CELEX: 62002CJ0394
Inadempimento di uno Stato
Direttiva 93/38/CEE
Appalti pubblici nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e delle telecomunicazioni
Appalto avente ad oggetto la costruzione di un sistema di convogliatori a nastro per la centrale termoelettrica di Megalopoli
Mancata pubblicazione del bando di gara
Particolarità tecniche
Evento imprevedibile
Eccezionale urgenza

1       Con il presente ricorso, la Commissione delle Comunità europee chiede alla Corte di dichiarare che, con l’attribuzione, da
parte dell’impresa pubblica per l’elettricità Dimosia Epicheirisi Ilektrismoy (in prosieguo: la «DEI»), dell’appalto avente
ad oggetto la costruzione di un sistema di convogliatori a nastro per la centrale termoelettrica di Megalopoli a mezzo di
procedura negoziata, senza la previa pubblicazione di un bando di gara, la Repubblica ellenica non ha adempiuto gli obblighi
che ad essa incombono in forza della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/38/CEE, che coordina le procedure di appalto
degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel
settore delle telecomunicazioni (GU L 199, pag. 84), come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio
16 febbraio 1998, 98/4/CE (GU L 101, pag. 1; in prosieguo: la «direttiva 93/38»), e, in particolare, in forza degli artt. 20
e seguenti di tale direttiva.

Contesto normativo
2       A norma dell’art. 15 della direttiva 93/38, «gli appalti di (…) lavori (…) sono aggiudicati conformemente alle disposizioni
dei titoli (…) III, (…) IV [e V]».
3       L’art. 20, n. 1, della stessa direttiva stabilisce che «gli enti aggiudicatori possono scegliere una delle procedure definite
nell’articolo 1, paragrafo 7 [cioè una procedura aperta, ristretta o negoziata], purché, fatto salvo il paragrafo 2, siano
state rispettate le condizioni di concorrenza conformemente all’articolo 21».
4       Ai sensi del n. 2 del detto art. 20:
«Gli enti aggiudicatori possono ricorrere a una procedura senza rispettare le condizioni di concorrenza (…):
(…)
c)      quando, a causa di particolarità tecniche (…), l’appalto non può essere affidato che ad un (…) imprenditore (…) determinato;
d)      nella misura strettamente necessaria, quando per l’eccezionale urgenza derivante da avvenimenti imprevedibili per l’ente aggiudicatore
i termini stabiliti per le procedure aperte o ristrette non possono essere rispettati;
(…)».
5       L’art. 21, n. 1, della direttiva 93/38 precisa i mezzi attraverso i quali le condizioni di concorrenza possono essere assicurate,
vale a dire, essenzialmente, la pubblicazione nella
Gazzetta Ufficiale
delle Comunità europee
di avvisi redatti conformemente ai modelli che compaiono negli allegati alla medesima direttiva.

Fatti e procedimento precontenzioso
6       Nell’ottobre 1997 la DEI, ai fini di un procedimento di valutazione dell’impatto ambientale ai sensi della direttiva del Consiglio
27 giugno 1985, 85/337/CEE, concernente la valutazione dell’impatto ambientale di determinati progetti pubblici e privati
(GU L 175, pag. 40), ha presentato all’autorità competente, cioè al Ministero per l’Ambiente, l’Assetto territoriale ed i
Lavori pubblici, un progetto riguardante l’installazione di un sistema per la desulfurazione, la stabilizzazione, il trasporto
ed il deposito dei rifiuti solidi della centrale termoelettrica di Megalopoli.
7       Con decisioni 29 ottobre 1998 e 30 dicembre 1999, il detto Ministero ha dato la sua approvazione al progetto, subordinandola
tuttavia alla condizione che la DEI, da un lato, presentasse nel termine di nove mesi, cioè entro il settembre 2000, una domanda
di autorizzazione definitiva per lo smaltimento dei rifiuti prodotti dalla detta centrale e, dall’altro, che essa effettuasse
l’installazione, nel termine di dodici mesi e cioè entro il dicembre 2000, di un sistema di convogliatori a nastro per il
trasporto delle ceneri tra quest’ultima e la miniera di Thoknia, dove le ceneri avrebbero dovuto essere trattate.
8       Tenendo conto di tali termini, la DEI ha deciso, il 27 luglio 1999, di intraprendere una procedura negoziata di aggiudicazione
senza pubblicazione del bando di gara ed ha invitato il gruppo di imprese Koch/Metka nonché la ditta Dosco Overseas Engineering
Ltd (in prosieguo: la «ditta Dosco») a presentare offerte.
9       Il 18 gennaio 2000 quest’ultima ditta ha dichiarato che non intendeva partecipare alla procedura di aggiudicazione.
10     Il 29 agosto 2000, dopo molti mesi di negoziati, la DEI ha affidato la costruzione del sistema di convogliatori a nastro per
il trasporto delle ceneri dalla centrale termoelettrica di Megalopoli alla miniera di Thoknia (in prosieguo: l’«appalto controverso»)
al gruppo di imprese Koch/Metka.
11     Dopo aver dato modo alla Repubblica ellenica di presentare le sue osservazioni, la Commissione, il 21 dicembre 2001, ha emesso
un parere motivato nel quale constatava che l’appalto controverso avrebbe dovuto costituire oggetto di un bando di gara pubblicato
nella
Gazzetta
Ufficiale delle Comunità europee
, in conformità alla direttiva 93/38. Essa ha, pertanto, invitato il detto Stato membro ad adottare le misure necessarie per
conformarsi al parere motivato nel termine di due mesi a partire dalla notifica. Non soddisfatta della risposta fornita dalle
autorità elleniche nella lettera del 3 aprile 2002, la Commissione ha deciso di proporre il presente ricorso.

Il ricorso

Sulla ricevibilità
12     Il governo ellenico solleva quattro eccezioni di irricevibilità, vertenti rispettivamente sulla carenza di interesse ad agire
della Commissione, sulla mancanza di oggetto del ricorso, sulla mancanza di precisione del parere motivato e su uno sviamento
di procedura.
Sulla carenza di interesse ad agire della Commissione
13     Secondo il governo ellenico, la Commissione non aveva alcun legittimo interesse ad avviare una procedura di inadempimento
in quanto l’asserita violazione del diritto comunitario era interamente o almeno in larga misura già conclusa alla scadenza
del termine per conformarsi al parere motivato.
14     Al riguardo occorre ricordare che, nell’esercizio delle competenze di cui è investita in forza dell’art. 226 CE, la Commissione
non deve dimostrare il proprio interesse ad agire (v. sentenze 4 aprile 1974, causa 167/73, Commissione/Francia, Racc. pag. 359,
punto 15, e 10 aprile 2003, cause riunite C‑20/01 e C‑28/01, Commissione/Germania, Racc. pag. I‑3609, punto 29).
15     La Commissione ha, infatti, il compito di vigilare d’ufficio, nell’interesse generale, sull’applicazione, da parte degli Stati
membri, del diritto comunitario e di far dichiarare l’esistenza di eventuali inadempimenti degli obblighi che ne derivano,
allo scopo di farli cessare (v. citate sentenze Commissione/Francia, punto 15, e Commissione/Germania, punto 29, nonché la
giurisprudenza ivi richiamata).
16     L’art. 226 CE non è dunque inteso a tutelare i diritti propri della detta istituzione. Spetta soltanto ad essa decidere se
sia opportuno iniziare un procedimento per la dichiarazione di un inadempimento e, se del caso, per quale comportamento od
omissione tale procedimento debba essere intrapreso (v., in questo senso, sentenze 11 agosto 1995, causa C‑431/92, Commissione/Germania,
Racc. pag. I‑2189, punto 22; 5 novembre 2002, causa C‑476/98, Commissione/Germania, Racc. pag. I‑9855, punto 38, nonché 10
aprile 2003, Commissione/Germania, citata, punto 30).
Sulla mancanza d’oggetto del ricorso
17     Il governo ellenico sostiene che il ricorso è privo d’oggetto in quanto il contratto per l’esecuzione di lavori, aggiudicato
dalla DEI al gruppo di imprese Koch/Metka nell’ambito della gara d’appalto controversa, alla data di scadenza del termine
fissato nel parere motivato aveva esaurito quasi tutti i suoi effetti. A tale data, i lavori in questione sarebbero stati
completati in larga misura, vale a dire all’85%. Non sarebbe stato, di fatto, più possibile conformarsi al parere motivato.
18     Al riguardo, è vero che, in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, la Corte ha dichiarato che un ricorso per inadempimento
è irricevibile se, alla data di scadenza del termine fissato nel parere motivato, il contratto in questione aveva esaurito
già tutti i suoi effetti (v., in questo senso, sentenza 31 marzo 1992, causa C‑362/90, Commissione/Italia, Racc. pag. I‑2353,
punti 11 e 13).
19     Orbene, nella fattispecie, il contratto aggiudicato dalla DEI al gruppo di imprese Koch/Metka nell’ambito della gara d’appalto
controversa, alla data di scadenza del termine fissato nel parere motivato, era in corso di esecuzione poiché i lavori erano
stati completati soltanto nella misura dell’85%. Tale contratto non aveva dunque esaurito tutti i suoi effetti.
Sulla mancanza di precisione del parere motivato
20     Il governo ellenico sostiene che il parere motivato, poiché la Commissione non aveva specificato i provvedimenti da adottare
per conformarsi ad esso, difettava di precisione.
21     Al riguardo, risulta da costante giurisprudenza che, se il parere motivato deve contenere un’esposizione coerente e dettagliata
dei motivi che hanno indotto la Commissione al convincimento che lo Stato membro interessato è venuto meno ad uno degli obblighi
che gli incombono in forza del Trattato CE, la Commissione non è tuttavia tenuta ad indicare nel parere motivato i provvedimenti
atti a consentire di eliminare l’inadempimento contestato (v., in questo senso, sentenze 11 luglio 1991, causa C‑247/89, Commissione/Portogallo,
Racc. pag. I‑3659, punto 22, e 28 ottobre 1999, causa C‑328/96, Commissione/Austria, Racc. pag. I‑7479, punto 39).
22     Infatti, il procedimento precontenzioso ha lo scopo di determinare l’oggetto del ricorso per inadempimento al fine di dare
al detto Stato membro l’opportunità di conformarsi agli obblighi che gli derivano dal diritto comunitario o di sviluppare
un’utile difesa contro gli addebiti formulati dalla Commissione (v., in questo senso, citate sentenze Commissione/Austria,
punto 34, e 5 novembre 2002, Commissione/Germania, punti 46 e 47).
23     Ne consegue che la Commissione deve indicare specificamente nel parere motivato le misure che permetterebbero di rimediare
all’inadempimento contestato soltanto qualora intenda porre la mancata adozione di tali provvedimenti quale oggetto del suo
ricorso per inadempimento (v., in questo senso, sentenza Commissione/Austria, citata, punto 39).
24     Orbene, nella fattispecie, l’oggetto del ricorso è circoscritto alla constatazione di un inadempimento dovuto all’aggiudicazione
dell’appalto controverso senza la previa pubblicazione del bando di gara. Esso non ricomprende dunque la constatazione di
un inadempimento aggiuntivo, basato sull’omessa adozione di provvedimenti che consentirebbero di rimediare al primo inadempimento.
Sullo sviamento di procedura
25     Il governo ellenico ritiene che, in luogo di proporre un ricorso per inadempimento, la Commissione avrebbe dovuto intervenire
direttamente ed ordinare la sospensione dell’attribuzione dell’appalto controverso a norma dell’art. 3 della direttiva del
Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative
all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (GU L 395,
pag. 33).
26     In proposito occorre constatare che, quanto al settore dell’energia, trova applicazione non la direttiva 89/665, bensì la
direttiva del Consiglio 25 febbraio 1992, 92/13/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative
relative all’applicazione delle norme comunitarie in materia di procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia
e degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni (GU L 76,
pag. 14).
27     Orbene, anche supponendo che il governo ellenico abbia fatto riferimento all’art. 8 della direttiva 92/13, che prevede una
procedura sostanzialmente identica a quella di cui all’art. 3 della direttiva 89/665, deriva da costante giurisprudenza che,
quand’anche sia preferibile l’utilizzo da parte della Commissione della procedura di intervento diretto istituita dalle dette
direttive, una tale procedura costituisce una misura preventiva che non può derogare né sostituirsi alle competenze della
Commissione a norma dell’art. 226 CE (v., nel contesto della direttiva 89/665, sentenze 24 gennaio 1995, causa C‑359/93, Commissione/Paesi
Bassi, Racc. pag. I‑157, punto 13; 4 maggio 1995, causa C‑79/94, Commissione/Grecia, Racc. pag. I‑1071, punto 11; 17 dicembre
1998, causa C‑353/96, Commissione/Irlanda, Racc. pag. I‑8565, punto 22, nonché Commissione/Austria, citata, punto 57). Il
fatto che la Commissione abbia o no fatto uso di tale procedura è pertanto privo di rilievo nell’ambito della valutazione
della ricevibilità di un ricorso per inadempimento.
28     Infatti, la Commissione è la sola competente a decidere se sia opportuno iniziare un procedimento per la dichiarazione di
un inadempimento ai sensi dell’art. 226 CE (v., in questo senso, citate sentenze 11 agosto 1995, Commissione/Germania, punto
22, e 5 novembre 2002, Commissione/Germania, punto 38). Ne consegue che la scelta tra i due procedimenti rientra nell’ambito
del suo potere discrezionale.
29     Risulta dalle considerazioni che precedono che le eccezioni di irricevibilità devono essere respinte.

Nel merito
30     A sostegno del suo ricorso, la Commissione invoca una sola censura, vertente sostanzialmente sull’asserita violazione dell’art. 15
della direttiva 93/38, letto nel combinato disposto con gli artt. 20, n. 1, e 21 della medesima direttiva, e adduce a motivazione
il fatto che la DEI avrebbe aggiudicato l’appalto controverso omettendo la previa pubblicazione del bando di gara nella
Gazzetta Ufficiale delle Comunità europee
.
31     Al riguardo occorre constatare che il governo ellenico non contesta che l’appalto controverso rientri nel campo di applicazione
dell’art. 15 della direttiva 93/38 e che esso dovesse pertanto, in linea di principio, essere aggiudicato in conformità ai
titoli III‑V di tale direttiva, che stabiliscono, in particolare, il rispetto delle condizioni di concorrenza attraverso la
pubblicazione del bando di gara nella detta Gazzetta Ufficiale.
32     Il governo convenuto fa tuttavia valere che, in forza dell’art. 20, n. 2, lett. c) e d), della direttiva 93/38, l’appalto
controverso poteva essere eccezionalmente aggiudicato senza la pubblicazione del bando di gara. A suo avviso, da un lato,
soltanto il gruppo di imprese Koch/Metka era in grado di effettuare i lavori di cui trattasi, considerate le particolarità
del prodotto da trasportare e del sottosuolo del sito, nonché la necessità di collegare i convogliatori a nastro al sistema
già esistente. D’altro lato, l’esecuzione di questi lavori era assai urgente in ragione dei termini perentori imposti dal
Ministero per l’Ambiente, l’Assetto territoriale ed i Lavori pubblici.
33     Al riguardo occorre preliminarmente ricordare che le disposizioni di cui all’art. 20, n. 2, lett. c) e d), della direttiva
93/38, in quanto deroghe alle norme relative alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, devono essere interpretate
restrittivamente. Inoltre l’onere della prova grava su colui che intende avvalersene (v., in questo senso, nel contesto delle
direttive 71/305 e 93/37, sentenze 10 marzo 1987, causa 199/85, Commissione/Italia, Racc. pag. 1039, punto 14; 18 maggio 1995,
causa C‑57/94, Commissione/Italia, Racc. pag. I‑1249, punto 23, nonché 14 settembre 2004, causa C‑385/02, Commissione/Italia,
Racc. pag. I‑8121, punto 19).
34     Per quanto riguarda, in primo luogo, l’art. 20, n. 2, lett. c), della direttiva 93/38, risulta dalla giurisprudenza che l’applicazione
di tale disposizione è soggetta a due condizioni cumulative, cioè, da un lato, che esistano particolarità tecniche dei lavori
oggetto dell’appalto e, dall’altro, che tali particolarità tecniche rendano assolutamente necessario concedere il detto appalto
ad un’impresa determinata (v., in questo senso, nel contesto delle direttive 71/305 e 93/37, citate sentenze 18 maggio 1995,
Commissione/Italia, punto 24, e 14 settembre 2004, Commissione/Italia, punti 18, 20 e 21).
35     Orbene, nella fattispecie, come ha osservato l’Avvocato generale ai paragrafi 40‑45 delle sue conclusioni, anche se i lavori
presentano particolarità tecniche ai sensi dell’art. 20, n. 2, lett. c), della direttiva 93/38, occorre constatare che il
governo ellenico non ha dimostrato in modo convincente che soltanto il gruppo di imprese Koch/Metka fosse in grado di eseguirli
e che fosse, di conseguenza, assolutamente necessario affidare ad esso l’appalto.
36     Infatti, né le caratteristiche particolari del prodotto da trasportare né l’instabilità del sottosuolo o la necessità di collegare
il sistema di convogliatori a nastro a quello già esistente sono in grado di dimostrare, di per sé, che il detto gruppo di
imprese fosse l’unico imprenditore nella Comunità a disporre del necessario know-how per eseguire i lavori in questione.
37     Del resto la DEI stessa, avendo invitato anche l’impresa Dosco a presentare offerte, riteneva evidentemente che anche un’impresa
diversa dal gruppo Koch/Metka fosse in grado, in linea principio, di svolgere i detti lavori.
38     Risulta inoltre dal fascicolo che la DEI aveva, nel passato, già intrapreso procedure di aggiudicazione di appalti con pubblicazione
del bando di gara con riferimento a lavori analoghi da realizzare sullo stesso sito.
39     Non si può dunque sostenere che l’esecuzione dell’appalto controverso potesse, per le sue particolarità tecniche, essere affidata
soltanto al gruppo di imprese Koch/Metka.
40     Per quanto riguarda, in secondo luogo, la deroga prevista all’art. 20, n. 2, lett. d), della direttiva 93/38, la giurisprudenza
l’ha subordinata a tre presupposti cumulativi, vale a dire l’esistenza di un evento imprevedibile, un’eccezionale urgenza
inconciliabile con i termini imposti dalle condizioni di concorrenza e il nesso causale tra l’evento imprevedibile e l’eccezionale
urgenza che ne deriva (v., in questo senso, nel contesto della direttiva 71/305, sentenze 2 agosto 1993, causa C‑107/92, Commissione/Italia,
Racc. pag. I‑4655, punto 12, e 28 marzo 1996, causa C‑318/94, Commissione/Germania, Racc. pag. I‑1949, punto 14).
41     Orbene, il governo ellenico non ha dimostrato che le dette condizioni ricorressero nella fattispecie.
42     Infatti, la necessità di eseguire i lavori in questione nei termini imposti dall’autorità competente per la valutazione dell’impatto
del progetto sull’ambiente non può essere considerata come causa di eccezionale urgenza derivante da un evento imprevedibile.
43     Il fatto che l’autorità che deve approvare il progetto di cui trattasi possa imporre determinati termini costituisce un elemento
prevedibile del procedimento di approvazione del progetto (v., in questo senso, nel contesto della direttiva 71/305, sentenza
28 marzo 1996, Commissione/Germania, citata, punto 18).
44     Inoltre, la DEI avrebbe potuto, con riferimento all’appalto controverso, indire la procedura di aggiudicazione con la pubblicazione
del bando fin dall’inizio del procedimento di valutazione dell’impatto ambientale, cioè circa tre anni prima della scadenza
dei termini prescritti.
45     Non si può pertanto a maggior ragione sostenere che un’eccezionale urgenza derivante da eventi imprevedibili per la DEI non
avrebbe permesso, ove si fossero rispettate le condizioni di concorrenza, di conformarsi ai termini prescritti.
46     Sulla base delle considerazioni che precedono, occorre dichiarare che, con l’attribuzione, da parte della DEI, dell’appalto
avente ad oggetto la costruzione di un sistema di convogliatori a nastro per la centrale termoelettrica di Megalopoli mediante
procedura negoziata senza la previa pubblicazione di un bando di gara, la Repubblica ellenica non ha adempiuto gli obblighi
ad essa imposti dalla direttiva 93/38 e, in particolare, dagli artt. 20, n. 1, e 21 della stessa.

Sulle spese
47     Ai sensi dell’art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta
domanda. Poiché la Commissione ne ha fatto domanda, la Repubblica ellenica, rimasta soccombente, dev’essere condannata alle
spese.
Per questi motivi, la Corte (Prima Sezione) dichiara e statuisce:
1)
Con l’attribuzione, da parte dell’impresa pubblica per l’elettricità Dimosia Epicheirisi Ilektrismoy, dell’appalto avente
ad oggetto la costruzione di un sistema di convogliatori a nastro per la centrale termoelettrica di Megalopoli mediante procedura
negoziata senza la previa pubblicazione di un bando di gara, la Repubblica ellenica non ha adempiuto gli obblighi ad essa
incombenti in forza della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/38/CEE, che coordina le procedure di appalto degli enti
erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore
delle telecomunicazioni, come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 16 febbraio 1998, 98/4/CE,
e, in particolare, in forza degli artt. 20, n. 1, e 21 della stessa.
2)
La Repubblica ellenica è condannata alle spese.
Firme
*
Lingua processuale: il greco.