CELEX: 62008TJ0195
Contratos públicos
Procedimiento comunitario de licitación
Construcción de una nave de producción de materiales de referencia
Desestimación de la oferta de un licitador
Recurso de anulación
Interés en ejercitar la acción
Admisibilidad
Interpretación de un requisito establecido en el pliego de condiciones
Conformidad de una oferta con los requisitos establecidos en el pliego de condiciones
Ejercicio de la facultad de solicitar aclaraciones en relación con las ofertas
Recurso de indemnización

Marco jurídico
El artículo 27, apartado 1, el artículo 89, apartado 1, el artículo 91, apartado 1, el artículo 99, el artículo 100, apartado 2, y el artículo 101 del Reglamento (CE, Euratom) n
o
1605/2002 del Consejo, de 25 de junio de 2002, por el que se aprueba el Reglamento financiero aplicable al presupuesto general de las Comunidades Europeas (
DO L 248, p. 1
), en su versión modificada por el Reglamento (CE, Euratom) n
o
1995/2006 del Consejo, de (
DO L 390, p. 1
) (en lo sucesivo, «Reglamento financiero»), establecen:
«Artículo 27
1.   Los créditos presupuestarios se utilizarán de acuerdo con el principio de buena gestión financiera, es decir, de acuerdo con los principios de economía, eficiencia y eficacia […].
Artículo 89
1.   Los contratos públicos financiados total o parcialmente por el presupuesto se ajustarán a los principios de transparencia, proporcionalidad, igualdad de trato y no discriminación […].
Artículo 91
1.   Los procedimientos de contratación pública revestirán una de las formas siguientes:
a)
el procedimiento abierto;
b)
el procedimiento restringido;
c)
el concurso;
d)
el procedimiento negociado;
e)
el diálogo competitivo.
[…]
Artículo 99
Durante el transcurso de cualquier procedimiento de contratación pública, toda comunicación entre el órgano de contratación y los candidatos o licitadores deberá llevarse a cabo en condiciones que garanticen la transparencia e igualdad de trato. Esta comunicación no podrá conducir a la modificación de las condiciones del contrato ni de los términos de la oferta inicial […].
Artículo 100
[…]
2.   El órgano de contratación informará a los candidatos o licitadores no seleccionados de los motivos por los que se hubiere desestimado su candidatura u oferta y a los licitadores que hubieren presentado una oferta admisible, siempre y cuando éstos lo soliciten por escrito, de las características y ventajas de la oferta seleccionada y del nombre del adjudicatario.
No obstante, podrá omitirse la comunicación de determinados datos en aquellos casos en que pudiere obstaculizar la aplicación de las leyes, ser contraria al interés público, causar perjuicio a los intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas o ir en detrimento de una competencia leal entre éstas.
Artículo 101
Mientras no se haya firmado el contrato, el órgano de contratación podrá renunciar al contrato o anular el procedimiento de adjudicación, sin que los candidatos o licitadores puedan exigir por ello ningún tipo de indemnización.
La mencionada decisión deberá ser motivada y comunicada a los candidatos o licitadores.»
Los artículos 122, 138, 139, 148 y 158
bis
del Reglamento (CE, Euratom) n
o
2342/2002 de la Comisión, de 23 de diciembre de 2002, sobre normas de desarrollo del Reglamento financiero (
DO L 357, p. 1
), en su versión modificada por el Reglamento (CE, Euratom) n
o
1261/2005 de la Comisión, de (
DO L 201, p. 3
), el Reglamento (CE, Euratom) n
o
1248/2006 de la Comisión, de (
DO L 227, p. 3
), y el Reglamento (CE, Euratom) n
o
478/2007 de la Comisión, de (
DO L 111, p. 13
) (en lo sucesivo, «Reglamento de ejecución»), establecen:
«Artículo 122
Tipología de los procedimientos de adjudicación
(Artículo 91 del Reglamento financiero)
1.   La adjudicación de un contrato se hará bien mediante licitación, por procedimiento abierto, restringido o negociado, previa publicación de un anuncio de contrato, bien mediante procedimiento negociado, sin publicación previa de un anuncio de contrato, en su caso, tras concurso previo.
2.   La licitación será abierta cuando cualquier operador económico interesado pueda presentar una oferta […].
Será restringida, cuando todos los operadores económicos pueden solicitar participar, pero únicamente pueden presentar una oferta los candidatos que reúnan los criterios de selección establecidos en el artículo 135, y sean invitados a ello, simultáneamente y por escrito, por los órganos de contratación […].
La fase de selección podrá llevarse a cabo bien contrato por contrato, bien a efectos de elaborar una lista de posibles candidatos en el procedimiento contemplado en el artículo 128.
[…]
Artículo 138
Formas y criterios de adjudicación
(Apartado 2 del artículo 97 del Reglamento financiero)
1.   Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 94 del Reglamento financiero, los contratos se adjudicarán de una de las dos maneras siguientes:
a)
por adjudicación, en cuyo caso el contrato se otorga a la oferta con el precio más bajo de entre todas las ofertas regulares y conformes;
b)
por concesión a la oferta económicamente más ventajosa […].
Artículo 139
Ofertas anormalmente bajas
(Apartado 2 del artículo 97 del Reglamento financiero)
1.   Si las ofertas presentadas para un determinado contrato parecen anormalmente bajas, el órgano de contratación, antes de rechazarlas meramente por esta razón, solicitará por escrito las precisiones que considere convenientes sobre la composición de la oferta, que comprobará a continuación contradictoriamente en función de las razones aducidas […].
Artículo 148
Contactos entre órganos de contratación y licitadores
(Artículo 99 del Reglamento financiero)
1.   Durante el desarrollo de un procedimiento de contratación pública, se autorizarán excepcionalmente los contactos entre el órgano de contratación y los licitadores en las condiciones previstas en los apartados 2 y 3.
[…]
3.   Tras la apertura de las ofertas, en el supuesto de que se solicite aclaración sobre una oferta o si hubiere que corregir manifiestos errores materiales en la redacción de la misma, el órgano de contratación podrá tomar la iniciativa de ponerse en contacto con el licitador, sin que tal contacto pueda entrañar, en ningún caso, una modificación de los términos de la oferta.
[…]
Artículo 158
bis
Plazo suspensivo antes de la firma del contrato
(Artículo 105 del Reglamento financiero)
1.   El órgano de contratación no firmará el contrato o el contrato marco, amparados por la Directiva 2004/18/CE, con el adjudicatario hasta que transcurran 14 días naturales.
Dicho período se calculará teniendo en cuenta cualquiera de las siguientes fechas:
a)
a partir del día siguiente al envío simultáneo de las decisiones de adjudicación y de las decisiones de denegación;
b)
cuando el contrato o el contrato marco sea adjudicado mediante procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de contrato, a partir del día siguiente al de publicación del anuncio de adjudicación del contrato contemplado en el artículo 118 en el
Diario Oficial de la Unión Europea.
En su caso, el órgano de contratación podrá suspender la firma del contrato para efectuar un examen complementario, si así lo justifican las peticiones o los comentarios formulados por los licitadores o los candidatos no seleccionados o que se consideren agraviados, o cualquier otra información pertinente recibida por el órgano de contratación. Las peticiones, comentarios o información mencionados deberán recibirse en el período establecido en el párrafo primero. En caso de suspensión, se informará de tal extremo a todos los candidatos o licitadores en el plazo de tres días laborables a partir de la decisión de suspensión. Excepto en los casos previstos en el apartado 2, serán nulos todos aquellos contratos que se firmen antes del vencimiento del período establecido en el apartado 1, párrafo primero. En el caso de que el contrato o el contrato marco no pueda adjudicarse al adjudicatario previsto, el órgano de contratación podrá adjudicarlo a la siguiente mejor oferta.
[…]»
Los artículos 2 y 28 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (
DO L 134, p. 114
), tienen el siguiente tenor:
«Artículo 2
Principios de adjudicación de contratos
Los poderes adjudicadores darán a los operadores económicos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y obrarán con transparencia.
[…]
Artículo 28
Utilización de los procedimientos abiertos, restringidos y negociados, así como del diálogo competitivo
Para adjudicar sus contratos públicos, los poderes adjudicadores aplicarán los procedimientos nacionales, adaptados a efectos de la presente Directiva.
Adjudicarán estos contratos públicos haciendo uso del procedimiento abierto o del procedimiento restringido […].»
Antecedentes del litigio
La Comisión Europea decidió convocar un concurso público con el fin de construir una nave de producción de materiales de referencia en el terreno del Instituto de Materiales y Medidas de Referencia (IMMR) en Geel (Bélgica). Optó por un procedimiento restringido en el sentido del artículo 122, apartado 2, párrafo segundo, del Reglamento de ejecución y, tras la publicación de un anuncio de contrato el 31 de mayo de 2006, convocó una licitación restringida para dicha construcción.
La demandante, Antwerpse Bouwwerken NV, la sociedad C. y otras dos empresas participaron en dicha licitación. Se les envió el pliego de condiciones, cuyo anexo administrativo establece, en su número 25, que el contrato público de que se trata será adjudicado a la oferta más baja, precisando:
«En el presupuesto recapitulativo deberán indicarse todos los precios demandados, so pena de exclusión. Ello también se aplica a las posibles modificaciones del presupuesto producidas a raíz de observaciones presentadas dentro de plazo por los licitadores.»
La demandante presentó su oferta el 21 de septiembre de 2007. El precio de la oferta ascendía a 10.315.112,32 euros.
El 5 de noviembre de 2007, el Comité de evaluación redactó un primer informe de evaluación de las ofertas presentadas. Ese informe señala, en particular, que «[la sociedad C.] ha ofrecido un precio unitario por la partida 03.09.15 B, pero no lo ha incluido en el precio total. Deberían añadirse 973,76 euros, lo que da un nuevo total de 9.728.946,14 euros», que «[la sociedad C.] tampoco ha ofrecido un precio unitario por la partida E 9.26», que «[la] oferta [de la demandante] no contiene omisión alguna», que «[la sociedad C.] y [otras empresas] no han indicado los precios por algunas partidas», que, por tal motivo, «sus ofertas deben considerarse no conformes» y que, «en consecuencia, la única oferta conforme es la presentada por [la demandante]». Habida cuenta de esta conclusión, el Comité de evaluación propuso adjudicar el contrato público de que se trata a la demandante.
Mediante escrito de 27 de febrero de 2008, la demandante fue informada por la Comisión de que:
—
su oferta había sido seleccionada para la adjudicación del contrato, aunque se le advertía de que ello no vinculaba a la Comisión, dado que los servicios competentes de ésta siempre podían renunciar al contrato o anular el procedimiento de adjudicación, sin que la demandante pudiera exigir por ello ninguna indemnización;
—
el contrato no podía firmarse hasta que transcurriera el plazo de dos semanas y la Comisión se reservaba el derecho de suspender su firma para efectuar un examen complementario si así lo justificaban las peticiones o los comentarios formulados por los licitadores no seleccionados, o cualquier otra información pertinente.
En respuesta a un escrito de la sociedad C., de 3 de marzo de 2008, en que ésta solicitaba aclaraciones sobre los motivos por los que se había desestimado la oferta presentada por ella, la Comisión señaló, mediante escrito de , que dicha oferta había sido desestimada por no cumplir los requisitos establecidos en el pliego de condiciones y en su anexo administrativo. La Comisión incluyó, en ese escrito, un extracto del informe de evaluación de , que señalaba, en particular, que dicha sociedad no había indicado un precio para la partida E 9.26 del presupuesto recapitulativo.
Mediante escrito de 11 de marzo de 2008, recibido por la Comisión al día siguiente, la sociedad C. señaló que el precio por la partida E 9.26 del presupuesto recapitulativo, omitido en su oferta, podía deducirse de modo evidente del precio ofrecido por la partida E 9.13 del mismo presupuesto recapitulativo, con idéntico enunciado. La sociedad C. también alegó que rechazar su oferta sólo por este hecho era manifiestamente injusto, imprudente y contrario al principio de economía, más aún cuando el precio de la partida E 9.26 representaba una mínima parte del valor total del contrato.
Mediante escrito de 12 de marzo de 2008 la Comisión informó a la demandante de que uno de los licitadores no seleccionados había presentado datos que podían justificar la suspensión de la firma del contrato, según el artículo 158
bis,
apartado 1, del Reglamento de ejecución.
Mediante escrito de 16 de abril de 2008, la Comisión solicitó a la sociedad C. que confirmara que su oferta debía interpretarse en el sentido de que el precio ofrecido por la partida E 9.26 del presupuesto recapitulativo era idéntico al de la partida E 9.13 del mismo presupuesto, a saber, 903,69 euros, y que, al tener en cuenta tanto dicho precio como el ofrecido por la partida 03.09.15 B que dicha sociedad, por error, no había incluido en el cálculo del precio total de su oferta, dicho precio total ascendía a 9.729.849,83 euros.
Mediante dos escritos de 22 de abril de 2008, recibidos ese mismo día por la Comisión, la sociedad C. confirmó que dicha interpretación de su oferta era correcta.
El 23 de abril de 2008, el Comité de evaluación redactó un nuevo informe de evaluación de las ofertas presentadas, en el que señala, en particular, en el apartado 3.2.1.3, que «[la sociedad C.] no ha dado un precio unitario por la partida E 9.26», pero que «en una carta explicativa ha señalado que el precio podía deducirse de la partida E 9.13 (903,69 euros), al tratarse exactamente de la misma partida». Añade que, «[sobre] la base de dicha explicación […], debían añadirse 903,69 euros a la oferta inicial» y que, «tal como ha señalado el servicio jurídico de la Comisión, tal situación debería considerarse una aclaración de la oferta y no una modificación». En consecuencia, el Comité de evaluación propuso adjudicar el contrato público de que se trata a la sociedad C. En ese nuevo informe de evaluación, la oferta de la demandante sólo aparece como la tercera más baja.
Mediante escrito de la Comisión de 29 de abril de 2008, recibido el , se informó a la demandante de que su oferta no había sido finalmente seleccionada para la adjudicación del contrato de que se trata porque el precio que había ofrecido «era mayor que el propuesto por el licitador seleccionado».
Mediante escrito del mismo día, la Comisión informó a la sociedad C. de que se le había adjudicado el contrato público de que se trata.
En respuesta a una solicitud formulada por la demandante, la Comisión le hizo saber, mediante escrito de 6 de mayo de 2008, las siguientes razones adicionales:
«En una primera evaluación de este extenso expediente, usted aparecía como vencedor aunque su precio era sensiblemente mayor que el del actual vencedor. La razón por la que en un principio no fue seleccionada la oferta de dicho licitador era que no se había encontrado el precio por una pequeña partida. Lo mismo sucedía con las ofertas de otros dos licitadores. En consecuencia, en un primer momento tales ofertas se consideraron no conformes.
Durante el período de
statu quo
establecido en el artículo 158
bis
del Reglamento [de ejecución], los demás licitadores señalaron que en sus ofertas sí se encontraban los precios omitidos. En consecuencia, el período de
statu quo
se suspendió para que se efectuara un examen complementario. Del nuevo análisis se deduce que los precios, en principio omitidos, sí estaban indicados y, en consecuencia, que dichas sociedades habían presentado una oferta conforme. Por tanto, procedía realizar una nueva evaluación de todas las ofertas. Dado que una de esas sociedades había presentado la oferta más baja, se la proclamó vencedora de dicha licitación.»
Mediante escrito de 15 de mayo de 2008, recibido por la demandante al día siguiente, la Comisión transmitió a ésta una copia de los informes de evaluación de y de .
Procedimiento y pretensiones de las partes
Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal el 30 de mayo de 2008, la demandante interpuso el presente recurso. Mediante escrito separado, presentado en la Secretaría el mismo día, la demandante, conforme a lo dispuesto en el artículo 76
bis
del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia, solicitó a éste que se pronunciara sobre el recurso en el marco de un procedimiento acelerado, lo que fue denegado mediante decisión de .
Mediante otro escrito separado, presentado en la Secretaría el mismo día y registrado con el número T-195/08 R, la demandante presentó además una solicitud de medidas provisionales, en el sentido del artículo 243 CE y de los artículos 104 y siguientes del Reglamento de Procedimiento. Mediante auto del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de 15 de julio de 2008, Antwerpse Bouwwerken/Comisión (T-195/08 R, no publicado en la Recopilación), dicha solicitud de medidas provisionales fue desestimada.
Visto el informe del Juez Ponente, el Tribunal de Primera Instancia (Sala Quinta) decidió iniciar la fase oral y, en el marco de las diligencias de ordenación del procedimiento previstas en el artículo 64 del Reglamento de Procedimiento, instó a la Comisión a responder por escrito a una pregunta y a presentar determinados documentos. La Comisión cumplimentó tal requerimiento.
En la vista de 10 de junio de 2009 se oyeron los informes orales de las partes y sus respuestas a las preguntas formuladas por el Tribunal de Primera Instancia.
La demandante solicita al Tribunal que:
—
Anule la decisión contenida en el escrito de la Comisión de 29 de abril de 2008, tal como está completada por su escrito de , por la que se rechaza la oferta de la demandante, así como la decisión de la Comisión de , por la que se adjudica el contrato público de que se trata a la sociedad C., comunicada a la demandante mediante escrito de la Comisión de .
—
Declare la responsabilidad extracontractual de la Comisión por los daños ocasionados a la demandante, pendientes de evaluación posterior.
—
Condene en costas a la Comisión.
En la réplica, la demandante evalúa sus daños en 619.000 euros y se reserva el derecho a volver a evaluarlos durante el procedimiento.
La Comisión solicita al Tribunal de Primera Instancia que:
—
Declare la inadmisibilidad del recurso o, con carácter subsidiario, lo declare infundado.
—
Condene en costas a la demandante.
Sobre la demanda de anulación
Sobre el objeto del litigio
Mediante su primera pretensión, la demandante solicita la anulación, por una parte, de la decisión de la Comisión de 29 de abril de 2008, por la que se rechaza su oferta y, por otra parte, de la «decisión» de la Comisión de , por la que se adjudica el contrato público de que se trata a la sociedad C. La Comisión comunicó esta última decisión a la demandante mediante escrito de .
Sin embargo, debe señalarse que según se ha indicado en el apartado 18
supra,
la Comisión, mediante su escrito de 15 de mayo de 2008, sólo comunicó a la demandante los informes de evaluación de y de y éstos no contienen decisión alguna de la Comisión, sino sólo propuestas del Comité de evaluación relativas a la adjudicación del contrato público de que se trata, respectivamente, a la demandante y a la sociedad C, no vinculantes para la Comisión (véanse, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de , Fracasso y Leitschutz, C-27/98, Rec. p. I-5697, apartados 33 y 34, y la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de , ADT Projekt/Comisión, T-145/98, Rec. p. II-387, apartado 152).
Es preciso recordar, además, que al tratarse de medidas intermedias que tienen por objeto preparar la decisión de adjudicación del contrato de que se trata, cuya elaboración se lleva a cabo en varias fases en el marco de un procedimiento interno, tales informes, por sí solos, no pueden impugnarse mediante un recurso de anulación. Tal recurso sólo puede interponerse contra la medida que fija definitivamente la postura de la Comisión al término de dicho procedimiento interno (véanse, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de noviembre de 1981, IBM/Comisión, 60/81, Rec. p. 2639, apartado 10, y la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de , Cimenteries CBR y otros/Comisión,
T-10/92 a T-12/92 y T-15/92, Rec. p. II-2667
, apartado 28), a saber, en el caso de autos, la decisión de rechazar la oferta de un licitador y la de adjudicar el contrato a otro licitador.
Por otra parte, es preciso recordar que, en respuesta a una pregunta del Tribunal de Primera Instancia referente a la presentación de una copia de su decisión por la que adjudica el contrato de que se trata a la sociedad C., la Comisión precisó que, en el momento de los hechos, en el servicio competente no existía la práctica de adoptar una decisión formal de adjudicación sino que, sobre la base de las recomendaciones formuladas en el informe de evaluación y tras haber solicitado el dictamen favorable de un comité interno, dicho servicio comunicaba al licitador seleccionado la decisión de adjudicarle el contrato y a los demás licitadores la decisión de rechazar sus ofertas. Las partes confirmaron este aspecto en la vista y ello se hizo constar en el acta de ésta.
En esta situación, procede concluir que la primera pretensión de la demandante debe entenderse en el sentido de que tiene por objeto la anulación de la decisión de la Comisión de 29 de abril de 2008, por la que se adjudica el contrato público de que se trata a la sociedad C. y por la que se rechaza la oferta de la demandante (en lo sucesivo, «decisión impugnada»). Mediante escritos del mismo día, dicha decisión se notificó, a la vez, a la referida sociedad C. y a la demandante (véanse los apartados 15 y 16
supra).
Sobre la admisibilidad
Alegaciones de las partes
La Comisión señala que la oferta de la demandante sólo era la tercera en un orden de clasificación que va de la oferta más baja a la más alta. En consecuencia, si el Tribunal de Primera Instancia estimara el recurso sería el licitador clasificado en segunda posición, y no la demandante, quien obtendría la adjudicación del contrato público de que se trata. Por tanto, la demandante carece de interés para interponer el presente recurso que, por tal motivo, debería declararse inadmisible.
La demandante considera que esta excepción de inadmisibilidad debe desestimarse por los motivos expuestos en el auto Antwerpse Bouwwerken/Comisión, citado en el apartado 20
supra
(véanse los apartados 21 a 25).
Apreciación del Tribunal General
Es preciso recordar que, según reiterada jurisprudencia, sólo cabe declarar la admisibilidad de un recurso de anulación promovido por una persona física o jurídica en la medida en que el demandante tenga interés en obtener la anulación del acto impugnado (véase la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 28 de septiembre de 2004, MCI/Comisión, T-310/00, Rec. p. II-3253, apartado 44, y la jurisprudencia allí citada). Un interés de este tipo supone que la anulación de ese acto pueda tener, de por sí, consecuencias jurídicas (véase la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de , Antillean Rice Mills y otros/Comisión,
T-480/93 y T-483/93, Rec. p. II-2305
, apartado 59 y jurisprudencia allí citada) y que el recurso pueda procurar, por su resultado, un beneficio a la parte que lo haya interpuesto (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de , Unión de Pequeños Agricultores/Consejo, C-50/00 P, Rec. p. I-6677, apartado 21).
Por tanto, procede verificar si, en el caso de autos, una posible anulación de la decisión impugnada puede proporcionar una ventaja a la demandante. La Comisión sostiene que no es así, puesto que, si se declarase tal anulación, ella podría adjudicar el contrato público de que se trata al licitador cuya oferta era la segunda en el orden de clasificación, y no a la demandante, cuya oferta estaba clasificada en la tercera posición.
Si bien es cierto que, si se rechazase la oferta de la sociedad C. por no ser conforme con los requisitos establecidos en el pliego de condiciones, ello no tendría como consecuencia automática la adjudicación del contrato público de que se trata a la demandante, no es menos cierto que, en el informe de evaluación de 23 de abril de 2008, la Comisión precisa que la empresa situada en la segunda posición, al igual que la sociedad C., había omitido el precio por algunas partidas en el presupuesto recapitulativo, pero que la Comisión había calificado la oferta de dicha empresa (10.140.841,12 euros) de conforme con los requisitos establecidos en el pliego de condiciones, habida cuenta de las aclaraciones proporcionadas por dicha empresa.
Mediante su motivo único, invocado en apoyo del recurso de anulación, la demandante se opone, precisamente, a la conclusión de la Comisión según la cual la oferta de una empresa que no indica el precio por algunas partidas del presupuesto recapitulativo podría, sin embargo, calificarse de conforme con los requisitos establecidos en el pliego de condiciones, teniendo en cuenta las aclaraciones proporcionadas por tal empresa.
De ello se deduce que, en caso de que se rechace la oferta de la sociedad C. por el defecto invocado por la demandante, puede impedirse legalmente que la Comisión adjudique el contrato público de que se trata a la empresa situada en la segunda posición, cuya oferta puede adolecer del mismo defecto que la oferta presentada por la sociedad C. En tal situación, la empresa situada en la segunda posición no podría impedir que el contrato público de que se trata se adjudicara a la demandante. De ello se deduce que la demandante tiene legitimación y que su recurso de anulación es admisible.
Sobre el fondo
Alegaciones de las partes
La demandante invoca, en el marco de un motivo único, una infracción del artículo 91 del Reglamento financiero, de los artículos 122, 138 y 148 del Reglamento de ejecución, así como de los artículos 2 y 28 de la Directiva 2004/18. Recuerda que el contrato público de que se trata fue adjudicado al término de una licitación restringida, como se indica, por otra parte, en los números 2 y 4.3 del anexo administrativo del pliego de condiciones. Del número 25 del referido anexo además se deduce, por una parte, que existía un solo criterio para la adjudicación, a saber, el precio ofrecido por cada licitador y, por otra parte, que en el presupuesto recapitulativo deberían indicarse todos los precios demandados «so pena de exclusión».
Añade que en un procedimiento restringido no es posible negociación alguna entre el órgano de contratación y los licitadores. Los licitadores tampoco están autorizados a modificar ni a completar sus ofertas una vez presentadas. En consecuencia, el órgano de contratación está obligado a rechazar cualquier oferta que no cumpla los requisitos establecidos en el pliego de condiciones. De no ser así, la facultad de solicitar aclaraciones sobre las ofertas violaría el principio de no discriminación entre los licitadores y la obligación de transparencia, enunciados en el artículo 2 de la Directiva 2004/18, que es aplicable en el caso de autos en virtud del pliego de condiciones.
Por otra parte, en su sentencia de 22 de junio de 1993, Comisión/Dinamarca (
C-243/89, Rec. p. I-3353
, apartado 37), el Tribunal de Justicia consideró que el respeto del principio de igualdad de trato de los licitadores exige que todas las ofertas sean conformes con las prescripciones establecidas en el pliego de condiciones, con el fin de garantizar una comparación objetiva entre ellas. Pues bien, no se cumpliría esta exigencia si los licitadores estuvieran facultados para formular reservas en sus ofertas que les permitieran apartarse de las «prescripciones fundamentales» del pliego de condiciones.
De los informes de evaluación también se deduce que, en contra de las indicaciones claras que figuran en el número 25 del anexo administrativo del pliego de condiciones, el presupuesto recapitulativo en la oferta de la sociedad C. no estaba cumplimentado en su totalidad, en la medida en que faltaba el precio por la partida E 9.26. Por tal motivo, el Comité de evaluación propuso, en el informe de evaluación de 5 de noviembre de 2007, la desestimación de dicha oferta por no ser conforme. Sin embargo, el mismo Comité modificó su postura en el informe de evaluación de , tras la intervención de la sociedad C.
Tal intervención está prohibida en un procedimiento restringido, en el sentido del artículo 122, apartado 2, del Reglamento de ejecución, durante el que no está autorizada ninguna negociación entre el órgano de contratación y los distintos licitadores. El escrito de la sociedad C. de 22 de abril de 2008 no puede calificarse de aclaración, en contra del dictamen del servicio jurídico de la Comisión, mencionado en el apartado 3.2.1.3 del informe de evaluación de , ya que no versa sobre un elemento ya presente en su oferta, sino que pretende completar dicha oferta mediante la inserción de un precio que no figuraba en ella. En realidad, la Comisión autorizó a la sociedad C. a modificar la oferta que ésta había presentado, cuando tal actuación está prohibida en el marco del procedimiento restringido seguido en el caso de autos.
No haber mencionado el precio ofrecido por una partida del presupuesto recapitulativo no puede calificarse de error material, en el sentido del artículo 148, apartado 3, del Reglamento de ejecución, aun cuando el precio omitido pueda deducirse del precio ofrecido por otra partida del mismo presupuesto. Ello queda confirmado por el hecho de que el Comité de evaluación, en su informe de 5 de noviembre de 2007, ya corrigió un error material en la oferta de la sociedad C., que no tuvo en cuenta el precio de la partida 03.09.15 B del presupuesto recapitulativo en el cálculo del precio total ofrecido, lo que dio lugar a que dicho precio se incrementase en 973,76 euros.
El hecho de autorizar a la sociedad C. a completar la oferta que había presentado constituye, según demandante, un «error de procedimiento». La Comisión carece de toda facultad de apreciación en la materia y está obligada a aplicar las normas de procedimiento de modo estricto. En efecto, la reiterada jurisprudencia según la cual la Comisión dispone de una amplia facultad de apreciación de las ofertas presentadas en un procedimiento de adjudicación de contratos carece de pertinencia en el presente asunto, en la medida en que se trata de un «error de procedimiento» y no de un error manifiesto de apreciación. Por la misma razón, el principio de proporcionalidad no es aplicable al caso de autos.
Aun suponiendo que la Comisión dispusiera de una facultad de apreciación para tomar en consideración un presupuesto recapitulativo incompleto, habría incurrido en un error en la medida en que decidió excluir al licitador afectado e informar a la demandante de que había ganado el concurso, antes de modificar su postura y adjudicar el contrato a dicho licitador tras la intervención de éste. La demandante también sostiene que el hecho de que la Comisión se reservara, en su escrito de 27 de febrero de 2008, el derecho de suspender la firma del contrato con ella no puede llevar a una conclusión distinta, pues al habérsele informado de que se le adjudicaría el contrato debía tomar las medidas necesarias, entre ellas la de abstenerse de participar en otras licitaciones, con el fin de estar preparada para iniciar la construcción objeto del contrato público de que se trata.
Además, según la demandante, si bien es cierto que el enunciado de las partidas E 9.13 y E 9.26 en el presupuesto recapitulativo era idéntico, no es menos cierto que el precio ofrecido por la sociedad C. por la segunda de ellas no puede deducirse del precio ofrecido por la primera. En efecto, el mismo enunciado también figura en otras partidas del presupuesto recapitulativo, a saber, las partidas E 9.05, E 9.22, E 9.31, E 9.37 y E 9.43. Pues bien, la demandante propuso precios distintos para cada una de ellas. Dado que no era posible deducir el precio ofrecido por la sociedad C. por la partida E 9.26, la Comisión debería haber rechazado, por incompleta, la oferta de ésta, de conformidad con la propuesta inicial del Comité de evaluación.
Finalmente, la demandante alega que la decisión impugnada tampoco respeta el principio de transparencia que figura en el artículo 2 de la Directiva 2004/18, al haberse ocultado sin justificación objetiva algunas partes de las copias de los informes de evaluación transmitidos. En consecuencia, la demandante considera que, dado que no fue informada de modo completo, aún no se ha iniciado el «plazo de
statu quo»
establecido en el artículo 158
bis
del Reglamento de ejecución.
La Comisión rebate las alegaciones de la demandante.
Apreciación del Tribunal General
Procede señalar que, según la jurisprudencia, la Comisión dispone de una amplia facultad de apreciación respecto de los elementos que hay que tener en cuenta para decidir adjudicar un contrato tras una licitación (sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 26 de febrero de 2002, Esedra/Comisión, T-169/00, Rec. p. II-609, apartado 95, y de , TEA-CEGOS y otros/Comisión,
T-376/05 y T-383/05, Rec. p. II-205
, apartado 50). En este contexto, la Comisión también dispone de una amplia facultad de apreciación para determinar tanto el contenido como la aplicación de las normas aplicables a la celebración de contratos públicos (sentencia TEA-CEGOS y otros/Comisión, antes citada, apartado 51).
Además, si bien es cierto que un órgano de contratación está obligado a redactar las condiciones de una licitación con precisión y claridad, no está obligado a prever todos los supuestos, por raros que sean, que pueden darse en la práctica (auto del Tribunal de Justicia de 20 de abril de 2007, TEA-CEGOS y STG/Comisión, C-189/06 P, no publicado en la Recopilación, apartado 30).
Un requisito establecido en el pliego de condiciones debe interpretarse en función de su objeto, del sistema y del tenor de éste (véase, en este sentido, el auto TEA-CEGOS y STG/Comisión, citado en el apartado 50
supra,
apartado 46). En caso de duda, el órgano de contratación de que se trata puede evaluar la aplicabilidad de tal requisito realizando un examen casuístico que tenga en cuenta todos los elementos pertinentes (véase, en este sentido, el auto TEA-CEGOS y STG/Comisión, citado en el apartado 50
supra,
apartado 31).
Por otra parte, teniendo en cuenta la amplia facultad de apreciación de la Comisión mencionada en el apartado 49
supra,
el control jurisdiccional debe limitarse a comprobar el respeto de las normas de procedimiento y de motivación, así como la exactitud material de los hechos y la inexistencia de error manifiesto de apreciación y de desviación de poder (véase la sentencia TEA-CEGOS y otros/Comisión, citada en el apartado 49
supra,
apartado 50 y jurisprudencia allí citada).
En el marco de tal control, corresponde al Tribunal de Primera Instancia determinar, en particular, si la interpretación adoptada por la Comisión, como órgano de contratación, de un requisito establecido en el pliego de condiciones es correcta o no (véase, en este sentido, el auto TEA-CEGOS y STG/Comisión, citado en el apartado 50
supra,
apartado 46).
También procede señalar que el artículo 148, apartado 3, del Reglamento de ejecución confiere a las instituciones la facultad de tomar la iniciativa de ponerse en contacto con el licitador cuando una oferta requiera aclaraciones suplementarias, o cuando se trate de corregir errores materiales en la redacción de una oferta. De ello se deduce que dicha disposición no puede interpretarse en el sentido de que impone a las instituciones, en las circunstancias excepcionales y limitadas que en ella se mencionan, una obligación de ponerse en contacto con los licitadores (véase, por analogía, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 8 de mayo de 1996, Adia interim/Comisión, T-19/95, Rec. p. II-321, apartados 43 y 44).
No podría ser de otro modo, a menos que dicha facultad, en virtud de los principios generales del Derecho, haya podido engendrar una obligación para la Comisión de ponerse en contacto con un licitador (véase, en este sentido y por analogía, la sentencia Adia interim/Comisión, citada en el apartado 54
supra,
apartado 45).
Ello sucede, en particular, cuando la formulación de la oferta y las circunstancias del asunto, conocidas por la Comisión, indican que probablemente la ambigüedad puede explicarse de modo simple y disiparse fácilmente. En tal caso, es contrario, en principio, a las exigencias de una buena administración que la Comisión desestime dicha oferta sin ejercer su facultad de solicitar aclaraciones. Reconocerle, en tales circunstancias, una facultad discrecional absoluta sería contrario al principio de igualdad de trato (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 27 de septiembre de 2002, Tideland Signal/Comisión, T-211/02, Rec. p. II-3781, apartados 37 y 38).
Además, el principio de proporcionalidad exige que los actos de las instituciones no rebasen los límites de lo que resulta apropiado y necesario para el logro de los objetivos perseguidos, entendiéndose que, cuando se ofrezca una elección entre varias medidas adecuadas, deberá recurrirse a la menos onerosa, y que las desventajas ocasionadas no deben ser desproporcionadas con respecto a los objetivos perseguidos (sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de mayo de 1998, National Farmers’ Union y otros, C-157/96, Rec. p. I-2211, apartado 60). Este principio obliga al órgano de contratación, cuando se enfrenta a una oferta ambigua y una solicitud de aclaraciones sobre el contenido de dicha oferta podría garantizar la seguridad jurídica del mismo modo que una desestimación inmediata de la oferta de que se trate, a pedir aclaraciones al licitador afectado en vez de optar por la desestimación pura y simple de la oferta de éste (véase, en este sentido, la sentencia Tideland Signal/Comisión, citada en el apartado 56
supra,
apartado 43).
Sin embargo, es también esencial, en aras de la seguridad jurídica, que la Comisión pueda asegurarse con precisión del contenido de la oferta y, en particular, de la conformidad de ésta con los requisitos establecidos en el pliego de condiciones. De ese modo, cuando una oferta es ambigua y la Comisión no tiene la posibilidad de determinar, de modo rápido y eficaz, a qué corresponde efectivamente, dicha institución no tiene otra elección que desestimarla (sentencia Tideland Signal/Comisión, citada en el apartado 56
supra,
apartado 34).
Finalmente, compete, en definitiva, al Tribunal General determinar si las respuestas de un licitador a una solicitud de aclaraciones presentada por el órgano de contratación pueden calificarse de aclaraciones sobre el contenido de su oferta o si van más allá y modifican el tenor de dicha oferta en relación con las exigencias planteadas en el pliego de condiciones (véase, en este sentido, la sentencia Esedra/Comisión, citada en el apartado 49
supra,
apartado 52).
En el caso de autos, procede determinar, en primer lugar, si en caso de que un licitador no haya indicado, en el presupuesto recapitulativo que acompaña a su oferta, el precio ofrecido por una partida, el requisito establecido en el número 25 del anexo administrativo del pliego de condiciones debe interpretarse en el sentido de que dicha oferta debe desestimarse obligatoriamente, tal como sostiene, en sustancia, la demandante, o de que no puede desestimarse cuando la omisión material de que se trata se explica de modo simple y el precio omitido puede deducirse, de modo sencillo y cierto, del precio ofrecido por otra partida del presupuesto recapitulativo antes referido, tal como alega la Comisión.
A este respecto, procede señalar que el requisito establecido en el número 25 del anexo administrativo del pliego de condiciones tiene por objeto proporcionar al órgano de contratación, en el caso de autos la Comisión, una explicación detallada sobre cómo se descompone el precio total ofrecido por cada licitador por el contrato público de que se trata en precios particulares por las distintas unidades de obra incluidas en dicho contrato público.
También procede considerar, teniendo en cuenta las aclaraciones al respecto proporcionadas por las partes en la vista, que la obligación de todo licitador de indicar un precio por cada partida del presupuesto recapitulativo tiene por objeto que la Comisión pueda verificar fácilmente tanto la exactitud del precio total ofrecido por cada licitador como la normalidad del referido precio, de conformidad con el artículo 139, apartado 1, del Reglamento de ejecución. Dicha obligación pretende, finalmente, facilitar la adaptación de tal precio total ofrecido por el contrato público de que se trata en el supuesto de que, una vez adjudicado dicho contrato público, en el marco de su ejecución, resulten necesarias obras adicionales.
La consecución de los objetivos antes mencionados, por lo que respecta al requisito establecido en el número 25 del anexo administrativo del pliego de condiciones, no se pone en cuestión en modo alguno por la interpretación de dicha disposición adoptada por la Comisión, según la cual una oferta no es incompleta y no puede desestimarse si el precio omitido por una determinada partida puede deducirse con certeza del precio indicado para otra partida en el mismo presupuesto recapitulativo o, por lo menos, después de haber obtenido aclaraciones sobre el contenido de dicha oferta del autor de ésta.
En efecto, tal como señala la Comisión, en este último supuesto no se trata de la inserción de un nuevo precio ofrecido por la partida relativa al presupuesto recapitulativo de que se trata, sino de una mera aclaración sobre el contenido de la oferta según la cual debe entenderse que el precio ofrecido por una determinada partida es también el propuesto para cualquier otra partida de contenido idéntico o similar.
En tal caso, la interpretación puramente literal y estricta del requisito establecido en el número 25 del anexo administrativo del pliego de condiciones, defendida por la demandante, daría lugar a que se desestimaran, por omisiones o por errores materiales manifiestos e insignificantes, ofertas económicamente ventajosas, lo cual, tal como señala acertadamente la Comisión, no puede conciliarse, en definitiva, con el «principio de economía» mencionado en el artículo 27 del Reglamento financiero.
A la luz de estas consideraciones, procede examinar, a continuación, si la Comisión estimó legítimamente que, en el caso de autos, el precio propuesto por la sociedad C. para la partida E 9.26 del presupuesto recapitulativo podía deducirse con certeza del precio propuesto por esa sociedad para otra partida del mismo presupuesto, lo que llevó a la Comisión a no desestimar la oferta presentada por dicha sociedad por no conforme con los requisitos establecidos en el pliego de condiciones.
A este respecto, es preciso recordar que la sociedad C., al haber sido informada de la decisión de la Comisión de adjudicar el contrato público de que se trata a la demandante, en un primer momento, conforme al artículo 100, apartado 2, del Reglamento financiero, solicitó a la Comisión que le comunicara los motivos de desestimación de su oferta. Una vez conocidos tales motivos, esa misma sociedad, en virtud del artículo 158
bis,
apartado 1, del Reglamento de ejecución y dentro del plazo previsto por dicha disposición, presentó observaciones en las que pidió a la Comisión la adjudicación del contrato público de que se trata, por no estar omitido el precio por la partida E 9.26 en el presupuesto recapitulativo que acompañaba a su oferta, ya que podía deducirse de modo evidente del precio ofrecido por la partida E 9.13 (véanse los apartados 9 y 10
supra)
.
También procede señalar que de los extractos de los presupuestos recapitulativos que acompañan a las ofertas de la demandante y de la sociedad C., presentados por la Comisión a petición del Tribunal, se desprende que el enunciado de las partidas E 9.05, E 9.13, E 9.22, E 9.26, E 9.31, E 9.37 y E 9.43 es idéntico y se refiere a una instalación idéntica, a saber, la de una central de conmutación semiautomática para cilindros de gas.
Las siete partidas pueden distinguirse, en primer lugar, en función de la ubicación de la instalación de que se trata, pues cada partida se refiere a un local o a un laboratorio distinto. Sin embargo, en la vista, las partes señalaron que la ubicación de dicha instalación no puede influir en su coste ni, en consecuencia, en el precio propuesto por cada licitador para la partida correspondiente.
En segundo lugar, esas siete partidas también pueden diferenciarse por la naturaleza del gas para el que se utilizará la instalación de que se trata. De este modo, las instalaciones a que se refieren las partidas E 9.05, E 9.22, E 9.31, E 9.37 y E 9.43 se utilizarán para gases no combustibles. En cambio, las instalaciones a que se refieren las partidas E 9.13 y E 9.26 se utilizarán para el propano, que es un gas combustible.
En la vista, la Comisión indicó, sin que lo negara la demandante, que la naturaleza combustible o no del gas puede influir en el coste de la referida instalación y, por tanto, en el precio propuesto por cada licitador para la partida correspondiente. El Tribunal General señala, efectivamente, que del extracto del presupuesto recapitulativo que acompaña a la oferta de la demandante se deduce que ésta propuso el mismo precio (880,69 euros) para cada una de las partidas E 9.05, E 9.22, E 9.31, E 9.37 y E 9.43, referidas a los gases no combustibles, y otro precio (1.016,92 euros) para cada una de las partidas E 9.13 y E 9.26, referentes a un gas combustible.
Por lo que respecta a la sociedad C., del extracto del presupuesto recapitulativo que acompaña a su oferta se deduce que ella también propuso el mismo precio (782,63 euros) para cada una de las partidas E 9.05, E 9.22, E 9.31, E 9.37 y E 9.43. Además, propuso un precio de 903,69 euros para la partida E 9.13, mientras que para la partida E 9.26 no incluyó precio alguno en el presupuesto recapitulativo que acompañaba a su oferta.
También procede señalar que tanto en la oferta de la demandante como en la de la sociedad C., el precio propuesto para la instalación de que se trata, cuando se destina a ser utilizada por gases no combustibles, representa el 86,60% del precio propuesto para la misma instalación, cuando ésta se destina a ser utilizada por el propano, un gas combustible.
De ello se deduce que la Comisión consideró legítimamente que la falta de indicación del precio por la partida E 9.26 en el presupuesto recapitulativo que acompaña a la oferta de la sociedad C. constituía un mero error material en dicha oferta o, al menos, una ambigüedad que podía explicarse de modo simple y disiparse fácilmente. En efecto, a la vista de los elementos mencionados en los apartados 68 a 73
supra
se concluye necesariamente que el precio omitido por la partida E 9.26 del presupuesto recapitulativo de la oferta de la sociedad C. no puede ser distinto del precio propuesto por esta misma sociedad para la partida E 9.13 (903,69 euros), y que sólo por inadvertencia dicha sociedad no mencionó tal precio por la partida E 9.26 del presupuesto recapitulativo.
En esta situación, en virtud del artículo 148, apartado 3, del Reglamento de ejecución, la Comisión podía, sin incumplir el requisito establecido en el número 25 del anexo administrativo del pliego de condiciones, solicitar aclaraciones a la sociedad C. sobre el contenido de su oferta.
Poco importa que las aclaraciones se solicitaran a la sociedad C. después de que ésta presentara sus observaciones sobre la desestimación de su oferta. En efecto, tal como la Comisión señala acertadamente, si ella no estuviera legitimada, después de la presentación de observaciones en virtud del artículo 158
bis,
apartado 1, del Reglamento de ejecución, para solicitar las aclaraciones que le parecieran necesarias y, en su caso, para retirar su decisión de adjudicar el contrato público de que se trata y para adjudicarlo a otro licitador, esta última disposición quedaría completamente desprovista de su sentido.
Tras haber obtenido, en respuesta a su solicitud de aclaraciones dirigida a la sociedad C., la confirmación por dicha sociedad de que su oferta debía entenderse en el sentido de que el precio propuesto para la partida E 9.26 era el mismo que para la partida E 9.13 (véanse los apartados 12 y 13
supra),
la Comisión concluyó acertadamente que la referida oferta cumplía los requisitos establecidos en el pliego de condiciones y, acto seguido, adjudicó el contrato público de que se trata a dicha sociedad, ya que su oferta era la más baja.
Las alegaciones formuladas por la demandante no pueden cuestionar esta conclusión. En primer lugar, procede señalar, en contra de lo que alega la demandante, que la Comisión no entabló negociaciones prohibidas con la sociedad C. con vistas a la modificación del contenido de la oferta presentada por esta última, sino que simplemente ejerció su facultad, prevista en el artículo 148, apartado 3, del Reglamento de ejecución, de pedir aclaraciones sobre el contenido de dicha oferta.
Por lo que respecta, en segundo lugar, a la alegación de la demandante basada en una violación del principio de igualdad de trato entre licitadores, mencionado tanto en el artículo 2 de la Directiva 2004/18 como en el artículo 89, apartado 1, del Reglamento financiero, procede señalar que dicho principio no puede impedir que la Comisión ejerza su facultad de solicitar aclaraciones sobre las ofertas tras la apertura de éstas, de conformidad con el artículo 148, apartado 3, del Reglamento de ejecución, precisando que la Comisión está obligada a tratar del mismo modo a todos los licitadores en lo que respecta al ejercicio de tal facultad (véase, en este sentido, por analogía, la sentencia Tideland Signal/Comisión, citada en el apartado 56
supra,
apartado 38).
En el caso de autos, la Comisión respetó el principio de igualdad de trato de los licitadores, puesto que no sólo solicitó aclaraciones a la sociedad C., sino también a todos los licitadores cuyas ofertas presentaban, en particular, el mismo error que la oferta de la sociedad C., a saber, precios omitidos por ciertas partidas del presupuesto recapitulativo que acompañaba a las ofertas de dichos licitadores (véanse los apartados 7 y 17
supra).
Tales aclaraciones no se solicitaron a la demandante, por no ser necesarias, ya que en el presupuesto recapitulativo que acompañaba a su oferta no estaba omitido ningún precio. También es cierto que, según se desprende del informe de evaluación de 23 de abril de 2008, el Comité de evaluación también realizó ciertas correcciones en la oferta de la demandante, lo que dio lugar a una ligera disminución del precio total ofrecido por ésta.
Por último, también debe desestimarse la alegación de la demandante resumida en el apartado 47
supra
y basada en que algunas partes de las copias de los informes de evaluación que la Comisión le transmitió estaban ocultas, infringiéndose con ello el principio de transparencia, lo que hizo que no se iniciara el plazo suspensivo previo a la firma del contrato, establecido en el artículo 158
bis,
apartado 1, del Reglamento de ejecución.
A este respecto, procede señalar, en primer lugar, que la demandante no pudo explicar en la vista qué pertinencia tiene tal plazo en el caso de autos, habida cuenta de que en ningún momento se negó que el recurso se interpuso dentro de plazo.
Procede añadir que la solicitud de la demandante, a la que la Comisión respondió transmitiéndole las copias de los informes de evaluación, se formuló tras la adopción de la decisión impugnada. Por tanto, el carácter completo o no de la respuesta de la Comisión a dicha solicitud no puede, en ningún caso, poner en cuestión la legalidad de la decisión impugnada, que es la única contra la que se dirige de la demanda de anulación.
Finalmente procede señalar, en todo caso, que el principio de transparencia, contemplado, simultáneamente, en el artículo 89, apartado 1, del Reglamento financiero y en el artículo 2 de la Directiva 2004/18, debe conciliarse con la protección del interés público, de los intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas y de la competencia leal, lo que justifica la posibilidad prevista en el artículo 100, apartado 2, párrafo segundo, del Reglamento financiero, de abstenerse de comunicar algunos datos a un licitador no seleccionado, cuando ello es necesario para garantizar el respeto de tales exigencias.
De todas las consideraciones precedentes se deduce que el motivo único invocado por la demandante en apoyo de su demanda de anulación carece de fundamento y, en consecuencia, dicha demanda debe desestimarse.
Sobre el recurso de indemnización
Alegaciones de las partes
La demandante alega que la Comisión autorizó irregularmente a la sociedad C. a modificar o a completar su oferta después de haberla presentado, infringiendo con ello las disposiciones invocadas en el marco de la demanda de anulación. Tal infracción está suficientemente caracterizada, puesto que la Comisión, de modo manifiesto y grave, no hizo uso de su facultad discrecional para evaluar las ofertas e infringió normas de Derecho superior, cuyo objeto es la protección de los intereses de los particulares, entre las que están, en particular, los principios de transparencia y de no discriminación. Además, el daño ocasionado a la demandante es consecuencia directa de las irregularidades cometidas por la Comisión. Tal perjuicio es también inminente y previsible de modo suficientemente cierto.
La demandante añade que su recurso de indemnización es admisible. Alega que una incertidumbre sobre la extensión del daño soportado no puede dar lugar a la inadmisibilidad de un recurso de indemnización por daños y perjuicios interpuesto sobre la base del artículo 288 CE, párrafo segundo. Según reiterada jurisprudencia, la fijación de la extensión de los daños se reserva cuando en el momento de acreditarse el fundamento del recurso de indemnización aún no están disponibles los datos necesarios para el cálculo del importe del perjuicio. De ello se deduce, según la demandante, que en la interposición de un recurso de indemnización el cálculo exacto de la extensión del daño supuestamente soportado no es un requisito imprescindible para la admisibilidad de tal recurso.
La demandante señala que intentó que se le adjudicara el contrato público de que se trata recurriendo a un procedimiento sobre medidas provisionales y que interpuso su recurso principal cuando aún no se conocía el resultado del procedimiento sobre medidas provisionales. Sostiene, en consecuencia, que en su demanda se limitó provisionalmente a pedir que se declarara la responsabilidad de la Comisión y se reservó el derecho de presentar posteriormente una evaluación del importe del daño soportado. Además, es evidente que el perjuicio alegado es inminente y suficientemente cierto, ya que es indiscutible que la no ejecución del contrato público de que se trata disminuye su volumen de negocios. Tal disminución tiene un impacto negativo innegable en su beneficio en el ejercicio contable pertinente. Por otra parte, la normativa belga fija dicho perjuicio a tanto alzado, en un 10% del importe del contrato público de que se trata. La demandante también aporta un informe de su auditor que evalúa su perjuicio en 619.000 euros, y se reserva el derecho, en su caso, de volver a evaluarlo. Los derechos de defensa de la Comisión no se violarían en modo alguno, puesto que ésta siempre podría oponerse a la evaluación del perjuicio hecha por la demandante.
La Comisión alega, con carácter principal, que el recurso de indemnización es inadmisible, ya que la demandante se limita a pedir al Tribunal que reconozca la existencia del supuesto perjuicio irrogado por el comportamiento de la Comisión, sin cuantificar dicho perjuicio. En efecto, en su sentencia de 23 de septiembre de 1994, An Taisce y WWF UK/Comisión (
T-461/93, Rec. p. II-733
, apartados 42 y 43), el Tribunal de Primera Instancia declaró inadmisible tal pretensión.
Con carácter subsidiario, la Comisión sostiene que el recurso de indemnización debe desestimarse por infundado, por no cumplirse en el caso de autos ninguno de los tres requisitos exigidos por la jurisprudencia, en el sentido del artículo 288 CE, apartado 2.
Apreciación del Tribunal General
Según reiterada jurisprudencia, el fundamento de un recurso de indemnización interpuesto con arreglo al artículo 288 CE, párrafo segundo, está supeditado a la concurrencia de una serie de requisitos, a saber, la ilegalidad del comportamiento imputado a las instituciones, realidad del perjuicio y existencia de una relación de causalidad entre el comportamiento alegado y el perjuicio invocado (sentencia del Tribunal de Justicia de 29 de septiembre de 1982, Oleifici Mediterranei/CEE, 26/81, Rec. p. 3057, apartado 16, y sentencia del Tribunal de Primera Instancia de , International Procurement Services/Comisión, T-175/94, Rec. p. II 729, apartado 44). En el supuesto de que no se cumpla uno de tales requisitos, debe desestimarse el recurso en su totalidad sin que sea necesario examinar los demás requisitos (sentencia del Tribunal de Justicia de , KYDEP/Consejo y Comisión, C-146/91, Rec. p. I-4199, apartados 19 y 81, y sentencia del Tribunal de Primera Instancia de , Förde-Reederei/Consejo y Comisión, T-170/00, Rec. p. II-515, apartado 37).
En el caso de autos, en el análisis del recurso de anulación ya se ha señalado que la decisión impugnada no adolece de ilegalidad alguna.
En consecuencia, al no cumplirse el requisito relativo a la ilegalidad del comportamiento reprochado a la Comisión, procede desestimar el recurso de indemnización por infundado, sin que sea necesario pronunciarse sobre su admisibilidad.
Costas
A tenor del apartado 2 del artículo 87 del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Al haber sido desestimadas las pretensiones formuladas por la demandante, procede condenarla en costas, incluidas las correspondientes al procedimiento sobre medidas provisionales, conforme a lo solicitado por la Comisión.

En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Quinta)
decide:

1)
Desestimar el recurso.

2)
Condenar en costas a Antwerpse Bouwwerken NV, incluidas las correspondientes al procedimiento sobre medidas provisionales en el asunto T-195/08 R.

Vilaras
Prek
Ciucă
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 10 de diciembre de 2009.
Firmas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: neerlandés.