CELEX: 62003CJ0060
Artículo 49 CE
Restricciones a la libre prestación de servicios
Empresas del sector de la construcción
Subcontratas
Obligación de la empresa contratista de prestar fianza por las retribuciones mínimas de los trabajadores empleados por una empresa subcontratista

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 49 CE.
Esta petición se presentó en el marco de un litigio entre Wolff & Müller GmbH & Co. KG (en lo sucesivo «Wolff & Müller»),
empresa constructora, y el Sr. Pereira Félix, en relación con la responsabilidad de dicha empresa en calidad de fiador por
el pago del salario mínimo que el empresario le adeudaba a éste.
Marco normativo
Normativa comunitaria
El quinto considerando de la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 1996, sobre el
desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios (DO 1997, L 18, p. 1), establece:
«Considerando que el fomento de la prestación transnacional de servicios requiere un clima de competencia leal y medidas que
garanticen el respeto de los derechos de los trabajadores».
A tenor del artículo 1 de la Directiva 96/71, titulado «Ámbito de aplicación»:
«1.

La presente Directiva se aplicará a las empresas establecidas en un Estado miembro que, en el marco de una prestación de servicios
transnacional, desplacen a trabajadores, según lo dispuesto en el apartado 3, en el territorio de un Estado miembro.
[…]
3.

La presente Directiva se aplicará en la medida en que las empresas a que se refiere el apartado 1 adopten una de las siguientes
medidas transnacionales:
a)
desplazar a un trabajador por su cuenta y bajo su dirección, en el marco de un contrato celebrado entre la empresa de procedencia
y el destinatario de la prestación de servicios que opera en dicho Estado miembro, al territorio de un Estado miembro, siempre
que exista una relación laboral entre la empresa de procedencia y el trabajador durante el período de desplazamiento;
[…]»
El artículo 3 de la Directiva 96/71, titulado «Condiciones de trabajo y empleo», dispone en su apartado 1:
«Los Estados miembros velarán por que, cualquiera que sea la legislación aplicable a la relación laboral, las empresas mencionadas
en el apartado 1 del artículo 1 garanticen a los trabajadores desplazados en su territorio las condiciones de trabajo y empleo
relativas a las materias siguientes que, en el Estado miembro donde se efectúe el trabajo, estén establecidas:
–
por disposiciones legales, reglamentarias o administrativas,
y/o
–
por convenios colectivos o laudos arbitrales declarados de aplicación general con arreglo al apartado 8 en la medida en que
se refieran a las actividades contempladas en el Anexo:
[…]
c)
las cuantías de salario mínimo, incluidas las incrementadas por las horas extraordinarias; la presente letra no se aplicará
a los regímenes complementarios de jubilación profesional; las condiciones de suministro de mano de obra, en particular por
parte de agencias de trabajo interino;
[…]»
A tenor del artículo 5 de la Directiva 96/71, titulado «Medidas»:
«Los Estados miembros adoptarán las medidas oportunas en caso de incumplimiento de la presente Directiva.
En particular, velarán por que los trabajadores o sus representantes dispongan de procedimientos adecuados para que se cumplan
las obligaciones establecidas en la presente Directiva.»
Normativa nacional
El artículo 1 del Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen im Baugewerbe (Reglamento sobre las condiciones de trabajo
obligatoriamente aplicables en el sector de la construcción), de 25 de agosto de 1999 (BGBl. 1999 I, p. 1894), dispone:
«Las normas del convenio colectivo que establece un salario mínimo en el sector de la construcción en el territorio de la
República Federal de Alemania (Convenio sobre el salario mínimo) de 26 de mayo de 1999, que figuran en el anexo 1 del presente
reglamento, […] se aplicarán a todos los empresarios y a los trabajadores que no estén sujetos a dicho convenio y que estén
comprendidos en su ámbito de aplicación el 1 de septiembre de 1999, cuando la empresa se dedique principalmente a la construcción
en el sentido del artículo 211, apartado 1, del libro III del Sozialgesetzbuch [Código de seguridad social alemana; en lo
sucesivo, «SGB III»]. Las normas del convenio colectivo se aplicarán asimismo a los empresarios que tengan su domicilio social
en el extranjero y a sus trabajadores empleados en el ámbito de aplicación del reglamento.»
A tenor del artículo 1
bis
de la Arbeitnehmer-Entsendegesetz (Ley sobre el desplazamiento de trabajadores; en lo sucesivo, «AEntG»), que fue introducido
por el artículo 10 de la Gesetz zu Korrekturen der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte (Ley de modificación
de la seguridad social y de garantía de los derechos de los trabajadores), de 19 de diciembre de 1998 (BGBl. 1998 I, p. 3843),
que entró en vigor el 1 de enero de 1999:
«Toda empresa que le encargue a otra la realización de obras de construcción en el sentido del artículo 211, apartado 1, del
SGB III, será responsable, en calidad de fiador que ha renunciado al beneficio de excusión, de las deudas de dicha empresa,
de una empresa subcontratista o de una empresa que ceda mano de obra por alquiler a la empresa o a la empresa subcontratista,
del pago del salario mínimo a un trabajador o del pago de las cotizaciones a un organismo común de las partes del convenio
colectivo, con arreglo al artículo 1, apartado 1, segunda y tercera frases, apartado 2
bis
, apartado 3, segunda y tercera frases, o apartado 3
bis
, cuarta y quinta frases. El salario mínimo, en el sentido de la primera frase, estará constituido por el importe adeudado
al trabajador una vez deducidos los impuestos y las cotizaciones sociales y de fomento del empleo o de las cotizaciones correspondientes
de la seguridad social (salario neto)».
Litigio principal y cuestión prejudicial
El Sr. Pereira Félix es un nacional portugués que trabajó de albañil en una obra en Berlín (Alemania), del 21 de febrero al
15 de mayo de 2000, en calidad de trabajador de una empresa constructora con domicilio social en Portugal. Esta empresa efectuó
en dicha obra trabajos de hormigón y de hormigón armado por cuenta de Wolff & Müller.
Mediante demanda presentada el 4 de septiembre de 2000 ante el Arbeitsgericht Berlin (Alemania), el Sr. Pereira Félix reclamó
de su empresario y de Wolff & Müller, en calidad de deudores solidarios, el pago de determinados salarios por importe de 4019,23 DEM
que no le habían sido abonados. Alegaba que esta última, como fiadora, era responsable, con arreglo al artículo 1
bis
de la AEntG, de las cantidades correspondientes al salario que no había percibido.
Wolff & Müller se opuso a la reclamación del Sr. Pereira sosteniendo, en particular, que no se le podía considerar responsable
debido a que el artículo 1
bis
de la AEntG vulneraba su derecho a ejercer una profesión consagrado en el artículo 12 de la Grundgesetz (Ley fundamental)
e infringía la libre prestación de servicios establecida por el Tratado CE.
El Arbeitsgericht Berlin estimó el recurso del Sr. Pereira Félix. El Landesarbeitsgericht (Alemania), que conocía del recurso
de apelación interpuesto por Wolff & Müller, desestimó parcialmente dicha apelación y Wolff & Müller interpuso entonces un
recurso de casación ante el Bundesarbeitsgericht.
Este último observa que se cumplen los requisitos previos para considerar que Wolff & Müller es responsable en calidad de
fiador con arreglo al artículo 1
bis
de la AEntG. El Bundesarbeitsgericht considera asimismo que dicha disposición es compatible con el artículo 12 de la Grundgesetz
ya que se trata de una restricción proporcionada. Sin embargo, estima que esta disposición de la AEntG puede constituir un
obstáculo a la libre prestación de servicios en el sentido del artículo 49 CE.
A este respecto, el órgano jurisdiccional remitente señala que la responsabilidad como fiador establecida en el artículo 1
bis
de la AEntG (en lo sucesivo, «responsabilidad como fiador») puede estar sujeta a controles exhaustivos y obligaciones de
prueba que afectan particularmente a los subcontratistas extranjeros. A su juicio, esto provoca gastos y cargas administrativas
adicionales, no solamente para la empresa contratista, sino también para los subcontratistas. Dicho órgano jurisdiccional
considera que estas cargas constituyen un obstáculo a la libre prestación de servicios de obras de construcción en Alemania
para las empresas constructoras de los demás Estados miembros puesto que reducen el interés de prestar tales servicios.
Por otra parte, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si la vulneración de la libertad de prestación de servicios
resultante del artículo 1
bis
de la AEntG está justificada.
Por una parte, según dicho órgano jurisdiccional, es cierto que la responsabilidad como fiador confiere al trabajador una
ventaja efectiva que contribuye a su protección. De este modo, los trabajadores disponen, además de su empresario, de un deudor
adicional ante el cual pueden invocar su derecho al salario neto establecido por la normativa nacional.
Sin embargo, el órgano jurisdiccional remitente estima que los efectos de dicha ventaja son limitados. Así, en la práctica,
al trabajador desplazado le resulta generalmente difícil invocar su derecho al salario contra el empresario responsable como
fiador ante los tribunales alemanes. Con frecuencia, como el desplazamiento sólo dura algunos meses para un proyecto de obra
determinado, los trabajadores no suelen dominar el idioma alemán y desconocen sus derechos en Alemania. La demanda ante un
tribunal alemán para invocar los derechos de los trabajadores, basados en la responsabilidad solidaria de sus empresarios,
tropieza, pues, con dificultades considerables. Además, afirma que esta protección pierde parte de su valor económico cuando
la probabilidad real de obtener un contrato de trabajo remunerado en Alemania disminuye sensiblemente.
Por otra parte, según el órgano jurisdiccional remitente, es preciso tener en cuenta que, según la exposición de motivos de
la AEntG, el objetivo de la responsabilidad como fiador consiste en dificultar la concesión de contratos a empresas subcontratistas
de países en los que se considera que los salarios son bajos y, por consiguiente, en estimular el mercado de trabajo alemán,
proteger la existencia económica de las pequeñas y medianas empresas en Alemania, así como en luchar contra el paro en dicho
Estado miembro. A su juicio, estas consideraciones constituyen la esencia de la normativa, lo que no solamente se deduce de
su exposición de motivos sino también, en mayor medida incluso, de un examen objetivo de ésta. La garantía que de este modo
se concede a los trabajadores extranjeros, por motivos sociales, y que consiste en el doble o, en algunos casos, hasta el
triple del salario cuando trabajan en obras en Alemania, no figuraba entre los objetivos expresamente mencionados en el artículo
1
bis
de la AEntG.
Por estimar que la solución del litigio de que conoce depende de la interpretación del artículo 49 CE, el Bundesarbeitsgericht
decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la cuestión prejudicial siguiente:
«¿Se opone el artículo 49 CE (anteriormente artículo 59 del Tratado CE) a una normativa nacional con arreglo a la cual una
empresa constructora que encarga a otra empresa la ejecución de obras de construcción ha de responder, como fiador que ha
renunciado al beneficio de excusión, de las obligaciones de dicha empresa o de una empresa subcontratista por el pago del
salario mínimo a un trabajador de cotizaciones a un organismo común establecido por las partes de un convenio colectivo, cuando
el salario mínimo consiste en la cantidad adeudada al trabajador tras la deducción de los impuestos y de las cotizaciones
de seguridad social y de fomento del empleo o de otros gastos equivalentes de seguridad social (salario neto), y cuando la
protección del salario del trabajador no es el objetivo principal o sólo es un objetivo secundario de dicha normativa?»
Sobre la cuestión prejudicial
Sobre la admisibilidad
La Comisión de las Comunidades Europeas alega que el problema de la responsabilidad como fiador por las cotizaciones a un
organismo común establecido por las partes de un convenio colectivo no forma parte del objeto del litigio principal y, por
consiguiente, no debe ser objeto de examen en el marco de la petición de decisión prejudicial presentada por el órgano jurisdiccional
remitente.
A este respecto, es preciso recordar que una cuestión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional sólo es inadmisible
cuando resulta evidente que no tiene por objeto la interpretación del Derecho comunitario o cuando es hipotética (sentencia
de 7 de enero de 2004, Wells, C‑201/02, Rec. p. I‑0000, apartado 35 y la jurisprudencia allí citada). Sin embargo, no es éste
el caso en el presente asunto.
En efecto, se desprende del tenor de la cuestión planteada, que hace una paráfrasis del artículo 1
bis
de l'AEntG, disposición controvertida en el procedimiento principal, que la cuestión del pago de las cotizaciones a un organismo
común de las partes de un convenio colectivo está íntimamente vinculada con la del pago del salario mínimo.
Por consiguiente, la petición de decisión prejudicial es admisible en su totalidad.
Sobre el fondo
Es preciso recordar que, para dar una respuesta adecuada al órgano jurisdiccional que le ha planteado una cuestión prejudicial,
el Tribunal de Justicia puede verse obligado a tomar en consideración normas de Derecho comunitario a las que el juez nacional
no se haya referido en su cuestión (sentencia de 22 de enero de 2004, COPPI, C‑271/01, Rec. p. I‑0000, apartado 27 y la jurisprudencia
allí citada).
Ahora bien, como han señalado acertadamente el Gobierno austriaco y la Comisión en sus observaciones escritas, los hechos
del procedimiento principal, tal como se describen en la resolución de remisión, han de considerarse comprendidos en el ámbito
de aplicación de la Directiva 96/71. En efecto, corresponden al supuesto previsto en el artículo 1, apartado 3, letra a),
de ésta.
Por otra parte, consta que los hechos de que se trata en el procedimiento principal ocurrieron en el año 2000, es decir, en
una fecha posterior al 16 de diciembre de 1999, que era la fecha del vencimiento del plazo concedido a los Estados miembros
para adaptar su ordenamiento interno a la Directiva 96/71.
Por tanto, procede tener en cuenta las disposiciones de dicha Directiva para el examen de la cuestión prejudicial.
Con arreglo al artículo 5 de la Directiva 96/71, los Estados miembros adoptarán las medidas oportunas en caso de incumplimiento
de ésta. En particular, velarán por que los trabajadores o sus representantes dispongan de procedimientos adecuados para que
se cumplan las obligaciones establecidas en dicha Directiva. Entre esas obligaciones figura, como se desprende del artículo
3, apartado 1, segundo guión, letra c), de esta Directiva, la obligación de velar por que las empresas garanticen a los trabajadores
desplazados en su territorio el pago del salario mínimo.
De lo anterior resulta que los Estados miembros deben velar, en particular, por que los trabajadores desplazados tengan a
su disposición los procedimientos adecuados para obtener el pago efectivo del salario mínimo.
Se desprende del tenor del artículo 5 de la Directiva 96/71 que los Estados miembros disponen de un amplio margen de apreciación
para definir la forma y la configuración de los procedimientos adecuados en el sentido del segundo guión de dicha disposición.
Sin embargo, al ejercer este margen de apreciación, los Estados miembros deben respetar en todo caso las libertades fundamentales
garantizadas por el Tratado (véanse, en este sentido, las sentencias de 22 de enero de 2002, Canal Satélite Digital, C‑390/99,
Rec. p. I‑607, apartados 27 y 28, así como de 25 de marzo de 2004, Karner, C‑71/02, Rec. p. I‑0000, apartados 33 y 34) y,
por consiguiente, por lo que atañe al procedimiento principal, la libre prestación de servicios.
A este respecto, es preciso recordar en primer lugar que, según jurisprudencia reiterada, el artículo 49 CE no sólo exige
eliminar toda discriminación por razón de la nacionalidad en perjuicio del prestador de servicios establecido en otro Estado
miembro sino suprimir también cualquier restricción, aunque se aplique indistintamente a los prestadores de servicios nacionales
y a los de los demás Estados miembros, cuando pueda impedir, obstaculizar o hacer menos interesantes las actividades del prestador
establecido en otro Estado miembro, en el que presta legalmente servicios análogos (sentencia de 24 de enero de 2002, Portugaia
Construçoes, C‑164/99, Rec. p. I‑787, apartado 16 y la jurisprudencia allí citada).
Como ya ha declarado el Tribunal de Justicia, la aplicación de las normativas nacionales del Estado miembro de acogida a los
prestadores de servicios puede impedir, obstaculizar o hacer menos interesantes las prestaciones de servicios, por personas
o empresas establecidas en otros Estados miembros, en la medida en que tal aplicación genera gastos adicionales y supone un
aumento de las cargas administrativas y económicas (sentencia Portugaia Construçoes, antes citada, apartado 18 y la jurisprudencia
allí citada).
Corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si es ése el caso en el asunto del procedimiento principal por lo
que se refiere a la responsabilidad como fiador. A este respecto, es preciso tener en cuenta el efecto que dicha medida puede
tener no solamente sobre las prestaciones de servicios efectuadas por subcontratistas establecidos en otro Estado miembro,
sino también sobre las efectuadas por empresas contratistas de ese Estado.
Además, de una reiterada jurisprudencia resulta que, cuando normativas como la del artículo 1
bis
de la AEntG, suponiendo que constituya una restricción a la libre prestación de servicios, se aplican a cualquier persona
o empresa que ejerza una actividad en el territorio del Estado miembro de acogida pueden estar justificadas siempre que respondan
a razones imperiosas de interés general en la medida en que dicho interés no quede salvaguardado por las normas a las que
está sujeto el prestador en el Estado miembro en el que está establecido y en que las referidas normativas sean adecuadas
para garantizar la realización del objetivo que persiguen y no vayan más allá de lo necesario para alcanzarlo (véase, en este
sentido, la sentencia Portugaia Construçoes, antes citada, apartado 19 y la jurisprudencia allí citada).
Entre las razones imperiosas de interés general reconocidas por el Tribunal de Justicia figura la protección de los trabajadores
(sentencia Portugaia Construçoes, antes citada, apartado 20 y la jurisprudencia allí citada).
No obstante, si bien puede admitirse, en principio, que cuando el Estado miembro de acogida aplica su normativa relativa al
salario mínimo a los prestadores de servicios establecidos en otro Estado miembro persigue un objetivo de interés general,
a saber, la protección de los empleados (sentencia Portugaia Construçoes, antes citada, apartado 22), ocurre lo mismo, en
principio, con las medidas adoptadas por el primer Estado miembro y que estén destinadas a fortalecer los procedimientos que
permiten que un trabajador desplazado invoque eficazmente su derecho al salario mínimo.
En efecto, si el derecho al salario mínimo es un elemento constitutivo de la protección de los trabajadores, los procedimientos
que permiten obtener el respeto de ese derecho, como la responsabilidad a título de fiador en el procedimiento principal,
han de considerarse asimismo elementos que garantizan una protección de este tipo.
Por lo que se refiere a la observación del órgano jurisdiccional remitente de que el objetivo prioritario del legislador nacional
al adoptar el artículo 1
bis
de la AEntG era la protección del mercado nacional de empleo, antes que la protección de la retribución del trabajador, es
preciso recordar que incumbe a dicho órgano jurisdiccional comprobar si la normativa controvertida en el litigio principal,
considerada de manera objetiva, garantiza la protección de los trabajadores desplazados. Es preciso comprobar si dicha normativa
supone, para los trabajadores afectados, una ventaja real que contribuya, de manera significativa, a su protección social.
En tal contexto, la intención declarada del legislador puede suscitar un examen más detallado de las ventajas que supuestamente
ofrecen a los trabajadores las medidas que éste adoptó (sentencia Portugaia Construçoes, antes citada, apartados 28 y 29 y
la jurisprudencia allí citada).
El órgano jurisdiccional remitente alberga dudas en relación con la ventaja real que la responsabilidad como fiador representa
para los trabajadores desplazados debido tanto a las dificultades de orden práctico a los que éstos se enfrentan para invocar
su derecho al salario mínimo ante los tribunales alemanes, como al hecho de que dicha protección pierde parte de su valor
económico cuando la probabilidad real de obtener un contrato de trabajo remunerado en Alemania disminuye sensiblemente.
No obstante, como acertadamente destacan el Sr. Pereira Félix, los Gobiernos alemán, austriaco y francés así como la Comisión,
no es menos cierto que una norma como la que establece el artículo 1
bis
de la AEntG beneficia a los trabajadores desplazados debido a que añade al primer deudor del salario mínimo, un deudor adicional,
el empresario que está solidariamente obligado con éste y que, generalmente, es más solvente. Desde un punto de vista objetivo,
pues, una norma de este tipo garantiza la protección de los trabajadores desplazados. Además, el propio litigio del procedimiento
principal parece confirmar el carácter protector del artículo 1
bis
de la AEntG.
En la medida en que uno de los objetivos perseguidos por el legislador nacional consiste en evitar la competencia desleal
por parte de empresas que retribuyan a sus trabajadores a un nivel inferior al correspondiente al salario mínimo, extremo
que debe comprobar el órgano jurisdiccional remitente, puede considerarse que un objetivo de esa índole constituye una razón
imperiosa de interés general que puede justificar una restricción a la libre prestación de servicios siempre que se cumplan
los requisitos mencionados en el apartado 34 de esta sentencia.
Por otra parte, como ha señalado acertadamente el Gobierno austriaco en sus observaciones escritas, no existe necesariamente
una contradicción entre el objetivo de mantener la competencia leal, por una parte, y el de garantizar la protección de los
trabajadores, por otra. El quinto considerando de la Directiva 96/71 demuestra que estos dos objetivos pueden perseguirse
simultáneamente.
Por último, por lo que se refiere a las observaciones de Wolff & Müller según las cuales la responsabilidad como fiador es
desproporcionada en relación con el objetivo perseguido, se desprende, efectivamente, de la jurisprudencia citada en el apartado
34 de esta sentencia que, para poder considerar que una medida está justificada, debe ser adecuada para garantizar la consecución
del objetivo que persigue y no debe sobrepasar lo que es necesario para alcanzarlo.
Incumbe al órgano jurisdiccional remitente comprobar que se cumplen estos requisitos a la luz del objetivo perseguido que
consiste en garantizar la protección del trabajador afectado.
En estas circunstancias, procede responder a la cuestión planteada que el artículo 5 de la Directiva 96/71, interpretado a
la luz del artículo 49 CE, no se opone, en un asunto como el del procedimiento principal, a disposiciones nacionales según
las cuales una empresa constructora que encarga a otra empresa la ejecución de obras de construcción responde, como fiador
que ha renunciado al beneficio de excusión, de las obligaciones de dicha empresa o de un subcontratista por el pago del salario
mínimo de un trabajador o de cotizaciones a un organismo común establecido por las partes de un convenio colectivo, cuando
el salario mínimo consiste en la cantidad adeudada al trabajador tras la deducción de los impuestos y de las cotizaciones
de seguridad social y de fomento del empleo o de otros gastos equivalentes de seguridad social (salario neto), y cuando la
protección del salario del trabajador no es el objetivo principal o sólo es un objetivo secundario de dicha normativa.
Costas
Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano
jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes
del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Segunda) declara:
El artículo 5 de la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 1996, sobre el desplazamiento
de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, interpretado a la luz del artículo 49 CE, no se opone,
en un asunto como el del procedimiento principal, a disposiciones nacionales según las cuales una empresa constructora que
encarga a otra empresa la ejecución de obras de construcción responde, como fiador que ha renunciado al beneficio de excusión,
de las obligaciones de dicha empresa o de un subcontratista por el pago del salario mínimo de un trabajador o de cotizaciones
a un organismo común establecido por las partes de un convenio colectivo, cuando el salario mínimo consiste en la cantidad
adeudada al trabajador tras la deducción de los impuestos y de las cotizaciones de seguridad social y de fomento del empleo
o de otros gastos equivalentes de seguridad social (salario neto), y cuando la protección del salario del trabajador no es
el objetivo principal o sólo es un objetivo secundario de dicha normativa.
Firmas
–
Lengua de procedimiento: alemán.