicitamente às empresas ‘que se encontram ainda envolvidas no sector do PVC’» e que «[a]ssim, a argumentação em apoio deste pedido [era] manifestamente desprovida de fundamento» (n.
o
1247).
No caso em apreço, a Comissão alega que não estava obrigada a estabelecer definitivamente se a infracção que teve lugar numa determinada época ainda continuava no momento em que a decisão foi adoptada ou se já tinha cessado. A Comissão assinala, além disso, que as partes tinham conseguido actuar no mais absoluto segredo durante quase duas décadas (considerando 306 da decisão) e que o artigo 2.
o
da decisão constituía uma intimação de cessação a título preventivo (considerando 307 da decisão). A cessão do ramo de actividades da Hoechst no sector dos sorbatos não impedia que a Comissão lhe dirigisse uma intimação nos termos da qual a obrigação de pôr termo às infracções visasse unicamente as empresas que «ainda não o tivessem feito».
B —
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
A título liminar, importa assinalar que resulta claramente da petição que, com o seu décimo terceiro fundamento, a Hoechst pede a anulação do artigo 2.
o
do dispositivo da decisão na medida em este que lhe diz respeito.
Quanto ao mérito, há que constatar que o artigo 2.
o
do dispositivo da decisão contém, de facto, duas intimações.
Num primeiro momento, esta disposição exige que as empresas em causa que ainda não o tenham feito ponham de imediato termo às infracções referidas no artigo 1.
o
do dispositivo da decisão. Quanto a este aspecto e na medida em que a Hoechst já não exercia actividades no sector dos sorbatos à data da adopção da decisão, a argumentação apresentada contra esta disposição é manifestamente desprovida de qualquer fundamento, posto que embora figure entre as empresas enumeradas no artigo 1.
o
do dispositivo da decisão, a intimação em causa não dizia, de facto, respeito a Hoechst (v., neste sentido, acórdão Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão, n.
o
153
supra
, n.
o
1247). Esta circunstância determina que os argumentos invocados pela Hoechst a respeito do prejuízo causado à sua reputação ou da eventualidade da propositura por terceiros de acções cíveis contra si sejam inoperantes.
Num segundo momento, o artigo 2.
o
do dispositivo da decisão exige que as empresas enumeradas se abstenham doravante de repetir qualquer acto ou comportamento descrito no artigo 1.
o
ou qualquer medida que tenha objecto ou efeito equivalente.
Importa recordar, a este respeito, que a aplicação do artigo 3.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
17 pode compreender a proibição de continuar determinadas actividades, práticas ou situações cuja ilegalidade tenha sido declarada, mas também a de adoptar um comportamento futuro semelhante. Estas obrigações impostas às empresas não devem, porém, ir além dos limites do que é adequado e necessário para atingir a finalidade prosseguida (v. acórdão Cimento, n.
o
153
supra
, n.
os
4704 e 4705 e a jurisprudência aí referida). Além disso, o poder da Comissão de dirigir intimações deve ser exercido em função da natureza da infracção verificada (acórdão do Tribunal de Justiça de 6 de Março de 1974, Istituto Chemioterapico Italiano e Commercial Solvents/Comissão,
6/73 e 7/73, Colect., p. 119
, n.
o
45; acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 7 de Outubro de 1999, Irish Sugar/Comissão,
T-228/97, Colect., p. II-2969
, n.
o
298, e de 12 de Dezembro de 2000, Aéroports de Paris/Comissão,
T-128/98, Colect., p. II-3929
, n.
o
82).
No caso em apreço, a Comissão concluiu, no artigo 1.
o
do dispositivo da decisão, que a Hoechst e outras empresas tinham violado o artigo 81.
o
, n.
o
1, CE e, desde 1 de Janeiro de 1994, o artigo 53.
o
, n.
o
1, do Acordo EEE, através da sua participação, aliás, durante um período bastante longo, num acordo complexo, único e continuado e em práticas concertadas no sector dos sorbatos, no âmbito dos quais acordaram ajustar os níveis de preços, distribuir quotas em termos de volume, definir um sistema de informação e de controlo e não disponibilizar tecnologia a potenciais novos membros no mercado. A Hoechst não contesta a decisão a este respeito. Nestas condições, tendo ordenado às empresas em causa que, no futuro e no quadro do mercado dos sorbatos, se abstenham de qualquer medida que possa ter objecto ou efeito equivalente, a Comissão não excedeu os poderes que lhe são conferidos pelo artigo 3.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
17.
O facto de a Hoechst, no dia da adopção da decisão, já não exercer actividades no sector dos sorbatos ou o facto de a Comissão afirmar no considerando 298 da decisão que o cartel cessou o mais tardar em Novembro de 1996 não podem de pôr em causa esta conclusão. Com efeito, uma intimação como a do caso em apreço é, por natureza, preventiva e não depende da situação das empresas em causa no momento da adopção da decisão.
Por todas estas razões, o décimo terceiro fundamento deve ser julgado improcedente.
III —
Quanto aos fundamentos relativos à redução da coima aplicada à Hoechst
O Tribunal de Primeira Instância considera que deve proceder a um exame dos fundamentos relativos à redução da coima aplicada à Hoechst por uma ordem diferente daquela que figura na petição. Do mesmo modo, determinados fundamentos foram reagrupados, para efeitos de análise, por respeitarem à mesma problemática de fundo.
A —
Quanto ao décimo segundo fundamento, relativo à duração excessiva do processo
1. Resumo do procedimento administrativo
Resulta dos elementos factuais que constam da decisão, e não contestados pela Hoechst, que o primeiro pedido de informações formulado nos termos do artigo 11.
o
do Regulamento n.
o
17 foi dirigido pela Comissão em 26 de Maio de 1999 à Daicel, à Nippon Synthetic e à Ueno (considerando 6 da decisão).
Em seguida, foram formulados outros pedidos de informações nos termos do artigo 11.
o
do Regulamento n.
o
17, designadamente entre Maio e Novembro de 2002 (considerandos 12 a 18 da decisão).
Em 20 de Dezembro de 2002, a Comissão enviou uma comunicação de acusações às empresas destinatárias da decisão (considerando 22 da decisão).
Em 24 de Abril de 2003, as empresas destinatárias da decisão tomaram parte na audição perante a Comissão (considerando 29 da decisão).
Em 1 de Outubro de 2003, a Comissão adoptou a decisão.
2. Argumentos das partes
a) Argumentos da Hoechst
A Hoechst critica à Comissão a violação do princípio do respeito de um prazo razoável nos procedimentos administrativos. Remetendo para o acórdão do Tribunal de Justiça de 15 de Outubro de 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão (
C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P a C-252/99 P e C-254/99 P, Colect., p. I-8375
, n.
o
170), a Hoechst sublinha que este princípio faz parte dos princípios gerais do direito comunitário e tem a sua origem (através do artigo 6.
o
, n.
o
2, UE) no artigo 6.
o
, n.
o
1, da Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais.
No caso em apreço, a Hoechst precisa que o lapso de tempo decorrido entre o primeiro pedido de informações enviado à Daicel, à Nippon Synthetic e à Ueno em 26 de Maio de 1999 e a comunicação de acusações, datada de 20 de Dezembro de 2002, excede 42 meses. Durante este tempo, a Comissão permaneceu completamente inactiva durante perto de 31 meses, a saber, entre o pedido de informações de 25 de Outubro de 1999 e o de 14 de Maio de 2002, ou seja e em qualquer caso, até à entrevista com a Daicel realizada em 21 de Fevereiro de 2002.
Tendo em conta o carácter punitivo da coima, esta duração do inquérito e das deliberações só poderia ser aceitável perante circunstâncias excepcionais. No entanto, a Hoechst considera que tais circunstâncias não se verificam no presente processo.
A Hoechst conclui que a duração do procedimento administrativo excedeu os limites do razoável. Nestas condições, remetendo para o acórdão do Tribunal de Justiça de 17 de Dezembro de 1998, Baustahlgewebe/Comissão (
C-185/95 P, Colect., p. I-8417
, n.
os
48 e segs.), a Hoechst entende que razões de economia processual exigem que a alegação relativa à duração excessiva do processo conduza à anulação da decisão na parte em que fixa o montante da coima.
A Hoechst acrescenta que o regime de prescrição previsto pelo Regulamento (CEE) n.
o
2988/74 do Conselho, de 26 de Novembro de 1974, relativo à prescrição quanto a procedimentos e execução de sanções no domínio do direito dos transportes e da concorrência da Comunidade Económica Europeia (
JO L 319, p. 1
; EE 08 F2 p. 41), não se opõe à alegação relativa à duração excessiva do processo. A este respeito, a Hoechst salienta que as regras da prescrição não protegem a empresa contra a duração excessiva do processo, posto que o início de uma medida de instrução interrompe a prescrição (artigo 2.
o
do Regulamento n.
o
2988/74).
b) Argumentos da Comissão
A Comissão começa por indicar que o fundamento invocado pela Hoechst está votado ao fracasso pelo simples facto de se referir ao montante da coima e não a toda a decisão. A este respeito, a Comissão precisa que a única regra decisiva é a da prescrição fixada no Regulamento n.
o
2988/74.
Se a ultrapassagem de um prazo razoável, em especial quando acarreta a violação do direito de defesa dos interessados, justifica a anulação de uma decisão que declara uma infracção às regras da concorrência, o mesmo não pode acontecer quando se contesta o montante das coimas aplicadas por essa decisão, pois o poder da Comissão de aplicar coimas rege-se pelo Regulamento n.
o
2988/74, que instituiu para o efeito um prazo de prescrição.
A Comissão salienta, invocando os acórdãos do Tribunal de Justiça de 14 de Julho de 1972, ICI/Comissão (
48/69, Colect., p. 205
, n.
os
46 a 49), Geigy/Comissão (
52/69, Recueil, p. 787
, Colect., p. 293, n.
os
20 a 22), e de 24 de Setembro de 2002, Falck e Acciaierie di Bolzano/Comissão (
C-74/00 P e C-75/00 P, Colect., p. I-7869
, n.
os
139 a 141), que, face ao Regulamento n.
o
2988/74, deve ser afastada qualquer consideração relacionada com a obrigação de a Comissão exercer o seu poder de aplicação de coimas dentro de um prazo razoável.
A Comissão indica, seguidamente e procurando ser exaustiva, que a ultrapassagem do prazo razoável, supondo que seja provada, só pode justificar a anulação da decisão quando a violação deste princípio tiver lesado os direitos de defesa das empresas em causa (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 16 de Dezembro de 2003, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied e Technische Unie/Comissão,
T-5/00 e T-6/00, Colect., p. II-5761
, n.
o
74). Ora, no caso em apreço, a Hoechst não explicou de que forma a sua defesa foi entravada pelo tratamento alegadamente lento do processo por parte da Comissão.
Além disso, a duração excessiva desta fase do procedimento administrativo não é, por si só, susceptível de ofender os direitos de defesa, dado que os interessados não são alvo de qualquer acusação formal de infracção às regras da concorrência antes da recepção da comunicação de acusações, pelo que também não têm necessidade de se defender desta (acórdão Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied e Technische Unie/Comissão, n.
o
216
supra
, n.
o
78).
Por último, a Comissão considera que duração «total» do procedimento não excedeu um prazo razoável (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 13 de Janeiro de 2004, JCB Service/Comissão,
T-67/01, Colect., p. II-49
, n.
o
43).
3. Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
Importa começar por referir, como salienta a Comissão, que o presente fundamento visa, segundo os termos da própria petição, obter a «anulação da decisão na medida em que esta fixa o montante da coima». Este fundamento destina-se, portanto, no essencial, a obter a anulação ou, pelo menos, a redução da coima aplicada à Hoechst.
Ora, se a ultrapassagem de um prazo razoável, sob certas condições, pode justificar a anulação de uma decisão que declara uma infracção às regras da concorrência, o mesmo não pode acontecer quando se contesta o montante das coimas aplicadas por essa decisão, pois o poder da Comissão de aplicar coimas rege-se pelo Regulamento n.
o
2988/74, que instituiu para o efeito um prazo de prescrição (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 19 de Março de 2003, CMA CGM e o./Comissão,
T-213/00, Colect., p. II-913
, n.
o
321).
Com efeito, resulta do segundo considerando do Regulamento n.
o
2988/74 que o princípio da prescrição foi introduzido para garantir a certeza do direito. Segundo esse mesmo considerando, «tal regulamentação, para ser completa, deve respeitar, quer ao poder de aplicar multas ou sanções, quer ao poder de executar as decisões pelas quais são aplicadas multas, sanções ou adstrições; […] tal regulamentação deve fixar os prazos de prescrição, a data a partir da qual a prescrição começa a correr e as circunstâncias em que se interrompe ou suspende; [e], a este respeito, [devem ter-se] em conta, por um lado, os interesses das empresas e associações de empresas e, por outro, as exigências da prática administrativa» Assim, relativamente ao poder de aplicar coimas, o artigo 1.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
2988/74 prevê que o poder de a Comissão aplicar coimas está sujeito a um prazo de prescrição de cinco anos no que diz respeito às infracções às regras comunitárias da concorrência (acórdão CMA CGM e o./Comissão, n.
o
220
supra
, n.
os
322 e 323).
Nos termos do artigo 1.
o
, n.
o
2, do referido regulamento, a prescrição começa a correr a partir do dia em que a infracção for cometida ou, em relação às infracções permanentes ou continuadas, a partir do dia em que a infracção tiver cessado. Todavia, a prescrição é susceptível de ser interrompida e suspensa, em conformidade com os artigos 2.
o
e 3.
o
do Regulamento n.
o
2988/74. Constituem, nomeadamente, actos que interrompem a prescrição, segundo o artigo 2.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
2988/74, os pedidos por escrito de informações pela Comissão, a abertura de um processo pela Comissão e a comunicação de acusações. A interrupção da prescrição produz efeitos no dia em que o acto for notificado a, pelo menos, uma empresa ou associação de empresas que tenha participado na infracção. Por força do artigo 2.
o
, n.
o
3, do Regulamento n.
o
2988/74, a prescrição começa a correr de novo a partir de cada interrupção. Todavia, a prescrição opera o mais tardar no dia em que termina um prazo igual ao dobro do prazo de prescrição previsto, sem que a Comissão tenha aplicado qualquer coima ou sanção. A prescrição em matéria de procedimentos suspende-se enquanto a decisão da Comissão for objecto de um processo pendente no Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias.
Daqui resulta que o Regulamento n.
o
2988/74 institui uma regulamentação completa que rege detalhadamente os prazos em que a Comissão pode, sem pôr em causa a exigência fundamental da certeza do direito, aplicar coimas às empresas objecto dos procedimentos de aplicação das regras comunitárias da concorrência. A este propósito, importa sublinhar que, em matéria de coimas no âmbito da aplicação das regras comunitárias da concorrência, resulta do artigo 2.
o
, n.
o
3, do Regulamento n.
o
2988/74 que a prescrição opera, de qualquer modo e com ressalva de uma eventual suspensão, após dez anos quando tenha sido interrompida em conformidade com o artigo 2.
o
, n.
o
1, desse regulamento, pelo que a Comissão não pode, sob pena de prescrição, atrasar indefinidamente a sua decisão quanto às coimas (acórdão CMA CGM e o./Comissão, n.
o
220
supra
, n.
o
324).
Tendo em conta esta regulamentação, deve ser afastada qualquer consideração relacionada com a obrigação de a Comissão exercer o seu poder de aplicar coimas dentro de um prazo razoável (acórdão CMA CGM e o./Comissão, n.
o
220
supra
, n.
o
324; v. igualmente, neste sentido, acórdãos de 14 de Julho de 1972, ICI/Comissão, n.
o
215
supra
, n.
os
46 a 49 e Geigy/Comissão n.
o
215
supra
, n.
os
20 a 22).
No caso em apreço, é pacífico que as infracções em causa eram continuadas. Por outro lado, a Comissão considerou, sem que este elemento tenha sido contestado pela Hoechst, que as infracções declaradas tinham cessado o mais tardar no fim do mês de Outubro de 1996. Por conseguinte e tendo em conta os actos interruptivos da prescrição praticados ulteriormente, designadamente os pedidos de informação formulados nos termos do artigo 11.
o
do Regulamento n.
o
17 e a comunicação de acusações, e atendendo ao facto de que o prazo total decorrido entre o fim do mês de Outubro de 1996 e a adopção da decisão em 1 de Outubro de 2003 não excedeu dez anos, a prescrição ainda não tinha operado quando a Comissão adoptou a decisão, circunstância que a Hoechst não contestou de forma alguma no âmbito do presente processo (v., neste sentido, acórdão Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied e Technische Unie/Comissão, n.
o
216
supra
, n.
o
90).
Por estas razões, o presente fundamento invocado pela Hoechst, na parte em que visa a «anulação da decisão na medida em que esta fixa o montante da coima», deve ser julgado improcedente.
Em qualquer caso, importa recordar que a ultrapassagem de um prazo razoável, mesmo que comprovada, não justifica necessariamente a anulação da decisão. Com efeito, no que respeita à aplicação das regras da concorrência, a ultrapassagem do prazo razoável só pode constituir fundamento de anulação no caso de uma decisão que declare verificadas infracções quando se prove que a violação deste princípio afectou os direitos de defesa das empresas em causa. Para além desta hipótese específica, a inobservância do dever de decidir dentro de um prazo razoável não tem qualquer incidência sobre a validade do procedimento administrativo nos termos do Regulamento n.
o
17 (acórdãos do Tribunal de Primeira Instância Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão, n.
o
153
supra
, n.
o
122; de 14 de Fevereiro de 2001, Sodima/Comissão,
T-62/99, Colect., p. II-655
, n.
o
94; e Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied e Technische Unie/Comissão, n.
o
216
supra
, n.
o
74; v. igualmente, neste sentido, acórdãos do Tribunal de Justiça de 21 de Setembro de 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comissão,
C-105/04 P, Colect., p. I-8725
, n.
os
42 a 44).
Ora, a Hoechst não defendeu que uma eventual ultrapassagem do prazo razoável do presente processo tenha afectado os seus direitos de defesa. Por outro lado, admitindo que a petição da Hoechst pudesse ser interpretada nesse sentido, a argumentação desenvolvida a este respeito deveria ser considerada genérica e não susceptível de provar a existência de uma violação dos direitos de defesa, que deve ser examinada em função das circunstâncias específicas de cada caso concreto (v., neste sentido, acórdão Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comissão, n.
o
227
supra
, n.
o
59).
Por todas estas razões, o décimo segundo fundamento deve ser julgado improcedente.
B —
Quanto ao terceiro fundamento, relativo à ocultação indevida de determinados fundamentos da decisão
1. Resumo da decisão
No considerando 37 da decisão, a Comissão precisa:
«[…] O volume total de negócios realizado pela Chisso no plano mundial em 2002 foi de 117,711 mil milhões de [ienes japoneses] (973,4 milhões de euros).»
No considerando 42 da decisão, a Comissão indica:
«[…] O volume total de negócios realizado pela Daicel no plano mundial em 2002 foi de 271,341 mil milhões de [ienes japoneses] (2,2439 mil milhões de euros).»
No considerando 50 da decisão, a Comissão precisa:
«[…] O volume total de negócios realizado pela Nippon [Synthetic] no plano mundial em 2002 foi de 38,872 mil milhões de [ienes japoneses] (321,5 milhões de euros).»
No considerando 55 da decisão, a Comissão indica:
«[…] O volume total de negócios realizado pela Ueno no plano mundial em 2002 foi de 25,034 mil milhões de [ienes japoneses] (199,5 milhões de euros).»
A tabela I da decisão é apresentada da seguinte forma:
Dimensão e importância relativa no mercado dos sorbatos
Empresa
Volume de negócios (em milhões de euros) e quotas de mercado estimadas no plano mundial para os sorbatos em 1995
Volume de negócios (em milhões de euros) e quotas de mercado estimadas no EEE para os sorbatos em 1995
Chisso
[…] (superior a 9,5% e inferior a 15%)
[…] (superior a 4% e inferior a 15%)
Daicel
[…] (superior a 9,5% e inferior a 15%)
[…] (superior a 4% e inferior a 15%)
Hoechst
42,4 (23,6%)
21,6 (48%)
Nippon Synthetic
[…] (superior a 9,5% e inferior a 15%)
[…] (superior a 4% e inferior a 15%)
Ueno
[…] (superior a 9,5% e inferior a 15%)
[…] (superior a 4% e inferior a 15%)
Cheminova, Eastman Chemical e outras
[…] (inferior a 30%)
[…] (inferior a 16%)
Total
180 (100%)
45 (100%)
Por último, o considerando 352 da decisão tem a seguinte redacção:
«A tabela I [da decisão] mostra que, em 1995, a Hoechst ocupava uma posição isolada como maior produtor de sorbatos no mercado mundial, com uma quota de mercado de 23,6% (48% no EEE). Consequentemente, foi integrada no primeiro grupo. A Daicel, a Chisso, a Nippon [Synthetic] e a Ueno detêm todas quotas de mercado entre 9,5 e 15% (entre 4 e 15% no EEE). Consequentemente, são incluídas no segundo grupo.»
O sinal «[…]» que consta dos considerandos 37, 42, 50 e 55 e da tabela I da decisão corresponde a uma passagem omitida pela Comissão por razões de confidencialidade, segundo as explicações dadas na decisão.
2. Argumentos das partes
a) Argumentos da Hoechst
A Hoechst sustenta que, numa decisão definitiva que comporta a aplicação de uma coima, o mais tardar na sua versão notificada, já não devem figurar passagens ocultadas que contenham provas ou apreciações de facto ou de direito. Caso contrário, ficam lesados os direitos de defesa. A Hoechst esclarece que a obrigação de comunicar a fundamentação da decisão vale para o destinatário desta decisão. A situação é fundamentalmente diferente do interesse geral na preservação da confidencialidade dos elementos que as partes no processo podem ter em relação a terceiros.
No caso em apreço, os considerandos 37, 42, 50 e 55 da decisão contêm passagens ocultadas. Sobretudo na tabela I da decisão, as quotas de mercado do ano determinante (1995) estão ocultadas de tal maneira que a Hoechst só pôde reconstituir a sua própria quota de mercado e não as condições de mercado aplicáveis às outras empresas em causa. Na medida em que, no considerando 352 da decisão, o cálculo do montante de base da coima foi determinado através da dimensão das empresas e das condições de mercado como definidas na tabela I da decisão, considera que ela própria e o Tribunal de Primeira Instância não conseguem compreender adequadamente um ponto essencial da decisão. Além disso, os dados relativos a 1995 são dados históricos que já não podem ser confidenciais, mesmo na versão pública da decisão que saiu no
Jornal Oficial da União Europeia
. O facto de ter sido solicitado e concedido um tratamento confidencial durante o procedimento administrativo não tem incidência na questão de saber se as passagens ocultadas em causa se justificam ainda no âmbito da decisão adoptada e notificada, como parece considerar a Comissão na sua carta de 30 de Outubro de 2003. A Hoechst interroga-se a respeito da justificação avançada para manter confidenciais estes dados, precisamente a seu respeito, na medida em que cedeu o seu ramo de actividades no sector dos sorbatos há já muito tempo e se retirou do mercado em causa.
Ainda que a Comissão não esteja obrigada a efectuar um cálculo aritmético do montante das coimas, isto não significa que não o possa fazer. Em contrapartida, se a Comissão proceder a estes cálculos, está obrigada a comunicá-los aos destinatários da decisão.
Por outro lado, a Hoechst, remetendo em particular para o acórdão de 29 de Abril de 2004, Tokai Carbon e o./Comissão, n.
o
165
supra
(n.
os
219, 227 e segs.), considera que qualquer destinatário de uma decisão que aplique uma coima tem direito a um tratamento não discriminatório que respeite o princípio da igualdade de tratamento no âmbito de um cálculo de coima que assente numa categorização realizada em função das quotas de mercado. É evidente que os erros cometidos neste processo não interessam apenas às empresas que, na segunda categoria, foram condenadas a pagar coimas demasiado elevadas, mas também às da primeira categoria às quais possam também ter sido aplicadas coimas demasiado elevadas. O carácter desproporcionado das bases de cálculo para as empresas que foram classificadas na primeira categoria de coima pode ser a consequência directa do montante relativamente baixo das bases de cálculo utilizadas para a segunda categoria, e inversamente.
Além disso, a Hoechst sublinha que nenhuma das passagens ocultadas foi substituída por resumos ou por expressões suficientemente precisas que lhe tivessem permitido compreender exactamente os fundamentos da decisão.
A Hoechst indica igualmente que contestou, por carta de 10 de Outubro de 2003 dirigida ao auditor e à Comissão, o facto de as passagens mencionadas da decisão estarem indevidamente ocultadas. A Comissão respondeu a este pedido através de uma carta de recusa recebida pela Hoechst em 10 de Novembro de 2003. A Hoechst respondeu por carta de 11 de Novembro de 2003 e a Comissão, por carta de 17 de Novembro de 2003, indicou à Hoechst que a decisão notificada estava completa. Se a Comissão alegasse ter adoptado uma decisão destinada unicamente à Hoechst, importaria requerer as actas da reunião da Comissão de 1 de Outubro de 2003 para conhecer o número e a forma das decisões adoptadas nessa data no presente processo. Seria nomeadamente esse o procedimento indicado, posto que a Comissão se teria afastado da sua forma habitual de proceder em processos semelhantes, o que influiria na regularidade formal da decisão. No entanto e mesmo nesse caso, a ocultação dos considerandos anteriormente citados seria injustificada.
A Hoechst conclui que a decisão enferma de uma falta de fundamentação grave, a qual constitui igualmente uma violação dos direitos de defesa no quadro do cálculo da coima que lhe foi aplicada, na medida em que não é possível reconstituir as premissas de facto em que a Comissão se baseou. A este respeito, a Hoechst sublinha que o Tribunal de Primeira Instância, no acórdão de 29 de Abril de 2004, Tokai Carbon e o./Comissão, n.
o
165
supra
, examinou de maneira precisa a categorização feita pela Comissão e corrigiu numerosos erros de cálculo. Tendo procedido desta forma, o Tribunal de Primeira Instância considerou que a diferenciação através de quotas de mercado de 2% constituía um motivo suficiente para a anulação das decisões iniciais da Comissão relativas à repartição em categorias e à fixação dos montantes de base das coimas. Por conseguinte, a Comissão encontra-se estritamente vinculada pelos critérios de fixação do montante das coimas estabelecidos durante o procedimento administrativo, cuja aplicação não discriminatória está sujeita a uma fiscalização judicial individual e completa.
b) Argumentos da Comissão
Segundo a Comissão, os legítimos interesses das empresas em causa no que se refere à protecção dos seus segredos comerciais não devem ser tidos em conta unicamente durante o procedimento administrativo e até ao momento da publicação da decisão em conformidade com o artigo 21.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
17, mas devem sê-lo ainda no momento da sua notificação. Esta última não constitui uma derrogação.
As passagens ocultadas nos considerandos 37, 42, 50 e 55 e na tabela I da decisão comportam informações relativas às empresas partes no processo, as quais requereram o seu tratamento confidencial, o que foi aceite pela Comissão durante o procedimento administrativo. O facto de a Hoechst ser destinatária da decisão não priva as outras destinatárias do seu interesse legítimo na manutenção desta confidencialidade. A Comissão assinala que a própria Hoechst, por carta de 16 de Dezembro de 2003, pediu para que fossem ocultados os volumes de negócios e as quotas de mercado que lhe dissessem respeito na versão da decisão destinada à publicação e, eventualmente, que fossem substituídos por um leque de volume de negócios suficientemente amplo.
É indiferente saber se a Comissão poderia ter reconsiderado esta posição no âmbito da preparação da adopção da decisão, pelo facto de as informações em questão já não constituírem segredos comerciais. Segundo a Comissão, a decisão, como foi adoptada e notificada à Hoechst, preenchia os requisitos do artigo 253.
o
CE em matéria de fundamentação.
Em primeiro lugar, remetendo para o acórdão de 15 de Outubro de 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão, n.
o
208
supra
(n.
os
463 e 464), e para o acórdão Atlantic Container Line e o./Comissão, n.
o
70
supra
(n.
o
1 558), a Comissão salienta que o dever de fundamentação de uma decisão que aplica uma coima é cumprido quando a Comissão indica os elementos de apreciação que lhe permitiram medir a gravidade e a duração da infracção cometida. Não é sequer necessário fazer constar da decisão os cálculos eventualmente realizados para aplicar estes elementos de apreciação.
De qualquer modo, mesmo que fosse necessário fornecer este tipo de precisões, a Comissão considera ter respeitado plenamente esta exigência. No caso em apreço, começou por proceder a constatações de ordem geral sobre a gravidade da infracção e por apresentar os aspectos específicos do cartel, dos quais resultava que se tratava de uma infracção muito grave (considerando 344 da decisão), para a qual a coima previsível se elevava a pelo menos 20 milhões de euros (considerando 354 da decisão). Em seguida, sublinhando as diferenças consideráveis na posição das empresas no mercado, a Comissão explicou que este montante devia ser adaptado em função da importância relativa dos interessados no mercado em causa e, portanto, em função da sua capacidade para causar um prejuízo importante à concorrência (considerandos 345 e 346 da decisão). Os elementos que teve em conta para proceder a este ajustamento e designadamente para repartir as empresas em dois grupos, são indicados na decisão nos considerandos 349 a 353.
Donde resulta, tendo em conta os dados que figuram na tabela I da decisão, que a quota de mercado da Hoechst se situa num nível claramente mais elevado do que o das outras partes no processo. Esta diferença levou à classificação da Hoechst no primeiro grupo. A este respeito, resulta dos considerandos 352 e seguintes da decisão que, em razão da posição da Hoechst no mercado, a Comissão começou por ela para o cálculo do montante de partida das coimas a aplicar a cada empresa. O montante de partida das coimas a aplicar às outras empresas foi fixado num segundo momento. Este era menos elevado, uma vez que estas empresas ocupavam no mercado uma posição menos forte do que a da Hoechst. Na medida em que a Hoechst não contesta que era de longe a empresa mais importante no mercado, os dados precisos sobre as quotas de mercado das outras empresas não contribuem para justificar o montante de partida da coima aplicada à Hoechst. Estes apenas poderiam revestir importância do ponto de vista das outras empresas, pois permitiria saber exactamente a respectiva situação em relação à Hoechst.
Além disso, a Hoechst estava perfeitamente em condições de determinar ela própria a diferença entre a sua posição e a das empresas do segundo grupo, tendo em conta a apresentação da tabela I da decisão. As quotas de mercado precisas das empresas do segundo grupo apenas revestiam interesse na óptica de uma diferenciação suplementar dentro da segunda categoria, à qual, porém, se decidiu renunciar, como se explicou no considerando 353 da decisão. A Comissão indica que este elemento não lesa a Hoechst.
Quanto à remissão para o acórdão de 29 de Abril de 2004, Tokai Carbon e o./Comissão, n.
o
165
supra
, a Comissão considera que a Hoechst pretende deduzir de um possível erro de tratamento a respeito das empresas classificadas na segunda categoria, que ela própria foi objecto de discriminação. A este propósito, a Comissão assinala que o Tribunal de Primeira Instância concluiu, neste processo, que uma empresa devia ser classificada noutra categoria e se limitou classificá-la diversamente, conservando, porém, as categorias estabelecidas na decisão da Comissão. O erro de classificação de uma empresa numa categoria tem unicamente por consequência a reclassificação desta empresa noutra categoria e não a anulação da classificação do conjunto das empresas.
A Comissão mantém, portanto, que uma eventual discriminação dentro da segunda categoria não pode implicar discriminação da Hoechst na qualidade de empresa da primeira categoria.
3. Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
A título liminar, tendo em conta os termos empregues pela Hoechst nos seus articulados, deve considerar-se que o presente fundamento se destina, no essencial, a invocar uma falta de fundamentação em relação aos considerandos 57, 42, 50 e 55 e à tabela I da decisão. Assim, a Hoechst precisa que o facto de certas passagens da decisão terem sido ocultadas constitui uma violação do dever que incumbe à Comissão de dotar as suas decisões de uma fundamentação compreensível. Esta circunstância impossibilita que a Hoechst e o Tribunal de Primeira Instância compreendam adequadamente um ponto essencial da decisão. Esta falta de fundamentação deveria ser analisada, segundo a Hoechst, em conjugação com o considerando 352 da decisão, que é relativo à classificação das empresas em causa em diferentes categorias para eleitos da determinação do montante de partida da coima. Consequentemente, a Hoechst sustenta que a falta de fundamentação anteriormente mencionada originou uma violação dos direitos de defesa.
Além disso, importa assinalar que, na medida em que a falta de fundamentação invocada pela Hoechst respeita aos elementos que permitiram à Comissão medir a gravidade da infracção, o presente fundamento destina-se, no essencial, a obter uma redução do montante da coima aplicada.
Desde logo, há que referir que o artigo 21.
o
do Regulamento n.
o
17, que prevê a publicação de determinadas decisões, impõe à Comissão a obrigação de ter em conta o legítimo interesse das empresas em que não sejam divulgados os seus segredos comerciais.
Em seguida, importa recordar que a fundamentação de uma decisão individual deve revelar, de forma clara e inequívoca, a argumentação da instituição autora do acto, de modo a permitir aos interessados conhecer as razões da medida adoptada e ao órgão jurisdicional competente exercer a sua fiscalização. A exigência de fundamentação deve ser apreciada em função das circunstâncias do caso em apreço. Não se exige que a fundamentação especifique todos os elementos de facto e de direito pertinentes, na medida em que a questão de saber se a fundamentação de um acto cumpre as exigências do artigo 253.
o
CE deve ser apreciada à luz não somente do seu teor, mas também do contexto em que esse acto foi adoptado (acórdãos do Tribunal de Justiça de 2 de Abril de 1998, Comissão/Sytraval e Brink’s France,
C-367/95 P, Colect., p. I-1719
, n.
o
63).
Os requisitos da formalidade essencial que constitui o dever de fundamentação estão preenchidos quando a Comissão indica, na sua decisão, os elementos de apreciação que lhe permitiram medir a gravidade da infracção e a sua duração (acórdão de 16 de Novembro de 2000, Sarrió/Comissão,
C-291/98, Colect., p. I-9991
, n.
o
73; e de 15 de Outubro de 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão, n.
o
208
supra
, n.
o
463).
No caso em apreço, sem que seja necessário determinar se as passagens ocultadas dizem ou não respeito a segredos comerciais, importa observar que os considerandos 37, 42, 50 e 55 e a tabela I da decisão, lidos à luz do seu considerando 352, satisfazem o dever de fundamentação que incumbe à Comissão.
Em primeiro lugar, deve referir-se que o considerando 352 da decisão contém elementos de apreciação que permitiram à Comissão classificar as empresas em causa em duas categorias, no âmbito da determinação do montante de partida das coimas, tendo em conta a gravidade da infracção.
Assim, no considerando 352 da decisão, a Comissão precisa que a Hoechst era de longe o maior produtor de sorbatos no mercado mundial. Menciona igualmente o papel da Hoechst no mercado dos sorbatos do EEE. Consequentemente, a Comissão concluiu que a Hoechst devia ser classificada na primeira categoria de empresas.
Para chegar a esta conclusão, a Comissão tomou por base as quotas do mercado mundial indicadas para o ano de 1995 na tabela I da decisão, quotas de mercado que foram obtidas a partir dos dados sobre o volume de negócios mundial referente ao produto em causa (considerando 351 da decisão).
São as passagens ocultadas da tabela I da decisão que são objecto de contestação pela Hoechst.
Ora, a tabela I da decisão contém, de forma suficientemente compreensível, os elementos de apreciação que permitiram à Comissão fundamentar a sua conclusão que consta do considerando 352 da decisão.
Importa recordar que a conclusão do considerando 352 da decisão assenta, como se indicou anteriormente, nas quotas de mercado mundial para o ano de 1995 referentes ao produto em causa.
A este respeito, a tabela I da decisão contém leques de quotas de mercado, para o ano de 1995, que permitiram à Comissão distinguir dois tipos de empresas: as empresas japonesas, em primeiro lugar, que dispunham em 1995 de quotas de mercado situadas entre 9,5 e 15% e a Hoechst, em segundo e cuja quota de mercado excedia os 20%. Estes elementos de apreciação, lidos à luz da conclusão da Comissão contida no considerando 352 da decisão, são suficientemente compreensíveis.
Além disso, apesar de os volumes de negócios das empresas em causa terem sido ocultados na tabela I da decisão, é possível determinar a sua extensão por referência aos leques que constam da referida tabela. Com efeito, a tabela I da decisão contém uma linha intitulada «Total» que reproduz os volumes de negócios e as quotas de mercado adicionados das empresas em causa. Com base nesta, pode calcular-se um leque do volume de negócios de cada uma das empresas em causa.
Por estas razões, sem prejuízo da questão de saber se a Comissão cometeu um erro a este respeito, questão esta que será examinada no âmbito do quinto fundamento, importa considerar que a tabela I e o considerando 352 da decisão contem elementos de apreciação que permitiram à Comissão medir a gravidade da infracção e a sua duração.
Quanto aos considerandos 37, 42, 50 e 55 da decisão, há que referir que estes não são visados pelo considerando 352 da decisão, que é o único invocado pela Hoechst a dizer respeito à gravidade da infracção e à classificação das empresas em causa em diversas categorias.
Além disso, a Hoechst não indicou como podem estes considerandos conter elementos de apreciação que tenham sido utilizados pela Comissão para apreciar a gravidade ou a duração da infracção. A Hoechst limita-se a indicar que os considerandos 37, 42, 50 e 55 da decisão contêm passagens ocultadas.
Nestas condições, nada há que permita pensar que os elementos ocultados dos considerandos 37, 42, 50 e 55 da decisão devem conduzir a que se considere que a Comissão não cumpriu, no vertente caso, o dever de fundamentação que lhe incumbe na acepção da jurisprudência anteriormente referida.
De qualquer modo, as passagens ocultadas dos considerandos 37, 42, 50 e 55 da decisão abrangem, em parte, os mesmos dados que constam da tabela I da decisão. Com efeito, os considerandos 37, 42, 50 e 55 da decisão contêm dados relativos, respectivamente, à Chisso, à Daicel, à Nippon Synthetic e à Ueno e correspondem ao considerando 46 da decisão na parte em que este respeita à Hoechst. Ora, segundo a versão da decisão notificada à Hoechst e que constitui o objecto do presente recurso, o considerando 46 da decisão contém, designadamente no que toca à Hoechst, dados relativos ao volume de negócios mundial e a nível do EEE para o ano de 1995, realizados no mercado dos sorbatos, dados estes que correspondem aos que figuram na tabela I da decisão. Por conseguinte e pelas razões expostas nos n.
os
263 a 267
supra
, não há qualquer falta de fundamentação a este respeito.
Por outro lado, há que assinalar que a fundamentação da classificação da Hoechst na primeira categoria não padece de nenhum vício, visto que a Hoechst não contesta que possuía, em 1995, uma quota de mercado mundial mais importante do que a das outras empresas em causa. Por conseguinte, é irrelevante o eventual erro cometido com a classificação das outras empresas na segunda categoria.
Atendendo a estes elementos, o argumento relativo à falta de fundamentação da decisão invocado pela Hoechst deve ser julgado improcedente. Donde resulta igualmente que a violação dos direitos de defesa, que decorreria desta pretensa falta de fundamentação, não pode ser acolhida.
Por último e quanto aos argumentos da Hoechst segundo os quais a Comissão notificou às empresas em causa uma decisão que apresentava diferenças quanto à respectiva forma, basta assinalar que estas diferenças de forma estão ligadas à protecção dos segredos comerciais das empresas em causa. No entanto, o facto de certos elementos da decisão terem sido ocultados, por razões de confidencialidade, no momento da notificação final às empresas em causa não permite considerar que a sua adopção sofra de uma qualquer irregularidade a este respeito. Em todo o caso, a Hoechst não apresentou qualquer elemento circunstanciado que levasse a considerar que a decisão, como foi notificada às empresas em causa, continha, designadamente, diferenças na sua fundamentação. Nestas condições, o pedido da Hoechst apresentado para obter as actas da reunião de 1 de Outubro de 2003 do colégio dos membros da Comissão não pode ser acolhido.
Por todas estas razões, o terceiro fundamento deve ser julgado improcedente.
C —
Quanto ao quinto fundamento, relativo a um erro de direito na determinação do montante de base da coima
1. Resumo da decisão
No considerando 321 da decisão, a Comissão considerou que o montante de base da coima devia ser determinado em função da gravidade e da duração da infracção.
Em primeiro lugar e para determinar a gravidade da infracção, a Comissão baseou-se na natureza da infracção (considerandos 323 a 326 da decisão), na incidência real da infracção no mercado dos sorbatos do EEE (considerandos 327 a 342 da decisão) e na dimensão do mercado geográfico relevante (considerando 343 da decisão).
Quanto à natureza da infracção, a Comissão considerou que a infracção em causa consistiu principalmente em práticas de fixação de preços e de partilha do mercado. Além disso, a Comissão assinalou que os acordos colusórios eram, no essencial, concebidos, dirigidos e encorajados a um nível muito elevado nas empresas em causa e eram cumpridos em benefício exclusivo dos produtores participantes, em detrimento dos seus clientes e, no final, do grande público (considerando 323 da decisão).
Quanto à incidência real da infracção no mercado dos sorbatos, a Comissão indicou, designadamente, que a tomada em consideração dos efeitos concretos de um acordo é supérflua quando se verifique que tem por objectivo restringir, impedir ou falsear a concorrência no mercado comum. Contudo, a Comissão precisou, que no caso em apreço a infracção teve uma incidência real no mercado dos sorbatos do EEE (considerando 327 da decisão).
A Comissão concluiu que, no caso vertente, a infracção podia ser qualificada de muito grave (considerando 344 da decisão).
Seguidamente, a Comissão procedeu a um tratamento diferenciado das empresas em função da sua posição no mercado dos sorbatos, no ano de 1995 (considerandos 345 a 355 da decisão). A Comissão precisou que, em 1995, a Hoechst ocupava uma posição isolada como maior produtor de sorbatos no mercado mundial, com uma quota de mercado superior a 20% (superior a 45% no EEE). Por esta razão, a Hoechst foi integrada no primeiro grupo. A Daicel, a Chisso, a Nippon Synthetic e a Ueno detinham todas quotas de mercado situadas entre 9,5 e 15% (entre 4 e 15% no EEE). Foram incluídas no segundo grupo (considerando 352 da decisão).
No considerando 354 da decisão, a Comissão esclareceu que a coima susceptível de ser aplicada por infracções muito graves é superior a 20 milhões de euros.
Nestas condições, no considerando 355 da decisão, a Comissão fixou o montante de partida das coimas em 20 milhões de euros no tocante às empresas do primeiro grupo (Hoechst) e em 6,66 milhões de euros a respeito das empresas do segundo grupo (Daicel, Chisso, Nippon Synthetic e Ueno).
Por último, para assegurar o devido efeito dissuasivo da coima sobre as grandes empresas e tendo em consideração o facto de que as grandes empresas dispõem de conhecimentos e de infra-estruturas jurídico-económicas que lhes permitem melhor apreciar o carácter de infracção do seu comportamento e respectivas consequências do ponto de vista do direito da concorrência, a Comissão procedeu a um ajustamento suplementar do montante de partida aplicável à Hoechst. No considerando 357 da decisão, a Comissão afirmou, a este respeito, que o montante de partida da coima, calculado com base no critério da importância relativa no mercado pertinente, devia ser aumentado para ter em consideração a «sua dimensão e recursos globais». Nestas condições, o montante de partida da coima aplicável à Hoechst devia ser aumentado em 100%, para 40 milhões de euros.
Em segundo lugar e no tocante à duração da infracção, a Comissão declarou que a Chisso, a Daicel, a Hoechst e a Ueno infringiram o n.
o
1 do artigo 81.
o
CE e o n.
o
1 do artigo 53.
o
do Acordo EEE, entre 31 de Dezembro de 1978 e 31 de Outubro de 1996. Por conseguinte, estas empresas cometeram uma infracção de longa duração que se estendeu por dezassete anos e dez meses. A Comissão daí concluiu que o montante de partida devia ser aumentado em 175% (considerando 359 da decisão).
Tendo em conta a gravidade e a duração da infracção, o montante de base da coima foi fixado, no tocante à Hoechst, em 110 milhões de euros (considerando 361 da decisão).
2. Argumentos das partes
a) Argumentos da Hoechst
Com o seu quinto fundamento, a Hoechst contesta a natureza e a duração da infracção que a Comissão teve em consideração, no caso vertente, para determinar o montante da coima.
A Hoechst indica, a título liminar, que o montante da coima calculado antes de ter sido tomada em consideração a sua cooperação, a saber, 198 milhões de euros, corresponde a quase cinco vezes o volume global do mercado no EEE no ano de 1995, e que foi referido na tabela I da decisão, designadamente, 44,6 milhões de euros. Esta coima é totalmente desproporcionada.
Além disso, a Hoechst sublinha que a Comissão dispõe de um poder de apreciação no âmbito do Regulamento n.
o
17 para fixar o montante da coima, mas que o exercício deste poder de apreciação não é inteiramente livre em razão dos princípio gerais do direito comunitário e das orientações que a Comissão deve respeitar no cálculo da coima (a Hoechst remete, em particular, para o acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 9 de Julho de 2003, Daesang e Sewon Europe/Comissão,
T-230/00, Colect., p. II-2733
, n.
o
38).
Quanto à natureza da infracção
A título liminar, remetendo, em particular, para o ponto 1 A das orientações e para o acórdão Daesang e Sewon Europe/Comissão, n.
o
289
supra
(n.
o
38), a Hoechst precisa que o montante de base é determinado em função da gravidade e da duração da infracção. A gravidade da infracção é determinada segundo uma série de critérios designados nas orientações. Destes critérios fazem parte a natureza da própria infracção, o seu impacto concreto no mercado e a dimensão do mercado geográfico de referência, bem como a capacidade económica efectiva das empresas para causarem um prejuízo importante aos concorrentes e aos consumidores.
A Hoechst apresenta quatro alegações quanto à qualificação da infração, feita na decisão, de infração muito grave. Em primeiro lugar, a Hoechst considera que a apreciação da gravidade da infracção lhe atribui, indevidamente, efeitos lesivos. Em segundo lugar, entende que nenhum dos seus dirigentes ao mais alto nível participou na infracção. Em terceiro lugar, a Hoechst defende que a Comissão cometeu um erro de direito ao repartir as empresas em diferentes categorias. Em quarto lugar, critica o coeficiente multiplicador com finalidade dissuasiva que foi utilizado pela Comissão.
— Quanto aos efeitos da infracção
A Hoechst indica que a Comissão partiu do pressuposto de que o acordo em causa lesou os consumidores. Este pressuposto é um motivo essencial que conduziu à aplicação de uma pesada sanção às empresas em causa. A Hoechst remete, a este respeito, para os considerandos 333 a 336 e 340 a 341 da decisão, bem como para um comunicado de imprensa da Comissão de 1 de Outubro de 2003.
Mais especificamente, a Hoechst considera que os efeitos alegadamente nocivos do acordo em causa foram utilizados como um dos três elementos (natureza da infracção, impacto e dimensão do cartel em todo o EEE) que serviram para determinar a gravidade da infracção (considerando 344 da decisão). Na medida em que não consta da decisão qualquer ponderação destes elementos, a Hoechst conclui que um terço do montante total da coima foi fixado com base nos efeitos pretensamente nocivos do acordo em causa. Ora, a Comissão não conseguiu provar a existência de um impacto negativo da infracção no caso em apreço.
Assim, os considerandos 105, 109, 333 a 337 e 342 da decisão não contêm qualquer prova do impacto negativo da infracção.
Quanto ao considerando105 da decisão, a Hoechst considera que o facto de, durante largos períodos, os preços-alvo não terem sido atingidos, devia, pelo contrário, ter sido considerado um indício ou uma prova de que os acordos sobre os preços não surtiram efeito. Isto resulta em particular dos considerandos 163 a 188 da decisão. Por outro lado, a Hoechst remete para elementos que constam dos considerandos 210, 217, 224 e 228 da decisão e sublinha que, durante cinco anos consecutivos, não foi conseguido qualquer aumento dos preços-alvo.
Quanto ao considerando 109 da decisão, assenta unicamente numa estimativa da Chisso.
No que respeita aos considerandos 333 e 334 da decisão, a Hoechst salienta que a Comissão reconheceu que os efeitos do cartel no mercado em causa neste processo não se podem medir com precisão. No entanto, a Comissão também constatou que o acordo em causa teve, sem sombra de dúvida, consequências concretas no mercado dos sorbatos do EEE. As explicações dadas pela Comissão a este respeito estão longe de o demonstrar. Mais especificamente, a Hoechst não compreende de que forma uma redução concertada dos preços, invocada pela Comissão, podia produzir efeitos nocivos para a concorrência e ainda menos, como podia constituir a prova de um prejuízo causado a terceiros. A Hoechst assinala, além disso, que só se poderia verificar um impacto efectivo se, em primeiro lugar, estivesse demonstrado que os preços-alvo eram superiores aos preços hipotéticos do mercado e, em segundo lugar, se estes preços tivessem sido parcialmente alcançados, pelo menos. Ora, estes elementos não se verificam no caso vertente.
Em relação ao considerando 335 da decisão, a Hoechst alega que o facto de os volumes de vendas inscritos na tabela do considerando 112 da decisão (tabela II) coincidirem com as quotas acordadas poderia fornecer um indício acerca do bom funcionamento dos acordos se não tivessem existido «quantidades cinzentas», a saber, quantidades vendidas e não declaradas aos membros do cartel. Ora, no caso em apreço, existiram estas «quantidades cinzentas», vendidas, nomeadamente, pela Hoechst. Por outro lado, a Hoechst considera que a Comissão devia ter ainda provado que destas concordâncias de volumes resultou uma rarefacção artificial da oferta e, por conseguinte, preços abusivos praticados aos compradores.
No referente ao considerando 336 da decisão, é incorrecta a presunção de que os produtores de sorbatos podiam controlar não apenas o mercado dos sorbatos, mas também e em grande parte o dos agentes de conservação. A Hoechst indica, a este respeito, que não existe precisamente um mercado único dos agentes de conservação.
Por último e quanto aos considerandos 337 e 342 da decisão, é contraditório afirmar, por um lado, que os acordos em causa foram postos em prática durante o período da infracção e, por outro, que a existência de factores externos, que podem, também eles, ter influenciado a evolução dos preços do produto, torna difícil extrair conclusões sobre a importância relativa de todas as causas possíveis. A conclusão retomada no considerando 341 da decisão e segundo a qual a execução deliberada do acordo teve um impacto concreto no mercado dos sorbatos, está, nestas condições, errada.
— Quanto à participação de dirigentes de alto nível nos acordos anticoncorrenciais
A Comissão entende que os acordos anticoncorrenciais foram concebidos dirigidos e encorajados pelos dirigentes das empresas em causa ao mais alto nível (considerando 323 da decisão).
Segundo a Hoechst, esta afirmação é contrária ao dever de fundamentação que incumbe à Comissão por força do artigo 253.
o
CE. Mais especificamente, a Comissão devia ter indicado os factores dos quais extraiu esta conclusão (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 20 de Março de 2002, Brugg Rohrsysteme/Comissão,
T-15/99, Colect., p. II-1613
, n.
o
210).
Por outro lado, é inexacto que as pessoas que participaram no acordo fossem dirigentes ao mais alto nível, pelo menos no que respeita à Hoechst. Invocando a fundamentação do acórdão ABB Asea Brown Boveri/Comissão, n.
o
75
supra
(n.
os
33 a 38), a Hoechst salienta que os seus dois colaboradores de categoria mais elevada e aos quais se refere o considerando 96 da decisão ocupavam o posto de director de vendas de uma das oito a doze áreas comerciais da Hoechst. Cada um estava subordinado a um director de sector e a um director de vendas do sector comercial em causa, pertencendo ainda ambos a um nível inferior ao nível de direcção. Os outros colaboradores designados na decisão integravam os quadros de categoria inferior ou não desempenhava qualquer função de chefia.
Por último, mesmo que colaboradores de outras empresas em causa devessem ser considerados dirigentes ao mais alto nível, essa circunstância não poderia levar a um aumento do montante de base da coima aplicável à Hoechst. Com efeito, a gravidade da infracção da Hoechst não pode depender da situação dos empregados das outras empresas que participaram na infracção.
— Quanto à repartição das empresas em categorias
A Hoechst indica, em primeiro lugar, que a diferenciação dos montantes de partida, fixados em 20 milhões de euros para a Hoechst e em 6,6 milhões de euros para todas as outras empresas em causa, não é aceitável, atenta a natureza da infracção, que é idêntica para todas as empresas.
Por outro lado, remetendo para o acórdão CMA CGM e o./Comissão, n.
o
220
supra
(n.
os
405 e segs.), a Hoechst sublinha que a repartição das empresas em categorias, no âmbito do cálculo do montante de partida, deve antes de mais respeitar o princípio da igualdade de tratamento.
No caso em apreço, a Comissão estabeleceu uma graduação dos montantes de partida das coimas aplicáveis às empresas segundo a sua suposta capacidade para causar um prejuízo importante à concorrência e segundo a sua contribuição para o dano alegadamente provocado à concorrência (considerando 349 da decisão). A Comissão escolheu como critério para a medida da coima a quota de mercado de cada empresa no mercado mundial dos sorbatos (considerando 350 da decisão).
A este respeito, em primeiro lugar, a Hoechst afirma que os quatro produtores japoneses detinham, cada um, quotas de mercado até 15%, o que podia corresponder adicionando-os, a uma quota de mercado equivalente a mais do dobro da detida pela Hoechst. Tendo em conta a solidez do cartel dos produtores japoneses no tocante à exportação e o seu comportamento sempre perfeitamente concertado nas reuniões do cartel, a Hoechst teve uma importância secundária na evolução do mercado mundial. Assim e baseando-se no leque das quotas de mercado dos produtores japoneses, a Hoechst entende que o montante de base devia ter sido, para estes produtores, 1,61 a 2,54 vezes mais elevado do que para ela. Portanto, tal teria correspondido, partindo-se do princípio de que a coima adequada a respeito dos produtores japoneses (e contando com a Chisso), ficaria com um montante de base situado entre 10,4 e 16,65 milhões de euros — permanecendo tudo o mais inalterado — a uma redução da coima compreendida entre 16,58 e 47,52 milhões de euros no tocante à Hoechst.
Em segundo lugar, a Hoechst sustenta que, em todo o caso, mesmo tendo em conta a quota de mercado de cada produtor japonês separadamente, o cálculo da coima relativamente a 1% de quota de mercado corresponde a um montante de partida situado entre 0,44 e 0,7 milhões de euros. A Hoechst foi prejudicada, pois, se a Comissão lhe tivesse aplicado os mesmos critérios, o montante de partida da coima a aplicar-lhe devia ter-se situado entre 10,38 e 16,52 milhões de euros. Permanecendo tudo o mais inalterado, verifica-se, assim, um excesso do montante da coima compreendido entre 17,3 e 47,62 milhões de euros.
Em terceiro lugar, uma comparação com outras decisões recentes mostra que a Comissão se afastou, no caso em apreço, dos princípios pelos quais se rege para a fixação de coimas por categorias. A Hoechst invoca, a este respeito, a Decisão 2006/460/CE da Comissão, de 17 de Dezembro de 2002, relativa a um processo nos termos do artigo 81.
o
do Tratado CE e do artigo 53.
o
do Acordo EEE referente à SGL Carbon AG, Le Carbone-Lorraine SA, Ibiden Co. Ltd, Tokai Carbon Co. Ltd, Toyo Tanso Co. Ltd, GrafTech International Ltd, NSCC Techno Carbon Co. Ltd, Nippon Steel Chemical Co. Ltd, Intech EDM BV e Intech EDM AG (processo COMP/E-2/37.667 — Grafites especiais) — que esteve na origem do acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 15 de Junho de 2005, Tokai Carbon e o./Comissão, T-71/03, n.
o
118
supra
. Nesta decisão, a Comissão tinha designadamente fixado coimas com um montante de partida de 20 milhões de euros a respeito de uma empresa que tinha detido uma quota de mercado compreendida entre 30 e 40% e de 14 milhões de euros no tocante a uma empresa que tinha detido uma quota de mercado compreendida entre 21 e 27%. Além disso, nesta mesma decisão e em razão de outro cartel relativo às grafites especiais extrudidas, às duas empresas punidas, cuja quota de mercado se tinha situado entre 25 e 35%, foram aplicadas coimas com um montante de partida fixado em 15 milhões de euros para cada uma. A Hoechst apresenta como prova a versão não confidencial desta decisão (após publicação) e o depoimento de um funcionário da Comissão. Tendo em conta estes princípios, a Hoechst entende que o montante de base que foi fixado a seu respeito no presente processo deveria ter sido muito menos elevado (24,75 ou 29,7 milhões de euros em função de o montante de partida ser fixado em 14 ou 15 milhões de euros, permanecendo tudo o mais inalterado).
— Quanto ao factor de majoração aplicado para ter em conta a dimensão e os recursos globais da Hoechst
A Comissão tratou novamente a Hoechst de forma desigual quando multiplicou o montante de partida de 20 milhões de euros no qual a sua coima foi fixada por um factor igual a dois aplicado ao grupo no qual foi inserida. Outras empresas às quais a decisão diz respeito eram, e são ainda, grandes empresas a operar a nível internacional. Por outro lado, a forte diminuição da dimensão da Hoechst, entretanto ocorrida e que reduziu o volume de negócios do seu grupo para cerca de 9 mil milhões de euros no ano de referência de 2002, bem como os factos de esta se ter restringido a uma actividade de holding e da venda a terceiros do seu ramo de actividades no mercado dos sorbatos, retiram validade à justificação da majoração extrema da coima. Em todo o caso, segundo a Hoechst, não é um factor de dois que devia ter sido utilizado como multiplicador.
Quanto à duração da infracção
A Hoechst considera que a majoração de 175% em razão da duração da infracção que foi decidida pela Comissão é exorbitante e desproporcionada.
Em primeiro lugar, majorações em razão da duração da infracção que excedam 100% são fundamentalmente contrárias ao método de cálculo das coimas estabelecido pela Comissão nas orientações. A Hoechst observa que os factores relacionados com a gravidade da infracção permitem a fixação de um montante de base que, numa segunda etapa, é adaptado segundo a duração da infracção. Contudo e quanto a este último aspecto, o ponto 1 B das orientações prevê unicamente uma «forte majoração» do montante de base e não a fixação de um montante inteiramente novo com uma ordem de grandeza totalmente diferente da do montante de base.
Em segundo lugar, a majoração em razão da duração da infracção tem em conta pela segunda vez a gravidade da infracção. A Hoechst assinala, a este respeito, que os acordos sobre preços e volumes constituem tipicamente infracções de longa duração. Consequentemente, classificando a Comissão estes acordos na categoria mais elevada das «infracções muito graves», não pode ter em conta uma segunda vez este carácter grave da infracção no quadro da sua apreciação da duração da infracção.
Em terceiro lugar, a Hoechst põe fundamentalmente em causa o facto de uma majoração directamente proporcional, que vai crescendo de forma estática ao ritmo de 10% ao ano, poder ser aplicada durante um longo período para punir um cartel. A este respeito, a Hoechst salienta que, no quadro dos delitos de longa duração considerados como uma infracção única, todos os sistemas de sanções prevêem factores de majoração da pena cujo nível diminui exponencialmente à medida que a duração aumenta. Esta abordagem respeita, além disso, o princípio da proporcionalidade. Com efeito, sendo verdade que os factos delituais ocorridos há longo tempo prescrevem num dado momento, a medida da sanção não pode ignorar este mesmo princípio. A Hoechst acrescenta que, embora o «princípio da relação de continuidade», consagrado no artigo 1.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
2988/74, ainda seja aplicável em direito comunitário, não pode conduzir a majorações sem fim das coimas aplicadas.
Por último, a majoração aplicada é desproporcionada em comparação com a prática anterior da Comissão.
A Hoechst começa por invocar a Decisão 98/273/CE da Comissão, de 28 de Janeiro de 1998, relativa a um processo de aplicação do artigo 85.
o
do Tratado CE (IV/35.733 — VW) (
JO L 124, p. 60
), na qual a Comissão decidiu que uma majoração de 10% por cada ano de infracção só seria apropriado se a gravidade da infracção se mantivesse a mesma durante todo o período de duração desta. No caso em apreço, não foi avançada qualquer constatação que provasse ou demonstrasse tal facto, o que é contrário ao dever de fundamentação que incumbe à Comissão.
A Hoechst invoca, a seguir, diversas decisões nas quais a Comissão aplicou uma majoração ao montante de base unicamente a partir do segundo ano, na medida em que as orientações só prevêem uma majoração para os períodos de infracção que excedam uma duração considerada «média». Em particular, a Hoechst remete para a majoração operada na Decisão 1999/60/CE da Comissão, de 21 de Outubro de 1998, relativa a um processo de aplicação do artigo 85.
o
do Tratado CE (IV/35.691/E-4: — Cartel dos tubos com revestimento térmico) (
JO 1999, L 24, p. 1
), e ainda para o acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 9 de Julho de 2003, Cheil Jedang Corporation/Comissão (
T-220/00, Colect., p. II-2473
, n.
o
137). A Hoechst daí conclui que no caso em apreço só era possível uma majoração de 165%.
b) Argumentos da Comissão
A título liminar e para responder aos argumentos desenvolvidos pela Hoechst na introdução do seu quinto fundamento, a Comissão assinala que a comparação entre a coima e o volume de negócios global dos sorbatos no mercado do EEE em 1995 não é válida. Com efeito, o volume de negócios realizado no mercado num determinado ano não é revelador das repercussões negativas que um cartel com uma duração superior a 17 anos pode ter tido. Por outro lado, o montante da coima antes da tomada em conta da cooperação da Hoechst explica-se, no caso em apreço, por toda uma série de factores. Além disso, 20 milhões de euros correspondem ao montante de partida mínimo previsto nas orientações em caso de infracções muito graves. Esta soma é também conforme com a prática decisória da Comissão. Por último, a Comissão assinala que o montante de partida específico constitui somente um montante intermédio que, no âmbito de aplicação do método definido pelas orientações, é objecto de adaptações em função da duração da infracção e das circunstâncias agravantes ou atenuantes verificadas (acórdão Cheil Jedang Corporation/Comissão, n.
o
318
supra
, n.
o
95).
Quanto aos efeitos da infracção
A Comissão defende que podia considerar incontestado o facto de que os preços impostos pelo cartel eram, em princípio, no mínimo superiores aos preços do mercado, pelo menos, no que respeita à Hoechst. A Comissão sublinha, a este respeito, que a Hoechst teve oportunidade de comentar as conclusões que figuram nos considerandos 105, 109 e 288 da decisão, que correspondem aos n.
os
78, 82 e 265 da comunicação de acusações. Nesta comunicação de acusações, a Comissão assinalou também que teria em conta as «repercussões no mercado» em conformidade com as orientações (n.
os
291 e 295). Na sua resposta à comunicação de acusações, a Hoechst limitou-se a declarar, a propósito destas repercussões, que não eram pertinentes para demonstrar a existência da infracção. A Hoechst declarou também expressamente, na sua resposta, que não contestava os factos essenciais relativos ao cartel dos sorbatos, como descritos na comunicação de acusações da Comissão (considerandos 29 e 451 da decisão).
Em seguida, a Comissão sublinha que, no caso em apreço, as empresas em causa tinham fixado objectivos de preços relativamente ao que os clientes estavam dispostos a pagar (considerando 102 da decisão). Estes preços não correspondiam a uma livre determinação por cada membro do cartel. De resto, a Hoechst não negou com seriedade que os mecanismos de fiscalização instituídos permitiram atingir globalmente os objectivos de preços ou, pelo menos, que as partes se esforçaram activamente para que isso acontecesse (considerandos 331 e 334 da decisão). Segundo a Comissão, os preços-alvo deviam ser sistematicamente utilizados como base de negociação (considerando 104 da decisão). Por vezes, os participantes declararam expressamente que os objectivos de preços tinham sido respeitados (considerando 205 da decisão).
A Comissão deixou, contudo, em suspenso a questão da divergência entre os preços impostos pelo cartel e os preços que seriam de prever numa situação de concorrência normal (considerandos 333 e 340 a 342 da decisão). Não se indica na decisão que os preços aumentaram de forma continuada, mas unicamente que os objectivos de preços tinham sido fixados de modo a se poderem alcançar preços mais elevados do que os do mercado. Segundo a Comissão, isto podia incluir baixas de preços, cujo efeito porém, era unicamente o de atenuar as repercussões das baixas de preços do mercado sobre os membros do cartel (considerando 224 da decisão).
No que diz respeito às consequências do cartel no volume de vendas, a Hoechst não põe concretamente em causa os dados que constam da tabela II da decisão. A afirmação da Hoechst (contrária ao considerando 419 da decisão), segundo a qual existiam «quantidades cinzentas» que eram mais importantes noutros produtores do que na Ueno, e designadamente nela própria, carece totalmente de precisão. Além disso, o problema das quantidades cinzentas só surgiu em finais de 1992, e, portanto, perto do fim do cartel (considerandos 112 e 193 da decisão). A Comissão recorda igualmente que, no caso em apreço, a oferta era adaptada à procura e remete para os considerandos 108 e 109 da decisão.
Quanto às observações da Hoechst a respeito dos mercados em causa, a Comissão precisa que simplesmente recordou, no considerando 336 da decisão, que os sorbatos eram os conservantes mais utilizados e que nenhum outro conservante o podia substituir perfeitamente. Portanto, era legítimo concluir que os fabricantes de sorbatos também se encontravam na posição de poder controlar «em larga medida» o sector dos conservantes. A Comissão acrescenta que não estabeleceu definitivamente se existia um mercado distinto dos sorbatos. No entanto e mesmo sendo esse o caso, a constatação da Comissão permaneceria válida.
Por último, quanto à importância das consequências prejudiciais da infracção para a determinação do montante da coima, a hipótese da Hoechst, segundo a qual estas consequências terão contado exactamente na proporção de um terço, é desprovida de qualquer fundamento. O comunicado de imprensa da Comissão que é invocado pela Hoechst apenas contém uma breve resenha da decisão e não deve ser compreendido no sentido de que as repercussões em questão tiveram um papel decisivo no cálculo das coimas. Este aspecto nem sequer é mencionado na parte intitulada «Cálculo das coimas» do comunicado. Por outro lado, deve ser dada mais importância aos elementos relativos ao objectivo de um comportamento, do que aos relativos aos seus efeitos, sobretudo quando dizem respeito a infracções intrinsecamente graves, tais como a fixação de preços e a repartição de mercados (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 11 de Março de 1999, Thyssen Stahl/Comissão,
T-141/94, Colect., p. II-347
, n.
o
636).
Quanto à participação dos dirigentes de alto nível nos acordos anticoncorrenciais
A respeito da fundamentação da decisão, a Comissão sublinha que a Hoechst visivelmente compreendeu o alcance da expressão «ao mais alto nível» e que, além disso, a comunicação de acusações precisava que os acordos tinham sido concebidos, dirigidos e encorajados ao mais alto nível nas empresas em causa. A Hoechst não contestou estas declarações e não foi necessário aprofundar este ponto.
Quanto ao fundo, não é possível deduzir do acórdão ABB Asea Brown Boveri/Comissão, n.
o
75
supra
, uma definição do conceito de «mais alto nível», aplicável a todas as situações, e que exclua todas as pessoas que exerçam funções menos elevadas do que as referidas neste acórdão. No considerando 323 da decisão, a Comissão pretendeu demonstrar que o cartel não foi organizado por colaboradores subalternos, mas por pessoas que se situavam a um nível hierárquico susceptível de conferir autoridade e estabilidade ao cartel. Os directores de vendas do departamento em causa da Hoechst satisfazem estas condições.
Quanto à repartição das empresas em categorias
A Hoechst não toma em consideração o facto de as orientações se basearem no peso específico de cada empresa (ponto 1 A, quarto, sexto e sétimo parágrafos). O facto de os fabricantes japoneses se terem encontrado regularmente antes das reuniões comuns, e habitualmente também após estas reuniões, não implica forçosamente que constituam uma única e mesma empresa.
Por outro lado, a Comissão recorda que, ao repartir as empresas por categorias, começou pela Hoechst, à qual impôs a coima mínima recomendada para as infracções muito graves. O argumento da Hoechst para defender que o montante de partida da coima fixado às empresas da segunda categoria, que ascende a um terço do montante de partida da sua, é demasiado baixo, não pode ser acolhido pois ninguém pode invocar, em seu proveito, uma ilegalidade cometida a favor de outrem (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 20 de Março de 2002, Lögstör Rör/Comissão,
T-16/99, Colect., p. II-1633
, n.
o
350). Além disso, e para a determinação do montante de cada coima, a Comissão goza de um poder de apreciação e não está obrigada a aplicar, para esse efeito, uma fórmula matemática precisa (acórdão CMA CGM e o/Comissão, n.
o
220
supra
, n.
os
252 e 383). Portanto, não é relevante o facto de o montante de partida da coima fixado às empresas da segunda categoria não ter sido adaptado de forma exactamente proporcional às quotas de mercado das empresas em causa.
Quanto à prática decisória invocada pela Hoechst, a Comissão afirma que esta prática não serve, ela própria, de quadro jurídico às coimas em matéria de concorrência, sendo este definido unicamente pelo Regulamento n.
o
17, e que os elementos de comparação só podem ter carácter indicativo, pois os dados circunstanciais dos processos, como os mercados, os produtos, os países, as empresas e os períodos em causa não são idênticos. A Comissão invoca, quanto a estes pontos, o acórdão JCB Service/Comissão, n.
o
218
supra
(n.
os
187 e 188). Por conseguinte, a comparação efectuada pela Hoechst não é pertinente.
Quanto ao factor de majoração para ter em conta a dimensão e os recursos globais da Hoechst
A Comissão sustenta que a fixação de um factor com finalidade dissuasiva é conforme com a jurisprudência e com a prática decisória. A Comissão invoca, em especial, o acórdão ABB Asea Brown Boveri/Comissão, n.
o
75
supra
(n.
os
162 e segs.).
Este factor tem em conta a dimensão e os recursos da empresa em causa, que vão de par com a sua importância. Em 2002, a Hoechst era pelo menos quatro vezes mais importante do que a Daicel, a empresa que se lhe seguia imediatamente em termos de volume de negócios. Em contrapartida, a natureza da actividade da Hoechst no momento da adopção da decisão não era relevante. O facto de a Hoechst ter cedido o seu ramo de actividades no sector dos sorbatos a um terceiro já tinha sido tomado em consideração aquando da comparação pertinente da dimensão das empresas em causa.
Quanto à duração da infracção
Em relação aos argumentos da Hoechst relativos ao método previsto pelas orientações, a Comissão indica que é prevista uma majoração de 10% por ano no ponto 1 B das orientações, no sentido de punir efectivamente as restrições que produziram de forma duradoura efeitos nocivos. O Tribunal de Justiça teve ocasião de assinalar ainda recentemente que é de interesse geral evitar as práticas e os acordos anticoncorrenciais, descobri-los e puni-los (acórdão Aalborg Portland e o./Comissão, n.
o
145
supra
, n.
o
54).
Além disso, a Comissão sublinha que a majoração prevista em razão da duração da infracção não está sujeita a um limite máximo absoluto (como os 100% invocados pela Hoechst) e invoca, quanto a este aspecto, a sua prática decisória em diversos processos.
Acresce que os critérios da gravidade e da duração da infracção coexistem de modo autónomo. Em conjunto, permitem determinar o montante de base. Definir a majoração devida em razão da duração da infracção em função do critério da gravidade estaria em contradição com o carácter autónomo dos dois critérios, e seria, portanto, inapropriado.
Além disso e contrariamente à opinião da Hoechst, a categoria de infracções muito graves não é de forma alguma reservada para as restrições horizontais de longa duração. Por conseguinte, há que ter plenamente em conta a duração real da infracção.
As considerações em matéria de prescrição também não são pertinentes. A prescrição em caso de infracções duradouras ou contínuas só começa a correr na data em que a infracção cessa.
Quanto ao argumento segundo o qual, em qualquer caso, apenas seria possível um aumento de 165%, pelo facto de o primeiro ano da infracção não contar, a Comissão responde que a majoração de 10% por ano é perfeitamente conforme com os princípios consagrados nas orientações. A este respeito, só está previsto que, às infracções de curta duração e em geral com duração inferior a um ano, não se aplique qualquer majoração (acórdão Cheil Jedang Corporation/Comissão, n.
o
318
supra
, n.
o
333). Uma comparação da redacção do segundo e do terceiro travessões do ponto 1 B das orientações demonstra que, em caso de infracção com duração superior a um ano, o aumento deve ser aplicado «relativamente a cada ano» de infracção e portanto, incluindo também o primeiro ano.
Por último e em relação à prática decisória invocada pela Hoechst, através da qual lhe seria aplicada uma majoração inferior a 10% por cada ano, a Comissão refere que o processo na origem do acórdão Jedang Corporation/Comissão, n.
o
318
supra
, apresentava a particularidade de o aumento em razão da duração ascender a 10% para determinadas empresas e a menos de 10% para outras empresas, pelo que a decisão não era coerente (n.
o
139 do acórdão). A Comissão acrescenta que o facto de ter aplicado, no passado, certas taxas de majoração do montante da coima em função da duração da infracção não pode privá-la da possibilidade de elevar esta taxa, nos limites indicados no Regulamento n.
o
17 e nas orientações, se isso for necessário para garantir a aplicação da política comunitária da concorrência (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 30 de Setembro de 2003, Michelin/Comissão,
T-203/01, Colect., p. II-4071
, n.
o
277).
Além disso, nas últimas decisões que a Hoechst menciona, a Comissão aumentou indubitavelmente a coima em 10% por cada ano em razão da duração da infracção. A este respeito, importa rejeitar a afirmação da Hoechst segundo a qual o aumento de 10% por cada ano é em todo o caso inadequado, na medida em que a intensidade da infracção variou. Por um lado, o trecho da decisão citado pela Hoechst para demonstrar esta mudança na intensidade da infracção não permite a mínima conclusão nesse sentido. Por outro, o aumento da coima à razão de 10% por ano de infracção continua a ser justificado mesmo tendo podido variar a intensidade da infracção ao longo do período em causa, a partir do momento em que prosseguiu a infracção de natureza muito grave (acórdão Michelin/Comissão, n.
o
339
supra
, n.
o
278).
3. Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
A título liminar, importa referir, em primeiro lugar, que o quinto fundamento invocado pela Hoechst se divide em duas partes. A primeira parte intitula-se «Natureza da infracção». A segunda parte, «Duração da infracção». No entanto, a primeira parte visa, de facto, os elementos constitutivos da «gravidade» da infracção, que integram a natureza da infracção. Portanto, deve entender-se que a Hoechst contesta, na verdade e numa primeira parte, os elementos tidos em conta pela Comissão a respeito da gravidade da infracção.
Em seguida, há que referir que não colhe o argumento geral da Hoechst nos termos do qual o montante da coima, calculado antes da aplicação da comunicação sobre a cooperação de 1996, é desproporcionado, na medida em que corresponde a quase cinco vezes o volume global do mercado no EEE, no ano de 1995, constatado na tabela I da decisão. Há que recordar, a este respeito, que, na determinação do montante de cada coima, a Comissão dispõe de um poder de apreciação (acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de Novembro de 2000, Mo och Domsjö/Comissão,
C-283/98 P, Colect., p. I-9855
, n.
o
47; acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 5 de Dezembro de 2006, Westfalen Gassen Nederland/Comissão,
T-303/02, Colect., p. II-4567
, n.
o
151). Por outro lado, por força do artigo 15.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
17, o montante da coima é determinado com base na gravidade da infracção e na sua duração. Além disso, o referido montante não é mais do que o resultado de uma série de apreciações numéricas efectuadas pela Comissão em conformidade com as orientações. A determinação deste montante depende, designadamente, de diversas circunstâncias ligadas ao comportamento individual da empresa em causa, tais como a existência de circunstâncias agravantes ou atenuantes (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 4 de Julho de 2006, Hoek Loos/Comissão,
T-304/02, Colect., p. II-1887
, n.
os
82 e 85). Não se pode deduzir deste quadro jurídico que a Comissão deve assegurar uma proporção entre o montante da coima, assim calculado, e o volume global do mercado do produto em causa no EEE, em relação a um determinado ano da infracção (no caso vertente, 1995), e isto mesmo quando a infracção em causa durou mais de 17 anos e o montante da coima também depende de outras circunstâncias relacionadas com o comportamento individual da empresa. Donde resulta que o argumento geral da Hoechst a este respeito deve ser julgado improcedente.
a) Quanto à gravidade da infracção
Há que recordar que as orientações enunciam, designadamente, que a avaliação do grau de gravidade da infracção deve ter em consideração o carácter da própria infracção, o seu impacto concreto no mercado quando este for quantificável e a dimensão do mercado geográfico de referência. As infracções são assim classificadas em três categorias que correspondem às infracções pouco graves, às infracções graves e às infracções muito graves (ponto 1 A, primeiro e segundo parágrafos).
Importa recordar igualmente que a gravidade das infracções deve ser estabelecida em função de um grande número de elementos, como as circunstâncias específicas do caso, o seu contexto e o carácter dissuasivo das coimas, e isto sem que tenha sido fixada uma lista vinculativa ou exaustiva de critérios que devam obrigatoriamente ser tomados em consideração (acórdãos do Tribunal de Justiça de 15 de Outubro de 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão, n.
o
208
supra
, n.
o
465; e de 28 de Junho de 2005, Dansk Rørindustri e o./Comissão,
C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P a C-208/02 P e C-213/02 P, Colect., p. I-5425
, n.
o
241).
Quanto ao efeito do cartel no mercado dos sorbatos do EEE
A título liminar, importa sublinhar que os três aspectos da avaliação da gravidade da infracção, mencionados no n.
o
343
supra
, não têm o mesmo peso no âmbito do exame global. A natureza da infracção desempenha um papel primordial, designadamente para caracterizar as infracções qualificadas como «muito graves». A este respeito, resulta da descrição das infracções muito graves nas orientações que os acordos ou práticas concertadas que visam designadamente, como no caso em apreço, a fixação de objectivos de preços ou a atribuição de quotas de venda, podem levar, apenas com base na sua própria natureza, à qualificação de «muito grave», sem que seja necessário que esses comportamentos se caracterizem em impactos especiais (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal de Primeira Instância 29 de Novembro de 2005, Brasserie nationale e o./Comissão,
T-49/02 a T-51/02, Colect., p. II-3033
, n.
o
178).
No caso em apreço, em primeiro lugar, deve observar-se que a Hoechst não põe em causa o objecto infraccional do acordo, a saber, a fixação de objectivos de preços, a atribuição de quotas de venda em termos de volume, a definição de um sistema de informação e de controlo, bem como a não disponibilização de tecnologia a potenciais novos membros no mercado.
Em segundo lugar, importa constatar que, na decisão, a Comissão tomou em consideração o impacto concreto do acordo no mercado quando procedeu à avaliação da gravidade da infracção. Com efeito e embora a Comissão afirme, no considerando 327 da decisão, que não é necessário ter em conta os efeitos concretos quando o objecto anticoncorrencial de um acordo esteja demonstrado, a mesma constata, porém e nos considerandos 333 a 336 da decisão, a sua existência no caso em apreço e isto apesar de ter afirmado no considerando 333 não ser possível quantificá-los com precisão. Estes efeitos resultam, em especial, da execução dos acordos em causa. A este respeito, a Comissão recorda, nos considerandos 330 a 332 da decisão, remetendo para a sua parte I, que os acordos em causa foram cuidadosamente executados. Os considerandos 334 e 336, que são relativos aos efeitos concretos do acordo no mercado, referem igualmente a execução dos acordos em causa. No considerando 337 da decisão, que encerra a conclusão relativa aos desenvolvimentos consagrados ao impacto concreto do cartel no mercado, a Comissão indica que esta «execução permanente produziu efeitos no mercado dos sorbatos».
Ora, a conclusão da Comissão quanto aplicação do cartel não é contestada pela Hoechst no Tribunal de Primeira Instância. Importa sublinhar, a este respeito, que, tratando-se designadamente de um cartel sobre os preços, é legítimo que a Comissão deduza que a infracção teve efeitos, pelo facto de os membros do cartel terem tomado medidas para a aplicação dos preços acordados. Em contrapartida, não se pode exigir à Comissão que, estando estabelecida a aplicação de um cartel, demonstre sistematicamente que os acordos permitiram efectivamente às empresas em causa alcançar um nível de preços de transacção superior ao que se teria verificado se o cartel não tivesse existido (v., neste sentido, acórdão Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão, n.
o
153
supra
, n.
os
743 a 745). Por conseguinte, os argumentos da Hoechst não são susceptíveis de pôr em causa a conclusão da Comissão quanto aos efeitos do cartel decorrentes da execução dos acordos em causa.
Além disso, há que referir que o cartel tinha por objecto, designadamente, a fixação de objectivos de preços. A este respeito, importa recordar que a fixação de um preço, mesmo meramente indicativo, afecta o jogo da concorrência pelo facto de permitir a todos os participantes no cartel preverem, com um grau razoável de certeza, qual a política de preços prosseguida pelos seus concorrentes. De uma forma mais geral, tais acordos comportam uma intervenção directa nos parâmetros essenciais da concorrência no mercado em causa. Com efeito, ao expressarem uma vontade comum de aplicar determinado nível dos preços aos seus produtos, os produtores em causa deixaram de determinar de forma autónoma a sua política no mercado, assim infringindo a concepção inerente às disposições do Tratado relativas à concorrência (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 29 de Novembro de 2005, Heubach/Comissão,
T-64/02, Colect., p. II-5137
, n.
o
81). Donde resulta que, designadamente tendo fixado objectivos de preços, o cartel em causa afectou necessariamente o jogo da concorrência.
Acresce que a tabela II da decisão demonstra que as quotas de vendas acordadas entre as partes do cartel foram aplicadas, como a Comissão refere no seu considerando 335. Os dados reproduzidos nesta tabela não são contestados pela Hoechst, que apenas refere que «quantidades cinzentas» — a saber, quantidades vendidas e não declaradas aos membros do cartel — suscitam dúvidas quanto ao bom funcionamento dos acordos em causa. Ora, resulta dos considerandos 112 e 193 da decisão que as discussões dos membros do cartel sobre eventuais «quantidades cinzentas» incidiam sobre os volumes de vendas dos produtores japoneses que não constavam das «estatísticas oficiais», isto é, dos dados, publicados, das exportações dos referidos produtores. Mais especificamente, a Comissão refere no considerando 335 da decisão que estas «quantidades cinzentas» podem ser atribuídas à Ueno. Por conseguinte, e admitindo que estas «quantidades cinzentas» tenham tido uma incidência no volume das vendas da Ueno, ou no de outros produtores japoneses, reproduzidos na tabela II da decisão, estas mesmas quantidades não tiveram qualquer incidência no volume de vendas da Hoechst. Nestas condições, o cartel teve por efeito, no mínimo, limitar ou controlar a distribuição de um concorrente presente no mercado do EEE. A este respeito e quanto às afirmações da Hoechst segundo as quais vendeu «quantidades cinzentas» do produto em causa, é suficiente observar que não são sustentadas por nenhum elemento objectivo, que de resto, não foi fornecido à Comissão em tempo útil.
Atendendo às precedentes considerações, os argumentos da Hoechst a respeito do efeito do cartel no mercado dos sorbatos do EEE devem ser rejeitados.
Quanto à participação de dirigentes de alto nível da Hoechst no cartel
A título liminar, importa salientar que a conclusão da Comissão, segundo a qual os acordos colusórios em causa eram, no essencial, concebidos, dirigidos e encorajados a um nível muito elevado nas empresas em causa, é retomada no âmbito da apreciação da natureza das infracções em causa.
Todavia, não há nenhum elemento que permita considerar que esta conclusão, se viesse a revelar-se incorrecta a respeito da Hoechst, poderia, por si só, pôr em causa a conclusão da Comissão segundo a qual as infracções em causa, caracterizadas designadamente pela fixação de objectivos de preços e pela distribuição de quotas de venda em termos de volume, eram, pela sua própria natureza, muito graves.
Basta, em todo caso, salientar que a conclusão da Comissão assenta manifestamente nas listas dos empregados das empresas em causa que participaram nas reuniões e que figuram nos considerandos 88, 91 e 96 a 98 da decisão. No tocante à Hoechst, no considerando 96 da decisão, a Comissão precisa que os seus representantes nas reuniões comuns eram, em especial, directores de vendas ou responsáveis pelas vendas do produto em causa. Por conseguinte, não colhe a falta de fundamentação invocada pela Hoechst a este respeito.
Importa ainda sublinhar que a lista dos empregados da Hoechst, reproduzida no considerando 96 da decisão, já constava do n.
o
62 da comunicação de acusações. Além disso, no n.
o
295 da comunicação de acusações, a Comissão indicou claramente que iria ter em conta o facto de os acordos colusórios serem concebidos, dirigidos e encorajados a um nível muito elevado nas empresas em causa.
Estes elementos de facto não foram contestados pela Hoechst durante o procedimento administrativo.
Ora, nada permite considerar que a Comissão cometeu um erro manifesto de apreciação quando concluiu que os «directores de vendas» pertenciam a um «nível muito elevado» da organização das empresas em causa. Em particular, a Hoechst limita-se a contestar esta conclusão, indicando que os próprios directores de vendas estão subordinados a outros directores, sem fornecer elementos concretos em apoio desta afirmação, elementos que, de qualquer forma, não foram transmitidos em tempo útil à Comissão. De resto, o facto de os próprios directores de vendas estarem subordinados a outros directores não implica necessariamente, e por si só, que não sejam dirigentes de «nível muito elevado».
Por último, no que respeita à remissão feita pela Hoechst para o acórdão ABB Asea Brown Boveri/Comissão, n.
o
75
supra
(n.
os
33 a 38), basta constatar que, no processo na origem desse acórdão, a Comissão tinha visado o papel desempenhado pela «direcção do grupo» da empresa em causa, o que distingue esse processo do caso vertente.
Tendo em conta estes elementos, não colhem os argumentos da Hoechst a respeito da participação dos seus dirigentes de alto nível no cartel.
Quanto à repartição das empresas em causa em categorias
A título liminar, importa recordar que a diferenciação efectuada no que diz respeito ao cartel no mercado dos sorbatos consistia em determinar, em conformidade com o ponto 1 A, terceiro, quarto e sexto parágrafos, das orientações, a contribuição individual de cada empresa, em termos de capacidade económica efectiva, para o êxito do cartel com vista à sua classificação na categoria apropriada (v., neste sentido, acórdão de 15 de Junho de 2005, Tokai Carbon e o./Comissão, n.
o
118
supra
, n.
o
225).
No considerando 349 da decisão, a Comissão precisa, a este respeito, que o método escolhido permite avaliar a capacidade relativa de cada empresa, a sua contribuição para o prejuízo global causado à concorrência no EEE e a sua contribuição para a eficácia do cartel na sua integralidade.
No caso em apreço, a Comissão avaliou a contribuição individual das empresas em causa com base na quota de mercado detida à escala mundial por cada uma deles, em 1995, relativamente ao produto em causa.
A Hoechst não contesta o facto de a Comissão ter repartido as empresas em causa por categorias, nem o método utilizado para este efeito. A Hoechst alega principalmente uma desigualdade de tratamento em relação às empresas japonesas, a propósito dos montantes de partida fixados em função das categorias.
A este respeito, importa recordar que, quando a Comissão procede a uma repartição por categorias, deve respeitar o princípio da igualdade de tratamento, segundo o qual é proibido tratar situações comparáveis de modo diferente e situações diferentes de maneira idêntica, salvo se esse tratamento for objectivamente justificado (acórdãos CMA CGM e o./Comissão, n.
o
220
supra
, n.
o
406, e de 29 de Abril de 2004, Tokai Carbon e o./Comissão, n.
o
165
supra
, n.
o
219).
Em primeiro lugar, resulta claramente da decisão que, após ter concluído que a infracção em causa era «muito grave» (considerando 344 da decisão), a Comissão considerou que a Hoechst era, em 1995, o maior produtor de sorbatos no mercado mundial e colocou-a na primeira categoria de empresas (considerando 352 da decisão). A Hoechst não contesta a conclusão de que era, em 1995, o maior produtor de sorbatos, o que, de resto, é confirmado pelos dados que constam da tabela I da decisão. Quanto ao argumento da Hoechst segundo o qual devia ter sido comparada com os quatro produtores japoneses, considerados conjuntamente, importa recordar que a decisão, embora redigida sob a forma de uma única decisão, deve ser analisada como um feixe de decisões individuais que reconhecem, relativamente a cada uma das empresas destinatárias, a ou as infracções que lhe são imputadas e lhes aplicam, eventualmente, uma ou várias coimas, o que, de resto, é apoiado pelo teor do seu dispositivo, nomeadamente, dos seus artigos 1.
o
e 3.
o
(despacho Hoechst/Comissão, n.
o
31
supra
, n.
o
16). Nestas condições, não se pode criticar a Comissão por ter analisado em separado a situação das empresas japonesas em causa.
Em segundo lugar, no considerando 354 da decisão, a Comissão precisa que o montante da coima susceptível de ser aplicado às infracções muito graves é superior a 20 milhões de euros.
Em terceiro lugar, no considerando 355 da decisão, a Comissão fixa o montante de partida das coimas em 20 milhões de euros para as empresas do primeiro grupo (Hoechst) e em 6,66 milhões de euros para as empresas do segundo grupo (Daicel, Chisso, Nippon Synthetic e Ueno).
Donde resulta que, para proceder a um tratamento diferenciado entre as empresas em causa, a Comissão começou por fixar, para as empresas da primeira categoria (isto é, a Hoechst, que era, segundo a decisão, o maior produtor de sorbatos em 1995), o montante de 20 milhões de euros previsto pelas orientações. A seguir, a Comissão determinou, com base nisso, o montante aplicável às empresas da segunda categoria.
Não há qualquer elemento da decisão que permita chegar à conclusão de que o montante aplicável às empresas da primeira categoria foi fixado em função do montante aplicável às empresas da segunda categoria. Do mesmo modo, não existem na decisão elementos que permitam considerar que o montante de 20 milhões de euros fixado para as empresas da primeira categoria resulta de uma fórmula matemática que tenha aplicado um montante de coima por parcela de volume de negócios, contrariamente ao que parece sugerir a Hoechst.
Nestas condições, mesmo admitindo que o montante de 6,66 milhões de euros fixado para as empresas da segunda categoria seja demasiado baixo ou que certas empresas classificadas nesta segunda categoria deviam ter sido classificadas na primeira, estaria em causa uma ilegalidade cometida a favor das empresas da segunda categoria.
Ora, importa salientar que o respeito pelo princípio da igualdade de tratamento deve conciliar-se com o respeito do princípio da legalidade, segundo o qual ninguém pode invocar, em seu benefício, uma ilegalidade cometida a favor de terceiro (acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 14 de Maio de 1998, SCA Holding/Comissão,
T-327/94, Colect., p. II-1373
, n.
o
160, e Lögstör Rör/Comissão, n.
o
329
supra
, n.
o
350).
Por último, quanto à prática decisória anterior da Comissão invocada pela Hoechst, há que relembrar que esta não serve, por si só, de quadro jurídico às coimas em matéria de concorrência, dado que este é unicamente definido pelo Regulamento n.
o
17 e pelas orientações (v. acórdão Michelin/Comissão, n.
o
339
supra
, n.
o
292 e a jurisprudência aí referida), e que, por outro lado, os operadores não podem depositar uma confiança legítima na manutenção de uma situação existente, que pode ser alterada pela Comissão no âmbito do seu poder de apreciação (v. acórdãos do Tribunal de Justiça de 14 de Fevereiro de 1990, Delacre e o./Comissão,
C-350/88, Colect., p. I-395
, n.
o
33 e a jurisprudência referida, e Dansk Rørindustri e o./Comissão, n.
o
344
supra
, n.
o
171).
Nestas condições, sem que se deva deferir o pedido da Hoechst para que sejam citadas testemunhas, uma vez que o Tribunal de Primeira Instância entende estar suficientemente esclarecido pelos documentos dos autos, há que considerar que não colhem os argumentos da Hoechst quanto à repartição das empresas em causa em categorias.
Quanto ao factor de majoração para ter em conta a dimensão e os recursos globais da Hoechst
Para ter em conta «a dimensão e os recursos globais da empresa», o montante de partida da coima aplicável à Hoechst foi aumentado em 100%, para ascender a 40 milhões de euros (considerando 357 da decisão).
Esta majoração visa, segundo o considerando 356 da decisão, provocar um efeito dissuasivo suficiente nas grandes empresas e ter em conta o facto de que estas dispõem de conhecimentos e de infra-estruturas jurídico-económicas que lhes permitem melhor apreciar o carácter de infracção do seu comportamento e as consequências do ponto de vista do direito da concorrência daí decorrentes.
A este respeito, as orientações prevêem que, além do carácter da própria infracção, do seu impacto concreto no mercado e da dimensão geográfica deste, é necessário tomar em consideração a capacidade económica efectiva dos autores da infracção de causarem um prejuízo importante aos outros operadores e determinar um montante que assegure que a coima apresenta um carácter suficientemente dissuasivo (ponto 1 A, quarto parágrafo).
Pode igualmente ter-se em consideração o facto de as empresas de grandes dimensões poderem melhor apreciar o carácter de infracção do seu comportamento e respectivas consequências do ponto de vista do direito da concorrência (ponto 1 A, quinto parágrafo).
No caso em apreço, embora os considerandos 356 e 357 da decisão sejam reproduzidos sob o título «efeito dissuasivo suficiente», resulta do considerando 356 da decisão que a Comissão teve em conta, por um lado, a necessidade de assegurar à coima um efeito dissuasivo suficiente, na acepção do ponto 1 A, quarto parágrafo, das orientações, e, por outro, o facto de as empresas de grandes dimensões, como a Hoechst, poderem apreciar melhor o carácter de infracção do seu comportamento e respectivas consequências do ponto de vista do direito da concorrência, na acepção do ponto 1 A, quinto parágrafo, das orientações, para aplicar uma majoração de 100% do montante de partida da coima.
Quanto ao primeiro elemento, isto é, a necessidade de assegurar que a coima tem um efeito dissuasivo suficiente, este exige que o montante da coima seja modulado de forma a levar em conta o impacto pretendido na empresa à qual é aplicada, e isto para que a coima não se torne irrisória ou, pelo contrário, excessiva, face, nomeadamente, à capacidade financeira da empresa em questão, de acordo com as exigências relativas, por um lado, à necessidade de garantir a eficácia da coima e, por outro, ao respeito do princípio da proporcionalidade. Assim, o Tribunal de Primeira Instância já referiu, no acórdão de 29 de Abril de 2004, Tokai Carbon e o./Comissão, n.
o
165
supra
, que uma das empresas em causa, devido ao seu enorme volume de negócios global relativamente ao dos outros membros do cartel, mobilizaria mais facilmente os fundos necessários ao pagamento da sua coima, o que justificava, na perspectiva de um efeito dissuasivo suficiente desta última, a aplicação de um multiplicador (n.
o
241). Neste âmbito, os recursos globais de uma empresa devem ser avaliados, para alcançar correctamente o objectivo de dissuasão, e isso com observância do princípio da proporcionalidade, no dia em que a coima é aplicada. A este respeito e pelos mesmos motivos, assinale-se que, no âmbito do artigo 15.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
17, o limite superior da coima fixado em 10% do volume de negócios da empresa interessada é determinado em função do volume de negócios realizado durante o exercício social anterior à adopção da decisão (acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de Novembro de 2000, Sarrió/Comissão,
C-291/98 P, Colect., p. I-9991
, n.
o
85).
A este respeito, deve observar-se que, na decisão, a Comissão não precisa que dados foram utilizados para alicerçar a sua conclusão quanto à necessidade de assegurar que a coima aplicável à Hoechst teria um carácter suficientemente dissuasivo.
Na decisão, a Comissão retoma, porém, os volumes de negócios realizados pelas empresas em causa para 2002 (considerandos 37, 42, 46, 50 e 55), ano que corresponde ao último exercício social anterior à adopção da decisão. De resto, a Comissão refere-se ao ano de 2002 nos seus articulados apresentados no Tribunal de Primeira Instância. Os volumes de negócios globais ascendiam, nesse ano, a 9,2 mil milhões de euros para a Hoechst, a 2,243 mil milhões de euros para a Daicel, a 973,4 milhões de euros para a Chisso, a 321,5 milhões de euros para a Nippon Synthetic e a 199,5 milhões de euros para a Ueno. Portanto, em 2002, a Hoechst era efectivamente e de longe, a empresa com maior dimensão entre as empresas às quais diz respeito a decisão. Mais especificamente, o seu volume de negócios global era pelo menos quatro vezes mais importante do que o da segunda empresa em causa, pela sua dimensão, designadamente a Daicel. Nestas condições, a Comissão podia, com razão, procurar assegurar o carácter dissuasivo da coima relativamente à Hoechst.
Quanto ao segundo elemento tomado em conta pela Comissão para efeitos da majoração do montante de partida da coima, a saber, as infra-estruturas jurídico-económicas de que dispõem as empresas para melhor poderem apreciar o carácter de infracção do seu comportamento, importa salientar que, por oposição ao anteriormente exposto, este se destina mais a punir as grandes empresas, relativamente às quais se presume que possuem os conhecimentos e os meios estruturais suficientes para ter consciência do carácter de infracção do seu comportamento e avaliar os seus eventuais benefícios. Ora, deve considerar-se que, nesta hipótese, o volume de negócios com base no qual a Comissão determina a dimensão das empresas em causa e, portanto, a sua capacidade para determinar o carácter e as consequências do seu comportamento, deve estar relacionado com a sua situação no momento da infracção.
No caso em apreço, a Comissão não esclarece na decisão que dados foram utilizados para alicerçar a sua conclusão de que a Hoechst podia apreciar melhor o carácter de infracção do seu comportamento e as consequências que deste decorrem do ponto de vista do direito da concorrência.
No entanto, é pacífico que o volume de negócios mundial da Hoechst era de 28,181 mil milhões de euros em 1995, isto é, no último ano completo antes do termo da infracção (considerando 46 da decisão). Ora, não se pode defender, partindo dessa base, que a Hoechst não dispunha das infra-estruturas jurídico-económicas de que dispõem as empresas de grande dimensão, o que a Hoechst, de resto, não sustenta. O facto de as outras empresas em causa terem podido ser igualmente em 1995 empresas de grande dimensão não é susceptível de afectar a apreciação da Comissão a este respeito.
Do que precede resulta que a Comissão não cometeu um erro quando decidiu aplicar um factor de majoração no caso em apreço.
Os outros argumentos avançados pela Hoechst não podem pôr em causa esta conclusão. Em particular, o facto de a Hoechst ter sofrido uma forte diminuição da sua dimensão, que reduziu o seu volume de negócios para 9 milhões mil de euros em 2002, ou de a Hoechst ter cedido o seu ramo de actividades no sector dos sorbatos antes da adopção da decisão, não é susceptivel de influenciar a legalidade da aplicação do factor de majoração no caso em apreço. Com efeito, por um lado, a diminuição da dimensão da Hoechst não põe em causa o facto de o seu volume de negócios mundial ser de 28,181 mil milhões de euros em 1995, ou seja, no último ano completo da infracção. Por outro lado, a cessão do ramo de actividades no sector dos sorbatos não afecta a circunstância de, em 2002, ano que corresponde ao último exercício social anterior à adopção da decisão, a Hoechst ser, das empresas em causa, a de maior dimensão.
Quanto à alegação da Hoechst de que, no caso em apreço, não era um factor de 100% que devia ter sido aplicado, não assenta em nenhum elemento verificável. De qualquer modo, em primeiro lugar, nada há que permita considerar que a majoração a que a Comissão procedeu excede os limites fixados pelo artigo 15.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
17 e pelas orientações. Em segundo lugar, há que recordar que o volume de negócios global da Hoechst em 2002 era, no mínimo, quatro vezes mais importante do que o da segunda empresa em causa, pela sua dimensão, designadamente, a Daicel. O factor aplicado pela Comissão reflecte, a este respeito, a diferença existente em 2002 entre o volume de negócios global da Hoechst e o das outras empresas em causa. Acresce que, relativamente ao facto de a Hoechst dispor, em 1995, de conhecimentos e de infra-estruturas jurídico-económicas que lhe permitiam melhor apreciar o carácter de infracção do seu comportamento e as consequências do ponto de vista do direito da concorrência daí decorrentes, e admitindo que as outras empresas em causa também eram em 1995 empresas de grande dimensão, não há, a este respeito, que distinguir entre duas empresas cujo volume de negócios justifica, em todo o caso, a qualificação de grandes empresas que dispõem destas infra-estruturas. Resulta destes elementos que o factor de 100% aplicado pela Comissão não pode ser considerado, no caso vertente, desproporcionado.
Tendo em conta estes elementos, os argumentos da Hoechst que contestam a aplicação de um factor de majoração de 100% para ter em conta a dimensão e os recursos globais da empresa devem ser rejeitados.
Portanto, a primeira parte do quinto fundamento deve ser julgada improcedente.
b) Quanto à duração da infracção
Em conformidade com o artigo 15.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
17, a duração da infracção constitui um dos elementos a ter em conta para determinar o montante da coima a aplicar às empresas responsáveis por infracções às regras da concorrência.
No que respeita ao factor relativo à duração da infracção, as orientações estabelecem uma distinção entre as infracções de curta duração (em geral inferiores a um ano), para as quais o montante de partida aplicado para ter em conta a gravidade da infracção não deve ser majorado, as infracções de duração média (em geral de 1 a 5 anos), para as quais este montante pode ser majorado de 50% e as infracções de longa duração (em geral mais de 5 anos), para as quais este montante pode ser majorado de 10% relativamente a cada ano (ponto 1 B, primeiro parágrafo, primeiro a terceiro travessões).
No caso em apreço, a Comissão afirma no considerando 359 da decisão que a Chisso, a Daicel, a Hoechst e a Ueno violaram o artigo 81.
o
, n.
o
1, CE e o artigo 53.
o
, n.
o
1, do Acordo EEE, de 31 de Dezembro de 1978 a 31 de Outubro de 1996. A Hoechst não contesta este elemento, nem o facto de a infracção em causa ter sido qualificada de «longa duração» pela Comissão.
Consequentemente e como a Comissão declara com razão na decisão, a infracção em causa durou 17 anos e 10 meses.
Por conseguinte, a majoração de 175% aplicada à Hoechst não é, por si só, contrária às orientações (v., neste sentido, acórdão Cheil Jedang Corporation/Comissão, n.
o
318
supra
, n.
o
137).
Quanto ao argumento da Hoechst segundo o qual as orientações prevêem unicamente uma «forte majoração», e não a fixação de um montante inteiramente novo, nada há que permita considerar que a majoração operada pela Comissão excede os limites fixados no artigo 15.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
17 e nas orientações. O emprego da expressão «forte majoração» não permite concluir, como sustenta a Hoechst, que as majorações que excedam 100% sejam contrárias ao método de cálculo previsto pelas orientações. A este respeito, importa assinalar que os poderes conferidos à Comissão pelo Regulamento n.
o
17 têm por objectivo permitir que esta cumpra a missão, que lhe foi confiada pelo artigo 81.
o
CE, de velar pelo respeito das regras da concorrência no mercado comum. Neste quadro, é de interesse geral evitar as práticas e os acordos anticoncorrenciais, descobri-los e puni-los (acórdão Aalborg Portland e o./Comissão, n.
o
145
supra
, n.
o
54).
Por outro lado, importa assinalar que, ainda que o ponto 1 B, terceiro travessão, das orientações não preveja uma majoração automática de 10% ao ano para as infracções de longa duração, deixa, porém, a este respeito, uma margem de apreciação à Comissão (v., neste sentido, acórdão Cheil Jedang Corporation/Comissão, n.
o
318
supra
, n.
o
134). Ora, os argumentos apresentados pela Hoechst em apoio do seu fundamento não visam demonstrar que a Comissão cometeu um erro manifesto de apreciação a este respeito. Além disso, deve sublinhar-se que, na medida em que as orientações prevêem que as infracções de uma duração superior a cinco anos devem ser consideradas de longa duração e que estas infracções justificam a aplicação de uma majoração que pode ser fixada, por cada ano, em 10% do montante definido em função da gravidade da infracção, não se pode invocar uma violação do princípio da proporcionalidade na determinação da duração da infracção na qual a Hoechst tomou parte (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 11 de Dezembro de 2003, Strintzis Lines Shipping/Comissão,
T-65/99, Colect., p. II-5433
, n.
o
194).
Em relação ao facto alegado pela Hoechst de que os acordos sobre os preços e sobre os volume de negócios são tipicamente infracções de longa duração e de que, por conseguinte, a majoração pela duração da infracção tem em conta uma segunda vez a gravidade da infracção, há que recordar que, mesmo admitindo que determinados tipos de acordos são intrinsecamente concebidos para durar, importa sempre proceder a uma distinção, nos termos do artigo 15.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
17, entre a duração do seu funcionamento efectivo e a sua gravidade, tal como resulta da sua própria natureza (acórdão de 15 de Junho de 2005, Tokai Carbon e o/Comissão, n.
o
118
supra
, n.
o
275). Por conseguinte, a majoração pela duração da infracção não tem em conta, uma segunda vez, a gravidade da infracção.
Relativamente à circunstância alegada de que os factos ocorridos num passado remoto prescrevem num dado momento e que, por conseguinte, o nível da majoração deveria diminuir de forma exponencial ao longo do tempo, basta recordar que a majoração operada pela Comissão não excede os limites fixados pelo artigo 15.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
17 e pelas orientações e que a acção da Comissão não prescreveu no caso em apreço nos termos do Regulamento n.
o
2988/74 (v. n.
o
225
supra
).
Por último, quanto à prática decisória da Comissão e designadamente ao facto de, em determinados casos, ter majorado o montante de partida da coima só a partir do segundo ano, importa recordar que esta prática não serve de quadro jurídico às coimas em matéria de concorrência, dado que este é definido unicamente pelo Regulamento n.
o
17 e pelas orientações (v. acórdão Michelin/Comissão, n.
o
339
supra
, n.
o
292 e a jurisprudência aí referida) e que, por outro lado, os operadores não podem depositar uma confiança legítima na manutenção de uma situação existente, que pode ser alterada pela Comissão no âmbito do seu poder de apreciação (v. acórdãos Delacre e o./Comissão, n.
o
372,
supra
, n.
o
33 e a jurisprudência aí referida, e Dansk Rørindustri e o./Comissão, n.
o
344
supra
, n.
o
171). Além disso, as orientações prevêem apenas e para as infracções de curta duração (em geral inferiores a um ano) a não aplicação de qualquer montante adicional. Em contrapartida, para as infracções de longa duração, as orientações permitem aplicar uma majoração de 10% «relativamente a cada ano». Atendendo aos termos utilizados pelas orientações a este respeito, não há qualquer razão para considerar que o primeiro ano da infracção deve ser sistematicamente excluído do cálculo operado pela Comissão (v., neste sentido e a esse respeito das infracções de duração média, acórdão Cheil Jedang Corporation/Comissão, n.
o
318
supra
, n.
o
133).
Por todas estas razões, a segunda parte do quinto fundamento deve ser rejeitada e, portanto, o quinto fundamento deve ser julgado improcedente na totalidade.
D —
Quanto ao segundo e sexto fundamentos, relativos à acusação baseada no papel de líder do cartel tido em conta como circunstância agravante na decisão
Com o seu segundo fundamento, a Hoechst invoca a violação do direito de audição a respeito da acusação baseada no papel de líder do cartel, tido em conta como circunstância agravante na decisão. Com o seu sexto fundamento, a Hoechst considera que a majoração baseada na qualidade de líder é injustificada.
Importa começar por analisar o segundo fundamento.
1. Resumo da decisão
Nos considerandos 363 a 367 da decisão, lidos à luz dos seus considerandos 92 a 95, a Comissão indica que, no caso da Hoechst, a gravidade da infracção foi reforçada pelo facto de esta empresa ter desempenhado o papel de líder no cartel.
Mais especificamente, a Comissão refere na decisão que a Hoechst foi, juntamente com a Daicel, um elemento motor importante e um dos membros mais activos do cartel, tendo designadamente em conta a sua posição no mercado. Assim, a Hoechst conseguiu ser a que mais beneficiou do cartel e impor as suas propostas aos produtores japoneses, por exemplo em 1992, ano em que propôs que se estabelecesse uma diferença de preços entre o ácido sórbico e o sorbato de potássio, proposta que foi seguida pelos produtores japoneses em 1994.
Além disso, a Comissão indica na decisão, que a Hoechst foi encarregue, juntamente com a Daicel, de planificar e de presidir às reuniões comuns. Fez as vezes de anfitrião nas reuniões realizadas na Europa, que organizou e financiou. A Hoechst organizou ainda determinadas reuniões fora da Comunidade. Teve contactos regulares com a Daicel para troca de informações. Além disso, a Hoechst tomou diversas iniciativas para assegurar eficazmente o controlo da observância das quotas em termos de volume (por exemplo, ao propor a criação na Suiça de um organismo neutro responsável pela recolha do volume de vendas dos produtores japoneses ou ao acrescentar unilateralmente 600 toneladas à sua quota em 1995 em razão da existência de «quantidades cinzentas»). Por outro lado e na qualidade de membro da Chemical Industrial Products Export Co-operative (CIPEC), a Hoechst teve acesso às estatísticas sobre as exportações japonesas.
A Hoechst logrou igualmente, segundo a decisão, assegurar-se o controlo do ramo europeu do cartel, designadamente, mantendo contactos regulares e exclusivos com a única outra empresa europeia neste sector.
Por último, a Comissão precisa na decisão que, em Novembro de 1996, data da realização da última reunião comum, a Hoechst e a Daicel tentaram convencer os outros membros a prosseguir as reuniões e a manter os acordos.
Em vista destes elementos e para ter em conta o papel de líder desempenhado pela Hoechst, a Comissão aumentou o montante de base da coima em 30% a título de circunstâncias agravantes.
2. Argumentos das partes
a) Argumentos da Hoechst
A Hoechst afirma que a Comissão teve em conta a sua alegada posição de «co-líder» para a fixação do montante da coima que lhe foi aplicada.
A Hoechst censura à Comissão não a ter ouvido a propósito da apreciação jurídica a que iria proceder quanto ao seu pretenso comportamento de líder. Em particular, a Hoechst sublinha que a Comissão não lhe enviou uma comunicação de acusações a este respeito.
Antes da adopção de uma decisão que aplica uma coima, a Comissão deve dar às empresas suficiente oportunidade para se defenderem a respeito das acusações que lhes são feitas. Isto significa que as acusações de facto ou de direito que a Comissão lhes pretenda dirigir devem ser comunicadas aos futuros destinatários da decisão através de uma comunicação de acusações (a Hoechst invoca, a este respeito, o acórdão Atlantic Container Line e o./Comissão, n.
o
70
supra
, n.
os
193 e 194).
No caso em apreço, nada há na comunicação de acusações dirigida à Hoechst que indique que a Comissão ia concluir pela existência da circunstância agravante relativa ao desempenho do papel de líder. A Comissão, após o envio da sua comunicação de acusações, também não fez saber que tinha a intenção de ampliar as acusações contra a Hoechst, qualificando-a de líder. De resto, a Hoechst salientou que, na falta de acusações a este respeito, não via a necessidade de abordar a questão da sua qualificação como líder (a Hoechst remete para a sua resposta à comunicação de acusações). A Hoechst fez as mesmas observações na audiência de 24 de Abril de 2003.
Esta actuação furtiva da Comissão é tanto mais incompreensível quanto os argumentos invocados a este respeito na decisão poderiam ter sido apresentados no momento da comunicação de acusações, uma vez que não assentam em elementos que só chegaram posteriormente ao conhecimento da Comissão. Por conseguinte, a Comissão não só violou os direitos de defesa da Hoechst, como também o seu direito a um processo equitativo. O princípio da igualdade de armas exige que os elementos essenciais da decisão posterior sejam transmitidos simultaneamente com a comunicação de acusações, não apenas no tocante aos factos e meios de prova que serão invocados mais tarde, mas também no que respeita à sua apreciação jurídica.
É evidente que se a Hoechst tivesse tido conhecimento da existência de tal acusação a seu respeito, não teria esperado pelo processo judicial, mas, pelo contrário, ter-se-ia defendido logo na fase do procedimento administrativo. Por outro lado, seria absurdo que as partes em causa apresentassem observações
pro domo
a título preventivo a respeito do facto de os requisitos factuais exigidos não estarem preenchidos.
A Hoechst conclui que a sua qualificação como líder, feita pela Comissão na decisão, não pode ser mantida. A majoração da coima, baseada nessa qualificação, é, portanto, ilegal. O mesmo vale para os argumentos apresentados nos considerandos da decisão e segundo os quais, em razão dessa posição de «líder», a aplicação do ponto B da comunicação sobre a cooperação de 1996 estava juridicamente excluída.
b) Argumentos da Comissão
A Comissão salienta que os direitos de defesa são respeitados quando, na decisão, a Comissão não impute aos interessados a prática de infracções diferentes das referidas na comunicação de acusações e apenas considere factos sobre os quais os interessados tenham tido oportunidade de se pronunciar. A comunicação de acusações cumpre esta exigência quando mencione, mesmo sumariamente, mas de maneira clara, os factos essenciais em que a Comissão se apoia (a Comissão remete para o acórdão do Tribunal de Justiça de 15 de Julho de 1970, ACF Chemiefarma/Comissão,
41/69, Colect. 1969-1970, p. 447
, n.
os
26 e 94, e para o acórdão Atlantic Container Line e o/Comissão, n.
o
70
supra
, n.
os
138, 191 e segs.).
Segundo a Comissão, no caso em apreço, a comunicação de acusações continha já uma discrição dos elementos de direito e de facto que foram tidos em conta na decisão para o cálculo da coima. Assim, no n.
o
296 da comunicação de acusações, a Comissão indicou que atenderia designadamente ao «papel de cada participante, em particular ao papel de líder de determinadas empresas». No n.
o
60 da comunicação de acusações, é expressamente reprovado à Hoechst o facto de ter desempenhado um «papel de líder» em conjunto com a Daicel nas reuniões comuns (a Comissão remete igualmente para o n.
o
64 da comunicação de acusações). No n.
o
282 da comunicação de acusações, a Hoechst foi apresentada como um dos «principais participantes» no cartel.
Além disso, a Hoechst foi informada previamente de todos os factos que estão na origem da sua qualificação como líder do cartel, pela via da comunicação de acusações (designadamente nos n.
os
60, 77, 79, 94, 166, 178, 179, 210 e segs. e 282 da comunicação de acusações). A Comissão remete igualmente para os considerandos 347 a 367 da decisão, com remissão para os seus considerandos 92 a 95.
Donde conclui a Comissão que a Hoechst teve a possibilidade de tomar posição quanto à acusação relativa ao seu papel de líder antes da adopção da decisão, o que de resto fez, tanto na sua resposta à comunicação de acusações como na audição. O facto de a Hoechst não ter aceite esta acusação e de a ter tentado impugnar na sua resposta à comunicação de acusações não altera o facto de ter sido alvo da mesma.
3. Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
Importa recordar que o respeito do direito de defesa em qualquer processo susceptível de ter como resultado a aplicação de sanções, nomeadamente coimas ou multas, constitui um princípio fundamental do direito comunitário, que deve ser observado mesmo tratando-se de um procedimento de natureza administrativa (acórdão de 13 de Fevereiro de 1979, Hoffmann-La Roche/Comissão,
85/76, Colect., p. 217
, n.
o
9, e de 2 de Outubro de 2003 Arbed/Comissão,
C-176/99 P, Colect., p. I-10687
, n.
o
19; acórdão Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied e Technische Unie/Comissão, n.
o
216
supra
, n.
o
32).
Este princípio exige, nomeadamente, que a comunicação de acusações dirigida pela Comissão a uma empresa à qual pretende aplicar uma sanção pela violação das regras da concorrência contenha os elementos essenciais determinados a seu respeito, tais como os factos imputados, a qualificação que lhes é dada e os elementos de prova em que a Comissão se baseia, para que essa empresa possa invocar utilmente os seus argumentos no âmbito do procedimento administrativo instaurado contra ela (v., acórdão Arbed/Comissão, n.
o
420 supra, n.
o
20 e a jurisprudência ai referida).
Mais concretamente no que toca ao cálculo das coimas, a Comissão cumpre a sua obrigação de respeitar o direito de audição das empresas quando indica expressamente, na sua comunicação de acusações, que vai apreciar se deve aplicar coimas às empresas em causa e enuncia os principais elementos de facto e de direito que podem dar origem a uma coima, tais como a gravidade e a duração da suposta infracção e o facto de esta ter sido cometida «de forma intencional ou por negligência». Desta forma, fornece-lhes todos os elementos necessários para se defenderem não só da constatação da infracção mas também do facto de lhes ser aplicada uma coima (acórdão Dansk Rørindustri e o./Comissão, n.
o
344
supra
, n.
o
428; v. acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 20 de Março de 2002, LR AF 1998/Comissão,
T-23/99, Colect., p. II-1705
, n.
o
199 e a jurisprudência aí referida, e de 15 de Junho de 2005, Tokai Carbon/Comissão, n.
o
118
supra
, n.
o
139; v., igualmente, neste sentido, o acórdão do Tribunal de Justiça de 7 de Junho de 1983, Musique Diffusion française e o./Comissão,
100/80 a 103/80, Recueil, p. 1825
, n.
o
21).
Importa igualmente recordar que o papel de «líder» desempenhado por uma ou várias empresas no âmbito de um acordo deve ser tido em conta para efeitos do cálculo do montante da coima, na medida em que as empresas que desempenharam tal papel devem, por esse facto, assumir uma particular responsabilidade face às outras empresas (acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 29 de Abril de 2004, Tokai Carbon e o./Comissão, n.
o
165
supra
, n.
o
301, e BASF/Comissão, n.
o
120
supra
, n.
o
281; v. igualmente, neste sentido, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 14 de Maio de 1998, Mayr-Melnhof/Comissão
T-374/94, Colect., p. II-1751
, n.
o
291). Em conformidade com estes princípios, o ponto 2 das orientações estabelece, sob o título «circunstâncias agravantes», uma lista não exaustiva de circunstâncias que podem justificar um aumento do montante de base da coima e que compreende, designadamente, o «papel de líder ou de instigador da infracção» (terceiro travessão). Neste âmbito, para que possa ser qualificada como líder do acordo, a empresa em causa deve ter representado uma força motriz significativa para o acordo (v., neste sentido, acórdão BASF/Comissão, n.
o
120
supra
, n.
o
374).
No caso em apreço, importa em primeiro lugar salientar que, embora todos os elementos incluídos pela Comissão na decisão para fundamentar a acusação relativa ao papel de líder já se encontrassem na comunicação de acusações, estes elementos foram reproduzidos em diversos números desta comunicação de acusações, sem que tivesse sido estabelecida qualquer ligação entre eles ou que a Comissão lhes tivesse dado qualquer significado. Só na fase da decisão é que estes elementos foram reunidos num elemento único e surgiu claramente a acusação feita à Hoechst e relativa ao seu desempenho do papel de líder.
Mais precisamente, só o n.
o
60 da comunicação de acusações, entre os números invocados pela Comissão em apoio da sua defesa, emprega a expressão «líder» («leader» na versão inglesa e «führende Rolle» na versão alemã da referida comunicação) a respeito da Hoechst. Porém, a frase em causa lê-se na sua totalidade da seguinte forma: «A Hoechst era, juntamente com a Daicel, um líder das reuniões comuns que se realizavam com os quatro produtores japoneses». Uma frase similar consta do n.
o
64 da comunicação de acusações dirigida à Daicel («[A Daicel] […] era um líder das reuniões comuns juntamente com a Hoechst»). Contudo, a frase já referida e que consta do n.
o
60 da comunicação de acusações pode significar que a Hoechst tinha desempenhado um papel especial na realização das reuniões comuns — como demonstram de resto os outros elementos reproduzidos no mesmo número e que se referem à organização material das referidas reuniões — sem deixar entender claramente que a Hoechst era um «líder da infracção» na acepção das orientações. Esta interpretação é, além disso, corroborada pelo facto de a Comissão ter modificado a terminologia empregue no âmbito da decisão. Assim, no considerando 92 da decisão, a Comissão conclui: «Com a Daicel, a Hoechst estava encarregue de fixar e de presidir às reuniões comuns». A mesma modificação foi inserida em relação à Daicel, indicando a Comissão na decisão: «Com a Hoechst, a Daicel estava encarregue de fixar e de presidir às reuniões comuns» (considerando 89). Além disso e ao passo que na decisão a Comissão precisa que a Hoechst estava, juntamente com a Daicel, encarregue de «fixar» as reuniões comuns, esta função parece ser atribuída, na comunicação de acusações, unicamente à Daicel, como resulta do n.
o
64 da referida comunicação, que tem a seguinte redacção: «[A Daicel] organizava as reuniões preparatórias comuns e era um líder das reuniões comuns, juntamente com a Hoechst».
Em segundo lugar e quanto ao facto, referido no n.
o
77 da comunicação de acusações, de que a Hoechst era «normalmente» a primeira a anunciar o novo preço na Europa, seguida pelos produtores japoneses, importa realçar que o simples facto de um membro de um cartel ter sido o primeiro a anunciar um novo preço ou um aumento de preços não pode ser considerado um indício do seu papel de líder do cartel quando as circunstâncias do caso em apreço mostram que o preço ou o aumento em causa foram fixados previamente de comum acordo com os outros membros do cartel e que estes últimos decidiram também quem seria o primeiro de entre eles a anunciar o preço, revelando tal designação que o facto de anunciar em primeiro lugar o preço ou o aumento mais não é do que um acto de estrita observância de um esquema pré-definido por uma vontade comum e não uma iniciativa espontânea que impulsiona o cartel (acórdão BASF/Comissão, n.
o
120
supra
, n.
o
427). No caso em apreço, como resulta dos n.
os
150, 158 e 190 da comunicação de acusações, certos anúncios de preços foram programados pelos membros do cartel, os quais previam, sendo caso disso, que empresa faria o anúncio em primeiro lugar. O n.
o
77 da comunicação de acusações, já referido, não permite, portanto, concluir claramente, atendendo aos outros elementos contidos na referida comunicação, que os anúncios de preço efectuados pela Hoechst correspondiam a uma iniciativa espontânea que impulsionasse o cartel.
Em terceiro lugar, no tocante ao facto, referido no n.
o
94 da comunicação de acusações, de a Daicel e a Hoechst fixarem consensualmente a agenda das reuniões comuns, há que constatar, como resulta do n.
o
207 da comunicação de acusações, que as agendas das reuniões comuns eram primeiro elaboradas, durante as reuniões preparatórias, pelos produtores japoneses e seguidamente propostas à Hoechst. Estas reuniões preparatórias permitiam igualmente aos produtores japoneses, como resulta do n.
o
204 da comunicação de acusações, chegar a um acordo sobre os preços-alvo e sobre as quotas em termos de volume que eram, seguidamente, propostas à Hoechst.
Em quarto lugar, relativamente à circunstância, constatada no n.
o
166 da comunicação de acusações, de que a Hoechst tinha acesso, na qualidade de membro do CIPEC, às estatísticas das exportações japonesas, ao passo que os produtores japoneses não podiam ter acesso às estatísticas oficiais alemãs, esta não pode ser interpretada, por si só, como significando que a Hoechst representava uma força motriz significativa para o cartel.
Em quinto lugar, a respeito dos contactos bilaterais entre a Hoechst e os produtores japoneses e referidos nos n.
os
210 e 211 da comunicação de acusações, deve observar-se que, embora estes contactos se estabelecessem em grande parte com a Daicel, a Hoechst mantinha também relações com a Ueno e com a Nippon Synthetic, como refere o n.
o
211 da comunicação de acusações. Quanto aos outros contactos bilaterais referidos nos n.
os
212 e seguintes da comunicação de acusações, há que constatar que, como resulta designadamente dos n.
os
219 e 220 da referida comunicação, alguns destes contactos resultavam da vontade de todos os membros do cartel, ou até apenas dos produtores japoneses.
Em sexto lugar, relativamente à frase reproduzida no n.
o
282 da comunicação de acusações e invocada pela Comissão, segundo a qual a Hoechst era um dos principais actores do cartel, deve a mesma ser reinserida no seu contexto. Com efeito, os n.
os
281 e seguintes da comunicação de acusações destinavam-se, manifestamente, a precisar a extensão das responsabilidades da Hoechst, por um lado, e da Nutrinova, por outro, na medida em que esta última assumiu o ramo de actividades da Hoechst no sector dos sorbatos a partir de Setembro de 1997. Esta frase não podia ser entendida, em todo o caso de forma suficientemente precisa, como delimitando um qualquer papel de líder desempenhado pela Hoechst.
É certo que alguns elementos factuais constantes da comunicação de acusações, designadamente nos n.
os
79 (proposta de estabelecimento de uma diferença de preços entre o ácido sórbico e o sorbato de potássio), 178 (proposta de aumentar em termos de volume a quota da Hoechst) e 179 (proposta de confiar os dados das vendas dos produtores japoneses a uma organização neutra), reflectem iniciativas ocasionais da Hoechst. No entanto, considerados no seu conjunto, os elementos mencionados pela Comissão na sua comunicação de acusações e que servem de suporte à conclusão extraída na decisão a respeito do desempenho do papel de líder pela Hoechst não eram suficientemente precisos quanto ao seu alcance e à sua qualificação.
Além disso, embora a Comissão tenha deixado entender, no n.
o
295 da comunicação de acusações, que teria em consideração o papel de líder desempenhado por «determinadas empresas», esta indicação não era suficiente, tendo em conta a imprecisão do resto da comunicação de acusações, para permitir à Hoechst determinar se a eventual qualificação como líder lhe dizia ou não respeito.
Por todas as razões precedentes, deve considerar-se que, embora os factos imputados à Hoechst tinham sido abordados na comunicação de acusações, a Comissão não lhes deu uma qualificação suficientemente precisa para permitir à recorrente defender-se utilmente.
Importa ainda referir a este respeito que, na sua resposta à comunicação de acusações, a Hoechst precisava:
«A Hoechst/Nutrinova não desempenhou um papel determinante no cartel. O termo ‘líder’ utilizado no n.
o
60 da comunicação de acusações não é claro a este respeito […] A referência a ‘líder’ no n.
o
60 da comunicação de acusações diz exclusivamente respeito ao papel da Hoechst/Nutrinova enquanto anfitriãs e organizadoras das reuniões comuns que se realizavam na Europa.»
Do mesmo modo, na audição realizada em 24 de Abril de 2003, os representantes legais da Hoechst e da Nutrinova declararam que esta empresa preenchia todas as condições para obter uma imunidade em matéria de aplicação de coimas, precisando o seguinte:
«Quanto ao papel da Hoechst e da Nutrinova enquanto anfitriãs das reuniões comuns realizadas na Europa, deve assinalar-se que, como as minhas clientes eram a única empresa europeia a ter participado nestas reuniões comuns, era simplesmente natural que fossem responsáveis pela organização das reuniões na Europa. No entanto, essa circunstância não implica qualquer papel de líder do cartel.»
Donde resulta que a imprecisão da comunicação de acusações no que toca à qualificação de líder a respeito da Hoechst conduziu a que esta empresa se focalizasse na organização das reuniões comuns, único tema abordado inicialmente pela Comissão no n.
o
60 da comunicação de acusações. Na falta de maior precisão, e tendo em conta a dispersão dos outros elementos factuais constantes da comunicação de acusações, não foi possível à Hoechst adoptar uma defesa útil relativamente a este aspecto.
Além disso, há que relembrar que a Comissão tinha consciência da imprecisão do termo «líder» empregue no n.
o
60 da comunicação de acusações. Tal resulta, em particular, do facto de ter modificado a terminologia utilizada no quadro da decisão.
Por todas estas razões, o segundo fundamento deve ser julgado procedente. Por conseguinte, sem que se deva proceder à análise do sexto fundamento, há que reformar a decisão na medida em que imputa à Hoechst a circunstância agravante do desempenho do papel de líder.
As consequências concretas desta reforma serão determinadas ulteriormente.
E —
Quanto ao sétimo fundamento, relativo ao carácter injustificado da majoração da coima por reincidência
1. Resumo da decisão
O considerando 363 da decisão está redigido da seguinte forma:
«No caso da Hoechst, a gravidade da infracção é reforçada pelas seguintes circunstâncias:
a)
A Hoechst desempenhou um papel de líder do cartel (considerandos 92 a 95);
b)
A Hoechst foi objecto de decisões anteriores que concluíram pela existência de uma infracção do mesmo tipo.»
A nota pé de página n.
o
211 inserida no considerando 363 da decisão tem a seguinte redacção:
«V. as decisões da Comissão 94/599/CE (PVC II) (
JO L 239, de 14.9.1994, p. 14
), 89/191/CEE (PVC I) (
JO L 74, de 17.3.1989, p. 21
), 86/398/CEE (Polipropileno) (
JO L 230, de 18.8.1986, p. 1
) e 69/243/CEE (Matérias Corantes) (
JO L 195, de 7.8.1969, p. 11
).»
No considerando 368 da decisão, a Comissão indica:
«É necessário proceder de forma a que o montante da coima tenha um efeito dissuasivo suficiente. A Comissão nota que, nas decisões anteriores das quais a Hoechst foi destinatária, foi convidada a pôr termo ao seu comportamento anticoncorrencial e a abster-se de o repetir (v. o considerando 363). O que deveria tê-la levado a conceder uma atenção especial ao respeito do direito comunitário da concorrência e a abster-se de qualquer violação deliberada. O facto de ter repetido o mesmo comportamento mostra que as coimas precedentes não exerceram sobre ela um efeito suficientemente dissuasivo de molde a que alterasse o seu comportamento.»
Respondendo aos argumentos avançadas pela Hoechst, a Comissão precisa no considerando 372 da decisão:
«No que respeita à qualidade de reincidente da Hoechst, a Comissão observa que a última decisão que ordenou a esta empresa que pusesse termo ao seu comportamento anticoncorrencial e se abstivesse de o repetir data de Julho de 1994. Após esta decisão, a Hoechst prosseguiu a infracção que constitui objecto do presente processo durante mais de dois anos. Esta atitude mostra claramente que a decisão precedente não a dissuadiu de continuar a participar num cartel semelhante.»
Atendendo a estes elementos, e para ter em conta a qualidade de reincidente da Hoechst, a Comissão aumentou o montante de base da coima em 50% a título de circunstância agravante (considerando 373 da decisão).
2. Argumentos das partes
a) Argumentos da Hoechst
A Hoechst indica que a Comissão majorou em 50%, por reincidência, o montante de base de 110 milhões de euros da coima a ser-lhe aplicada. A Hoechst considera que esta majoração é de um montante desproporcionado e não vê que razão permitiria aplicar-lhe uma majoração por reincidência ligada a infracções passadas.
Em primeiro lugar, a Hoechst sublinha que os antigos processos a que se refere o considerando 363 da decisão [designadamente, os que conduziram à adopção da Decisão 94/599/CE da Comissão, de 27 de Julho de 1994, relativa a um processo de aplicação do artigo 85.
o
do Tratado CE (IV/31.865 — PVC) (
JO L 239, p. 14
), a seguir «Decisão PVC II», da Decisão 89/191/CEE da Comissão, de 21 de Dezembro de 1988, relativa a um processo de aplicação do artigo 85.
o
do Tratado CEE (IV/31.866, LdPE) (
JO 1989, L 74, p. 21
), a seguir «decisão PVC I», da Decisão 86/398/CEE da Comissão, de 23 de Abril de 1986, relativa a um processo para aplicação do artigo 85.
o
do Tratado CEE (IV/31.149 — Polipropileno) (
JO L 230, p. 1
), e da Decisão 69/243/CEE da Comissão, de 24 de Julho de 1969, relativa a um processo para aplicação do artigo 85.
o
do Tratado CEE (IV/26.267 — Matérias Corantes) (
JO L 195, p. 11
)], não têm qualquer relação com o processo em causa. Mais concretamente, e quanto à decisão PVC II, a Hoechst considera que esta decisão se limita a repetir a decisão PVC I, que foi declarada inexistente pelo Tribunal de Primeira Instância e, em seguida, anulada pelo Tribunal de Justiça. Por outro lado, as decisões PVC I e PVC II são relativas a factos antigos, uma vez que estes cessaram em 1984. Portanto, a Comissão pretende erradamente estabelecer, no considerando 372 da decisão, uma relação entre a decisão PVC II e o presente processo. A isso acresce o facto de a antiga actividade da Hoechst no sector dos aditivos alimentares não ter nada a ver com as actividades no sector do PVC. A Hoechst indica igualmente que a Comissão tentou recentemente instaurar uma responsabilidade colectiva do grupo através de majorações de 10% por ano a respeito do período decorrido entre a decisão que aplicou a coima num determinado processo e o termo da infracção que constitui o objecto de outro processo. A Hoechst invoca, a este respeito, a Decisão 2005/471/CE da Comissão, de 27 de Novembro de 2002, relativa a um procedimento de aplicação do artigo 81.
o
do Tratado CE contra as empresas BPB PLC, Gebrüder Knauf Westdeutsche Gipswerke KG, Société Lafarge SA e Gyproc Benelux NV (Processo COMP/E-1/37.152 — Placas de estuque) (
JO 2005, L 166, p. 8
). Esta prática inscreve-se no quadro de novas infracções cometidas conscientemente por uma única e mesma direcção do grupo, e isto apesar da repressão de um comportamento paralelo. No entanto, no caso em apreço, a simultaneidade da decisão PVC II e da infracção em causa no presente processo decorre do facto de a Comissão só ter podido adoptar a decisão PVC II onze anos após a cessação da infracção em causa neste último processo.
Em segundo lugar, os processos referidos pela Comissão no considerando 363 da decisão dizem respeito a comportamentos que tiveram o seu termo o mais tardar em 1984. Por conseguinte, trata-se de factos que prescreveram. A Hoechst assinala que a decisão Matérias Corantes se tornou definitiva há mais de 30 anos após ter sido proferido um acórdão do Tribunal de Justiça. Portanto, é demasiado antiga para permitir a conclusão de que havia reincidência. A Hoechst acrescenta que os factos referidos na decisão Polipropileno só foram definitivamente decididos em Julho de 1999, e aqueles aos quais se referem as decisões PVC I e PVC II em de Outubro de 2002, portanto, muito tempo após terem terminado os comportamentos em causa no presente processo.
Em terceiro lugar e mesmo que se devesse considerar, afinal, que diferentes infracções cometidas de forma independente dentro de um grupo e sem ligação subjectiva entre si constituem uma circunstância agravante, a majoração aplicada seria desproporcionada. Em especial, o facto de a Hoechst fazer parte de um grupo já tinha sido tomado em conta pela Comissão por duas vezes: uma primeira vez quando fixou o montante de partida da coima em 20 milhões de euros e uma segunda vez quando majorou o referido montante em 100% em razão da dimensão do grupo Hoechst. Não é equitativo o facto de se acrescentar outras majorações. Em comparação, a Hoechst deve suportar um montante de base praticamente catorze vezes mais elevado do que a Daicel, em razão da sua estrutura de grupo, embora o seu volume de negócios seja apenas quatro vezes mais elevado. A Hoechst sublinha igualmente que no processo que originou a decisão placas de estuque foi aplicada uma majoração de 10% por ano relativamente ao período decorrido entre a precedente decisão que impôs uma coima e a cessação da infracção em relação ao produto em causa. Ora, no caso em apreço, a majoração aplicada é de 22% por ano.
A título subsidiário, a Hoechst alega que uma majoração por reincidência não é equitativa quando a empresa em causa coopera totalmente durante o procedimento administrativo. A finalidade da sanção não pode justificar esta majoração.
b) Argumentos da Comissão
Invocando os acórdãos Thyssen Stahl/Comissão, n.
o
325
supra
(n.
o
617), e Michelin/Comissão, n.
o
339
supra
(n.
o
284), a Comissão assinala que o conceito de reincidência, como é entendido num certo número de ordens jurídicas nacionais, implica que uma pessoa tenha cometido novas infracções após ter sido punida por infracções semelhantes.
No caso em apreço, os processos que originaram as decisões PVC I, PVC II e matérias corantes e que são referidas na decisão eram todos relativos a cartéis de preços ou quotas. Tratava-se, portanto, de infracções semelhantes àquela que é objecto do presente processo.
É pouco importante, neste contexto, o facto de determinadas infracções (como a que deu origem à decisão matérias corantes) serem antigas. A majoração por reincidência não se destina a agravar
a posteriori
sanções passadas, mas sim a punir com eficácia os casos de reincidência. A Comissão sublinha em particular que lhe compete garantir o carácter dissuasivo da sua acção (acórdão Irish Sugar/Comissão, n.
o
198
supra
, n.
o
245) e que a reincidência faz parte dos critérios pertinentes para determinar a coima (acórdão Aalborg Portland e o./Comissão, n.
o
145
supra
, n.
o
91). A Comissão acrescenta que a continuidade da empresa visada pelas decisões mencionadas no considerando 363 da decisão não suscita quaisquer dúvidas no caso em apreço.
Por outro lado e contrariamente ao sustentado pela Hoechst, a Comissão considera que uma majoração por reincidência pode ser aplicada quando tenha sido cometida a infracção em causa e mesmo quando a decisão relativa à infracção anteriormente punida ainda não tenha adquirido força de caso julgado. O aviso é dado logo no momento da notificação da decisão da Comissão e não apenas quando esta decisão adquire força de caso julgado. Do mesmo modo, a majoração do montante de partida em razão da dimensão do grupo da Hoechst não se opõe a uma majoração do montante de base por reincidência. A majoração imposta em razão da dimensão do grupo não tem qualquer relação com a repressão de infracções passadas. O facto de se ter em conta as infracções passadas não constitui, portanto, uma «dupla pena».
É igualmente indiferente que a Hoechst tenha posto termo às suas próprias operações comerciais no mercado em causa após a cessação da infracção, uma vez que nele permaneceu activa durante toda a infracção.
Por último, não é relevante o facto de as infracções precedentes terem respeitado a outros sectores diferentes do sector dos sorbatos. As sanções aplicadas às actividades colusórias respeitantes a um produto destinam-se a dissuadir as empresas de violar a proibição em questão, independentemente do produto em causa.
Em relação ao montante da majoração por reincidência, a Comissão recorda que dispõe de uma margem de apreciação na fixação do montante da coima (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 6 de Abril de 1995, Martinelli/Comissão,
T-150/89, Colect., p. II-1165
, n.
o
59) e que não tem de aplicar fórmulas matemáticas precisas. A Comissão invoca, a este respeito, diversas decisões noutros processos de aplicação do artigo 81.
o
CE, bem como o acórdão Michelin/Comissão, n.
o
339
supra
(n.
o
292), nas quais foram aplicadas ou autorizadas majorações de 50%.
A comparação entre o presente processo e o processo que deu origem à decisão placas de estuque carece de pertinência, na medida em que, entre 1969 e 1994, a Hoechst foi «advertida» por diversas vezes, sem daí retirar as consequências que se impunham. Por conseguinte, não é exagerada a majoração do montante de base em 50%.
Por último, o recurso à comunicação sobre a cooperação de 1996 não retira o carácter de circunstância agravante à reincidência da Hoechst. Segundo a Comissão, a comunicação sobre a cooperação de 1996 define as condições nas quais as empresas que cooperaram com a Comissão podem obter uma redução da coima a lhe ser aplicada. No entanto, esta comunicação não é susceptível de justificar a inexistência de punição em caso de reincidência.
3. Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
O ponto 2 das orientações visa, como exemplo de circunstâncias agravantes, a «reincidência da […] mesma […] empresa […] relativamente a uma infracção do mesmo tipo».
O conceito de reincidência, como é entendido num certo número de ordens jurídicas nacionais, implica que uma pessoa tenha cometido novas infracções após ter sido punida por infracções semelhantes (acórdãos Thyssen Stahl/Comissão, n.
o
325
supra,
n.
o
617, e Michelin/Comissão, n.
o
339
supra,
n.
o
284).
A eventual reincidência figura entre os elementos a ter em consideração na análise da gravidade da infracção em causa. (acórdãos do Tribunal de Justiça Aalborg Portland e o./Comissão, n.
o
145
supra
, n.
o
91, e de 8 de Fevereiro de 2007, Groupe Danone/Comissão,
C-3/06 P, Colect., p. I-1331
, n.
o
26).
A Comissão dispõe de um poder de apreciação no que respeita à escolha dos elementos a tomar em consideração para efeitos da determinação do montante das coimas, tais como, designadamente, as circunstâncias específicas do caso, o seu contexto e o carácter dissuasivo das coimas, e isto sem que seja necessário remeter para uma lista vinculativa ou exaustiva de critérios que devam obrigatoriamente ser tomados em consideração. A constatação e a apreciação das características específicas de uma reincidência fazem parte desse poder da Comissão e esta não está vinculada a um eventual prazo de prescrição dessa verificação (acórdão de 8 de Fevereiro de 2007, Groupe Danone/Comissão, n.
o
461
supra
, n.
os
37 e 38).
No caso em apreço, importa assinalar que a Hoechst não contesta que as quatro decisões anteriores que são referidas pela Comissão na decisão para fundamentar a reincidência lhe diziam respeito e se referiam a uma infracção do mesmo tipo que a do presente processo.
Quanto às decisões matérias corantes (adoptada em 24 de Julho de 1969) e polipropileno (adoptada em 23 de Abril de 1986), importa observar que a infracção declarada na decisão começou dez anos após a adopção da decisão matérias corantes e que, quanto à decisão polipropileno, esta foi adoptada durante a infracção. Por outro lado, ainda que a Hoechst tenha sido objecto de uma condenação no âmbito da decisão polipropileno em 1986, a mesma manteve o seu comportamento infractor no mercado dos sorbatos, e isto durante dez anos. A repetição pela Hoechst de um comportamento infractor demonstra a sua propensão para não retirar as devidas consequências da declaração de que cometeu uma infracção às regras comunitárias da concorrência (v., neste sentido, acórdão de 25 de Outubro de 2005, Groupe Danone/Comissão, n.
o
130
supra
, n.
o
355). Atendendo a estes elementos, a Hoechst podia esperar que a Comissão tomasse em consideração as decisões anteriores
supra
referidas no âmbito de uma possível qualificação de reincidência no caso em apreço. Por conseguinte, nada se opõe a que a Comissão se baseie nas decisões matérias corantes e polipropileno para efeitos da constatação da reincidência da Hoechst no âmbito do presente processo.
No tocante à decisão PVC I (adoptada em 21 de Dezembro de 1988), importa sublinhar que esta decisão foi declarada inexistente pelo Tribunal de Primeira Instância (acórdão de 27 de Fevereiro de 1992, BASF e o./Comissão,
T-79/89, T-84/89 a T-86/89, T-89/89, T-91/89, T-92/89, T-94/89, T-96/89, T-98/89, T-102/89 e T-104/89, Colect., p. II-315
) e, finalmente, anulada pelo Tribunal de Justiça (acórdão de 15 de Junho de 1994, Comissão/BASF e o.,
C-137/92 P, Colect., p. I-2555
), o que ocorreu antes de a Comissão ter adoptado a decisão no presente processo. A este respeito, importa assinalar, relativamente à anulação declarada pelo Tribunal de Justiça, que o artigo 231.
o
CE prevê que, se o recurso tiver fundamento, o Tribunal de Justiça anulará o acto impugnado. Por outro lado, embora a decisão PVC II, adoptada pela Comissão na sequência da anulação da decisão PVC I, retome em grande parte os elementos factuais desta última decisão, distingue-se dela, designadamente, na medida em que considera que o acordo ou a prática concertada em causa remontava aproximadamente a Agosto de 1980, ao passo que a decisão PVC I precisava que o acordo ou a prática concertada em causa remontava aproximadamente a Setembro de 1976. O mesmo ocorre quanto ao montante das coimas aplicadas à Hoechst (1 milhão de ecus na decisão PVC I e 1,5 milhões de euros na decisão PVC II). Consequentemente, as duas decisões não podem ser consideradas idênticas. Nestas condições, importa considerar que a Comissão cometeu um erro ao referir-se à decisão PVC I, na decisão, para concluir que a Hoechst era reincidente.
Quanto à decisão PVC II, embora tenha sido adoptada em 27 de Julho de 1994, ou seja, durante a infracção, a mesma foi objecto de processos judiciais que resultaram, após o termo da infracção em causa no presente processo, nos acórdãos de 15 de Outubro de 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão, n.
o
208
supra
, e de 20 de Abril de 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão, n.
o
153
supra
. No entanto, há que assinalar que, a nível comunitário, e em conformidade com o artigo 256.
o
, primeiro parágrafo, CE, a decisão PVC II constituía título executivo, uma vez que impunha uma obrigação pecuniária a pessoas e não a Estados e isto não obstante a interposição de um recurso de anulação contra esta decisão ao abrigo do artigo 230.
o
CE. Com efeito e nos termos do artigo 242.
o
CE, um recurso perante os tribunais comunitários não tem efeito suspensivo [acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 14 de Julho de 1995, CB/Comissão,
T-275/94, Colect., p. II-2169
, n.
os
50 e 51; v. igualmente, neste sentido, acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 21 de Abril de 2005, Holcim (Alemanha)/Comissão,
T-28/03, Colect., p. II-1357
, n.
o
121]. Por outro lado, é pacífico que a Hoechst não solicitou a suspensão da execução da decisão PVC II em conformidade com o artigo 242.
o
, segunda frase, CE. Por último, há que observar que os acórdãos do Tribunal de Primeira Instância e do Tribunal de Justiça, que, de resto, a confirmaram, foram proferidos antes da adopção da presente decisão. Daí resulta que a Comissão podia basear-se na decisão PVC II para constatar a reincidência da Hoechst.
Atendendo a estes elementos, há que concluir que, para constatar a reincidência da Hoechst, a Comissão podia basear-se nas decisões matérias corantes, polipropileno e PVC II, mas não na decisão PVC I.
No entanto, o erro cometido pela Comissão em relação à decisão PVC I não é susceptível de pôr em causa a qualificação de reincidência efectuada no caso em apreço, nem a taxa de majoração aplicada.
Quanto à qualificação de reincidência, esta encontra suficiente apoio nas decisões matérias corantes, polipropileno e PVC II.
No tocante à taxa de majoração aplicada no caso em apreço, nada há na decisão que indique que a conclusão da Comissão de que a reincidência resultou de diversos precedentes conduziu a um aumento do montante da coima, com base na circunstância agravante, superior àquele que teria sido determinado caso apenas tivesse sido identificado um único precedente (v., neste sentido, acórdão de 25 de Outubro de 2005, Groupe Danone/Comissão, n.
o
130
supra
, n.
o
366).
Por outro lado e a respeito do argumento da Hoechst segundo o qual a majoração aplicada é desproporcionada, inclusive em relação às outras empresas visadas pela decisão, basta recordar que, na fixação do montante da coima, a Comissão dispõe de um poder de apreciação e que não tem de aplicar fórmulas matemáticas precisas. Além disso, a Comissão deve, a fim de determinar o montante da coima, garantir o carácter dissuasivo da sua acção. Ora, a reincidência é uma circunstância que justifica um aumento considerável do montante de base da coima. Efectivamente, a reincidência constitui a prova de que a sanção anteriormente aplicada não foi suficientemente dissuasiva. No caso em apreço, nada permite considerar desproporcionado o aumento do montante de base da coima em 50% a fim de orientar o comportamento da Hoechst para o respeito das regras da concorrência do Tratado (v., neste sentido, acórdão Michelin/Comissão, n.
o
339
supra
, n.
o
293).
Por conseguinte, deve considerar-se que foram correctas a qualificação de reincidência efectuada no caso em apreço e a taxa de majoração aplicada.
Os outros argumentos apresentados pela Hoechst não podem pôr em causa esta conclusão.
Quanto ao facto de a antiga actividade da Hoechst no sector dos aditivos alimentares não ter nada a ver com as suas actividades no sector do PVC, importa notar que as orientações visam a reincidência da mesma empresa «relativamente a uma infracção do mesmo tipo». Nestas condições e a partir do momento em que uma empresa comete uma infracção do mesmo tipo, mesmo sendo o sector económico em causa diferente, a Comissão pode daí extrair uma circunstância agravante. O argumento da Hoechst a este respeito não pode, portanto, ser acolhido.
Em relação ao facto de a Comissão ter tentado instaurar uma responsabilidade colectiva de grupo quando impôs majorações de 10% por ano para o período decorrido entre a decisão que aplica a coima num processo e o termo da infracção que constitui o objecto de outro processo, importa recordar que a prática decisória anterior da Comissão não serve de quadro jurídico às coimas em matéria de concorrência, dado que este é unicamente definido pelo Regulamento n.
o
17 e pelas orientações (v. acórdão Michelin/Comissão, n.
o
339
supra
, n.
o
292 e a jurisprudência aí referida) e que, por outro lado, os operadores não podem depositar uma confiança legítima na manutenção de uma situação existente, que pode ser alterada pela Comissão no âmbito do seu poder de apreciação (v. acórdãos Delacre e o./Comissão, n.
o
372,
supra
, n.
o
33, e a jurisprudência aí referida, e Dansk Rørindustri e o./Comissão, n.
o
344
supra
, n.
o
171).
Por último, como assinala a Comissão, o recurso à comunicação sobre a cooperação de 1996 não retira o carácter de circunstância agravante à reincidência da Hoechst. Por conseguinte, é inoperante o argumento avançado pela Hoechst e segundo o qual uma majoração por reincidência não é equitativa quando a empresa em causa coopera totalmente durante o procedimento administrativo.
Por todas estas razões, o sétimo fundamento deve ser julgado improcedente.
F —
Quanto ao décimo fundamento, relativo à aplicação por analogia da comunicação sobre a cooperação de 2002 ao abrigo do «princípio da disposição mais favorável»
1. Resumo da decisão
No n.
o
12.2.3 da decisão, relativo à aplicação da comunicação sobre a cooperação de 1996, a Comissão refere que a Hoechst considera aplicável ao caso em apreço a Comunicação da Comissão relativa à imunidade em matéria de coimas e à redução do seu montante nos processos relativos a cartéis (JO C 45, p. 3, a seguir «comunicação sobre a cooperação de 2002»).
Em primeiro lugar, a Comissão rejeita os argumentos apresentados pela Hoechst, salientando que o ponto 28 da comunicação sobre a cooperação de 2002 prevê que a referida comunicação se aplica a partir de 14 de Fevereiro de 2002 a todos os processos relativamente aos quais nenhuma empresa tenha invocado a comunicação sobre a cooperação de 1996. Ora, no caso vertente, diversas empresas — incluindo a Hoechst — contactaram a Comissão com base na comunicação sobre a cooperação de 1996. Por conseguinte, a comunicação sobre a cooperação de 2002 não é aplicável (considerandos 431 e 432 da decisão).
Em seguida, quanto ao «princípio da disposição mais favorável», invocado pela Hoechst, a Comissão considera desde logo que as comunicações sobre a cooperação não afectam o quadro jurídico constituído pelo artigo 15.
o
do Regulamento n.
o
17. A partir do momento em que a aplicação do «princípio da disposição mais favorável» requereria a alteração do quadro jurídico que determina o montante das coimas, este princípio não é aplicável no caso em apreço (considerando 434 da decisão). Além disso, as empresas em causa que tenham oferecido à Comissão a sua cooperação adquiriram uma confiança legítima a respeito do facto de que essa cooperação repousaria exclusivamente na comunicação de 1996, que era a única aplicável à época (considerando 435 da decisão).
Em segundo lugar, a Comissão sublinha que o raciocínio seguido na Decisão 1999/210/CE da Comissão, de 14 de Outubro 1998, relativa a um processo de aplicação do artigo 85.
o
do Tratado CE (Processo IV/F-3/33.708 — British Sugar Plc, Processo IV/F — 3/33.709 — Tate and Lyle plc, Processo IV/F-3/33.710 — Napier Brown & Company Ltd, Processo IV/F-3/33.711 — James Budgett Sugars Ltd) (
JO 1999, L 76, p. 1
), não é transponível para o caso em apreço, na medida em que as situações são diferentes. A Comissão precisa a este respeito que, no caso da British Sugar/Tate & Lyle, ainda não existia um regime de clemência quando a Comissão decidiu aplicar por analogia as disposições da comunicação sobre a cooperação de 1996 (considerando 436 da decisão).
Em terceiro lugar, não é possível concluir que a comunicação sobre a cooperação de 2002 é globalmente mais favorável do que a comunicação sobre a cooperação de 1996. O facto de a alteração introduzida acarretar ou não vantagens para uma determinada empresa depende fortemente da sua situação específica (considerando 437 da decisão).
2. Argumentos das partes
a) Argumentos da Hoechst
A Hoechst alega que lhe devia ter sido concedida imunidade em aplicação, por analogia, da comunicação sobre a cooperação de 2002. A Hoechst sublinha que já expôs estes argumentos na sua resposta à comunicação de acusações.
A Hoechst indica que já tinha começado a cooperar no Outono de 1998, numa altura em que apenas existia a comunicação sobre a cooperação de 1996. No entanto, deve ter-se em conta que, segundo os princípios gerais do direito penal, deve ser aplicada a regulamentação mais favorável. Na medida em que a comunicação sobre a cooperação de 2002 é mais favorável do que a comunicação sobre a cooperação de 1996, é a primeira que deve ser aplicada.
Segundo a comunicação sobre a cooperação de 2002, qualquer empresa que tenha participado num cartel, e portanto mesmo um «líder» do cartel, pode apresentar um pedido de imunidade. A Hoechst salienta que a exclusão de uma forte redução da coima no tocante aos líderes, como previsto no ponto B da comunicação sobre a cooperação de 1996, não foi retomada na comunicação sobre a cooperação de 2002. Por outro lado, a comunicação sobre a cooperação de 2002 é mais favorável ao primeiro cooperante, no sentido de que apenas lhe exige a apresentação de provas que permitam à Comissão tomar uma decisão que ordene diligências de instrução nos termos do artigo 14.
o
, n.
o
3, do Regulamento n.
o
17. Para que o pedido de imunidade seja deferido, nem é sequer necessário comunicar todas as provas que a empresa tenha a possibilidade de apresentar. A comunicação destas provas poderá ainda ser efectuada verbalmente, segundo uma prática constante da Comissão, se a empresa invocar o risco de os documentos serem transmitidos aos Estados Unidos.
No caso em apreço, as informações que a Hoechst forneceu em 29 de Outubro de 1998 teriam bastado para que lhe fosse concedida imunidade ao abrigo da comunicação sobre a cooperação de 2002. Assim, a Hoechst foi a primeira a apresentar um pedido formal de imunidade e também foi à primeira a prestar à Comissão as necessárias declarações verbais. Sendo aplicável a comunicação sobre a cooperação de 2002, a Comissão teria nestas circunstâncias enviado à Hoechst no início de 1999 uma carta a conceder-lhe provisoriamente imunidade. Assim o seu pedido de imunidade teria sido bem sucedido com base na comunicação sobre a cooperação de 2002, contrariamente ao que a Comissão afirma no n.
o
437 da decisão.
Em seguida, a Hoechst indica que, enquanto princípio geral de direito, o «princípio da disposição mais favorável» é aplicável tanto nos processos de natureza penal como nos procedimentos administrativos. A Hoechst invoca, em especial, o Regulamento (CE, Euratom) n.
o
2988/95 do Conselho, de 18 de Dezembro de 1995, relativo à protecção dos interesses financeiros das Comunidades Europeias (
JO L 312, p. 1
), que prevê que «[n]ão pode ser aplicada qualquer sanção administrativa que não tenha sido prevista num acto comunitário anterior à irregularidade» e que, «[s]e disposições da regulamentação comunitária que estabelecem sanções administrativas forem alteradas em momento posterior, as disposições menos severas são aplicáveis retroactivamente».
A Hoechst acrescenta que o «princípio da disposição mais favorável» foi aplicado pelo Tribunal de Justiça no acórdão de 7 de Julho de 1997, Farmers’ Union e o. (
C-354/95, Colect., p. I-4559
, n.
os
40 e 41), e que faz parte da tradição jurídica comum aos Estados-Membros. A este respeito, a Hoechst apresenta um estudo comparativo que foi elaborado durante o procedimento administrativo.
Por outro lado, a Hoechst sublinha que a Comissão reconheceu este princípio na decisão British Sugar/Tate & Lyle, n.
o
481
supra,
ao precisar que «só é possível uma aplicação directa da comunicação [sobre a cooperação de 1996] para os casos de cooperação que se realizem após a publicação da comunicação no Jornal Oficial em 18 de Julho de 1996» e que «[e]m todos os outros casos de cooperação, a comunicação será aplicada por analogia. Essa aplicação análoga significa que o tratamento favorável em conformidade com a comunicação [sobre a cooperação de 1996] dependerá do cumprimento de todos os requisitos fundamentais de cooperação tal como estabelecido na referida comunicação».
Considera que o Tribunal de Primeira Instância confirmou estes princípios no acórdão de 12 de Julho de 2001, Tate & Lyle e o./Comissão (
T-202/98, T-204/98 e T-207/98, Colect., p. II-2035
, n.
os
157 e segs.).
Do mesmo modo, a Hoechst indica que, na Decisão 2004/421/CE da Comissão, de 16 de Dezembro de 2003, relativa a um processo de aplicação do artigo 81.
o
do Tratado CE e do artigo 53.
o
do Acordo EEE contra a Wieland Werke AG, Outokumpu Copper Products OY, Outokumpu Oyj, KM Europa Metal AG, Tréfimétaux SA e Europa Metalli SpA (Processo COMP/E-1/38.240 — Tubos industriais) (resumida no
JO 2004, L 125, p. 50
, a seguir «decisão tubos industriais de cobre»), esta precisou que, «contrariamente ao ponto 23 da comunicação de 2002 sobre a [cooperação], a comunicação de 1996 sobre a [cooperação] não prevê uma recompensa específica para o requerente de medidas de clemência que revele factos anteriormente desconhecidos da Comissão e que afectam a gravidade ou a duração do cartel» e que, «[p]or esta razão, é adequado considerar esta cooperação como fazendo parte dos factores atenuantes» (considerando 384 da decisão tubos industriais de cobre). Consequentemente, a Comissão reduziu o montante de base da coima aplicada a uma empresa (Outokumpu) de 38,98 para 22,22 milhões de euros «pela sua cooperação eficaz fora do âmbito da comunicação de 1996 sobre a [cooperação]» (considerando 387 da decisão tubos industriais de cobre). A este respeito, a Comissão indicou que «a Outokumpu não d[evia] ser penalizada pela sua cooperação através da aplicação de uma coima mais pesada do que aquela que deveria pagar na inexistência de cooperação» e que, «[p]or essa razão, ao montante de base da coima da Outokumpu [era] deduzida uma quantia fixa de 22,22 milhões de euros de forma a que seja idêntico ao montante hipotético da coima que seria imposta à Outokumpu por uma infracção com uma duração de quatro anos» (considerando 386 da decisão tubos industriais de cobre).
A Hoechst acrescenta que, mesmo que se pretendesse partir do princípio de que a comunicação sobre a cooperação de 1996 cria a favor de terceiros expectativas legítimas que devem ser protegidas, este aspecto não tem a mínima relevância no caso em apreço. Com efeito, apenas a Chisso pode reclamar a qualidade de terceiro digno de protecção. No entanto, a Chisso não foi acusada de ser um líder e não foi recusada às suas contribuições orais a qualificação de actos de cooperação. Pelo contrário, a Chisso teve essa possibilidade e foi-lhe reconhecido o direito de confiar que as contribuições orais e escritas que forneceu voluntariamente durante a investigação seriam tomadas em consideração a título de circunstâncias atenuantes. Além disso, a confiança legítima da Chisso também não teria sido frustrada se a Comissão tivesse aplicado estes princípios à Hoechst e se esse facto tivesse levado a uma isenção da aplicação da coima a seu favor nos termos de uma ou outra das comunicações sobre a cooperação (ou em aplicação das duas). Em ambos os casos, os actos de cooperação da Hoechst deviam ter conduzido a uma isenção da aplicação da coima, ao passo que os da Chisso, praticados ulteriormente, deviam ter tido como consequência uma redução da coima.
A Hoechst conclui que, embora a Comissão não tivesse a obrigação de conceder imunidade em matéria de aplicação de coimas segundo a comunicação sobre a cooperação de 1996, devia tê-lo feito em aplicação, por analogia, da comunicação sobre a cooperação de 2002.
A Hoechst acrescenta que, contrariamente à resposta da Comissão a uma questão colocada pelo Tribunal de Primeira Instância, a aplicação da comunicação sobre a cooperação de 2002 ter-lhe-ia permitido obter essa imunidade.
Em primeiro lugar, segundo a Hoechst, a Chisso não forneceu, em Outubro/Novembro de 1998, todos os documentos que teria podido apresentar. Portanto, esta acusação não devia ter sido feita unicamente à Hoechst. Por outro lado, a Hoechst indica que os funcionários da Comissão responsáveis pelo processo não exigiram imediatamente a apresentação dos documentos anunciados e enviados posteriormente. À época, também não exigiram a elaboração de uma lista dos documentos que seriam apresentados ulteriormente.
Em segundo lugar, é absurdo considerar que os elementos comunicados pela Hoechst em 29 de Outubro de 1998 não bastavam para adoptar uma decisão que ordenasse diligências de instrução ao abrigo do artigo 14.
o
, n.
o
3, do Regulamento n.
o
17. A este respeito, a Hoechst salienta que a Comissão podia provar a existência do cartel sem ter necessidade de ordenar uma verificação. Quanto ao facto de a Comissão não ter disposto de elementos específicos sobre as empresas em causa (em particular, o endereço dos seus escritórios), a Hoechst afirma que a Comissão dirigiu pedidos de informações às referidas empresas. Portanto, já sabia, à data e graças à cooperação da Hoechst, a quem dirigir estes pedidos de informações.
b) Argumentos da Comissão
Para a Comissão, a aplicação do «princípio da disposição mais favorável» pressupõe uma alteração da base jurídica determinante para a imposição da coima. Ora, não foi introduzida qualquer alteração deste tipo. Mais especificamente, o artigo 15.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
17 não foi alterado pela comunicação sobre a cooperação de 2002. Esta última define apenas os critérios para a concessão de um tratamento preferencial a certas empresas desejosas de cooperar com a Comissão sem, porém, alterar o quadro jurídico que determina as coimas a aplicar. A este respeito, a Comissão invoca, por analogia, o acórdão LR AF 1998/Comissão, n.
o
422
supra
(n.
o
233).
A Comissão precisa igualmente que, mesmo estando vinculada no exercício do seu poder discricionário pela comunicação sobre a cooperação em vigor, isto só acontece enquanto as suas regras forem aplicáveis. A Comissão assinala, nesta sede, que estas regras criam uma confiança legítima na esfera jurídica das empresas em causa. No caso em apreço, a confiança legítima das empresas quanto ao tratamento favorável que decorre da sua cooperação assentava exclusivamente na comunicação sobre a cooperação em vigor à época, a saber, a comunicação sobre a cooperação de 1996. Na medida em que a comunicação sobre a cooperação de 1996 não criou uma confiança legítima unicamente no tocante à Hoechst, está excluído o recurso à comunicação sobre a cooperação de 2002.
Além disso, não se trata no caso em apreço de disposições penais materiais, mas sim de disposições susceptíveis de justificar a imposição de uma sanção. O «princípio da disposição mais favorável» não pode ser aplicado no que toca a uma comunicação sobre a cooperação. Tanto as antigas como as novas disposições partem do princípio de que a imunidade só pode ser concedida a uma única empresa. Uma aplicação do «princípio da disposição mais favorável» teria como consequência, no caso de duas empresas terem concluído acordos ilegais e pedido imunidade, tendo uma delas sido a primeira a cooperar ao abrigo da comunicação sobre a cooperação de 1996 e a outra ao abrigo da comunicação sobre a cooperação de 2002, que haveria obrigatoriamente que conceder a imunidade às duas empresas. Tal originaria uma ausência total de sanção em relação às duas partes no acordo, o que não pode, de modo nenhum, ser o objectivo de uma comunicação sobre a cooperação.
Por outro lado, o presente processo distingue-se do que conduziu à adopção da Decisão 1999/210 (n.
o
481
supra
). À data, a Comissão tinha aplicado a comunicação sobre a cooperação de 1996, por analogia, nos processos pendentes nos quais a cooperação se tinha verificado antes da publicação desta comunicação. No caso em apreço e segundo a Comissão, esta abordagem não era a adequada, uma vez que a própria comunicação sobre a cooperação de 2002 contém, no ponto 28, orientações claras a respeito do tratamento dos casos transitórios. Estas orientações garantem a igualdade de tratamento de todas as empresas interessadas.
Quanto à decisão tubos industriais de cobre, referida no n.
o
491
supra
e invocada pela Hoechst, a Comissão precisa que não aplicou o «princípio da disposição mais favorável» no que diz respeito à comunicação sobre a cooperação de 2002. A Comissão considerou unicamente, em conformidade com o n.
o
3, sexto travessão, das orientações, que uma circunstância que, nos termos de um novo regime, justifica uma recompensa específica constitui uma colaboração efectiva da empresa no processo, fora do âmbito de aplicação da comunicação sobre a cooperação de 1996.
A Comissão acrescentou, em resposta a uma questão colocada pelo Tribunal de Primeira Instância, que, mesmo partindo da hipótese de uma aplicação da comunicação sobre a cooperação de 2002 ao caso em apreço, a Hoechst não teria podido beneficiar de imunidade ou de uma redução mais importante da coima que lhe foi aplicada.
Em primeiro lugar, quanto à imunidade em matéria da aplicação de coimas, a Comissão afirma que a Hoechst não forneceu, em Outubro/Novembro de 1998, todos os elementos de prova de que dispunha, o que é contrário ao ponto 13, alínea a), da comunicação sobre a cooperação de 2002. Pelos mesmos motivos, o ponto 13, alínea b), da referida comunicação não podia ter sido aplicado, na medida em que a Comissão não recebeu a lista descritiva que reflectisse rigorosamente a natureza dos elementos de prova pertinentes. Além disso, a Hoechst devia ter-se comprometido a apresentar estes elementos de prova numa «data posterior acordada». Consequentemente e segundo a Comissão, no Outono de 1998, a Hoechst não preenchia os requisitos previstos no ponto 13 da comunicação sobre a cooperação de 2002. Partindo da constatação de que a Hoechst forneceu em Março e em Abril de 1999 todos os elementos de prova de que dispunha, esta só poderia ter preenchido os requisitos previstos no ponto 13 da comunicação sobre a cooperação 2002 nesse momento. Ora, a Comissão teria já disposto de elementos de prova suficientes para verificar a existência de uma infracção ao artigo 81.
o
CE, o que teria impedido, por força do ponto 10 da comunicação sobre a cooperação de 2002, que a Hoechst pudesse beneficiar de uma imunidade em matéria de coimas.
Em segundo lugar e na falta de informações detalhadas sobre as pessoas que representavam as empresas que participaram no acordo, bem como sobre a localização dos seus escritórios, a Comissão não teria podido adoptar, em conformidade com o ponto 8, alínea a), da comunicação sobre a cooperação de 2002, uma decisão que ordenasse a realização de uma investigação na acepção do n.
o
3 do artigo 14.
o
do Regulamento n.
o
17. E isto tanto mais quanto as outras empresas implicadas eram japonesas e que a Hoechst também declarou, além disso, que não existia qualquer indicação sobre a participação no cartel do outro único operador europeu.
Em terceiro lugar e retomando o n.
o
456 da decisão, a Comissão considera que a Hoechst forneceu, na reunião de 29 de Outubro de 1998, uma versão imperfeita dos factos e que insistiu de forma enganosa no carácter moderado do cartel. Esta descrição não teria podido ser considerada um «elemento de prova» que tivesse permitido à Comissão verificar a existência de uma infracção ao artigo 81.
o
CE, na acepção do ponto 8, alínea b), da comunicação sobre a cooperação de 2002.
Quanto à redução da coima, a Comissão sublinha que, por força da comunicação sobre a cooperação de 2002 esta não pode exceder 50% e pode inclusivamente ser inferior. Esta redução tem em conta a data e o grau de valor acrescentado dos elementos de prova em causa. Com base nisto, a Comissão entende que a declaração enganosa da Hoechst sobre o carácter moderado do cartel teria funcionado em seu detrimento e que lhe teria sido concedida uma redução inferior a 50%.
3. Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
A título liminar, há que afastar a aplicação «por analogia» da comunicação sobre a cooperação de 2002, uma vez que a cooperação da Hoechst durante o processo se regia pela comunicação sobre a cooperação de 1996. A presente situação distingue-se, a este respeito, dos casos referidos pela Hoechst e nos quais a comunicação sobre a cooperação de 1996 pôde ser aplicada, por analogia, a situações que tiveram início antes da adopção da referida comunicação, mas que não estavam sujeitas a nenhuma outra regra jurídica.
Na medida em que o fundamento da Hoechst possa ser entendido no sentido de que, de facto, se invoca um conflito de leis no tempo, basta concluir que este conflito não pode existir. Com efeito, o ponto 28 da comunicação sobre a cooperação de 2002 prevê claramente que a referida comunicação se aplica a partir de 14 de Fevereiro de 2002 no que se refere a todos os processos relativamente aos quais nenhuma empresa «[tenha contactado] a Comissão a fim de beneficiar do tratamento favorável previsto [na comunicação sobre a cooperação de 1996]». Ora, no caso em apreço, as empresas em causa, entre as quais a Hoechst, invocaram a comunicação sobre a cooperação de 1996.
De resto, há que observar que a cooperação das empresas em causa se iniciou nos finais de 1998, isto é, num momento em que apenas a comunicação sobre a cooperação de 1996 era aplicável, mas prosseguiu após a publicação da comunicação sobre a cooperação de 2002, na medida em que o primeiro pedido de informações enviado pela Comissão data de 13 de Dezembro de 2002. Por outro lado, importa assinalar que é só na fase da adopção da decisão que a Comissão se pronuncia definitivamente sobre a cooperação das empresas em causa e, designadamente, sobre a questão de saber que empresa podia, eventualmente, beneficiar, de uma imunidade em matéria da aplicação de coimas. Por conseguinte, os actos de cooperação das empresas em causa, no âmbito da comunicação sobre a cooperação de 1996, produziram os seus efeitos após a adopção da comunicação sobre a cooperação de 2002. Ora, em relação às situações jurídicas que ainda não esgotaram os seus efeitos e «na ausência de disposições transitórias», uma norma nova aplica-se imediatamente aos efeitos futuros de uma situação nascida na vigência da norma anterior (acórdão do Tribunal de Justiça de 21 de Janeiro de 2003, Alemanha/Comissão,
C-512/99, Colect., p. I-845
, n.
o
46). Dado que, no caso em apreço, existem estas disposições transitórias, estas devem ser tidas em conta e há que considerar que era aplicável a comunicação sobre a cooperação de 1996.
Acresce que esta conclusão permite respeitar os princípios da segurança jurídica e da confiança legítima. A este propósito, importa sublinhar que uma comunicação sobre a cooperação engendra uma confiança legítima no facto de poder beneficiar de uma determinada percentagem de redução (acórdão Dansk Rørindustri e o./Comissão, n.
o
344
supra
, n.
o
188). Por outro lado, tendo em conta a redacção da secção B, alínea b), da comunicação sobre a cooperação de 1996, esta visa somente recompensar por meio de uma redução muito significativa da coima a única empresa que realmente tenha sido a «primeira» a fornecer elementos determinantes (v., acórdão BASF/Comissão, n.
o
120
supra
, n.
o
550 e a jurisprudência aí referida).
Além disso, sem que haja que determinar se o princípio invocado pela Hoechst se pode aplicar às comunicações da Comissão sobre a cooperação, basta constatar que a comunicação sobre a cooperação de 2002 é complexa, no sentido de que altera a comunicação sobre a cooperação de 1996 em diversos pontos, tanto ao nível das regras substantivas como processuais. Determinadas alterações são mais favoráveis às empresas em causa. Em contrapartida, outras alterações não o são. Além disso, a aplicação da comunicação sobre a cooperação de 2002 varia em função dos casos. Por conseguinte, não é possível qualificar a comunicação sobre a cooperação de 2002 como sendo, globalmente, mais favorável do que a comunicação sobre a cooperação de 1996.
Por outro lado, de um modo específico, a aplicação ao caso em apreço da comunicação sobre a cooperação de 2002 não conduziria obrigatoriamente a um resultado mais favorável à Hoechst.
A este respeito, importa assinalar que, para poder beneficiar de imunidade em matéria da aplicação de coimas ao abrigo da comunicação sobre a cooperação de 2002, a empresa deve fornecer «imediatamente» à Comissão todos os elementos de prova relativos à infracção presumida de que disponha, «ou» apresentar inicialmente estes elementos de prova em termos hipotéticos, devendo neste caso apresentar uma lista descritiva dos elementos de prova que se propõe divulgar numa data posterior acordada. Esta lista deverá reflectir rigorosamente a natureza e conteúdo dos elementos de prova [ponto 13, alíneas a) e b), da comunicação sobre a cooperação de 2002].
No caso em apreço, pelas razões expostas nos n.
os
574 a 578
infra,
importa constatar que a Hoechst não forneceu imediatamente os elementos de prova de que dispunha. Também não decorre dos documentos dos autos que a Hoechst tenha fornecido elementos que permitissem à Comissão conhecer a natureza e conteúdo dos elementos que se encontravam na sua posse e que teriam podido ser divulgados posteriormente.
Consequentemente, a aplicação no caso em apreço da comunicação sobre a cooperação de 2002 não teria conduzido obrigatoriamente à concessão à Hoechst da imunidade em matéria de aplicação de coimas.
Por outro lado, na medida em que a comunicação sobre a cooperação de 2002 prevê, para além da questão da imunidade, uma redução máxima da coima de 50%, a sua aplicação não teria obrigatoriamente conduzido a uma redução da coima aplicada à Hoechst superior àquela que já lhe tinha sido concedida.
Por todas estas razões, o décimo fundamento deve ser julgado improcedente.
G —
Quanto aos fundamentos oitavo e nono, relativos à aplicação da comunicação sobre a cooperação
No seu oitavo fundamento, a Hoechst afirma que a Comissão procedeu a uma apreciação errada na determinação da primeira empresa a cooperar no caso em apreço. Com o seu nono fundamento, a Hoechst considera que a Comissão apreciou erradamente o conteúdo da sua cooperação.
Importa analisar em primeiro lugar o oitavo fundamento.
1. Resumo da decisão
Indica-se o seguinte no quadro do ponto 12.2.3 da decisão relativo à aplicação da comunicação sobre a cooperação de 1996 (considerando 440 da decisão):
«Numa reunião realizada em 13 de Novembro de 1998, a Chisso apresentou uma descrição verbal das actividades do cartel e forneceu provas escritas […] A Comissão considera que a Chisso foi, nessa ocasião, a primeira empresa a fornecer elementos determinantes para a prova do cartel cuja existência é declarada pela presente decisão. Os elementos entregues à Comissão em 13 de Novembro de 1998 consistiam, em particular, em notas manuscritas relativas a um certo número de reuniões do cartel. A descrição verbal das actividades do cartel permitiu à Comissão situar os documentos no seu contexto real. As informações fornecidas pela Chisso permitiram à Comissão provar a existência e o conteúdo da maior parte das reuniões do cartel e identificar os participantes, como se explica na Parte I.»
Quanto à Hoechst, precisa-se, no considerando 451 da decisão, que, «[s]em ter sido a primeira empresa a fornecer elementos determinantes à Comissão, a Hoechst contribuiu, numa fase precoce, para demonstrar aspectos importantes da infracção e, após ter recebido a comunicação de acusações, não contestou a materialidade dos factos em que a Comissão baseava as suas alegações».
2. Argumentos das partes
a) Argumentos da Hoechst
Mesmo admitindo a aplicabilidade da comunicação sobre a cooperação de 1996, a Hoechst sustenta que devia ter sido considerada a primeira empresa a ter cooperado com a Comissão e a ter fornecido as provas essenciais do cartel.
Analisando cronologicamente os factos, a Hoechst assinala que os advogados da Chisso se tinham encontrado com a Comissão em 29 de Setembro de 1998 no âmbito de outro processo. Decorre da acta desta reunião que os advogados da Chisso mencionaram acessoriamente que também representavam outra empresa que tinha expressado o seu desejo de cooperar com a Comissão a propósito de um cartel relativo ao ácido sórbico.
Todavia e nessa data, os advogados da Chisso não estavam dispostos ou não tinham sido autorizados a revelar a identidade desta empresa. Isto resulta, mais especificamente, das duas notas internas da Comissão datadas de 1 e de 2 de Outubro de 1998. O facto de o autor das notas internas ter tomado parte na reunião após esta já se ter iniciado não permite concluir que a identidade da Chisso tivesse sido revelada anteriormente, em particular, ao director-geral adjunto da Direcção-Geral da Concorrência da Comissão no momento dos factos. Por outro lado, a menção de uma outra empresa na nota interna de 2 de Outubro de 1998 não constitui um erro tipográfico da Comissão e, portanto, não visa de facto a Chisso.
A Hoechst considera igualmente que, nessa data, não foi formulado qualquer pedido que satisfizesse as exigências da Secção E, n.
o
1, da comunicação sobre a cooperação de 1996 e que não foi oferecida nem transmitida qualquer prova nessa reunião. Além disso, não foi descrito nenhum elemento da infracção e os nomes das empresas participantes não foram sequer comunicados.
Em 23 de Outubro de 1998, os advogados da Hoechst e da Nutrinova contactaram a Comissão por telefone para solicitar uma reunião.
Em 29 de Outubro de 1998, durante a reunião com a Comissão, os advogados da Hoechst e da Nutrinova pediram formalmente que as empresas que representavam fossem tratadas como testemunhas principais da cooperação. Neste contexto, descreveram os elementos essenciais do acordo sobre o sorbatos, a saber, os produtos em causa, as empresas implicadas, os comportamentos anticoncorrenciais e o período em causa. Esta descrição verbal dos factos essenciais foi então aceite pela Comissão como acto de cooperação. Uma comparação com as conclusões posteriores da decisão mostra que as informações transmitidas pela Hoechst nessa data foram utilizadas sem restrições nesta decisão. Mais especificamente, na decisão, a Comissão, não fez declarações respeitantes à estrutura do cartel que fossem fundamentalmente diferentes das informações prestadas pela Hoechst em 29 de Outubro de 1998.
Em 13 de Novembro de 1998, os advogados da Chisso efectuaram, pela primeira vez, uma exposição verbal a respeito do cartel dos sorbatos. Foi só nesta data que a identidade da Chisso foi revelada.
A seguir, a Hoechst transmitiu várias comunicações escritas à Comissão, a saber, em Dezembro de 1998 e em Março e em Abril de 1999, e ainda posteriormente e por diversas vezes. A contribuição da Hoechst de 19 de Março de 1999 foi a primeira contribuição escrita a confirmar, sob a forma de uma «declaração da sociedade», os elementos constitutivos do cartel.
A primeira declaração de sociedade proveniente da Chisso só foi feita em 20 de Abril de 1999. Nenhuma das outras empresas que participaram na infracção entrou em contacto com a Comissão durante esta primeira fase do processo.
Estes factos demonstram que a Hoechst foi a primeira a fornecer à Comissão «elementos de prova determinantes», na acepção da comunicação sobre a cooperação de 1996, e que o fez verbalmente.
A Hoechst acrescenta que é conforme com a prática da Comissão que uma empresa seja considerada a primeira a cooperar, ainda que apenas tenha fornecido em primeiro lugar provas verbais, desde que cumpram o critério relativo aos «elementos determinantes» e que sejam, a seguir, confirmadas por escrito e completadas. Estas provas fornecidas verbalmente permitiam já à Comissão abrir um inquérito e proceder a diligências de instrução ou enviar pedidos de informações. A forma escrita da cooperação não é exigida nem pela comunicação sobre a cooperação de 1996 nem pela comunicação sobre a cooperação de 2002.
A Hoechst salienta que a Comissão teve nesta sede uma atitude de obstrução, na medida em que, em primeiro lugar, prometeu avisar a Chisso se outras empresas se lhe antecipassem e, em segundo lugar, recusou bruscamente reconhecer as contribuições orais como actos de cooperação, mudando de opinião em relação à sua atitude anterior. A Hoechst invoca, quanto a este último ponto, a carta da Comissão datada de 19 de Janeiro de 1999 na qual esta última considerou que a Hoechst tinha cessado de cooperar, expressando a carta enviada pela Hoechst em 28 de Janeiro de 1999 a sua incompreensão a este respeito, a conversa telefónica havida em 5 de Março de 1999, durante a qual a Comissão indicou que o tempo das reuniões «sem fim» tinha terminado, e a carta da Comissão de 29 de Março de 1999, pela qual esta se recusou a receber os depoimentos orais da Hoechst. Esta atitude constitui uma violação do direito a um processo equitativo e do princípio da boa administração. A Hoechst afirma igualmente que, desde então, a prática da Comissão consiste em admitir os pedidos e os actos de cooperação das empresas apresentados verbalmente.
A contrario,
a atitude da Comissão também revela arbitrariedade, na medida em que os depoimentos orais da Chisso foram aceites.
De qualquer modo e mesmo se a Comissão — contrariamente à sua prática à época e também mais recentemente — devesse considerar exclusivamente as informações escritas, a comunicação escrita da Hoechst de 19 de Março de 1999 teria sido o primeiro documento entregue em nome de uma empresa e que confirmava as indicações prestadas verbalmente.
A apresentação das de actas referentes aos encontros havidos com a Chisso em 13 de Novembro de 1998 não pode ser qualificada de primeira cooperação, na medida em que estes documentos são incompreensíveis e apenas ganham sentido com a exposição dos factos fornecida em primeiro lugar pela Hoechst em 29 de Outubro de 1998. A falta de força probatória dos documentos fornecidos pela Chisso resulta ainda do facto de a Comissão ter considerado necessário proceder a uma nova audição dos assalariados da Chisso em 9 de Dezembro de 1998. Além disso, as actas fornecidas pela Chisso apenas se referiam a algumas reuniões havidas em 1995 e 1996. Em relação ao período bastante mais longo e decorrido entre 1978 e 1994, a Chisso não transmitiu em 13 de Novembro de 1998 nenhum documento escrito. Acresce que estes «elementos de prova» não são utilizados na decisão para demonstrar a actividade do cartel. Por conseguinte, não são «determinantes».
A este respeito, a Hoechst salienta que, numa nota interna da Comissão de 9 de Novembro de 1998, comunicada no âmbito do acesso ao processo, se indica que os advogados da Chisso «foram os primeiros a oferecer a sua cooperação e que, em seguida, foram ultrapassados por acontecimentos posteriores no quadro dos quais outras empresas forneceram informações úteis antes deles».
A Hoechst acrescenta que a Comissão não lhe pode censurar o facto de as explicações dadas sobre os acordos divergirem quanto a certos pontos dos factos reproduzidos na decisão e, ao mesmo tempo, aceitar que as informações fornecidas pela Chisso e que lhe valeram a imunidade não abranjam todo o período de duração da infracção nem todos os pormenores do cartel.
b) Argumentos da Comissão
Antes de mais e quanto à nota interna da Comissão de 9 de Novembro de 1998 invocada pela Hoechst, a Comissão observa que a apreciação informal dos funcionários da Comissão num estado precoce do processo não pode antecipar a própria decisão da Comissão.
Quanto ao mais, a Comissão deve corrigir a forma pela qual a Hoechst descreve a sucessão dos factos no caso em apreço.
Em primeiro lugar e no respeitante à reunião de 29 de Setembro de 1998 — que dizia respeito a dois processos, um dos quais sobre os sorbatos, e que teve lugar entre as 16.30 e as 18.30 horas — a Comissão afirma que os advogados agiam em nome da Chisso, como resulta do considerando 4 da decisão.
A este respeito, a Comissão recorda que existem duas notas internas relativas a esta reunião.
Quanto à nota interna datada de 2 de Outubro de 1998, relativa a uma reunião sobre o ácido sórbico, a Comissão indica que o então director-geral adjunto da Direcção-Geral da Concorrência da Comissão se encontrou com os advogados da Chisso entre as 16.30 e as 17.30 horas. A Comissão afirma igualmente que esta nota interna menciona a «sociedade Chisso». Isso demonstra que os advogados da Chisso citaram nominalmente o seu cliente. Se não o tivessem feito, o autor da nota não teria estado informado da identidade dessa empresa. O facto de a nota interna de 2 de Outubro de 1998 fazer referência a uma «empresa desconhecida» não é contraditório. Essa circunstância indica unicamente a referência sob a qual a reunião com os advogados foi acordada. Por outro lado, o facto de esta nota mencionar uma outra empresa implicada no âmbito de outro processo constitui um mero erro tipográfico. Na realidade, a empresa visada era a Chisso.
Quanto à nota interna datada de 1 de Outubro de 1998 (que abrange dois processos, entre os quais o relativo ao ácido sórbico), a Comissão sublinha que dois funcionários tomaram parte na reunião a partir das 17.30 horas. O facto de esta nota interna mencionar que não tinha sido identificada a empresa disposta a fornecer informações sobre um cartel no domínio dos sorbatos justifica-se pela circunstância de a Chisso não ter sido designada diante dos dois funcionários em questão, um dos quais foi o autor da nota interna.
Em segundo lugar, é incorrecto afirmar que a Hoechst descreveu os principais elementos do acordo relativo aos sorbatos na reunião de 29 de Outubro de 1998. De resto, a própria Hoechst precisou numa carta de 27 de Outubro de 1998 que se trataria de uma «primeira discussão destinada a clarificar os outros pormenores». Segundo a nota interna da Comissão de 6 de Novembro de 1998, a Hoechst indicou, desde o início da reunião, que necessitava de mais tempo para se informar de forma suficientemente pormenorizada e de modo a poder fornecer informações completas.
As informações fornecidas pela Hoechst nessa reunião de 29 de Outubro de 1998 eram de natureza muito genérica e os factos foram descritos em termos vagos. Por outro lado, a Hoechst mencionou reuniões semestrais durante as quais não foi celebrado qualquer acordo específico. Evocou também o seu carácter informal e convivial (considerando 456 da decisão).
Na parte pertinente da exposição dos factos da decisão (considerandos 79 a 251), a Comissão não se referiu uma única vez às declarações da Hoechst proferidas em 29 de Outubro de 1998. De resto, as observações da Hoechst a respeito dos acordos diferem consideravelmente dos factos indicados na decisão.
Em terceiro lugar, a Comissão sublinha que, até 19 de Março de 1999, a Hoechst não estava disposta a cooperar plenamente. Tal decorre claramente das cartas de 21 de Dezembro de 1998 e de 28 de Janeiro de 1999, nas quais a Hoechst informava a Comissão de que, em razão dos processos penais e cíveis pendentes nos Estados Unidos, tinha decidido não fornecer nesse momento todas as informações úteis, ou seja, os documentos e as provas sobre o cartel de que dispunha. Na carta de 19 de Janeiro de 1999, a Comissão precisou, contudo, que essa atitude constituía uma recusa de cooperação, na acepção da comunicação sobre a cooperação de 1996. Ao proceder dessa forma, a Hoechst incorria no risco de lhe ser aplicada uma coima.
Contrariamente ao que parece sustentar a Hoechst, a Comissão salienta que o facto de as contribuições orais não terem sido tomadas em conta não infringiu a prática que era observada à época. Essa prática só foi alterada após a adopção da comunicação sobre a cooperação de 2002.
Por outro lado, no que respeita à acusação relativa à obstrução durante o procedimento, a Comissão sublinha que, na sua carta de 29 de Março de 1999 que foi invocada pela Hoechst, esclarecia que, se esta última desejasse beneficiar da comunicação sobre a cooperação de 1996, devia no mínimo fornecer informações, documentação ou outras provas que contribuíssem para confirmar a existência do cartel. Estes termos são os da Secção D, n.
o
2, primeiro travessão, da comunicação sobre a cooperação de 1996. A carta de 29 de Março de 1999 indicava, portanto, que até esse momento a Hoechst nem sequer preenchia, na opinião dos funcionários da Comissão, os requisitos fixados neste primeiro travessão. Outra coisa não resulta da acta, elaborada pelos advogados da Hoechst, relativa a certas partes da conversa telefónica havida em 5 de Março de 1999 com o funcionário da Comissão responsável pelo processo. Não se trata aqui de uma obstrução, mas sim da exposição correcta da situação em conformidade com a comunicação sobre a cooperação de 1996.
Em quarto lugar, a Comissão alega que é inexacto afirmar que a Chisso só transmitiu alguns documentos, pouco numerosos, na reunião de 13 de Novembro 1998. Na nota interna de 19 de Novembro de 1998, a Comissão invoca diversos documentos relativos a contactos entre concorrentes havidos durante os anos de 1995 e 1996. Estes documentos consistem em ordens do dia de certas reuniões e em notas pessoais. Além disso, a Chisso apresentou tabelas com os objectivos de preços para toda a duração do cartel. Estas provas escritas, que foram igualmente explicadas verbalmente, tiveram uma importância decisiva para a adopção da decisão pela Comissão (considerando 440 da decisão), pois permitiram, pela primeira vez durante o procedimento administrativo, provar a infracção cometida, ainda que estas provas não cobrissem toda a duração constatada do cartel nem todos os seus pormenores. O aviso prometido à Chisso na referida reunião não permite concluir que esta empresa ainda não preenchia à época os requisitos para poder beneficiar de imunidade. Quando muito, poder-se-ia concluir que ainda não era seguro que a Chisso viesse a obter imunidade com base nos actos de cooperação prestados até esse momento.
Em contrapartida, foi só em 19 Março de 1999 que a Hoechst forneceu à Comissão informações que podiam ser consideradas um princípio de cooperação efectiva. No entanto, a comunicação escrita de 19 de Março de 1999 não continha a descrição pormenorizada das reuniões e dos procedimentos do cartel. A Hoechst só forneceu estes pormenores em 28 de Abril de 1999 e em resposta a questões precisas da Comissão.
3. Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
Há que recordar que a Secção B da comunicação sobre a cooperação de 1996 prevê, entre outras condições, que a empresa que «[s]eja a primeira a produzir elementos determinantes que provem a existência do acordo, decisão ou prática concertada» [Secção B, alínea b), da comunicação sobre a cooperação de 1996], beneficiará de uma redução de, pelo menos, 75% do montante da coima que lhe teria sido aplicada se não se dispusesse a cooperar, podendo inclusivamente ser totalmente isenta da mesma.
Resulta do próprio texto da Secção B, alínea b), da comunicação sobre a cooperação de 1996 que não é necessário que a «primeira» empresa tenha fornecido a totalidade dos elementos que provem todos os pormenores do funcionamento do cartel, bastando que apresente elementos determinantes. Em particular, este texto não exige que os elementos fornecidos sejam, só por si, «suficientes» para a elaboração de uma comunicação de acusações, ou ainda para a adopção de uma decisão final que declare a existência de uma infracção (acórdão de 15 de Junho de 2005, Tokai Carbon e o./Comissão, n.
o
118,
supra
, n.
o
362). Por outro lado e embora os elementos previstos na Secção B, alínea b), da comunicação sobre a cooperação de 1996 não devam necessariamente ser, por si sós, suficientes para provar a existência do cartel, devem, não obstante, ser determinantes para esse mesmo efeito. Não deve tratar-se simplesmente de uma fonte de orientação para as investigações da Comissão, mas de elementos susceptíveis de serem utilizados directamente como base probatória principal para uma decisão de constatação de infracção (acórdão BASF/Comissão, n.
o
120
supra
, n.
o
493).
Cabe também salientar que os elementos determinantes na acepção da Secção B, alínea b), da comunicação sobre a cooperação de 1996 também podem ser fornecidos verbalmente (acórdão BASF/Comissão, n.
o
120
supra
, n.
o
506).
Por último, importa recordar que a Comissão dispõe de uma certa margem de apreciação na avaliação da questão de saber se a cooperação em causa foi «determinante» para lhe facilitar a sua tarefa de constatar a existência de uma infracção e de lhe pôr fim, na medida em que só é passível de crítica um excesso manifesto dessa margem de apreciação (acórdão de 15 de Junho de 2005, Tokai Carbon e o./Comissão, n.
o
118,
supra
, n.
o
362).
É à luz das precedentes considerações que se deve examinar se, no caso em apreço, a Comissão cometeu um manifesto erro de apreciação quando concluiu que a Chisso tinha sido a primeira empresa a fornecer elementos determinantes para a prova da existência do cartel.
A este respeito e em primeiro lugar, importa recordar que, no considerando 440 da decisão, a Comissão considera que «[n]uma reunião realizada em 13 de Novembro de 1998, a Chisso apresentou uma descrição verbal das actividades do cartel e forneceu provas escritas» e que «considera que, a Chisso foi nessa ocasião, a primeira empresa a fornecer elementos determinantes para a prova do cartel cuja existência é declarada pela presente decisão». Por conseguinte, a Comissão baseou-se unicamente na descrição oral das actividades do cartel e nas provas escritas transmitidas na reunião de 13 de Novembro de 1998, e não mais tarde, para concluir que a Chisso tinha sido a primeira empresa a fornecer elementos determinantes para a prova da existência do cartel.
Em segundo lugar, importa referir que, na reunião de 13 de Novembro de 1998, a Chisso forneceu uma descrição verbal pormenorizada das actividades do cartel. Resulta da acta desta reunião, elaborada pela Comissão, que a Chisso indicou quem eram os participantes no cartel, a sua duração, 19 datas de reuniões com a sua localização geográfica, o objecto e o funcionamento do cartel. Sobre estes últimos pontos, a Chisso precisava, designadamente, que as empresas em causa tinham concluído acordos sobre os preços e os volumes dos sorbatos e que, enquanto durou o cartel, tinham consciência de que as suas actividades eram ilegais. A Chisso precisava igualmente o método de fixação das quotas e os problemas eventualmente encontrados, o andamento das reuniões e das reuniões preparatórias entre os produtores japoneses, o nome dos empregados da Chisso que tinham tomado parte nas reuniões e o de determinados empregados das outras empresas em causa, o conteúdo dos contactos entre a Hoechst e a Daicel e o sistema de seguimento das reuniões, bem como o método de fixação dos preços-alvo.
Em terceiro lugar, importa sublinhar que, para além de uma descrição verbal pormenorizada das actividades do cartel, a Chisso forneceu igualmente, na reunião de 13 de Novembro de 1998, os elementos documentais que figuram no processo de instrução (156 páginas no total). Mais concretamente, a Chisso transmitiu notas pormenorizadas (notas manuscritas em japonês com a tradução em inglês) tomadas nas reuniões do cartel na Primavera e no Outono de 1995 e 1996 (que reflectiam o nível dos preços-alvo fixados entre os membros do cartel), as agendas dessas reuniões, as cartas de visita das pessoas que participaram nas reuniões, bem como os volumes das quotas de venda acordados para o período de 1992 a 1995.
Contrariamente ao sustentado pela Hoechst, estes documentos foram utilizados pela Comissão, uma vez que diversas páginas são referidas na decisão, no âmbito, em particular, do andamento e dos resultados concretos das reuniões comuns (v. designadamente as notas pé de página n.
os
82, 140, 141, 144 e 150 da decisão). Por conseguinte, estes documentos foram pertinentes para a prova, na acepção da comunicação sobre a cooperação de 1996, da «existência do cartel».
Por outro lado e ao contrário do que sustenta a Hoechst, estes documentos eram suficientemente claros, não obstante o facto de um empregado da Chisso, que tinha participado nas reuniões comuns, ter apresentado esclarecimentos numa reunião havida em 9 de Dezembro de 1998 com os serviços da Comissão. Com efeito e como resulta da acta desta reunião, elaborada pela Comissão, as precisões feitas a propósito destes documentos não tinham a ver com a sua compreensão geral, mas sim com certos pormenores relacionados, designadamente, com a utilização de abreviaturas.
Em quarto lugar, importa assinalar que a Hoechst se encontrou com os serviços da Comissão em 29 de Outubro de 1998, ou seja, antes da Chisso, para descrever verbalmente as reuniões em causa. Em particular, a Hoechst mencionou os participantes nas reuniões, a duração aproximada destas reuniões (do fim dos anos 70/início dos anos 80 até 1995/1996), a frequência das reuniões e o seu objecto.
No entanto, deve assinalar-se que, nessa reunião, a Hoechst não forneceu qualquer documento escrito que apoiasse as suas declarações. A este respeito, o representante da Hoechst mencionou, segundo a acta elaborada pela Comissão e não contestada pela Hoechst, «as grandes dificuldades que a Nutrinova teve para encontrar todos os pormenores pertinentes dessas reuniões».
Além disso, indica-se na mesma acta que «[o] objecto destas reuniões não era repartir os clientes ou fixar os preços, no sentido estrito do termo» e que «[n]ão existia nenhum sistema de seguimento» ou ainda que o advogado da Hoechst «era categórico quanto ao facto de o nível dos acordos celebrados nestas reuniões ser moderado e atípico a respeito de um cartel relativo a fixações de preços ou a repartição de clientes».
Do mesmo modo, na acta da reunião de 29 de Outubro de 1998 elaborada pela Hoechst, precisa-se que «[a]s discussões entre a Hoechst/Nutrinova e os japoneses não respeitavam a repartições de clientes, a acordos sobre concursos públicos ou a fixações de preços no sentido estrito do termo».
Nessa reunião de 29 de Outubro de 1998, em momento algum precisou a Hoechst que as reuniões comuns tinham por objecto repartir entre as empresas em causa as quotas de vendas em termos de volume para a Europa, nem que tinha sido instituído um sistema de seguimento das reuniões, apesar de tal ter sido concluído na decisão, no artigo 1.
o
do seu dispositivo, com base na comunicação de acusações e sem que estes elementos tivessem sido contestados pela Hoechst. Quanto às quotas de vendas, a Hoechst mencionava apenas, na acta já referida e sob a indicação «taxa de crescimento», que «os concorrentes tiveram discussões sobre o modo como viam o crescimento do mercado e sobre quem era capaz de fazer face ao aumento da procura».
Por último, a Hoechst precisava, na sua acta da reunião de 29 de Outubro de 1998, que «[a]s reuniões não eram organizadas de forma sistemática e [que] as ordens do dia eram muito semelhantes».
Resulta de todos estes elementos, em primeiro lugar, que a Chisso forneceu, na reunião de 13 de Novembro de 1998, uma descrição pormenorizada das actividades e do funcionamento do cartel. Em segundo lugar, que a descrição da Chisso se apoiava em elementos documentais que foram pertinentes para a prova da existência do cartel. Em terceiro lugar, que decorre da reunião de 29 de Outubro de 1998 que, sendo certo que a Hoechst procedeu a uma apresentação das reuniões em causa, esta apresentação, por um lado, era menos pormenorizada do que a fornecida pela Chisso e, por outro, não reflectia correctamente o objecto e o funcionamento do cartel em causa e, por último, não estava apoiada por qualquer elemento documental.
Atendendo às precedentes considerações, há que concluir que a Comissão não cometeu qualquer erro manifesto de apreciação quando considerou que a Chisso tinha sido a primeira empresa a fornecer elementos determinantes para a prova da existência do cartel.
Nenhum dos argumentos apresentados pela Hoechst pode pôr em causa esta conclusão.
Quanto ao facto de a Comissão ter prometido à Chisso, na reunião de 13 de Novembro de 1998, avisá-la se outras empresas se lhe antecipassem e como já se indicou no âmbito da análise do primeiro fundamento, esta circunstância não pode afectar a constatação do facto de a Chisso ter sido a primeira empresa a fornecer, nessa reunião, elementos determinantes para a prova da existência do cartel.
Relativamente ao facto de a Comissão ter bruscamente recusado reconhecer as contribuições orais da Hoechst como actos de cooperação e mais especificamente os elementos fornecidos pela Hoechst durante a reunião de 29 de Outubro de 1998, deve salientar-se que, no considerando 5 da decisão, a Comissão referiu expressamente que, em 29 de Outubro de 1998, numa reunião havida entre os advogados da Hoechst e da Nutrinova e os serviços da Comissão, foi efectuada uma descrição verbal do mercado em causa, dos produtores, das quotas de mercado, do processo nos Estados Unidos e das actividades do cartel. Em nenhum ponto da decisão se precisa que a contribuição oral da Hoechst não foi tomada em conta. O facto de a Comissão ter podido considerar que a cooperação da Hoechst não satisfazia as exigências da comunicação sobre a cooperação de 1996 não altera a conclusão segundo a qual a contribuição oral da Hoechst, prestada na reunião de 29 de Outubro de 1999, foi finalmente tomada em conta no quadro da decisão.
Em todo o caso, há que salientar que a Hoechst faz referência, nos seus articulados, a uma carta da Comissão de 19 de Janeiro de 1999, na qual se precisava o seguinte:
«Os serviços da Comissão podem unicamente registar a sua mudança de posição e o facto de a Nutrinova já não pretender cooperar nos termos da comunicação sobre a cooperação […] As informações sobre os sorbatos, como foram apresentadas pela Nutrinova até ao presente, não podem ser consideradas como tendo sido fornecidas no quadro desta comunicação.»
A este respeito, há que salientar que, na reunião de 29 de Outubro de 1998 com os serviços da Comissão, a Hoechst declarou que esperava poder fornecer uma contribuição escrita nos finais de 1998. Ora, numa carta de 21 de Dezembro de 1998, à qual a Comissão respondeu justamente com a carta de 19 de Janeiro de 1999, a Hoechst indicava, além da impossibilidade de fornecer uma cooperação através de depoimentos orais, o seguinte:
«Infelizmente não podemos manter a nossa promessa de vos fornecer um relatório completo dos factos antes do final do ano […] Na pendência do processo americano, foi-nos indicado pelo nosso representante nos Estados Unidos que uma divulgação completa à Comissão, como prevista inicialmente nas nossas reuniões em Outubro, comprometeria seriamente os interesses da Nutrinova (bem como os de alguns dos seus membros) nos Estados Unidos.»
Daí resulta que a Hoechst indicou claramente a sua impossibilidade de, nessa fase do processo, continuar a cooperar com a Comissão, seja através de uma cooperação escrita seja mediante depoimentos orais. Nestas circunstâncias, não se pode criticar à Comissão ter podido considerar, nessa fase do processo, que a Hoechst não cooperava plenamente e que, nestas condições, os actos de cooperação anteriores podiam, eventualmente, ser considerados insuficientes no quadro da comunicação sobre a cooperação de 1996.
A posição da Hoechst foi posteriormente reiterada numa carta de 28 de Janeiro de 1999, na qual precisava:
«A Nutrinova, embora pretendendo sempre cooperar inteira e imediatamente com a Comissão, não o pode fazer no presente momento sem criar riscos sérios e insuportáveis para si mesma e para os seus actuais e/ou antigos empregados à luz do direito americano.»
O facto de a Comissão, numa conversa telefónica havida em 5 de Março de 1999 ou numa carta de 29 de Março de 1999, ter precisado que uma nova contribuição oral não seria suficiente, resultava da incerteza quanto à cooperação da Hoechst nessa fase do processo e destinava-se a chamar a atenção da Hoechst para o facto de que, para poder beneficiar da comunicação sobre a cooperação de 1996, devia fornecer mais elementos probatórios quanto à existência do cartel.
Resulta destas considerações que, na decisão, a Comissão considerou finalmente as contribuições orais da Hoechst como actos de cooperação e que, em todo o caso, a posição da Comissão durante o procedimento administrativo resultou da incerteza quanto à cooperação efectiva da Hoechst no início do processo, uma vez que, de resto e num primeiro momento, a Hoechst precisou que não era possível prestar perante a Comissão o depoimento dos seus empregados.
Por todas estas razões, não colhem os argumentos apresentados no âmbito do oitavo fundamento.
Nestas condições, não é necessário examinar o nono fundamento invocado pela Hoechst, na medida em que, não tendo sido a primeira empresa a fornecer elementos determinantes para a prova da existência do cartel, a Hoechst não podia esperar obter uma redução da coima mais importante do que a que lhe foi concedida à luz da Secção D da comunicação sobre a cooperação de 1996, a saber, 50% do montante da coima que lhe teria sido aplicada na falta de cooperação.
Importa, porém, salientar que determinadas irregularidades processuais podem por vezes justificar uma redução da coima mesmo quando não sejam susceptíveis de levar a uma anulação da decisão impugnada (v., neste sentido, acórdão Baustahlgewebe/Comissão, n.
o
211
supra
, n.
os
26 a 48, e acórdão Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied e Technische Unie/Comissão, n.
o
216
supra
, n.
os
436 a 438).
No caso em apreço, importa ter em conta a violação dos princípios da boa administração e da igualdade de tratamento no âmbito da aplicação da comunicação sobre a cooperação de 1996, constatada no n.
o
137
supra
, violação que foi igualmente invocada pela Hoechst no âmbito do oitavo e do nono fundamentos. Por conseguinte, atendendo à importância do respeito pela Comissão dos referidos princípios no âmbito dos procedimentos administrativos e nos termos da sua competência de plena jurisdição, o Tribunal de Primeira Instância decide reduzir a coima aplicada à Hoechst em 10%.
As consequências concretas desta reforma da decisão serão determinadas ulteriormente.
H —
Quanto ao décimo primeiro fundamento, relativo à violação do princípio
non bis in idem
1. Resumo da decisão
Nos considerandos 314 a 316 da decisão, a Comissão esclarece, no essencial, que o exercício pelos Estados Unidos (ou por qualquer país terceiro) da respectiva competência para actuar contra um cartel não pode de forma alguma limitar ou excluir a competência da Comissão nos termos do direito comunitário da concorrência. Acresce que, em todo o caso, a Comissão não pretende sancionar as empresas pelos mesmos factos apreciados pelas autoridades americanas e canadianas. Do mesmo modo, os processos conduzidos e as sanções aplicadas pela Comissão, por um lado, e pelas autoridades americanas e canadianas, por outro, não prosseguem, manifestamente os mesmos objectivos.
2. Argumentos das partes
a) Argumentos da Hoechst
A Hoechst considera que a Comissão violou o princípio
non bis in idem
quando, no considerando 315 da decisão, entendeu que não se impunha a dedução da sanção penal americana aplicada no mesmo processo. A Comissão expressou a opinião de que o princípio
non bis in idem
não podia ser aplicado, em caso algum, no quadro da relação entre os direitos da concorrência comunitário e dos Estados Unidos. Ora, segundo a Hoechst, até à data, nenhum acórdão precisou que o princípio
non bis in idem
nunca pode ser aplicado em semelhante caso.
Mais concretamente, a Hoechst deduz da fundamentação do acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de Dezembro de 1972, Boehringer Mannheim/Comissão (
7/72, Colect., p. 447
), que o princípio
non bis in idem
é aplicável no quadro da relação entre os direitos da concorrência comunitário e dos Estados Unidos. Por outro lado, a segunda frase do sumário do acórdão do Tribunal de Justiça precisa que «[a] eventual tomada em consideração pela Comissão de uma sanção imposta pelas autoridades de um Estado terceiro, pressupõe que os factos apresentados contra a empresa acusada, respectivamente, pela Comissão e pelas autoridades do Estado terceiro em causa, sejam idênticos».
No caso em apreço, a Comissão não contesta que as sanções aplicadas à Hoechst nos Estados Unidos respeitam a uma situação de facto que é idêntica à que serve de base à decisão. A este respeito, na decisão, a Comissão ignora os elementos relativos às reuniões comuns e aos acordos que respeitam aos mercados extra-europeus. No entanto e nos considerandos 4, 65 a 72, 81, 90, 92, 100, 107, 120, 121, 138, 217, 232, 246, 349, 352, 397 e 450 da decisão, a Comissão oferece indicações claras que demonstram o carácter único da infracção.
No caso de a Comissão vir a contestar a «presença de um
idem
» no presente processo, a Hoechst oferece, como prova, o acordo concluído em 3 de Maio de 1999 com o Ministério da Justiça americano e solicita a citação, como testemunhas, do procurador responsável pelo processo nos Estados Unidos e de uma outra pessoa que pode ser citada por intermédio da Hoechst.
De qualquer modo, a Hoechst considera que uma dedução da sanção americana se impõe por motivos de equidade, em aplicação do princípio de «justiça natural» aplicável após a jurisprudência Walt Wilhelm (acórdão do Tribunal de Justiça de 13 de Fevereiro 1969, Walt Wilhelm e o.,
14/68, Colect., p. 1
).
b) Argumentos da Comissão
Em primeiro lugar, a Comissão assinala que a Hoechst parece já não pretender questionar a sanção aplicada pelo Canadá, mas unicamente a aplicada pelos Estados Unidos.
Em seguida e remetendo designadamente para o acórdão Aalborg Portland e o./Comissão, n.
o
145
supra
(n.
o
338), a Comissão indica que a aplicação do
princípio non bis in idem
está sujeita a uma tripla condição de identidade dos factos, de unidade de infractor e de unidade do interesse jurídico protegido. Este princípio proíbe, portanto, punir uma mesma pessoa mais do que uma vez pelo mesmo comportamento ilícito, a fim de proteger o mesmo bem jurídico.
No caso em apreço, nem os factos nem o interesse jurídico protegido são idênticos.
Quanto aos factos, o n.
o
4, alínea d), do acordo concluído em 3 de Maio de 1999 com o Ministério da Justiça americano declara expressamente que os sorbatos visados por este cartel eram vendidos pela Hoechst ou pelas suas filiais e por outros membros do cartel a clientes no distrito norte da Califórnia. Donde resulta que o acto punido pela transacção judicial (Plea Agreement) não é o próprio acordo colusório, mas a sua aplicação nos Estados Unidos. A Comissão recorda, a este respeito, que o princípio da territorialidade se aplica tanto nos direito da concorrência americano como europeu. Não decorre da transacção judicial celebrada entre a Hoechst e os Estados Unidos da América que esta abrangia também as medidas de aplicação e os efeitos do acordo colusório fora do país e designadamente no EEE. A aplicação feita no considerando 315 da decisão é, portanto, correcta. De resto, o acórdão Boehringer Mannheim/Comissão, n.
o
586
supra
, negou qualquer violação do princípio
non bis in idem
por falta de identidade dos factos numa hipótese semelhante.
No tocante ao interesse jurídico protegido e remetendo para o considerando 316 da decisão e para o acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 9 de Julho de 2003, Archer Daniels Midland e Archer Daniels Midland Ingredients/Comissão,
T-224/00, Colect., p. II-2597
(n.
o
90), a Comissão salienta que os processos instaurados e as sanções aplicadas pelas autoridades comunitárias, por um lado, e pelas autoridades americanas, por outro, não prosseguem os mesmos objectivos. Se, no primeiro caso, se trata de preservar uma concorrência não falseada no território da União Europeia ou no EEE, a protecção pretendida diz respeito, no segundo caso, ao mercado americano.
Por outro lado, a Comissão sublinha que, no acórdão de 29 de Abril de 2004, Tokai Carbon e o./Comissão, n.
o
165
supra
(n.
os
130 a 148), o Tribunal de Primeira Instância declarou expressamente que era lícito à Comissão aplicar uma coima nos limites fixados pelo artigo 15.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
17, sem dever ter em conta as correspondentes sanções americanas para efeitos da determinação desses limites. Estas considerações são aplicáveis no caso em apreço.
Para ser exaustiva, a Comissão acrescenta que não se vislumbra qualquer consideração de equidade que milite a favor de uma dedução da sanção americana. Uma situação como a que incitou o Tribunal de Justiça, no acórdão Walt Wilhelm e o., n.
o
589
supra
(n.
o
11), a ter em conta, em direito comunitário, as primeiras sanções aplicadas com base no artigo 90.
o
, n.
o
2, CA, tendo em conta a estreita interdependência dos mercados nacionais dos Estados-Membros e do mercado comum, não existe nas relações entre a União Europeia e os Estados Unidos (a Comissão remete, a este respeito, para o acórdão Archer Daniels Midland e Archer Daniels Midland Ingredients/Comissão, n.
o
594, n.
o
99).
3. Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
A título liminar, importa referir que o presente fundamento foi invocado unicamente contra o facto de a coima aplicada nos Estados Unidos da América não ter sido deduzida da aplicada a nível comunitário. Portanto, deve considerar-se que o presente fundamento não diz respeito à coima aplicada no Canadá.
O princípio
non bis in idem
, igualmente consagrado pelo artigo 4.
o
do protocolo n.
o
7 da Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, constitui um princípio fundamental do direito comunitário cujo respeito é assegurado pelo juiz comunitário (acórdão do Tribunal de Justiça de 29 de Junho de 2006, SGL Carbon/Comissão,
C-308/04 P, Colect., p. I-5977
, n.
o
26).
Por outro lado, longe de ter decidido da questão de saber se a Comissão deve tomar em consideração uma sanção aplicada pelas autoridades de um Estado terceiro no caso de os factos imputados a uma empresa por esta instituição e pelas referidas autoridades serem idênticos, o Tribunal de Justiça considerou que a identidade dos factos imputados pela Comissão e pelas autoridades de um Estado terceiro constituem uma condição prévia à questão antes referida (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal de Justiça de 18 de Maio de 2006, Archer Daniels Midland e Archer Daniels Midland Ingredients/Comissão,
C-397/03 P, Colect., p. I-4429
, n.
os
48 e 49, e SGL Carbon/Comissão, n.
o
598
supra
, n.
o
27).
Mais concretamente, o Tribunal de Justiça recordou que a aplicação do princípio
non bis in idem
está sujeita a uma tripla condição de identidade dos factos, de unidade de infractor e de unidade do interesse jurídico protegido. Este princípio proíbe, portanto, punir uma mesma pessoa mais do que uma vez pelo mesmo comportamento ilícito, a fim de proteger o mesmo bem jurídico (acórdão Aalborg Portland e o./Comissão, n.
o
145
supra
, n.
o
338).
A este respeito, importa sublinhar que o princípio
non bis in idem
não se aplica em situações nas quais os ordenamentos jurídicos e as autoridades da concorrência de Estados terceiros intervieram no quadro das respectivas competências próprias (v., neste sentido, acórdão SGL Carbon/Comissão, n.
o
598
supra
, n.
o
32).
No caso em apreço, apesar de em certos considerandos da decisão, referidos pela Hoechst, a Comissão indicar que os factos em causa têm a sua origem num conjunto de acordos e que o mercado dos sorbatos pôde ser apreciado a nível mundial, há por um lado, que salientar que aplicação do direito comunitário da concorrência pressupõe a existência de um acordo, de uma decisão ou de uma prática concertada «susceptíve[l] de afectar o comércio entre os Estados-Membros» ou «entre as partes contratantes» do Acordo EEE e que «tenha […] por objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum» ou no «território» abrangido pelo Acordo EEE (artigo 81.
o
, n.
o
1, CE e artigo 53.
o
, n.
o
1, do Acordo EEE). A acção da Comissão visa, assim, salvaguardar a livre concorrência no interior do mercado comum, o que constitui, por força do artigo 3.
o
, n.
o
1, alínea g), CE, um objectivo fundamental da Comunidade (v., neste sentido, acórdão Carbon/Comissão, n.
o
598
supra
, n.
o
31). A Comissão concluiu, a este respeito, que o comportamento anticoncorrencial em causa tinha por objecto e por efeito restringir a concorrência na Comunidade e no EEE (considerandos 280 a 288 da decisão) e que, além disso, o acordo continuado entre os produtores de sorbatos teve um efeito sensível no comércio entre os Estados-Membros e entre as partes contratantes do Acordo EEE (considerando 289 a 294 da decisão). Com base nisto e no artigo 1.
o
do dispositivo da decisão, a Comissão declarou que as empresas em causa violaram o artigo 81.
o
, n.
o
1, CE e, a partir de 1 de Janeiro de 1994, o artigo 53.
o
, n.
o
1, do Acordo EEE.
Por outro lado, embora decorra do acordo celebrado em 3 de Maio de 1999 entre a Hoechst e o Ministério da Justiça americano que os factos imputados se referiam a um cartel relativo a sorbatos vendidos «nos Estados Unidos e noutros países», há que salientar, em primeiro lugar, que o acordo já referido precisa igualmente que os sorbatos em causa eram vendidos pela Hoechst ou pelas suas filiais a consumidores situados no distrito norte da Califórnia e, em segundo lugar, que não está demonstrado que o processo instaurado nos Estados Unidos tenha visado aplicações ou efeitos do cartel diversos dos que se verificaram nos Estados Unidos e, mais especificamente, no EEE, o que, aliás, teria manifestamente implicado uma usurpação da competência territorial da Comissão (v., neste sentido, acórdãos de 9 de Julho de 2003, Archer Daniels Midland e Archer Daniels Midland Ingredients/Comissão, n.
o
594
supra
, n.
o
103, e de 29 de Abril de 2004, Tokai Carbon e o./Comissão, n.
o
165
supra
, n.
o
143).
Por conseguinte, as decisões americana e comunitária das respectivas autoridades da concorrência distinguem-se, no caso em apreço, quanto ao interesse jurídico protegido.
Nestas condições, o princípio
non bis in idem
não pode ser aplicado. Pelas mesmas razões, não colhem as considerações referentes à equidade e que justificam, segundo a Hoechst, que a coima aplicada nos Estados Unidos seja tomada em conta no âmbito da coima aplicada pela Comissão. Por outro lado e posto que o Tribunal de Primeira Instância se considera suficientemente esclarecido pelos documentos constantes dos autos, não há que acolher o pedido de citação de testemunhas formulado pela Hoechst.
Por todas estas razões, o décimo primeiro fundamento deve ser julgado improcedente.
IV —
Quanto ao montante final da coima aplicada à Hoechst
Como resulta dos n.
os
420 a 439
supra
, deve reformar-se a decisão, na medida em que considera que o papel de líder desempenhado pela Hoechst constitui uma circunstância agravante.
Por outro lado, como resulta do n.
o
582
supra
, e a fim de ter em conta a violação dos princípios da boa administração e da igualdade de tratamento no âmbito da aplicação da comunicação sobre a cooperação de 1996, constatada no n.
o
137
supra
, a coima aplicada à Hoechst deve ser reduzida em 10%.
Quanto ao mais, as considerações avançadas pela Comissão na decisão, bem como o método de cálculo por esta aplicado, permanecem inalterados.
O montante final da coima aplicada à recorrente é, portanto, calculado do seguinte modo: ao montante de partida da coima (20 milhões de euros) são acrescentados 100% atendendo à dimensão e aos recursos globais da Hoechst em 1995 e em 2002, ou seja, perfazendo um total de 40 milhões de euros. Para ter em conta a duração da infracção, este montante é aumentado em 175%. O montante de base da coima é, por conseguinte, de 110 milhões de euros. A este montante de base da coima, acresce um aumento de 50% a título da qualidade de reincidente da Hoechst, ou seja, um montante total de 165 milhões de euros. Este montante total é, por fim, diminuído de 50% nos termos da comunicação sobre a cooperação de 1996, ou seja, de 82,5 milhões de euros e seguidamente de 10% para ter em conta a violação dos princípios da boa administração e da igualdade de tratamento no âmbito da aplicação da comunicação sobre a cooperação de 1996, constatada no n.
o
137
supra
, o que resulta num montante final da coima de 74,25 milhões de euros.
Quanto às despesas
Por força do disposto no n.
o
3 do artigo 87.
o
do Regulamento de Processo, se cada parte obtiver vencimento parcial, o Tribunal pode determinar que as despesas sejam repartidas entre as partes ou que cada uma das partes suporte as suas próprias despesas. Nas circunstâncias do caso em apreço, há que decidir que cada uma das partes suportará as suas próprias despesas.

Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA (Quinta Secção)
decide:

1)
O montante da coima aplicada à Hoechst GmbH é fixado em 74,25 milhões de euros.

2)
É negado provimento ao recurso quanto ao mais.

3)
Cada uma das partes suportará as suas próprias despesas.

Vilaras
Dehousse
Šváby
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 16 de Junho de 2008.
O secretário
E. Coulon
O presidente
M. Vilaras
Índice

Factos na origem do litígio

Tramitação processual e pedidos das partes

Questão de direito

I — Quanto aos fundamentos relativos à anulação da decisão, na sua totalidade, no que diz respeito à Hoechst

A — Quanto ao primeiro fundamento, relativo à recusa de acesso a documentos úteis para sua defesa

1. Resumo do procedimento administrativo e da decisão

2. Argumentos das partes

a) Argumentos da Hoechst

Quanto à recusa de acesso a documentos a respeito dos contactos havidos entre a Comissão e a Chisso

Quanto à recusa de acesso a uma carta da Chisso de 17 de Dezembro de 2002 com os seus anexos

Quanto ao pedido de realização de novas investigações

b) Argumentos da Comissão

Quanto à recusa de acesso a determinados documentos

Quanto ao pedido de realização de novas investigações

3. Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

a) Quanto à violação dos princípios da boa administração e da igualdade de tratamento

b) Quanto à violação do direito de acesso ao processo

Quanto à carta da Chisso de 17 de Setembro de 2002 com os seus anexos

Quanto aos documentos internos relativos aos contactos telefónicos havidos entre a Comissão e a Chisso de Setembro de 1998 a Abril de 1999

B — Quanto ao quarto fundamento, relativo ao carácter incompleto do relatório final do auditor

1. Argumentos das partes

a) Argumentos da Hoechst

b) Argumentos da Comissão

2. Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

II — Quanto ao décimo terceiro fundamento, que visa a anulação do artigo 2.
o
da decisão no que respeita à Hoechst

A — Argumentos das partes

1. Argumentos da Hoechst

2. Argumentos da Comissão

B — Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

III — Quanto aos fundamentos relativos à redução da coima aplicada à Hoechst

A — Quanto ao décimo segundo fundamento, relativo à duração excessiva do processo

1. Resumo do procedimento administrativo

2. Argumentos das partes

a) Argumentos da Hoechst

b) Argumentos da Comissão

3. Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

B — Quanto ao terceiro fundamento, relativo à ocultação indevida de determinados fundamentos da decisão

1. Resumo da decisão

2. Argumentos das partes

a) Argumentos da Hoechst

b) Argumentos da Comissão

3. Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

C — Quanto ao quinto fundamento, relativo a um erro de direito na determinação do montante de base da coima

1. Resumo da decisão

2. Argumentos das partes

a) Argumentos da Hoechst

Quanto à natureza da infracção

— Quanto aos efeitos da infracção

— Quanto à participação de dirigentes de alto nível nos acordos anticoncorrenciais

— Quanto à repartição das empresas em categorias

— Quanto ao factor de majoração aplicado para ter em conta a dimensão e os recursos globais da Hoechst

Quanto à duração da infracção

b) Argumentos da Comissão

Quanto aos efeitos da infracção

Quanto à participação dos dirigentes de alto nível nos acordos anticoncorrenciais

Quanto à repartição das empresas em categorias

Quanto ao factor de majoração para ter em conta a dimensão e os recursos globais da Hoechst

Quanto à duração da infracção

3. Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

a) Quanto à gravidade da infracção

Quanto ao efeito do cartel no mercado dos sorbatos do EEE

Quanto à participação de dirigentes de alto nível da Hoechst no cartel

Quanto à repartição das empresas em causa em categorias

Quanto ao factor de majoração para ter em conta a dimensão e os recursos globais da Hoechst

b) Quanto à duração da infracção

D — Quanto ao segundo e sexto fundamentos, relativos à acusação baseada no papel de líder do cartel tido em conta como circunstância agravante na decisão

1. Resumo da decisão

2. Argumentos das partes

a) Argumentos da Hoechst

b) Argumentos da Comissão

3. Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

E — Quanto ao sétimo fundamento, relativo ao carácter injustificado da majoração da coima por reincidência

1. Resumo da decisão

2. Argumentos das partes

a) Argumentos da Hoechst

b) Argumentos da Comissão

3. Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

F — Quanto ao décimo fundamento, relativo à aplicação por analogia da comunicação sobre a cooperação de 2002 ao abrigo do «princípio da disposição mais favorável»

1. Resumo da decisão

2. Argumentos das partes

a) Argumentos da Hoechst

b) Argumentos da Comissão

3. Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

G — Quanto aos fundamentos oitavo e nono, relativos à aplicação da comunicação sobre a cooperação

1. Resumo da decisão

2. Argumentos das partes

a) Argumentos da Hoechst

b) Argumentos da Comissão

3. Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

H — Quanto ao décimo primeiro fundamento, relativo à violação do princípio
non bis in idem

1. Resumo da decisão

2. Argumentos das partes

a) Argumentos da Hoechst

b) Argumentos da Comissão

3. Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

IV — Quanto ao montante final da coima aplicada à Hoechst

Quanto às despesas
(
*1
)	Língua do processo: alemão.