CELEX: 62001TJ0236
Konkurrence
kartel
grafitelektrodemarkedet
fastsættelse af priser og markedsopdeling
bødeberegning
kumulation af sanktioner
retningslinjer for beregningen af bødebeløbet
anvendelighed
overtrædelsens grovhed og varighed
skærpende omstændigheder
betalingsevne
samarbejde under den administrative procedure
betalingsmåde

Faktiske omstændigheder og retsforhandlinger
Ved beslutning 2002/271/EF af 18.juli 2001 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 81 og EØS-aftalens artikel
53 – sag COMP/E-1/36.490 – grafitelektroder (EFT L 100, s. 1, herefter »beslutningen«) fandt Kommissionen, at forskellige
virksomheder havde deltaget i en række aftaler og samordnet praksis i henhold til artikel 81 EF og artikel 53 i aftalen om
Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (herefter »EØS-aftalen«) i grafitelektrodesektoren.
Grafitelektroder anvendes primært i stålproduktionen i elektriske lysbueovne. Stålproduktion i sådanne ovne er som oftest
en genvindingsproces, hvorved stålskrot omdannes til nyt stål i modsætning til den traditionelle proces, hvor jernmalm smeltes
i højovne/iltblæste konvertere. I en gennemsnitlig ovn anvendes der ni elektroder, samlet i tre gange tre søjler til smeltning
af skrot. På grund af smelteprocessens intensitet er en elektrode brugt op i løbet af ca. otte timer. Det tager ca. to måneder
at producere en elektrode. Der findes ingen produkter, der kan substituere grafitelektroder i denne produktion.
Efterspørgslen efter grafitelektroder er direkte knyttet til produktionen af stål i elektriske lysbueovne; aftagerne er hovedsagelig
stålproducenter, som tegner sig for omkring 85% af efterspørgslen. I 1998 lå verdensproduktionen af råstål på 800 mio. tons,
hvoraf 280 mio. tons blev produceret i elektriske lysbueovne. Inden for de sidste 20 år har produktionen i elektriske lysbueovne
fået stadig større betydning (35% af produktionen på verdensplan i 1998 mod 18% for 20 år siden).
Grafitelektroder prissættes i den relevante nationale valuta pr. ton. I 1998 var prisen 5 600 DEM/t (ca. 2 863 EUR/t). For
de store elektrodemodeller lægges der 15-30% oven i denne pris.
I 1980’erne førte teknologiske forbedringer til en betydelig nedgang i forbruget af elektroder pr. ton produceret stål. Stålindustrien
gennemgik også en omfattende omstrukturering i denne periode. Som følge af nedgangen i efterspørgslen efter elektroder indledtes
en omstruktureringsproces i den verdensomspændende elektrodeindustri. Adskillige virksomheder lukkede.
I 2001 forsynede ni vestlige producenter det europæiske marked med grafitelektroder: SGL Carbon AG (herefter »SGL«), Tyskland,
og UCAR International Inc. (herefter »UCAR«), De Forenede Stater (herefter »USA«), som tilsammen dækkede mere end [...]
(2)

af efterspørgslen, de to mindre europæiske producenter, VAW Aluminium AG (herefter »VAW«) og Conradty, begge beliggende i
Tyskland, tegner sig tilsammen for omkring [...]% af markedet. Carbide/Graphite Group, Inc. (herefter »C/G«), der har en markedsandel
på ca. 7%, gennemførte sine leveringer til det europæiske marked fra USA. De japanske producenter Showa Denko K.K. (herefter
»SDK«), Tokai Carbon Co. Ltd (herefter »Tokai«), Nippon Carbon Co. Ltd (herefter »Nippon«) og SEC Corporation (herefter »SEC«)
havde tilsammen 3-4% af det europæiske marked.
I medfør af artikel 14, stk. 3, i Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962: første forordning om anvendelse af bestemmelserne
i traktatens artikel 85 og 86 (EFT 1959-1962, s. 81) foretog Kommissionens tjenestemænd den 5. juni 1997 samtidige, uanmeldte
kontrolundersøgelser hos SGL, Conradty og VAW i Tyskland og hos UCAR i Frankrig
Federal Bureau of Investigation (FBI) foretog i USA samme dag ransagninger hos en række producenter. Disse undersøgelser resulterede
i strafferetlig tiltale for ulovlig samordning af priser mod SGL, SDK, Tokai og UCAR. Alle de anklagede erkendte sig skyldige
i anklagerne og accepterede at betale bøder, der blev fastsat til 135 mio. USD for SGL, 110 mio. USD for UCAR, 32,5 mio. USD
for SDK og 6 mio. USD for Tokai. Senere erkendte også SEC og Nippon sig skyldige og accepterede at betale bøder, som blev
fastsat til henholdsvis 4,8 mio. USD og 2,5 mio. USD.
I januar 2000 blev der i USA rejst sigtelse mod det japanske selskab Mitsubishi Corporation, som ejede 50% af UCAR’s aktiekapital
i perioden 1991-1995. I februar 2001 blev Mitsubishi dømt for at have støttet den ulovlige samordning mellem grafitelektrodeproducenterne.
Virksomheden blev pålagt en bøde på 134 mio. USD.
Mod SGL, UCAR, C/G og SDK blev der i USA anlagt civile søgsmål på vegne af en gruppe aftagere med påstand om tredobbelte skadeserstatninger.
I marts 1999 blev UCAR i Canada idømt en bøde på 11 mio. canadiske dollars (CAD) for overtrædelse af den canadiske konkurrencelov.
I juli 2000 erklærede SGL sig skyldig og accepterede at betale en bøde på 12,5 mio. CAD for den samme overtrædelse. Canadiske
stålproducenter anlagde i juni 1998 civile søgsmål mod SGL, UCAR, C/G og SDK på grund af ulovlig samordning.
Den 24. januar 2000 fremsendte Kommissionen en meddelelse af klagepunkter til de anklagede virksomheder. Proceduren førte
den 18. juli 2001 til vedtagelsen af beslutningen, hvori de sagsøgende virksomheder og VAW blev foreholdt at have foretaget
en verdensomspændende prisfastsættelse og national og regional markedsopdeling for det omhandlede produkt ud fra princippet
om »hjemmemarkedsproducenten«: UCAR var ansvarlig for USA og dele af Europa, SGL havde ansvar for resten af Europa; SDK, Tokai
og SEC var ansvarlige for Japan og dele af Fjernøsten, og C/G, som var aktiv på det europæiske og amerikanske marked, fulgte
i det væsentlige priserne fastsat af UCAR og SGL.
Grundprincipperne for aftalen var i henhold til beslutningen følgende:
–
Prisen på grafitelektroder skulle fastsættes globalt.
–
Beslutninger om det enkelte selskabs prissætning skulle ikke træffes af marketings- og salgsdirektørerne, men udelukkende
af bestyrelsesformanden/direktørerne.
–
»Hjemmemarkedsproducenten« (markedslederen) skulle fastsætte markedsprisen i sit hjemmemarkedsområde, og de øvrige producenter
ville så »følge efter«.
–
På »ikke-hjemmemarkederne« (eksportmarkeder, hvor der ikke fandtes nogen »hjemmemarkeds«-producent eller markedsledere) ville
priserne blive fastlagt ved konsensus.
–
»Ikke-hjemmemarkeds«-producenterne måtte ikke udvise aggressiv konkurrenceadfærd og skulle trække sig tilbage fra de andres
hjemmemarkeder.
–
Der måtte ikke ske nogen kapacitetsudvidelse (japanerne skulle reducere deres kapacitet).
–
Det måtte ikke finde nogen teknologioverførsel sted uden for kredsen af karteldeltagende producenter.
I beslutningen anføres det herefter, at grundprincipperne var blevet gennemført på kartelmøder på forskellige niveauer: topledermøder,
arbejdsmøder, møder i gruppen af europæiske producenter (uden de japanske virksomheder), nationale eller regionale møder vedrørende
specifikke markeder og bilaterale kontakter mellem virksomhederne.
For så vidt angår kartellets varighed fastsattes overtrædelsens begyndelse i artikel 1 i den dispositive del til maj 1992
for alle de anklagede virksomheders vedkommende, undtagen C/G, for hvilken begyndelsen blev fastsat til januar 1993. Med hensyn
til overtrædelsens afslutning blev følgende fastsat: Marts 1998 for SGL og UCAR, februar 1998 for Tokai, Nippon og SEC, april
1997 for SDK, slutningen af 1996 for VAW og november 1996 for C/G.
På baggrund af de i beslutningen fastslåede faktiske omstændigheder og juridiske vurderinger pålagde Kommissionen de anklagede
virksomheder bøder, hvis størrelse blev fastlagt ud fra beregningsmetoden i retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold
til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten (EFT 1998 C 9, s. 3, herefter »retningslinjerne«)
og meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager (EFT 1996 C 207, s. 4, herefter »samarbejdsmeddelelsen«).
I artikel 3 i beslutningens dispositive del blev bøderne fastlagt på følgende måde:
SGL:


80,2 mio. EUR
UCAR:

50,4 mio. EUR
VAW:

11,6 mio. EUR
SDK:


17,4 mio. EUR
Tokai:


24,5 mio. EUR
Nippon:

12,2 mio. EUR
SEC:


12,2 mio. EUR
C/G:



10,3 mio. EUR.
I artikel 4 i beslutningens dispositive del fastsættes det, at de berørte virksomheder betaler bøderne inden tre måneder efter
meddelelsen af beslutningen, hvorefter der påløber renter på 8,04%.
Beslutningen blev meddelt de forskellige sagsøgere mellem den 24. og den 30. juli 2001.
Beslutningen blev fremsendt sammen med en følgeskrivelse af 23. juli 2001, hvori det pålagte bødebeløb og betalingsbetingelserne
blev angivet (herefter »juli-skrivelsen«). Skrivelsen præciserede, at Kommissionen efter udløbet af den i beslutningen fastsatte
tidsfrist ville inddrive det omhandlede beløb. I tilfælde af et sagsanlæg ved Retten ville der imidlertid ikke bliver vedtaget
gennemførelsesforanstaltninger, såfremt der blev betalt en rentesats på 6,04%, og der blev stillet bankgaranti.
Juli-skrivelsen blev meddelt SGL den 24. juli og UCAR den 26. juli 2001. Som svar på UCAR’s bemærkninger vedrørende betalingsbetingelserne
afviste Kommissionen ved skrivelse af 9. august 2001 (herefter »august-skrivelsen«) at acceptere dels et forslag om betaling
af en del af bøden, og hvori der var taget hensyn til de påløbne renter, dels et tilbud om pant i UCAR’s ejendele som sikkerhed
for bødebetalingen. August-skrivelsen blev meddelt UCAR den 10. august 2001.
Under disse omstændigheder har de af beslutningen berørte virksomheder med undtagelse af VAW ved særskilte stævninger indleveret
til Rettens Justitskontor i tiden fra den 1. til den 9. oktober 2001 anlagt nærværende søgsmål.
På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Anden Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling
og stille spørgsmål til parterne. Spørgsmålene blev besvaret inden for den fastsatte frist. Efter at have hørt sagens parter
har formanden for Rettens Anden Afdeling ved kendelse af 5. juni 2003 i medfør af artikel 50 i Rettens procesreglement besluttet
at forene de syv sager med henblik på den mundtlige forhandling og dommen. Det blev endvidere bestemt, at visse af sagens
akter skulle behandles fortroligt. Under retsmødet den 3. juli 2003 har parterne, med undtagelse af C/G, som ikke deltog heri,
afgivet mundtlige indlæg og besvaret spørgsmål fra Retten.
Ved begæring indleveret til Rettens Justitskontor den 26. september 2003 har GrafTech International Ltd (tidligere UCAR) begæret
udsættelse af fuldbyrdelsen af den anfægtede beslutning og foreløbige forholdsregler vedrørende bødebetalingsbetingelserne
i juli- og august-skrivelserne (sag T-246/01 R). Efter at GrafTech havde frafaldet denne begæring, besluttede Rettens præsident
ved kendelse af 24. marts 2004, at sag T-246/01 R skulle slettes af registeret og pålagde GrafTech sagens omkostninger.
Parternes påstande
Tokai (sag T-236/01) har nedlagt følgende påstande:
–
Artikel 3 (og om fornødent artikel 4) i beslutningen annulleres, for så vidt den pålægger denne sagsøger en bøde på 24,5 mio.
EUR, subsidiært nedsættes bøden væsentligt.
–
Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
SLG (sag T-239/01) har nedlagt følgende påstande:
–
Beslutningen annulleres for så vidt angår denne sagsøger.
–
Subsidiært nedsættes den pålagte bøde til et rimeligt beløb.
–
Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Nippon (sag T-244/01) har nedlagt følgende påstande:
–
Artikel 1 i beslutningen annulleres, for så vidt det heri erklæres, at sagsøgeren har deltaget i en tilsidesættelse af artikel
81 EF og artikel 53, stk. 1, i EØS-aftalen i perioden fra maj 1992 til marts 1993.
–
Artikel 3 i beslutningen annulleres, for så vidt som den pålægger sagsøgeren en bøde på 12,2 mio. EUR.
–
Subsidiært nedsættes den nævnte bøde væsentligt.
–
Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
SDK (sag T-245/01) har nedlagt følgende påstande:
–
Artikel 3, litra d), i beslutningen annulleres.
–
Subsidiært nedsættes den pålagte bøde til 2,95 mio. EUR eller til et beløb, som Domstolen finder rimeligt.
–
Kommissionen tilpligtes i medfør af procesreglementet at fremlægge alle de dokumenter, som viser beregningen af bøden.
–
Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
UCAR (sag T-246/01) har nedlagt følgende påstande:
–
De bevisoptagelser, som findes nødvendige, anordnes.
–
Artikel 3 i beslutningen annulleres, for så vidt der herved pålægges sagsøgeren en bøde; subsidiært nedsættes bøden.
–
Artikel 4 i beslutningen annulleres, for så vidt angår denne sagsøger; subsidiært ændres betalingsbetingelserne for bøden,
som skal betales, i overensstemmelse med betingelserne i bilag 50 til stævningen.
–
Juli-skrivelsen annulleres; subsidiært ændres de heri nævnte betingelser i overensstemmelse med betingelserne i bilag 50 til
stævningen.
–
August-skrivelsen annulleres; subsidiært ændres de heri nævnte betingelser i overensstemmelse med betingelserne i bilag 50
til stævningen.
–
Alle yderligere foranstaltninger, som findes rimelige, anordnes.
–
Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger
SEC (sag T-251/01) har nedlagt følgende påstande:
–
Artikel 3 i beslutningen annulleres, for så vidt der herved pålægges sagsøgeren en bøde på 12,2 mio. EUR.
–
Subsidiært nedsættes denne bøde væsentligt.
–
Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
C/G (sag T-252/01) har nedlagt følgende påstande:
–
Beslutningen annulleres, for så vidt der herved pålægges sagsøgeren en bøde.
–
Subsidiært nedsættes denne bøde.
–
Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Kommissionen har i sagerne T-236/01, T-239/01, T-245/01, T-251/01 og T-252/01 nedlagt følgende påstande:
–
Frifindelse.
–
Sagsøgerne tilpligtes at betale sagernes omkostninger.
Kommissionen har i sagerne T-244/01 og 246/01 nedlagt følgende påstande:
–
Frifindelse.
–
Bøden forhøjes.
–
Sagsøgerne tilpligtes at betale sagernes omkostninger.
Retlige bemærkninger
I størstedelen af søgsmålene tilsigter sagsøgerne i realiteten at opnå en ophævelse eller nedsættelse af de pålagte bøder
under henvisning til, at Kommissionen ikke tog hensyn til de i tredjelande allerede pålagte bøder samt anvendte retningslinjerne
og samarbejdsmeddelelsen fejlagtigt. Disse sagsøgere anfægter ikke de i beslutningen fastslåede faktiske omstændigheder. I
visse af sagerne påstås beslutningen dog annulleret i det hele, idet det gøres gældende, at den i det hele er ulovlig og/eller,
at Kommissionen har begået fejl ved fastlæggelsen af de faktiske omstændigheder, der udgør overtrædelsen. Endelig anfægtes
bødebetalingsbetingelserne i to af søgsmålene.
Indledningsvis skal påstanden om annullation af beslutningen i det hele eller af visse af de heri fastslåede faktiske forhold
undersøges. Herefter skal påstandene om annullation af beslutningens artikel 3 eller en nedsættelse af bøden fastsat i henhold
til retningslinjerne og samarbejdsmeddelelsen undersøges. Endelig skal klagepunkterne vedrørende betingelserne for betalingen
af bøden undersøges.
A –
Påstandene om annullation af beslutningen i det hele eller af visse fastslåede faktiske forhold
1.
Påstandene om annullation af beslutningen i det hele
a) Sag T-239/01
SGL er den eneste af sagsøgerne, der formelt og principalt har nedlagt påstand om fuldstændig annullation af beslutningen
for så vidt angår denne sagsøger. Til støtte for denne påstand anføres en række procedurefejl.
Anbringendet om, at fuldstændig adgang til sagsakterne blev nægtet
SGL har foreholdt Kommissionen at have nægtet virksomheden aktindsigt i dens interne dokumenter og ikke at have tilsendt sagsøgeren
en liste og et ikke fortroligt resumé vedrørende henholdsvis disse dokumenter og dokumenter indeholdende forretningshemmeligheder
eller fortrolige elementer. På grund af denne tilsidesættelse af sagsøgerens ret til forsvar var det ikke muligt for virksomheden
at få et samlet overblik over de kontakter, som fandt sted mellem Kommissionen og de andre berørte virksomheder i forbindelse
med deres samarbejde. Beslutningen må derfor annulleres.
Hertil bemærkes, at det følger af fast retspraksis, at Kommissionen for at gøre det muligt for de berørte virksomheder at
forsvare sig effektivt mod de klagepunkter, der gøres gældende imod dem i meddelelsen af klagepunkter, skal give dem aktindsigt
i hele undersøgelsesmaterialet med undtagelse af dokumenter vedrørende andre virksomheders forretningshemmeligheder eller
andre fortrolige oplysninger og Kommissionens interne dokumenter (jf. Rettens dom af 20.3.2002, sag T-23/99, LR af 1998 mod
Kommissionen, Sml. II, s. 1705, præmis 170 og den deri nævnte retspraksis).
Hvad angår SGL’s anbringende om, at Kommissionen i det mindste burde have fremsendt virksomheden en liste eller et ikke fortroligt
resumé af dens dokumenter indeholdende hemmelige eller fortrolige elementer, må det fastslås, at sagsøgeren ikke under den
administrative procedure fremsatte en sådan anmodning. Sagsøgerens skrivelse af 9. marts 2000 og virksomhedens svar af 4.
april 2000 på meddelelsen af klagepunkter vedrører alene Kommissionens interne dokumenter; ved skrivelsen af 9. marts anerkendte
SGL endog, at Kommissionen havde fremsendt en liste over tilgængelige dokumenter. Under disse omstændigheder havde Kommissionen
ikke pligt til af egen drift at give adgang til de pågældende lister og resuméer (jf. i denne retning Rettens dom af 15.3.2000,
forenede sager T-25/95, T-26/95, T-30/95 – T-32/95, T-34/95 – T-39/95, T-42/95 – T-46/95, T-48/95, T-50/95 – T-65/95, T-68/95
– T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 og T-104/95, Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 491, herefter »Cement-dommen«,
præmis 383).
Hvad angår anmodningen om aktindsigt i interne dokumenter, som Kommissionen ikke har pligt til at gøre tilgængelige (dommen
i sagen LR af 1998 mod Kommissionen, præmis 170), bemærkes, at denne begrænsning med hensyn til adgang er begrundet i hensynet
til Kommissionens funktionsdygtighed ved forfølgning af overtrædelser af traktatens konkurrenceregler, og at de interne dokumenter
kun må gøres tilgængelige, såfremt sagens ganske særlige omstændigheder kræver det på grundlag af vægtige indicier, som det
påhviler den interesserede part at fremlægge både for Retten og under Kommissionens administrative procedure (jf. Cement-dommen,
præmis 420, og den deri nævnte retspraksis). SGL har ved generelt at gøre gældende, at det kunne have fremgået af Kommissionens
interne dokumenter, at virksomheden var blevet forfordelt i forhold til de andre virksomheder ved vurderingen af dens samarbejde,
imidlertid ikke fremlagt vægtige holdepunkter for, at der forelå omstændigheder, som krævede virksomhedens adgang til de pågældende
dokumenter.
Endvidere har Kommissionen understreget, at dokumenterne vedrørende virksomhedernes samarbejde ikke var en del af de interne
dokumenter, og at de indgik i undersøgelsesdokumenterne, som virksomhederne havde adgang til, hvilket SGL ikke har bestridt.
Endelig fremgår det af flere klagepunkter angående bødeberegningen (jf. præmis 384 ff. nedenfor), at SGL faktisk foretog en
sammenligning mellem virksomhedens eget og de andre kartelmedlemmers samarbejde, hvilket understøtter Kommissionens synspunkt.
Under disse omstændigheder kan det ikke foreholdes Kommissionen, at den ikke offentliggjorde sine interne dokumenter for SGL
og undlod at tilsende virksomheden en liste over eller et ikke fortroligt resumé af disse dokumenter.
Dette anbringende skal følgelig forkastes.
Anbringendet om, at meddelelsen af klagepunkter ikke var endelig
SGL har gjort gældende, at meddelelsen af klagepunkter af 24. januar 2000 ikke var endelig. Selv om Kommissionen ved skrivelse
af 4. maj 2000 fastslog, at visse virksomheders svar på meddelelsen af klagepunkter indeholdt unøjagtigheder og modsigelser,
undlod den at ændre meddelelsen inden vedtagelsen af beslutningen. SGL havde således ikke mulighed for at blive hørt vedrørende
det endelige resultat af beslutningen.
Hertil bemærkes, at der ikke er nogen bestemmelse, der forbyder Kommissionen efter fremsendelsen af meddelelsen af klagepunkter
at tilstille parterne nye dokumenter, som den mener understøtter dens synspunkt, forudsat at virksomhederne får den nødvendige
tid til at fremføre deres synspunkter i den forbindelse (jf. dommen i sagen LR af 1998 mod Kommissionen, nævnt i præmis 38,
præmis 190 og den deri nævnte retspraksis).
Kommissionen har erkendt, at visse af svarene på meddelelsen af klagepunkter indeholdt modsigelser og anklager mod de andre
virksomheder. Derfor gav den adgang til en ikke fortrolig version af svarene og gav virksomhederne mulighed for at fremkomme
med deres bemærkninger hertil under høringen den 25. maj 2000. Den drog imidlertid ingen konsekvenser heraf.
Det fremgår af fast retspraksis, at meddelelsen af klagepunkter skal være formuleret, så parterne reelt kan forstå, hvilken
adfærd Kommissionen lægger dem til last, og dette krav er opfyldt, når beslutningen ikke beskylder de pågældende for andre
overtrædelser end de i meddelelsen af klagepunkter nævnte og kun tager hensyn til faktiske forhold, som de pågældende har
haft lejlighed til at udtale sig om (jf. Rettens dom af 19.3.2003, sag T-213/00, CMA CGM m.fl. mod Kommissionen, Sml. II,
s. 913, herefter »FETTCSA-dommen«, præmis 109). I den foreliggende sag er der intet, som hindrer SGL i at sammenligne meddelelsen
af klagepunkter med beslutningens ordlyd for at efterprøve, om Kommissionen støttede sig på nye klagepunkter, som ikke fremgik
af meddelelsen af klagepunkter, og som SGL ikke havde lejlighed til at udtale sig om inden vedtagelsen af beslutningen. SGL
har imidlertid ikke gjort gældende, at der skulle foreligge en sådan uoverensstemmelse.
Under alle omstændigheder er det tilstrækkeligt, at Kommissionen giver virksomhederne mulighed for at udtale sig specifikt
om bemærkningerne til meddelelsen af klagepunkter. I det foreliggende tilfælde har SGL ikke foreholdt Kommissionen, at denne
har tilsidesat virksomhedens ret til at blive hørt vedrørende netop dette punkt. SGL har alene beklaget, at Kommissionen kun
tillod mundtlige bemærkninger, men virksomheden har ikke påvist, at kun skriftligt fremsatte bemærkninger ville have muliggjort
et effektivt forsvar angående dette forhold.
Dette anbringende skal følgelig forkastes.
Høringskonsulentens ulovlige rapport
Det skal fastslås, at høringskonsulenten den 28. maj 2001 i henhold til artikel 15 i Kommissionens afgørelse 2001/462/EF,
EKSF af 23. maj 2001 om høringskonsulentens kompetenceområde under behandlingen af visse konkurrencesager (EFT L 162, s. 21)
fremsatte en endelig rapport med følgende ordlyd: »Udkastet til afgørelse giver ikke anledning til særlig bemærkninger vedrørende
retten til at blive hørt. De omhandlede virksomheder har ikke fremført proceduremæssige problemer. Udkastet til afgørelse
indeholder ikke klagepunkter, som de berørte virksomheder ikke har kunnet tage stilling til.«
SGL har herved gjort gældende, at høringskonsulenten fejlagtigt fastslog, at virksomheden ikke havde fremført proceduremæssige
problemer. Det anføres endog i beslutningen, at SGL havde beklaget sig over en ufuldstændig adgang til sagsakterne. I strid
med artikel 8 i afgørelse 2001/462 udtalte høringskonsulenten sig ikke om SGL’s anmodning om adgang til sagsakterne i sit
svar på meddelelsen af klagepunkter. Den endelige rapport indeholdt således fejl, som har kunnet påvirke udfaldet af drøftelserne
i kommissærkollegiet til skade for SGL. Høringskonsulenten behandlede heller ikke problemet om, at SGL kun havde lejlighed
til mundtligt at kommentere visse virksomheders svar på meddelelsen af klagepunkter, som indeholdt modsigelser og anklager.
Det fremgår af betragtning 2, 3 og 8 til afgørelse 2001/462, at Kommissionen skal påse, at retten til at blive hørt for de
personer, som er berørt af en konkurrenceprocedure, er sikret under hele proceduren; den skal betro tilrettelæggelsen af de
administrative procedurer til en uafhængig person med den fornødne integritet til at kunne bidrage til en objektiv, gennemsigtig
og effektiv behandling af disse sager. Af afgørelsens artikel 15 og artikel 16, stk. 1, fremgår, at høringskonsulenten udarbejder
en endelig skriftlig rapport om overholdelsen af retten til at blive hørt, hvori der også tages stilling til, om udkastet
til beslutning kun beskæftiger sig med de klagepunkter, som parterne har fået lejlighed til at kommentere, og som vedlægges
det udkast til beslutning, der forelægges Kommissionen, for at sikre, at Kommissionen, når den vedtager en beslutning, har
fuldt kendskab til alle relevante oplysninger om procedurens forløb og om overholdelsen af retten til at blive hørt.
Det fremgår således af ovennævnte bestemmelser, at høringskonsulenten ikke har til opgave at samle alle procedurerelaterede
klagepunkter, som parterne har fremført under den administrative procedure. Konsulenten skal alene oplyse kommissærkollegiet
om klagepunkter af relevans for vurderingen af lovligheden af den administrative procedures gennemførelse. Det er imidlertid
fastslået ovenfor, at de to af SGL fremførte anbringender vedrørende adgangen til Kommissionens interne dokumenter og problemstillingen
angående svarene på meddelelsen af klagepunkter ikke kan tages til følge. Som objektiv og uafhængig rådgiver var høringskonsulenten
således ikke forpligtet til at informere kommissærkollegiet om de to ubegrundede klagepunkter.
Dette anbringende kan derfor heller ikke tiltrædes.
Ingen af de anbringender, som SGL har fremført til støtte for påstanden om, at beslutningen var behæftet med formmangler,
kan således tages til følge.
b) Sag T-246/01
UCAR har i stævningen, uden at have fremført en udtrykkelig påstand om annullation af beslutningen i det hele, gjort gældende,
at beslutningen burde »annulleres helt eller delvis«. Ved ikke at have undersøgt, hvilken rolle Mitsubishi og Union Carbide,
virksomhedens moderselskaber mellem 1992 og 1995, spillede ved oprettelsen af det oprindelige kartel og i den indledende periode,
har Kommissionen tilsidesat sin forpligtelse til at gennemføre en upartisk undersøgelse og har krænket sagsøgerens ret til
forsvar. UCAR har dog i sin replik præciseret, at selskabet ikke ønsker at opnå en annullation af beslutningen i det hele
på grund af væsentlige formelle mangler, men derimod en ophævelse eller nedsættelse af det i henhold til beslutningens artikel
3 pålagte bødebeløb. Den ovennævnte passus i stævningen blev ifølge sagsøgeren alene fremsat i denne sammenhæng.
Det kan herved konkluderes, at det af UCAR indgivne søgsmål ikke har til formål at få beslutningen annulleret i det hele.
Anbringendet om, at Kommissionen ikke tog hensyn til, hvilken rolle Mitsubishi og Union Carbide spillede i forbindelse med
UCAR’s deltagelse i kartellet, vil følgelig blive behandlet ved undersøgelsen af UCAR’s anbringender vedrørende bødeberegningen.
2.
Påstanden om delvis annullation af beslutningens artikel 1 og af visse heri fastslåede faktiske omstændigheder
a) Anbringendet i sag T-239/01 om en fejlagtig konstatering vedrørende iværksættelsen af et overvågningssystem
I forbindelse med de anbringender, som vedrører en urigtig bødeberegning, har SGL foreholdt Kommissionen, at virksomheden
blev forskelsbehandlet i forhold til SDK, idet Kommissionen nedsatte denne virksomheds bøde, fordi den havde oplyst om eksistensen
og driften af et centralt overvågningssystem (Central Monitoring System, herefter »CMS«), som blev iværksat i forbindelse
med kartellet. SGL har anført, at systemet aldrig blev anvendt. Den havde meddelt Kommissionen dette i sit svar på meddelelsen
af klagepunkter.
Det skal hertil bemærkes, at SGL i sin stævning udtrykkeligt fastslår, at virksomheden i sit svar på meddelelsen af klagepunkter
afholdt sig fra at anfægte de faktiske forhold, således som de blev fremlagt af Kommissionen. I dette svar rettede SGL alligevel
visse faktuelle konstateringer. For så vidt angår CMS bemærkede den, »at det centrale overvågningssystem aldrig har fungeret«.
Det bemærkes, at Kommissionen i beslutningen vurderede, at overtrædelsen trods SGL’s svar bestod i etablering af en ordning
til at overvåge og håndhæve aftalerne (betragtning 2). Den beskrev detaljerne ved CMS (betragtning 72, 73, 91 og 92), idet
den bemærkede, at det af SGL påståede blev modsagt af de skriftlige beviser og udtalelserne fra de andre producenter, f.eks.
Tokai og UCAR. I Kommissionens svarskrift henvises der til denne del af beslutningen, hvorimod SGL i sin replik begrænser
sig til at »fastholde, at CMS ikke blev gennemført«.
Under omstændighederne i den foreliggende sag er det for at afsvække beslutningens modsatrettede konstateringer vedrørende
de faktiske omstændigheder ikke tilstrækkeligt, at SGL i generelle formuleringer alene gentager en påstand om, at CMS ikke
blev gennemført.
Anbringendet, som vedrører de faktiske forhold med hensyn til anvendelsen af CMS, skal følgelig forkastes.
b) Anbringendet i sag T-236/01 om en fejlagtig konstatering vedrørende kartellets verdensomspændende karakter
Tokai har i forbindelse med anbringendet om, at Kommissionen fejlagtigt anvendte virksomhedens omsætning på verdensplan,
anført, at det geografiske marked for grafitelektroder ikke var verdensomspændende. Under alle omstændigheder foretog Kommissionen
ikke en rimelig analyse af det relevante geografiske marked. I sin beslutning af 4. januar 1991 (Mitsubishi/UCAR, IVM024),
som blev vedtaget i medfør af forordningen om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser, fastslog Kommissionen, at grafitelektrodemarkedet
var af fællesskabsdimension.
Der skal herved henvises til Tokais udtrykkelige erklæring i stævningen om, at formålet med søgsmålet ikke er at anfægte de
i beslutningen nævnte faktiske omstændigheder. Den faktuelle konstatering om, at aftalen medførte en kartellisering af verdensmarkedet,
fremgår imidlertid både af beslutningen (jf. f.eks. betragtning 14-18, 46, 47, 49, 51 og  71-73) og af meddelelsen af klagepunkter
(punkt 33-35, 37, 39 og 59-61). Ifølge Kommissionens konstateringer var formålet med kartellet at strukturere den verdensomspændende
grafitelektrodeindustri som et system med tre »ben«: SGL, der repræsenterede Europa, UCAR, der repræsenterede USA, og SDK,
Tokai, Nippon og SEC, der repræsenterede Japan (betragtning 47 til beslutningen). Blandt de af Kommissionen identificerede
hovedprincipper for kartellet var princippet om, at »hjemmemarkedsproducenten« (markedslederen) skulle fastsætte prisen i
sit område, og de øvrige producenter ville så følge efter (jf. præmis 12 og 13 ovenfor), dog skulle ikke-hjemmemarkedsproducenter
trække sig tilbage fra de andres hjemmemarkeder (betragtning 50 til beslutningen). Endelig fremførte Kommissionen som eksempel
den amerikanske virksomhed C/G, som uden at råde over produktionsanlæg uden for USA opnåede en markedsandel på 7% i Europa
og afsatte næsten en tredjedel af sin produktion i EØS (betragtning 16, 30 og 85 til beslutningen), hvilket Kommissionen anså
for bevis for, at der eksisterede et verdensomspændende marked, og at en ikke-hjemmemarkedsproducent var i stand til at forstyrre
kartellets funktionsdygtighed.
Dette anbringende er imidlertid åbenbart uforeneligt med Tokais anerkendelse af faktuelle præciseringer, som er beskrevet
ovenfor, og som Tokai ikke gyldigt har anfægtet hverken under den administrative procedure eller for Retten. Set i sammenhæng
med de andre anbringender vedrørende en urigtig bødeberegning angår det pågældende anbringende nærmere Kommissionens vurdering
af Tokais adfærds reelle indvirkning på konkurrencen i EØS. Tokai fremhæver nemlig i forbindelse med disse anbringender navnlig
virksomhedens passivitet og manglende økonomiske interesse i at sælge det omhandlede produkt på det europæiske marked. Det
reelle formål med anbringendet er således at foreholde Kommissionen, at den ved fastsættelsen af Tokais bøde ikke tog hensyn
til virksomhedens udelukkende passive rolle.
Denne konklusion er ikke i modstrid med Tokais henvisning til beslutningen af 4. januar 1991 (Mitsubishi/UCAR, IVM024), hvor
Kommissionen fandt, at grafitelektrodemarkedet i forbindelse med en fusion mellem virksomheder var af fællesskabsdimension.
Det er i den sammenhæng tilstrækkeligt at bemærke, at beslutningen blev vedtaget i en anden sammenhæng end den foreliggende
på et tidspunkt, som lå forud for både Kommissionens undersøgelse i den foreliggende sag og perioden, hvor de i beslutningen
anførte overtrædelser fandt sted. Det var således netop på grund af opdagelsen i 1997 af kartellet, som Tokai deltog i, at
Kommissionen kunne konstatere, at medlemmerne af kartellet havde opdelt grafitelektrodemarkedet på verdensplan. Henvisningen
til beslutningen fra 1991 er således uden betydning.
Anbringendet, hvorved de fastslåede faktiske forhold vedrørende grafitelektrodemarkedets verdensomspændende karakter anfægtes,
må derfor forkastes.
c) Anbringendet i sag T-239/01 om en urigtig vurdering af overtrædelsens varighed
I forbindelse med de forskellige anbringender om en urigtig beregning af virksomhedens bøde har SGL for det første foreholdt
Kommissionen, at den fastslog en for langvarig deltagelse i overtrædelsen uden at have beviser herfor: Kommissionen fastslog
med urette, at SGL deltog i overtrædelsen efter kontrolundersøgelserne i juni 1997 frem til februar/marts 1998. Fastsættelsen
af virksomhedens bøde var som følge heraf fejlagtig, idet den indeholdt en forhøjelse på grund af denne periode. Det var endvidere
uberettiget, at Kommissionen anså den påståede fortsættelse af overtrædelsen efter kontrolundersøgelserne for en skærpende
omstændighed til skade for SGL. Møderne, som fandt sted inden for kartellet i den anfægtede periode, angik ikke det europæiske
marked, men udelukkende det asiatiske marked, hvilket virksomheden allerede oplyste Kommissionen om under den administrative
procedure. De af Kommissionen anførte beviser til støtte for sine påstande er ikke holdbare.
SGL har for det andet anfægtet den urigtige konstatering i betragtning 57 til beslutningen, hvorefter kartellets europæiske
gruppe stadig mødtes fra og med »1999«. Det kan ifølge denne sagsøger ikke udelukkes, at denne fejl havde negative indvirkninger
på fastsættelsen af virksomhedens bøde. I betragtning 124 til beslutningen bekræfter Kommissionen endvidere, at der foreligger
holdepunkter for, at overtrædelsen endnu ikke var bragt til ophør i 2001. SGL har anmodet Retten om ved en foranstaltning
med henblik på sagens tilrettelæggelse at opklare, hvorvidt det urigtige årstal 1999 blev fremsendt til kommissærkollegiet
med henblik på vedtagelsen af beslutningen.
For så vidt angår første del af SGL’s anbringende skal der henvises til kronologien og det præcise indhold af de af SGL fremførte
bemærkninger som svar på det af Kommissionen konstaterede.
Det var for det første som svar på Kommissionens anmodning om oplysninger, at SGL ved skrivelse af 8. juni 1999 erklærede,
at de vigtigste grafitelektrodeproducenter, herunder SGL og UCAR, havde koordineret deres konkurrencemæssige adfærd i årene
1992 »til 1998«. Virksomheden nævnte herefter de møder, som var blevet afholdt inden for kartellet. Med hensyn til møderne
efter juni 1997 nævnte SGL – hver gang i en enkelt sætning ­– et møde i juli 1997 i Malaysia, et møde i november 1997 i Hongkong
og et møde i februar 1998 i Bangkok og bemærkede, at disse møder vedrørte specifikt asiatiske emner.
For det andet blev det i meddelelsen af klagepunkter af 24. januar 2000 fastholdt, at den SGL foreholdte overtrædelse varede
frem til marts 1998, og det blev præciseret, dels at møderne i Hongkong og Bangkok vedrørte en opdatering af CMS-tabellerne
over salgsmængderne i alle regionerne og på alle markederne, dels at SGL og UCAR havde informeret de japanske kartelmedlemmer
om de nye priser, som anvendtes i Europa (betragtning 78 og 79). Ifølge meddelelsen af klagepunkter fandt de bilaterale kontakter
mellem SGL og UCAR endvidere sted i det mindste frem til 1998 (betragtning 80). Størstedelen af disse konstateringer bygger
på en udtalelse fra UCAR’s tidligere salgsdirektør i Europa. Endelig indeholder meddelelsen af klagepunkter en omfattende
liste over bilag, herunder salgsdirektørens udtalelse, som blev anvendt som beviser.
For det tredje begrænsede SGL sig til i sit svar af 4. april 2000 på meddelelsen af klagepunkter – efter at have bekræftet,
at de faktiske forhold, som lå til grund for meddelelsen af klagepunkter, i princippet (»grundsätzlich«) ikke blev anfægtet
– at henvise til skrivelsen af 8. juni 1999, og angav intet vedrørende de nye konstateringer og skriftlige beviser i meddelelsen
af klagepunkter vedrørende den pågældende del af overtrædelsens periode. Navnlig anfægtede virksomheden ikke salgsdirektørens
erklæring, selv om SGL havde adgang til den.
SGL har for Retten ikke tilføjet noget væsentligt til argumenterne fra den administrative fase. Virksomheden har alene anført,
at værdien af salgsdirektørens erklæring bør relativeres henset til de omstændigheder, hvorunder den fremkom. Denne bemærkning
henviser til et forhold, som Kommissionen har redegjort for, nemlig at UCAR efter at have afskediget salgsdirektøren gjorde
en mindelig løsning af den tvist, direktøren havde indledt, betinget af, at han samarbejdede med Kommissionen i dens efterforskning.
Ordlyden af salgsdirektørens supplerende udtalelse (
supplemental statement
), som Kommissionen navnlig støttede sig til, indeholder imidlertid intet, som kan retfærdiggøre de af SGL fremførte formodninger:
De heri nævnte faktiske forhold er konkrete og indeholder ikke modsigelser; salgsdirektøren nævner navnene på flere af repræsentanterne
for de andre kartelmedlemmer, herunder [...] fra SGL og [...] fra UCAR, således at rigtigheden af oplysningerne havde kunnet
efterprøves ved afhøringen af disse personer som vidner. SGL har imidlertid ikke anmodet herom, og virksomheden henvendte
sig heller ikke til Kommissionen under den administrative procedure for at fremkomme med modstridende udtalelser fra f.eks.
virksomhedens tidligere salgsdirektør. Endelig fremgår det af udtalelsen, som også blev fremsendt til Kommissionen på UCAR’s
anmodning, at den ikke havde til formål at aflaste UCAR til skade for de andre kartelmedlemmer med henblik på at opnå en for
salgsdirektøren fordelagtig løsning på hans tvist med UCAR. Salgsdirektøren bemærker endda, at hans overordnede i virksomheden
var bekendte med hans ulovlige handlinger og havde godkendt dem.
Det følger heraf, at SGL ikke har godtgjort, at Kommissionens faktuelle konstateringer vedrørende virksomhedens deltagelse
i overtrædelsen i perioden fra juni 1997 til marts 1998 (betragtning 91-93 til beslutningen) er urigtig. Det første anbringendes
første led skal således forkastes.
For så vidt angår anbringendets andet led, som vedrører betragtning 57 til beslutningen, har Kommissionen erkendt, at sætningen
i den tyske version af beslutningen, hvorefter de europæiske gruppemøder inden for kartellet fandt sted »fra og med 1999«,
er en skrivefejl. At det åbenbart er en fejl, fremgår for det første af en sammenligning med den engelske version af beslutningen,
som (ud over den tyske version) ligeledes er autentisk, og som korrekt nævner »1992«. For det andet er betragtning 57 (med
det fejlagtige årstal 1999) i den tyske udgave i sig selv uforståelig: Ifølge UCAR ophørte de omhandlede møder nemlig »efter
et års tid« (dvs. i 2000, såfremt man følger logikken i den fejlbehæftede tekst), idet de europæiske producenter ikke længere
mente, at der var behov for at mødes i »1993«. Denne sætning giver åbenbart kun mening, såfremt der henvises til året 1992.
Endelig og navnlig fastsætter artikel 1 samt betragtning 3, 114 og 155 til beslutningen tydeligvis marts 1998 som afslutningstidspunktet
for SGL’s overtrædelse. Denne konstatering modsiges ikke i betragtning 124 til beslutningen, hvorefter overtrædelsen eventuelt
ikke ophørte før 2001. Denne passage ændrer ikke de faktuelle konstateringer vedrørende overtrædelsens varighed og tjener
alene det formål at retfærdiggøre artikel 2 i beslutningens konklusion, hvori de berørte virksomheder af sikkerhedshensyn
omgående pålægges at bringe den nævnte overtrædelse til ophør, hvis ikke det allerede er sket.
Da det åbenbart drejer sig om en skrivefejl, kan den ikke have skadet SGL’s interesser angående fastsættelsen af virksomhedens
bøde: Kapitlet »overtrædelsens varighed«, som indgår i den del af beslutningen, der vedrører bødefastsættelsen, angiver månederne
»februar/marts 1998« som afslutningstidspunktet for overtrædelserne begået af SGL, UCAR, Tokai, Nippon og SEC (betragtning
155).
En sådan fejl kan følgelig ikke begrunde, at de faktuelle konstateringer vedrørende varigheden af overtrædelsen begået af
SGL skulle være ugyldige. Under disse omstændigheder er det ikke nødvendigt at træffe bestemmelser om foranstaltninger med
henblik på sagens tilrettelæggelse således som foreslået af SGL.
Begge led i SGL’s anbringende skal således forkastes.
d) Anbringenderne i sag T-244/01 om en tilsidesættelse af væsentlige formforskrifter på grund af utilstrækkelige beviser for
Nippons deltagelse i overtrædelsen i perioden fra maj 1992 til marts 1993, samt en begrundelsesmangel
Parternes argumenter
Nippon har til støtte for påstanden om delvis annullation af beslutningens artikel 1 anført, at bevisbyrden påhviler Kommissionen,
når den vedtager en beslutning, hvori den anklager en virksomhed for at overtræde bestemmelser i fællesskabsretten. I det
konkrete tilfælde er det i beslutningen konstaterede, nemlig at Nippon deltog i overtrædelsen fra maj 1992 til marts 1993,
ikke understøttet af tilstrækkelige og entydige beviser. Kommissionens påstand om, at Nippon deltog i møder i denne periode,
er ikke bevist. Kommissionens anklage bygger udelukkende på erklæringer, som visse af Nippons konkurrenter (SDK, UCAR og SGL)
afgav alene for at drage fordele af samarbejdsmeddelelsen. Under disse omstændigheder er Kommissionen ikke berettiget til
at tillægge disse erklæringer, hvis pålidelighed er begrænset, nogen værdi.
For så vidt angår det første topledermøde i London den 21. maj 1992 har Nippon anført, at konstateringen i beslutningen om,
at Tokai repræsenterede Nippons interesser, ikke er støttet af beviser. I Cement-dommen (nævnt ovenfor i præmis 39, præmis
2773-2782) fastslog Retten imidlertid, at da det ikke var bevist, at en af parterne havde givet instruktioner om at lade sig
repræsentere på et møde, havde Kommissionen ikke grundlag for at udlede, at denne part reelt var til stede eller havde været
repræsenteret, og at virksomheden havde tiltrådt aftalen, som blev indgået på dette møde. Denne argumentation finder ifølge
sagsøgeren ligeledes anvendelse i den foreliggende sag. Navnlig fremlagde Kommissionen ikke beviser for, at sagsøgeren reelt
gav Tokai instruktioner om at repræsentere virksomheden på dette møde.
I det omfang Kommissionen har henvist til en erklæring fra SDK angående et møde, som tilsyneladende fandt sted i forbindelse
med de indledende kontakter forud for mødet den 21. maj 1992, står Nippon uforstående over for, hvorledes en henvisning til
et møde, som fandt sted før karteldannelsen, kan bevise påstanden. Hvad angår SGL’s erklæring er denne affattet i generelle
vendinger uden nogen form for nuancering og udgør SGL’s generelle anerkendelse af sin deltagelse i den påståede overtrædelse
fra 1992 til 1998. Denne erklæring kan ikke fortolkes således, at den vedrører Nippons deltagelse i forskellige møder, som
fandt sted inden for den pågældende periode. I denne erklæring nævnes heller ikke, at sagsøgerens interesser blev repræsenteret
ved Tokai.
Nippon har tilføjet, at UCAR’s upræcise erklæringer om, at »visse japanske konkurrenter« og »adskillige japanske konkurrenter«
deltog i det pågældende møde, ikke kan danne grundlag for Kommissionens påstand om, at det netop var Nippon, som blev repræsenteret
af en specifik virksomhed, der deltog i dette møde.
For så vidt angår arbejdsmøderne den 25. maj og den 19. september 1992 er Kommissionens konstateringer vedrørende Nippons
deltagelse i disse møder udelukkende bygget på de upræcise og modsigende erklæringer fra dens konkurrenter. Kommissionen fremlægger
i beslutningen ingen faktuelle beviser eller dokumenter i den sammenhæng.
Med hensyn til mødet i Zürich den 25. maj 1992 er påstanden om Nippons deltagelse baseret på en enkelt erklæring fra SDK om,
at »repræsentanter for Nippon« deltog i mødet, uden at det angives, hvem der faktisk repræsenterede virksomheden ved denne
lejlighed. For så vidt angår andre virksomheder gav SDK derimod detaljerede oplysninger herom i sine erklæringer. I UCAR’s
erklæring nævnes mødet i Zürich slet ikke. I SGL’s erklæring nævnes Nippons deltagelse i mødet ikke.
Nippons påståede deltagelse i mødet i Lugano den 19. september 1992 er ligeledes alene baseret på en enkelt erklæring afgivet
af SGL. Denne erklæring modsiges af erklæringerne fra SDK og UCAR, som ikke nævner mødet i Lugano.
I det omfang det i beslutningen påstås, at de af Nippon leverede rejseudgiftsregnskaber beviser virksomhedens deltagelse i
de pågældende møder (betragtning 48), bemærkes, at Nippon udleverede disse regnskaber til Kommissionen på baggrund af en formel
anmodning om oplysninger i henhold til artikel 11 i forordning nr. 17. Kommissionen har imidlertid ikke beføjelse til at indhente
oplysninger uden for Fællesskabets område. Oplysningerne er således ulovligt indhentet og kan ikke tjene som bevis for Nippons
deltagelse i den påståede overtrædelse. Under alle omstændigheder opfylder anmodningen til Nippon i det konkrete tilfælde
ikke kravene i forordning nr. 17, idet Kommissionen ikke nævnte de fastsatte sanktioner i artikel 15, stk. 1, litra b), således
som foreskrevet i artikel 11, stk. 3, i forordning nr. 17. Endelig beviser de pågældende rejseudgiftsregnskaber ikke Nippons
deltagelse i møderne afholdt mellem maj 1992 og marts 1993.
I sin skriftveksling med Kommissionen har Nippon aldrig anerkendt at have deltaget i møderne, som blev organiseret i perioden
fra maj 1992 til marts 1993. Nippon har understreget, at virksomhedens skrivelser af 30. marts og 17. maj 2000, som blev udfærdiget
som svar på meddelelsen af klagepunkter, bør læses i sammenhæng med skrivelsen af 18. december 1998.
Ved sidstnævnte skrivelse besvarede Nippon en forespørgsel fra Kommissionen om, hvorvidt virksomheden havde deltaget i møderne
arrangeret af kartellet. Svaret var klart og detaljeret for så vidt angår alle de af Kommissionen nævnte perioder. Nippon
nævnte dog ikke noget møde i perioden fra maj 1992 til marts 1993, selv om Kommissionen udtrykkeligt undersøgte denne periode.
Nippon har erkendt, at den ved skrivelse af 30. marts 2000 anerkendte, at virksomhedens administration og ledelse havde deltaget
»flere gange« i de internationale møder mellem konkurrenterne og havde erklæret, at den ikke ville diskutere sin deltagelse
i møderne. Denne generelt udformede erklæring kan imidlertid ikke fortolkes som en indrømmelse af, at Nippon deltog i alle
møderne, herunder dem, som fandt sted i perioden fra maj 1992 til marts 1993.
I den efterfølgende skrivelse af 17. maj 2000 gjorde Nippon det klart, at virksomheden ikke »i det væsentlige« anfægtede de
faktiske omstændigheder i meddelelsen af klagepunkter. Denne skrivelse indebar ikke, at Nippon deltog i alle møderne. Virksomheden
henledte derimod udtrykkeligt opmærksomheden på skrivelsen af 18. december 1998 og gentog, at den ikke var involveret i visse
af møderne.
Nippon har tilføjet, at beslutningen ikke er tilstrækkeligt begrundet på dette punkt. Selv om det antages, at det var godtgjort,
at virksomheden deltog i denne periode, har Kommissionen ikke begrundet, hvorfor en forhøjelse af bødens grundbeløb var berettiget
henset til det forhold, at den pålagte bøde også var blevet forhøjet på grund af den påståede fortsættelse af overtrædelsen
efter Kommissionens kontrolundersøgelse. Denne dobbelte forhøjelse forbliver uforklaret i beslutningen.
Med hensyn til Kommissionens påstande om, at Retten bør forhøje den sagsøgeren pålagte bøde, er det Nippons opfattelse, at
dette er en urimelig og ubegrundet påstand.
Kommissionen har understreget, at Nippon på intet tidspunkt forud for indgivelsen af stævningen har anfægtet virksomhedens
deltagelse i møderne afholdt mellem maj 1992 og marts 1993. Virksomheden har endda henvist til, at den ikke anfægtede de forhold,
Kommissionen byggede sine anklager på, for herved at opnå en nedsættelse af bøden i medfør af samarbejdsmeddelelsen. Under
alle omstændigheder er Nippons deltagelse i de omhandlede møder bevist ved erklæringerne fra SDK og SGL.
Kommissionen har erkendt, at den ikke er i besiddelse af Nippons rejseudgiftsregnskaber for den pågældende periode. Henset
til ovennævnte beviser er det imidlertid ikke nødvendigt at henvise til disse regnskaber.
Endelig har Kommissionen opfordret Retten til i medfør af sin fulde prøvelsesret at forhøje Nippons bøde. I modsætning til
virksomhedens svar på meddelelsen af klagepunkter anfægter Nippon nemlig stadigvæk de fastslåede forhold vedrørende varigheden
af dens deltagelse. Ifølge Kommissionen bør bødeforhøjelsen mindst svare til den 10%-nedsættelse, Nippon blev tildelt i medfør
af samarbejdsmeddelelsen.
Rettens bemærkninger
Det skal indledningsvis bemærkes, at Kommissionen i dens beslutning (betragtning 113) begrænsede sin vurdering i henhold til
konkurrencereglerne og udmålingen af eventuelle bøder til perioden efter maj 1992, dvs. tidspunktet for det første topledermøde
i London, da grundprincipperne for kartelliseringen af markedet blev vedtaget. Det forhold, at Nippon ikke deltog i dette
møde, var for Kommissionen uden betydning, eftersom virksomheden var repræsenteret af Tokai og selv deltog i det første arbejdsmøde
kun fire dage senere.
For at kunne vurdere rækkevidden af anbringendet i lyset af denne konstatering, må der endnu engang tages hensyn til den tidsmæssige
sammenhæng mellem de forskellige etaper i den administrative procedure. Endvidere må indholdet af de af Kommissionen fremlagte
dokumenter og Nippons erklæringer undersøges.
Det skal herved først bemærkes, at Nippon som svar på Kommissionens anmodning om oplysninger ved skrivelse af 18. december
1998 (stævningens bilag 2) indgav oplysninger vedrørende virksomhedens generaldirektørs og andre ledende medarbejderes rejser.
Det er korrekt, at denne skrivelse ikke nævner rejser foretaget i den omtvistede periode.
For det andet fremgår følgende af punkt 36, 37, 39, 40 og 101 i meddelelsen af klagepunkter af 24. januar 2000, som henviser
til SGL’s, SDK’s og UCAR’s erklæringer:
–
Deltagerne ved det første topledermøde i London den 21. maj 1992 var SGL, UCAR, Mitsubishi, SDK og Tokai, hvor »sidstnævnte
også repræsenterede Nippons og SEC’s interesser«, og kartellets grundregler blev fastsat på mødet.
–
Dette møde blev umiddelbart efter fulgt op af et arbejdsmøde i Zürich den 25. maj 1992, hvor repræsentanter fra alle de af
meddelelsen af klagepunkter omfattede virksomheder deltog, herunder Nippon. På mødet blev verdensmarkedet for grafit gennemgået
region for region (Fjernøsten, Mellemøsten og Afrika, Vesteuropa, Østeuropa, Latinamerika og Nordamerika), og der blev fordelt
markedsandele.
–
Nippon og SEC kan ikke gøre gældende, at de ikke var til stede på mødet den 21. maj 1992, idet de begge blev repræsenteret
ved Tokai, og de selv deltog ved arbejdsmødet, som fandt sted fire dage senere.
–
Det andet arbejdsmøde blev afholdt i Lugano den 19. september 1992 »med de japanske producenters tilstedeværelse«. På mødet
blev mindstepriserne for det europæiske marked for det første meddelt sidstnævnte deltagere, og for det andet blev der fastsat
mængder og kvoter for de enkelte regioner.
For det tredje blev Nippons svar på meddelelsen af klagepunkter udfærdiget den 30. marts 2000, uden at virksomheden havde
efterset de dokumenter, Kommissionen havde indsamlet ved undersøgelsen, skønt Nippon havde fået mulighed herfor i perioden
fra den 14. til den 23. februar 2000 (betragtning 38 til beslutningen); endvidere deltog Nippon ikke i den mundtlige høring,
som Kommissionen afholdt den 25. maj 2000 (betragtning 40 til beslutningen). I sit svar erkendte Nippon, at virksomhedens
repræsentanter havde deltaget »flere gange« i de internationale møder mellem konkurrenterne, og den erklærede, at »for så
vidt angår kartellets indledende fase« deltog virksomheden ikke hver gang, selv om den var inviteret. Endelig understreges
det »for så vidt angår meddelelsen af klagepunkter«, at »virksomheden ikke på det faktuelle plan har anfægtet at have deltaget
i møderne«, og at den tilbød at samarbejde med Kommissionen i videst mulige omfang.
For det fjerde angives det i den senere skrivelse af 17. maj 2000, hvori Nippon anmoder om, at samarbejdsmeddelelsen anvendes,
at Nippon med henvisning til punkt 6 i dets svar af 30. marts 2000 »ikke i det væsentlige anfægter indholdet af de i meddelelsen
af klagepunkter fastslåede faktiske forhold«. Som eksempel på virksomhedens fulde samarbejde med Kommissionen nævnte den bl.a.
skrivelsen af 18. maj 1998, idet den bemærkede, at der heri var nævnt alle de møder, som dens repræsentanter havde deltaget
i. Endelig angives det udtrykkeligt, at den bragte overtrædelsen til ophør efter februar 1998.
De ovenfor sammenfattede dokumenter kan ikke udgøre nogen støtte for Nippons opfattelse. Selv om virksomheden ikke på eget
initiativ (ved skrivelse af 18.12.1998) bekræftede at have deltaget i møderne, som blev afholdt i den omhandlede periode,
indeholdt den efterfølgende meddelelse af klagepunkter meget konkrete henvisninger vedrørende dens deltagelse og repræsentation
ved Tokai på disse møder, samt at afgørende spørgsmål vedrørende kartellets drift i den sammenhæng blev diskuteret. Disse
indikationer byggede på erklæringerne fra andre virksomheder end Nippon. Nippon kunne således med rimelighed udlede af en
læsning af meddelelsen af klagepunkter, at Kommissionen tillagde disse virksomheders erklæringer større betydning og troværdighed
end Nippons skrivelse af 18. december 1998.
Såfremt Nippon under disse omstændigheder hverken accepterede forholdene vedrørende virksomhedens deltagelse eller repræsentation
ved de i den omhandlede periode afholdte møder, således som de er blevet beskrevet i meddelelsen af klagepunkter, eller betydningen
og værdien af erklæringerne fra SGL, SDK og UCAR, som Kommissionen lagde til grund for sin påstand, burde virksomheden have
anfægtet dem i sit svar på meddelelsen af klagepunkter. Alene en konkret indvending på dette tidspunkt i den administrative
procedure ville have givet Kommissionen mulighed for at uddybe sin undersøgelse og forsøge at fremlægge med yderligere beviser.
Nippons skrivelser af 30. marts og 17. maj 2000 indeholder imidlertid ingen indvending mod ovennævnte påstande og erklæringer.
I håb om at opnå en bødenedsættelse understregede Nippon derimod sin samarbejdsvilje og erklærede, at den ikke i det væsentlige
anfægtede de i meddelelsen af klagepunkter fastslåede faktiske omstændigheder. Den eneste konkrete bemærkning vedrørende varigheden
af overtrædelsen angik den sidste fase, dvs. ophøret af alle ulovlige aktiviteter efter februar 1998. Set i denne sammenhæng
kunne de manglende indvendinger vedrørende de første ti måneder af overtrædelsen, sammenholdt med, at Nippon ikke besigtigede
Kommissionens dokumenter vedrørende undersøgelsen, og sammenholdt med virksomhedens fravær ved Kommissionens mundtlige høring,
med rimelighed af Kommissionen fortolkes således, at Nippon ved virksomhedens samarbejde med Kommissionen ønskede at lette
sidstnævntes opgave, som var at fastslå overtrædelsens varighed, idet virksomheden accepterede konstateringerne vedrørende
overtrædelsens begyndelse og således kun foretog præciseringer vedrørende dens afslutning.
Med hensyn til, om Nippon kan træde tilbage fra dette samarbejde og for Retten gøre gældende, at virksomheden ikke deltog
i overtrædelsen mellem maj 1992 og marts 1993, bemærkes, at det følger af Domstolens praksis, at hvis virksomheden ikke udtrykkeligt
anerkender rigtigheden af de faktiske omstændigheder, skal Kommissionen bevise disse, og virksomheden kan fortsat under en
retssag fremføre alle de argumenter til sit forsvar, den måtte finde hensigtsmæssige (Domstolens dom af 16.11.2000, sag C-297/98 P,
SCA Holding mod Kommissionen, Sml. I, s. 10101, præmis 37). Omvendt kan det fastslås, at dette ikke er tilfældet, når den
pågældende virksomhed udtrykkeligt klart og præcist har anerkendt de faktiske forhold: Når denne udtrykkeligt har indrømmet
rigtigheden af de omstændigheder, som Kommissionen i meddelelsen af klagepunkter har bebrejdet den, skal disse faktiske omstændigheder
i princippet anses for bevist, idet virksomheden ikke længere er i stand til at bestride dem under sagen for Retten.
I det foreliggende tilfælde udledte Kommissionen Nippons deltagelse i kartellet mellem maj 1992 og marts 1993 ikke af klare
og præcise erklæringer fra Nippon vedrørende denne periode, men af forskellige elementer, herunder virksomhedens objektive
adfærd over for Kommissionen under den administrative procedure og dens overvejende generelt udformede erklæringer om ikke
at anfægte faktum. Under disse omstændigheder er Nippon ikke afskåret fra for Retten at gøre gældende, at disse elementer
fejlagtigt blev fortolket som bevis for virksomhedens deltagelse i ovennævnte periode.
Denne sene indvending kan imidlertid ikke tages til følge. Som fastslået ovenfor kunne Kommissionen med føje vurdere, at Nippon,
da virksomheden blev konfronteret med beviserne i meddelelsen af klagepunkter, ikke bestred at have deltaget i kartellet i
den omhandlede periode. Følgelig kunne Kommissionen for Retten begrænse sig til at henvise til dels Nippons adfærd under den
administrative procedure, dels beviserne i form af bl.a. erklæringerne fra SGL, SDK og UCAR. Disse erklæringer, som Kommissionen
fremlagde i en forkortet version som svar på et skriftligt spørgsmål fra Retten, beviser Nippons deltagelse i kartellet i
den pågældende periode.
Det følger heraf, at det ikke var nødvendigt for Kommissionen at fremlægge nye beviser for Retten og at udtale sig om de argumenter,
som Nippon for Retten for første gang fremførte med henblik på at svække beviserne. Navnlig Nippons argument vedrørende rejseudgiftsregnskaberne
kan forkastes som irrelevant. Kommissionens opgave, som består i at fastlægge de faktiske omstændigheder vedrørende overtrædelsen,
som under den administrative procedure blev lettet af Nippons adfærd og erklæringer, blev således ikke objektivt set vanskeligere
som følge af Nippons efterfølgende indvendinger for Retten.
Der kan imidlertid ikke ses bort fra, at Kommissionen, i modsætning til hvad den med rimelighed kunne forvente efter Nippons
objektive samarbejde under den administrative procedure, var nødsaget til for Retten at udarbejde og fremføre et forsvar over
for indvendingerne vedrørende overtrædelsens faktiske omstændigheder, som den med rette kunne antage, at Nippon ikke længere
anfægtede. Under disse omstændigheder skal Retten under udøvelse af sin fulde prøvelsesret i medfør af artikel 17 i forordning
nr. 17 forhøje den Nippon pålagte bøde med 2% (jf. nedenfor, præmis 457).
Denne konklusion er ikke i modstrid med Rettens dom af 28. februar 2002, Stora Kopparbergs Bergslags mod Kommissionen (sag
T-354/94, Sml. II, s. 843, præmis 85). I denne dom fastslog Retten, efter at Domstolen havde hjemvist sagen hertil, at den
risiko, at en virksomhed, der har opnået en bødenedsættelse til gengæld for samarbejde, senere anlægger annullationssøgsmål
til prøvelse af den beslutning, hvorved den sanktioneres for overtrædelsen af konkurrencereglerne og får medhold ved Retten
eller ved Domstolen, er en normal konsekvens af en udnyttelse af de retsmidler, der er fastsat i traktaten. Det forhold alene,
at en virksomhed har fået medhold i en retssag, kan således ikke i sig selv give grundlag for, at der igen tages stilling
til størrelsen af den bødenedsættelse, virksomheden har opnået. Det skal heraf bemærkes, at Rettens dom af 14. maj 1998, Stora
Kopparbergs Bergslags mod Kommissionen (sag T-354/94, Sml. II, s. 2111), som var genstand for appel, ikke udtalte sig om,
hvorvidt bødenedsættelsen som følge af virksomhedens samarbejde var passende, og Domstolens dom af 16. november 2000, Stora
Kopparbergs Bergslags mod Kommissionen (sag C-286/98 P, Sml. I, s. 9925), hvorved Rettens dom blev delvis ophævet, behandlede
heller ikke spørgsmålet om bødens nedsættelse. Henset til den særlige processuelle situation kan det forhold, at Retten i
ovennævnte dom af 28. februar 2002 afviste, »at der igen tages stilling til størrelsen af den bødenedsættelse, virksomheden
har fået«, ikke fortolkes i den retning, at Retten under udøvelsen af sin fulde prøvelsesret under ingen omstændigheder kan
forhøje den bøde, som er blevet pålagt en virksomhed, der, efter at have fået en bødenedsættelse for ikke væsentligt at have
anfægtet de af Kommissionen under den administrative procedure fremførte faktiske omstændigheder, for første gang drager disse
omstændigheder i tvivl for Retten.
Med hensyn til Nippons argument om, at det i beslutningens betragtning 48 fejlagtigt antages, at virksomhedens rejseudgiftsregnskaber
beviser dens tilstedeværelse på topleder- og arbejdsmøderne, henvises alene til betragtningens ordlyd, hvorefter deltagelsen
af repræsentanter for Tokai, Nippon og SEC på møderne »er enten indrømmet eller fremgår af rejseudgiftsregnskaberne«. Henset
til at Nippon objektivt set erkendte at have deltaget i kartellet under hele dets varighed, kan dette udsagn ikke fortolkes
således, at Kommissionen, for så vidt angår specielt Nippons deltagelse i overtrædelsen mellem maj 1992 og marts 1993, alene
støttede sig på virksomhedens rejseudgiftsregnskaber.
Endelig er klagepunktet om manglende begrundelse hverken rettet mod beslutningen i det hele eller mod de faktuelle konstateringer
vedrørende ovennævnte tidsrum for deltagelse. Klagepunktet angår alene forhøjelsen af den Nippon pålagte bødes grundbeløb
med 55%. Det følger heraf, at selv om det antages, at dette klagepunkt er begrundet, vil dette ikke kunne føre til en annullation
af beslutningen i det hele eller af de omhandlede faktuelle konstateringer, men alene til en ændring af forhøjelsen på 55%.
Det følger af ovenstående, at anbringenderne om en tilsidesættelse af væsentlige formforskrifter på grund af utilstrækkelige
beviser for Nippons deltagelse i overtrædelsen i perioden fra maj 1992 til marts 1993 er ubegrundet og skal forkastes.
Det fremgår af undersøgelsen af den første gruppe af anbringender, at ingen af de af sagsøgerne fremførte elementer kan begrunde
en annullation af beslutningen i det hele eller af de faktuelle konstateringer heri. Påstandene om annullation af beslutningen
i det hele eller delvis annullation af beslutningens artikel 1 skal følgelig forkastes.
Den efterfølgende undersøgelse af påstandene og anbringenderne vedrørende fastsættelsen af bøderne angår således samtlige
faktuelle konstateringer.
B –
Påstandene om annullation af beslutningens artikel 3 eller om nedsættelse af de pålagte bøder
1.
Anbringendet om tilsidesættelse af princippet om forbud mod kumulation af sanktioner og af Kommissionens pligt til at tage
hensyn til allerede pålagte sanktioner, samt at beslutningen i denne sammenhæng er mangelfuldt begrundet
a) Parternes argumenter
Alle sagsøgerne på nær C/G har gjort gældende, at Kommissionen, da den ved fastlæggelsen af bøderne i beslutningen afviste
at fratrække de i USA og Canada allerede pålagte bøder samt de i disse to lande allerede betalte erstatninger, tilsidesatte
forbuddet mod kumulation af sanktioner for samme overtrædelse. Denne regel bygger på det i fællesskabsforfatningsretten forankrede
billigheds- og proportionalitetsprincip, som er blevet bekræftet ved artikel 50 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende
rettigheder, proklameret i Nice den 7. december 2000 (EFT 2000 C 364, s. 1), og ved artikel 54-58 i konventionen om gennemførelse
af Schengen-aftalen af 14. juni 1985 mellem regeringerne for staterne i Den Økonomiske Union Benelux, Forbundsrepublikken
Tyskland og Den Franske Republik om gradvis ophævelse af kontrollen ved de fælles grænser (EFT 2000 L 239, s. 19), vedtaget
i Schengen (Luxembourg) den 19. juni 1990. Princippet ne bis in idem er ligeledes indeholdt i artikel 4 i 7. tillægsprotokol
til konventionen til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder (EMK), underskrevet i Rom den
4. november 1950, således som bestemmelsen er blevet fortolket bl.a. i Menneskerettighedsdomstolens dom af 29. maj 2001, Fischer
mod Østrig.
Det fremgår af Domstolens dom af 14. december 1972, sag 7/72, Boehringer mod Kommissionen (Sml. 1972, s. 323, org.ref:. Rec.
s. 1281), at Kommissionen skal modregne en sanktion, som er blevet pålagt af et tredjelands myndigheder, hvis de omstændigheder,
som henholdsvis Kommissionen og disse myndigheder har foreholdt den sagsøgende virksomhed, er identiske. Dette er tilfældet
i den foreliggende sag, idet det kartel, som de amerikanske og canadiske myndigheder sanktionerede, i modsætning til sagen,
som gav anledning til dommen af 14. december 1972, efter dets formål, placering og varighed var det samme som det, Kommissionen
sanktionerede.
Endvidere er en tilsidesættelse af modregningsprincippet i strid med Domstolens dom af 13. februar 1969, Walt Wilhelm m.fl.
(sag 14/68, Sml. 1969, s. 1, org.ref:. Rec. s. 1, præmis 11), samt Rettens dom af 6. april 1995, Sotralenz mod Kommissionen
(sag T-149/89, Sml. II, s. 1127, præmis 29), og af 20. april 1999, forenede sager T-305/94 – T-307/94, T-313/94 – T-316/94,
T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 og T-335/94, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen (Sml. II, s. 931,
præmis 96), i henhold til hvilke kravet om billighed medfører, at Kommissionen ved bødefastsættelsen har pligt til at tage
hensyn til sanktioner, som virksomheden allerede er blevet pålagt for de samme faktiske omstændigheder.
SGL har herved anfægtet vurderingen i beslutningen, hvorefter de i USA og Canada pålagte bøder alene angik kartellets konkurrencebegrænsende
virkninger inden for disse jurisdiktioner (betragtning 179 og 180 til beslutningen). Som bevis for, at de samme omstændigheder
blev sanktioneret i USA og Europa, har SGL henvist til det i beslutningen konstaterede. Ifølge SGL beviser betragtning 14,
17, 18, 71-73, 106 og 149 til beslutningen, at Kommissionen helt generelt anså overtrædelserne for at udgøre verdensomspændende
aftaler, som byggede på et globalt projekt, som de pågældende virksomheder deltog i. Kommissionen har ikke bevist, at de omstændigheder,
som lå til grund for den pålagte bøde, udgjorde begivenheder, som kan adskilles fra de allerede i USA sanktionerede forhold.
For så vidt angår det gerningsindhold, som den sanktion, USA pålagde sagsøgeren, vedrører, fremgår det af det forlig (plea
agreement), som blev godkendt af en domstol, at de omhandlede pris- og mængdeaftaler fandt sted »i USA og andetsteds« mellem
1992 og juni 1997.
SGL har tilføjet, at den i USA pålagte straf på 135 mio. USD allerede overstiger sanktionens maksimumsbegrænsning (10% af
omsætningen på verdensplan), jf. artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17. Kommissionen kunne derfor ikke pålægge virksomheden
en yderligere sanktion på 80,2 mio. EUR.
SGL har endvidere understreget, at Kommissionen, da den ikke foretog nogen modregning af sanktionerne pålagt i andre lande,
så bort fra udtalelsen fra tidligere generaldirektør for Generaldirektoratet for Konkurrence, Alexander Schaub, som på et
møde afholdt den 1. december 1998 lovede, at Kommissionen ved beregningen af bøden ville tage hensyn til de i USA pålagte
sanktioner.
Endvidere er sagsøgerne af den opfattelse, at Kommissionen har tilsidesat princippet om forbud mod kumulation af sanktioner
ved at tage hensyn til deres omsætning på verdensplan, hvilket omfatter omsætningen i USA og Canada. Disse omsætningstal var
allerede blevet taget i betragtning af de amerikanske og canadiske myndigheder ved fastsættelsen af bøderne. For at undgå
en dobbelt sanktion burde Kommissionen ifølge sagsøgerne kun have taget hensyn til den del af omsætningen, som hidrører fra
salg af grafitelektroder i Europa.
Sagsøgerne har tilføjet, at Kommissionen ikke tog de allerede pålagte bøders afskrækkende virkning i betragtning. Ved fastlæggelsen
af bødernes størrelser undlod den nemlig at tage hensyn til den omstændighed, at sagsøgerne allerede i tredjelande var blevet
pålagt bøder og erstatning i en størrelsesorden, der var tilstrækkelig til at afskrække virksomhederne fra at begå nye overtrædelser
af konkurrenceretten. Sagsøgerne var således allerede blevet straffet tilstrækkeligt.
Endelig har Tokai og Nippon foreholdt Kommissionen, at den ikke på dette punkt har begrundet beslutningen tilstrækkeligt.
For det første undlod den at besvare Tokais argument vedrørende princippet ne bis in idem, som Tokai fremførte som svar på
meddelelsen af klagepunkter, og hvorved den understregede nødvendigheden af en for bødeberegningen passende »geografisk lokalisering«.
For det andet var begrundelsespligten ifølge Nippon af særlig betydning i den konkrete sag, idet Kommissionen beregnede de
pålagte bøder ud fra omsætningen på verdensplan, hvilket er en beregningsmetode, som udgør en ny udvikling i Kommissionens
beslutningspraksis.
Kommissionen har i det væsentlige anført, at de bøder, myndighederne i tredjelande havde pålagt, kun forfulgte overtrædelser
af disse landes nationale konkurrencelovgivning, og at disse ikke er kompetente til at forfølge overtrædelser af Fællesskabets
konkurrenceret. Den omstændighed, at forskellige myndigheder har undersøgt de samme faktiske forhold, er uden relevans, da
de samme faktiske forhold kan udgøre en overtrædelse af forskellige retsordener.
For så vidt angår bødernes afskrækkende virkning har Kommissionen henledt opmærksomheden på, at hovedkriteriet ved bødeberegningen
er overtrædelsens grovhed. Der er ikke holdepunkter for at fastslå, at bøderne skal nedsættes, fordi sagsøgerne er blevet
tilstrækkeligt afskrækkede af sanktioner pålagt andetsteds. Sagsøgerne blev sanktioneret, fordi de ikke overholdt fællesskabskonkurrencereglerne
ved at begå overtrædelser i Europa. Disse konkurrenceregler bør tages lige så seriøst som reglerne andetsteds for at opnå
den ønskede afskrækkende virkning.
b) Rettens bemærkninger
Det fremgår af retspraksis, at princippet ne bis in idem, som også er knæsat i artikel 4 i syvende tillægsprotokol til EMK,
udgør et grundlæggende princip i fællesskabsretten, som domstolene skal sikre bliver overholdt (Domstolens dom af 5.5.1966,
forenede sager 18/65 og 35/65, Gutmann mod Kommissionen, Sml. 1965-1968, s. 175, org.ref.: Rec. s. 149, præmis 172, og af
15.10.2002, forenede sager C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P – C-252/99 P og C-254/99 P, Limburgse
Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 8375, herefter »LVM-dommen«, præmis 59, samt dommen i sagen Boehringer
mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 120, præmis 3).
På området for Fællesskabets konkurrenceret forbyder dette princip, at en virksomhed domfældes eller atter forfølges af Kommissionen
for en konkurrencebegrænsende adfærd, for hvilken den allerede er blevet pålagt en sanktion, eller med hensyn til hvilken
den er blevet erklæret ansvarsfri ved en tidligere afgørelse fra Kommissionen, der ikke længere kan anfægtes.
Imidlertid kan der efter retspraksis ske kumulation af sanktioner – dels en fællesskabssanktion, dels en national sanktion
– såfremt der findes to sideløbende procedurer, der tjener forskellige formål. Dette følger af det særlige system for kompetencefordeling
mellem Fællesskabet og medlemsstaterne på det kartelretlige område. Et almindeligt billighedshensyn kræver imidlertid, at
Kommissionen ved udmålingen af bøden skal tage hensyn til sanktioner, som allerede måtte være pålagt den samme virksomhed
for det samme forhold, når der er tale om sanktioner for overtrædelse af en medlemsstats kartelregler, og overtrædelsen således
er sket på Fællesskabets område (dommen i sagen Wilhelm m.fl., nævnt ovenfor i præmis 121, præmis 11, og dommen i sagen Boehringer
mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 120, præmis 3, Rettens dom af 6.4.1995, sag T-141/89, Tréfileurope mod Kommissionen,
Sml. II, s. 791, præmis 191, og dommen i sagen Sotralentz mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 121, præmis 29).
For så vidt angår sagsøgernes anbringende om, at Kommissionen ved at pålægge dem en bøde for deltagelsen i et kartel, som
allerede var blevet forfulgt af de amerikanske og canadiske myndigheder, har tilsidesat princippet ne bis in idem, hvorefter
en og samme person ikke kan pålægges to sanktioner for samme overtrædelse, skal det fastslås, at Fællesskabets retsinstanser
har anerkendt, at en virksomhed godt kan gøres til genstand for to parallelle procedurer vedrørende samme overtrædelse og
således pålægges en dobbelt sanktion af henholdsvis den berørte medlemsstats kompetente myndighed og Fællesskabet. Denne mulighed
for kumulation af sanktioner er retfærdiggjort derved, at de nævnte procedurer forfølger forskellige mål (dommen i sagen Wilhelm
m.fl., præmis 11, dommen i sagen Tréfileurope mod Kommissionen, præmis 191, og dommen i sagen Sotralentz mod Kommissionen,
præmis 29).
Princippet ne bis in idem kan så meget desto mindre finde anvendelse i den foreliggende sag, idet de af Kommissionen på den
ene side og af de amerikanske og canadiske myndigheder på den anden side indledte procedurer og pålagte bøder åbenbart ikke
forfulgte de samme formål. I det første tilfælde drejede det sig om at bevare en loyal konkurrence på Den Europæiske Unions
område eller i EØS, mens det i det andet tilfælde drejede sig om beskyttelsen af det amerikanske eller canadiske marked (jf.
i denne retning Domstolens dom af 15.7.1970, sag 44/69, Buchler mod Kommissionen, Sml. 1970, s. 151, org.ref:. Rec. s. 733,
præmis 52 og 53). Anvendelsen af princippet ne bis in idem er nemlig ikke blot betinget af, at overtrædelserne og personerne,
som sanktioneres, er identiske, men forudsætter ligeledes, at det beskyttede retsgode er det samme (forslag til afgørelse
fra generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer af 11.2.2003, sag C-213/00 P, Italcementi mod Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling
af Afgørelser, punkt 89).
Dette resultat underbygges af rækkevidden af princippet om forbud mod kumulation af sanktioner, således som det er fastlagt
i artikel 4 i syvende tillægsprotokol til EMK. Det fremgår af denne bestemmelses ordlyd, at princippet udelukkende indebærer
et forbud mod at blive stillet for eller dømt ved en domstol i en stat for en forbrydelse, som den pågældende person allerede
er blevet frikendt eller dømt for i den samme stat. Derimod forbyder princippet ne bis in idem ikke, at en person retsforfølges
eller straffes mere end en gang for de samme faktiske forhold i to eller flere forskellige stater. Den af SGL påberåbte dom
i sagen Fischer mod Østrig er følgelig uden betydning for den foreliggende sag, idet den vedrørte anvendelsen af artikel 4
i syvende tillægsprotokol til EMK og omhandlede to domfældelser inden for samme land.
Det skal ligeledes understreges, at sagsøgerne ikke har påberåbt sig nogen konvention eller noget folkeretligt princip, som
forbyder myndighederne eller domstolene i forskellige stater at retsforfølge og dømme en person på grund af de samme faktiske
forhold. Et sådant forbud kan følgelig på nuværende tidspunkt kun følge af et meget snævert internationalt samarbejde om vedtagelsen
af fælles regler som dem, der er indeholdt i konventionen om gennemførelse af Schengen-aftalen nævnt ovenfor. Sagsøgerne har
ikke påberåbt sig eksistensen af en konventionstekst, der binder Fællesskabet og tredjelande såsom USA og Canada, og som indeholder
et sådant forbud.
Artikel 50 i ovennævnte charter om grundlæggende rettigheder fastsætter, at ingen i en straffesag på ny skal kunne stilles
for en domstol eller dømmes for en lovovertrædelse, for hvilken han/hun allerede er blevet endeligt frikendt eller domfældt
i en af Unionens medlemsstater i overensstemmelse med lovgivningen. Det må imidlertid konstateres, at denne bestemmelse kun
kan finde anvendelse på Unionens område og udtrykkeligt afgrænser rækkevidden af rettigheden i artikel 50 til tilfælde, hvor
den omhandlede frikendelse eller domfældelse er sket inden for Unionens område.
For så vidt som sagsøgerne har påstået, at der foreligger en tilsidesættelse af princippet ne bis in idem, fordi det omhandlede
kartel allerede havde været genstand for domfældelse uden for Fællesskabets område, eller fordi Kommissionen i beslutningen
tog hensyn til deres samlede omsætninger, der omfatter deres omsætninger i USA og i Canada, som allerede er blevet taget i
betragtning af de amerikanske og canadiske myndigheder ved bødefastsættelsen, skal dette klagepunkt forkastes.
For så vidt som sagsøgerne har gjort gældende, at Kommissionen har underkendt dommen i sagen Boehringer mod Kommissionen,
nævnt ovenfor i præmis 120, hvorefter Kommissionen er forpligtet til at fradrage en sanktion pålagt af en tredjestats myndigheder,
såfremt der er identitet mellem de forhold, der er gjort gældende mod den sagsøgende virksomhed af henholdsvis Kommissionen
og tredjestatens myndigheder, må det fastslås, at Domstolen i denne dom udtalte (præmis 3):
»Hvad angår spørgsmålet, om Kommissionen også er forpligtet til at fradrage en sanktion pålagt af en tredjestats myndigheder,
skal dette kun afgøres, såfremt der er identitet mellem de forhold, der i det foreliggende tilfælde er gjort gældende mod
sagsøgeren af henholdsvis Kommissionen og de amerikanske myndigheder.«
Det fremgår klart af ordlyden af denne passage, at Domstolen ikke behandlede spørgsmålet om, hvorvidt Kommissionen skal fradrage
en sanktion pålagt af en tredjestats myndigheder i tilfælde, hvor der måtte være identitet mellem de forhold, der er blevet
gjort gældende mod en virksomhed af henholdsvis Kommissionen og tredjestatens myndigheder, idet der faktisk forelå identitet
mellem de forhold, som henholdsvis Kommissionen og tredjestatens myndigheder fandt ulovlige.
Det skal endvidere understreges, at det er i lyset af de særlige omstændigheder, som på den ene side skyldes den snævre indbyrdes
afhængighed mellem medlemsstaternes nationale markeder og fællesmarkedet og på den anden side det særlige system med kompetencefordeling
mellem Fællesskabet og medlemsstaterne på området for karteller inden for samme område, nemlig fællesmarkedet, at Domstolen,
ved at tillade muligheden for dobbelt retsforfølgelse og henset til den heraf følgende mulighed for dobbelt sanktion, har
fundet det nødvendigt at tage hensyn til den første beslutning ud fra et krav om billighed (jf. dommen i sagen Wilhelm m.fl.,
præmis 11, og generaladvokat M. Mayras’ forslag til afgørelse i sagen Boehringer mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis
120, Sml. s. 1293, på s. 1301-1303).
Dette er imidlertid ikke tilfældet i den foreliggende sag. Da det ikke er blevet påstået, at der foreligger en klar konventionsbestemmelse,
som fastsætter en forpligtelse for Kommissionen til ved bødefastsættelsen at tage hensyn til sanktioner, som allerede er blevet
pålagt virksomheden af myndigheder eller domstole i tredjestater såsom USA og Canada på baggrund af de samme faktiske forhold,
kan sagsøgerne ikke med føje påstå, at Kommissionen i den konkrete sag tilsidesatte den påståede forpligtelse.
Selv hvis det modsætningsvis kunne udledes af dommen i sagen Boehringer mod Kommissionen, at Kommissionen er forpligtet til
at fradrage en sanktion pålagt af en tredjestats myndigheder, såfremt der er identitet mellem de forhold, der er gjort gældende
mod den omhandlede virksomhed af henholdsvis Kommissionen og tredjestatens myndigheder, skal det understreges, at den i USA
afsagte dom henviser til det forhold, at grafitelektrodekartellet havde til formål at begrænse produktionen og forhøje priserne
på produktet »i USA og andetsteds«, hvorfor det ikke er blevet bevist, at domfældelsen i USA sigtede på andre former for gennemførelse
eller virkninger af kartellet end dem, der var indtruffet i dette land (jf. i denne retning dommen i sagen Boehringer mod
Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 120, præmis 6), og navnlig i EØS, hvilket i øvrigt også ville have været et åbenlyst
indgreb i Kommissionens territoriale kompetence. Denne sidste bemærkning gælder ligeledes for domfældelsen i Canada.
For så vidt angår den afskrækkende virkning af de allerede pålagte bøder skal det understreges, at det følger af fast retspraksis,
at Kommissionens kompetence til at pålægge de virksomheder bøder, som forsætligt eller uagtsomt overtræder artikel 81, stk. 1,
EF eller artikel 82 EF, er et af de midler, som Kommissionen har fået tildelt, for at den kan udføre sin tilsynsopgave ifølge
fællesskabsretten. Denne opgave indebærer en pligt til at føre en generel politik med det formål, at der på konkurrenceområdet
anvendes de i traktaten fastlagte principper, og at virksomhedernes adfærd påvirkes i denne retning (Domstolens dom af 7.6.1983,
forenede sager 100/80-103/80, Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1825, præmis 105).
Kommissionen har følgelig beføjelse til at fastsætte bødernes størrelse således, at deres forebyggende virkning forstærkes,
når en bestemt form for overtrædelse på grund af den fortjeneste, som visse virksomheder kan opnå herved, stadig er forholdsvis
hyppig, skønt ulovligheden heraf har været fastslået siden begyndelsen af Fællesskabets fælles konkurrencepolitik (dommen
i sagen Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, præmis 108).
Sagsøgerne kan ikke med føje gøre gældende, at der ikke er nogen afskrækkende virkning i forhold til dem, idet de allerede
var blevet dømt for de samme faktiske forhold af tredjestaters domstole. Det bemærkes, at dette af sagsøgernes anbringender
i virkeligheden dækker over anbringendet om en tilsidesættelse af princippet om forbud mod kumulation af sanktioner, som er
blevet forkastet ovenfor.
Endvidere fremgår det af ovennævnte retspraksis, at den afskrækkende virkning, som er et formål, Kommissionen har ret til
at forfølge ved fastsættelsen af bødebeløbet, tilsigter at sikre, at virksomhederne respekterer traktatens konkurrenceregler
ved udøvelsen af deres aktiviteter i Fællesskabet eller EØS. Det følger heraf, at den afskrækkende karakter af en bøde pålagt
for overtrædelse af Fællesskabets konkurrenceregler hverken kan fastsættes udelukkende på baggrund af den dømte virksomheds
konkrete situation eller på baggrund af denne virksomheds overholdelse af konkurrencereglerne i tredjestater uden for EØS.
Kommissionen kunne således pålægge SGL en bøde på et tilstrækkeligt afskrækkende niveau inden for de grænser, som er fastsat
ved artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17, uden at tage hensyn til de amerikanske og canadiske sanktioner ved fastsættelsen
af disse grænser.
For så vidt angår anbringendet om en begrundelsesmangel bemærkes, at efter fast retspraksis skal den institution, der har
udstedt den pågældende retsakt, klart og utvetydigt angive, hvilke betragtninger den har lagt til grund, således at de berørte
parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne beslutning og dermed blive i stand til at forsvare deres rettigheder,
og således, at Fællesskabets retsinstanser kan udøve deres prøvelsesret (jf. Rettens dom af 20.10.1999, sag T-171/97, Swedish
Match Philippines mod Rådet, Sml. II, s. 3241, præmis 82 og den deri nævnte retspraksis, og af 12.7.2001, forenede sager T-12/99
og T-63/99, UK Coal mod Kommissionen, Sml. II, s. 2153, præmis 196).
I det foreliggende tilfælde afvises de argumenter, SGL fremførte under den administrative procedure vedrørende anvendelsen
af princippet ne bis in idem, udtrykkeligt i betragtning 179-183 til beslutningen. Kommissionen anførte således, at princippet
ikke fandt anvendelse på sanktioner pålagt af de amerikanske og canadiske myndigheder. Selv om det antages, at disse betragtninger
ikke vedrørte et specifikt argument fremført af Tokai (jf. ovenfor, præmis 127), og at Kommissionens fremgangsmåde reelt udgjorde
en ny etape i dens beslutningspraksis, har intet hindret sagsøgerne i effektivt at forsvare deres interesser for Retten ved
at fremføre alle anbringender og argumenter, som de finder relevante til anfægtelse af Kommissionens påstand. Endvidere kunne
Retten udøve sin prøvelsesret ved at vurdere de forskellige aspekter af princippet ne bis in idem.
Det følger af det anførte, at anbringenderne om tilsidesættelse af princippet om forbud mod kumulation af sanktioner og Kommissionens
pligt til at tage hensyn til allerede pålagte sanktioner samt en mangelfuld begrundelse i den sammenhæng ikke kan lægges til
grund.
Hvad navnlig angår SGL’s klagepunkt om, at den kompetente generaldirektør i Kommissionen havde lovet dem, at de amerikanske
sanktioner ville blive modregnet i den bøde, de ville blive pålagt af Kommissionen, henholder sagsøgeren sig til princippet
om beskyttelse af virksomhedens berettigede forventning. Dette princip omfatter enhver erhvervsdrivende, hos hvem Fællesskabets
administration har givet anledning til begrundede forhåbninger (Domstolens dom af 11.3.1987, sag 265/85, Van den Bergh en
Jurgens og Van Dijk Food Products mod Kommissionen, Sml. s. 1155, præmis 44, og af 26.6.1990, sag C-152/88, Sofrimport mod
Kommissionen, Sml. I, s. 2477, præmis 26), hvorimod ingen kan påberåbe sig tilsidesættelse af princippet, såfremt administrationen
ikke har givet præcise og ubetingede løfter fra en hertil bemyndiget og ansvarlig kilde (Rettens dom af 6.7.1999, sag T-203/97,
Forvass mod Kommissionen, Sml. II, s. 705, præmis 70 og den deri nævnte retspraksis, og af 18.1.2000, sag T-290/97, Mehibas
Dordtelaan mod Kommissionen, Sml. II, s. 15, præmis 59).
Det bemærkes herved alene, at beslutningen blev vedtaget af kommissærkollegiet i henhold til kollegialitetsprincippet i artikel
1 i Kommissionens forretningsorden af 29. november 2000 (EFT L 308, s. 26) og ikke af en generaldirektør (jf. i denne retning
Rettens dom af 20.3.2002, sag T-31/99, ABB Asea Brocn Boveri mod Kommissionen, Sml. II, s. 1881, præmis 104). Endvidere kunne
SGL ikke med rimelighed forvente, at beslutningen, hvorved virksomheden blev pålagt en bøde, på grund af dens deltagelse i
det verdensomspændende kartel på grafitelektrodemarkedet som en »forvaltningsmæssig og administrativ foranstaltning« i forretningsordenens
artikel 14’s forstand kunne blive genstand for delegation til den på konkurrenceområdet kompetente generaldirektør. Generaldirektøren
kunne således under ingen omstændigheder have afgivet »præcise løfter fra en hertil bemyndiget og ansvarlig kilde«, idet generaldirektørens
kompetence for så vidt angår modregningen af sanktioner, som SGL var blevet pålagt i USA og Canada, alene bestod i at fremføre
forslag for kollegiet, som var frit stillet til at acceptere eller afvise dem.
Det forekommer endvidere, at SGL selv betvivlede den præcise karakter af de løfter, som det påstås, at Schaub afgav den 1.
december 1998. I virksomhedens svar af 4. april 2000 på meddelelsen af klagepunkter nævner SGL ikke disse løfter, men foreholder
derimod Kommissionen ikke at have angivet, om og i hvilket omfang den i lyset af princippet ne bis in idem ville tage hensyn
til de allerede pålagte sanktioner i USA. Under alle omstændigheder har SGL ikke påstået, at det omstridte løfte fra Schaub
foranledigede virksomheden til at samarbejde med Kommissionen og i det væsentlige at anerkende de foreholdte faktiske omstændigheder.
Anbringendet om en tilsidesættelse af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning i forbindelse med den SGL pålagte
sanktion i USA kan derfor heller ikke tages til følge.
2.
Anbringenderne om en tilsidesættelse af retningslinjerne, deres retsstridighed og en mangelfuld begrundelse i denne sammenhæng
a) Indledende bemærkninger vedrørende de relevante retsregler for bøderne, som sagsøgerne blev pålagt
I henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 kan Kommissionen ved beslutning »pålægge virksomheder [...] bøder på
mindst 1 000 og højst 1 mio. [EUR], idet sidstnævnte beløb dog kan forhøjes til 10% af omsætningen i det sidste regnskabsår
i hver af de virksomheder, som har medvirket ved overtrædelsen, såfremt de forsætligt eller uagtsomt [...] overtræder bestemmelserne
i traktatens artikel [81], stk. 1 [...]«. Det fremgår af samme bestemmelse, at »ved fastsættelsen af bødens størrelse skal
der tages hensyn til både overtrædelsens grovhed og dens varighed«.
Kommissionen tildeles ved denne bestemmelse en skønsmargin ved bødefastsættelsen (Rettens dom af 21.10.1997, sag T-229/94,
Deutsche Bahn mod Kommissionen, Sml. II, s. 1689, præmis 127), som navnlig afhænger af den generelle politik på konkurrenceområdet
(dommen i sagen Musique diffusion française m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 144, præmis 105 og 109). Det var
inden for disse rammer, at Kommissionen med henblik på at sikre gennemsigtigheden og objektiviteten i dens beslutninger vedrørende
bøderne i 1998 vedtog sine retningslinjer. De har til formål inden for rammerne af den ranghøjere lovgivning at præcisere
de kriterier, som Kommissionen anvender ved udøvelsen af sin skønsmæssige kompetence, og indebærer en begrænsning af beføjelsen
(Rettens dom af 30.4.1998, sag T-214/95, Vlaams Gewest mod Kommissionen, Sml. II, s. 717, præmis 89), for så vidt som de pålægger
Kommissionen at overholde de retningslinjer, den selv har fastsat (Rettens dom af 12.12.1996, sag T-380/94, AIUFASS og AKT
mod Kommissionen, Sml. II, s. 2169, præmis 57).
I det foreliggende tilfælde fremgår det af betragtning 126-144 til beslutningen, at Kommissionen pålagde alle sagsøgerne bøder
på grund af den konstaterede overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF og EØS-aftalens artikel 53, stk. 1. Det fremgår af disse
betragtninger, at bøderne blev pålagt i medfør af artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17, og at Kommissionen – skønt den
ikke direkte henviser til retningslinjerne i beslutningen – fastsatte bødebeløbet ved anvendelse af den i retningslinjerne
definerede metode.
I henhold til denne metode skal Kommissionen som udgangspunkt for beregningen af bøden, som den pågældende virksomhed skal
pålægges, tage et grundbeløb, som fastsættes på grundlag af overtrædelsens grovhed. Ved vurderingen af overtrædelsens grovhed
skal der tages hensyn til overtrædelsens art, overtrædelsens konkrete indvirkning på markedet – når den kan måles – og det
berørte markeds udstrækning (punkt 1 A, første afsnit). Overtrædelserne klassificeres i den sammenhæng i tre kategorier, nemlig
»lidet alvorlige overtrædelser«, for hvilke den påregnelige beløbsramme for bøden er på mellem 1 000 og 1 mio. EUR, »alvorlige
overtrædelser«, for hvilke bødens påregnelige beløbsramme går fra 1 mio. til 20 mio. EUR, og »meget alvorlige overtrædelser«,
for hvilke den påregnelige beløbsramme går fra 20 mio. EUR (punkt 1 A, andet afsnit, første til tredje led). Inden for hver
af disse kategorier gør bødeskalaen det muligt at variere behandlingen af virksomhederne alt efter overtrædelsens art (punkt
1 A, tredje afsnit). Det er desuden nødvendigt at tage hensyn til de overtrædende virksomheders faktiske økonomiske muligheder
for at påføre andre økonomiske beslutningstagere, herunder forbrugerne, alvorlig skade og at fastsætte bødens størrelse på
et niveau, der har en tilstrækkelig afskrækkende virkning (punkt 1 A, fjerde afsnit).
Inden for hver af de tre definerede kategorier af overtrædelser vil det ifølge Kommissionen i visse tilfælde være nødvendigt
at variere bødebeløbet for at tage hensyn til den specifikke vægt og dermed de faktiske konkurrencemæssige konsekvenser af
den rolle, som hver enkelt virksomhed har spillet som led i overtrædelsen, navnlig når der er tale om betydelige størrelsesforskelle
mellem virksomheder, der har begået en overtrædelse af samme art, og som følge heraf at tilpasse grundbeløbet til de særlige
omstændigheder for hver enkelt virksomhed (herefter »grundbeløbet«) (punkt 1 A, sjette afsnit).
For så vidt angår faktoren varighed foretages der i retningslinjerne en sondring mellem overtrædelser af kort varighed (almindeligvis
under et år), for hvilke det beløb, der fastlægges for overtrædelsen grovhed, ikke forhøjes, overtrædelser af mellemlang varighed
(almindeligvis mellem et og fem år), hvor beløbet kan forhøjes med op til 50%, og overtrædelser af lang varighed (almindeligvis
over fem år), for hvilke beløbet kan forhøjes med 10% pr. år (punkt 1 B, første afsnit, første til tredje led).
Som eksempel opregnes der i retningslinjerne en liste over skærpende og formildende omstændigheder, der kan tages hensyn til
med henblik på at forhøje eller formindske grundbeløbet.
Endelig præciserer retningslinjerne, at slutresultatet af beregningen af bødebeløbet efter denne model (grundbeløb med procentuelle
tillæg eller fradrag) under ingen omstændigheder må overskride 10% af virksomhedens verdensomspændende omsætning, jf. artikel
15, stk. 2, i forordning nr. 17 [punkt 5, litra a)]. Endvidere fremgår det af retningslinjerne, at efter at have foretaget
de beskrevne beregninger bør der tages hensyn til visse objektive forhold, såsom den særlige økonomiske kontekst, virksomhedernes
eventuelle økonomiske eller finansielle fordele af overtrædelsen, de pågældende virksomheders særlige kendetegn og deres reelle
betalingsevne i en given social kontekst for sluttelig at tilpasse de påtænkte bødebeløb [punkt 5, litra b)].
Det er i denne sammenhæng, det må vurderes, om de ved beslutningens artikel 3 pålagte bøder, således som sagsøgerne har gjort
gældende, er urimeligt høje og er blevet fastlagt ud fra en urigtig metode.
Det skal herved bemærkes, at Kommissionen ganske vist er blevet tillagt en skønsbeføjelse ved fastsættelsen af de enkelte
bøder uden at skulle anvende en præcis matematisk formel (Rettens dom af 6.4.1995, sag T-150/89, Martinelli mod Kommissionen,
Sml. II, s. 1165, præmis 59), men Retten har dog i medfør af artikel 17 i forordning nr. 17 fuld prøvelsesret i artikel 229
EF’s forstand i sager anlagt til prøvelse af beslutninger, hvor Kommissionen har pålagt en bøde, og den kan som følge heraf
annullere, nedsætte eller forhøje en pålagt bøde. I den sammenhæng kan Rettens vurdering af en bødes proportionalitet – uafhængigt
af eventuelle åbenbare fejlskøn foretaget af Kommissionen – begrunde, at der fremlægges og tages hensyn til yderligere oplysninger,
som ikke er nævnt i Kommissionens beslutning (dommen i sagen SCA Holding mod Kommissionen, nævnt i præmis 108, præmis 55).
b) Fastsættelsen af grundbeløbet i beslutningen ud fra overtrædelsens grovhed
Sammenfatning af beslutningen
I betragtning 129-154 til beslutningen fastsatte Kommissionen grundbeløbet for de enkelte bøder i forhold til overtrædelsens
grovhed. Den tog herved hensyn til
–
overtrædelsens art (markedsdeling og prisfastsættelse inden for en betydelig del af industrien), idet den vurderede, at det
drejede sig om en særlig alvorlig overtrædelse af EF-traktatens artikel 81, stk. 1, og EØS-aftalens artikel 53, stk. 1
–
overtrædelsens faktiske indvirkning på grafitelektrodemarkedet i EØS, idet den vurderede, at priserne ikke alene blev aftalt,
men også annonceret og gennemført, og Kommissionen præciserede, at de anvendte priser (bl.a. prisforhøjelserne) i seks år
i vidt omfang fulgte de priser, der var aftalt af kartellet
–
det berørte geografiske markeds udstrækning, hvortil den bemærkede, at kartellet omfattede hele fællesmarkedet og efter EØS-aftalens
indgåelse hele EØS.
Henset til disse faktorer vurderede Kommissionen, at de pågældende virksomheder havde foretaget »meget alvorlige overtrædelser«.
For at tage hensyn til de enkelte virksomheders faktiske økonomiske muligheder for at påføre konkurrenterne alvorlig skade
og henset til de betydelige størrelsesforskelle mellem de pågældende virksomheder differentierede Kommissionen sin behandling
af virksomhederne. Med henblik herpå inddelte den virksomhederne i tre kategorier ud fra deres verdensomspændende omsætning
af det omhandlede produkt. Sammenligningen byggede på oplysninger vedrørende omsætningen af det pågældende produkt i overtrædelsens
sidste år, dvs. 1998, hvilket fremgår af tabellen i betragtning 30 til beslutningen:
Ud fra oplysningerne i denne tabel blev de to største grafitelektrodeproducenter på verdensplan og inden for EØS, SGL og UCAR,
placeret i den første kategori (grundbeløb på 40 mio. EUR). C/G, SDK og Tokai, hver med betydeligt mindre markedsandele på
verdensplan (mellem 5 og 10%), blev placeret i den anden kategori (grundbeløb på 16 mio. EUR). VAW, SEC og Nippon, som hver
havde markedsandele på verdensplan på mindre end 5%, blev placeret i den tredje kategori (grundbeløb på 8 mio. EUR).
For at tage hensyn til størrelsen af VAW’s og SDK’s samlede ressourcer forhøjede Kommissionen endelig VAW’s grundbeløb med
faktor 1,25 til 10 mio. EUR og grundbeløbet for SDK – som blev anset for den langt største virksomhed omfattet af beslutningen
– med faktor 2,5 til 40 mio. EUR.
Parternes argumenter
SGL har anfægtet retningslinjernes anvendelighed og anført, at den heri definerede beregningsmetode fuldstændigt tilsidesætter
den tidligere fremgangsmåde, idet der ses bort fra proportionaliteten i forhold til omsætningen. Alene en sanktion, som er
proportional med omsætningen på verdensplan, er imidlertid forenelig med artikel 15 i forordning nr. 17. I modsat fald vil
virksomheder som SGL, hvis omsætning hovedsagelig stammer fra salg af det omhandlede produkt, blive forfordelt, sammenlignet
med virksomheder, hvis omsætning hovedsagelig stammer fra andre produkter.
UCAR har på den anden side foreholdt Kommissionen at have anvendt omsætningen på verdensplan som relevant kriterium for de
pågældende virksomheder. Ved denne metode blev UCAR, der er et amerikansk selskab, straffet for det forhold, at dets økonomiske
aktiviteter i USA nødvendigvis afspejledes i dets omsætning på verdensplan.
SGL har endvidere kritiseret den manglende gennemsigtighed og en begrundelsesmangel for så vidt angår fastlæggelsen af de
tre kategorier, som de omhandlede virksomheder blev inddelt i. Dette gælder navnlig valget af beløbene og klassifikationskriterierne.
Beløbene blev således arbitrært fastlagt, og det fremgår endvidere ikke af beslutningen, hvorvidt Kommissionen baserede sig
på virksomhedernes verdensomspændende omsætning eller omsætningen af det pågældende produkt. Endvidere var det meget højt
fastsatte grundbeløb, som blev fastsat for SGL ud fra overtrædelsens grovhed, uforeneligt med Kommissionens tidligere beslutningspraksis.
Kommissionen har endvidere ikke bevist, at kartellet konkret medførte en faktisk prisstigning. Den afviste, at der forelå
en alternativ forklaring på prisstigningerne fra 1992 til 1996: Under den strukturelle krise i begyndelsen af 1990’erne var
priserne betydeligt lavere end omkostningsniveauet; de efterfølgende prisforhøjelser var således nødvendige for industriens
overlevelse og for finansieringen af kvalitetsforbedringerne. Kommissionen har endvidere selv erkendt (i betragtning 139 til
beslutningen), at det er vanskeligt at sige, i hvilket omfang priserne ville have været anderledes uden kartellet.
SGL har tilføjet, at Kommissionen kun har retfærdiggjort de høje grundbeløb med nødvendigheden af at sikre den afskrækkende
virkning (betragtning 146, 148 og 152 til beslutningen). Den underkendte hermed det forhold, at billighedsprincippet tilsiger,
at der ligeledes tages hensyn til de konkrete omstændigheder for den enkelte virksomhed, herunder den konkrete forebyggelse
og proportionaliteten.
De fire japanske sagsøgere og C/G, for hvilke EØS ikke var deres »hjemmemarked«, har anført, at Kommissionen, i stedet for
at tillægge omsætningen og markedsandelene for det omhandlede produkt på verdensplan en uforholdsmæssig stor betydning, burde
have henholdt sig til omsætningen og markedsandelene i EØS. Alene herved ville det være muligt for det første at respektere
Kommissionens begrænsede territoriale kompetence og for det andet at beregne de enkelte virksomheders faktiske mulighed for
alvorligt at skade konkurrencen inden for EØS.
EØS-markedsandelene for Tokai [...%], Nippon [...%], SDK [...%], SEC [...%] og C/G [...%] var imidlertid marginale i forhold
til SGL’s og UCAR’s markedsandele; de deltog kun passivt i kartellets europæiske aktiviteter. Disse sagsøgere har i denne
sammenhæng foretaget forskellige sammenligninger mellem deres egne bøders grundbeløb og endelige beløb og de tilsvarende tal
for markedslederne SGL og UCAR samt mellem de omhandlede virksomheders forskellige omsætningstal med henblik på at bevise,
at deres bøder var for høje i forhold til deres økonomiske tilstedeværelse i EØS. Sagsøgerne har endvidere foretaget en sammenligning
mellem den af Kommissionen anvendte beregningsmetode og den af de amerikanske myndigheder anvendte og angiveligt mere retfærdige
metode.
Sagsøgerne har præciseret, at deres marginale og passive tilstedeværelse på EØS-markedet ikke skyldes kartellets virkninger,
men er konsekvensen af deres uafhængige beslutninger, som blev truffet længe før perioden for overtrædelsen og i deres egne
interesser. Kommissionen har ikke bevist, at disse sagsøgere afholdt sig fra at sælge det omhandlede produkt i EØS som følge
af kartellet. Den har bl.a. ikke godtgjort, at deres markedsandele og salg i EØS uden kartellet ville have været betydeligt
større.
Tokai, Nippon, SEC og C/G har tilføjet, at selv hvis man anvendte Kommissionens logik og accepterede at fastsætte bødernes
grundbeløb ud fra omsætningen af det omhandlede produkt på verdensplan i 1998, udgør Kommissionens inddeling i de ovennævnte
tre kategorier og de hertil fastsatte beløb (40, 16 og 8 mio. EUR) en tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet og ligebehandlingsprincippet.
Disse sagsøgeres grundbeløb er nemlig set i forhold til omsætningen og markedsandelene på verdensplan langt højere end SGL’s,
UCAR’s og SDK’s grundbeløb.
C/G har for så vidt angår denne virksomheds individuelle deltagelse i overtrædelsen endvidere anført, at dens situation på
flere punkter adskiller sig fra de andre kartelmedlemmers situation. Ud over sin marginale rolle har C/G i den sammenhæng
anført forskellige elementer, hvorfra den har udledt, at dens adfærd ikke kunne betegnes som »meget alvorlig«.
SDK har foreholdt Kommissionen at have forhøjet virksomhedens bøde kunstigt ved at have anvendt en yderligere afskrækkelsesfaktor
på 2,5, hvorved grundbeløbet blev forhøjet til 24 mio. EUR. Denne faktor blev imidlertid ikke anvendt hverken på kartellets
hovedmænd eller på kartelmedlemmerne med større markedsandele i EØS eller på de medlemmer, som forhalede Kommissionens undersøgelse,
og som fortsatte overtrædelsen efter denne undersøgelse. Det drejer sig hermed om en diskriminerende og uforholdsmæssig dobbeltsanktionering
alene af SDK, hvorimod den på VAW anvendte faktor kun var på 1,25, som ikke forhøjede grundbeløbet for denne virksomhed med
mere end 2 mio. EUR.
I det omfang Kommissionen har baseret sig på virksomhedens verdensomspændende størrelse og ressourcer (betragtning 152-154
til beslutningen), har SDK henvist til en økonomisk ekspertrapport som bevis for, at den økonomiske styrke ikke afhænger af
virksomhedens størrelse i sig selv. For det første vil store virksomheder med små markedsandele på det relevante marked, hvilket
er tilfældet for SDK, ikke kunne hente nogen styrke fra deres tilstedeværelse på andre markeder, som ikke har nogen forbindelse
med det relevante marked. For det andet kan et stort konglomerat med en svag finansiel position heller ikke anses for økonomisk
stærk alene på grund af størrelsen. En virksomhed med en begrænset andel af markedet for det omhandlede produkt drager ikke
større fordele af et kartel alene på grund af, at den også sælger produkter uden nogen sammenhæng med kartellet, og som derfor
ikke påvirkes heraf. Selv om det antages, at der skal anvendes en afskrækkelsesfaktor, må denne under alle omstændigheder
afhænge af situationen på markedet i EØS, hvor SDK blot indtager en marginal position, hvorved der alene skal tages hensyn
til muligheden for, at kartellet opdages, og til de for medlemmerne af kartellet forventede gevinster.
Ifølge SDK er anvendelsen af en multiplikationsfaktor på 2,5 endvidere uforenelig med flere tidligere kommissionsbeslutninger.
Behandlingen af de forskellige sager er derfor ikke konsekvent. Endelig blev SDK’s kontradiktion tilsidesat, idet den ikke
blev hørt vedrørende grundene og kriterierne for valget af en multiplikationsfaktor på 2,5.
Alle de japanske sagsøgere har anført, at beslutningen var mangelfuldt begrundet for så vidt angår de forskellige ovenfor
anførte punkter.
Ifølge Kommissionen fremgår det af de i beslutningen fremførte grunde og af retspraksis, at ingen af disse anbringender kan
tages til følge.
Hvad navnlig angår opdelingen af virksomhederne i tre kategorier og fastsættelsen af grundbeløbene har Kommissionen afvist,
at den alene støttede sig til omsætningen fra salget af det omhandlede produkt på verdensplan. Udgangspunktet for beregningen
af bøderne var overtrædelsens grovhed (arten og indvirkningen samt det berørte markeds udstrækning). Omsætningen og markedsandelene
på verdensplan udgjorde alene grundlaget for fastlæggelsen af de i kartellet involverede virksomheders betydning inden for
EØS. Kommissionens fremgangsmåde tog således hensyn til talrige forhold og udgjorde ikke en beregning, som alene byggede på
omsætningen.
For så vidt angår multiplikationsfaktoren på 2,5, som blev anvendt ved fastsættelsen af SDK’s grundbeløb, har Kommissionen
bestridt, at denne justering havde til formål at skabe en yderligere afskrækkende virkning. Justeringen tog derimod alene
hensyn til det forhold, at forskellige økonomiske ressourcer kræver forskellige bøder, hvis de skal have samme afskrækkende
virkning. Dette medfører en differentieret behandling af kartellets medlemmer. For så vidt angår store konglomerater såsom
det, SDK er en del af, er det ikke tilstrækkeligt at anvende omsætningen på det marked, hvor overtrædelsen har fundet sted.
Det konkrete tal, 2,5, byggede ikke på omsætningen på verdensplan for den koncern, som sagsøgeren tilhørte. Det udgjorde derimod
en grov tilpasning, som tog hensyn til størrelsen og de samlede ressourcer for SDK, som var langt den største virksomhed omfattet
af beslutningen.
Rettens bemærkninger
– Retningslinjernes anvendelighed ved fastlæggelsen af den relevante omsætning
I det omfang SGL har anført, at retningslinjerne er uforenelige med Kommissionens tidligere beslutningspraksis, som byggede
på den samlede omsætning, bemærkes, at de sanktioner, som Kommissionen kan pålægge for overtrædelse af Fællesskabets konkurrenceregler,
er fastlagt i artikel 15 i forordning nr. 17, som blev vedtaget før det tidspunkt, hvor overtrædelsen blev begået. Som det
fremgår af præmis 159-164, bygger den almindelige fremgangsmåde for bødeudmålingen, der er angivet i retningslinjerne, på
to kriterier, der nævnes i artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17, dvs. overtrædelsens grovhed og varighed under hensyntagen
til det maksimum, der ved samme bestemmelse er fastsat i forhold til den enkelte virksomheds omsætning (dommen i sagen LR
af 1998 mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 38, præmis 231).
Følgelig kan retningslinjerne ikke antages at gå ud over de retlige rammer for sanktionerne, således som de er fastsat ved
denne bestemmelse (dommen i sagen LR af 1998 mod Kommissionen, præmis 232).
Den ændring, som retningslinjerne medfører i forhold til Kommissionens tidligere administrative praksis, udgør heller ikke
en ændring af de retlige rammer for fastsættelse af de bøder, der kan pålægges, i strid med princippet om, at love ikke kan
have tilbagevirkende gyldighed, eller med retssikkerhedsprincippet. For det første kan Kommissionens tidligere beslutningspraksis
ikke i sig selv bruges som retlige rammer for bøderne på konkurrenceområdet, eftersom disse alene fastlægges i forordning
nr. 17. For det andet bemærkes, at når henses til den skønsmargin, som forordning nr. 17 indrømmer Kommissionen, kan Kommissionens
indførelse af en ny metode for beregning af bødernes størrelse, som kan føre til en forhøjelse af det generelle bødeniveau,
ikke betragtes som en skærpelse med tilbagevirkende kraft af bøderne, således som de retligt er fastlagt i artikel 15, stk. 2,
i forordning nr. 17 (dommen i sagen LR af 1998 mod Kommissionen, præmis 233-235).
Endvidere kan den omstændighed, at Kommissionen tidligere har pålagt bøder af en bestemt størrelsesorden i tilfælde af visse
typer overtrædelser, ikke berøve den muligheden for at forhøje dette niveau inden for de i forordning nr. 17 angivne rammer,
hvis det er nødvendigt for at gennemføre Fællesskabets konkurrencepolitik (dommen i sagen Musique diffusion française m.fl.
mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 144, præmis 109). For at Fællesskabets konkurrenceregler kan gennemføres effektivt,
må Kommissionen tværtimod til enhver tid have mulighed for at tilpasse bødeniveauet efter konkurrencepolitikkens krav (dommen
i sagen Musique diffusion française m.fl. mod Kommissionen, præmis 109, og dommen i sagen LR af 1998 mod Kommissionen, præmis
236 og 237).
Heraf følger, at anbringendet om, at retningslinjerne ikke finder anvendelse, skal forkastes.
De fire japanske virksomheders og C/G’s henvisning til den – angiveligt mere rimelige – amerikanske beregningsmetode er dermed
irrelevant, idet Kommissionen med føje kunne anvende beregningsmetoden fastsat i retningslinjerne.
– De af Kommissionen anvendte omsætningstal ved fastlæggelsen af grundbeløbet
For så vidt Kommissionen foreholdes, at den ikke har fastsat de forskellige grundbeløb ud fra enten omsætningen hidrørende
fra salget af grafitelektroder i EØS eller ud fra den samlede omsætning hidrørende fra alle produkter, skal det bemærkes,
dels at den eneste udtrykkelige henvisning til omsætning i artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 vedrører den øvre grænse,
som en bøde ikke må overstige, dels at denne grænse vedrører den samlede omsætning (dommen i sagen Musique diffusion française
m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 144, præmis 119). Under iagttagelse af denne grænse kan Kommissionen i princippet
fastsætte bøden ud fra en omsætning opgjort efter dens nærmere bestemmelse med hensyn til det geografiske grundlag og de berørte
produkter (Cement-dommen, nævnt ovenfor i præmis 39, præmis 5023) uden at være forpligtet til at gå ud fra den præcise samlede
omsætning på det relevante geografiske marked eller produktmarked. Endelig bemærkes, at selv om retningslinjerne ikke forudsætter
en bødeberegning ud fra en bestemt omsætning, er de dog ikke til hinder for, at en sådan omsætning tages i betragtning, såfremt
det af Kommissionen trufne valg ikke udgør et åbenbart urigtigt skøn.
I det foreliggende tilfælde fremgår det modsat det af SGL anførte af betragtning 149-151 til beslutningen, at Kommissionen
valgte omsætningen på verdensplan hidrørende fra salg af det pågældende produkt, for – henset til kartelmedlemmernes store
størrelsesforskel – at lade grundbeløbet udtrykke overtrædelsens art, dens konkrete indvirkning på markedet og markedets udtrækning.
Henset til kartellets art kunne Kommissionen anvende disse omsætningstal uden at anlægge et urigtigt skøn, idet Kommissionen
herved kunne tage hensyn til »de overtrædende virksomheders faktiske økonomiske muligheder for at påføre andre økonomiske
beslutningstagere, herunder forbrugerne, alvorlig skade« i retningslinjernes punkt 1 A, fjerde afsnits forstand.
I henhold til det i beslutningen konstaterede var kartellet nemlig verdensomspændende og omfattede ud over prisfastsættelser
også markedsopdeling i henhold til princippet om »hjemmemarkedsproducenten«: Producenter fra lande uden for EØS skulle i stedet
for at konkurrere aggressivt på EØS-markedet trække sig tilbage fra markedet, som ikke var deres »hjemmemarked« (jf. præmis
64 og 67 ovenfor). Såfremt Kommissionen havde beregnet grundbeløbene for Tokai, SDK, Nippon, SEC og C/G ud fra deres lave
omsætningstal vedrørende det omhandlede produkt i EØS, ville den have belønnet dem for at have overholdt et af kartellets
grundlæggende principper og for at have accepteret ikke at konkurrere på EØS-markedet, selv om deres adfærd ville have tilladt
»hjemmemarkedsproducenterne« i Europa, dvs. navnlig SGL og UCAR, ensidigt at fastsætte priserne inden for EØS. De japanske
sagsøgere og C/G hindrede hermed konkurrencen på EØS-markedet uafhængigt af deres konkrete omsætning på dette marked.
Det skal herved præciseres, at det ved beslutningen fastslåede verdensomspændende kartel var til skade for forbrugerne i EØS,
idet navnlig SGL og UCAR herved kunne forhøje deres priser i EØS uden at blive truet af de japanske sagsøgere og C/G, som
i medfør af det verdensomspændende gensidighedsprincip kunne handle på samme måde på deres respektive hjemmemarkeder, dvs.
på den ene side Japan og Fjernøsten og på den anden side USA. Et af kartellets formål var at hindre, at konkurrencen fra »ikke-hjemmemarkedsproducenterne«
skulle gøre sig gældende i EØS, hvorfor deltagelse fra disse producenter var nødvendig for, at kartellet kunne fungere i sin
helhed, dvs. på de andre regionale markeder. Det følger heraf, at den konkrete skade påført EØS ved overtrædelsen foretaget
af alle kartelmedlemmerne, herunder de sagsøgere, som ikke havde EØS som deres hjemmemarked, bestod i deres medvirken til
kartellets effektivitet på verdensplan, som beroede på alle tre »støttepiller«, nemlig USA, EØS og Fjernøsten/Japan.
Det skal tilføjes, at det forhold, at Kommissionen råder over en kompetence, som begrænser sig til EØS’ territorium, ikke
er til hinder for, at den tager hensyn til omsætningen af det relevante produkt på verdensplan ved vurderingen af kartelmedlemmernes
økonomiske muligheder for at skade konkurrencen i EØS. Kommissionen kan foretage denne vurdering på samme måde, som den i
medfør af artikel 15 i forordning nr. 17 og den hertil knyttede retspraksis tager hensyn til den sanktionerede virksomheds
økonomiske ressourcer ud fra dens samlede omsætning.
Det er korrekt, at det følger af fast retspraksis, at ingen af de forskellige omsætningstal må tildeles en uforholdsmæssig
stor betydning i forhold til de andre skønselementer, således at en passende fastsættelse af bøden ikke er resultatet af en
beregning, som alene bygger på den samlede omsætning, navnlig når de omhandlede varer kun udgør en lille del af denne omsætning
(dommen i sagen Musique diffusion française m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 144, præmis 120 og 121, og Rettens
dom af 14.7.1994, sag T-77/92, Parker Pen mod Kommissionen, Sml. II, s. 549, præmis 94). Således tog Retten i sin dom i sagen
Parker Pen mod Kommissionen, nævnt ovenfor, påstanden om en tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet til følge, idet
Kommissionen ikke havde taget hensyn til det forhold, at omsætningen hidrørende fra de produkter, som overtrædelsen omhandlede,
var relativt lille i forhold til den pågældende virksomheds samlede omsætning.
De fire japanske sagsøgere og C/G har henvist til denne retspraksis og understreget deres beskedne tilstedeværelse i EØS.
Den løsning, Retten kom frem til i dommen i sagen Parker Pen mod Kommissionen, nævnt ovenfor, vedrørte imidlertid fastsættelsen
af det endelige bødebeløb og ikke fastsættelsen af bødens grundbeløb ud fra overtrædelsens grovhed. I det foreliggende tilfælde
har Kommissionen dog ikke fastsat bødens endelige beløb alene ud fra den samlede omsætning, idet den tog hensyn til forskellige
andre forhold end omsætningerne, og for så vidt angår grundbeløbet var det netop ikke den samlede omsætning, den tog i betragtning.
Den anførte retspraksis er således irrelevant (jf. i denne retning dommen i sagen ABB Asea Brown Boveri mod Kommissionen,
nævnt ovenfor i præmis 153, præmis 156).
Til C/G’s argument om, at dens deltagelse i overtrædelsen ikke kan betegnes som »meget alvorlig« på grund af dens særlige
situation i EØS, bemærkes alene, at en virksomheds særlige forhold kan udgøre skærpende eller formildende omstændigheder (retningslinjernes
punkt 2 og 3) eller retfærdiggøre en tilpasning af den endelige bøde [retningslinjernes punkt 5, litra b)]. Når Kommissionen
imidlertid i medfør af retningslinjernes punkt 1 A, første og andet afsnit, støtter sig på overtrædelsens indvirkning ved
vurderingen af dens grovhed, skal den i den sammenhæng tage hensyn til virkningerne af den samlede overtrædelse, som alle
virksomhederne deltog i (Domstolens dom af 8.7.1999, sag C-49/92 P, Kommissionen mod Anic Partecipazioni, Sml. I, s. 4125,
præmis 150-152), hvorfor det ikke er relevant at tage hensyn til den enkelte virksomheds adfærd eller specielle omstændigheder.
De særlige forhold, som C/G har fremført, er således irrelevant i den foreliggende sammenhæng.
Anbringenderne om, at der ved fastlæggelsen af grundbeløbet blev anvendt et urigtigt omsætningstal, skal følgelig forkastes.
– Kartellets faktiske konkurrencemæssige konsekvenser for prisforhøjelserne og for visse kartelmedlemmers markedsandele
De japanske sagsøgere og C/G har anført, at deres adfærd ikke havde »faktiske konkurrencemæssige konsekvenser« i EØS i retningslinjernes
punkt 1 A, sjette afsnits forstand, idet deres beslutning om at afholde sig fra at sælge det omhandlede produkt var truffet
selvstændigt og forud for kartellet. Det skal hertil bemærkes, at sagsøgerne med dette argument for det første ikke tager
hensyn til, at kartellet bestod i en verdensomspændende markedsopdeling, og for det andet, at de ikke har bestridt de af Kommissionen
konstaterede faktiske omstændigheder på dette punkt.
Sagsøgerne har erkendt kartellets principper om, at prisen for det omhandlede produkt skulle fastsættes på verdensplan, og
ikke-hjemmemarkedsproducenterne skulle trække sig tilbage fra andres hjemmemarkeder (betragtning 50 til beslutningen). Endvidere
fastslog Kommissionen, at disse grundprincipper blev fastlagt ved forskellige kartelmøder (betragtning 51-93 til beslutningen),
uden at ovennævnte sagsøgere anfægtede disse konstateringer.
For så vidt angår de enkelte virksomheders overtrædelsers konkrete indvirkning på markedet og konkurrencen skal denne indvirkning
i medfør af retningslinjernes punkt 1 A, første afsnit, tages i betragtning, »når den kan måles«. I det foreliggende tilfælde
svarede de fem ovennævnte sagsøgeres ikke aggressive adfærd i EØS nøjagtigt til kartellets principper og bidrog til dets drift.
Det er således svært at måle, i hvilket omfang den konkrete indvirkning af sagsøgernes overtrædelser, som bestod i, at de
afholdt sig fra at handle aggressivt på EØS-markedet, går ud over det rent aftalemæssige, dvs. deres forpligtelse til at forblive
passive.
For med føje at kunne anfægte overtrædelsens konkrete indvirkning er det ikke tilstrækkeligt at henvise til alternative forklaringer
på den adfærd, som er i overensstemmelse med de ulovlige aftaler, nemlig at afgørelserne angiveligt var truffet selvstændigt
og i virksomhedernes egne økonomiske interesser. Alternative forklaringer kan nemlig kun anvendes til at udelukke eksistensen
af en samordnet praksis, når der foreligger en parallel og passiv adfærd, som kan forklares ved andre sandsynlige omstændigheder
end en samordning mellem de omhandlede virksomheder (jf. Rettens dom af 29.6.1995, sag T-30/91, Solvay mod Kommissionen, Sml.
II, s. 1775, præmis 75 og den deri nævnte retspraksis). I det foreliggende tilfælde er de fem ovennævnte sagsøgeres adfærd
ikke blot parallel, men svarer præcis til de aftaler, som sagsøgerne hverken har anfægtet eksistensen eller indholdet af.
Kommissionen har endvidere med føje understreget, at kartellets formål var at sikre verdensmarkedets stabilitet og gøre det
muligt at foretage en samordnet prisforhøjelse. De fem ovennævnte sagsøgere accepterede at holde sig fjernt fra EØS-markedet
og bidrog derfor betydeligt til stabiliteten på verdensmarkedet, hvilket medførte en alvorlig begrænsning af konkurrencen
i EØS. Modydelsen for, at SGL og UCAR forsikrede sagsøgerne om at beskytte deres hjemmemarkeder, var sidstnævntes forsikring
om at holde sig uden for EØS. Hvis denne forsikring ikke havde haft nogen værdi, havde det ikke været nødvendigt for sagsøgerne
at deltage i kartellet.
Endelig fremgår det af det i beslutningen fastslåede, at det omhandlede kartel ikke var et europæisk kartel, som visse japanske
og amerikanske deltagere tilsluttede sig, men derimod udgjorde et kartel, som var aktivt på verdensplan. For at udelukke forstyrrelser
i kartellets drift påtog deltagerne sig at respektere de andele af verdensmarkedet, de havde opnået uden hensyn til eventuelle
tendenser og fremtidige udviklinger, og at sikre regelmæssige prisforhøjelser i alle verdens regioner, hvilke forhøjelser,
såfremt hjemmemarkedsproducentprincippet ikke eksisterede, ville have kunnet tilskynde ikke-hjemmemarkedsproducenter til at
vende tilbage.
Sagsøgernes henvisning til deres uafhængige afgørelser, som de traf ud fra deres egen økonomiske interesse i at koncentrere
sig om deres respektive hjemmemarkeder, er således uden betydning. De omstændigheder, som er afgørende for sådanne afgørelser,
kan nemlig ændre sig til enhver tid, hvorfor forpligtelsen til at holde sig uden for en region, som på et bestemt tidspunkt
ikke var af økonomisk interesse, bibeholder sin værdi. Selv om det altid er vanskeligt at vide, hvorledes et marked ville
have udviklet sig uden et aktivt kartel, udgør en sådan prognose et særligt problem i tilfælde af en markedsopdeling ud fra
princippet om »hjemmemarkedsproducenten«, som forpligter kartelmedlemmerne til at være passive i visse geografiske regioner.
Under alle omstændigheder er det i et sådant tilfælde ikke tilstrækkeligt at undersøge, hvilke markedsandele ikke-hjemmemarkedsproducenterne
med rimelighed kunne antages at kunne have opnået på et marked, som er forbeholdt et andet kartelmedlem, såfremt kartellet
ikke havde eksisteret. Det kan nemlig ikke udelukkes, at hjemmemarkedsproducenten uden den sikkerhed, kartellet medførte,
på grund af truslen om andre producenters indtræden på markedet ville anvende tilstrækkeligt lave priser til, at andre producenter
ville vælge at holde sig uden for det pågældende marked uden at opnå nogen markedsandele. I en sådan situation ville den frie
konkurrence have givet fordele til forbrugerne i form af lavere priser, uden at markedsandelene ville have ændret sig.
Kommissionen vurderede således med føje, at de fem omhandlede sagsøgeres passive adfærd i EØS var konsekvensen af kartellet,
og at disse sagsøgere derved også havde deltaget i en »meget alvorlig overtrædelse«.
Dette gælder ligeledes for så vidt angår prisforhøjelserne mellem 1992 og 1996, som kartellet gennemførte. For så vidt angår
SGL’s »alternative begrundelser« er det tilstrækkeligt at bemærke, at den foreliggende sag ikke angår en situation med alene
parallel adfærd. Betragtning 136 og 137 til beslutningen sammenfatter Kommissionens konstateringer vedrørende fastsættelsen
af målpriser og de faktiske prisforhøjelser ved anvendelse af kartellets grundprincipper om, at grafitelektrodepriserne blev
fastsat på verdensplan (betragtning 50 og 61-70 til beslutningen). Det fremgår heraf, at de på kartelmøderne fastsatte priser
gradvist blev indført over for køberne og blev forhøjet med næsten 50% mellem 1992 og 1996. Disse konkrete og detaljerede
konstateringer er ikke blevet anfægtet af SGL. Kommissionen har derfor i tilstrækkeligt omfang bevist sammenhængen mellem
prisforhøjelserne og anvendelsen af de ulovlige aftaler mellem de otte kartelmedlemmer, som kontrollerede næsten 90% af verdensmarkedet
for grafitelektroder (betragtning 135 til beslutningen), for hvem det var lykkedes at aftale priserne i fem-seks år (betragtning
3 til beslutningen), og som havde opdelt markederne og vedtaget en række dertil knyttede foranstaltninger (betragtning 2 til
beslutningen).
Det følger af det anførte, at anbringenderne om en manglende hensyntagen til kartellets konkrete indvirkning på prisforhøjelserne
og på visse kartelmedlemmers markedsandele ikke kan tages til følge.
– Opdelingen af kartelmedlemmerne i tre kategorier og fastsættelsen af de respektive grundbeløb
For så vidt angår klagepunktet om, at grundbeløbet blev arbitrært og for højt fastsat, bl.a. til 40 mio. EUR for SGL, hvilket
beløb er i uoverensstemmelse med Kommissionens tidligere beslutningspraksis, bemærkes alene, at Kommissionen har et vist skøn
ved udmålingen af bødernes størrelse, for at virksomhederne tilskyndes til at overholde konkurrencereglerne (dommen i sagen
Deutsche Bahn mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 157, præmis 127). Den omstændighed, at Kommissionen tidligere har pålagt
bøder af en bestemt størrelsesorden i tilfælde af visse typer overtrædelser, kan således ikke berøve den muligheden for senere
at forhøje dette niveau, hvis det er nødvendigt for at gennemføre Fællesskabets konkurrencepolitik (dommen i sagen Musique
diffusion française m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 144, præmis 109) og for at øge bødernes afskrækkende virkning
(Rettens dom af 14.5.1998, sag T-327/94, SCA Holding mod Kommissionen, Sml. II, s. 1373, præmis 179) (jf. ovenfor, præmis
191 og 192). Det følger heraf, at klagepunktet om en ændring af praksis vedrørende grundbeløbets niveau skal forkastes.
Med hensyn til opdelingen af kartelmedlemmerne i forskellige kategorier, hvorved et forud fastsat grundbeløb blev anvendt
på virksomhederne inden for samme kategori, bemærkes, at denne metode i princippet ikke kan forkastes, selv om der herved
tages hensyn til størrelsesforskellen mellem virksomhederne inden for samme kategori. Det påhviler ikke Kommissionen, når
den udmåler bøderne i tilfælde, hvor flere virksomheder, der er involveret i samme overtrædelse, pålægges bøder, at sikre,
at de endelige bødebeløb afspejler alle forskelle mellem disse i henseende til deres samlede omsætning (jf. FETTCSA-dommen,
nævnt ovenfor i præmis 47, præmis 385 og den deri nævnte retspraksis).
Følgelig bemærkes, at Kommissionen ikke har begået faktiske eller retlige fejl ved i forbindelse med fastslåelsen af overtrædelsens
grovhed at have inddelt sagsøgerne i kategorier.
Opdelingen i kategorier skal ikke desto mindre overholde ligebehandlingsprincippet, som forbyder, at ensartede situationer
behandles forskelligt, og at forskellige situationer behandles ens, medmindre en sådan behandling er objektivt begrundet (FETTCSA-dommen,
præmis 406). Med dette for øje fastsættes i retningslinjernes punkt 1 A, sjette afsnit, at betydelige størrelsesforskelle
mellem virksomhederne, der har begået en overtrædelse af samme art, bl.a. kan tillade en differentiering ved vurderingen af
overtrædelsens grovhed. Endvidere skal bøden i henhold til fast retspraksis i det mindste stå i rimeligt forhold til de faktorer,
som indgår i vurderingen af overtrædelsens grovhed (Rettens dom af 12.7.2001, forenede sager T-202/98, T-204/98 og T-207/98,
Tate & Lyle m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 2035, præmis 106).
Det følger heraf, at når Kommissionen inddeler de berørte virksomheder i kategorier med henblik på bødefastsættelsen, skal
fastlæggelsen af tærsklerne for hver af de definerede grupper være sammenhængende og objektivt begrundes (FETTSCA-dommen,
præmis 416, og dommen i sagen LR af 1998 mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 38, præmis 298).
Det skal herved bemærkes, at Kommissionen, som i indledningen til retningslinjerne anfører, at dens skønsbeføjelse ved fastsættelsen
af bødebeløbet bør »udøves som led i en sammenhængende og ikke-diskriminerende politik, der er tilpasset de mål, der forfølges
ved bekæmpelsen af overtrædelsen af konkurrencereglerne«, er forpligtet til at rette sig efter disse principper ved fastsættelsen
af bøden for en overtrædelse af konkurrencereglerne.
Det skal derfor undersøges, hvorvidt fastsættelsen af tærsklerne, som adskiller de tre kategorier, Kommissionen definerede
ud fra tabellen i betragtning 30 til beslutningen (jf. ovenfor, præmis 168), er sammenhængende og objektivt set rimelig.
Det skal herved konstateres, at det fremgår af betragtning 148-151 til beslutningen, at Kommissionen ved oprettelsen af de
tre kategorier til fastsættelse af de forskellige grundbeløb alene støttede sig til et kriterium, nemlig den omsætning og
de konkrete markedsandele, som kartelmedlemmerne havde opnået gennem salget af det omhandlede produkt på verdensmarkedet.
Kommissionen henviste til omsætningen i 1998 og til udviklingen af markedsandelene mellem 1992 og 1998, hvilket fremgår af
ovennævnte tabel. Det fremgår endvidere, at den anvendte udregningsmetode bestod i at foretage opdelinger på ca. [...]% af
markedsandelene, hvor hver del svarede til et beløb på ca. 8 mio. EUR. SGL og UCAR blev således ud fra deres markedsandel
på ca. [...] tildelt et grundbeløb på [...] 40 mio. EUR hver. For VAW, SEC og Nippon, hvis markedsandele ikke udgjorde 5%,
blev beløbet fastsat til 8 mio. hver, og for SDK, C/G og Tokai, som havde markedsandele på mellem 5 og 10%, blev grundbeløbet
fastsat til 16 mio. hver.
For så vidt angår udgangspunktet i denne beregningsmetode, dvs. valget af inddelinger på 8 mio. EUR, som førte til maksimumsbeløbet
på 40 mio. EUR i SGL’s og UCAR’s tilfælde, er det korrekt, at Kommissionen i beslutningen ikke angiver, af hvilke grunde den
valgte beløbet 40 mio. EUR for virksomhederne i den første kategori. Kommissionens valg kan imidlertid ikke betegnes som arbitrært
og går ikke ud over den skønsbeføjelse, den råder over på området.
Retningslinjerne tillader nemlig, at der for »meget alvorlige« overtrædelser fastsættes et beløb på over 20 mio. EUR. Horisontale
prisaftaler er imidlertid altid blevet betragtet som hørende til de alvorligste overtrædelser af Fællesskabets konkurrenceregler
og kan alene af denne grund betegnes som »meget alvorlige« (FETTCSA-dommen, nævnt ovenfor i præmis 47, præmis 262). Dette
er navnlig tilfældet for et kartel som det i den foreliggende sag, idet det både omfattede priserne og opdeling af markederne
på hele Fællesskabets og EØS’ område.
Det skal tilføjes, at de for SGL og UCAR relevante omsætningstal beløber sig til henholdsvis [...] og [...] mio. EUR, og deres
respektive markedsandele svinger mellem [...] henholdsvis [...]% og [...] henholdsvis [...]%. Kommissionen kunne således med
føje fastslå, at disse to virksomheder med en gennemsnitlig omsætning på [...] mio. EUR og en gennemsnitlig markedsandel på
ca. [...]% skulle placeres i samme kategori.
Idet den første kategori og det hertil hørende grundbeløb således er blevet fundet lovmæssigt, skal det undersøges, om den
anden kategori bestående af SDK, C/G og Tokai blev oprettet på en sammenhængende og objektivt set rimelig måde. Den af Kommissionen
anvendte udregningsmetode førte til et sammenhængende resultat for så vidt angår SDK, hvis omsætning og relevante markedsandel
var på henholdsvis [...] mio. EUR og ca. [...]%. Forholdet mellem på den ene side SDK og kategorien bestående af SGL og UCAR
på den anden side kan således opgøres til ca. 1-2,5, hvilket begrunder fastsættelsen af SDK’s grundbeløb til 16 mio. EUR (40:
2,5).
Derimod kan placeringen af SDK og Tokai i samme kategori, selv om sidstnævntes omsætning og markedsandel ikke oversteg henholdsvis
[...] mio. EUR og ca. [...]%, dvs. det halve af de for SDK relevante værdier, ikke accepteres i lyset af proportionalitetsprincippet
og ligebehandlingsprincippet, navnlig fordi størrelsesforskellen mellem Tokai og SDK, som er i samme kategori, er større end
forskellen mellem Tokai og Nippon (omsætning: [...] mio. EUR og markedsandele: Ca. [...]%), som er i to forskellige kategorier.
Modsat det af Kommissionen påståede kan en sådan inddeling ikke betegnes som sammenhængende (jf. i denne retning FETTCSA-dommen,
nævnt ovenfor i præmis 47, præmis 415, 422 og 426).
Med hensyn til efterprøvelsen af, om Kommissionens fremgangsmåde er objektivt berettiget, bemærkes, at Kommissionen i beslutningen,
efter at have henvist til de enkelte virksomheders omsætning på verdensplan fra salg af det omhandlede produkt i 1998 og deres
verdensomspændende markedsandele (betragtning 149 og 150 til beslutningen), alene henviser til, at »C/G, SDK og Tokai, som
havde væsentligt lavere andele af verdensmarkedet (mellem 5 og 10%) [i forhold til SGL’s og UCAR’s andele], er placeret i
den anden kategori« (betragtning 150 til beslutningen). Der gives herved ingen specifik begrundelse for, at Kommissionen,
uanset de ovennævnte størrelsesforhold, placerer Tokai sammen med SDK og ikke med Nippon.
Kommissionen har for Retten gjort gældende, at den ved oprettelsen af tre kategorier og fastlæggelsen af de forskellige grundbeløb
lod sig styre af størrelsesordenen og ikke af bestemte matematiske metoder, idet en bøde ikke skal være proportional med en
given virksomhedens omsætning, men derimod med grovheden og varigheden af overtrædelsen. Under alle omstændigheder påførte
kartellet i sin helhed betydelig skade på EØS, således at selv en mindre deltager med en beskeden markedsandel kunne bidrage
betydeligt til dette resultat. Markedsandelen og omsætningen afspejlede således ikke nødvendigvis omfanget af den skade på
konkurrencen, som hvert enkelt kartelmedlem forvoldte. Endelig var Kommissionen ikke forpligtet til at foretage nogen sondring
mellem virksomhederne ud fra deres omsætning, hvorfor den, såfremt en sondring foretages, ikke kan bebrejdes, at den ikke
har holdt sig strengt til forholdet mellem de respektive omsætninger.
Dette argument kan ikke tages til følge. Når Kommissionen i det konkrete tilfælde beslutter at anvende differentieringsmetoden,
der er fastlagt i retningslinjerne, er den forpligtet til at følge metoden, medmindre den særligt redegør for de grunde, som
i givet fald berettiger til at fravige retningslinjerne på et bestemt punkt (FETTCSA-dommen, nævnt ovenfor i præmis 47, præmis
271). Da kartelmedlemmerne ifølge beslutningen blev inddelt i kategorier alene ud fra deres omsætning og markedsandele, kan
Kommissionen ikke for Retten fravige sin egen differentieringsmetode og gøre gældende, at der kun var tale om en uklar inddeling
efter størrelser, og at hverken markedsandelen eller omsætningen nødvendigvis afspejlede den skade, den enkelte virksomhed
havde forvoldt på konkurrencen. Beslutningen indeholder endvidere intet konkret element, som forklarer, hvorfor ovennævnte
argument begrunder indordningen af Tokai sammen med SDK og ikke sammen med Nippon.
Selv om Kommissionen kan tage hensyn til en række forhold ved fastlæggelsen af den endelige bøde, og selv om den ikke er forpligtet
til at anvende matematiske formler, står det dog fast, at såfremt den finder det passende og rimeligt på et mellemstadie at
anvende visse beregninger, skal den anvende sin beregningsmetode på en måde, som er korrekt, sammenhængende og navnlig ikke-diskriminerende.
Såfremt den frivilligt vælger at anvende en matematisk metode, er den over for alle medlemmerne af kartellet bundet af metodens
regler, medmindre den særligt redegør for de grunde, som berettiger til at foretage en undtagelse.
Det følger heraf, at placeringen af Tokai i samme kategori som SDK ikke kan opretholdes. Retten bemærker, at den ved udøvelsen
af sin fulde prøvelsesret ganske vist skal henholde sig til Kommissionens overordnede fremgangsmåde og skal fastholde kategoriseringen
af kartelmedlemmerne. Ikke desto mindre finder den, at den anden kategori må opløses, og at SDK og Tokai må placeres i to
forskellige kategorier, hvorved det af Kommissionen fastlagte grundbeløb for SDK på 16 mio. EUR fastholdes, mens Tokais grundbeløb
fastsættes til 8 mio. EUR.
Som følge heraf er det ikke nødvendigt at behandle de yderligere to anbringender, som Tokai har fremført for at opnå et grundbeløb
på 8 mio. EUR. Ifølge disse anbringender havde Kommissionen ikke foretaget en korrekt fastlæggelse af størrelsen af det omhandlede
marked og havde ikke taget i betragtning, at Tokais markedsandel var betydeligt mindre end 5%.
Endvidere skal det i medfør af Rettens fulde prøvelsesret fastslås, at C/G med en omsætning på [...] mio. EUR og en markedsandel
på ca. [...]% ligger meget tæt på Tokai for så vidt angår størrelsen på det relevante verdensmarked, hvorfor virksomheden
skal indplaceres i samme kategori som Tokai. C/G’s grundbeløb skal derfor ligeledes fastsættes til 8 mio. EUR.
Den tidligere tredje kategori bestående af Nippon, SEC og VAW forekommer tilstrækkeligt sammenhængende både henset til størrelsesforskellen
mellem de tre omhandlede virksomheder og i forhold til virksomhederne i nabokategorien (Tokai og C/G). Denne kategori af de
mindste virksomheder skal således bibeholdes.
Den gennemsnitlige omsætning ([...] mio. EUR) og den gennemsnitlige markedsandel (ca. [...]%) i denne kategori er imidlertid
kun halvdelen af de tilsvarende gennemsnit i den tilstødende kategori bestående af Tokai og C/G og udgør en tiendedel af de
tilsvarende tal fra den første kategori bestående af SGL og UCAR. Som led i udøvelsen af Rettens fulde prøvelsesret må det
som følge heraf fastslås, at grundbeløbet for hver af sagsøgerne Nippon og SEC skal fastsættes til 4 mio. EUR.
– Afskrækningselementet i beslutningen
Det skal indledningsvis bemærkes, at SGL’s anbringende om, at Kommissionen i stedet for at tage hensyn til virksomhedens særlige
omstændigheder alene søgte at opnå en afskrækkende virkning, er ubegrundet. Det var alene i forbindelse med, at den gengav
de almindelige regler for bødeberegningen, at Kommissionen nævnte grundbeløbets afskrækkende virkning (betragtning 146 og
148 til beslutningen). Den konkrete tilpasning af beløbet med henblik på at skabe en særlig afskrækkende virkning blev kun
foretaget i forhold til VAW og SDK (betragtning 152-154 til beslutningen), hvorimod der over for SGL ikke blev foretaget en
sådan tilpasning.
Med hensyn til det af SDK fremførte klagepunkt bemærkes, at det fremgår af fast retspraksis, at Kommissionen ved beregningen
af en virksomheds bøde kan tage hensyn til bl.a. dens størrelse og økonomiske styrke (dommen i sagen Musique diffusion française
m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 144, præmis 120, og Rettens dom af 13.12.2002, sag T-48/98, Acerinox mod Kommissionen,
Sml. II, s. 3859, præmis 89 og 90). For så vidt angår beregningen af kartelmedlemmernes økonomiske ressourcer er relevansen
af den samlede omsætning anerkendt i retspraksis (Domstolens dom af 16.11.2000, sag C-291/98 P, Sarrió mod Kommissionen, Sml.
I, s. 9991, præmis 85 og 86), og Retten har endda anerkendt princippet om en multiplikationsfaktor på præcis 2,5 med henvisning
til nødvendigheden af, at Kommissionen tager hensyn til den pålagte bødes tilstrækkeligt afskrækkende virkning.
Anbringendet om en tilsidesættelse af SDK’s ret til kontradiktion skal følgelig forkastes. Det fremgår af meddelelsen af klagepunkter,
at Kommissionen præciserede, at den forventede at ville »fastsætte bøderne på et tilstrækkeligt højt niveau til at opnå en
afskrækkende virkning«. Ordlyden af artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og SDK’s store samlede omsætning var klart virksomheden
bekendt. Endvidere kunne SDK udlede af Kommissionens beslutning 1999/60/EF af 21. oktober 1998 om en procedure efter EF-traktatens
artikel 85, sag IV/35.691/E-4: Rørkartel, præisolerede rør (EFT 1999 L 24, s. 1, herefter »præisolerede rør-beslutningen«),
hvor en multiplikationsfaktor på 2,5 blev anvendt på virksomheden Asea Brown Boveri, at det ikke var udelukket, at Kommissionen
ligeledes ville anvende en multiplikationsfaktor af denne størrelsesorden på SDK. Intet forhindrede således virksomheden i
under den administrative procedure at henvise til sin størrelse og økonomiske ressourcer og at udtale sig om den afskrækkende
virkning af den sanktion, Kommissionen ville pålægge den.
Henset til den i præmis 239 nævnte retspraksis kunne Kommissionen således med føje fastslå, at SDK på grund af virksomhedens
meget store samlede omsætning, sammenholdt med de andre kartelmedlemmers omsætning, lettere kunne fremskaffe de nødvendige
midler til betaling af bøden, hvilket berettigede anvendelsen af en multiplikationsfaktor med henblik på bødens tilstrækkelige
afskrækkende virkning. Ingen af de af SDK fremførte argumenter kan tages til følge.
Selv om en virksomheds størrelse alene ikke automatisk er ensbetydende med økonomisk styrke, er denne generelle konstatering
irrelevant i det konkrete tilfælde, idet SDK modsat de andre sagsøgere ikke har påstået sig økonomisk ude af stand til at
betale den pålagte bøde. Endvidere har SDK med anbringendet om, at en passende bøde kun må tjene til udligning af de skader,
som er påført den frie konkurrence, og at Kommissionen i den sammenhæng skal vurdere muligheden for, at kartellet opdages,
samt de af kartelmedlemmerne forventede gevinster, fremført forhold, som er hypotetiske og for usikre til at kunne udgøre
en vurdering af en virksomheds reelle økonomiske ressourcer.
Under alle omstændigheder kan SDK’s argument ikke medføre en tilsidesættelse af reglen om, at en overtrædelse begået af en
virksomhed med store økonomiske ressourcer i princippet skal sanktioneres ved en bøde, som er forholdsmæssigt større end bøden
for den samme overtrædelse begået af en virksomhed, som ikke råder over disse ressourcer. For så vidt angår henvisningen til
andre virksomheder, som befandt sig i en situation sammenlignelig med SDK’s, men som blev sanktioneret mindre strengt, bemærkes
alene, at Kommissionen, såfremt den overholder begrænsningerne i artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17, ikke er forpligtet
til at fortsætte en eksisterende praksis vedrørende fastsættelsen af bødeniveauet.
Eftersom muligheden for at pålægge SDK en multiplikationsfaktor således er anerkendt, skal det undersøges, hvorvidt faktoren
på 2,5 er forenelig med proportionalitetsprincippet og ligebehandlingsprincippet.
Det skal hertil bemærkes, at det eneste punkt i beslutningen, som muliggør en undersøgelse af, om den på SDK anvendte faktor
på 2,5 er begrundet, er en sammenligning med faktoren på 1,25, som blev anvendt på VAW, sammenholdt med tallene og begrundelserne
i betragtning 30 og 152-154 til beslutningen (jf. præmis 168 og 170 ovenfor).
Det fremgår heraf, at Kommissionen i VAW’s tilfælde fandt det passende at forhøje grundbeløbet for at tage hensyn til virksomhedens
størrelse og samlede ressourcer. Eftersom omsætningen og markedsandele vedrørende salget af produktet på verdensplan i 1992-1995
imidlertid blev anvendt ved differentieringen mellem kartelmedlemmer med hensyn til overtrædelsens grovhed, og eftersom omsætningen
på EØS-markedet ikke er relevant i denne sammenhæng, er det eneste element, som kan retfærdiggøre Kommissionens konstatering
vedrørende VAW, virksomhedens samlede omsætning i 2000, som i henhold til tabellen i betragtning 30 til beslutningen er tre
gange større end SGL’s omsætning. For så vidt angår den på VAW anvendte faktor 1,25 fremgår det tydeligt, at en multiplikationsfaktor
på 1 er fuldstændig neutral, og at den eneste virkelige multiplikationseffekt følger af de 0,25, som er lagt til 1-tallet.
For så vidt angår SDK’s situation fremgår det af beslutningen, at virksomheden er »langt den største af de af denne beslutning
berørte virksomheder«, hvorfor grundbeløbet skulle forhøjes med 2,5 (betragtning 154 til beslutningen). Det eneste forhold,
som berettiger denne beskrivelse af SDK, er virksomhedens samlede omsætning i 2000, som er to gange større end VAW’s omsætning
og seks gange større end SGL’s omsætning. Ifølge den logik, Kommissionen anvendte i VAW’s tilfælde, skal SDK’s grundbeløb
forhøjes med det dobbelte af den forhøjelse, som blev anvendt på VAW med henblik på at tage hensyn til dens dobbelte størrelse
og dobbelte samlede ressourcer. Den eneste multiplikationsfaktor, som opfylder dette kriterium, er 0,5 (2 x 0,25), som lægges
til tallet 1.
Ingen af de modargumenter, Kommissionen har fremført, kan ændre dette. For det første indeholder beslutningen ingen andre
konstateringer vedrørende virksomhedens størrelse og samlede ressourcer, som kan berettige til anvendelsen af en højere multiplikationsfaktor
end 1,5 på SDK. Navnlig forklares det ikke, hvorfor de konkrete omstændigheder kræver, at der over for SDK anvendes en multiplikationsfaktor,
som er seks gange større end den på VAW anvendte faktor, selv om den for beregningen relevante omsætning kun er to gange større
end VAW’s. Kommissionen har for Retten erklæret, at den ikke støttede sig på den præcise omsætning for SDK, men foretog en
grov tilpasning for at angive en retning, hvortil det alene bemærkes, at dette argument både modsiges af de relevante tal
og begrundelser i beslutningen. Kommissionen kan derfor ikke for Retten henholde sig hertil (jf. præmis 232 ovenfor). Under
alle omstændigheder kan argumentet ikke berettige anvendelsen af en multiplikationsfaktor på 2,5.
Henset til det anførte skal Retten under udøvelse af sin fulde prøvelsesret fastslå, at SDK’s grundbeløb skal forhøjes med
faktor 1,5 til 24 mio. EUR.
– Begrundelsen for beslutningen
Det fremgår af fast retspraksis, at en individuel beslutnings begrundelse klart og utvetydigt skal angive de betragtninger,
som den institution, der har udstedt den anfægtede retsakt, har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab
til grundlaget for den trufne foranstaltning, og således, at den kompetente ret kan udøve sin prøvelsesret. Begrundelseskravet
skal fastlægges i lyset af den konkrete sags omstændigheder. Det kræves ikke, at begrundelsen angiver alle de forskellige
relevante faktiske og retlige momenter, da spørgsmålet, om den opfylder kravene efter artikel 253 EF, ikke blot skal vurderes
i forhold til den omhandlede retsakts ordlyd, men ligeledes til den sammenhæng, hvori retsakten er blevet vedtaget (jf. navnlig
Domstolens dom af 2.4.1998, sag C-367/95 P, Kommissionen mod Sytraval og Brink’s France, Sml. I, s. 1719, præmis 63).
Henset til de oplysninger, som blev fremført i betragtning 129-154 til beslutningen vedrørende beregningen af bøderne ud fra
overtrædelsens grovhed, til retningslinjerne samt til retspraksis og beslutningspraksis på området, som parterne har fremført
ved Retten, skal det konstateres, at sagsøgerne til fulde havde mulighed for at fremføre de talrige indsigelser vedrørende
elementerne i beregningen af overtrædelsens grovhed. Når sagsøgerne gør gældende, at det ene eller det andet forhold ikke
er tilstrækkeligt begrundet, påviser de samtidig, at dette forhold er fejlagtigt eller vilkårligt og angiver, hvad Kommissionen
efter deres opfattelse burde have taget hensyn til. Under disse omstændigheder var sagsøgerne ikke udsat for en situation,
i hvilken manglen på en fuldstændig begrundelse fra Kommissionen afskar dem fra en hensigtsmæssig retsbeskyttelse (jf. i denne
retning dommen i sagen UK Coal mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 149, præmis 206).
Under alle omstændigheder har Domstolen fastslået, at Kommissionen opfylder sin begrundelsespligt, når den i sin beslutning
angiver de skønselementer, som gjorde det muligt for den at bedømme grovheden af den begåede overtrædelse, uden at det påhviler
den at angive en mere detaljeret forklaring eller tallene i forbindelse med metoden for bødeudmåling (Domstolens dom af 16.11.2000,
sag C-279/98 P, Cascades mod Kommissionen, Sml. I, s. 9693, præmis 38-47, og dommen i sagen Sarrió mod Kommissionen, nævnt
ovenfor i præmis 239, præmis 76 og 80).
Det følger heraf, at anbringendet om en begrundelsesmangel ikke kan tages til følge.
De af SGL og UCAR fremførte anbringender skal følgelig forkastes, hvorimod grundbeløbene for de andre sagsøgere skal fastsættes
på følgende måde: for Tokai og C/G til 8 mio. EUR, for SEC og Nippon til 4 mio. EUR hver og for SDK til 24 mio. EUR.
c) Beregningen af grundbeløbene i beslutningen ud fra overtrædelsens varighed
Resumé af beslutningen
I betragtning 155-157 til beslutningen har Kommissionen fastslået, at SGL, UCAR, Tokai, Nippon og SEC overtrådte EF-traktatens
artikel 81, stk. 1, og EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, fra maj 1992 til februar/marts 1998. Eftersom de havde begået en langvarig
overtrædelse på fem år og ni-ti måneder, blev deres grundbeløb, som blev fastsat ud fra overtrædelsens grovhed, forhøjet med
55%. Ifølge Kommissionen havde SDK og VAW begået en middellang overtrædelse på fire år og syv-elleve måneder, og deres grundbeløb
blev derfor forhøjet med 45%. C/G, som havde begået en middellang overtrædelse på tre år og ti måneder, fik sit grundbeløb
forhøjet med 35%.
Sag T-239/01
SGL har anført, at forhøjelsen af dens grundbeløb med 55% på grund af overtrædelsens varighed på fem år og ti måneder er i
modstrid med beslutningen om præisolerede rør (nævnt ovenfor i præmis 240), hvori Kommissionen kun anvendte en forhøjelse
på 40% for en overtrædelse af fem års varighed.
SGL har tilføjet, at karteller om markedsopdeling, som i retningslinjerne betegnes som »meget alvorlige overtrædelser«, ofte
strækker sig over flere år. Denne typisk vedvarende karakter ligger i overtrædelsernes natur. Et kartel om markedsopdeling,
som af natur er af vedvarende karakter, kan følgelig ikke, for så vidt angår varigheden, behandles på samme måde som en overtrædelse,
der – som eksempelvis misbrug af dominerende stilling – udgør en særlig alvorlig overtrædelse, allerede når den begås i enkelte
tilfælde. Varigheden af et kartel om markedsopdeling skal således kun tages i betragtning, når den er betydeligt længere end
den typiske varighed for denne type overtrædelse. SGL har på dette punkt anfægtet lovligheden af retningslinjerne, idet en
overtrædelses varighed deri behandles på samme måde uanset overtrædelsens art.
Det skal hertil indledningsvis bemærkes, at SGL’s anbringender, som vedrører de af Kommissionen konstaterede faktiske omstændigheder
vedrørende overtrædelsens varighed, er blevet forkastet ovenfor (præmis 71-77).
For så vidt angår den i den foreliggende sammenhæng fremførte ulovlighedsindsigelse bemærkes, at der ifølge artikel 15, stk. 2,
i forordning nr. 17 udtrykkeligt skal tages hensyn til »både overtrædelsens alvorlighed og dens varighed« ved fastsættelsen
af bøden. I lyset heraf og selv om det antages, at karteller om markedsopdeling af natur indgås af længere varighed, kan det
ikke forbydes Kommissionen at tage hensyn til den reelle varighed i hvert enkelt konkret tilfælde. Det er her tilstrækkeligt
at henvise til karteller, som, skønt det er planlagt, at de skal fungere længe, opdages af Kommissionen eller angives af en
deltager, efter at de kun har fungeret i kort tid. Deres skadelige virkning er nødvendigvis mindre end i tilfældet, hvor kartellerne
faktisk fungerer i lang tid. Det følger heraf, at der altid skal sondres mellem en overtrædelses varighed og grovhed, således
som den fremgår af dens art (jf. i denne retning FETTCSA-dommen, nævnt ovenfor i præmis 47, præmis 283).
Kommissionen var derfor berettiget til i retningslinjernes punkt 1 B, tredje afsnit, at fastslå, at tillægget for langvarige
overtrædelser fremover ville blive betydeligt forhøjet i forhold til den hidtidige praksis for virkelig at sanktionere begrænsninger,
»der har medført varige skadelige virkninger« for forbrugerne.
Der var således intet til hinder for, at Kommissionen tog hensyn til retningslinjerne ved forhøjelsen af det for SGL beregnede
grundbeløb med 55% på grund af overtrædelsens varighed på fem år og ni måneder.
Denne slutning ændres ikke af beslutningen om præisolerede rør, hvori Kommissionen kun anvendte en forhøjelse på 40% på grund
af overtrædelsens varighed på fem år. Det drejede sig nemlig i den sag om en særlig vægtning, som udtrykkeligt blev retfærdiggjort
af specifikke omstændigheder i den konkrete sag: Ved overtrædelsens begyndelse var aftalerne ufuldstændige eller havde en
begrænset virkning; endvidere blev de i en vis periode ophævet og opnåede først efter adskillige år deres mest udviklede form
(betragtning 170 til beslutningen om præisolerede rør). I SGL’s situation forelå sådanne specielle omstændigheder ikke.
Det følger heraf, at anbringendet om en urigtig bedømmelse af overtrædelsens varighed for så vidt angår SGL skal forkastes.
Sag T-246/01
– Parternes argumenter
For så vidt angår den sidste del af den periode, hvori kartellet fungerede, har UCAR anført, at den selv fremlagde beviserne
for virksomhedens deltagelse i overtrædelsen efter de af Kommissionen i juni 1997 foretagne uanmeldte kontrolbesøg, herunder
beviserne, som gjorde det muligt for Kommissionen at bevise kartelmøderne i november 1997 og den 13. februar 1998 samt opretholdelsen
af bilateral kontakt frem til marts 1998. I henhold til det i 2001 offentliggjorte forslag til en ny samarbejdsmeddelelse
var Kommissionen ikke berettiget til at anvende disse informationer til at forhøje bøden med 55%. I forslaget anførte Kommissionen
nemlig, at såfremt en virksomhed fremlægger beviser vedrørende forhold, som Kommissionen tidligere ikke har haft kendskab
til, og som har direkte indvirkning på grovheden eller varigheden af den antagede overtrædelse, tager Kommissionen ikke hensyn
til disse faktiske omstændigheder ved fastsættelsen af bøden til den virksomhed, der har fremlagt dem. Dette er en passende
fremgangsmåde, som Kommissionen burde have fulgt. Under alle omstændigheder kan Retten tage hensyn hertil i medfør af sin
fulde prøvelsesret.
UCAR har anført, at beviserne for dens deltagelse i kartellet efter mødet i april 1997 ikke burde være blevet taget i betragtning,
hvilket ville have nedsat overtrædelsens varighed til fire år og elleve måneder. Virksomhedens grundbeløb burde således maksimalt
være forhøjet med 45% på grund af varigheden.
For så vidt angår kartellets første periode (1992-1995) har UCAR understreget, at det ikke var denne virksomhed, men derimod
dens moderselskaber Mitsubishi og Union Carbide, som Kommissionen burde have pålagt en bøde. Disse to selskaber kontrollerede
nemlig UCAR og spillede en vigtig rolle ved at knytte de første kontakter mellem konkurrenterne og ved at lette UCAR’s deltagelse
i kartellet. UCAR har præciseret, at Mitsubishi og Union Carbide juridisk set kontrollerede virksomheden frem til 1995. I
forbindelse med en kapitalomlægning i januar 1995 »flåede« Mitsubishi og Union Carbide bogstaveligt talt virksomheden og fremkaldte
dens forgældelse. Kommissionen undersøgte imidlertid aldrig Mitsubishis og Union Carbides rolle. Endvidere indeholdt beslutningen
ingen begrundelse vedrørende spørgsmålet om den af Mitsubishi og Union Carbide udøvede kontrol over UCAR i den omstridte periode.
UCAR har tilføjet, at Kommissionen ligeledes burde have taget hensyn til, at virksomhedens bestyrelse siden datoen for de
uanmeldte kontrolbesøg ved en systematisk og intensiv intern undersøgelse forsøgte at identificere enhver ulovlig kontakt
med konkurrenterne og bringe den til ophør.
For så vidt angår kartellets afsluttende periode har Kommissionen understreget, at dens nye politik med hensyn til samarbejde
endnu ikke var vedtaget på datoen for beslutningen. UCAR kunne derfor ikke herpå støtte nogen berettiget forventning om, at
Kommissionen ville anvende denne politik. Det forhold, at Kommissionen erkender, at dens samarbejdspolitik kan ændres og forbedres,
afskærer den ikke fra i mellemtiden at anvende de gældende bestemmelser. Forud for den formelle vedtagelse af de af UCAR anførte
ændringer var Kommissionen således ikke forpligtet til at tage dem i betragtning.
De af UCAR fremførte spørgsmål vedrørende Mitsubishis og Union Carbides rolle blev hverken fremført i virksomhedens svar på
meddelelsen af klagepunkter eller på noget tidspunkt under Kommissionens procedure. Frem til indleveringen af virksomhedens
stævning anerkendte den fuldt ud, at den havde overtrådt konkurrencereglerne og fortjente en bøde. UCAR gjorde ikke gældende,
at den ikke burde være blevet sanktioneret for den før 1995 begåede overtrædelse, fordi adfærden burde tilregnes Mitsubishi
og Union Carbide.
I virksomhedens skrivelse afsendt til Kommissionen den 23. februar 2001, som var vedlagt et referat af sagen mod Mitsubishi
i USA, fremførte UCAR ingen af de argumenter, den har fremført for Retten. Selv om den allerede dengang besad alle relevante
beviser, påstod virksomheden ikke, at Mitsubishis rolle havde haft nogen form for indflydelse på de fastslåede omstændigheder
vedrørende UCAR’s deltagelse i overtrædelsen. Skrivelsen vedrørte i højere grad spørgsmålet om virksomhedens reelle betalingsevne.
For så vidt angår Union Carbide har UCAR på intet tidspunkt gjort gældende, at denne virksomhed direkte deltog i overtrædelsen.
Selv for Retten er Union Carbides handlinger ikke blevet draget i tvivl med undtagelse af den økonomiske fordel, som selskabet
angiveligt skulle have opnået gennem kartellet.
Ifølge Kommissionen bør Retten derfor under udøvelse af sin fulde prøvelsesret på bødeområdet forhøje den bøde, UCAR blev
pålagt, på grund af dens ændrede standpunkt, som Kommissionen anser for uacceptabel for en virksomhed, der har opnået en betydelig
bødenedsættelse i medfør af samarbejdsmeddelelsen, fordi den ikke bestred Kommissionens påstande.
– Rettens bemærkninger
Klagepunktet vedrørende den sidste periode af kartellets virksomhed er alene støttet på forslaget til en ny samarbejdsmeddelelse,
som på tidspunktet for vedtagelsen af beslutningen (den 18.7.2001) endnu ikke var blevet offentliggjort i EF-Tidende. Forslaget
blev først trykt i EF-Tidende af 21. juli 2001 (C 205, s. 18). »Kommissionens meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse
i kartelsager«, som i betragtning 23, sidste afsnit, indeholder det af UCAR nævnte forslag, blev først offentliggjort i EF-Tidende
den 19. februar 2002 (C 45, s. 3) og erstattede i medfør af betragtning 28 til meddelelsen først den 14. februar 2002 den
tidligere samarbejdsmeddelelse fra 1996. Det er således klart, at Kommissionen ikke begik nogen fejl ved i forbindelse med
beslutningen ikke at anvende den nye samarbejdspolitik, som UCAR har henvist til.
Med hensyn til UCAR’s anbringende om, at Retten ikke er forhindret i at tage hensyn til den nye samarbejdsmeddelelse fra 2002
i medfør af billighedsprincippet, bemærkes, at Retten under udøvelse af sin fulde prøvelsesret kan tage hensyn til en yderligere
oplysning, som ikke blev nævnt i beslutningen (dom af 16.11.2000, SCA Holding mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 108,
præmis 55). Under de foreliggende omstændigheder skal prøvelsesretten imidlertid ikke anvendes således, at den sats, som er
blevet anvendt på UCAR på grund af varigheden af virksomhedens deltagelse i overtrædelsen, nedsættes.
Det fremgår af svarene på Rettens skriftlige spørgsmål og af indlæggene under retsmødet, at der er enighed mellem parterne
om, at de beviser, som UCAR var den første virksomhed til at forelægge for Kommissionen, alene omfattede perioden fra medio
november 1997 til marts 1998. Selv hvis perioden for UCAR’s deltagelse i overtrædelsen blev nedsat til tidsrummet fra maj
1992 til medio november 1997, er der stadig tale om deltagelse i en langvarig overtrædelse på fem et halvt år, for hvilken
der i medfør af punkt 1 B, første afsnit, i retningslinjerne kan fastsættes et tillæg på 55%. Endvidere har Kommissionen allerede
taget hensyn til alle de af UCAR fremlagte beviser, som gjorde det muligt for den at påvise »vigtige aspekter af sagen«, idet
den indrømmede virksomheden en bødenedsættelse på 40% i medfør af samarbejdsmeddelelsen (betragtning 200-202 til beslutningen),
hvilket – bortset fra nedsættelsen på 70% til SDK for at have fremlagt de første beviser for kartellet i sin helhed (betragtning
217 til beslutningen) – udgør den næststørste af de i medfør af samarbejdsmeddelelsen indrømmede nedsættelser.
For så vidt angår kartellets slutfase påkræves der således ikke i medfør af billighedsprincippet nogen korrektion af satsen
på 55%, som blev anvendt på UCAR på grund af varigheden af virksomhedens deltagelse i overtrædelsen.
Vedrørende de foranstaltninger, som UCAR’s bestyrelse efter Kommissionens undersøgelser traf for at bringe overtrædelsen til
ophør, bemærkes alene, at bestræbelserne på at bringe en overtrædelse til ophør ikke automatisk kan sidestilles med dens endelige
ophør. Det står fast, at UCAR ikke har anfægtet de af Kommissionen fastslåede faktiske omstændigheder, hvorefter virksomheden
deltog i kartellet i 1997 og 1998. Kommissionens beføjelse til at sanktionere en virksomhed, som har begået en overtrædelse,
forudsætter alene, at der er begået en ulovlig handling af en person, som generelt er bemyndiget til at handle på virksomhedens
vegne (dommen i sagen Musique diffusion française m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 144, præmis 97). UCAR’s bestyrelses
handling er således irrelevant for vurderingen af overtrædelsens varighed.
For så vidt angår klagepunktet vedrørende kartellets første fase (1992-1995), hvor UCAR var under Mitsubishis og Union Carbides
kontrol, er der enighed mellem parterne om, at UCAR deltog fra maj 1992 til marts 1998 som »UCAR International Inc.« i kartellet.
Det var denne virksomhed og ikke nogen fysisk eller juridisk person, som måtte have haft indflydelse herpå, som Kommissionen
pålagde bøden for overtrædelsen. Kommissionen var således ikke forpligtet til at tage hensyn til de ændringer i sammensætningen
af virksomhedens juridiske og økonomiske ejerkreds, som måtte finde sted inden for den omhandlede periode.
Den omstændighed, at UCAR eventuelt udgjorde en økonomisk enhed sammen med Mitsubishi og/eller Union Carbide, således at virksomheden
ikke kunne træffe selvstændige afgørelser, hvilket Kommissionen har anfægtet, er irrelevant i denne sammenhæng. Forholdet
ville kun have været relevant, såfremt Kommissionen havde gjort brug af muligheden for at sanktionere UCAR’s moderselskab
for virksomhedens adfærd, hvilket den i øvrigt gjorde i forhold til VAW (betragtning 117-123 til beslutningen) med henvisning
til dommen af 16. november 2000, Store Kopparbergs Bergslags mod Kommissionen (nævnt ovenfor i præmis 113, præmis 26-29).
Det foreliggende tilfælde vedrører derimod ikke spørgsmålet om, hvorvidt UCAR’s adfærd kunne tilregnes nogen anden (Rettens
dom af 13.12.2001, forenede sager T-45/98 og T-47/98, Krupp Thyssen Stainless og Acciai speciali Terni mod Kommissionen, Sml.
II, s. 3757, herefter »Krupp-dommen«, præmis 189), idet Kommissionen valgte alene at henvende sig til UCAR.
Den foreliggende sag vedrører heller ikke de spørgsmål, som den økonomiske overdragelse af kontrollen med en virksomhed kan
afstedkomme, når det skal fastslås, om overdrageren eller erhververen er ansvarlig for virksomhedens handlinger (Rettens dom
afsagt efter appel og hjemvisning i sagen Stora Kopparbergs Bergslags mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 113, præmis
60 og 70, og Rettens dom af 20.3.2002, sag T-9/99, HFB m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 1487, præmis 101-108). Selv om
anvendelsen af den i retspraksis faste regel om, at det »nemlig som udgangspunkt [er] den fysiske eller juridiske person,
der ledte den pågældende virksomhed på det tidspunkt, hvor overtrædelsen blev begået, der er ansvarlig for overtrædelsen,
selv om det på tidspunktet for vedtagelsen af den beslutning, hvorved overtrædelsen blev fastslået, var en anden person, der
havde ansvaret for virksomhedens drift« (dommen i sagen HFB m.fl. mod Kommissionen, præmis 103), under visse omstændigheder
kan medføre vanskeligheder, indskrænkede Kommissionen sig nemlig til alene at sanktionere UCAR og undersøgte derfor ikke,
hvem der drev og kontrollerede virksomheden.
Under alle omstændigheder skal den nævnte retspraksis fortolkes således, at en virksomhed – dvs. en økonomisk enhed med dens
personale og materielle og immaterielle elementer (Domstolens dom af 13.7.1962, sag 19/61, Mannesmann mod Den Høje Myndighed,
Sml. 1954-1964, s. 333, org.ref:. Rec. 1962, s. 675, på s. 705 og 706) – ledes af de organer, som fremgår af dens juridiske
statut, og at alle beslutninger om pålæggelse af en bøde skal rettes mod virksomhedens ledelse (bestyrelse, direktion, direktør
osv.), selv om de økonomiske konsekvenser i sidste ende bæres af virksomhedens ejere. Denne regel ville blive tilsidesat,
såfremt Kommissionen, stillet over for en virksomheds overtrædelser med henblik på at kunne sanktionere ejeren, altid skulle
undersøge, hvem der er ejeren med den afgørende kontrol over virksomheden.
For så vidt angår UCAR’s anbringende om, at virksomheden blev »flået« af dens tidligere ejere, Mitsubishi og Union Carbide,
som opfordrede den til at oprette det kartel, som den nu straffes for, har Kommissionen anført, at løsningen på den konflikt
skal findes i forholdene mellem Mitsubishi og Union Carbide på den ene side og UCAR og dets nuværende ejere på den anden side,
og ikke angår Kommissionens anvendelse af konkurrenceretten. Selv om det antages, at Mitsubishi og Union Carbide faktisk anvendte
UCAR som middel til økonomisk at profitere af kartellet, ville Kommissionen også have kunnet pålægge denne virksomhed en bøde,
idet UCAR og/eller dets ejere frit kan anlægge en erstatningssag mod Mitsubishi og Union Carbide. I USA anlagde UCAR i øvrigt
sag mod Mitsubishi og Union Carbide med henblik på at geninddrive de penge, der angiveligt uretmæssigt var trukket ud af selskabet
(betragtning 42 til beslutningen).
UCAR har endvidere anført, at Kommissionen burde have undersøgt Mitsubishis og Union Carbides rolle i forbindelse med kartellets
oprettelse. Det skal herved alene bemærkes, at det følger af fast retspraksis, at selv om det antoges, at en anden økonomisk
aktør, som beslutningen ikke er rettet til, har befundet sig i en situation svarende til UCAR’s, ville dette ikke medføre,
at der måtte ses bort fra den overtrædelse, der er fastslået i forhold til UCAR, da denne overtrædelse er blevet behørigt
bevist på grundlag af dokumentbeviser. UCAR, som har handlet i strid med artikel 81 EF, kan ikke undgå enhver sanktion med
den begrundelse, at andre erhvervsdrivende, f.eks. Mitsubishi og Union Carbide, ikke er blevet pålagt en bøde, såfremt Retten
ligesom i det foreliggende tilfælde ikke skal tage stilling til forholdene for disse erhvervsdrivende (Domstolens dom af 31.3.1993,
forenede sager C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 og C-125/85, Ahlström Osakeyhtiö m.fl. mod Kommissionen, Sml.
I, s. 1307, præmis 146 og 197, dommen i sagen Acerinox mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 239, præmis 156 og 157, og
Rettens dom af 20.3.2002, sag T-17/99, KE KELIT mod Kommissionen, Sml. II, s. 1647, præmis 101).
Under disse omstændigheder er det forhold, at Mitsubishi i februar 2001 i USA blev dømt for medvirken til en ulovlig samordning
mellem grafitelektrodeproducenter og fik fastsat bøden til 134 mio. USD (betragtning 42 til beslutningen), irrelevant for
undersøgelsen af beregningen af den UCAR pålagte bøde. Det er heller ikke nødvendigt at undersøge, om Kommissionen rettidigt
blev underrettet om Mitsubishis og Union Carbides deltagelse i kartellet, og om UCAR faktisk blev kontrolleret af Mitsubishi
og Union Carbide.
Endelig skal Kommissionen, som har beføjelse til at sanktionere en virksomhed, som har deltaget direkte i den pågældende overtrædelse,
dvs. UCAR, ikke retfærdiggøre valget ved at begrunde, hvorfor den ikke sanktionerede Mitsubishi og Union Carbide. Det følger
heraf, at Kommissionen ikke har tilsidesat begrundelsespligten i medfør af artikel 253 EF.
Der kan derimod ikke gives Kommissionen medhold i dens påstand om forhøjelse af UCAR’s bøde.
Det følger nemlig af det anførte, at Kommissionen for Retten ikke på ny skal fremlægge beviserne vedrørende varigheden af
UCAR’s deltagelse i den i beslutningen omtalte overtrædelse. Stillet over for anbringendet om en manglende hensyntagen til
Mitsubishis og Union Carbides rolle i 1992-1995 kunne Kommissionen begrænse sig til at gentage de allerede fremførte juridiske
argumenter.
Det var endvidere allerede i februar og april 2001, dvs. før beslutningens vedtagelse, at UCAR tilsendte Kommissionen oplysningerne
vedrørende bl.a. Misubishis deltagelse i kartellet, som Kommissionen undersøgte. I beslutningen nævnes UCAR’s oplysning om,
at virksomhedens tidligere moderselskaber, Union Carbide og Mitsubishi, drog fordel af kartellet (betragtning 204 til beslutningen).
Under disse omstændigheder kan det ikke med føje gøres gældende, at det var for Retten, at UCAR for første gang anfægtede
de faktiske omstændigheder vedrørende varigheden af virksomhedens deltagelse i overtrædelsen, jf. samarbejdsmeddelelsens punkt
E, stk. 4, andet afsnit. UCAR har herved snarere villet opnå, at de dokumenter, som virksomheden fremlagde for Kommissionen
under den administrative procedure, blev underlagt en fornyet juridisk vurdering.
Det fremgår af det anførte, at der ikke kan gives virksomhederne SGL og UCAR medhold i deres påstande.
For så vidt angår de andre sagsøgere, som har fået det ud fra overtrædelsens grovhed beregnede grundbeløb nedsat, findes ikke
grundlag for at fravige den sats, Kommissionen har fastsat ud fra varigheden af deres deltagelse i overtrædelsen. Det følger
heraf, at de grundbeløb, som er fastsat i betragtning 158 til beslutningen, ændres som følger: Tokai = 12,4; Nippon = 6,2;
SEC = 6,2; SDK = 34,8 og C/G = 10,8.
d) Skærpende omstændigheder
Resumé af beslutningen
For så vidt angår SGL, UCAR, Tokai, SEC og Nippon fandt Kommissionen, at overtrædelsens grovhed blev yderligere skærpet ved,
at virksomhederne fortsatte den åbenlyse og indiskutable overtrædelse, efter at kontrolundersøgelserne havde fundet sted.
En yderligere skærpende omstændighed i forhold til SGL og UCAR var, at de var kartellets ledere og ophavsmænd. Endelig betegnede
Kommissionen det som en skærpende omstændighed, at SGL forsøgte at obstruere Kommissionens procedure ved at advare andre selskaber
om de forestående undersøgelser. Kommissionen foretog derfor en forhøjelse af grundbeløbet på 85% for SGL, 60% for UCAR og
10% for Tokai, SEC og Nippon (betragtning 160, 164, 187, 192, 209 og 210 til beslutningen).
Sag T-244/01 og sag T-251/01
Nippon og SEC har foreholdt Kommissionen, at den forhøjede deres bøder med 10% på grund af, at de angiveligt fortsatte overtrædelsen
efter kontrolundersøgelserne i juni 1997. Ved skrivelse af 15. december 1997 til de japanske producenter erklærede Kommissionen
imidlertid, at disse virksomheder ikke var direkte berørt af det omhandlede kartel. Først to år senere ved meddelelsen af
klagepunkter blev de informeret om Kommissionens mistanke om, at de eventuelt var involveret i kartellet. Nippon og SEC havde
således en berettiget forventning om, at de ikke ville blive pålagt en sanktion for tidsrummet efter undersøgelserne i juni
1997, og Kommissionen kan ikke med føje gøre gældende, at de burde have bragt overtrædelsen til ophør efter kontrolundersøgelserne,
som ikke berørte dem. Nippon og SEC har endvidere anført, at der foreligger en begrundelsesmangel, idet beslutningen ikke
nævner problemet vedrørende deres berettigede forventning.
SEC har tilføjet, at forhøjelsen af grundbeløbet på 55% på grund af overtrædelsens varighed allerede omfattede den periode,
som fulgte efter disse undersøgelser. Med den yderligere forhøjelse på 10% blev virksomheden således straffet to gange for
sin deltagelse i overtrædelsen i denne periode.
Det skal herved bemærkes, at der er enighed mellem parterne om, at Nippon og SEC deltog i overtrædelsen frem til februar 1998.
Ved førnævnte skrivelse af 15. december 1997 blev virksomhederne gjort bekendt med, at Kommissionen undersøgte kartellet uden
på dette tidspunkt at være vidende om, at disse sagsøgere direkte deltog heri. Den omhandlede skrivelse kan således ikke anses
for at have skabt en berettiget forventning hos Nippon og SEC eller at have indeholdt præcise garantier for, at de ikke ville
blive sanktioneret (jf. præmis 152 ovenfor). Nippon og SEC burde derimod have forventet, at Kommissionen efter at have opdaget
deres deltagelse i kartellet ville pålægge dem sanktioner for deres deltagelse i overtrædelsen og herved bl.a. ville tage
hensyn til, at virksomhederne ikke havde bragt overtrædelsen til ophør, da de blev gjort bekendt med, at Kommissionen undersøgte
kartellet.
SEC kan heller ikke anses for at være blevet straffet to gange for den pågældende periode. Forhøjelsen på 55% angik alene
varigheden af den pågældende overtrædelse, hvorimod forhøjelsen på 10% udgjorde en sanktionering af de yderligere bestræbelser,
SEC havde udfoldet for at fortsætte overtrædelsen, selv om virksomheden var blevet informeret om, at Kommissionen havde iværksat
en undersøgelse heraf.
Det kan under disse omstændigheder ikke foreholdes Kommissionen, at den i beslutningen ikke gav en særskilt begrundelse vedrørende
Nippons og SEC’s eventuelle berettigede forventninger, særligt fordi undladelsen heraf i beslutningen ikke hindrede de to
sagsøgere i at fremføre deres argumenter på dette punkt.
Det følger heraf, at de af Nippon og SEC fremførte anbringender ikke kan tages til følge.
Sagerne T-239/01 og T-246/01
UCAR har anført, at Kommissionen med urette betegnede fortsættelsen af overtrædelsen efter kontrolundersøgelserne i juni 1997
som en skærpende omstændighed, idet UCAR’s bestyrelse intensivt anstrengte sig for at bringe de ulovlige aktiviteter til ophør.
Endvidere burde Kommissionen ikke have gjort virksomheden ansvarlig for oprettelsen og driften af kartellet, da Mitsubishi
og Union Carbide var kartellets faktiske ophavsmænd. Endelig var SGL den eneste virkelige leder af kartellet. Kommissionen,
som ligeledes tildeler UCAR lederrollen, var ikke berettiget til at støtte sig til begivenheder, som fandt sted før påbegyndelsen
af overtrædelsen, dvs. forud for maj 1992.
SGL har understreget, at forhøjelsen af grundbeløbet med 85% på grund af skærpende omstændigheder er klart uforholdsmæssig
og i modstrid med Kommissionens tidligere beslutningspraksis, hvori der aldrig er forekommet en så urimelig forhøjelse. Virksomheden
har for det første anført, at det ikke var muligt at foretage en forhøjelse på grund af, at den angiveligt fortsatte overtrædelsen
efter kontrolundersøgelserne i juni 1997, idet Kommissionen ikke har ført tilstrækkeligt bevis herfor. For det andet kan det
forhold, at SGL advarede de andre kartelmedlemmer om de forestående kontrolundersøgelser, ikke straffes ved en bødeforhøjelse.
I henhold til artikel 15 i forordning nr. 17 kan der alene pålægges bøder for en overtrædelse af artikel 81 EF og 82 EF eller
for den manglende overholdelse af betingelser og forpligtelser fastsat i medfør af artikel 8 i forordning nr. 17. De pågældende
advarsler udgjorde imidlertid ikke en sådan overtrædelse af loven.
Advarslerne er heller ikke omfattet af retningslinjerne, som i punkt 2, andet led, alene fastsætter en forhøjelse ved forsøg
på at lægge hindringer i vejen for undersøgelsen. Advarslerne blev imidlertid fremsendt, inden undersøgelsen påbegyndtes.
Under alle omstændigheder blev SGL forfordelt i forhold til UCAR. Sidstnævnte virksomhed destruerede nemlig belastende dokumenter,
uden at Kommissionen betegnede dette som skærpende omstændigheder. Denne destruktion af dokumenter er ifølge SGL mere alvorlig
end mundtlige advarsler vedrørende eventuelle kontrolundersøgelser.
Det skal hertil bemærkes, at det følger af fast retspraksis, at når en overtrædelse er blevet begået af flere virksomheder,
skal der i forbindelse med fastsættelsen af bøderne foretages en vurdering af de enkelte virksomheders rolle i overtrædelsen
i den periode, de deltog heri (dommen i sagen Kommissionen mod Anic Partecipazioni, nævnt ovenfor i præmis 203, præmis 150,
og Rettens dom af 17.12.1991, sag T-6/89, Enichem Anic mod Kommissionen, Sml. II, s. 1623, præmis 264). Det følger bl.a. heraf,
at en eller flere virksomheders rolle som kartellets »hovedmænd« skal tages i betragtning ved beregningen af bøden, eftersom
disse virksomheder på grund af deres rolle bærer et særligt ansvar i forhold til de øvrige virksomheder (Domstolens dom af
16.11.2000, sag C-298/98 P, Finnboard mod Kommissionen, Sml. I, s. 10157, præmis 45).
I overensstemmelse med disse principper indeholder retningslinjernes punkt 2 under overskriften skærpende omstændigheder en
ikke-udtømmende liste over omstændigheder, som kan medføre en forhøjelse af bødens grundbeløb, herunder »hvis en virksomhed
har spillet en førende rolle eller har tilskyndet til overtrædelsen«.
I den foreliggende sag beskyldte SGL og UCAR allerede under den administrative procedure hinanden for at have været kartellets
leder og ophavsmand (betragtning 161 og 188 til beslutningen). Kommissionen har imidlertid i beslutningen godtgjort, at både
SGL og UCAR i mere eller mindre samme omfang var den drivkraft bag kartellet, som siden de første kontakter i 1991 udviklede
grundprincipperne, og som organiserede de første topledermøder i maj 1992 (betragtning 44-51 til beslutningen).
I den sammenhæng var intet til hinder for, at Kommissionen tog hensyn til de forberedende skridt forud for den egentlige oprettelse
af kartellet med henblik på at fastslå, hvilken økonomisk situation der lå forud herfor, og som begrundede oprettelsen af
kartellet, eller med henblik på at bestemme og vurdere de respektive kartelmedlemmers rolle ved planlægningen, oprettelsen
og driften heraf. I øvrigt kan Kommissionen ligeledes tage hensyn til tidsrummet efter den egentlige overtrædelsesperiode
med henblik på i forbindelse med samarbejdsmeddelelsen eller ved fastsættelsen af formildende omstændigheder at vurdere virksomhedernes
faktiske samarbejde ved opklaringen af deres kartel.
Ifølge det af Kommissionen fastslåede kom SGL’s og UCAR’s fælles ledelse af kartellet ligeledes til udtryk ved fastsættelsen
af priser i EØS – deres hjemmemarked – idet SGL tog initiativ til prisforhøjelser i Skandinavien og Tyskland samtidig med,
at UCAR gjorde det samme i Frankrig og Det Forenede Kongerige, og de to besluttede fra sag til sag, hvem der skulle være prisleder
i Italien og Spanien (betragtning 62 og 66 til beslutningen).
Hverken UCAR eller SGL har kunnet bestride disse konstateringer.
UCAR har gentaget sine argumenter vedrørende Mitsubishis og Union Carbides rolle og anført, at disse virksomheder i realiteten
var kartellets ophavsmænd og frem til 1995 var kartelledere. Det skal herved alene bemærkes, at Mitsubishi og Union Carbide
ikke er blandt de virksomheder, som har deltaget i kartellet, og som Kommissionen sanktionerede, og ikke er omfattet af den
for Retten anlagte sag. Henvisningen til Mitsubishi og Union Carbide ændrer således ikke den vurdering, hvorefter SGL og UCAR
var ophavsmændene og kartellederne blandt de af Kommissionen identificerede kartelmedlemmer.
For så vidt angår UCAR’s henvisning til bestyrelsens bestræbelser på at bringe overtrædelsen til ophør henvises alene til
de bemærkninger, som er fremsat ovenfor vedrørende overtrædelsens varighed: Disse bestræbelser var ikke tilstrækkelige til
at undgå, at UCAR, repræsenteret ved personer med beføjelse til at handle på vegne af virksomheden, faktisk fortsatte overtrædelsen
efter undersøgelserne i juni 1997.
SGL’s argument om, at forhøjelsen med 85% var overdreven og større end den i Kommissionens tidligere beslutningspraksis almindeligt
anvendte forhøjelse, giver ikke holdepunkter for, at der foreligger en tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet eller
ligebehandlingsprincippet. Det bemærkes hertil alene, at det følger af fast retspraksis, at Kommissionen ved fastsættelsen
af de enkelte bøder råder over en skønsbeføjelse og ikke er forpligtet til at anvende præcise matematiske formler (dommen
i sagen Martinelli mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 165, præmis 59). Det forhold, at en virksomheds rolle som ophavsmand
i andre sager medførte en bestemt forhøjelsessats, betyder ikke, at denne sats uafhængigt af omstændighederne i en konkret
sag aldrig i fremtiden vil kunne overskrides (dommen i sagen Musique diffusion française m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor
i præmis 144, præmis 106 og 109).
Selv under hensyn til Rettens fulde prøvelsesret forekommer det ikke uforholdsmæssigt eller diskriminerende over for SGL at
foretage en forhøjelse på 50% for virksomhedens rolle som kartelleder (ligesom de på UCAR anvendte 50%), en forhøjelse på
10% for virksomhedens fortsættelse af overtrædelsen efter juni 1997 (ligesom de på UCAR, SEC, Nippon og Tokai anvendte 10%)
og en forhøjelse på 25% for at have advaret de andre kartelmedlemmer om Kommissionens forestående undersøgelser.
For så vidt angår de to sidste punkter bemærkes, at SGL’s anbringender vedrørende de af Kommissionen fastslåede faktiske omstændigheder
angående varigheden af deltagelsen i kartellet og navnlig fortsættelsen af overtrædelsen efter undersøgelserne allerede er
blevet forkastet (jf. præmis 70-76). Kommissionen kunne således med føje foretage en forhøjelse på 10% på grund af fortsættelsen
af overtrædelsen.
Det forhold, at SGL advarede de andre virksomheder om de forestående undersøgelser, kunne ligeledes med rette betegnes som
en skærpende omstændighed (jf. i denne retning Rettens dom af 14.5.1998, sag T-334/94, Sarrió mod Kommissionen, Sml. II, s. 1439,
præmis 320). I modsætning til det af SGL anførte udgør dette ikke en specifik og særskilt overtrædelse, som ikke er omhandlet
i traktaten eller forordning nr. 17, men en adfærd, der forstærkede grovheden af den egentlige overtrædelse. Med advarslerne
til de andre medlemmer søgte SGL nemlig at sløre kartellets eksistens og at opretholde dets funktion, hvilket i øvrigt lykkedes
frem til marts 1998.
Under disse omstændigheder er SGL’s henvisning til artikel 15, stk. 1, litra c), i forordning nr. 17 – hvoraf virksomheden
har udledt, at fællesskabslovgiver alene ønskede at sanktionere hindringer, som vedrører undersøgelser, Kommissionen allerede
har gennemført, og ikke handlinger forud for undersøgelsen – irrelevant. Den nævnte bestemmelse angår nemlig hindringer, som
udgør selvstændige overtrædelser uafhængigt af, om der eventuelt eksisterer et kartel, hvilket i øvrigt er forklaringen på
de forholdsvis milde straffe på 100 til 5 000 EUR. I det foreliggende tilfælde havde SGL’s advarsler derimod til hensigt at
sikre fortsættelsen af kartellet, som udgjorde en åbenlys og indiskutabel overtrædelse af Fællesskabets konkurrenceret.
Det var heller i strid med punkt 2 i retningslinjerne at tage hensyn til advarslerne som skærpende omstændighed. Alene en
læsning af ordlyden (»f.eks.« og »andre omstændigheder«) viser, at listen over skærpende omstændigheder ikke er udtømmende.
Endelig kan SGL’s påberåbelse af ligebehandlingsprincippet i forhold til UCAR – hvor tilintetgørelsen af belastende dokumenter
ikke blev taget i betragtning som en skærpende omstændighed – ikke ændre ved, at advarslerne skulle betegnes som skærpende
omstændigheder. Da advarslerne var rettet til de andre virksomheder, gik de ud over SGL’s rent interne forhold og havde til
formål at bringe Kommissionens undersøgelse i sin helhed til ophør for at sikre kartellets fortsatte virke, hvorimod UCAR
tilintetgjorde dokumenter for at undgå, at virksomhedens egen deltagelse i kartellet blev opdaget. Dette udgør to forskellige
former for adfærd, og det kan derfor ikke gøres gældende, at Kommissionen har behandlet sammenlignelige situationer forskelligt.
Selv om Kommissionen ulovligt havde favoriseret UCAR ved ikke at forhøje virksomhedens bøde, ville dette ikke have påvirket
vurderingen af SGL’s adfærd som en skærpende omstændighed. SGL har ikke ret til at kræve en forhøjelse af den UCAR pålagte
bøde eller til at påberåbe sig en til fordel for UCAR begået fejl til støtte for sin egen sag (jf. i denne retning dom af
14.5.1998, SCA Holding mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 216, præmis 160).
Under retsmødet har SGL endvidere anført, at det forhold, at virksomheden advarede de andre virksomheder om de forestående
undersøgelser, ikke kan betegnes som en skærpende omstændighed, idet advarslerne stammede fra Kommissionen. SGL har henvist
til UCAR’s angivelse af, at en navngiven medarbejder i Kommissionens tjenestegrene havde informeret SGL om de forestående
uanmeldte kontrolundersøgelser i kartelmedlemmernes lokaler. Det er klart, at disse oplysninger, såfremt de faktisk blev videregivet,
ikke kan tilregnes Kommissionen som udtryk for dens officielle politik på konkurrenceområdet. Der var her tale om en medarbejders
ulovlige adfærd, som havde til formål at sikre kartellets drift. Det følger heraf, at SGL ikke kan støtte ret på disse handlinger
med henblik på at mildne grovheden af virksomhedens egen adfærd.
Alle de af Nippon, SEC, UCAR og SGL fremførte anbringender skal således forkastes, og de af Kommissionen anvendte satser til
fastsættelse af sagsøgernes grundbeløber skal fastholdes.
For så vidt angår de sagsøgere, hvis beløb er blevet ændret på grund af overtrædelsens varighed, skal tallene henset til de
af Kommissionen fremførte skærpende omstændigheder fastsættes som følger: Tokai = 13,64; Nippon = 6,82 og SEC = 6,82.
e) Formildende omstændigheder
Resumé af beslutningen
Kommissionen var af den opfattelse, at der ikke forelå nogen formildende omstændigheder, som berettigede til en nedsættelse
af grundbeløbet for så vidt angik SGL, UCAR, Tokai, SEC, Nippon og SDK. Derimod foretog Kommissionen i C/G’s tilfælde en nedsættelse
på 40% på grund af virksomhedens passive rolle og dens delvise ikke-gennemførelse af de konkurrencestridige aftaler (betragtning
165, 166, 193-198, 211-215 og 234-238 til beslutningen).
Sagerne T-236/01, T-239/01, T-244/01, T-246/01, T-251/01 og T-252/01
– Parternes argumenter
C/G har anført, at Kommissionen burde have indrømmet virksomheden en nedsættelse på mere end 40%. Den har henvist til sin
ubetydelige og passive rolle i kartellet. Den havde alene bilateral kontakt med SGL og blev ikke inviteret til topleder- eller
arbejdsmøderne. Ingen af de andre kartelmedlemmer betegnede virksomheden som deltager i overtrædelsen. Endvidere deltog den
hverken i det til gennemførelsen af kartellet oprettede overvågningssystem eller i systemet med kodenavne, som blev anvendt
for at sløre kartelmedlemmernes identitet. Fastsættelsen af virksomhedens priser blev – i strid med et af kartellets principper
– ikke alene fastsat på det højeste ledelsesniveau. Endelig handlede virksomheden direkte i strid med et andet af kartellets
grundlæggende principper, idet den forhøjede sin produktionskapacitet og sit salg på EØS-markedet.
C/G har endvidere henvist til, at den i 1994 solgte sin fabrikationsteknologi til en kinesisk producent for 4 mio. USD. Denne
teknologioverdragelse, som var i modstrid med kartellets interesser, medførte en sådan bekymring hos SGL, at denne virksomhed
klagede her over til C/G. Endelig afbrød denne sagsøger på eget initiativ forbindelserne med kartellet forud for Kommissionens
undersøgelse. C/G har tilføjet, at den handlede under økonomisk pres, som skyldtes dens særlige situation som producent, der
var afhængig af kartellets andre medlemmer, og virksomheden har endvidere henvist til den strukturelle overkapacitet i grafitelektrodesektoren
i årene 1970-1980, som medførte betydelige prisfald.
SGL har præciseret, at denne strukturelle krise i grafitelektrodesektoren er sammenlignelig med den krise, som bestod i stålsektoren
i begyndelsen af 1990’erne, og som påvirkede stålproducenterne og grafitelektrodeproducenterne ligeligt. I Kommissionens afgørelser
vedrørende sømløse stålrør af 8. december 1999 og legeringstillæg af 21. januar 1998 blev denne krise imidlertid betegnet
som en formildende omstændighed. Den samme økonomiske krise kan ikke betegnes anderledes i den foreliggende sag.
UCAR har henvist til den katastrofale økonomiske situation i sektoren og har henledt opmærksomheden på, at såvel Kommissionen
i sin tidligere beslutningspraksis som Retten har fastslået, at en sådan situation kan udgøre en formildende omstændighed.
UCAR har endvidere anført, at virksomhedens forbilledlige interne undersøgelse med henblik på at opdage overtrædelsen og hurtigst
muligt bringe den til ophør burde være blevet anerkendt som en formildende omstændighed. C/G har herved anført, at virksomheden
iværksatte et program, som havde til formål at bringe dens handelspolitik i overensstemmelse med konkurrenceretten.
UCAR har tilføjet, at kartellet ikke medførte nogen økonomiske fordele, fordi Mitsubishi og Union Carbide »profiterede af«
det overskud, som kartellet skabte. Kommissionen burde endvidere have taget hensyn til de betragtelige beløb, UCAR betalte
til dets kunder i USA som erstatning for de kunstigt høje priser i overtrædelsesperioden.
Nippon, SEC og Tokai har fremhævet deres passive rolle i kartellet. Nippon har anført, at virksomheden ikke deltog i kartellets
første møder, hvor de grundlæggende principper og opdelingen af markederne blev foretaget. Under de andre møder, hvor den
deltog, forholdt virksomheden sig passiv. SEC har understreget, at virksomheden aldrig deltog i noget topledermøde; på dette
niveau blev den alene repræsenteret to gange ved Tokai. Endvidere var det alene Tokai og SDK – og ikke SEC – hvis roller blev
betegnet som aktive (betragtning 212 til beslutningen). Desuden eksisterer der for så vidt angår SEC, den mindste japanske
virksomhed, ingen årsagssammenhæng mellem det verdensomspændende kartel og virksomhedens fravær i EØS. Tokai har anført, at
den ikke var aktivt involveret i de ulovlige aftaler vedrørende det europæiske marked, og at virksomheden ikke deltog i nogen
af den europæiske gruppes møder. Ved topleder- og arbejdsmøderne, som den deltog i, blev der ikke vedtaget nogen aftale om
de europæiske priser.
Nippon og Tokai er bl.a. af den opfattelse, at de burde være blevet behandlet på samme måde som C/G, idet de ligesom C/G ikke
nedsatte deres salgsmængder i EØS, hvorved de ikke fuldstændig gennemførte kartelaftalerne.
Endelig har Nippon, SEC og Tokai foreholdt Kommissionen, at den i beslutningen ikke har begrundet, hvorfor den ikke fandt,
at der forelå nogen formildende omstændigheder. Kommissionen tilsidesatte herved artikel 253 EF.
Kommissionen har bestridt alle de af sagsøgerne fremførte anbringender.
– Rettens bemærkninger
Det skal indledningsvis bemærkes, at det følger af retningslinjernes punkt 3, første led, at det udgør en formildende omstændighed,
hvis en virksomhed udelukkende har spillet en »passiv rolle eller en rolle som medløber«.
Det fremgår herved af retspraksis, at der blandt de forhold, som kan påvise en virksomheds passive rolle i kartellet, kan
tages hensyn til en væsentligt mere sporadisk deltagelse i møderne end de almindelige medlemmer af kartellet (Rettens dom
af 14.5.1998, sag T-311/94, BPB de Eendracht mod Kommissionen, Sml. II, s. 1129, præmis 343) og til, at der foreligger udtrykkelige
erklæringer herom fra repræsentanter fra andre virksomheder, som har deltaget i overtrædelsen (Rettens dom af 14.5.1998, sag
T-317/94, Weig mod Kommissionen, Sml. II, s. 1235, præmis 264). Under alle omstændigheder skal der tages hensyn til alle relevante
omstændigheder i den pågældende sag.
For så vidt angår C/G’s adfærd opfylder beslutningen disse kriterier. Det fremgår af betragtning 81-86 og 234-238 heri, at
Kommissionen i tilstrækkeligt omfang tog hensyn til C/G’s passive rolle i kartellet, som den belønnede med en bødenedsættelse
på 40%. Kommissionen var ikke forpligtet til at foretage en større nedsættelse. Det fremgår nemlig af det af Kommissionen
fastslåede, at C/G, skønt virksomheden ikke deltog i kartellets topleder- og arbejdsmøder, ikke desto mindre havde bilaterale
kontakter med de andre kartelmedlemmer og profiterede af de oplysninger, den fik af de andre medlemmer vedrørende hjemmemarkedsproducenternes
beslutninger om kartellets prisfastsættelser. Endvidere har C/G i sin stævning udtrykkeligt erklæret, at den ikke anfægter
hverken kartellets eksistens eller dens deltagelse heri. Den omstændighed, at det ikke var det højeste hierarkiske niveau
i C/G, som fastsatte virksomhedens priser, kan ikke anfægte denne konklusion, eftersom det henset til C/G’s passive rolle
som »medløber« var uden betydning, på hvilket ledelsesniveau priserne blev fastsat, idet de blot fulgte de priser, de andre
kartelmedlemmer havde fastsat.
For så vidt angår Tokais, SEC’s og Nippons roller kunne Kommissionen med føje bedømme dem anderledes end C/G’s rolle, idet
disse japanske producenter faktisk deltog i adskillige topleder- og arbejdsmøder (betragtning 49-56 til beslutningen). De
af Kommissionen fastslåede faktiske omstændigheder vedrørende deltagelsen er ikke blevet anfægtet af hverken SEC eller af
Tokai, hvorimod Nippons anfægtelse af de fastslåede omstændigheder vedrørende perioden fra maj 1992 til marts 1993 allerede
er blevet forkastet (jf. præmis 100-116). Når en virksomhed selv uden at spille en aktiv rolle deltager i et eller flere møder
med et konkurrencebegrænsende formål, må virksomheden antages at have deltaget i kartellet, medmindre den godtgør, at den
åbent tog afstand fra den konkurrencestridende samordning (Cement-dommen, nævnt ovenfor i præmis 39, præmis 3199 og den deri
nævnte retspraksis). Tokai, SEC og Nippon har ikke gjort gældende, at de åbent modsatte sig oprettelsen og driften af det
omstridte kartel.
Eksempelvis undersøgte man på arbejdsmødet i Zürich det verdensomspændende grafitmarked region for region, herunder Fjernøsten,
og de japanske producenter blev også tildelt markedsandele. Ved mødet i Wien foretog deltagerne på ny en udveksling af oplysninger
om grafitelektrodemarkederne region for region (betragtning 51, 53 og 71 til beslutningen).
Det forhold, at SEC og Nippon på et eller to møder var repræsenteret ved Tokai, godtgør ikke virksomhedernes ikke-passive
adfærd: De modsatte sig ikke åbent denne »uønskede indblanding« i deres handelspolitik og accepterede derimod, at de blev
repræsenteret, og beviste hermed deres tilhørsforhold til kartellet, idet de repræsenteret ved deres egne medarbejdere deltog
i andre møder, som vedrørte deres interesser, hvilket ikke åbenbart var tilfældet for møderne i den europæiske gruppe, som
bestod af hjemmemarkedsproducenterne med ansvar for EØS, hvorfor det var tilstrækkeligt at informere de japanske kartelmedlemmer
om de europæiske priser, som var fastsat på disse møder. Da kartellet var af verdensomspændende karakter, og de japanske producenters
rolle var at koncentrere sig om deres asiatiske hjemmemarked, kunne Kommissionen med rette fastslå, at disse sagsøgere ikke
havde spillet en passiv rolle i overtrædelsen. Under disse omstændigheder havde den ikke pligt til i beslutningen at begrunde,
hvorfor den ikke betragtede dette som formildende omstændigheder.
I modsætning til klagepunktet om, at nedsættelsen af C/G’s bøde på grund af virksomhedens delvise ikke-gennemførelse af de
konkurrencestridige aftaler ikke var tilstrækkelig, tog Kommissionen behørigt hensyn til den omstændighed, at C/G øgede sit
salg i EØS og dermed ikke overholdt kartellets grundprincip om begrænsning af salget på »ikke-hjemmemarkeder« (betragtning
235 til beslutningen). Kommissionen var i den sammenhæng ikke forpligtet til også at tage hensyn til C/G’s øgede produktionskapacitet.
For det første anførte Kommissionen i sit svarskrift, at produktionskapaciteten i overtrædelsesperioden, som blev foreholdt
denne virksomhed (1993-1996), i det væsentlige forblev uforandret, hvilket C/G ikke anfægtede i sin replik. For det andet
må det antages, at det øgede europæiske salg for så vidt angår EØS-markedet i tilstrækkeligt omfang afspejlede en eventuel
stigning i produktionskapaciteten.
Nippon og Tokai har med henvisning til ligebehandlingsprincippet anført, at de befinder sig i samme situation som C/G, som
blev »belønnet« for at have øget sit salg i EØS.
Nippons anbringende skal forkastes, idet denne sagsøger alene påstår, at virksomheden »ikke reducerede sit salg inden for
EØS« uden at fremlægge noget talmateriale. Kommissionen kunne således med føje sondre mellem Nippons uunderbyggede påstand
om at have opretholdt sit salg og det uanfægtede faktum, at C/G havde mere end fordoblet sit salg mellem 1993 og 1996.
Tokai har anført, at virksomheden i 1996 trængte ind på det tyske marked, dvs. et af SGL’s og UCAR’s hjemmemarkeder, og at
virksomheden firedoblede sit salg i EØS mellem 1992 og 1997 (fra 200 tons i 1992 til 900 tons i 1997), hvortil imidlertid
skal bemærkes, at Tokai modsat C/G blot opnåede en meget lille markedsandel på mindre end 2%, hvorimod C/G’s markedsandel
var på næsten 8%. Under disse omstændigheder kunne Kommissionen uden at anlægge et urigtigt skøn og uden at tilsidesætte ligebehandlingsprincippet
med føje fastslå, at selv om Tokai ikke fulgte de ulovlige aftaler, var denne ikke-gennemførelse for lille til reelt at være
af betydning i retningslinjernes punkt 3, andet leds forstand. Retten finder ikke, selv under udøvelse af sin fulde prøvelsesret,
at der er anledning til at ændre denne vurdering.
Det samme gælder for så vidt angår C/G’s argument om, at virksomheden i 1994 solgte sin fabrikationsteknologi til en kinesisk
producent for 4 mio. USD, hvilket var i strid med et af kartellets grundprincipper (betragtning 50, sidste led, til beslutningen).
C/G har ikke under den administrative procedure fremlagt de nærmere detaljer vedrørende denne teknologioverførsel – virksomhedens
erklæring af 11. oktober 1999 og svar af 6. april 2000 på meddelelsen af klagepunkter indeholder ikke en eneste henvisning
hertil – hvorfor Kommissionen ikke begik en fejl, da den afviste at tage hensyn hertil i beslutningen. Retten finder ikke
– selv under udøvelse af sin fulde prøvelsesret – at der er grund til at ændre Kommissionens vurdering, så meget desto mindre
som den i Kina projekterede fabrik aldrig blev opført.
Endelig er det forhold, at C/G frivilligt bragte overtrædelsen til ophør, inden Kommissionen indledte sin undersøgelse, i
tilstrækkeligt omfang blevet taget i betragtning ved beregningen af varigheden af den overtrædelsesperiode, som C/G blev bebrejdet
(betragtning 157 til beslutningen). Navnlig kan C/G ikke støtte ret på tredje led i retningslinjernes punkt 3, da virksomheden
ikke bragte overtrædelsen til ophør på grund af Kommissionens undersøgelser.
De andre anbringender om nedsættelser af bøderne på grund af formildende omstændigheder skal ligeledes forkastes.
Det forhold, at C/G og UCAR, efter at Kommissionen indledte sin undersøgelse, iværksatte henholdsvis et program til overholdelse
af konkurrencereglerne og en intern undersøgelse for at bringe overtrædelsen til ophør, ændrer ikke ved, at den fastslåede
overtrædelse eksisterede. Den blotte omstændighed, at sådanne foranstaltninger i enkelte tilfælde i Kommissionens hidtidige
beslutningspraksis er blevet tillagt betydning som formildende omstændighed, medfører ikke en tilsvarende forpligtelse for
institutionen i enhver sag (Rettens dom af 17.12.1991, sag T-7/89, Hercules Chemicals mod Kommissionen, Sml. II, s. 1711,
præmis 357, og af 14.5.1998, sag T-352/94, Mo och Domsjö mod Kommissionen, Sml. II, s. 1989, præmis 417 og 419). Dette gælder
så meget desto mere, når overtrædelsen, som i det foreliggende tilfælde, udgør en klar overtrædelse af artikel 81, stk. 1,
litra a) og c), EF. I det omfang UCAR’s interne undersøgelse fremmede virksomhedens samarbejde med Kommissionen, blev dette
i øvrigt taget i betragtning ved bødenedsættelsen på 40% i medfør af samarbejdsmeddelelsen.
Hvad for det andet angår C/G’s argument om, at virksomheden blev økonomisk presset, omhandler denne sagsøgers nærmere angivelser
herom alene virksomhedens kontakter med SGL i 1996 (betragtning 82 til beslutningen), dvs. efter at kartellet blev oprettet.
Det er således tilstrækkeligt at bemærke, at C/G frit valgte at overholde kartelmedlemmernes prisbeslutninger. Sagsøgeren
har ikke påstået, at virksomheden blev presset til at indtræde i kartellet, og selv hvis dette havde været tilfældet, kunne
den have informeret de kompetente myndigheder herom i stedet for at deltage her i. Dette argument kan således ikke tages til
følge.
Dette gælder ligeledes C/G’s, SGL’s og UCAR’s henvisninger til den strukturelle krise i grafitelektrodesektoren. Det bemærkes
hertil alene, at Retten i sin dom af 20. marts 2002, Løgstør Rør mod Kommissionen (sag T-16/99, Sml. II, s. 1633, præmis 319
og 320), vedrørende beslutningen om præisolerede rør fastslog, at Kommissionen ikke havde pligt til at anse den dårlige økonomiske
situation i den pågældende sektor for en formildende omstændighed. Endvidere fastslog Retten, at blot fordi Kommissionen i
tidligere afgørelser har anset den økonomiske situation i sektoren for en formildende omstændighed, skal den ikke nødvendigvis
fortsætte denne praksis (Rettens dom af 10.3.1992, sag T-13/89, ICI mod Kommissionen, Sml. II, s. 1021, præmis 372). Kommissionen
har korrekt anført, at karteller som hovedregel opstår, når der er problemer i en sektor. Hvis man fulgte sagsøgernes ræsonnement,
burde bøder regelmæssigt i næsten alle sager nedsættes. Det er derfor ikke nødvendigt at undersøge, om de faktiske omstændigheder
i den foreliggende sag og de omstændigheder, som lå til grund for andre beslutninger, hvor strukturelle kriser blev anset
for formildende omstændigheder, faktisk er sammenlignelige.
SGL’s subsidiære argument om, at der forelå en krise, som særligt berørte grafitelektrodefabrikanterne på grund af krisen
i stålrørsindustrien, er ikke overbevisende. Kommissionen har påpeget, hvilket ikke er blevet anfægtet, at mængden af stål
fremstillet i elektriske lysbueovne steg fra 196 mio. tons i 1987 til 270 mio. tons i 1997 (betragtning 9 til beslutningen).
Det kan heraf udledes, at en eventuel tilbagegang i den samlede stålproduktion ikke i første omgang angik produktionen fra
elektrostålværker, men derimod fra traditionelle stålværker (betragtning 4, 5, 9 og 10 til beslutningen).
For så vidt angår den økonomiske fordel af kartellet, som alene tilfaldt Mitsubishi og Union Carbide og ikke UCAR, kan den
omstændighed, at man ikke profiterer en overtrædelse, ikke udgøre en formildende omstændighed, idet bøden ellers ville miste
sin afskrækkende virkning (jf. i denne retning FETTCSA-dommen, nævnt ovenfor i præmis 47, præmis 340-342 og den deri nævnte
retspraksis). Den manglende økonomiske fordel ændrer ikke ved den begåede overtrædelses grovhed. Hvis UCAR imidlertid vil
kritisere Mitsubishis og Union Carbides handlinger, bør virksomheden gøre sine rettigheder gældende over for disse virksomheder,
således som den allerede har gjort i USA, ved at indgive en klage.
Endelig kan UCAR’s henvisning til de i USA og Canada gennemførte civilretlige transaktioner heller ikke ændre grovheden af
den begåede overtrædelse, og kan således ikke tages i betragtning som formildende omstændigheder. I beslutningen om præisolerede
rør tog Kommissionen ganske vist hensyn til den betalte erstatning til den konkurrent, som kartellet havde til hovedformål
at fordrive fra fællesmarkedet, men dette skyldtes, at konkurrenten var etableret i Fællesskabet og således hørte til de erhvervsdrivende,
som beskyttes ved Fællesskabets konkurrenceret. Denne omstændighed indebærer ikke, at Kommissionen til fordel for UCAR skal
tage hensyn til erstatninger betalt i USA og Canada til kunder på grund af de tab, de led på disse markeder. Disse transaktioner
har ingen indflydelse på den overtrædelse, som UCAR begik i EØS.
Det følger af det anførte, at Tokais, C/G’s, SGL’s, Nippons, UCAR’s og SEC’s anbringender og argumenter skal forkastes.
f) Bødens maksimum og visse sagsøgeres betalingsevne i retningslinjernes punkt 5’s forstand
Sagerne T-239/01 og T-245/01
Med henvisning til, at UCAR’s bødes grundbeløb blev nedsat med 15,2% for at overholde maksimumsgrænsen på 10% af UCAR’s omsætning
på verdensplan (betragtning 199 til beslutningen), har SDK og SGL foreholdt Kommissionen, at den gav UCAR en fordel ved at
foretage justeringen inden anvendelsen af samarbejdsmeddelelsen, dvs. på et mellemstadium i bødefastsættelsesproceduren og
ikke ved afslutningen på denne procedure. Bøderne, som de andre karteldeltagere blev pålagt, blev imidlertid ikke nedsat på
samme måde. SDK og SGL har kritiseret denne forskelsbehandling og har krævet den samme nedsættelse af deres bøder, således
at forholdet til UCAR’s bøde forbliver sammenhængende og forholdsmæssigt.
SDK har tilføjet, at virksomhedens straf var for høj, da dens omsætning på verdensplan var betydeligt større end omsætningen
fra salg af grafitelektroder. SDK blev således straffet for, at virksomheden havde et større antal aktiviteter, som ikke omhandlede
salget af det pågældende produkt. Havde SDK’s aktiviteter på grafitelektrodeområdet udgjort en særskilt virksomhed, ville
maksimumsgrænsen på 10% have medført en nedsættelse af den endelige bøde til 6,6 mio. EUR.
Det skal herved fastslås, at Kommissionen ikke respekterede ordlyden af retningslinjernes punkt 5, litra a), idet den for
UCAR ikke anvendte maksimumsgrænsen »for sluttelig at tilpasse de påtænkte bødebeløb«, men derimod anvendte den på et tidligere
stadium, nemlig inden anvendelsen af samarbejdsmeddelelsen. Når Kommissionen imidlertid i et konkret tilfælde har besluttet
at anvende den metode, der er fastlagt i retningslinjerne, er den forpligtet til at følge disse retningslinjer ved bødeudmålingen,
medmindre den særligt redegør for de grunde, som i givet fald berettiger til at fravige retningslinjerne på et bestemt punkt
(jf. retspraksis nævnt ovenfor i præmis 157 og FETTSCA-dommen, nævnt ovenfor i præmis 47, præmis 271).
Betragtning 199 til beslutningen indeholder alene en henvisning til bødens maksimum, som er fastsat ved artikel 15, stk. 2,
i forordning nr. 17, men ingen særlig redegørelse for grunden til, at Kommissionen tilsidesatte retningslinjerne. Kommissionen
har for Retten forklaret, at det ikke var, fordi den fandt, at denne virksomheds overtrædelse fortjente en mildere sanktion
end de andre kartelmedlemmers sanktion, at den ikke nedsatte UCAR’s bøde med 15,2%, men at den ønskede at tage hensyn til
det forhold, at det kun var i UCAR’s tilfælde, at grundbeløbet, som blev fastsat inden anvendelse af samarbejdsmeddelelsen,
oversteg det fastsatte maksimum med 15,1 mio. EUR, dvs. 15,2%. Henset til disse forhold foretrak Kommissionen at fremskyde
anvendelsen af dette maksimum for at sikre samarbejdsmeddelelsens fulde effektivitet: Ligger grundbeløbet inden anvendelsen
af samarbejdsmeddelelsen betydeligt over grænsen på 10%, uden at det er muligt umiddelbart at anvende denne grænse, er de
omhandlede virksomheders incitament til at samarbejde med Kommissionen betydelig mindre, idet den endelige bøde under alle
omstændigheder med eller uden samarbejde nedsættes til 10%.
Denne forklaring retfærdiggør den fremgangsmåde, Kommissionen anvendte over for UCAR. Begrundelsen herfor skal ikke fremgå
af selve beslutningen, idet den valgte fremgangsmåde ikke belaster den berørte virksomhed, dvs. UCAR. Selv om den for UCAR
fordelagtige foranstaltning havde været ulovlig på grund af en begrundelsesmangel, kunne SDK og SGL ikke påberåbe sig denne
ulovlighed begået over for en tredjemand (jf. i denne retning dom af 14.5.1998, SCA Holding mod Kommissionen, nævnt ovenfor
i præmis 216, præmis 160).
Under alle omstændigheder befandt SDK og SGL sig ikke i en med UCAR sammenlignelig situation vedrørende omsætningen på verdensplan,
eftersom det grundbeløb, som var fastsat for disse virksomheder, ikke oversteg det fastsatte maksimum inden anvendelse af
samarbejdsmeddelelsen. De kunne derfor ikke med føje gøre gældende, at Kommissionen i medfør af ligebehandlingsprincippet
havde pligt til at give dem den samme nedsættelse som den på UCAR anvendte. Det følger heraf, at anbringendet om en tilsidesættelse
af ligebehandlingsprincippet skal forkastes.
Det samme gælder SDK’s anbringende om, at virksomhedens bøde ville være nedsat betydeligt, hvis dens aktiviteter på grafitelektrodeområdet
havde udgjort en særskilt virksomhed. Dette anbringende bygger på spekulationer, som ikke har nogen sammenhæng med virksomhedens
faktiske juridiske status, som Kommissionen i henhold til fast retspraksis (jf. f.eks. dommen i sagen Musique diffusion française
m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 144, præmis 118 og 199, og Cement-dommen, nævnt ovenfor i præmis 39, præmis
5022) skulle tage hensyn til ved anvendelsen af grænsen på 10% af SDK’s samlede omsætning (for alle produkter). Når SDK har
valgt en vertikal »enhedsstruktur« for virksomheden, må Kommissionen tage dette til efterretning og gå ud fra, at denne struktur
er i SDK’s økonomiske interesse. Endvidere er det på det nuværende stadium ikke muligt at vide, hvilken præcis status og position
en »særskilt virksomhed« ville have inden for SDK-gruppen. Det følger heraf, at dette anbringende skal forkastes.
Sagerne T-239/01, T-246/01, T-251/01 og T-252/01
– Parternes argumenter
SEC har anført, at bøden svarer til 11,3% af virksomhedens samlede omsætning i 1999 og således overstiger grænsen på 10% i
artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17.
SGL er af den opfattelse, at Kommissionen ikke havde ret til at beregne virksomhedens bøde ud fra omsætningen i 2000. Omsætningen
steg med 180 mio. EUR efter overtagelsen af en anden virksomhed i januar 2000. I henhold til Cement-dommen (nævnt i præmis
39, præmis 5045) må der imidlertid ikke tages hensyn til en stigning i omsætningen, efter at overtrædelsen er ophørt (marts
1998). SGL har herved beklaget den urimeligt lange administrative procedure; den opståede forsinkelse skadede virksomhedens
økonomiske interesser, idet omsætningen i 1999 var mindre end i 2000.
SGL har tilføjet, at grænsen på 10% er absolut, således at mellemregningerne (udgangspunktet og grundbeløbet), som Kommissionen
har fastsat i forbindelse med bødeberegningen, heller ikke må overstige denne grænse. Rettens argumentation i dommen i sagen
LR af 1998 mod Kommissionen, nævnt i præmis 38, er urigtig.
Endelig har SGL foreholdt Kommissionen, at den ikke tog hensyn til virksomhedens vanskelige økonomiske situation. Denne undladelse
udgjorde en tilsidesættelse af retningslinjernes punkt 5, litra b).
UCAR og C/G har ligeledes anført, at de ikke var i stand til at betale bøden. De har fremhævet den vanskelige situation i
grafitelektrodesektoren og deres egne problematiske økonomiske situationer.
UCAR har herved henvist til den store gæld, som Mitsubishi og Union Carbide pådrog virksomheden ved omstruktureringen i 1995.
Denne sagsøger henviser endvidere til de store bøder, som virksomheden blev pålagt af de amerikanske og canadiske myndigheder.
UCAR er på nuværende tidspunkt ikke i stand til at optage yderligere lån, da virksomhedens kreditlinjer er blevet fastfrosset.
UCAR har gjort opmærksom på, at Kommissionen i sin tidligere beslutningspraksis gentagne gange har taget hensyn til rentabiliteten
af de virksomheder, som beslutningerne er rettet til, ved fastsættelsen af enten bødebeløbet eller betalingsbetingelserne.
I det foreliggende tilfælde handlede Kommissionen i modstrid med sin egen administrative praksis.
C/G har tilføjet, at virksomhedens økonomiske problemer havde tvunget den til kort tid efter vedtagelsen af beslutningen at
indlede konkursbehandling i USA.
Kommissionen har bestridt alle de af sagsøgerne fremførte anbringender og argumenter.
– Rettens bemærkninger
For så vidt angår SEC’s anbringende bemærkes alene, at grænsen på 10% i artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 angår regnskabsåret
forud for datoen for beslutningen, dvs. i det foreliggende tilfælde regnskabsåret 2000 (jf. i denne retning dommen af 16.11.2000
i sagen Sarrió mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 239, præmis 85, og FETTCSA-dommen, nævnt ovenfor i præmis 47, præmis
506). SEC har udtrykkeligt anerkendt, at denne grænse blev overholdt i år 2000. Dette anbringende skal følgelig forkastes.
For så vidt angår SGL’s anbringende om, at Kommissionen havde pligt til at beregne virksomhedens bøde ud fra dens samlede
omsætning i regnskabsåret 1999, som var betydeligt mindre end i regnskabsåret 2000, bemærkes, at udgangspunktet for bødeberegningen
er omsætningen af det pågældende produkt på verdensplan i 1998 og virksomhedernes markedsandele mellem 1992 og 1998 (betragtning
30, 149 og 150 til beslutningen). Disse tal angår hverken regnskabsåret 1999 eller 2000. SGL’s argument skal således forkastes.
Endvidere fremgår det af fast retspraksis, at det i artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 fastsatte maksimum på 10% vedrører
den pågældende virksomheds samlede omsætning, da alene denne omsætning angiver virksomhedens betydning og indflydelse på markedet
(jf. Cement-dommen, nævnt ovenfor i præmis 39, præmis 5022 og den deri nævnte retspraksis). Desuden er det alene den endelig
pålagte bøde, som i medfør af forordningens artikel 15 skal nedsættes til den nævnte grænse, og bestemmelsen er ikke til hinder
for, at Kommissionen ved beregningen som mellemresultat anvender et beløb, som overstiger denne grænse, forudsat at den endeligt
pålagte bøde ikke overstiger dette maksimum (dommen i sagen LR af 1998 mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 38, præmis
287 og 288). I SGL’s tilfælde var den endelige bøde på 80,2 mio. EUR mindre end grænsen på 10% set i forhold til regnskabsåret
1999 (980 mio. EUR) og regnskabsåret 2000 (1,262 mia. EUR). SGL’s argumenter om, at den administrative procedure var for lang,
samt dens henvisning til Cement-dommen (betragtning 5045), er derfor irrelevante.
Den fremførte kritik vedrørende dommen i sagen LR af 1998 mod Kommissionen er ubegrundet. Med hensyn til SGL’s henvisning
til strafferetten, som ikke tillader, at en domstol går ud over den straframme, som gælder for en bestemt overtrædelse, bemærkes,
at der i fællesskabsretten ikke er nogen bestemmelse, som fastsætter minimum eller maksimum for de administrative sanktioner
for forskellige typer overtrædelser af konkurrenceretten. Kommissionen er således i princippet frit stillet til at fastsætte
størrelsen af bøderne for disse overtrædelser ud fra deres grovhed og varighed. Den eneste grænse for Kommissionens sanktionsbeføjelse
er virksomhedens økonomiske formåen målt ud fra dens samlede omsætning. Der er intet til hinder for, at Kommissionen overskrider
det i artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 fastsatte maksimum på 10% i dens mellemregninger vedrørende overtrædelsens grovhed
og varighed.
For så vidt angår den vanskelige situation i grafitelektrodesektoren er dette ikke en »særlig« økonomisk kontekst i retningslinjernes
punkt 5, litra b)’s forstand. Som anført ovenfor opstår karteller navnlig, når en sektor oplever vanskeligheder. Når denne
omstændighed ikke kan udgøre en formildende omstændighed (jf. præmis 345), kan den heller ikke berettige til en nedsættelse
af bøden i den foreliggende sammenhæng.
Disse bemærkninger gælder ligeledes for den økonomisk vanskelige situation hos SGL, UCAR og C/G. Efter fast retspraksis er
Kommissionen ikke ved bødeudmålingen forpligtet til at tage hensyn til, at en berørt virksomhed befinder sig i en økonomisk
situation, hvor den giver underskud, da anerkendelsen af denne forpligtelse ville medføre en uberettiget konkurrencemæssig
fordel for virksomheder, der er dårligere tilpassede til markedsforholdene (dommen i sagen LR af 1998 mod Kommissionen, nævnt
ovenfor i præmis 38, præmis 308, dommen i sagen HFB m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 280, præmis 596, og FETTCSA-dommen,
nævnt ovenfor i præmis 47, præmis 351 og den deri nævnte retspraksis). Det forhold, at Kommissionen i sin tidligere beslutningspraksis
tog hensyn til en given virksomheds økonomiske problemer, indebærer ikke, at den har pligt til at anlægge samme vurdering
i en senere beslutning (FETTCSA-dommen, præmis 353 og 354).
Denne retspraksis ændres ikke af retningslinjernes punkt 5, litra b), hvorefter en virksomheds faktiske betalingsevne skal
tages i betragtning. Betalingsevnen har nemlig kun betydning i »en given social kontekst«, som består i de konsekvenser, som
bødebetalingen vil have bl.a. på arbejdsløshedsniveauet eller en negativ påvirkning af markederne opad eller nedad i forhold
til den pågældende virksomhed. Sagsøgerne har ikke fremført forhold, som gør det muligt at vurdere denne »særlige økonomiske
kontekst«.
I øvrigt er den situation, hvor en fællesskabsmyndigheds handling medfører en virksomheds fallit eller opløsning, ikke som
sådan ulovlig i henhold til fællesskabsretten (jf. i denne retning Domstolens dom af 15.1.1986, sag 52/84, Kommissionen mod
Belgien, Sml. s. 89, præmis 14, og af 2.7.2002, sag C-499/99, Kommissionen mod Spanien, Sml. I, s. 6031, præmis 38). Opløsningen
af en virksomhed i dens bestående juridiske form kan ganske vist være til skade for ejernes, aktionærernes eller andelshavernes
økonomiske interesser, men betyder ikke, at virksomhedens menneskelige, materielle og immaterielle værdier går tabt.
Under retsmødet gjorde SGL gældende, at Kommissionens undladelse af at tage hensyn til virksomhedens dårlige situation var
i strid med dens egen nyeste praksis. I beslutning K(2002) 5083, endelig udg. af 17. december 2002 om en procedure i henhold
til EF-traktatens artikel 81 og EØS-aftalens artikel 53 (COMP/E-2/37.667 – Specialgrafit) nedsatte den udtrykkeligt den SGL
pålagte bøde på grund af virksomhedens alvorlige økonomiske situation. Ifølge SGL burde den samme nedsættelse være blevet
foretaget i den foreliggende sag.
Det bemærkes herved alene, at beslutningen af 17. december 2002 tog hensyn til både SGL’s økonomiske situation og det forhold,
at en betydelig bøde allerede var blevet pålagt virksomheden for dens deltagelse i kartellet på grafitelektrodemarkedet, hvorfor
Kommissionen fandt, at det »under de særlige omstændigheder ikke forekom nødvendigt at pålægge virksomheden det fulde bødebeløb
for at opnå en afskrækkende virkning« (betragtning 558 til beslutningen). SGL kan således ikke med føje henvise til denne
særlige omstændighed i beslutningen af 17. december 2002 og kan ikke foreholde Kommissionen at have foretaget en retlig fejl
eller et åbenbart fejlskøn, fordi den i den foreliggende sammenhæng, hvor denne særlige omstændighed ikke foreligger, fraveg
den i præmis 370 nævnte retspraksis.
Kommissionen har med rette anført, at de af C/G opregnede økonomiske ulemper, som Kommissionen også burde have taget hensyn
til, nemlig det manglende produktionsapparat uden for USA og den manglende evne til at tilbyde tekniske tjenesteydelser på
højt niveau, de store personaleomkostninger, dens produkters dårlige kvalitet og dens produktions vertikale integration, afspejlede
sig i omsætningen og derved i placeringen af C/G i en kategori med et lavere grundbeløb end det for SGL og UCAR fastsatte.
At C/G til trods for disse ulemper kunne øge sin omsætning i Europa, var en formildende omstændighed, som for virksomheden
medførte en betydelig bødenedsættelse. I den foreliggende sammenhæng er en yderligere bødenedsættelse derfor ikke berettiget.
UCAR’s henvisninger til de sanktioner, som virksomheden var blevet pålagt i USA og Canada, samt til Mitsubishis og Union Carbides
skadelige adfærd er i den foreliggende sammenhæng blot gentagelser af de anbringender, som allerede er blevet forkastet. UCAR
har ikke bevist, at den befandt sig i en »given social kontekst«, som indebar, at Kommissionen i det mindste delvis afstod
fra at pålægge virksomheden en bøde. For så vidt angår Mitsubishi og Union Carbide, som i beslutningen ikke blev anset for
og sanktioneret som deltagere i overtrædelsen, er Kommissionen ikke forpligtet til på grund af deres adfærd at nedsætte bøden,
som blev pålagt UCAR, der, som fastslået, deltog i overtrædelsen, således at det ville være overflødigt for virksomheden at
anlægge erstatningssøgsmål ved den kompetente nationale domstol på grund af det økonomiske tab, virksomheden angiveligt led
som følge af disse to virksomheders handlinger.
Da ingen af de i denne sammenhæng fremførte anbringender og argumenter er blevet taget til følge, forbliver de allerede fastsatte
grundbeløb uforandret.
3.
Anbringenderne om tilsidesættelse af samarbejdsmeddelelsen
SGL, UCAR og C/G har anført, at de af Kommissionen i medfør af samarbejdsmeddelelsens punkt D foretagne bødenedsættelser var
utilstrækkelige.
Det følger af punkt D, at »[h]vis en virksomhed samarbejder, uden at alle betingelserne i [punkterne] B eller C er opfyldt,
indrømmes den en nedsættelse på mellem 10% og 50% af bøden, som den ville være blevet pålagt, hvis den ikke havde samarbejdet«
(stk. 1).
»Dette kan navnlig være tilfældet, hvis:
–
en virksomhed inden udsendelsen af en klagepunktsmeddelelse forsyner Kommissionen med oplysninger, dokumenter eller andet
bevismateriale, som bidrager til at fastslå overtrædelsens eksistens
–
en virksomhed efter at have modtaget klagepunktsmeddelelsen meddeler Kommissionen, at den ikke bestrider de faktiske omstændigheder,
som Kommissionen bygger sine indvendinger på« (stk. 2).
I beslutningen anvendte Kommissionen samarbejdsmeddelelsens punkt D, stk. 2, første led, på SGL (betragtning 169 og 172-175
til beslutningen), på UCAR (betragtning 200-202 til beslutningen) og på C/G (betragtning 239 og 240 til beslutningen).
a) Sag T-239/01
Resumé af beslutningen
Kommissionen nedsatte SGL’s bøde med 30%, fordi virksomheden på de tidligste stadier samarbejdede (betragtning 167-169 og
175 til beslutningen). Imidlertid samarbejdede SGL ikke reelt efter de første kontakter i april 1998, hvorfor Kommissionen
måtte fremsende en formel begæring om oplysninger og en erindringsskrivelse, hvorved Kommissionen forbeholdt sig ret til at
vedtage en formel beslutning efter artikel 11, stk. 5, i forordning nr. 17. SGL fremsendte som svar herpå den 8. juni 1999
en udtalelse vedrørende virksomhedens deltagelse i kartellet (betragtning 173 til beslutningen). Kommissionen fandt, at virksomhedernes
samarbejde skulle være frivilligt og ikke finde sted inden for rammerne af udøvelsen af undersøgelsesbeføjelser. Som følge
heraf udgjorde en væsentlig del af oplysningerne i udtalelsen af 8. juni 1999 rent faktisk SGL’s svar på Kommissionens formelle
begæring om oplysninger. SGL’s udtalelser ville kun blive betragtet som et frivilligt bidrag som fastsat i samarbejdsmeddelelsen
for de oplysningers vedkommende, som gik ud over hvad der anmodedes om i henhold til artikel 11 (betragtning 174 til beslutningen).
Parternes argumenter
SGL har anført, at virksomheden ikke var forpligtet til at besvare visse af spørgsmålene i Kommissionens begæring om oplysninger,
fordi den i så fald ville have været nødt til at anklage sig selv. I virksomhedens udtalelse af 8. juni 1999 afgav den alligevel
fuldstændige og nøjagtige svar. Henset til retspraksis fra Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (Funke-dommen af 25.2.1993,
serie A, nr. 256/A, § 44) havde SGL endda lov til at modsætte sig aktivt at medvirke til fastlæggelsen af dens skyld. Kommissionen
undervurderede SGL’s frivillige samarbejde, idet den fejlagtigt antog, at virksomheden var forpligtet til at besvare alle
spørgsmålene.
SGL har tilføjet, at Kommissionen også burde have taget hensyn til dens svar af 30. juli 1997 på en begæring om oplysninger.
I svaret bekræftede SGL, at den havde advaret tredjemænd om Kommissionens forestående kontrolundersøgelse. Denne begæring
om oplysninger havde til formål at få SGL til at indrømme overtrædelsen, hvorfor virksomheden under ingen omstændigheder var
forpligtet til at besvare den. Den frivillige indrømmelse burde således have medført en større bødenedsættelse.
SGL er af den opfattelse, at virksomhedens udtalelse af 8. juni 1999 fremkom på samme tidspunkt i den administrative procedure
som SDK’s og UCAR’s samarbejde. SGL fremlagde lige så detaljerede faktiske oplysninger som de to andre virksomheder. Rækkevidden
og indholdet af oplysningerne var objektivt set den samme. Kommissionen burde derfor ikke have tillagt SGL’s samarbejde mindre
værdi end SDK’s og UCAR’s kronologisk set tidligere samarbejde (Krupp-dommen, nævnt ovenfor i præmis 279, præmis 237 ff.).
SGL har endvidere anført, at Kommissionen diskriminerede virksomheden i forhold til UCAR, C/G og SDK.
For det første udgjorde det forskelsbehandling, at UCAR’s bøde nedsattes med 40%, når SGL’s bøde alene blev nedsat med 30%,
idet UCAR’s samarbejde ikke var væsentligt større end SGL’s. Virksomheden oplyste fra begyndelsen Kommissionen om sin hensigt
til at samarbejde hurtigst muligt, idet den understregede, at den samtidige strafferetlige procedure mod virksomheden i USA
forhindrede den i skriftligt at fremsende alle detaljer vedrørende omstændighederne ved kartellet. Den var nødsaget til at
afvente »forliget« (plea agreement) i maj 1999, inden den kunne fremsende sin udtalelse af 8. juni 1999 til Kommissionen.
UCAR og SDK afventede imidlertid ligeledes sådanne forlig, inden de fremsendte deres oplysninger til Kommissionen. SGL burde
ikke være blevet stillet ringere, fordi SDK og UCAR var i stand til at afslutte deres forlig tidligere, eftersom SGL ikke
havde nogen indflydelse på de amerikanske myndigheders adfærd. SGL har tilføjet, at udtalelserne fra to af UCAR’s medarbejdere,
som blev fremsendt til Kommissionen den 25. marts 1999, ikke kan anses for et samarbejde med virksomheden, idet det alene
er selve virksomheden, som kan omfattes af proceduren og samarbejdspligten. I øvrigt havde UCAR’s samarbejde mindre værdi
end Kommissionen tillagde det.
For det andet afspejlede bødenedsættelsen på 40% til C/G et fejlskøn bestående i, at C/G’s manglende gennemførelse af de konkurrencestridige
aftaler blev anset for at berettige til en nedsættelse. C/G handlede nemlig på en med de andre karteldeltagere sammenlignelig
måde.
For det tredje udgjorde det forskelsbehandling til ulempe for SGL, at Kommissionen nedsatte den SDK pålagte bøde med 70% i
medfør af samarbejdsmeddelelsens punkt C. Det angives dog ikke i beslutningen, om meddelelsens betingelser faktisk var opfyldt
i SDK’s tilfælde og ikke var opfyldt i SGL’s tilfælde. Under alle omstændigheder berettigede SDK’s bidrag ikke til den gunstige
forskelsbehandling i forhold til SGL.
Kommissionen har svaret, at størstedelen af de forhold, SGL har fremført som bevis for omfanget af dens samarbejde, er oplysninger,
som den i henhold til artikel 11 i forordning nr. 17 var forpligtet til at fremlægge, nemlig datoer, steder, deltagere og
nærmere omstændigheder vedrørende forberedelsen og organiseringen af møderne med konkurrenterne, omsætningen og leveringen
af grafitelektroder inden for Fællesskabet og tabeller vedrørende prisudviklingen. Der skal følgelig ses bort fra alle disse
oplysninger ved anvendelsen af samarbejdsmeddelelsen. Selv om SGL ikke havde pligt til at meddele visse af de oplysninger,
der blev anmodet om den 31. marts 1999, bør virksomhedens bidrag ikke overvurderes. Kommissionen rådede nemlig allerede den
8. juni 1999, da den modtog SGL’s udtalelse, over størstedelen af de relevante informationer på grund af samarbejdet med SDK
og to højt placerede medarbejdere hos UCAR. Under alle omstændigheder tog SGL ikke initiativet til at samarbejde, men besvarede
alene begæringen om oplysninger.
SGL’s henvisning til Krupp-dommen (jf. præmis 279) er irrelevant, idet de i Krupp-sagen leverede besvarelser hang tidsmæssigt
sammen med den rækkefølge, hvori Kommissionen havde adspurgt de pågældende virksomheder. Under sådanne omstændigheder udgør
det forhold alene, at en af virksomhederne – som svar på Kommissionens spørgsmål – som den første vedkender sig de faktiske
omstændigheder, den foreholdes, ikke en objektiv grund til forskelsbehandling. I det foreliggende tilfælde kan rækkefølgen
for, hvornår Kommissionen modtog dokumenterne, ikke forklares ved rækkefølgen for, hvornår SGL, SDK og UCAR blev adspurgt.
Kommissionen har tilføjet, at SGL afgav et ufuldstændigt svar på spørgsmålet om, hvilke virksomheder den havde informeret
om Kommissionens forestående kontrolundersøgelser: SGL meddelte ikke, at virksomheden også havde advaret UCAR. Virksomheden
kunne imidlertid uden problemer have oplyst Kommissionen om, at den havde advaret tre virksomheder uden samtidig at indrømme,
at der forelå en overtrædelse. At advare andre virksomheder om forestående kontrolundersøgelser udgør ikke i sig selv en overtrædelse
af artikel 81 EF.
Vedrørende SGL’s anbringende om, at virksomheden blev forskelsbehandlet i forhold til UCAR, C/G og SDK, har Kommissionen anført,
at UCAR i større omfang end SGL bidrog til, at overtrædelsen blev konstateret. For så vidt angår C/G’s rolle har Kommissionen
understreget, at virksomhedens passive adfærd og forøgede salg blev anset for formildende omstændigheder, som medførte bødenedsættelse
på 40%. C/G’s og SGL’s situation er således på ingen måde sammenlignelig. Det samme gælder for sammenligningen med SDK. I
modsætning til SGL blev samarbejdsmeddelelsens afsnit C anvendt på SDK, der som den første virksomhed reelt fremlagde afgørende
beviser for, at kartellet eksisterede, og som trak sig ud af kartellet i april 1997.
Kommissionen har anført, at SGL ikke under den administrative procedure anfægtede klagepunktet om, at virksomheden havde fortsat
overtrædelsen efter kontrolundersøgelserne, og at dette blev medregnet ved virksomhedens 30%-bødenedsættelse. For Retten afviser
SGL imidlertid for første gang at have fortsat overtrædelsen efter kontrolundersøgelserne. Herved har virksomheden efterfølgende
indskrænket sit samarbejde. Retten skal derfor ikke under udøvelse af sin fulde prøvelsesret foretage en yderligere nedsættelse
af bøden.
Rettens bemærkninger
Med hensyn til anbringendet om tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet fremgår det af fast retspraksis i forbindelse
med bedømmelsen af de berørte virksomheders samarbejde, at Kommissionen ikke må se bort fra dette princip, som er tilsidesat,
såfremt ensartede situationer behandles forskelligt, eller forskellige situationer behandles ens, medmindre en sådan behandling
er objektivt begrundet (Krupp-dommen, nævnt ovenfor i præmis 279, præmis 237, og dommen i sagen ABB Asea Brown Boveri mod
Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 153, præmis 240 og den deri nævnte retspraksis).
SDK og C/G befandt sig ikke i en med SGL sammenlignelig situation.
Kommissionen fastslog således i beslutningen, at C/G ikke havde deltaget i topleder- eller arbejdsmøderne, og havde afholdt
sig fra at følge de priser, som de andre kartelmedlemmer havde fastsat, samt at virksomheden i strid med et af kartellets
grundprincipper (princippet om »hjemmemarkedsproducenten«) øgede sit salg i Europa. SGL har hverken bestridt disse forhold
(betragtning 81-86 til beslutningen) eller gjort gældende, at virksomhedens adfærd var sammenlignelig med den ovenfor beskrevne
adfærd hos C/G.
For så vidt angår SDK’s situation, som medførte, at samarbejdsmeddelelsens punkt C blev anvendt, og at virksomheden fik en
bødenedsættelse på 70%, har SGL ikke gjort gældende, at punkt C ligeledes burde have fundet anvendelse på den. Virksomheden
har alene anfægtet, at beslutningen ikke angiver, hvorfor betingelserne i punkt C var opfyldt i SDK’s tilfælde og ikke var
opfyldt i SGL’s tilfælde. Som beskrevet ovenfor kunne Kommissionen imidlertid med føje fastslå, at SGL var en af kartellets
ledere og ophavsmænd, og SGL har endvidere ikke påstået, at den som første virksomhed leverede de afgørende beviser for kartellets
eksistens. Det følger heraf, at SGL ikke opfyldte betingelserne i samarbejdsmeddelelsens punkt B, litra b) og c), sammenholdt
med dens punkt C. Denne sagsøger kan således ikke indrømmes bødenedsættelse i medfør af punkt C, og argumenterne vedrørende
SDK skal forkastes.
Det samme gælder argumentet om, at SDK’s bidrag – som var det samme som UCAR’s bidrag – faktisk havde en mindre værdi end
Kommissionen vurderede og ikke berettigede til den tildelte bødenedsættelse. Med nedvurderingen af de andre virksomheders
samarbejde har SGL ikke gjort gældende, at dens eget samarbejde havde samme værdi som de andre virksomheders samarbejde og
således burde medføre den samme nedsættelse som den, de andre virksomheder var blevet tildelt, men virksomheden anfægter den
angiveligt for fordelagtige og dermed ulovlige behandling af de andre virksomheder. Dette argument kan således ikke føre til
en større nedsættelse til SGL.
For så vidt angår spørgsmålet, om SGL’s samarbejde, som blev belønnet med en nedsættelse på 30%, objektivt set havde den samme
værdi som UCAR’s samarbejde, som blev belønnet med en 40%-nedsættelse, fremgår det af sagsakterne, at SGL og UCAR som ophavsmænd
til og ledere af kartellet begge to leverede anvendelige og detaljerede oplysninger, som lettede Kommissionens opgave betydeligt.
Størstedelen af SGL’s samarbejde blev foretaget nogle måneder senere end samarbejdet fra UCAR’s to medarbejdere [...] og [...],
som af UCAR blev opfordret til at sende deres udtalelser til Kommissionen, hvorfor UCAR med rette blev tilskrevet samarbejdet.
SGL kan ikke herved med føje gøre gældende, at samarbejdet blev »forsinket« af den samtidige procedure i USA. Som Kommissionen
med rette har påpeget (betragtning 172 til beslutningen), var det på egen risiko, at SGL valgte at afvente afslutningen på
den amerikanske procedure i håb om at opnå en mildere amerikansk straf, inden den samarbejdede med Kommissionen, hvorfor den
kunne forvente, at Kommissionen allerede var blevet informeret af de andre virksomheder, og at SGL’s bidrag således mistede
sin informative betydning.
Det skal fastslås, at hovedgrundene til, at Kommissionen alene nedsatte SGL’s bøde med 30%, fremgår af betragtning 174 til
beslutningen: Ifølge Kommissionen fortjener en virksomhed kun en nedsættelse af bøden, hvis samarbejdet er »frivilligt« og
ikke sker i forbindelse med »udøvelsen af undersøgelsesbeføjelse[n]«. Henset til, at »en væsentlig del af oplysningerne i
udtalelsen rent faktisk udgør SGL’s svar på Kommissionens formelle begæring om oplysninger«, vil »SGL’s udtalelse […] kun
blive betragtet som et frivilligt bidrag som fastsat i meddelelsen om bødefritagelse eller bødenedsættelse for de oplysningers
vedkommende, som gik ud over hvad der anmodedes om i henhold til artikel 11«. Endvidere fremsendte SGL først sin udtalelse
af 8. juni 1999 efter fremsendelsen af en erindringsskrivelse, hvorved Kommissionen forbeholdt sig ret til at vedtage en formel
beslutning efter artikel 11, stk. 5 (betragtning 173 til beslutningen). Kommissionen henholdt sig til Domstolens dom af 18.
oktober 1989 (sag 374/87, Orkem mod Kommissionen, Sml. s. 3283, præmis 27, 28 og 32-35) og belønnede derfor ikke de oplysninger,
som den vurderede, at SGL under alle omstændigheder skulle meddele som svar på enten en begæring om oplysninger eller en beslutning,
som under strafansvar pålægger fremsendelsen af de anmodede oplysninger.
Det skal herved understreges, at en absolut ret til at nægte at udtale sig, som SGL har påberåbt sig til støtte for, at virksomheden
ikke skulle besvare begæringen om oplysninger, ikke kan anerkendes. Anerkendelsen af denne ret til at nægte at udtale sig
ville således være mere vidtgående end nødvendigt for at sikre virksomhedernes ret til forsvar og ville udgøre en ubegrundet
hindring for Kommissionens opfyldelse af pligten til at påse, at konkurrencereglerne overholdes inden for fællesmarkedet.
Retten til at nægte at udtale sig kan kun anerkendes, såfremt den omhandlede virksomhed derved tvinges til at afgive tilståelse
om at have begået retsstridige handlinger, som det påhviler Kommissionen at føre bevis for (Rettens dom af 20.2.2001, sag
T-112/98, Mannesmannröhren-Werke mod Kommissionen, Sml. II, s. 729, præmis 66 og 67).
For at sikre, at bestemmelserne i artikel 11 i forordning nr. 17 får fuld gennemslagskraft, har Kommissionen derfor beføjelse
til at pålægge virksomheder dels at meddele alle nødvendige oplysninger om de omstændigheder, som virksomhederne kan tænkes
at være bekendt med, dels, om nødvendigt, at fremlægge de dokumenter om disse omstændigheder, som virksomhederne er i besiddelse
af, selv om de vil kunne anvendes som bevis for, at der er blevet handlet i strid med konkurrencereglerne (jf. dommen i sagen
Mannesmannröhren-Werke mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 402, præmis 65 og den deri nævnte retspraksis).
Kommissionens oplysningsbeføjelse, som fremgår af dommene i sagerne Orkem mod Kommissionen og Mannesmannröhren-Werke mod Kommissionen,
jf. præmis 401 og 402, er ikke i strid med artikel 6, stk. 1 og 2, EMK (dommen i sagen Mannesmannröhren-Werke mod Kommissionen,
præmis 75) eller Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis.
Selv om Domstolen har fastslået (LVM-dommen, nævnt ovenfor i præmis 130, præmis 274), at efter dommen i sagen Orkem mod Kommissionen,
jf. præmis 401, er Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis, som Fællesskabets retsinstanser skal tage hensyn til,
blevet yderligere udviklet med Funke-dommen, jf. præmis 382, samt dommene i sagerne Saunders mod Det Forenede Kongerige af
17. december 1996 (Recueil des arrêts et décisions 1996-VI, s. 2044, §§ 69, 71 og 76) og J.B. mod Schweiz af 3. maj 2001 (Recueil
des arrêts et décisions 2001-III, §§ 64-71), har Domstolen ikke i LVM-dommen foretaget nogen ændring af retspraksis.
Under alle omstændigheder kan pligten til at besvare spørgsmål af rent faktisk karakter fra Kommissionen samt til at efterkomme
dennes begæringer om at udlevere eksisterende dokumenter ikke antages at være i strid med princippet om retten til kontradiktion
og til en retfærdig rettergang, som inden for konkurrencerettens område giver en lignende beskyttelse som den, der sikres
ved EMK’s artikel 6. Der er således intet til hinder for, at adressaten for en begæring om oplysninger senere under den administrative
procedure eller under en sag for Fællesskabets retsinstanser godtgør, at de faktiske omstændigheder, der omhandles i den pågældendes
besvarelse eller i de fremlagte dokumenter, har en anden betydning end den, Kommissionen har lagt til grund (dommen i sagen
Mannesmannröhren-Werke mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 402, præmis 77 og 78).
Hvad dernæst angår spørgsmålet om, hvorvidt SGL var forpligtet til i medfør af ovennævnte retspraksis at besvare begæringen
om oplysninger af 31. marts 1999, må det fastslås, at Kommissionen ud over spørgsmål af rent faktisk karakter og anmodninger
om at udlevere eksisterende dokumenter anmodede om, at virksomheden beskrev formålene med og forløbet af flere møder, hvori
SGL deltog, samt resultaterne af/konklusionerne fra disse møder, selv om det var klart, at Kommissionen havde mistanke om,
at formålet med møderne var at begrænse konkurrencen. Det følger heraf, at denne anmodning kunne tvinge SGL til at erkende
sin deltagelse i overtrædelsen af konkurrencereglerne.
Dette gælder også for anmodningerne om at få udleveret referaterne fra møderne, arbejdsdokumenterne og de forberedende dokumenter,
håndskrevne noter, konklusionerne fra møderne samt planlægningsdokumenter, diskussionsoplæg og forslag til gennemførelse af
prisforhøjelserne i 1992-1998.
Da SGL ikke havde pligt til at besvare sådanne spørgsmål i begæringen om oplysninger af 31. marts 1999, må det forhold, at
virksomheden alligevel meddelte oplysningerne herom, anses for et frivilligt samarbejde, som kan berettige til en bødenedsættelse
i medfør af samarbejdsmeddelelsen.
Kommissionens argumenter om, at de omhandlede oplysninger ikke blev afgivet frivilligt, men som svar på en begæring om oplysninger,
kan ikke ændre herved. Samarbejdsmeddelelsens punkt D, stk. 2, første led, kræver nemlig ikke, at handlingen foretages på
den omhandlede virksomheds eget initiativ, men kræver alene, at oplysningerne bidrager til »at fastslå« overtrædelsens eksistens.
Selv punkt C, som vedrører større bødenedsættelser end i punkt D, tillader, at samarbejde belønnes, »efter at Kommissionen
ved beslutning har gennemført en kontrolundersøgelse hos de i kartellet deltagende virksomheder«. Den omstændighed, at SGL
er blevet tilsendt en begæring om oplysninger i medfør af artikel 11, stk. 1, i forordning nr. 17, kan ikke mindske værdien
af det af virksomheden i henhold til samarbejdsmeddelelsens punkt D, stk. 2, første led, ydede samarbejde, navnlig fordi en
sådan begæring er en mindre indgribende handling end en kontrolundersøgelse på baggrund af en beslutning.
Det følger heraf, at Kommissionen i denne sammenhæng fejlbedømte betydningen af SGL’s samarbejde.
Kommissionen har anført, at SGL gav en ufuldstændig besvarelse af spørgsmålet om, hvilke virksomheder den havde informeret
om Kommissionens forestående kontrolundersøgelser i juni 1997. Det er korrekt, at SGL ved skrivelse af 30. juli 1997 alene
erkendte at have informeret VAW og en anden virksomhed uden at oplyse, at den også havde advaret UCAR. Kommissionen har imidlertid
selv understreget, at SGL’s advarsler forstærkede overtrædelsens grovhed, hvilket gav anledning til en bøde, hvor den afskrækkende
virkning var af større betydning end normalt, og at advarslerne måtte anses for en skærpende omstændighed, idet SGL’s adfærd
skabte de nødvendige betingelser for at fortsætte kartellets virksomhed og forlænge dets skadelige virkninger. SGL havde derfor
ikke pligt til over for Kommissionen at angive, at den havde advaret de andre virksomheder. Disse oplysninger kunne skærpe
den sanktion, som Kommissionen ville pålægge SGL. Også på dette punkt har Kommissionen således fejlbedømt SGL’s adfærd, idet
den foreholdt virksomheden at have afgivet ufuldstændige oplysninger.
Endelig fremgår det af beslutningen, at ingen af de implicerede virksomheder, herunder SGL, anfægtede de faktiske omstændigheder,
som Kommissionen lagde til grund for sin meddelelse af klagepunkter (betragtning 41 til beslutningen). Selv om den fulde ordlyd
af samarbejdsmeddelelsens punkt D er gengivet i betragtning 168 til beslutningen, og Kommissionen udtrykkeligt indrømmede
Tokai, SEC og Nippon en bødenedsættelse på 10% i medfør af punkt D, stk. 2, andet led, for ikke at have bestridt de faktiske
forhold (betragtning 219 og 222 til beslutningen), anvendte den ikke samme bestemmelse på SGL og nedsatte ikke denne virksomheds
bøde i medfør af punkt D, stk. 2, første led (betragtning 175 til beslutningen).
Som svar på et skriftligt spørgsmål fra Retten har Kommissionen forsøgt at forklare denne undladelse med, at den ved de virksomheder,
som alene samarbejdede ved ikke at bestride de faktiske forhold, foretog en nedsættelse alene på baggrund af denne form for
samarbejde og med udtrykkelig henvisning til samarbejdsmeddelelsens punkt D, stk. 2, andet led, hvorimod den for så vidt angår
de virksomheder, som også samarbejdede i henhold til bestemmelsens første led, dvs. SGL, UCAR, VAW og C/G, alene foretog en
nedsættelse, som indeholdt de to former for samarbejde. Denne nedsættelse blev fejlagtigt alene foretaget i medfør af bestemmelsens
første led. Under alle omstændigheder fremgår det klart af sammenhængen i beslutningen, at SGL’s nedsættelse både skyldtes,
at virksomheden havde afgivet oplysninger og indgivet dokumenter, og at den ikke havde anfægtet de faktiske forhold.
Det bemærkes hertil alene, at Kommissionens repræsentanter først har givet denne forklaring for Retten, og at denne forklaring
ikke fremgår af beslutningen, som blev vedtaget af kommissærkollegiet. En vurdering af, at SGL ikke bestred de faktiske forhold,
burde imidlertid have fremgået af betragtningerne vedrørende virksomhedens samarbejde, således som det – ud over betragtning
41 vedrørende den administrative procedures forløb – udtrykkeligt blev nævnt i betragtning 219 og 222 for så vidt angår Tokai,
SEC og Nippon (jf. i denne retning dommen i sagen ABB Asea Brown Boveri mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 153, præmis
244). Henset til afsnittet i beslutningen vedrørende SGL må Retten derfor fastslå, at Kommissionen ikke anvendte samarbejdsmeddelelsens
punkt D, stk. 2, andet led, til fordel for virksomheden, selv om SGL opfyldte betingelserne i denne bestemmelse.
Det følger heraf, at Kommissionen på forskellige punkter fejlbedømte betydningen af SGL’s samarbejde inden vedtagelsen af
beslutningen. Retten er under udøvelse af sin fulde prøvelsesret af den opfattelse, at den SGL pålagte bøde skal nedsættes
med 10% som tillæg til den 30%-nedsættelse, som Kommissionen allerede har foretaget.
Hvad angår Kommissionens anbringende om, at Retten ikke nedsætter bøden, fordi SGL for Retten for første gang har bestridt
de faktiske omstændigheder, som den under den administrative procedure havde erkendt, fastslås, at SGL faktisk havde foreholdt
Kommissionen, at den fejlagtigt havde fastslået, at overtrædelsen var blevet fortsat efter juni 1997. De af Kommissionen fastslåede
forhold byggede hovedsageligt på virksomhedens objektive adfærd under den administrative procedure og på dens generelle erklæringer
om ikke at anfægte disse. For Retten har SGL alene anført, at Kommissionen fejlbedømte virksomhedens adfærd og erklæringer.
Kommissionen har bestridt dette anbringende, men har herved alene henvist til SGL’s adfærd og erklæringer samt til den administrative
procedures kronologi (jf. præmis 71-77). Kommissionens opgave, som er at fastlægge omstændighederne vedrørende overtrædelsen,
blev under den administrative procedure lettet af SGL’s adfærd og erklæringer og blev ikke besværliggjort af, at SGL efterfølgende
for Retten rejste indvendinger.
Der kan imidlertid ikke ses bort fra, at Kommissionen, i modsætning til hvad den med rimelighed kunne forvente af SGL’s objektive
samarbejde under den administrative procedure, var nødsaget til for Retten at udarbejde og fremføre et forsvar over for indvendingerne
vedrørende overtrædelsens faktiske omstændigheder, som den med rette kunne antage, at SGL ikke længere anfægtede. Under disse
omstændigheder skal Retten under udøvelse af sin fulde prøvelsesret i medfør af forordning nr. 17’s artikel 17 nedsætte den
SGL meddelte bødenedsættelse med 2 procentpoint. Bødenedsættelsen bliver således på 8%.
Som fastslået i præmis 113 ovenfor, ændrer dommen i sagen Stora Kopparbergs Bergslags mod Kommissionen (jf. præmis 113) ikke
ved denne konklusion.
SGL’s bødes endelige beløb fastsættes følgelig til 69,114 mio. EUR.
b) Sag T-246/01
Resumé af beslutningen
Kommissionen nedsatte bøden med 40%, fordi UCAR – selv om det ikke var det første selskab, som forelagde det afgørende bevismateriale
– bidrog væsentligt til at påvise vigtige aspekter af sagen og var det første selskab, som erkendte at have ulovlige kontakter
med konkurrenter som svar på en formel begæring om oplysninger (betragtning 200-202 til beslutningen).
Parternes argumenter
UCAR har anført, at Kommissionens nedsættelse af virksomhedens bøde på 40% er utilstrækkelig i sammenligning med nedsættelsen
på 30% til SGL og på 70% til SDK. Da UCAR samarbejdede mest muligt med Kommissionen, bør den have ret til den størst mulige
bødenedsættelse. Virksomheden leverede nemlig afgørende oplysninger til forståelse af kartellets funktion. Selv om det var
på grund af SDK’s oplysninger, at Kommissionen opnåede bevis for kartellets eksistens, forelagde UCAR imidlertid de beviser,
som udfyldte talrige huller i Kommissionens oplysninger.
UCAR har for det første foreholdt Kommissionen, at den ikke tog hensyn til den uafhængige og grundige interne undersøgelse,
som virksomhedens bestyrelse iværksatte med henblik på at fastslå og give Kommissionen meddelelse om alle relevante forhold.
Denne undersøgelse var afgørende, idet virksomhedens administrerende direktør og salgsdirektør for Europa var direkte involverede
i kartellet og havde kunnet forhindre meddelelsen af oplysninger.
For det andet fremsendte UCAR alle relevante oplysninger til Kommissionen umiddelbart efter at have fået kendskab til sin
egen overtrædelse. Selskabet samarbejdede med Kommissionens personale vedrørende udformningen af en begæring om oplysninger
i henhold til artikel 11 i forordning nr. 17. UCAR var tilbageholdende med at levere skriftlige dokumenter til Kommissionen,
idet der var en risiko for, at dokumenterne ville blive anvendt i sagerne mod UCAR i USA. Virksomheden foreslog derfor Kommissionen,
at den kunne give oplysningerne mundtligt. I juni 1998 sendte Kommissionen en efter aftale med UCAR udformet begæring om oplysninger
til virksomheden for at indhente de oplysninger, som allerede var blevet afgivet mundtligt til Kommissionen. Efter afslutningen
af sagerne i USA fremsendte UCAR i juni 1999 frivilligt alle relevante oplysninger til Kommissionen.
UCAR har for det tredje anført, at virksomheden informerede Kommissionen om, at advarslen vedrørende de uanmeldte kontrolbesøg
stammede fra kontakter med SGL og fra en navngiven tjenestemand i Kommissionen. Undersøgelsen af denne tjenestemand mundede
ud i en strafferetlig procedure. UCAR har tilføjet, at dens samarbejde vedrørende advarslerne mod de uanmeldte kontrolbesøg
spillede en vigtig rolle ved vurderingen af grovheden af SGL’s overtrædelse.
Kommissionen har anført, at bødenedsættelsen på 40% til UCAR respekterede det i samarbejdsmeddelelsens punkt D, stk. 1, fastsatte
område på 10-50%. UCAR har ikke godtgjort, at Kommissionen herved begik en åbenbar fejl. UCAR’s samarbejde blev i beslutningen
i tilstrækkeligt omfang anerkendt, herved skal understreges, at rent mundtlige oplysninger ikke kan anvendes som pålidelige
beviser.
For så vidt angår UCAR’s rolle ved afdækningen af eventuelle lækager inden for Kommissionens tjenestegrene har institutionen
anført, at der må sondres mellem to aspekter for så vidt angår det ydede samarbejde. På den ene side oplyste UCAR om, at SGL
advarede de andre virksomheder. Dette forhold vedrørte den behandlede overtrædelse, og Kommissionen tog hensyn hertil som
skærpende omstændighed ved beregningen af den SGL pålagte bøde, samtidig med at dette samarbejde blev taget i betragtning
ved nedsættelsen af UCAR’s bøde med 40%. På den anden side var oplysningen om en af Kommissionens tjenestemænds eventuelle
medvirken i sagen ikke relevant for anvendelsen af samarbejdsmeddelelsen på den af UCAR begåede overtrædelse, idet denne oplysning
ikke hjalp Kommissionen i dens undersøgelse af de andre kartelmedlemmer.
Rettens bemærkninger
UCAR’s argumentation til støtte for virksomhedens anbringende om, at nedsættelsen af dens bøde var utilstrækkelig i sammenligning
med den SGL og SDK meddelte nedsættelse, er ikke tilstrækkelig til, at det kan fastslås, at Kommissionen anlagde et åbenbart
urigtigt skøn. Bødenedsættelsen til SDK blev nemlig foretaget i medfør af samarbejdsmeddelelsens punkt C. Denne virksomheds
situation er således ikke sammenlignelig med situationen for UCAR, som opnåede en bødenedsættelse i medfør af punkt D, og
som ikke har gjort gældende, at virksomheden opfyldte betingelserne i punkt C. For så vidt angår SGL har UCAR ikke godtgjort,
at virksomhedens samarbejde, som blev belønnet med en 40%-nedsættelse, var af meget større værdi end SGL’s samarbejde, som
blev belønnet med en nedsættelse på 30%. UCAR’s henvisning til den samtidige sag i USA kan ikke godtgøre, at Kommissionen
fejlbedømte værdien af virksomhedens samarbejde under den administrative procedure (jf. præmis 400).
UCAR’s anbringende vedrørende virksomhedens bestyrelses interne undersøgelse kan ikke tages til følge. I det omfang denne
undersøgelse kunne anses for samarbejde fra UCAR’s side, tog Kommissionen hensyn hertil, idet den nedsatte bøden med 40%.
Iværksættelsen af en intern undersøgelse berettiger ikke i sig selv til en større bødenedsættelse. Der må herved tages hensyn
til, at andre repræsentanter for UCAR samtidig med denne undersøgelse på vegne af virksomheden fortsatte overtrædelsen efter
Kommissionens uanmeldte kontrolundersøgelser.
For så vidt angår UCAR’s mundtlige kontakt med Kommissionen har denne institution som svar på et skriftligt spørgsmål fra
Retten understreget, at UCAR’s mundtlige oplysninger af 25. marts, 2. april og 11. juni 1998 blev gengivet i detaljer i interne
notater, som Kommissionens personale udarbejdede. Disse notater indgik ikke i sagens undersøgelsesakter. UCAR ønskede nemlig
på daværende tidspunkt ikke, at de mundtlige oplysninger blev anvendt som beviser. Kommissionen udledte heraf, at de mundtlige
oplysninger ikke udgjorde bevismateriale i samarbejdsmeddelelsens punkt D, stk. 2, første leds forstand, hvorfor UCAR’s bøde
ikke blev nedsat specifikt på grund af afgivelsen af disse oplysninger.
Denne opfattelse kan ikke tiltrædes. For det første fremgår det af ovennævnte bestemmelse, at ikke blot »dokumenter«, men
også »oplysninger« kan udgøre »bevismateriale«, som bidrager til at fastslå overtrædelsens eksistens. Det følger heraf, at
disse oplysninger ikke nødvendigvis skal sikres skriftligt. For det andet er den praktiske anvendelighed af en mundtlig oplysning
ubestridelig, hvis den f.eks. gør det muligt for Kommissionen at finde de direkte beviser for en overtrædelse, eller hvis
oplysningerne på grund af deres nøjagtighed ansporer Kommissionen til at fortsætte en undersøgelse, som den på grund af manglende
beviser på daværende tidspunkt ville have afbrudt uden disse oplysninger.
Det fremgår af ovennævnte interne noter, at UCAR i det konkrete tilfælde mundtligt meddelte bl.a. navnene på de andre kartelmedlemmer,
navnene på flere repræsentanter for disse medlemmer, kodenavnene, som blev anvendt for at tilsløre deres kontakter (jf. betragtning
59 til beslutningen), samt angivelse af datoerne og stederne for og listen over deltagerne i møderne, som kartellet afholdt.
Disse henvisninger gjorde det muligt for Kommissionen at fremsende begæringer om oplysninger til de virksomheder, UCAR havde
identificeret, og at opfordre dem til at bekræfte, om deres navngivne repræsentanter havde deltaget i de møder, UCAR havde
nævnt, samt at gøre dem opmærksom på, at Kommissionen allerede havde en sikker informationskilde, hvilket kunne foranledige
disse virksomheder til allerede på et tidligt tidspunkt i undersøgelsen at samarbejde med Kommissionen.
Det fremgår af UCAR’s mundtlige oplysninger, som efterfølgende blev bekræftet i skriftlige udtalelser, som den selv afgav,
eller som blev afgivet på virksomhedens initiativ (erklæringerne fra [...] og [...]), at virksomheden samarbejdede i to etaper:
først ved flere mundtlige meddelelser, senere ved fremsendelse af skriftlige beviser. Da Kommissionen ikke tog hensyn til
de af UCAR leverede mundtlige oplysninger i marts, april og juni 1998, har den derfor fejlbedømt betydningen af virksomhedens
samarbejde.
For så vidt angår UCAR’s rolle ved afdækningen af en eventuel lækage i Kommissionens tjenestegrene, fastholdt denne institution
under retsmødet, at denne afdækning ikke hjalp den i undersøgelsen af de andre kartelmedlemmer. Samarbejdsmeddelelsen har
alene til formål at belønne forelæggelse af beviser, som ellers ville være blevet lagt den samarbejdende virksomhed til last.
Afsenderen af de pågældende advarsler udgjorde ikke en del af den overtrædelse, som ville kunne medføre, at UCAR blev pålagt
en bøde.
Dette anbringende kan ikke tages til følge. Ethvert samarbejde, som har bevirket, at Kommissionens vanskeligheder i forbindelse
med at konstatere en overtrædelse og i givet fald at bringe denne til ophør mindskes, kan belønnes med en bødenedsættelse
(dom af 16.11.2000, SCA Holding mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 108, præmis 36). Selv om samarbejdsmeddelelsen i
punkt A, stk. 3, alene fastsætter en nedsættelse af »den bøde, [som de med Kommissionen samarbejdende virksomheder] ellers
ville være blevet pålagt«, kræves det ikke, at alle de enkelte oplysninger skal vedrøre en overtrædelse af konkurrenceretten,
som i sig selv kan medføre en straf. For at kunne drage fordele af samarbejdsmeddelelsen er det tilstrækkeligt, at den samarbejdsvillige
virksomhed ved oplysninger vedrørende sin deltagelse i overtrædelsen udsætter sig for sanktioner, hvorimod vurderingen af
de forskellige informationer med henblik på en eventuel bødenedsættelse afhænger af deres anvendelighed for Kommissionen i
dens opgave, som er at konstatere en overtrædelse og bringe den til ophør.
Det er herved klart, at den illoyale medarbejder ved Kommissionen kan undergrave institutionens opgave ved ulovligt at støtte
kartelmedlemmerne. Denne medarbejder kan således vanskeliggøre den af Kommissionen foretagne undersøgelse betydeligt ved f.eks.
at destruere eller ændre ved beviserne, ved at informere kartelmedlemmerne om en forestående kontrolundersøgelse og ved at
røbe den af Kommissionen udarbejdede undersøgelsesstrategi. Det følger heraf, at oplysninger om, at der findes en sådan medarbejder,
i princippet bør anses for egnede til at lette Kommissionens opgave, som består i at konstatere en overtrædelse og bringe
den til ophør. Anvendeligheden af en sådan oplysning er navnlig af betydning, når den leveres i begyndelsen af den undersøgelse
om eventuelle konkurrencebegrænsende handlinger, som Kommissionen har indledt.
I den foreliggende sag har UCAR i sin stævning og i bilag 47 hertil fremlagt detaljerede oplysninger vedrørende lækagen i
Kommissionens tjenestegrene, og virksomheden har navnlig præciseret, at den i januar 1999 over for Kommissionen oplyste, at
Det Europæiske Kontor for Bekæmpelse af Svig var blevet involveret, og at en strafferetlig undersøgelse mod den pågældende
medarbejder var blevet iværksat i Italien. Kommissionen har under den skriftlige forhandling og senere som svar på et skriftligt
spørgsmål ikke anfægtet dette. Under retsmødet anførte Kommissionen for første gang, at den i denne sammenhæng foretagne interne
undersøgelse var resultatløs, og at den pågældende medarbejder stadig arbejdede ved Kommissionen. Det er således ikke muligt
på nuværende tidspunkt at udpege en medarbejder, som var ansvarlig for lækagen.
Det bemærkes herved, at Kommissionen, som blev underrettet af UCAR i januar 1999, senest på tidspunktet for vedtagelsen af
beslutningen burde have informeret virksomheden om, hvorvidt den ville tage hensyn til denne oplysning i forbindelse med anvendelsen
af samarbejdsmeddelelsen. Da det ikke er muligt at efterprøve, om den af Kommissionen foretagne interne undersøgelse med henblik
på at identificere den pågældende medarbejder blev korrekt gennemført og førte til det korrekte resultat, må der drages den
nødvendige konsekvens af Kommissionens proceduremæssige adfærd: Det forhold, at de faktiske omstændigheder for første gang
blev bestridt under retsmødet, er et nyt anbringende, som må afvises i henhold til procesreglementets artikel 48, stk. 2.
De faktiske forhold, således som UCAR har fremlagt dem, skal følgelig lægges til grund, således at det må antages, at oplysningerne
om en lækage i Kommissionens tjenestegrene objektivt set var anvendelige for Kommissionen i dens undersøgelse af kartellet
på grafitelektrodemarkedet. Kommissionen fejlbedømte betydningen af UCAR’s samarbejde, idet den ikke tog hensyn til dette
forhold.
Det samme gælder for det forhold, at Kommissionen i UCAR’ s tilfælde alene anvendte samarbejdsmeddelelsens punkt D, stk. 2,
første led (betragtning 202 til beslutningen), selv om UCAR ikke i det væsentlige anfægtede de faktiske forhold, som Kommissionen
baserede sin klagepunktsmeddelelse på (betragtning 41 til beslutningen) (jf. præmis 413-415).
Det følger heraf, at Kommissionen på forskellige punkter fejlbedømte betydningen af UCAR’s samarbejde inden vedtagelsen af
beslutningen. Retten skal derfor under udøvelse af sin fulde prøvelsesret foretage en nedsættelse af den UCAR pålagte bøde
med 10%, som lægges til nedsættelsen på 40%, som Kommissionen allerede har foretaget.
Den endelige størrelse af bøden, som UCAR blev pålagt, fastsættes herefter til 42,05 mio. EUR.
c) Sag T-252/01
Resumé af beslutningen
Kommissionen nedsatte C/G’s bøde med 20%, fordi C/G meddelte visse oplysninger. C/G var ikke berettiget til en større nedsættelse.
Selv om virksomheden allerede i juli 1998 fremsendte visse dokumenter vedrørende kontakter mellem konkurrenter til Kommissionen,
var det ikke før oktober 1999, at C/G fremsendte en koncernudtalelse, hvori virksomheden imidlertid var uklar med hensyn til
sin rolle i kartellet. Svaret af 21. juli 1999 på den formelle begæring om oplysninger efter artikel 11 i forordning nr. 17
kunne efter Kommissionens opfattelse ikke betragtes som et frivilligt bidrag som omhandlet i samarbejdsmeddelelsen (betragtning
239 og 240 til beslutningen).
Parternes argumenter
C/G har anført, at Kommissionen begik en fejl, idet den kun nedsatte bøden med 20% på grund af virksomhedens samarbejde. C/G
meddelte nemlig Kommissionen alle relevante oplysninger. Endvidere bestred virksomheden ikke i det væsentlige de faktiske
forhold, som Kommissionen fremførte i sin klagepunktsmeddelelse. Dette samarbejde var ifølge C/G mere værdifuldt end samarbejdet
ydet af de andre adressater til beslutningen, som fik en identisk eller højere bødenedsættelse.
C/G har fremhævet, at alle beviser mod virksomheden faktisk stammer fra den selv. Uden dette samarbejde havde Kommissionen
ikke fået disse beviser. Kommissionen har anført, at også andre virksomheder rettede beskyldninger mod C/G, hvortil denne
har understreget, at de andre virksomheders udtalelser alene udgjorde usikre og tøvende antagelser.
C/G har endvidere sammenlignet sin situation med situationen for Conradty, der i modsætning til C/G nægtede at samarbejde
med Kommissionen, hvilket imidlertid ikke ændrede, at C/G og ikke Conradty blev pålagt en bøde. Endelig har C/G kritiseret,
at SGL og VAW fik nedsat deres respektive bøder med 30% og 20% på grund af deres samarbejde, selv om SGL advarede VAW og andre
virksomheder om Kommissionens forestående uanmeldte kontrolundersøgelser. Det er ikke logisk, at SGL som kartelleder blev
indrømmet en større bødenedsættelse end C/G.
Kommissionen har understreget, at C/G fik en bødenedsættelse på 20%, hvilket er inden for de fastsatte 10-50%. Virksomhedens
berettigede forventning blev således respekteret.
Kommissionen har for så vidt angår C/G’s anbringende om, at virksomheden fremlagde alle beviser mod sig selv, understreget,
at den allerede var i besiddelse af beviser fra SGL, VAW og UCAR, som også bekræftede C/G’s deltagelse i overtrædelsen. Kommissionen
har herved henvist til SGL’s udtalelse, som indeholder en fuldstændig gengivelse af et møde mellem SGL og C/G med henblik
på at diskutere problemerne vedrørende »den stadigt stigende amerikanske eksport« til Europa. Denne udtalelse bekræftede oplysningerne
fra UCAR og denne virksomheds medarbejdere.
Efter Kommissionens opfattelse er C/G’s situation på den ene side og situationen for Conradty, SGL og VAW på den anden side
grundlæggende forskellig: Conradty samarbejdede ikke, og Kommissionen var ikke i stand til at bevise virksomhedens deltagelse
i overtrædelsen. SGL fik nedsat bøden, fordi virksomheden meddelte værdifulde oplysninger vedrørende kartellets drift, hvorimod
C/G’s bidrag i hovedsagen angik karakteren af virksomhedens egen deltagelse. Endelig udtalte C/G sig som den sidste virksomhed
på et tidspunkt, hvor Kommissionen havde kendskab til næsten alle oplysningerne vedrørende kartellet, herunder de oplysninger,
som SGL og VAW meddelte.
Rettens bemærkninger
Med hensyn til C/G’s sammenligning mellem sin egen og Conradtys situation bemærkes alene, at C/G selv erkendte at have deltaget
i overtrædelsen, hvorimod Conradty – ligesom Mitsubishi og Union Carbide – ikke i beslutningen blev identificeret som deltager
i overtrædelsen, og heller ikke er part i den vedrørende beslutningen anlagte sag for Retten. Henvisningen til Conradty kan
således ikke berettige til at give C/G en yderligere bødenedsættelse.
Argumentet, som bygger på en sammenligning mellem C/G og SGL og VAW, kan ikke berettige til denne nedsættelse. C/G har nemlig
ikke i enkeltheder påvist, at virksomhedens samarbejde blev værdsat mindre end de to andre virksomheders samarbejde, hvilket
samarbejde den alene nedvurderer.
Angående C/G’s påstand om, at virksomheden fremlagde næsten alle beviserne mod sig selv, hvilket Kommissionen har anfægtet,
har det for Retten vist sig, at de beviser, Kommissionen støttede sig til ud over dem, C/G fremlagde, bestod af to erklæringer
fra UCAR, i henhold til hvilke »[...] antog på baggrund af erklæringerne fra [SGL’s medarbejder] [...], at [...] fortsatte
sine kontakter med [...] C/G«, og »UCAR’s repræsentant [...] antog, at SGL måske havde direkte kontakter [...], eventuelt
med C/G’s tyske agent«, en udtalelse fra [...], som »formodede, at [...] havde kontakter med [...] C/G«, og en erklæring fra
SGL om, at der på mødet mellem SGL’s og C/G’s repræsentanter, som fandt sted i Frankfurt Lufthavn den 21. november 1996, blev
diskuteret den stadige stigning i den amerikanske eksport til Europa, og der blev udvekslet oplysninger om situationen på
det europæiske marked.
Den eneste konkrete oplysning, som går ud over de rene formodninger, fremgår af SGL’s udtalelse vedrørende mødet den 21. november
1996. Den C/G i beslutningen foreholdte deltagelse i overtrædelsen ophørte imidlertid netop i november 1996. Det følger heraf,
at C/G faktisk fremlagde alle de relevante beviser for arten og varigheden af virksomhedens deltagelse i overtrædelsen. Ved
alene at nedsætte bøden med 20% fejlbedømte Kommissionen åbenbart betydningen af C/G’s frivillige samarbejde.
Det samme gælder for det forhold, at Kommissionen i C/G’s tilfælde alene anvendte samarbejdsmeddelelsens punkt D, stk. 2,
første led (betragtning 239 til beslutningen), selv om C/G ikke i det væsentlige anfægtede de faktiske forhold, som Kommissionen
baserede sin klagepunktsmeddelelse på (betragtning 41 til beslutningen) (jf. præmis 413-415).
Da Kommissionen vurderede, at C/G’s svar på en formel begæring om oplysninger ikke udgjorde et frivilligt bidrag i samarbejdsmeddelelsens
forstand og som følge heraf havde mindre værdi, undervurderede Kommissionen også på dette punkt C/G’s samarbejde (jf. præmis
410).
Det følger af det anførte, at Kommissionen på forskellige punkter fejlbedømte betydningen af det samarbejde, C/G ydede inden
vedtagelsen af beslutningen. Under udøvelse af Rettens fulde prøvelsesret nedsættes C/G’s bøde som følge heraf med 20%, som
tillægges nedsættelsen på 20%, som Kommissionen allerede har foretaget.
Størrelsen af den endelige bøde, som C/G blev pålagt, fastsættes herefter til 6,48 mio. EUR.
Det endelige bødebeløb for SGL, UCAR og C/G skal som følge af det anførte fastsættes til henholdsvis 69,114, 42,05 og 6,48
mio. EUR. Der er derimod ikke grundlag for at ændre de satser, som Kommissionen i medfør af samarbejdsmeddelelsen anvendte
på de andre sagsøgere, bortset fra Nippon, hvis bøde ikke skal nedsættes med 10%, men derimod kun med 8%, idet virksomheden
efterfølgende bestred overtrædelsens varighed (jf. præmis 112), og altså fastsættes til 6,2744 mio. EUR.
Henset til det anførte skal der foretages følgende nedsættelser af de ved artikel 3 i beslutningen pålagte bøder:
–
Den SGL pålagte bøde nedsættes til 69,114 mio. EUR.
–
Den UCAR pålagte bøde nedsættes til 42,05 mio. EUR.
–
Den Tokai pålagte bøde nedsættes til 12,276 mio. EUR.
–
Den SDK pålagte bøde nedsættes til 10,44 mio. EUR.
–
Den C/G pålagte bøde nedsættes til 6,48 mio. EUR.
–
Den Nippon pålagte bøde nedsættes til 6,2744 mio. EUR.
–
Den SEC pålagte bøde nedsættes til 6,138 mio. EUR.
C –
Påstandene om annullation af beslutningens artikel 4 og juli- og august-skrivelserne i sagerne T-239/01 og T-246/01
1.
Parternes argumenter
SGL har nedlagt påstand om annullation af beslutningens artikel 4 og har anfægtet lovligheden af rentesatsen, som ifølge SGL
er fastsat uden nogen hjemmel. Beslutningen blev tilsendt SGL ved skrivelse af 23. juli 2001, hvori Kommissionen oplyste SGL
om, at den efter udløbet af en betalingsfrist ville inddrive fordringen og anvende en rentesats på 8,04%. Kommissionen anførte
desuden, at den, såfremt der ville blive indbragt et søgsmål for Retten, ikke ville inddrive fordringen, så længe sagen verserede,
såfremt SGL accepterede en rentesats på 6,04% og stillede en bankgaranti. SGL har ligeledes anfægtet lovligheden af denne
rentesats. Ifølge virksomheden kan morarente alene anvendes for at undgå misbrug af klagemuligheden og sikre, at virksomheder,
som betaler for sent, ikke gives en fordel. Selv om Kommissionen altså kan henvise til den i praksis anvendte rentesats, har
den dog ikke ret til at forhøje markedsrenten med yderligere 3,5%. Dette udgør en ulovlig rente, som er en yderligere straf
for at anvende et retsbeskyttelsesmiddel.
UCAR har ligeledes nedlagt påstand om annullation af beslutningens artikel 4, idet virksomheden har gjort gældende, at det
af beslutningen ikke fremgår, at virksomhedens betalingsevne blev taget i betragtning, selv om den afgav detaljerede oplysninger
vedrørende virksomhedens vanskelige økonomiske situation til Kommissionen. UCAR har oplyst, at den hverken er i stand til
at betale bøden inden for tidsfristen fastsat i artikel 4 eller de i tilfælde af forsinket betaling forudsete renter. Kommissionen
tog ikke hensyn til UCAR’s reelle betalingsevne i en given social kontekst og tilsidesatte hermed sine egne retningslinjer.
UCAR har subsidiært nedlagt påstand om, at artikel 4 erstattes af en forpligtelse for virksomheden til at stille garanti i
virksomhedens ubehæftede ejendomme. Renten bør bortfalde eller nedsættes væsentligt.
UCAR har endvidere nedlagt påstand om annullation af skrivelsen af 23. juli 2001, hvorved beslutningen blev tilsendt til virksomheden,
og hvori bødebeløbet og betalingsbetingelserne blev angivet. UCAR har navnlig anfægtet betingelsen om, at der i tilfælde af
indbringelse af søgsmål for Retten ikke ville blive truffet fuldbyrdelsesforanstaltninger under forudsætning af, at der blev
betalt en rente på 6,04%, og at der blev stillet en bankgaranti.
Endelig har UCAR nedlagt påstand om annullation af skrivelsen af 9. august 2001, hvori Kommissionen som svar på UCAR’s bemærkninger
vedrørende betalingsbetingelserne afviste at acceptere dels et forslag om betaling i rater, dels at få pant i UCAR’s ejendele
som garanti for betaling af bøden.
Kommissionen har anført, at et tillæg på 3,5% til Den Europæiske Centralbanks refinansieringssats er i overensstemmelse med
dens almindelige praksis og ikke går ud over hvad der er nødvendigt for at undgå forhalingsmanøvrer. Kommissionen har anført,
at den ikke har pligt til at tage hensyn til en virksomheds betalingsevne ved fastsættelsen af metoden og fristen for betaling
af bøden. Den har heller ikke pligt til at begrunde artikel 4.
Ifølge Kommissionen skal påstandene om annullation af juli- og august-skrivelserne afvises. I juli-skrivelsen fremsatte Kommissionen
et tilbud for UCAR, som virksomheden enten kunne acceptere eller afvise. Denne skrivelse havde ingen for UCAR bebyrdende retsvirkninger,
som skadede virksomhedens interesser. August-skrivelsen udgjorde heller ikke en handling med obligatoriske retsvirkninger.
Afvisningen i denne skrivelse af de af UCAR foreslåede betalingsbetingelser efterlod virksomheden i nøjagtig den samme juridiske
situation, som den befandt sig i før denne skrivelse, dvs. situationen i henhold til beslutningens artikel 4.
For så vidt angår indholdet af påstandene har Kommissionen bemærket, at dens praksis, som består i at kræve, at der stilles
en bankgaranti, og at der påløber renter, er accepteret i retspraksis, og Kommissionen har anført, at en sagsøger kun under
usædvanlige omstændigheder kan undgå at stille en bankgaranti. UCAR har imidlertid ikke bevist, at der foreligger usædvanlige
omstændigheder, som kan berettige til at afstå fra betingelsen om en bankgaranti. Det korrekte retsmiddel med henblik på at
anfægte Kommissionens krav om en bankgaranti er at anmode om foreløbige forholdsregler i medfør af artikel 242 EF og 243 EF.
UCAR har heroverfor anført, at juli-skrivelsen fastsatte betingelser vedrørende gennemførelsen af beslutningen, som ikke fremgik
af sidstnævnte dokument. Skrivelsen bør som følge heraf kunne underlægges domstolskontrol. August-skrivelsen indeholdt Kommissionens
stillingtagen til spørgsmålet, om ratebetalinger og sikkerhedsstillelse i virksomhedens aktiver kunne accepteres. Denne skrivelse
bekræftede således ikke en tidligere beslutning, men fastlagde for første gang, at de konkrete omstændigheder ikke var så
usædvanlige, at de berettigede til anderledes betalingsbetingelser.
UCAR har foreholdt Kommissionen, at den insisterede på, at der blev stillet en bankgaranti uden at have undersøgt, om en anden
sikkerhedsstillelse under de konkrete omstændigheder kunne anses for rimelig. Virksomheden har herved anført, at den har for
50 mio. USD aktiver i Frankrig, som virksomhedens bankforbindelser ikke har pant i. Kommissionen indskrænkede sig imidlertid
til i august-skrivelsen at bekræfte, at den ikke tog hensyn til andre forslag end enten betaling af det fulde bødebeløb, eller
at der blev stillet en bankgaranti. Kommissionen begrundede ikke sin afvisning af at tage hensyn til UCAR’s særlige situation.
UCAR har tilføjet, at den omstændighed at skulle stille en bankgaranti i stedet for realsikkerhed ville medføre, at dens overordnede
kreditramme, som var blevet aftalt med dens banker, ville blive overskredet.
2.
Rettens bemærkninger
For at afgøre, om påstandene om annullation af juli- og august-skrivelserne skal fremmes til realitetsbehandling, må det præcise
indhold af disse påstande indledningsvis undersøges.
Det står herved fast, at UCAR, inden virksomheden den 26. juli 2001 modtog juli-skrivelsen og beslutningen, henvendte sig
til Kommissionen for at diskutere de eventuelle betalingsbetingelser, såfremt virksomheden ville blive pålagt en bøde, hvilket
Kommissionen afviste at diskutere på dette tidspunkt. Under disse omstændigheder har UCAR en berettiget interesse i at få
efterprøvet de i forhold til artikel 4 i beslutningen nye elementer, der var indeholdt i skrivelserne, nemlig den fordelagtigt
fastsatte rente på 6,04% samt de nærmere betingelser for anvendelsen af denne fordelagtige sats. Undersøgelsen vedrører spørgsmålet,
om Kommissionen var berettiget til at nægte UCAR fordelene ved en rentesats på 6,04%, fordi virksomheden ikke havde stillet
en bankgaranti, eller om Kommissionen burde have accepteret den af UCAR som alternativ stillede sikkerhed.
Lovligheden af renten på 8,04%, som er pålagt ved beslutningens artikel 4, kan utvivlsomt underlægges domstolskontrol (jf.
i denne retning Rettens dom af 8.10.1996, forenede sager T-24/93 – T-26/93 og T-28/93, Compagnie maritime belge transports
m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 1201, præmis 250), hvorfor UCAR ligeledes bør kunne anfægte den alternativt fastsatte
sats på 6,04% samt betingelserne for anvendelse af denne sats, som fremgår af juli- og august-skrivelserne. Sagsøgeren bør
navnlig herved have mulighed for at gøre gældende, at Kommissionen tilsidesatte ligebehandlingsprincippet i tilfælde, hvor
Kommissionen har afvist anvendelsen af den fordelagtige sats samtidig med, at denne sats er blevet anvendt på andre virksomheder,
som er i samme situation som UCAR.
Det samme gælder for SGL, som uden formelt at have kritiseret juli-skrivelsen har anfægtet den heri fastsatte rentesats på
6,04%.
Det står derimod også fast, at Kommissionen, da sag T-246/01 blev anlagt, ikke havde påbegyndt hverken inddrivelsen af de
pålagte bøder eller tvangsfuldbyrdelsen af beslutningen i medfør af artikel 256 EF og artikel 104-110 i Rettens procesreglement.
Enhver anmodning om at efterprøve de på UCAR konkret anvendte betalingsbetingelser (tilsidesættelsen af artikel 4 i beslutningen
til fordel for en betalingsplan, en effektiv rentesats og betalingsfrister) er således for tidligt fremsat, idet det på tidspunktet
for sagsanlægget ikke er muligt at vide, hvilken situation UCAR ville befinde sig i, såfremt Kommissionen på et tidspunkt
skulle iværksætte inddrivelsen eller tvangsfuldbyrdelsen (jf. i denne retning dommen i sagen Musique diffusion française m.fl.
mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 144, præmis 135). Eftersom UCAR på dette tidspunkt navnlig under truslen om umiddelbart
forestående inddrivelse ikke har begæret foreløbige forholdsregler i medfør af artikel 242 EF og 104 ff. i procesreglementet,
skal Retten ikke i den foreliggende sammenhæng undersøge, om den konkrete interesseafvejning er til hinder for, at de nævnte
betalingsbetingelser anvendes, inden der er afsagt dom i hovedsagen vedrørende lovligheden af den UCAR pålagte bøde på grund
af, at en sådan anvendelse ville bringe virksomhedens eksistens i fare.
UCAR’s anbringender må følgelig afvises.
For så vidt angår indholdet af anbringendet skal det for det første fastslås, at hverken SGL eller UCAR har gjort gældende,
at der foreligger en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet.
For det andet fremgår det af fast retspraksis (Domstolens dom af 25.10.1983, sag 107/82, AEG mod Kommissionen, Sml. s. 3151,
præmis 141-143, og Rettens dom af 14.7.1995, sag T-275/94, CB mod Kommissionen, Sml. II, s. 2169, præmis 46-49, samt dommen
i sagen LR af 1998 mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 38, præmis 395 og 396), at de beføjelser, Kommissionen råder over
i medfør af artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17, omfatter adgangen til at fastsætte bødernes forfaldsdato og den dato,
fra hvilken der påløber renter, samt den rentesats, der skal anvendes, og til at give anvisninger på, hvorledes beslutningen
skal opfyldes ved eventuelt at stille krav om, at der stilles bankgaranti til sikkerhed for betaling af bødebeløbene og renter
heraf. Dersom Kommissionen ikke havde disse beføjelser, ville den fordel, som virksomhederne kan opnå ved for sen betaling
af bøderne, således medføre en svækkelse af de sanktioner, som Kommissionen har truffet afgørelse om at anvende ved udførelsen
af sin opgave, der er at påse, at konkurrencereglerne anvendes korrekt. Der kan således retmæssigt stilles krav om morarenter
af bøderne med henblik på at undgå, at den tilsigtede virkning af traktaten ophæves ved fremgangsmåder, som virksomheder,
der udsætter betalingen af pålagte bøder, ensidigt tager i anvendelse, og for at udelukke, at disse virksomheder opnår en
fordel i forhold til virksomheder, som betaler de bøder, der er pålagt dem.
Kommissionen er i den sammenhæng i retspraksis blevet indrømmet en ret til at fastsætte morarenter på 3,5% over markedsrenten
(dommen i sagen CB mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 475, præmis 54, dommen i sagen LR af 1998 mod Kommissionen, nævnt
ovenfor i præmis 38, præmis 397, og dommen i sagen Compagnie maritime belge transports m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor
i præmis 470, præmis 250), og, såfremt der stilles en bankgaranti, en rentesats på 1,5% over markedsrenten (dommen i sagen
CB mod Kommissionen, præmis 54). I disse domme accepteredes morarenter på 7,5%, 13,25% og 13,75%, og det blev præciseret,
at Kommissionen kan tage udgangspunkt i et højere niveau end den sats, der på markedet tilbydes en gennemsnitslåner, for så
vidt som det er nødvendigt for at forhindre forhalingsmanøvrer (dommen i sagen LR af 1998 mod Kommissionen, præmis 398).
Under disse omstændigheder overskred Kommissionen ikke den skønsmargin, den har ved fastsættelsen af morarenter. SGL og UCAR
burde som forsigtige og oplyste erhvervsdrivende have haft kendskab til Kommissionens beslutningspraksis og ovennævnte retspraksis.
De kunne ikke forvente, at Kommissionen ville anvende en lavere rentesats. I den foreliggende sammenhæng – som ikke er omfattet
af artikel 242 EF og 256 EF samt procesreglementets artikel 104-110 – havde Kommissionen ikke pligt til at tage hensyn til
UCAR’s økonomiske situation (jf. præmis 370-372 og 472).
Hvad særligt angår UCAR’s pligt til at stille en bankgaranti fremgår det af retspraksis, at når Kommissionen giver adgang
til at undgå at betale bøden straks ved at stille en bankgaranti for at sikre betaling af bøden og renter heraf, bevilger
den den pågældende virksomhed en fordelagtig særstilling, der hverken fremgår af traktatens eller forordning nr. 17’s bestemmelser
(dommen i sagen CB mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 475, præmis 82). Denne særstilling er så meget desto større, som
den rentesats, der anvendes, når der stilles bankgaranti, er lavere end den bankgaranti, der stilles krav om, når bøden ikke
betales (dommen i sagen CB mod Kommissionen, præmis 83).
I lyset af denne retspraksis havde Kommissionen ikke pligt til at acceptere UCAR’s anmodning om at opnå en yderligere særstilling
ved at afstå fra at kræve en bankgaranti og i stedet opnå en realsikkerhed. Kvaliteten af en bankgaranti er nemlig større
end andre former for sikkerhed, fordi det i tilfælde af ikke-betaling er tilstrækkeligt at henvende sig til banken for umiddelbart
at få udbetalt det garanterede beløb, hvorimod værdien af andre former for sikkerhed er usikker og kræver yderligere anstrengelser
og mere tid. Domstolen har i en anden sammenhæng tilkendt Fællesskabets institutioner en ret til at skabe simple og effektive
sikkerhedsmekanismer (Domstolens dom af 18.11.1987, sag 137/85, Maizena, Sml. s. 4587, præmis 10). Kommissionen er ikke selv
en bank og råder hverken over en banks infrastruktur eller specialiserede ydelser, som er nødvendige for at vurdere den pågældende
sikkerhed og for at undersøge forholdene vedrørende en eventuel realisering i tilfælde af, at der ikke betales. Kommissionen
var således berettiget til uden nærmere begrundelse at afvise at acceptere den af UCAR tilbudte realsikkerhed.
Endelig skal det for så vidt angår UCAR’s påstand om, at virksomheden ikke kunne opnå en bankgaranti, fastslås, at den ikke
har godtgjort dette. Sagsøgeren har nemlig ikke fremlagt nogen dokumenter fra sine banker, som viser, at virksomheden anmodede
om at få stillet en bankgaranti for bøden samtidig med, at den kunne fortsætte med at låne til virksomhedens løbende aktiviteter,
og at en sådan anmodning var blevet afvist på grund af virksomhedens økonomiske vanskeligheder. Endvidere har UCAR ikke godtgjort,
at det ikke var muligt for virksomheden på baggrund af den realsikkerhed, den tilbød Kommissionen, at opnå en bankgaranti
fra et andet pengeinstitut end sine bankforbindelser.
Da de i denne sammenhæng ovenfor anførte anbringender og argumenter ikke kan tages til følge, må påstandene om annullation
af artikel 4 i beslutningen og juli- og august-skrivelserne, i det omfang de kan fremmes til realitetsbehandling, forkastes
som ubegrundede.
Genåbningen af den mundtlige forhandling
Ved dokument indgivet den 9. januar 2004 har GrafTech International Ltd, tidligere UCAR, begæret den mundtlige forhandling
genoptaget i sag T-246/01. Til støtte for begæringen har virksomheden henvist til, at den under den administrative procedure
for Kommissionen og under sagen for Retten ikke var i stand til at betale bøden på grund af sin vanskelige økonomiske situation,
som var blevet forværret af de sanktioner, der var blevet pålagt virksomheden af myndighederne i USA. Selv om den således
beviste sin manglende betalingsevne i retningslinjernes punkt 5, litra b)’s forstand, afviste Kommissionen at lade denne bestemmelse
finde anvendelse med henvisning til, at en af denne grund foretaget bødenedsættelse ville medføre en uberettiget konkurrencefordel
til de virksomheder, som var dårligst tilpasset markedsbetingelserne. I sin beslutning af 3. december 2003 om en procedure
i henhold til EF-traktatens artikel 81 (COMP 38.359 – Elektriske og mekaniske kul- og grafitprodukter) har Kommissionen imidlertid
indtaget en grundlæggende anderledes holdning til spørgsmålet om betalingsevnen i retningslinjernes punkt 5, litra b)’s forstand.
Med henvisning til Kommissionens pressemeddelelse har UCAR anført, at Kommissionen foretog en 33%’s nedsættelse af den bøde,
som SGL ellers ville være blevet pålagt, fordi denne virksomhed allerede var blevet pålagt store bøder for sin deltagelse
i to tidligere karteller, og fordi virksomheden befandt sig i en vanskelig økonomisk situation. I den foreliggende sag er
det nødvendigt at genåbne den mundtlige forhandling og opfordre Kommissionen til at angive, om den ønsker at fastholde sin
afvisning over for UCAR, og, hvis dette er tilfældet, at forklare, hvorledes denne afvisning er forenelig med den ved beslutningen
af 3. december 2003 indtagne holdning.
Retten finder ikke, at der, stillet over for disse argumenter, er grundlag for at genåbne den mundtlige forhandling i medfør
af artikel 62 i Rettens procesreglement. Retten er blevet tillagt en skønsbeføjelse i den sammenhæng og har ikke pligt til
at imødekomme en sådan begæring, medmindre den heri interesserede part påberåber sig faktiske omstændigheder af afgørende
betydning, hvor disse forhold ikke kunne være blevet gjort gældende før afslutningen af den mundtlige forhandling (Domstolens
dom af 8.7.1999, sag C-199/92 P, Hüls mod Kommissionen, Sml. I, s. 4287, præmis 127 og 128). UCAR havde ganske vist ikke lejlighed
til under den mundtlige forhandling den 3. juli 2003 at gøre Kommissionens beslutning af 3. december 2003 gældende, men denne
beslutning er irrelevant i den konkrete sammenhæng. Det fremgår nemlig af den i præmis 370 citerede retspraksis, at Kommissionen
ikke ved bødeudmålingen er forpligtet til at tage hensyn til, at en berørt virksomhed befinder sig i en underskudsgivende
økonomisk situation, selv om den under specifikke omstændigheder kan tage hensyn hertil.
Det følger heraf, at begæringen om genåbning af den mundtlige forhandling ikke bør tages til følge.
Sagsomkostningerne
I henhold til procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der
er nedlagt påstand herom. Ifølge denne bestemmelses stk. 3, første afsnit, kan Retten fordele sagens omkostninger.
I sagerne T-239/01 og T-246/01 har sagsøgerne ikke fået medhold i en væsentlig del af deres påstande, og under hensyntagen
til sagens omstændigheder skal SGL derfor bære syv ottendedele af sine egne udgifter og betale syv ottendedele af Kommissionens
omkostninger, mens Kommissionen skal bære en ottendedel af sine egne omkostninger og betale en ottendedel af SGL’s omkostninger.
UCAR skal bære fire femtedele af sine egne omkostninger og betale fire femtedele af Kommissionens omkostninger, mens Kommissionen
skal bære en femtedel af sine egne omkostninger og betale en femtedel af UCAR’s omkostninger.
I sagerne T-245/01 og T-252/01 har sagsøgerne fået medhold i en ikke ubetydelig del af deres påstande. Retten finder under
hensyntagen til sagens omstændigheder, at SDK og C/G bør bære tre femtedele af deres egne omkostninger og betale tre femtedele
af Kommissionens omkostninger, som bærer to femtedele af sine egne omkostninger og betaler to femtedele af sagsøgernes omkostninger.
I sagerne T-236/01, T-244/01 og T-251/01 har sagsøgerne og Kommissionen i lige omfang tabt og vundet, hvorfor Retten under
hensyn til sagens omstændigheder finder, at Tokai, Nippon og SEC bør bære halvdelen af deres egne omkostninger og betale halvdelen
af Kommissionens omkostninger, som bør bære halvdelen af sine egne omkostninger og betale halvdelen af sagsøgernes omkostninger.
På grundlag af disse præmisser
RETTEN (Anden Afdeling)
1)
I sag T-236/01, Tokai Carbon mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber:
–
Den bøde, der er pålagt sagsøgeren ved artikel 3 i beslutning 2002/271, fastsættes til 12 276 000 EUR.
–
I øvrigt frifindes Kommissionen.
–
Hver part bærer halvdelen af sine egne omkostninger og betaler halvdelen af den anden parts omkostninger.
2)
I sag T-239/01, SGL Carbon mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber:
–
Den bøde, der er pålagt sagsøgeren ved artikel 3 i beslutning 2002/271, fastsættes til 69 114 000 EUR.
–
I øvrigt frifindes Kommissionen.
–
Sagsøgeren bærer syv ottendedele af sine egne omkostninger og betaler syv ottendedele af Kommissionens omkostninger. Kommissionen
bærer en ottendedel af sine egne omkostninger og betaler en ottendedel af sagsøgerens omkostninger.
3)
I sag T-244/01, Nippon Carbon mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber:
–
Den bøde, der er pålagt sagsøgeren ved artikel 3 i beslutning 2002/271, fastsættes til 6 274 400 EUR.
–
I øvrigt frifindes Kommissionen.
–
Hver part bærer halvdelen af sine egne omkostninger og betaler halvdelen af den anden parts omkostninger.
4)
I sag T-245/01, Showa Denko mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber:
–
Den bøde, der er pålagt sagsøgeren ved artikel 3 i beslutning 2002/271, fastsættes til 10 440 000 EUR.
–
I øvrigt frifindes Kommissionen.
–
Sagsøgeren bærer tre femtedele af sine egne omkostninger og betaler tre femtedele af Kommissionens omkostninger. Kommissionen
bærer to femtedele af sine egne omkostninger og betaler to femtedele af sagsøgerens omkostninger.
5)
I sag T-246/01, GrafTech International, tidligere UCAR International mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber:
–
Den bøde, der er pålagt sagsøgeren ved artikel 3 i beslutning 2002/271, fastsættes til 42 050 000 EUR.
–
I øvrigt frifindes Kommissionen.
–
Sagsøgeren bærer fire femtedele af sine egne omkostninger og betaler fire femtedele af Kommissionens omkostninger. Kommissionen
bærer en femtedel af sine egne omkostninger og betaler en femtedel af sagsøgerens omkostninger.
6)
I sag T-251/01, SEC Corporation mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber:
–
Den bøde, der er pålagt sagsøgeren ved artikel 3 i beslutning 2002/271, fastsættes til 6 138 000 EUR.
–
I øvrigt frifindes Kommissionen.
–
Hver part bærer halvdelen af sine egne omkostninger og betaler halvdelen af den anden parts omkostninger.
7)
I sag T-252/01, The Carbide/Graphite Group mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber:
–
Den bøde, der er pålagt sagsøgeren ved artikel 3 i beslutning 2002/271, fastsættes til 6 480 000 EUR.
–
I øvrigt frifindes Kommissionen.
–
Sagsøgeren bærer tre femtedele af sine egne omkostninger og betaler tre femtedele af Kommissionens omkostninger. Kommissionen
bærer to femtedele af sine egne omkostninger og betaler to femtedele af sagsøgerens omkostninger.
Forwood
Pirrung
Meij
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 29. april 2004.
H. Jung
J. Pirrung
Justitssekretær
Afdelingsformand
Indhold
Faktiske omstændigheder og retsforhandlinger
Parternes påstande
Retlige bemærkninger

A –  Påstandene om annullation af beslutningen i det hele eller af visse fastslåede faktiske forhold

1.  Påstandene om annullation af beslutningen i det hele

a)  Sag T-239/01

Anbringendet om, at fuldstændig adgang til sagsakterne blev nægtet

Anbringendet om, at meddelelsen af klagepunkter ikke var endelig

Høringskonsulentens ulovlige rapport

b)  Sag T-246/01

2.  Påstanden om delvis annullation af beslutningens artikel 1 og af visse heri fastslåede faktiske omstændigheder

a)  Anbringendet i sag T-239/01 om en fejlagtig konstatering vedrørende iværksættelsen af et overvågningssystem

b)  Anbringendet i sag T-236/01 om en fejlagtig konstatering vedrørende kartellets verdensomspændende karakter

c)  Anbringendet i sag T-239/01 om en urigtig vurdering af overtrædelsens varighed

d)  Anbringenderne i sag T-244/01 om en tilsidesættelse af væsentlige formforskrifter på grund af utilstrækkelige beviser
for Nippons deltagelse i overtrædelsen i perioden fra maj 1992 til marts 1993, samt en begrundelsesmangel

Parternes argumenter

Rettens bemærkninger

B –  Påstandene om annullation af beslutningens artikel 3 eller om nedsættelse af de pålagte bøder

1.  Anbringendet om tilsidesættelse af princippet om forbud mod kumulation af sanktioner og af Kommissionens pligt til at
tage hensyn til allerede pålagte sanktioner, samt at beslutningen i denne sammenhæng er mangelfuldt begrundet

a)  Parternes argumenter

b)  Rettens bemærkninger

2.  Anbringenderne om en tilsidesættelse af retningslinjerne, deres retsstridighed og en mangelfuld begrundelse i denne sammenhæng

a)  Indledende bemærkninger vedrørende de relevante retsregler for bøderne, som sagsøgerne blev pålagt

b)  Fastsættelsen af grundbeløbet i beslutningen ud fra overtrædelsens grovhed

Sammenfatning af beslutningen

Parternes argumenter

Rettens bemærkninger

–  Retningslinjernes anvendelighed ved fastlæggelsen af den relevante omsætning

–  De af Kommissionen anvendte omsætningstal ved fastlæggelsen af grundbeløbet

–  Kartellets faktiske konkurrencemæssige konsekvenser for prisforhøjelserne og for visse kartelmedlemmers markedsandele

–  Opdelingen af kartelmedlemmerne i tre kategorier og fastsættelsen af de respektive grundbeløb

–  Afskrækningselementet i beslutningen

–  Begrundelsen for beslutningen

c)  Beregningen af grundbeløbene i beslutningen ud fra overtrædelsens varighed

Resumé af beslutningen

Sag T-239/01

Sag T-246/01

–  Parternes argumenter

–  Rettens bemærkninger

d)  Skærpende omstændigheder

Resumé af beslutningen

Sag T-244/01 og sag T-251/01

Sagerne T-239/01 og T-246/01

e)  Formildende omstændigheder

Resumé af beslutningen

Sagerne T-236/01, T-239/01, T-244/01, T-246/01, T-251/01 og T-252/01

–  Parternes argumenter

–  Rettens bemærkninger

f)  Bødens maksimum og visse sagsøgeres betalingsevne i retningslinjernes punkt 5’s forstand

Sagerne T-239/01 og T-245/01

Sagerne T-239/01, T-246/01, T-251/01 og T-252/01

–  Parternes argumenter

–  Rettens bemærkninger

3.  Anbringenderne om tilsidesættelse af samarbejdsmeddelelsen

a)  Sag T-239/01

Resumé af beslutningen

Parternes argumenter

Rettens bemærkninger

b)  Sag T-246/01

Resumé af beslutningen

Parternes argumenter

Rettens bemærkninger

c)  Sag T-252/01

Resumé af beslutningen

Parternes argumenter

Rettens bemærkninger

C –  Påstandene om annullation af beslutningens artikel 4 og juli- og august-skrivelserne i sagerne T-239/01 og T-246/01

1.  Parternes argumenter

2.  Rettens bemærkninger
Genåbningen af den mundtlige forhandling
Sagsomkostningerne
–
Processprog: tysk og engelsk.
–
Udeladte fortrolige oplysninger.