CELEX: 62003TJ0303
Gemeinschaftsmarke
Widerspruchsverfahren
Anmeldung der Wortmarke Salvita
Ältere nationale Wortmarke SOLEVITA
Nachweis der Benutzung der älteren nationalen Marke
Zurückweisung des Widerspruchs

Vorgeschichte des Rechtsstreits
1       Die REWE-Central AG reichte am 14. August 1997 gemäß der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die
Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) die Anmeldung einer Gemeinschaftsmarke beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt
(Marken, Muster und Modelle) (HABM) ein.
2       Die Marke, die zur Eintragung angemeldet wurde, ist das Wortzeichen Salvita.
3       Die Waren, für die die Eintragung der Marke beantragt wurde, gehören zu den Klassen 5, 29, 30 und 32 im Sinne des Abkommens
von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni
1957 in seiner revidierten und geänderten Fassung und entsprechen für die jeweilige Klasse folgender Beschreibung:
–       Klasse 5: „Medizinische Kräutertees, Kaugummi für medizinische Zwecke; Babynahrung; alle vorgenannten Waren nur zum Vertrieb
über den Lebensmittelhandel“;
–       Klasse 29: „Fleisch, Fisch, Geflügel, Wild, Weich- und Schalentiere (verarbeitet), vorgenannte Waren auch zubereitet; Wurst-,
Fleisch-, Geflügel- und Fischwaren, Kaviar; Fleisch-, Fisch-, Geflügel- und Wildsalate; Fleisch-, Geflügel-, Wild- und Fischpasteten,
Fleischextrakte; Obst, Gemüse und Hülsenfrüchte (zubereitet verarbeitet); Obst- und Gemüsemark; Feinkostsalate aus Gemüse-
oder Blattsalaten; Kartoffelprodukte aller Art, nämlich Pommes frites, Kroketten, Bratkartoffeln, vorgegarte Kartoffeln, Kartoffelpuffer,
Kartoffelklöße, Rösti, Reibekuchen, Chips, Sticks; Semmelknödel; Halbfertig- und Fertiggerichte, nämlich Suppen (einschließlich
Instant-Suppen), Eintopfgerichte, Trocken- und Nass-Fertiggerichte, im Wesentlichen bestehend aus einer oder mehreren der
nachfolgenden Waren: Fleisch, Fisch, Gemüse, zubereitetem Obst, Käse, Teigwaren, Reis; Fleisch-, Obst-, Gemüsegallerten, Konfitüren,
Eier, Milch und Milchprodukte, insbesondere Trinkmilch, Sauermilch, Buttermilch, Joghurt, Fruchtjoghurt, Joghurt mit Schokolade
oder Kakaozusätzen, alkoholfreie Milchmischgetränke, Kefir, Sahne, Quark, Frucht- und Kräuterquarkspeisen, Dessertspeisen,
im Wesentlichen bestehend aus Milch und Geschmackszusätzen mit Gelatine und/oder Stärke als Bindemittel, Butter, Butterschmalz,
Käse, Käsezubereitungen; Götterspeisen; Salatsaucen; Speiseöle und -fette; Salzgebäck; Getreidechips; gesalzene und ungesalzene
Nüsse und andere Knabberartikel, soweit in Klasse 29 enthalten; sämtliche vorgenannte Waren (soweit möglich) auch als diätetische
Lebensmittel für nichtmedizinische Zwecke; sämtliche vorgenannte Waren (soweit möglich) auch tiefgekühlt bzw. konserviert,
sterilisiert oder homogenisiert“;
–       Klasse 30: „Saucen, Fruchtsaucen, Saucenbinder, Saucenpulver, Ketchup, Meerrettich, Kapern; Kaffee, Tee, Kakao, Kakaowaren,
Schokolade, Schokoladewaren, kakaohaltiges Getränkepulver; Schokogetränke, Marzipan, Nougat, Marzipan- und Nougaterzeugnisse;
Puddinge, Puddingspeisen, Brotaufstrich, unter hauptsächlicher Verwendung von Zucker, Kakao, Nougat, Milch, und/oder Fetten;
Pralinen, auch gefüllt; Zucker, Zuckerwaren, Vanillezucker, Bonbons, insbesondere Karamel-, Pfefferminz-, Frucht-, Gummibonbons,
Dauerlutscher, Kaugummi für nichtmedizinische Zwecke; Reis, Tapioka, Kaffee‑Ersatzmittel; Pizzen; Mehle, Mühlenerzeugnisse
aus Getreide für Nahrungszwecke, geschältes Vollkorn-Getreide, nämlich Reis, Weizen, Hafer, Gerste, Roggen, Hirse, Mais und
Buchweizen, vorgenannte Waren auch in Form von Mischungen und anderen Zubereitungen, insbesondere Weizenkleie, Weizenkeime,
Grieß, Maismehl, Maisgrieß, Leinsamen, Müsli und Müsliriegel (in der Hauptsache bestehend aus Getreideflocken, Trockenobst,
Nüssen), Cerealien, Popcorn; Brot, Brötchen, feine Back- und Konditorwaren; Teigwaren und Vollkornteigwaren, insbesondere
Nudeln; backfertige Kuchenmassen, Backaromen, Tortenguss, Speiseeis, Eiskrem; Honig, Melassesirup, Hefe, Backpulver; Puddingpulver;
Salz; Senf; Essig; Gewürze, Würzmischungen, Pfefferkörner; Salzgebäck, Getreidechips, gesalzene und ungesalzene Nüsse und
andere Knabberartikel, soweit in Klasse 30 enthalten; sämtliche vorgenannten Waren (soweit möglich) auch als diätetische Lebensmittel
für nichtmedizinische Zwecke, sämtliche vorgenannten Waren (soweit möglich) auch tiefgekühlt bzw. konserviert, sterilisiert
oder homogenisiert“;
–       Klasse 32: „Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte,
Gemüsesäfte, Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken; Molkegetränke, Instant-Getränke-Pulver“.
4       Am 13. Juli 1998 wurde die Anmeldung im
Blatt für Gemeinschaftsmarken
Nr. 50/98 veröffentlicht.
5       Am 13. Oktober 1998 erhob die Lidl Stiftung & Co. KG Widerspruch gegen die Eintragung der angemeldeten Marke, weil Verwechslungsgefahr
im Sinne von Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94 gegeben sei. Der Widerspruch wurde auf das Bestehen der
älteren deutschen Marke SOLEVITA gestützt, die am 27. Juni 1983 für Waren der Klasse 32 im Sinne des Abkommens von Nizza eingetragen
worden war. Er richtete sich gegen verschiedene in der Gemeinschaftsmarkenanmeldung bezeichnete Waren der Klassen 29, 30 und
32.
6       Mit Schreiben vom 27. Oktober 1999 verlangte die Streithelferin von der Klägerin, die Benutzung ihrer Marke nach Artikel 43
Absatz 2 der Verordnung Nr. 40/94 nachzuweisen.
7       Am 18. Januar 2000 forderte die Widerspruchabteilung des HABM die Klägerin auf, diesen Nachweis innerhalb einer Frist von
zwei Monaten zu erbringen.
8       Am 14. Februar 2000 legte die Klägerin Folgendes vor:
–       eine vom „Geschäftsführer Einkauf International“ unterschriebene eidesstattliche Erklärung vom 27. Januar 2000 über den Umsatz
von Waren der Marke SOLEVITA in der Bundesrepublik Deutschland von 1993 bis 1999;
–       eine Aufstellung der Artikel, die 1993 bis 1999 unter der Marke SOLEVITA vermarktet wurden, mit der Überschrift „Solevita
bis 10/1999“ und „Stand: 23. März 1998 bis 27.01.00“;
–       Kopien von Verpackungsmustern verschiedener Fruchtsäfte, die unter der Marke SOLEVITA vermarktet wurden, alle undatiert.
9       Am 28. März 2002 wies die Widerspruchsabteilung den Widerspruch der Klägerin zurück. Sie begründete ihre Entscheidung im Wesentlichen
damit, dass die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen nicht ausreichten, um eine tatsächliche und ernsthafte Benutzung der
älteren nationalen Marke nachzuweisen. Sie führte insbesondere aus, dass die Verpackungsmuster undatiert seien, dass der eidesstattlichen
Erklärung nur ein relativer Beweiswert zukomme, da sie von einem leitenden Mitarbeiter der Klägerin abgegeben worden sei,
und dass diese Erklärung außerdem nur ein Indiz für die Benutzung der Marke darstelle. Die Klägerin habe weder Rechnungen
noch Erklärungen Dritter vorgelegt, die die von ihr selbst genannten Umsätze untermauern oder bestätigen könnten, so dass
die Würdigung der eingereichten Beweismittel zu dem Ergebnis führe, dass der Nachweis einer tatsächlichen und ernsthaften
Benutzung nicht erbracht sei. Der Widerspruch sei auch deshalb zurückzuweisen, weil die sich gegenüberstehenden Zeichen nicht
ähnlich seien.
10     Am 10. Mai 2002 legte die Klägerin Beschwerde gegen die Entscheidung der Widerspruchsabteilung ein. Sie vertrat insbesondere
die Ansicht, dass der Nachweis der Benutzung der Marke erbracht worden sei. Darüber hinaus habe die Widerspruchsabteilung
ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, da sie sich zur Würdigung der zum Nachweis der ernsthaften Benutzung der Marke
vorgelegten Unterlagen nicht habe äußern können. Die Widerspruchsabteilung habe auch gegen die Dispositionsmaxime verstoßen,
da die Benutzung der Marke von der Streithelferin nicht bestritten worden sei.
11     Mit Entscheidung vom 30. Juni 2003 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies die Erste Beschwerdekammer des HABM die
Beschwerde zurück.
12     Die Beschwerdekammer führte in Bezug auf den Nachweis der Benutzung der Marke im Wesentlichen aus, dass die eidesstattliche
Erklärung eine von der betroffenen Partei oder einem ihrer leitenden Mitarbeiter selbst verfasste einseitige Darstellung sei
und dass eine solche Erklärung nicht zum Nachweis von objektiven Tatsachen ausreiche, außer wenn sie von zusätzlichen Beweismitteln
wie Rechnungen gestützt würde, was hier nicht der Fall gewesen sei. Da die Kopien der Verpackungsmuster im Übrigen keine Angaben
zur Zeit der Vermarktung enthielten, sei die Beschwerdekammer davon ausgegangen, dass sie ebenso wenig wie die anderen vorgelegten
Beweismittel die angegebenen Umsätze bestätigen könnten. Die Beschwerdekammer zog daraus den Schluss, dass die Widerspruchsabteilung
zutreffend zu dem Ergebnis gelangt sei, dass die eingereichten Unterlagen nicht ausreichten, um die Benutzung der Marke im
fraglichen Zeitraum nachzuweisen.
13     Zum Anspruch auf rechtliches Gehör nach Artikel 73 Satz 2 der Verordnung Nr. 40/94 stellte die Beschwerdekammer fest, dass
das HABM berechtigt sei, bei der Prüfung der Akte sämtliche Angaben der Partei heranzuziehen, ohne ihr zuvor Gelegenheit zu
geben, sich zu diesen Angaben zu äußern, da ihr diese Angaben bekannt sein müssten. Was die Dispositionsmaxime angehe, so
unterliege die Frage der Benutzung der Marke diesem Grundsatz nur insoweit, als der Anmelder seinen Antrag jederzeit zurücknehmen
könne. Die Widerspruchsabteilung habe deshalb nicht gegen Artikel 74 Absatz 1 der Verordnung Nr. 40/94  verstoßen.

Anträge der Beteiligten
14     Die Klägerin beantragt,
–       die angefochtene Entscheidung aufzuheben;
–       dem HABM die Kosten aufzuerlegen.
15     Das HABM und die Streithelferin beantragen,
–       die Klage abzuweisen;
–       der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.

Entscheidungsgründe
16     Die Klägerin stützt ihre Klage auf drei Klagegründe. Mit ihrem ersten Klagegrund wendet sie sich gegen die Schlussfolgerung
der Beschwerdekammer, der Nachweis der Benutzung der Marke sei im vorliegenden Fall nicht erbracht worden. Mit ihrem zweiten
und dritten Klagegrund macht die Klägerin eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und der Dispositionsmaxime geltend.

Zum Nachweis der ernsthaften Benutzung der Marke
Vorbringen der Beteiligten
17     Zum ersten Klagegrund entwickelt die Klägerin fünf Punkte.
18     Erstens führt sie unter Verweisung auf den Wortlaut des Artikels 43 Absätze 2 und 3 der Verordnung Nr. 40/94 und unter Bezugnahme
auf mehrere von den Beschwerdekammern des HABM erlassene Entscheidungen aus, dass unter „ernsthafter“ Benutzung die tatsächliche
Benutzung der älteren Marke auf dem Markt zu verstehen sei, mit der die Aufmerksamkeit potenzieller Abnehmer auf die unter
der Marke angebotenen Waren oder Dienstleistungen gelenkt werden solle. Artikel 43 Absatz 3 der Verordnung Nr. 40/94 verlange
demnach im Unterschied zu anderen Bestimmungen wie Artikel 7 Absatz 3 der Verordnung keinen extensiven Nachweis der Benutzung
der Marke. Es müsse nur belegt werden, dass die ältere Marke tatsächlich und nicht nur „als Scheinrecht“ auf dem Markt in
Gebrauch sei.
19     Zweitens habe die Beschwerdekammer in ihrer Entscheidung auf das Urteil des Gerichtshofes vom 11. März 2003 in der Rechtssache
C‑40/01 (Ansul, Slg. 2003, I‑2439) und das Urteil des Gerichts vom 12. März 2003 in der Rechtssache T‑174/01 (Goulbourn/HABM
– Redcats [Silk Cocoon], Slg. 2003, II‑789) verwiesen. Die Beschwerdekammer scheine anzunehmen, dass diese beiden Urteile
die Frage behandelten, welche Unterlagen ausreichten, um eine ernsthafte Benutzung der Marke nachzuweisen. Dies sei jedoch
nicht der Fall, da die beiden Urteile mit dem Gegenstand der vorliegenden Klage nichts zu tun hätten.
20     Drittens wendet sich die Klägerin unter Bezugnahme auf Artikel 43 Absatz 2 der Verordnung Nr. 40/94 und Regel 22 Absätze 2
und 3 der Verordnung Nr. 2868/95 der Kommission vom 13. Dezember 1995 zur Durchführung der Verordnung Nr. 40/94 (ABl. L 303,
S. 1) gegen den von der Beschwerdekammer vertretenen Ansatz, wonach bestimmte Unterlagen zwar ausreichen könnten, um die Benutzung
nach deutschem Recht glaubhaft zu machen, jedoch nicht immer ausreichten, um die Benutzung im Sinne der Verordnung Nr. 40/94
nachzuweisen. Diese Bemerkung betrifft insbesondere die Tatsache, dass der eidesstattlichen Erklärung ein geringerer Beweiswert
als nach deutschem Recht üblich zugebilligt worden sei.
21     Viertens stehe die angefochtene Entscheidung im Widerspruch zur Entscheidung der Dritten Beschwerdekammer des HABM vom 11.
Juli 2001 in der Sache R 759/2000‑3, Grafenwälder/Grafenwalder. In dieser Sache habe die Widersprechende eine eidesstattliche
Erklärung, eine Aufstellung der monatlichen Umsätze für den betreffenden Zeitraum, zwei Kopien von Produkten mit ihrer Marke
sowie ein Prospektblatt eingereicht. Die Beschwerdekammer habe die Auffassung der Widerspruchsabteilung für falsch gehalten
und insbesondere in Randnummer 22 ihrer Entscheidung ausgeführt, dass „das von der Widersprechenden im vorliegenden Fall vorgelegte
Material ausreicht, um diesen Anforderungen zu entsprechen, zumal diese Regel [22 der Verordnung Nr. 2868/95] nicht verlangt,
dass alle dort genannten Nachweismittel kumulativ vorliegen müssen“. Diese Rechtsauffassung entspreche auch der Entscheidung
der Zweiten Beschwerdekammer vom 8. November 2000 in der Sache R 756/1999‑2, DOCTORS/DOC & TORS.
22     Fünftens ergebe sich aus den zu den Akten gereichten Unterlagen, insgesamt gesehen, zweifelsfrei, dass die ältere Marke für
die betreffende Ware im relevanten Zeitraum in Deutschland, dem Mitgliedstaat, in dem sie eingetragen sei, in erheblichem
Umfang ernsthaft benutzt worden sei. Gestützt werde dieser Standpunkt durch die Entscheidung der Ersten Beschwerdekammer vom
6. April 2001 in der Sache R 129/2000‑1, VISIO/VISION. Daraus sei zu schließen, dass im vorliegenden Fall der Nachweis einer
ernsthaften Benutzung der Marke im Sinne von Artikel 43 Absatz 2 der Verordnung Nr. 40/94 erbracht worden sei.
23     Nach Auffassung des HABM wird zwar im Widerspruchsverfahren nicht verlangt, dass der Widersprechende nachweise, dass seine
Marke infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt habe, wie dies Artikel 7 Absatz 3 der Verordnung Nr. 40/94 vorsehen
könne, doch befreie dies den Widersprechenden nicht von seiner Beweislast.
24     Vielmehr müsse der Widersprechende nach Artikel 43 Absatz 2 der Verordnung Nr. 40/94 nachweisen, dass das Zeichen während
des relevanten Zeitraums ernsthaft benutzt worden sei.
25     Zwar verlange Regel 22 Absatz 3 der Verordnung Nr. 2868/95 nicht, dass alle darin genannten Beweise kumulativ vorgelegt würden.
Die vom Widersprechenden vorgelegten Beweise müssten aber eindeutige Rückschlüsse auf Ort, Zeit, Umfang und Art der Benutzung
der älteren Marke im Sinne des Absatzes 2 dieser Regel erlauben.
26     Das HABM räumt ein, dass die zu den Akten gereichten Unterlagen zulässige Beweiselemente im Sinne von Artikel 76 Absatz 1
der Verordnung Nr. 40/94 und Regel 22 Absätze 2 und 3 der Verordnung Nr. 2868/95 seien. Insbesondere sei die von der Widersprechenden
eingereichte „eidesstattliche Erklärung“ ein zulässiger Beweis.
27     Der Beweiswert einer solchen Erklärung sei jedoch zusammen mit allen anderen vorgelegten Unterlagen nach deren Inhalt und
den besonderen Umständen des Einzelfalls zu bewerten. Diese Prüfung führe zu dem Ergebnis, dass die eidesstattliche Erklärung
allein oder mit einer ihr als Anlage beigefügten Warenaufstellung nicht ausreichen könne, um die ernsthafte Benutzung des
älteren Rechts nachzuweisen.
28     Insoweit gebe die Liste, die der eidesstattlichen Erklärung beigefügt sei, nur die in der Erklärung genannten Zahlen wieder,
ohne diese jedoch zu belegen. Diese Angaben genügten somit nicht als Nachweis für eine ernsthafte Benutzung, sofern sie nicht
z. B. durch Rechnungen, Kataloge oder Werbeanzeigen bestätigt würden. Was im Übrigen undatierte Abbildungen von Produktverpackungen
angehe, so erlaubten sie nur bloße Vermutungen und könnten daher die anderen Beweiselemente und die Aussagen nicht bestätigen.
29     Auch die Streithelferin erkennt an, dass die eidesstattliche Erklärung ein ausdrücklich in Artikel 76 Absatz 1 Buchstabe f
der Verordnung Nr. 40/94 vorgesehenes zulässiges Beweismittel darstelle. Es sei jedoch Sache des HABM, genauer, seiner Beschwerdekammern,
die Beweiskraft dieser eidesstattlichen Erklärung seinem oder ihrem Verständnis nach frei zu würdigen.
30     Im vorliegenden Fall seien die Angaben über die Verkaufseinheiten sowie über den Zeitraum des angeblichen Verkaufs der Waren
ausschließlich in der eidesstattlichen Erklärung des „Geschäftsführers Einkauf International“ der Klägerin selbst enthalten.
Die Aufstellung der Artikel stamme ebenfalls von der Klägerin selbst und werde durch keine objektiven Anhaltspunkte gestützt.
Sie erhöhe daher auch nicht den Beweiswert der eidesstattlichen Erklärung. In Wirklichkeit sei sie eine bloße schriftliche
Behauptung einer Partei ohne jeden Beweiswert. Die Verpackungsmuster seien die einzigen objektiven Elemente, die die Klägerin
vorgelegt habe. Sie enthielten jedoch keinerlei Angaben über das Datum ihrer Verwendung oder den Gültigkeitszeitraum.
31     Auch nach deutschem Recht reiche eine eidesstattliche Erklärung für die Darlegung einer tatsächlichen und ernsthaften Benutzung
nur dann aus, wenn sie von anderen Beweiselementen begleitet und gestützt werde. Insoweit sei auf eine in der Klageschrift
angeführte Entscheidung der Ersten Beschwerdekammer des HABM zu verweisen.
Würdigung durch das Gericht
32     Artikel 43 Absätze 2 und 3 der Verordnung Nr. 40/94 sieht vor, dass der Anmelder einer Gemeinschaftsmarke den Nachweis verlangen
kann, dass die ältere Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veröffentlichung der Anmeldung der Gemeinschaftsmarke,
gegen die Widerspruch erhoben wurde, in ihrem Schutzgebiet ernsthaft benutzt wurde.
33     Nach Regel 22 Absatz 2 der Verordnung Nr. 2868/95 bestehen die Angaben und Beweise, die zum Nachweis der Benutzung vorgelegt
werden, aus Angaben über Ort, Zeit, Umfang und Art der Benutzung der älteren Marke für die Waren und Dienstleistungen, für
die sie eingetragen wurde und auf denen der Widerspruch beruht. Nach dieser Regel sind Beweise für diese Angaben zu erbringen.
34     Insoweit heißt es in Regel 22 Absatz 3 der Verordnung Nr. 2868/95, dass sich die Beweise für die Benutzung der Marke „nach
Möglichkeit“ auf die Vorlage von Urkunden und Beweisstücken „wie“ Verpackungen, Etiketten, Preislisten, Kataloge, Rechnungen,
Fotografien, Zeitungsanzeigen und auf die in Artikel 76 Absatz 1 Buchstabe f der Verordnung Nr. 40/94 genannten schriftlichen
Erklärungen, darunter schriftliche Erklärungen, die an Eides statt abgegeben werden, beschränken sollen.
35     Darüber hinaus ist bei der Auslegung des Begriffes der ernsthaften Benutzung zu berücksichtigen, dass der Normzweck des Erfordernisses,
dass die ältere Marke ernsthaft benutzt worden ist, um einer Gemeinschaftsmarkenanmeldung entgegengehalten werden zu können,
darin besteht, Markenkonflikte zu begrenzen, soweit kein berechtigter wirtschaftlicher Grund vorliegt, der sich aus einer
tatsächlichen Funktion der Marke auf dem Markt ergibt (oben in Randnr. 19 zitiertes Urteil Silk Cocoon, Randnr. 38). Dagegen
zielt diese Bestimmung weder auf eine Bewertung des kommerziellen Erfolgs noch auf eine Überprüfung der Geschäftsstrategie
eines Unternehmens oder darauf ab, den Markenschutz nur umfangreichen kommerziellen Verwertungen von Marken vorzubehalten
(Urteil des Gerichts vom 8. Juli 2004 in der Rechtssache T‑334/01, MFE Marienfelde/HABM – Vétiquinol [HIPOVITON], Slg. 2004,
II‑0000, Randnr. 32).
36     Wie sich aus dem (oben in Randnr. 19) zitierten Urteil Ansul zur Auslegung des Artikels 12 Absatz 1 der Ersten Richtlinie
89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (ABl.
1989, L 40, S. 1), dessen normativer Inhalt im Wesentlichen dem des Artikels 43 der Verordnung Nr. 40/94 entspricht, ergibt,
wird eine Marke ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion, die darin besteht, die Ursprungsidentität der
Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zu garantieren, benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen
einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, unter Ausschluss symbolischer Verwendungen, die allein der Wahrung der durch
die Marke verliehenen Rechte dienen (Randnr. 43). Die Bedingung der ernsthaften Benutzung der Marke verlangt daher, dass die
Marke, so wie sie im relevanten Gebiet geschützt ist, öffentlich und nach außen benutzt wird (oben in Randnr. 19 zitiertes
Urteil Silk Cocoon, Randnr. 39; vgl. in diesem Sinne entsprechend oben in Randnr. 19 zitiertes Urteil Ansul, Randnr. 37).
37     Die Ernsthaftigkeit der Benutzung der Marke ist anhand sämtlicher Tatsachen und Umstände zu prüfen, die belegen können, dass
die Marke tatsächlich geschäftlich verwertet wird, insbesondere anhand der Verwendungen, die im betreffenden Wirtschaftszweig
als gerechtfertigt angesehen werden, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten
oder zu gewinnen, der Art dieser Waren oder Dienstleistungen, der Merkmale des Marktes sowie des Umfangs und der Häufigkeit
der Benutzung der Marke (oben in Randnr. 35 zitiertes Urteil HIPOVITON, Randnr. 34; vgl. in diesem Sinne entsprechend oben
in Randnr. 19 zitiertes Urteil Ansul, Randnr. 43).
38     Bei der Prüfung der Ernsthaftigkeit der Benutzung der älteren Marke ist eine umfassende Beurteilung unter Berücksichtigung
aller relevanten Faktoren des konkreten Falles vorzunehmen (oben in Randnr. 35 zitiertes Urteil HIPOVITON, Randnr. 36). Die
ernsthafte Benutzung einer Marke lässt sich jedoch nicht mit Wahrscheinlichkeitsannahmen oder Vermutungen nachweisen, sondern
sie muss auf konkreten und objektiven Umständen beruhen, die eine tatsächliche und ausreichende Benutzung der Marke auf dem
betreffenden Markt belegen (Urteil des Gerichts vom 12. Dezember 2002 in der Rechtssache T‑39/01, Kabushiki Kaisha Fernandes/HABM
– Harrison [HIWATT], Slg. 2002, II‑5233, Randnr.47).
39     Im vorliegenden Fall enthielten die schriftliche Erklärung des „Geschäftsführers Einkauf International“ der Klägerin sowie
die tabellarische Aufstellung der vermarkteten Artikel Angaben zur Benutzung der Marke in Bezug auf den Ort (Deutschland),
die Zeit (1993–1999), den Umfang (Umsatz pro Jahr und Artikel) und die Art der bezeichneten Waren (vor allem Fruchtsäfte).
40     Was die schriftliche Erklärung des „Geschäftsführers Einkauf International“ der Klägerin angeht, so ist daran zu erinnern,
dass Artikel 76 Absatz 1 Buchstabe f der Verordnung Nr. 40/94 als Beweismittel für die Benutzung der Marke aufgrund der Verweisung
in Regel 22 der Verordnung Nr. 2868/95 „schriftliche Erklärungen [nennt], die unter Eid oder an Eides statt abgegeben werden
oder nach den Rechtsvorschriften des Staates, in dem sie abgegeben werden, eine ähnliche Wirkung haben“. Daraus folgt, dass
die Wirkungen einer schriftlichen Erklärung nur in den Fällen nach den Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats
zu prüfen sind, in denen diese Erklärung nicht unter Eid oder an Eides statt abgegeben worden ist. Im vorliegenden Fall steht
fest, dass es sich bei der schriftlichen Erklärung des „Geschäftsführers Einkauf International“ der Klägerin um eine eidesstattliche
Erklärung handelt und dass sie als solche von der Beschwerdekammer für zulässig erklärt worden ist. Diese Erklärung gehört
demnach, ohne dass ihre Wirkungen nach deutschem Recht zu prüfen wären, zu den in Artikel 76 Absatz 1 Buchstabe f der Verordnung
Nr. 40/94, auf den Regel 22 der Verordnung 2868/95 verweist, genannten Beweismitteln.
41     Auch wenn die eidesstattliche Erklärung und die tabellarische Aufstellung der von der Klägerin vermarkteten Artikel als zulässige
Beweiselemente angesehen werden können, so ist doch der Akteninhalt unter Berücksichtung aller relevanten Faktoren umfassend
zu beurteilen, um festzustellen, ob der Nachweis für die ernsthafte Benutzung der Marke erbracht worden ist. Insoweit ist
darauf hinzuweisen, dass den Parteien nach Regel 22 Absatz 3 der Verordnung Nr. 2868/95 verschiedene Beweismittel für die
Benutzung der Marke zur Verfügung stehen. Im Übrigen enthalten die Verordnung Nr. 40/94 und die Verordnung Nr. 2868/95 nichts,
was die Annahme zuließe, dass die Beweismittel für die Benutzung der Marke, zusammen oder getrennt betrachtet, das HABM zwangsläufig
zu der Schlussfolgerung veranlassen müssten, dass der Nachweis für die ernsthafte Benutzung erbracht worden ist.
42     Im vorliegenden Fall ist erstens darauf hinzuweisen, dass die eidesstattliche Erklärung und die tabellarische Aufstellung
der vermarkteten Artikel von der Klägerin selbst stammen. Dazu ist festzustellen, dass bei der Beurteilung des Beweiswerts
eines Dokuments zunächst die Wahrscheinlichkeit der darin enthaltenen Information zu prüfen ist. Insbesondere sind also zu
berücksichtigen die Herkunft des Dokuments, die Umstände seiner Ausarbeitung, sein Adressat und die Frage, ob es seinem Inhalt
nach vernünftig und glaubhaft erscheint (vgl. in diesem Sinne entsprechend Urteil des Gerichts vom 15. März 2000 in den Rechtssachen
T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 bis T‑32/95, T‑34/95 bis T‑39/95, T‑42/95 bis T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 bis T‑65/95, T‑68/95 bis
T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 und T‑104/95, Cimenteries CBR u. a./Kommission, Slg. 2000, II‑491, Randnr. 1838; vgl.
auch Schlussanträge von Generalanwalt Léger in der Rechtssache C‑57/02 P, Acerinox/Kommission, noch nicht in der amtlichen
Sammlung veröffentlicht, Nr. 202). Die Verordnung Nr. 40/94 und die Verordnung Nr. 2868/95 enthalten nichts, was die Schlussfolgerung
erlauben würde, dass die Beweiskraft der Beweiselemente für die Benutzung der Marke einschließlich der eidesstattlichen Erklärungen
im Licht der innerstaatlichen Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats zu prüfen wäre.
43     Zweitens hat die Klägerin zu keinem Zeitpunkt des Verfahrens vor dem HABM etwas anderes vorgetragen, was die in ihrer eidesstattlichen
Erklärung und in der Aufstellung der vermarkteten Artikel enthaltenen Zahlen hätte bestätigen können.
44     Die einzigen ergänzenden Unterlagen, die zu den Akten gereicht worden sind, waren undatierte Kopien der Verpackungsmuster
der betreffenden Artikel. Auch wenn diese Kopien die „Art“ (Fruchtsäfte) und eventuell den „Ort“ (die Verpackungsmuster waren
in deutscher Sprache beschriftet) der Benutzung der Marke hätten bestätigen können, so enthielten sie doch nichts, was die
Zeit und den Umfang dieser Benutzung hätte bestätigen können.
45     Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass die ergänzenden Unterlagen, die die Angaben in der eidesstattlichen Erklärung hätten
bestätigen können – z. B. Rechnungen, Kataloge oder Werbeanzeigen –, nicht so beschaffen sind, dass sie für die Klägerin schwer
zu erlangen gewesen wären. Sie hätten insbesondere der Beschwerdekammer vorgelegt werden können, zumal in der Entscheidung
der Widerspruchsabteilung bereits die Unzulänglichkeit der Beweise für die Benutzung der Marke festgestellt worden war.
46     Demnach ist unter Berücksichtigung aller relevanten Faktoren festzustellen, dass die Beschwerdekammer keinen Fehler begangen
hat, als sie die Ansicht vertrat, dass der Nachweis für die Benutzung der älteren nationalen Marke im vorliegenden Fall nicht
erbracht sei.
47     Die übrigen Argumente der Klägerin können diese Beurteilung nicht entkräften.
48     Was den Umstand angeht, dass die Beschwerdekammer in der angefochtenen Entscheidung auf die (oben in Randnr. 19 zitierten)
Urteile Ansul und Silk Cocoon hingewiesen habe, die nicht einschlägig seien, so ist lediglich zu bemerken, dass die Beschwerdekammer,
anders als die Klägerin vorträgt, nicht ausgeführt hat, dass diese Urteile die Frage behandelten, welche Unterlagen für den
Nachweis der ernsthaften Benutzung der Marke genügten. Sie hat, wie sich aus Randnummer 15 der angefochtenen Entscheidung
eindeutig ergibt, nur insoweit auf diese beiden Urteile verwiesen, als sie den Begriff „ernsthafte Benutzung“ im Sinne der
Gemeinschaftsvorschriften definieren. Dieses Argument ist daher sachlich unzutreffend.
49     In Bezug auf den Umstand, dass frühere Entscheidungen der Beschwerdekammern des HABM der angefochtenen Entscheidung widersprächen,
so genügt der Hinweis darauf, dass die Rechtmäßigkeit der Entscheidungen der Beschwerdekammern ausschließlich auf der Grundlage
der Verordnung Nr. 40/94 in ihrer Auslegung durch den Gemeinschaftsrichter und nicht auf der einer vorherigen Entscheidungspraxis
dieser Kammern zu beurteilen ist (Urteile des Gerichts vom 9. Oktober 2002 in der Rechtssache T‑36/01, Glaverbel/HABM [Oberfläche
einer Glasplatte], Slg. 2002, II‑3887, Randnr. 35, und vom 20. November 2002 in den Rechtssachen T‑79/01 und T‑86/01, Bosch/HABM
[Kit pro und Kit Super Pro], Slg. 2002, II‑4881, Randnr. 32). Dieses Argument greift daher nicht durch.
50     Aus all diesen Gründen ist der erste Klagegrund zurückzuweisen.

Zur Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör
Vorbringen der Beteiligten
51     Die Klägerin ist der Auffassung, da die Beschwerdekammer nicht habe erkennen lassen, dass sie Zweifel an der Glaubhaftigkeit
der eidesstattlichen Erklärung habe und dieser nur einen eingeschränkten Beweiswert zuerkenne, hätte sie ihr gemäß Artikel
73 Satz 2 der Verordnung Nr. 40/94 vorab Gelegenheit zur Äußerung geben müssen. Aufgrund der Entscheidung einer anderen Beschwerdekammer
in einer anderen Sache (Grafenwälder/Grafenwalder, vgl. oben, Randnr. 21) habe sie davon ausgehen dürfen, dass die dem HABM
vorgelegten Unterlagen ausreichten, um über Ort, Zeit, Umfang und Art der Benutzung der Marke Auskunft zu geben. Insbesondere
habe es keinen Grund für die Annahme gegeben, dass die Beschwerdekammer der eidesstattlichen Erklärung nur beschränkten Beweiswert
zuerkennen werde. Der zuständige Spruchkörper hätte sie daher auf eine Rechtsauffassung hinweisen müssen, die ihr unbekannt
gewesen sei und die er seiner Entscheidung zugrunde legen werde. Unter diesen Umständen unterscheide sich die vorliegende
Rechtssache von derjenigen, die zum Urteil des Gerichts vom 5. Juni 2002 (T‑198/00, Hershey Foods/HABM [Kiss device with plume],
Slg. 2002, II‑2567) geführt habe, auf das in der angefochtenen Entscheidung verwiesen werde.
52     Das HABM ist der Auffassung, dass sich der Anspruch auf rechtliches Gehör auf alle tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkte
erstrecke, die die Grundlage der Entscheidungsfindung bildeten, nicht aber auf den endgültigen Standpunkt, den die Verwaltung
einnehmen wolle. Unter diesen Umständen liege eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör durch die Widerspruchsabteilung
nicht vor, und deren Entscheidung könnte auch nicht Gegenstand einer Klage vor dem Gericht sein.
53     Sollte sich der von der Klägerin geltend gemachte Klagegrund jedoch auf die Entscheidung der Beschwerdekammer beziehen, so
sei der Vorwurf der Verweigerung des rechtlichen Gehörs nicht verständlich, da die Beschwerdekammer den Widerspruch mit der
Begründung zurückgewiesen habe, die auch von der Widerspruchsabteilung angeführt worden sei.
54     Die Streithelferin trägt vor, dass das HABM seine Entscheidung nur auf solche Tatsachen stützen dürfe, die den beiden Beteiligten
bekannt seien und zu denen sie sich hätten äußern können. Die Beurteilung, inwieweit bestimmte vorgetragene Tatsachen ausreichten,
um eine tatsächliche und ernsthafte Benutzung der Marke nachzuweisen, sei eine Rechtsfrage. Es handele sich keineswegs um
eine tatsächliche Feststellung, sondern um die rechtliche Bewertung der Unterlagen, auf die das HABM die Beteiligten zuvor
nicht hinweisen müsse. Außerdem verstoße es gegen die Neutralitätspflicht des HABM, wenn es einen Verfahrensbeteiligten auffordere,
weitere Nachweise für die Benutzung der Marke zu erbringen.
Würdigung durch das Gericht
55     Vorab ist festzustellen, dass die Klägerin mit dem Klagegrund der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör tatsächlich
eine Verletzung des Artikels 73 Satz 2 der Verordnung Nr. 40/94 geltend macht, wonach die Entscheidungen des HABM nur auf
Gründe gestützt werden dürfen, zu denen sich die Beteiligten äußern konnten.
56     Die Klägerin hat in der Sitzung angegeben, dass dieser Klagegrund sowohl das Verfahren, das zur Entscheidung der Widerspruchsabteilung
geführt habe, als auch dasjenige betreffe, das zur angefochtenen Entscheidung geführt habe.
57     Was das Verfahren angeht, das zur Entscheidung der Widerspruchsabteilung geführt hat, so ist dieser Klagegrund erstmals im
Stadium des mündlichen Verfahrens vorgebracht worden.
58     Nach Artikel 48 § 2 Absatz 1 der Verfahrensordnung des Gerichts können neue Angriffs- und Verteidigungsmittel im Laufe des
Verfahrens jedoch nicht mehr vorgebracht werden, es sei denn, sie werden auf rechtliche oder tatsächliche Gründe gestützt,
die erst während des Verfahrens zutage getreten sind.
59     Auf jeden Fall sind nach Artikel 63 Absatz 1 der Verordnung Nr. 40/94 nur die Entscheidungen der Beschwerdekammern mit der
Klage beim Gemeinschaftsrichter anfechtbar. Folglich sind im Rahmen einer solchen Klage nur Klagegründe zulässig, die sich
gegen die Entscheidung der Beschwerdekammer richten.
60     Der Klagegrund einer Verletzung des Artikels 73 Satz 2 der Verordnung Nr. 40/94 ist daher, soweit er die Entscheidung der
Widerspruchsabteilung betrifft, als unzulässig zurückzuweisen.
61     Was die angefochtene Entscheidung angeht, so ist, auch wenn die Klägerin der Beschwerdekammer in Wirklichkeit vorwerfen würde,
die Entscheidung der Widerspruchsabteilung trotz eines ihr anhaftenden Verfahrensfehlers nicht aufgehoben zu haben, in Randnummer
26 der angefochtenen Entscheidung zutreffend festgestellt worden, dass das HABM berechtigt ist, bei der Prüfung der Akte von
sämtlichen Angaben einer Partei Gebrauch zu machen, ohne dieser Partei vorher Gelegenheit zu geben, sich zu diesen Angaben
zu äußern. Jedenfalls wäre die Beschwerdekammer nicht verpflichtet gewesen, die Entscheidung der Widerspruchsabteilung allein
aus diesem Grund aufzuheben, wenn sie in der Sache nicht rechtswidrig war. Im Übrigen ist hervorzuheben, dass die Klägerin
gerade deshalb bei der Beschwerdekammer Beschwerde eingelegt hat, um ihren Standpunkt in Bezug auf die Erheblichkeit der Unterlagen
zu Gehör zu bringen, die vorgelegt wurden, um die ernsthafte Benutzung der Marke zu beweisen, und dass sie also insoweit angehört
worden ist.
62     Was den Anspruch auf rechtliches Gehör vor der Beschwerdekammer selbst angeht, so ist daran zu erinnern, dass die Würdigung
der Tatsachen zur Entscheidungsfindung gehört. Der Anspruch auf rechtliches Gehör erstreckt sich auf alle tatsächlichen oder
rechtlichen Gesichtspunkte, die die Grundlage für die Entscheidungsfindung bilden, nicht aber auf den endgültigen Standpunkt,
den die Verwaltung einnehmen will (vgl. entsprechend Urteil des Gerichts vom 21. Januar 1999 in den Rechtssachen T-129/95,
T-2/96 und T-97/96, Neue Maxhütte Stahlwerke und Lech-Stahlwerke/Kommission, Slg. 1999, II-17, Randnr. 231). Da die Klägerin
außerdem, wie bereits ausgeführt, dem HABM die fraglichen Unterlagen selbst vorgelegt hat, konnte sie offensichtlich zu diesen
Unterlagen und ihrer Erheblichkeit Stellung nehmen. Unter diesen Umständen war die Beschwerdekammer nicht verpflichtet, die
Klägerin zu der Würdigung der tatsächlichen Gesichtspunkte, auf die sie ihre Entscheidung stützen wollte, anzuhören.
63     Aus diesen Gründen ist der Klagegrund einer Verletzung des Artikels 73 Satz 2 der Verordnung Nr. 40/94 zurückzuweisen.

Zur Verletzung der Dispositionsmaxime
Vorbringen der Beteiligten
64     Nach Auffassung der Klägerin hat die Dispositionsmaxime, die in Artikel 74 Absatz 1 Satz 2 der Verordnung Nr. 40/94 enthalten
sei, zur Folge, dass die Beschwerdekammer, solange sie nicht aufgrund einer Äußerung der Streithelferin oder aufgrund widersprüchlicher
Angaben in den Unterlagen Anlass gehabt habe, an der Glaubhaftigkeit der Angaben in der eidesstattlichen Erklärung zu zweifeln,
nicht berechtigt gewesen sei, die Angaben von Amts wegen als bestritten anzusehen und der eidesstattlichen Erklärung einen
geringeren Beweiswert zuzuerkennen.
65     Im vorliegenden Fall sei die Beschwerdekammer zu Unrecht der Auffassung gewesen, dass Artikel 74 Absatz 1 der Verordnung Nr.
40/94 nicht verletzt sei. Sie habe nämlich daraus, dass die Streithelferin die für die Benutzung der Marke vorgelegten Beweise
nicht bestritten habe, keinerlei Konsequenz gezogen. Darüber hinaus habe sie übersehen, dass diese Beweise ihrer Natur und
ihrem Inhalt nach stillschweigend als beweiskräftig anerkannt worden seien, da die Streithelferin die Liste ihrer Waren beschränkt
habe und sich dann auch im Beschwerdeverfahren nur zur Frage der Verwechslungsgefahr geäußert habe. Unter diesen Umständen
habe es keinen Grund gegeben, an der Richtigkeit und am Wahrheitsgehalt der vorgelegten Unterlagen zu zweifeln. Die Widerspruchsabteilung
habe daher keine rechtliche Grundlage dafür gehabt, sie von Amts wegen als bestritten anzusehen, an der Glaubhaftigkeit der
Angaben in der eidesstattlichen Erklärung zu zweifeln und ihnen eine geringere Beweiskraft beizumessen. Die angefochtene Entscheidung
sei schon allein deshalb mit einem wesentlichen Verfahrensfehler behaftet.
66     Zu der Frage, ob die Benutzung insoweit nachgewiesen sei, als die Streithelferin sie nach Einreichung der entsprechenden Unterlagen
durch die Klägerin nicht mehr bestritten habe, führt das HABM aus, dass sich das Gericht zu diesem Argument bereits in seinem
Urteil vom 13. Juni 2002 in der Rechtssache T-232/00 (Chef Revival USA/ HABM [Massagué Marín – Chef], Slg. 2002, II‑2749)
geäußert habe. Nach diesem Urteil sei Artikel 74 Absatz 1 der Verordnung Nr. 40/94 zu entnehmen, dass den Beteiligten die
Beibringung der Beweise zur Stützung ihrer Anträge obliege. Von einer Ausnahme von diesem Grundsatz im Fall des Nichtbestreitens
sei in diesem Urteil keine Rede.
67     Was die Frage angeht, ob das Schweigen als Zugeständnis von Tatsachen angesehen werden könne, so hebt das HABM hervor, dass
weder die Verordnung Nr. 40/94 noch die Verordnung Nr. 2868/95 einen solchen Grundsatz ausdrücklich erwähnten. Nehme der Anmelder
nicht Stellung, so könne das HABM über den Widerspruch entscheiden, indem es sich auf die Beweismittel stütze, über die es
verfüge. Auch ohne Reaktion des Anmelders der Marke auf einen Widerspruch verfüge das HABM über seine Anmeldung und – zusammen
mit dem Widerspruch – über die für den Erlass einer Entscheidung notwendige Grundlage.
68     Das HABM fügt hinzu, dass nach Artikel 43 Absatz 2 der Verordnung Nr. 40/94 der Widerspruch zurückzuweisen sei, wenn der Anmelder
der Marke verlangt habe, dass ein Benutzungsnachweis erbracht werde, und dieser Nachweis nicht erbracht worden sei.
69     Schließlich trägt das HABM in Anbetracht dieser Umstände vor, dass dem Argument der Klägerin, die Einschränkung der Anmeldung
stelle eine konkludente Anerkennung dar, nicht gefolgt werden könne. Eine solche Einschränkung könne jederzeit vorgenommen
werden und sei keineswegs an das Widerspruchsverfahren gebunden. Die Schlussfolgerung der Klägerin hierzu sei nicht überzeugend.
70     Die Streithelferin trägt vor, dass nach Artikel 74 Absatz 1 der Verordnung Nr. 40/94 die Ermittlung des Sachverhalts durch
das HABM auf das Vorbringen und die Anträge der Beteiligten beschränkt sei. Ein Widerspruch dürfe daher nicht schon deshalb
zurückgewiesen werden, weil der Widersprechende keine tatsächliche und ernsthafte Benutzung nachgewiesen habe, wenn der Anmelder
die Benutzung der Widerspruchsmarke gar nicht bestritten habe. Sei die Benutzung der Widerspruchsmarke im Verfahren einmal
bestritten worden, so gelte dieses Bestreiten für das gesamte Verfahren einschließlich eines möglichen Beschwerdeverfahrens.
Das Bestreiten müsse also nicht wiederholt werden, da es nur dann nicht mehr gelte, wenn der Anmelder der Marke es ausdrücklich
zurücknehme oder die tatsächliche und ernsthafte Benutzung der älteren Marke ausdrücklich zugestehe, was hier aber nicht der
Fall gewesen sei.
71     Im Rahmen des Verfahrens vor der Beschwerdekammer habe sich die Streithelferin zur fehlenden Benutzung der Marke geäußert.
Dass sie im Widerspruchsverfahren nur das Argument einer Verwechslungsgefahr zwischen den Marken vorgetragen habe, bedeute
nicht, dass sie ihren Einwand bezüglich des Fehlens einer tatsächlichen und ernsthaften Benutzung zurückgenommen habe. Eine
solche Rücknahme hätte nur ausdrücklich erfolgen können, was nicht der Fall gewesen sei.
72     Die Einschränkung des Warenverzeichnisses, auf das sich ihre Anmeldung bezogen habe, bedeute nicht, dass sie konkludent darauf
verzichtet hätte, die Benutzung der Marke zu bestreiten. Die Rücknahme dieses Einwands hätte nur durch ausdrückliche Erklärung
gegenüber dem HABM erfolgen können. Die Einschränkung des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses habe einen anderen Sachverhalt
betroffen und zur Beendigung anderer Widerspruchsverfahren geführt.
Würdigung durch das Gericht
73     Vorab ist festzustellen, dass die Klägerin mit dem Klagegrund einer Verletzung der Dispositionsmaxime tatsächlich eine Verletzung
des Artikels 74 Absatz 1 der Verordnung Nr. 40/94 rügt.
74     Nach dieser Bestimmung ist das HABM, „[s]oweit es sich … um Verfahren bezüglich relativer Eintragungshindernisse handelt,
… bei [der] Ermittlung auf das Vorbringen und die Anträge der Beteiligten beschränkt“. Der Begriff „Anträge“ umfasst im vorliegenden
Fall die Markenanmeldung sowie den Widerspruch, der insoweit erhoben wurde. Der Begriff „Vorbringen“ umfasst die rechtlichen
und tatsächlichen Gesichtspunkte, die die Beteiligten zur Begründung ihrer Anträge vorgetragen haben.
75     Dem HABM lagen hier also zwei Anträge im Sinne des Artikels 74 Absatz 1 der Verordnung Nr. 40/94 vor. Der erste, den die Streithelferin
gestellt hatte, war auf die Eintragung der Marke Salvita gerichtet. Mit dem zweiten, von der Klägerin gestellten Antrag wurde
wegen der älteren Marke SOLEVITA Widerspruch gegen diese Eintragung erhoben. Diese beiden Anträge wurden mit dem Vorbringen
der Beteiligten begründet.
76     Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass zwar in der französischen Fassung des Artikels 74 Absatz 1 der Verordnung Nr. 40/94
nicht ausdrücklich auf die Vorlage von Beweisen durch die Beteiligten Bezug genommen wird, dass dieser Bestimmung aber zu
entnehmen ist, dass den Beteiligten auch die Beweislast für die Begründung ihrer Anträge obliegt. Diese Auslegung wird durch
die übrigen Sprachfassungen der Bestimmung gestützt, insbesondere durch die englische („the facts, evidence and arguments
provided by the parties“), die deutsche („das Vorbringen … der Beteiligten“) und die italienische („[ai] fatti, prove ed argomenti
addotti … dalle parti“) (oben in Randnr. 66 zitiertes Urteil Chef, Randnr. 45).
77     Darüber hinaus hat der Inhaber einer älteren Marke, der Widerspruch erhoben hat, gemäß Artikel 43 Absätze 2 und 3 der Verordnung
Nr. 40/94 auf Verlangen des Anmelders den Nachweis zu erbringen, dass er diese Marke ernsthaft benutzt hat oder dass berechtigte
Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen. Verlangt der Anmelder diesen Nachweis, so trägt also der Widersprechende die Beweislast
für die ernsthafte Benutzung (oder für das Vorliegen berechtigter Gründe für die Nichtbenutzung), andernfalls sein Widerspruch
zurückgewiesen wird. Diese Wirkung tritt nur ein, wenn das Verlangen ausdrücklich und rechtzeitig beim HABM formuliert worden
ist. Daher kann der mangelnde Nachweis der ernsthaften Benutzung nur dann durch eine Zurückweisung des Widerspruchs sanktioniert
werden, wenn der Anmelder einen solchen Nachweis ausdrücklich und rechtzeitig beim HABM verlangt hat (Urteil des Gerichts
vom 17. März 2004 in der Rechtssache T‑183/02 und T‑184/02, El Corte Inglés/HABM – González Cabello und Iberia Líneas Aéreas
de España [MUNDICOR], noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnrn. 38 und 39].
78     Im vorliegenden Fall hat die Streithelferin am 27. Oktober 1999 von der Klägerin verlangt, den Nachweis für die ernsthafte
Benutzung der Marke nach Artikel 43 Absatz 2 der Verordnung Nr. 40/94 zu erbringen. Dieser Antrag ist ausdrücklich und rechtzeitig
gestellt worden. Somit trägt die Klägerin die Beweislast für die ernsthafte Benutzung ihrer Marke.
79     Unter diesen Umständen ist in Anbetracht der Tatsache, dass die Streithelferin die Anmeldung der Marke Salvita nicht zurückgezogen
hat, dass die Klägerin die ernsthafte Benutzung ihrer Marke nachzuweisen hatte und dass dieser Nachweis im vorliegenden Fall
nicht erbracht worden ist, festzustellen, dass das HABM den Widerspruch zu Recht zurückgewiesen hat, auch wenn die Streithelferin
die von der Klägerin zur Begründung ihres Widerspruchs vorgetragenen Gesichtspunkte nicht bestritten hat.
80     Zum Argument der Klägerin, die Streithelferin habe das Warenverzeichnis in ihrer Anmeldung eingeschränkt und daher stillschweigend
die Ansicht vertreten, dass der Nachweis für die ernsthafte Benutzung der Marke erbracht worden sei, ist zu bemerken, dass
die Streithelferin lediglich beantragt hat, das Warenverzeichnis in Klasse 5 der Gemeinschaftsmarkenanmeldung einzuschränken.
Darüber hinaus steht fest, dass der Widerspruch der Klägerin nur Waren der Klassen 29, 30 und 32 der Gemeinschaftsmarkenanmeldung
betraf. Folglich kann sich die Einschränkung des Warenverzeichnisses der Anmeldung nicht auf den Widerspruch der Klägerin
ausgewirkt haben. Auf jeden Fall ist daran zu erinnern, dass es Sache der Klägerin war, den Nachweis dafür zu erbringen, dass
die fragliche Marke ernsthaft benutzt wurde. In Ermangelung eines solchen Nachweises und da die von der Streithelferin eingereichte
Gemeinschaftsmarkenanmeldung nicht zurückgezogen worden war, hat das HABM den Widerspruch der Klägerin zu Recht zurückgewiesen.
81     Nach alledem ist der Klagegrund einer Verletzung des Artikels 74 Absatz 1 Satz 2 der Verordnung Nr. 40/94 zurückzuweisen,
und die Klage ist demnach in vollem Umfang abzuweisen.

Kosten
82     Nach Artikel 87 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da
die Klägerin mit ihrem Vorbringen unterlegen ist, sind ihr gemäß dem Antrag des HABM und der Streithelferin die Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen
hat
DAS GERICHT (Fünfte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1.
Die Klage wird abgewiesen.
2.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Vilaras
Dehousse
Šváby
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 7. Juni 2005.
Der Kanzler

Der Präsident
H. Jung

M. Vilaras
*
Verfahrenssprache: Deutsch.