CELEX: 62005CJ0374
Directives 2001/83/CE et 92/28/CEE
Législation nationale interdisant de faire de la publicité pour les médicaments au moyen de déclarations de tiers ou de tirages au sort
Utilisation des résultats globalement positifs d’une enquête réalisée auprès des consommateurs ainsi que d’un tirage au sort mensuel permettant de remporter une boîte du produit

La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation de la directive 2001/83/CE du Parlement européen et du Conseil,
du 6 novembre 2001, instituant un code communautaire relatif aux médicaments à usage humain (JO L 311, p. 67), telle que modifiée
par la directive 2004/27/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004 (JO L 136, p. 34, ci-après la «directive
2001/83»), ainsi que de la directive 92/28/CEE du Conseil, du 31 mars 1992, concernant la publicité faite à l’égard des médicaments
à usage humain (JO L 113, p. 13), abrogée par la directive 2001/83.
Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant la société Gintec International Import‑Export GmbH (ci-après
«Gintec») au Verband Sozialer Wettbewerb eV (ci-après le «Verband Sozialer Wettbewerb»), association allemande de défense
de la concurrence, au sujet d’une publicité diffusée par Gintec pour les médicaments à base de ginseng qu’elle commercialise
en Allemagne.

Le cadre juridique

La réglementation communautaire
Les deuxième à cinquième, quarante-deuxième, quarante-troisième, quarante-cinquième et quarante-sixième considérants de la
directive 2001/83 sont libellés comme suit:
«(2)      Toute réglementation en matière de production, de distribution ou d’utilisation des médicaments doit avoir comme objectif
essentiel la sauvegarde de la santé publique.
(3)      Toutefois ce but doit être atteint par des moyens qui ne puissent pas freiner le développement de l’industrie pharmaceutique
et les échanges de médicaments au sein de la Communauté.
(4)      Les disparités de certaines dispositions nationales, et notamment des dispositions relatives aux médicaments, à l’exclusion
des substances ou compositions qui sont des denrées alimentaires, des aliments destinés aux animaux ou des produits d’hygiène,
ont pour effet d’entraver les échanges des médicaments au sein de la Communauté et elles ont de ce fait une incidence directe
sur le fonctionnement du marché intérieur.
(5)      Il importe par suite d’éliminer ces entraves et pour atteindre cet objectif un rapprochement des dispositions dont il s’agit
est nécessaire.
[…]
(42)      La présente directive ne doit pas préjuger de l’application des mesures prises en vertu de la directive 84/450/CEE du Conseil
du 10 septembre 1984 relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États
membres en matière de publicité trompeuse [(JO L 250, p. 17)].
(43)      Tous les États membres ont en outre adopté des mesures spécifiques concernant la publicité relative aux médicaments. Il existe
des disparités entre ces mesures. Ces disparités ont une incidence sur le fonctionnement du marché intérieur, du fait que
la publicité diffusée dans un État membre est susceptible de produire des effets dans les autres États membres.
[…]
(45)      La publicité auprès du public faite à l’égard des médicaments qui peuvent être délivrés sans prescription médicale pourrait
affecter la santé publique si elle était excessive et inconsidérée. Cette publicité, lorsqu’elle est autorisée, doit donc
satisfaire à certains critères essentiels qu’il convient de définir.
(46)      Par ailleurs, la distribution gratuite d’échantillons au public à des fins promotionnelles doit être interdite.
[…]»
Les dispositions de la directive 2001/83 relatives à la publicité pour les médicaments sont regroupées aux titres VIII et
VIII bis de celle-ci, intitulés respectivement «Publicité» (articles 86 à 88) et «Information et publicité» (articles 88 bis
à 100).
L’article 87 de cette directive dispose:
«[…]
2.      Tous les éléments de la publicité d’un médicament doivent être conformes aux renseignements figurant dans le résumé des caractéristiques
du produit.
3.      La publicité faite à l’égard d’un médicament:
–        doit favoriser l’usage rationnel du médicament, en le présentant de façon objective et sans en exagérer les propriétés,
–        ne peut être trompeuse.»
Aux termes de l’article 88, paragraphe 6, de ladite directive:
«Les États membres interdisent la distribution directe des médicaments au public à des fins promotionnelles par l’industrie.»
L’article 90 de la directive 2001/83 énonce:
«La publicité auprès du public faite à l’égard d’un médicament ne peut comporter aucun élément qui:
a)      ferait apparaître la consultation médicale ou l’intervention chirurgicale comme superflue, en particulier en offrant un diagnostic
ou en préconisant un traitement par correspondance;
b)      suggérerait que l’effet du médicament est assuré, sans effets indésirables, supérieur ou égal à celui d’un autre traitement
ou d’un autre médicament;
c)      suggérerait que la bonne santé normale du sujet puisse être améliorée par l’utilisation du médicament;
d)      suggérerait que la bonne santé normale du sujet puisse être affectée en cas de non-utilisation du médicament; cette interdiction
ne s’applique pas aux campagnes de vaccination visées à l’article 88, paragraphe 4;
e)      s’adresserait exclusivement ou principalement aux enfants;
f)      se référerait à une recommandation émanant de scientifiques, de professionnels de la santé ou de personnes qui, bien que n’étant
ni des scientifiques ni des professionnels de la santé, peuvent, de par leur notoriété, inciter à la consommation de médicaments;
g)      assimilerait le médicament à une denrée alimentaire, à un produit cosmétique ou à un autre produit de consommation;
h)      suggérerait que la sécurité ou l’efficacité du médicament est due au fait qu’il s’agit d’une substance naturelle;
i)      pourrait induire, par une description ou une figuration détaillée de l’anamnèse à un faux autodiagnostic;
j)      se référerait de manière abusive, effrayante ou trompeuse à des attestations de guérison;
k)      utiliserait de manière abusive, effrayante ou trompeuse des représentations visuelles des altérations du corps humain dues
à des maladies ou à des lésions, ou l’action d’un médicament dans le corps humain ou des parties de celui-ci.»
L’article 96 de la directive 2001/83 prévoit:
«1.      Des échantillons gratuits ne peuvent être remis à titre exceptionnel qu’aux personnes habilitées à prescrire et dans les conditions
suivantes:
[...]
2.      Les États membres peuvent restreindre davantage la distribution des échantillons de certains médicaments.»
La directive 2004/27, qui a modifié la directive 2001/83, énonce à son deuxième considérant:
«La législation communautaire adoptée jusqu’à présent a apporté une contribution importante à la réalisation de l’objectif
de la libre circulation, en toute sécurité, des médicaments à usage humain et de l’élimination des entraves aux échanges de
ceux-ci. Toutefois, à la lumière de l’expérience acquise, il est devenu clair que de nouvelles mesures s’avèrent nécessaires
en vue d’éliminer les obstacles à la libre circulation qui subsistent encore.»
La directive 84/450, telle que modifiée par la directive 97/55/CE du Parlement européen et du Conseil, du 6 octobre 1997 (JO
L 290, p. 18, ci-après la «directive 84/450»), dispose à son article 7:
«1.      La présente directive ne fait pas obstacle au maintien ou à l’adoption par les États membres de dispositions visant à assurer,
en matière de publicité trompeuse, une protection plus étendue des consommateurs, des personnes qui exercent une activité
commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ainsi que du public en général.
[…]
3.      Les dispositions de la présente directive s’appliquent sans préjudice des dispositions communautaires applicables à la publicité
concernant des produits et/ou services spécifiques ou des restrictions ou interdictions relatives à la publicité dans des
médias déterminés.
[…]»

La réglementation nationale
L’article 11 de la loi sur la publicité pour les médicaments (Heilmittelwerbegesetz, ci-après le «HWG»), dans sa version du
19 octobre 1994 (BGB1. 1994 I., p. 3068), énonce:
«(1)      Il est interdit de faire de la publicité pour des médicaments, des techniques, des traitements, des objets ou d’autres remèdes
en dehors du cercle des professionnels
[…]
11.      comportant des déclarations de tiers, en particulier des lettres de remerciement, de reconnaissance ou de recommandation ou
des références à de telles déclarations,
[…]
13.      comportant des concours, des tirages au sort ou d’autres opérations dont le résultat dépend du hasard,
[…]»

Le litige au principal et les questions préjudicielles
Le litige au principal est né de la publicité faite par Gintec, au cours du mois de mai 2000, pour différentes préparations
à base de ginseng qu’elle commercialise et qui sont enregistrées en Allemagne comme médicaments en vente libre. Cette publicité
était accompagnée de l’«analyse de l’enquête consommateurs» suivante:
«Ginseng rouge de Gintec ®
Forte intensité d’utilisation du ginseng rouge de Gintec
41 % des clients utilisent le ginseng rouge de Gintec de manière régulière depuis 5 ans ou plus. Un tiers des clients utilisent
le ginseng rouge de Gintec depuis 3 à 4 ans et environ un quart optent pour un traitement de 1 à 2 ans.
[…]
Un traitement de longue durée, une grande fidélité à la marque
Près de la moitié des utilisateurs ont opté pour un traitement à long terme parce que le produit leur fait du bien et l’utilisent
chaque jour. Environ un tiers font une cure de ginseng sur 12 mois et seuls 10 % des utilisateurs ont opté pour un traitement
de courte durée, sur une période comprise entre 3 et 6 mois; enfin, 6 % des utilisateurs appliquent le traitement durant 1
à 3 mois en renouvelant leur cure de ginseng à certains intervalles.
[…]
Raisons du choix du ginseng rouge de Gintec
Deux tiers des personnes interrogées utilisent le ginseng rouge de Gintec pour renforcer leur sentiment général de bien-être.
La moitié des sondés ont également invoqué des troubles particuliers, par exemple cardiaques ou circulatoires. Un tiers des
sondés ont déclaré utiliser le ginseng rouge de Gintec pour améliorer leur faculté de concentration, réduire leur stress,
renforcer leur système immunitaire ou prévenir les troubles dus à l’âge tels que l’artériosclérose. Près d’un quart utilisent
le ginseng rouge de Gintec pour soutenir leurs efforts physiques et 10 % pour la convalescence. 9 % ressentent un mieux-être
au moment de la ménopause grâce à la prise du produit.
[…]
Évaluation globale du ginseng rouge de Gintec
La moitié des clients se déclarent ‘très satisfaits’ du produit et un tiers l’estiment ‘bon’. Seuls 2 % ont indiqué ne pas
avoir ressenti d’amélioration et 17 % ont dû arrêter le traitement pour des raisons financières. Plus de 90 % utilisaient
encore le produit au moment de l’enquête et presque tous sont toujours très intéressés à recevoir de nouvelles informations
sur le produit. 85 % des sondés optent à long terme pour les boîtes de 100 gélules et seulement 15 % pour les boîtes de 30
gélules de ginseng rouge de Gintec.»
Par ailleurs, le 28 mai 2000, Gintec a annoncé sur son site Internet l’introduction d’un tirage au sort mensuel, auquel il
était possible de participer en remplissant un formulaire, permettant de remporter une boîte de «Roter Imperial Ginseng von
Gintec Extraktpulver» («Poudre d’extrait de ginseng rouge impérial de Gintec»).
Le Verband Sozialer Wettbewerb, dont la mission principale est la lutte contre la concurrence déloyale et qui regroupe un
grand nombre d’entreprises du secteur pharmaceutique, a critiqué les deux publicités de Gintec, invoquant leur incompatibilité
avec la législation allemande. D’une part, la publicité comportant l’«analyse de l’enquête consommateurs» contiendrait des
références interdites à des déclarations émanant de tiers au sens de l’article 11, paragraphe 1, point 11, du HWG. D’autre
part, le tirage au sort annoncé sur le site Internet de Gintec serait contraire à l’article 11, paragraphe 1, point 13, de
cette même loi.
L’action visant à faire cesser les deux publicités litigieuses initiée par le Verband Sozialer Wettbewerb ayant été accueillie
par l’Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Gintec a introduit un recours en «Revision» devant la juridiction de renvoi.
C’est dans ces circonstances que le Bundesgerichtshof a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles
suivantes:
«1)      Les dispositions de la directive 2001/83/CE concernant la référence à des témoignages de non-spécialistes et la publicité
au moyen de tirages au sort établissent-elles non pas un niveau d’exigences minimal, mais une norme maximale limitative à
l’égard des interdictions limitant la publicité auprès du public pour des médicaments?
2)      En cas de réponse affirmative à la première question:
a)      Y a-t-il une référence abusive ou trompeuse à une ‘attestation de guérison’ au sens de l’article 90, sous j), de la directive
2001/83/CE lorsque l’annonceur cite le résultat d’un sondage effectué auprès de tiers non-spécialistes faisant apparaître
une appréciation globale systématiquement positive du médicament dont il est fait la publicité, sans rattacher cette appréciation
à des indications thérapeutiques déterminées?
b)      Résulte-t-il de l’absence de disposition interdisant expressément la publicité au moyen de tirages au sort dans la directive
2001/83/CE que celle-ci est en principe autorisée ou bien l’article 87, paragraphe 3, de cette directive contient‑il une disposition
subsidiaire d’application large susceptible de fonder l’interdiction d’une publicité par Internet comportant le tirage au
sort mensuel d’un prix de faible valeur?
3)      La réponse aux questions précédentes s’applique-t-elle mutatis mutandis à la directive 92/28/CEE?»

Sur les questions préjudicielles

Sur la première question
Par sa première question, la juridiction de renvoi cherche, en substance, à clarifier le degré d’harmonisation opéré par la
directive 2001/83 dans le domaine de la publicité pour les médicaments, afin d’apprécier un régime tel que celui établi à
l’article 11, paragraphe 1, points 11 et 13, du HWG qui interdit d’utiliser, dans une publicité, toutes références à des déclarations
émanant de tiers ainsi que de procéder à une publicité au moyen de tirages au sort.
Il ressort de la décision de renvoi que la juridiction nationale préconise l’interprétation selon laquelle les dispositions
de la directive 2001/83 relatives à la publicité pour les médicaments procèdent à une harmonisation complète, sous réserve
d’éventuelles dispositions particulières fixant expressément des exigences minimales. Tandis que Gintec, le gouvernement slovène
et la Commission des Communautés européennes partagent, en substance, cette position, la défenderesse au principal ainsi que
les gouvernements allemand et polonais favorisent, quant à eux, la thèse d’une harmonisation minimale, en estimant que les
États membres sont en droit de prévoir des règles plus strictes que celles fixées par cette directive.
À cet égard, il convient de relever que la directive 2001/83 a été adoptée sur le fondement de l’article 95 CE, qui permet,
à son paragraphe 1, par dérogation à l’article 94 CE et sauf si le traité CE en dispose autrement, d’arrêter les mesures relatives
au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres qui ont pour objet l’établissement
et le fonctionnement du marché intérieur. Partant, les quatrième et cinquième considérants de cette directive énoncent que
celle-ci vise à éliminer les entraves aux échanges des médicaments que les disparités entre les dispositions nationales en
matière de médicaments sont de nature à créer, ayant ainsi une incidence directe sur le fonctionnement du marché intérieur.
Le quarante-troisième considérant de ladite directive vise spécifiquement le secteur de la publicité pour les médicaments
et constate que les disparités qui existent entre les mesures adoptées par les États membres dans ce domaine ont une incidence
sur le fonctionnement du marché intérieur.
Or, l’analyse des titres VIII et VIII bis de la directive 2001/83, qui regroupent les règles communes relatives à la publicité
pour les médicaments, permet de considérer que cette directive a procédé à une harmonisation complète dans ce domaine, les
cas dans lesquels les États membres sont autorisés à adopter des dispositions s’écartant des règles fixées par ladite directive
étant explicitement énumérés.
Il convient de se référer, à titre d’exemple, tout d’abord, à l’article 88, paragraphe 3, de la directive 2001/83, qui ouvre
la faculté aux États membres d’interdire sur leur territoire la publicité faite à l’égard des médicaments qui sont remboursables.
Ensuite, l’article 89, paragraphe 1, sous b), de ladite directive n’indique pas de manière exhaustive quelles informations
doit comporter toute publicité pour les médicaments faite auprès du public, laissant ainsi aux États membres une marge de
manœuvre à cet égard. En outre, le paragraphe 2 de ce même article permet de déroger audit paragraphe 1, en énonçant que les
États membres peuvent prévoir que la publicité faite à l’égard d’un médicament peut ne comporter que le nom du médicament,
sa dénomination commune internationale, lorsqu’elle existe, ou la marque du médicament lorsqu’il s’agit exclusivement d’une
publicité de rappel.
La faculté analogue de déroger aux prescriptions de la directive 2001/83 dans le contexte de la publicité faite auprès des
personnes habilitées à prescrire des médicaments figure à l’article 91 de celle-ci.
Enfin, l’article 96 de la directive 2001/83, qui ne permet, selon son paragraphe 1, la distribution gratuite d’échantillons
de médicaments, à titre exceptionnel et dans des conditions déterminées, qu’aux personnes habilitées à les prescrire, prévoit,
à son paragraphe 2, que les États membres ont la faculté de restreindre davantage la distribution d’échantillons de certains
médicaments.
Lorsque la faculté de prévoir des règles différentes n’est pas conférée aux États membres de manière explicite, les seules
exigences auxquelles ces derniers peuvent soumettre la publicité pour les médicaments sont celles fixées par la directive
2001/83, comme l’ont soutenu à bon droit Gintec, le gouvernement slovène et la Commission. Une harmonisation complète des
règles relatives à la publicité contribue à l’élimination des obstacles aux échanges de médicaments entre les États membres,
conformément à l’article 95 CE.
Dans l’arrêt du 11 décembre 2003, Deutscher Apothekerverband (C‑322/01, Rec. p. I‑14887, point 144), la Cour a jugé que l’article
88, paragraphe 1, de la directive 2001/83, qui interdit la publicité pour les médicaments soumis à prescription médicale,
s’oppose à ce qu’une disposition de la législation nationale interdise toute publicité relative à la vente par correspondance
de médicaments dont la délivrance est réservée aux pharmaciens, dans la mesure où cette disposition vise également les médicaments
qui ne sont pas soumis à prescription médicale. Ainsi, en l’absence, audit article 88, paragraphe 1, de référence explicite
à la faculté de prévoir des règles plus restrictives ou tout simplement différentes, la Cour a interprété cette disposition
comme une norme ayant un caractère exhaustif.
Encore faut‑il répondre à certains arguments avancés devant la Cour et visant à remettre en cause la thèse selon laquelle
la directive 2001/83 opère une harmonisation complète dans le domaine de la publicité pour les médicaments sauf lorsque la
faculté d’adoption de règles dérogatoires est explicitement prévue.
La défenderesse au principal a notamment invoqué le deuxième considérant de la directive 2004/27, selon lequel la législation
communautaire adoptée jusqu’à présent a apporté une contribution importante à la réalisation des objectifs de la libre circulation
des médicaments à usage humain et de l’élimination des entraves aux échanges de ceux-ci, mais, pour éliminer les obstacles
à la libre circulation qui subsistent encore, de nouvelles mesures s’avèrent nécessaires. Selon la défenderesse au principal,
le fait que le législateur communautaire souhaite prendre de nouvelles mesures législatives est de nature à démontrer que
l’harmonisation complète dans ce domaine n’a pas encore été effectuée.
Cet argument repose sur la prémisse erronée selon laquelle le caractère exhaustif de l’harmonisation dans un domaine particulier
serait incompatible avec le caractère évolutif de cette dernière. Le fait que la directive 2001/83 prévoit un système exhaustif
de règles en matière de publicité pour les médicaments n’implique nullement que le législateur communautaire ne puisse modifier
ou adapter ces règles et, si nécessaire, en introduire de nouvelles afin de mieux poursuivre les objectifs d’élimination des
entraves aux échanges intracommunautaires ainsi que de protection de la santé publique (voir, en ce sens, arrêt du 20 septembre
2007, Antroposana e.a., C-84/06, non encore publié au Recueil, points 40 et 41).
Un autre argument visant à démontrer le prétendu caractère incomplet de l’harmonisation opérée par la directive 2001/83 dans
le domaine de la publicité pour les médicaments s’inspire du quarante-deuxième considérant de la directive 2001/83, selon
lequel cette directive ne doit pas préjuger de l’application des mesures prises en vertu de la directive 84/450 en matière
de publicité trompeuse et de publicité comparative. Le fait que l’article 7 de cette dernière directive permet aux États membres
de maintenir ou d’adopter des dispositions visant à assurer une protection plus étendue des consommateurs que celle prévue
par la directive 84/450 serait indicatif du degré d’harmonisation qu’effectue la directive 2001/83.
Cet argument ne peut être accueilli. En effet, il ressort du libellé de l’article 7, paragraphe 3, de la directive 84/450
que les dispositions de cette directive s’appliquent sans préjudice des dispositions communautaires applicables à la publicité
concernant des produits ou des services spécifiques. La directive 2001/83 contenant des règles spécifiques relatives à la
publicité des médicaments, elle constitue, comme l’a soutenu le gouvernement slovène dans ses observations écrites, une règle
spéciale par rapport aux règles générales en matière de protection contre la publicité trompeuse prévues par la directive
84/450. Le caractère minimal de l’harmonisation opérée par la directive 84/450 est donc sans pertinence pour l’appréciation
du degré d’harmonisation effectué par la directive 2001/83.
Enfin, il convient d’aborder l’argument du gouvernement polonais qui s’est référé, dans ses observations écrites, au quarante‑cinquième
considérant de la directive 2001/83 qui mettrait en évidence le fait que le législateur communautaire a entendu fixer des
critères minimaux présentant un caractère fondamental.
Une telle interprétation ne saurait être retenue. En effet, le libellé des dispositions de la directive 2001/83 relatives
à la publicité pour les médicaments, ainsi que leur économie générale et leur finalité, démontre que cette directive vise
à fixer les critères substantiels obligatoires pour réglementer le secteur en cause.
Reste à examiner quelles conséquences l’harmonisation exhaustive établie par la directive 2001/83 dans le domaine de la publicité
pour les médicaments entraîne pour une disposition nationale telle que l’article 11, paragraphe 1, points 11 et 13, du HWG
qui interdit d’utiliser, dans une publicité, toutes références à des déclarations émanant de tiers ainsi que de procéder à
une publicité au moyen de tirages au sort.
La question de la légalité d’une publicité pour des médicaments sous forme de tirages au sort faisant l’objet de la deuxième
question, sous b), il convient, dans le cadre de la réponse à la première question posée, de se pencher uniquement sur la
question de l’interprétation des dispositions de la directive 2001/83 par rapport à l’interdiction figurant à l’article 11,
paragraphe 1, point 11, du HWG.
À cet égard, il convient de constater d’emblée que la directive 2001/83 n’interdit pas d’utiliser des déclarations de tiers
dans le cadre d’un message publicitaire d’une manière aussi générale et inconditionnelle que l’article 11, paragraphe 1, point
11, du HWG. Les limites de l’utilisation de telles déclarations sont déterminées, notamment, par les articles 87, paragraphe
3, et 90 de cette directive. L’article 87, paragraphe 3, de ladite directive exige que la publicité favorise l’usage rationnel
du médicament en le présentant de façon objective et sans en exagérer les propriétés et qu’elle ne soit pas trompeuse. L’article
90 de cette même directive contient, pour sa part, des prescriptions spécifiques quant au contenu d’une publicité pour des
médicaments, en interdisant l’utilisation de plusieurs éléments concrets.
La réalisation de l’objectif de la directive 2001/83 serait compromise si un État membre pouvait élargir les obligations prévues
par celle-ci et introduire l’interdiction absolue et inconditionnelle, non expressément prévue par cette directive, d’utiliser,
dans une publicité pour des médicaments, des références aux déclarations émanant de tiers, alors que ladite directive n’interdit
leur utilisation que lorsqu’elles contiennent des éléments spécifiques ou émanent de certaines personnes qualifiées.
Il appartient au juge national, en appliquant les dispositions du droit interne, d’interpréter celles-ci dans toute la mesure
du possible à la lumière du texte et de la finalité de la directive en cause pour atteindre le résultat visé par cette dernière
(voir, en ce sens, arrêt du 5 octobre 2004, Pfeiffer e.a., C‑397/01 à C‑403/01, Rec. p. I‑8835, point 113).
Dans ces conditions, il y a lieu de répondre à la première question posée que la directive 2001/83 a procédé à une harmonisation
complète dans le domaine de la publicité pour les médicaments, les cas dans lesquels les États membres sont autorisés à adopter
des dispositions s’écartant des règles fixées par cette directive étant explicitement énumérés. Ladite directive doit dès
lors être interprétée en ce sens qu’un État membre ne saurait prévoir, dans sa législation nationale, une interdiction absolue
et inconditionnelle d’utiliser, dans la publicité pour les médicaments faite auprès du public, des déclarations émanant de
tiers, alors que leur utilisation ne peut être limitée, conformément à cette même directive, qu’en raison de leur contenu
spécifique ou de la qualité de leur auteur.

Sur la deuxième question, sous a)
Par cette question, la juridiction de renvoi demande à la Cour d’interpréter la notion d’«attestations de guérison» figurant
à l’article 90, sous j), de la directive 2001/83, afin de déterminer si une publicité pour un médicament qui contient une
appréciation globale systématiquement positive de ce médicament, sans mention d’indication thérapeutique déterminée, doit
être considérée comme se référant de manière abusive ou trompeuse à une telle attestation.
Gintec a soutenu dans ses observations écrites que la notion d’attestation de guérison implique l’existence d’un certificat
délivré par une personne qualifiée ou non, constatant que l’utilisation du médicament en cause a contribué au soulagement
d’une maladie déterminée.
Cette thèse ne saurait prospérer. En effet, la directive 2001/83 ne précise ni la nature, ni la forme, ni l’éventuelle provenance
d’une telle attestation.
En réalité, relève de la nature d’attestation de guérison toute forme de démarchage d’information, quels que soient sa présentation
et son auteur, dont le contenu annonce que l’utilisation du médicament concerné entraînera une guérison, à savoir le rétablissement
de la personne souffrant d’une maladie ou de troubles de santé déterminés.
Or, une appréciation globale positive du médicament qui ne comprend que des références au renforcement général du bien-être
de la personne ne correspond pas, en principe, à ces critères. Pour que de telles références soient qualifiées d’attestations
de guérison, il faut, ainsi que M. l’avocat général l’a relevé au point 68 de ses conclusions, que l’efficacité thérapeutique
en termes de réduction ou de guérison des maladies et des lésions soit évoquée.
Il appartient au juge national, qui est le seul à avoir une connaissance directe des faits de l’affaire au principal, d’évaluer
dans quelle mesure la publicité diffusée par Gintec, prise dans son intégralité, s’est référée à l’efficacité thérapeutique
des médicaments à base de ginseng que cette société commercialise dans le contexte d’une maladie ou de troubles de santé déterminés.
Cependant, il convient d’attirer son attention sur le fait que, comme il ressort du dossier mis à la disposition de la Cour,
l’«analyse de l’enquête consommateurs» litigieuse évoque, sous le titre «Raisons du choix du ginseng rouge de Gintec», dont
le texte est reproduit au point 12 du présent arrêt, des troubles cardiaques ou circulatoires, ainsi que l’artériosclérose
et la ménopause.
En tout état de cause, si la juridiction de renvoi devait effectivement constater la présence, dans la publicité litigieuse,
d’une référence à l’efficacité thérapeutique des médicaments en cause au principal en termes de réduction ou de guérison des
maladies et des troubles de santé, permettant ainsi de qualifier cette publicité comme comportant des attestations de guérison,
encore faut‑il qu’une telle référence soit effectuée de manière abusive, effrayante ou trompeuse pour qu’il puisse s’agir
d’une publicité telle que définie à l’article 90, sous j), de la directive 2001/83.
Tel serait notamment le cas si les effets curatifs desdits médicaments étaient présentés de manière exagérée pouvant inciter
à leur consommation ou de manière susceptible de provoquer la peur des conséquences qui pourraient résulter de leur non‑utilisation;
ou encore si étaient attribuées à ces mêmes médicaments des caractéristiques qu’ils ne possèdent pas, induisant ainsi le consommateur
en erreur pour ce qui est de leur mode d’action ainsi que de leurs effets thérapeutiques. Il convient de rappeler, à cet égard,
l’existence de l’obligation, en vertu de l’article 87, paragraphe 2, de la directive 2001/83, d’assurer que tous les éléments
de la publicité d’un médicament sont conformes aux renseignements figurant dans le résumé des caractéristiques du produit.
Enfin, pour apporter au juge national une réponse utile lui permettant de trancher le litige dont il est saisi, il convient
d’attirer son attention sur l’article 90, sous c), de la directive 2001/83, dont la pertinence éventuelle a été invoquée par
la Commission dans ses observations écrites. Il convient de rappeler que la Cour peut être amenée à prendre en considération
des normes de droit communautaire auxquelles le juge national n’a pas fait référence dans sa question (voir arrêt du 9 mars
2006, Matratzen Concord, C‑421/04, Rec. p. I‑2303, point 18).
L’article 90, sous c), de la directive 2001/83 dispose que la publicité faite à l’égard d’un médicament auprès du public ne
peut comporter aucun élément qui suggérerait que la bonne santé normale du sujet puisse être améliorée par l’utilisation du
médicament, l’objectif étant d’empêcher que les consommateurs soient encouragés à se procurer un médicament dont l’utilisation
n’est pas objectivement nécessaire en l’absence d’un problème de santé particulier.
Or, tel semble être le cas de l’«analyse de l’enquête consommateurs» litigieuse qui, sous le titre «Raisons du choix du ginseng
rouge de Gintec», dont le texte est reproduit au point 12 du présent arrêt, laisse entendre que l’utilisation des médicaments
à base de ginseng en cause contribue au renforcement du «sentiment général de bien-être». Il appartient au juge national de
vérifier cette hypothèse.
Il faut rappeler que le quarante‑cinquième considérant de la directive 2001/83 souligne la nécessité d’empêcher toute publicité
excessive et inconsidérée qui pourrait affecter la santé publique. Cet impératif trouve son reflet à l’article 87, paragraphe
3, de ladite directive en vertu duquel la publicité pour les médicaments doit favoriser leur usage rationnel.
Eu égard aux considérations qui précèdent, il convient de répondre à la deuxième question, sous a), que la directive 2001/83
impose aux États membres de prévoir, dans leur législation nationale, une interdiction d’utiliser, dans la publicité pour
les médicaments faite auprès du public, des déclarations émanant de tiers lorsque celles-ci se réfèrent de manière abusive,
effrayante ou trompeuse à des attestations de guérison au sens de l’article 90, sous j), de la directive 2001/83, cette notion
d’«attestations de guérison» devant alors être interprétée comme n’incluant pas les références au renforcement du bien‑être
de la personne lorsque l’efficacité thérapeutique du médicament en termes d’élimination d’une maladie particulière n’est pas
évoquée. L’article 90, sous c), de la directive 2001/83 impose également aux États membres de prévoir, dans leur législation
nationale, une interdiction d’utiliser, dans la publicité pour les médicaments faite auprès du public, des déclarations émanant
de tiers lorsque celles‑ci laissent entendre que l’utilisation du médicament contribue au renforcement du sentiment général
de bien‑être.

Sur la deuxième question, sous b)
Par cette question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si, en l’absence d’interdiction explicite, dans la directive
2001/83, de la publicité pour les médicaments au moyen de tirages au sort, celle-ci est autorisée ou bien interdite par l’article
87, paragraphe 3, de cette directive.
Il faut rappeler qu’il ressort de la décision de renvoi que Gintec a annoncé sur son site Internet l’introduction d’un tirage
au sort mensuel permettant aux participants de remporter une boîte de poudre d’extrait de ginseng rouge impérial.
S’il est vrai que la directive 2001/83 ne consacre pas de règles spécifiques à la publicité pour les médicaments sous forme
de tirages au sort, une telle publicité est difficilement acceptable à la lumière de la nécessité, exprimée au quarante-cinquième
considérant de cette directive, d’empêcher toute publicité excessive et inconsidérée qui pourrait affecter la santé publique.
L’article 87, paragraphe 3, de ladite directive réitère cette nécessité, en exigeant que la publicité pour les médicaments
favorise leur usage rationnel.
Comme l’ont fait valoir à bon droit les gouvernements allemand et slovène, la publicité pour un médicament sous forme de tirages
au sort encourage l’utilisation irrationnelle et excessive de ce médicament, en le présentant comme un cadeau ou un prix,
détournant ainsi le consommateur de l’évaluation objective de la nécessité de prendre ledit médicament.
Gintec soutient que l’objectif d’un tel gain «de faible valeur» serait d’inciter le consommateur à participer à une enquête
d’opinion. Cet argument ne peut être accueilli étant donné qu’une telle enquête pourrait être aussi bien organisée sans avoir
recours à des mesures favorisant l’utilisation irrationnelle d’un médicament, un phénomène que la directive 2001/83 vise à
combattre.
En outre, la possibilité de remporter un médicament grâce à un tirage au sort peut être assimilée à sa distribution gratuite.
Il convient de rappeler, à cet égard, que l’article 88, paragraphe 6, de la directive 2001/83 interdit la distribution directe
de médicaments au public à des fins promotionnelles par l’industrie pharmaceutique. Par ailleurs, en vertu de l’article 96,
paragraphe 1, de cette directive, des échantillons gratuits ne peuvent être remis à titre exceptionnel qu’aux personnes habilitées
à prescrire des médicaments et dans les conditions énumérées à ladite disposition.
Eu égard aux considérations qui précèdent, il convient de répondre à la deuxième question, sous b), que les articles 87, paragraphe
3, 88, paragraphe 6, et 96, paragraphe 1, de la directive 2001/83 interdisent la publicité pour un médicament sous forme d’un
tirage au sort annoncé sur Internet, dans la mesure où elle favorise l’usage irrationnel de ce médicament et entraîne sa distribution
directe au public ainsi que la remise d’échantillons gratuits.

Sur la troisième question
Par sa troisième question, la juridiction de renvoi demande si les première et deuxième questions posées recevraient la même
réponse si la directive 92/28 s’appliquait.
Étant donné que la directive 2001/83 a repris les dispositions de la directive 92/28 sans en modifier le contenu et que la
directive 2004/27 n’a pas apporté de modifications significatives aux dispositions applicables en l’espèce, il convient de
répondre à cette question par l’affirmative.
Il en résulte que les première et deuxième questions préjudicielles recevraient la même réponse si les dispositions de la
directive 92/28 s’appliquaient.

Sur les dépens
La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un incident soulevé devant la juridiction de renvoi,
il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que
ceux desdites parties, ne peuvent faire l’objet d’un remboursement.
Par ces motifs, la Cour (deuxième chambre) dit pour droit:
1)
La directive 2001/83/CE du Parlement européen et du Conseil, du 6 novembre 2001, instituant un code communautaire relatif
aux médicaments à usage humain, telle que modifiée par la directive 2004/27/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31
mars 2004, a procédé à une harmonisation complète dans le domaine de la publicité pour les médicaments, les cas dans lesquels
les États membres sont autorisés à adopter des dispositions s’écartant des règles fixées par cette directive étant explicitement
énumérés. Ladite directive doit dès lors être interprétée en ce sens qu’un État membre ne saurait prévoir, dans sa législation
nationale, une interdiction absolue et inconditionnelle d’utiliser, dans la publicité pour les médicaments faite auprès du
public, des déclarations émanant de tiers, alors que leur utilisation ne peut être limitée, conformément à cette même directive,
qu’en raison de leur contenu spécifique ou de la qualité de leur auteur.
2)      a)     La directive 2001/83, telle que modifiée par la directive 2004/27, impose aux États membres de prévoir, dans leur législation
nationale, une interdiction d'utiliser, dans la publicité pour les médicaments faite auprès du public, des déclarations émanant
de tiers lorsque celles‑ci se réfèrent de manière abusive, effrayante ou trompeuse à des attestations de guérison au sens
de l’article 90, sous j), de la directive 2001/83, telle que modifiée par la directive 2004/27, cette notion d’«attestations
de guérison» devant alors être interprétée comme n’incluant pas les références au renforcement du bien‑être de la personne
lorsque l’efficacité thérapeutique du médicament en termes d’élimination d’une maladie particulière n’est pas évoquée. L’article
90, sous c), de la directive 2001/83, telle que modifiée par la directive 2004/27, impose également aux États membres de prévoir,
dans leur législation nationale, une interdiction d’utiliser, dans la publicité pour les médicaments faite auprès du public,
des déclarations émanant de tiers lorsque celles-ci laissent entendre que l’utilisation du médicament contribue au renforcement
du sentiment général de bien‑être.
b)     Les articles 87, paragraphe 3, 88, paragraphe 6, et 96, paragraphe 1, de la directive 2001/83, telle que modifiée par la directive
2004/27, interdisent la publicité pour un médicament sous forme d’un tirage au sort annoncé sur Internet, dans la mesure où
elle favorise l’usage irrationnel de ce médicament et entraîne sa distribution directe au public ainsi que la remise d’échantillons
gratuits.
3)      Les première et deuxième questions préjudicielles recevraient la même réponse si les dispositions de la directive 92/28/CEE
du Conseil, du 31 mars 1992, concernant la publicité faite à l’égard des médicaments à usage humain, s’appliquaient.
Signatures
*
Langue de procédure: l’allemand.