CELEX: 62005CJ0321
Direktiva 90/434/EGS
Skupni sistem obdavčitve za združitve, delitve, prenose sredstev in zamenjave kapitalskih deležev
Nacionalna odločba, s katero je bila obdavčena zamenjava deležev
Zamenjava deležev
Razdelitev dividend kmalu zatem
Zloraba prava

Predlog za sprejetje predhodne odločbe se nanaša na razlago členov 2(d), 8 in 11 Direktive Sveta 90/434/EGS z dne 23. julija
1990 o skupnem sistemu obdavčitve za združitve, delitve, prenose sredstev in zamenjave kapitalskih deležev družb iz različnih
držav članic (UL L 225, str. 1).
Ta predlog je bil vložen v okviru spora med H. M. Kofoedom in Skatteministeriet (ministrstvo za davke in trošarine) zaradi
obdavčitve zamenjave deležev z dohodnino.

Pravni okvir

Skupnostna ureditev
Cilj Direktive 90/434, opredeljen v prvi uvodni izjavi, je zagotoviti, da operacij prestrukturiranja družb različnih držav
članic, kot so združitve, delitve, prenosi sredstev in zamenjave kapitalskih deležev, ne smejo ovirati omejitve, pomanjkljivosti
ali izkrivljanja, ki izhajajo predvsem iz davčnih predpisov držav članic.
V ta namen navedena direktiva vzpostavi sistem, na podlagi katerega navedene operacije ne smejo biti povod za obdavčitev.
Morebitni dobički, ki izhajajo iz teh operacij, se lahko načelno obdavčijo, ampak samo takrat, ko so dejansko ustvarjeni.
Člen 2(d) Direktive 90/434 opredeljuje pojem „zamenjava kapitalskih deležev“ kot „operacijo, s katero družba pridobi delež
v kapitalu druge družbe, tako da pridobi večino glasovalnih pravic v tej družbi v zamenjavo za izdajo vrednostnih papirjev,
ki predstavljajo kapital prve družbe, družbenikom druge družbe, z njihovimi vrednostnimi papirji, in če je primerno, gotovinsko
plačilo, ki ne presega 10 % nominalne vrednosti ali, v odsotnosti nominalne vrednosti, računovodske vrednosti vrednostnih
papirjev, izdanih v zameno“.
V skladu s členom 2(g) in (h) Direktive 90/434 „prevzeta družba“ „pomeni družbo, v kateri druga družba pridobi delež z zamenjavo
vrednostnih papirjev“, „družba prevzemnica“ „pomeni družbo, ki pridobi delež z zamenjavo vrednostnih papirjev“.
Člen 8(1) in (4) navedene direktive določa:
„1.      Dodelitev vrednostnih papirjev ob združitvi, delitvi ali zamenjavi kapitalskih deležev, ki predstavljajo kapital družbe prejemnice
ali prevzemnice, družbeniku prenosne družbe ali prevzete družbe v zamenjavo za vrednostne papirje, ki predstavljajo kapital
slednje, sama po sebi ne povzroči obdavčitve dohodka, dobičkov ali kapitalskih dobičkov tega družbenika.
[…]
4.      Odstavki 1, 2 in 3 državi članici ne preprečujejo, da pri obdavčevanju družbenikov upošteva morebitna gotovinska plačila,
opravljena ob združitvi, delitvi ali zamenjavi.“
V členu 11(1)(a) Direktive 90/434 je določeno, da „[d]ržava članica lahko zavrne uporabo ali odvzame ugodnosti vseh ali nekaterih
določb pod naslovi II, III in IV te direktive, kadar se izkaže, da [...] je glaven namen [...] zamenjave kapitalskih deležev
ali je eden glavnih namenov davčna utaja ali izogibanje plačilu davka [...]“.

Nacionalna ureditev
V danskem pravu je davčna obravnava zamenjave kapitalskih deležev urejena, prvič, v zakonu o obdavčitvi kapitalskih dobičkov
ob odsvojitvi vrednostnih papirjev (aktieavancebeskatningsloven) z dne 15. septembra 1993 (
Lovtidende
1993, str. 4171, v nadaljevanju: aktieavancebeskatningsloven) in, drugič, v zakonu o davčnem sistemu za združitve (fusionsskatteloven)
z dne 27. avgusta 1992 (
Lovtidende
1992, str. 3374, v nadaljevanju: fusionsskatteloven).
Člen 13 aktieavancebeskatningsloven določa:
„1.      Ob zamenjavi kapitalskih deležev so družbeniki prevzete družbe obdavčeni na podlagi členov 9 in 11 fusionsskatteloven, če
sta družba prevzemnica in prevzeta družba družbi države članice v smislu člena 3 Direktive 90/434/EGS. Datum združitve je
datum zamenjave kapitalskih deležev. Zamenjavo kapitalskih deležev je treba izvesti najpozneje šest mesecev po prvem dnevu
zamenjave.
2.      Zamenjava kapitalskih deležev v smislu odstavka 1 pomeni operacijo, s katero družba pridobi delež v kapitalu druge družbe,
tako da pridobi večino glasovalnih pravic v tej družbi v zamenjavo za izdajo vrednostnih papirjev, ki predstavljajo kapital
prve družbe, družbenikom druge družbe z njihovimi vrednostnimi papirji, in če je primerno, gotovinsko plačilo, ki ne presega
10 % nominalne vrednosti ali, v odsotnosti nominalne vrednosti, računovodske vrednosti vrednostnih papirjev, izdanih v zameno.
[…]“
Člen 9 fusionsskatteloven, na katerega napotuje člen 13(1) aktieavancebeskatningsloven, določa:
„1.      Šteje se, da je družbenik odsvojil deleže prenosne družbe [prevzete družbe] tretji osebi, če se jih plača drugače kot z deleži
družbe prejemnice [družba prevzemnica]. […]
[…]“
Člen 11 fusionsskatteloven določa:
„1.      Za določitev splošnih ali posebnih dohodkov se za kapitalske deleže, ki jih izda družba prejemnica [družba prevzemnica] in
jih prejmejo družbeniki prenosne družbe [prevzete družbe] kot plačilo za prenesene vrednostne papirje, šteje, da so bili prevzeti
isti dan in za isto ceno kot preneseni deleži. […]
[…]“
Dejstvo je, da na med nastankom dejstev v obravnavani zadevi v glavni stvari dansko pravo ni vsebovalo nobene posebne določbe,
ki bi prenesla člen 11 Direktive 90/434.

Spor o glavni stvari in vprašanje za predhodno odločanje
H. M. Kofoed in N. Toft sta bila imetnika vsak polovice kapitala družbe Cosmopolit Holding ApS (v nadaljevanju: družba Cosmopolit),
družbe z omejeno odgovornostjo danskega prava s kapitalom v višini 240.000 DKK.
26. oktobra 1993 sta kupila vsak po enega od dveh kapitalskih deležev v višini 1 IEP, ki sestavljata kapital družbe z omejeno
odgovornostjo irskega prava (v nadaljevanju: družba Dooralong).
Družba Dooralong je nato povečala kapital in izdala 21.000 novih deležev po 1 IEP.
H. M. Kofoed in N. Toft sta 29. oktobra 1993 zamenjala vse deleže, ki sta jih imela v družbi Cosmopolit, za vse nove deleže
v družbi Dooralong. Po tej zamenjavi je bil torej vsak od njiju imetnik 10.501 deležev v družbi Dooralong. Ta pa je razpolagala
z vsem kapitalom družbe Cosmopolit.
Družba Dooralong je 1. novembra 1993 razdelila dobiček svoje na novo prevzete odvisne družbe Cosmopolit v višini 2.742.616
IEP (približno 26.000.000 DKK), katere lastni kapital se je tako zmanjšal na 1.709.806 DKK.
Na skupščini družbe Dooralong 3. novembra 1993 je bilo odločeno, da se razdeli dobiček v višini 2.742.116 IEP obema družbenikoma,
H. M. Kofoedu in N. Toftu.
H. M. Kofoed je pri odmeri dohodnine za leto 1993 navedel v svoji davčni napovedi, da mora biti zamenjava deležev v družbi
Cosmopolit za nove deleže v družbi Dooralong oproščena davka. Danska davčna uprava je to napoved zavrnila, ocenjujoč, da bi
bilo treba razdelitev dobička obravnavati, kot da je del operacije zamenjave deležev, tako da je bil prag največ 10 % nominalne
vrednosti vrednostnih papirjev, izdanih v zameno, predviden z Direktivo 90/434 za morebitno gotovinsko plačilo, presežen.
Po mnenju te uprave navedena zamenjava deležev torej ne more biti upravičena do oprostitve na podlagi te direktive.
H. M. Kofoed je nato pred Landskatteretten izpodbijal odločbo davčne uprave, v skladu s katero zadevna zamenjava deležev ne
sme biti oproščena na podlagi Direktive 90/434. Ker je Landskatteretten to odločbo podprlo, je H. M. Kofoed vložil tožbo pri
Østre Landsret.
V teh okoliščinah je Østre Landsret prekinilo odločanje in predložilo Sodišču v predhodno odločanje to vprašanje:
„Ali je treba člen 2(d) Direktive 90/434/EGS [...] razlagati tako, da ne gre za „zamenjavo kapitalskih deležev“ v smislu te
direktive, če so stranke operacije zamenjave vzporedno s sporazumom o zamenjavi, ne da bi se pravno zavezale, prepoznale skupni
namen, da bodo na prvi skupščini družbe prevzemnice, ki bo sledila zamenjavi, glasovale za razdelitev dobička, višjega od
10 % nominalne vrednosti vrednostnih papirjev, izdanih v zameno, in če je ta dobiček tudi dejansko razdeljen?“

Vprašanje za predhodno odločanje
Predložitveno sodišče v bistvu sprašuje, ali v okoliščinah, kot so te v postopku v glavni stvari, člen 8(1) Direktive 90/434
nasprotuje obdavčitvi zamenjave deležev, kot so sporni.
Predložitveno sodišče v tem smislu sprašuje, prvič, ali pomeni taka zamenjava „zamenjavo kapitalskih deležev“ v smislu člena
2(d) te direktive in predvsem ali bi bilo treba dobiček, kot je razdeljeni, vključiti v izračun gotovinskega plačila, ki je
predviden s tem členom.
Drugič, predložitveno sodišče v bistvu sprašuje, ali davčna uprava lahko ukrepa ob morebitni zlorabi pravice, čeprav nacionalni
zakonodajalec ni sprejel posebnih ukrepov za prenos člena 11 Direktive 90/434.

Opredelitev pojma „zamenjava kapitalskih deležev“ v smislu Direktive 90/434
Uvodoma je treba opozoriti, da člen 8(1) Direktive 90/434 prepoveduje, da bi se družbenike prevzete družbe obdavčilo za dodelitev
vrednostnih papirjev ob zamenjavi kapitalskih deležev.
Glede na opredelitev v členu 2(d) te direktive pomeni „zamenjava kapitalskih deležev“ operacijo, s katero družba pridobi delež
v kapitalu druge družbe, tako da pridobi večino glasovalnih pravic v tej družbi v zamenjavo za izdajo vrednostnih papirjev,
ki predstavljajo kapital prve družbe, družbenikom druge družbe, z njihovimi vrednostnimi papirji, in, če je primerno, gotovinsko
plačilo, ki ne presega 10 % nominalne vrednosti ali, v odsotnosti nominalne vrednosti, računovodske vrednosti vrednostnih
papirjev, izdanih v zameno.
Dejstvo v postopku v glavni stvari je, da se zadevna zamenjava deležev načelno izvede v okviru operacije pridobitve v smislu
te zadnje določbe.
Vendar stranke ne soglašajo glede vprašanja, ali je treba dobiček, ki ga je izplačala družba Dooralong H. M. Kofoedu in N.
Toftu kmalu po tej zamenjavi deležev, obravnavati, kot da so del te operacije pridobitve. Ob pritrdilnem odgovoru naj bi bil
prag 10 %, predviden s členom 2(d) Direktive 90/434 za gotovinsko plačilo, presežen, kar bi povzročilo obdavčitev navedene
zamenjave deležev.
V zvezi s tem je treba ugotoviti, kot je opozorila generalna pravobranilka v točkah od 44 do 47 ter v točkah 52 in 53 sklepnih
predlogov, da se pojem „gotovinsko plačilo“ v smislu člena 2(d) Direktive 90/434 nanaša na denarne dajatve, ki imajo značaj
prave protidajatve operaciji pridobitve, namreč storitve, o katerih so se zavezujoče sporazumeli kot o dodatku k dodelitvi
vrednostnih papirjev, ki predstavljajo kapital družbe prevzemnice, ne glede na morebitne razloge, na katerih temelji operacija.
Iz sistematike in konteksta Direktive 90/434 dejansko izhaja, da sta gotovinsko plačilo in operacija pridobitve del iste transakcije.
Plačilo je dejansko bistveni del protidajatve, ki jo družba prevzemnica plača družbenikom prevzete družbe, da bi pridobila
večinski delež v tej zadnji.
Prav tako je Sodišče že imelo priložnost natančneje opredeliti, da iz člena 2(d) in iz splošne sistematike Direktive 90/434
izhaja, da se skupni sistem obdavčitve, ki ga uvaja in ki zajema različne davčne ugodnosti, nanaša prav na vse operacije združitve,
delitve, prenose sredstev in zamenjave kapitalskih deležev, ne glede na to, ali so njihovi razlogi finančni, gospodarski ali
zgolj davčni (glej sodbo z dne 17. julija 1997 v zadevi Leur-Bloem, C-28/95, Recueil, str. I-4161, točka 36).
Zato denarne dajatve, ki jo dodeli družba prevzemnica družbenikom prevzete družbe, ni mogoče opredeliti kot „gotovinsko plačilo“
v smislu člena 2(d) Direktive 90/434 zgolj zaradi tega, ker obstaja določena časovna ali druga povezava z operacijo pridobitve,
ali zaradi morebitnega goljufivega namena. Nasprotno, v vsaki zadevi glede na vse okoliščine je treba preveriti, ali ima zadevna
dajatev značaj zavezujoče protidajatve operaciji pridobitve.
To razlago potrjuje cilj Direktive 90/434, ki je odpraviti davčne ovire za čezmejna prestrukturiranja podjetij – prvič s tem
da se zagotovi, da se morebitno povečanje vrednosti deležev ne obdavči, preden dejansko ne pride do njega, in drugič s tem
da se izogne temu, da operacije, ki zajemajo zelo visoke kapitalske dobičke, uresničene ob zamenjavi deležev, ne bi bile obdavčene
zgolj zato, ker so del prestrukturiranja.
V postopku v glavni stvari je treba ugotoviti, da v spisu ni ničesar, kar bi dokazovalo, da bi bil zadevni dobiček bistven
del protidajatve, ki bi jo plačala družba Dooralong za pridobitev družbe Cosmopolit, kar naj bi bil nujen pogoj za opredelitev
razdelitve dividend kot „gotovinsko plačilo“ v smislu člena 2(d) Direktive 90/434. Nasprotno, po mnenju predložitvenega sodišča
je neizpodbitno, da med H. M. Kofoedom in N. Toftom ter družbo Dooralong nikoli ni bil sklenjen sporazum, v skladu s katerim
bi morala ta razdeliti ta dobiček.
V teh okoliščinah dobička, na katerega se nanaša obravnavana zadeva, ni mogoče vključiti v izračun „gotovinskega plačila“,
predvidenega v členu 2(d) Direktive 90/434.
Torej zadevna zamenjava deležev sodi v člen 8(1) Direktive 90/434, kar pomeni, da je njena obdavčitev načelno prepovedana.
Vendar ker sta predložitveno sodišče in danska vlada večkrat poudarila, da je bila navedena zamenjava deležev v obravnavani
zadevi izvedena brez gospodarskega razloga in z edinim ciljem doseči davčne prihranke, se je treba vprašati tudi o uporabi
člena 8(1) ob morebitni zlorabi pravice.

Možnost upoštevanja morebitne zlorabe pravice
Na podlagi člena 11(1)(a) Direktive 90/434 lahko države članice izjemoma in v posebnih primerih zavrnejo uporabo ali odvzamejo
ugodnosti vseh ali nekaterih določb te direktive, kadar je glaven namen zamenjave kapitalskih deležev ali je eden glavnih
namenov davčna utaja ali izogibanje plačilu davka. Poleg tega ta določba natančneje določa, da lahko dejstvo, da ena od operacij
iz člena 1 ni izvedena zaradi veljavnih komercialnih razlogov, kakor je prestrukturiranje ali racionalizacija dejavnosti družb,
ki sodelujejo v operaciji, povzroči domnevo, da ima operacija tak namen (v tem smislu glej zgoraj navedeno sodbo Leur-Bloem,
točki 38 in 39).
Tako člen 11(1)(a) Direktive 90/434 zrcali splošno načelo prava Skupnosti, da je zloraba pravice prepovedana. Sklicevanje
na norme prava Skupnosti z namenom goljufije ali zlorabe ni dovoljeno. Uporabe prava Skupnosti ni mogoče razširiti tako, da
bi zajemala zlorabe, to je transakcije, ki se ne izvedejo v okviru normalnih komercialnih transakcij, ampak samo z namenom
z zlorabo pridobiti ugodnosti, predvidene s pravom Skupnosti (v tem smislu glej sodbe z dne 9. marca 1999 v zadevi Centros,
C-212/97, Recueil, str. I-1459, točka 24; z dne 21. februarja 2006 v zadevi Halifax in drugi, C-255/02, ZOdl., str. I-1609,
točki 68 in 69; z dne 6. aprila 2006 v zadevi Agip Petroli, C-456/04, ZOdl., str. I-3395, točki 19 in 20, in z dne 12. septembra
2006 v zadevi Cadbury Schweppes in Cadbury Schweppes Overseas, C-196/04, ZOdl., str. I-7995, točka 35).
V postopku v glavni stvari, kot je poudarila generalna pravobranilka v točki 59 sklepnih predlogov, res obstajajo določeni
indici, ki bi lahko eventualno utemeljili uporabo člena 11(1)(a) Direktive 90/434.
Vendarle se je treba uvodoma vprašati, ali se lahko ta določba vseeno uporabi v postopku v glavni stvari, če ni posebne nacionalne
določbe, ki prenaša člen 11(1)(a) Direktive 90/434 v dansko pravo.
Glede navedenega je treba opozoriti, da je v skladu s členoma 10 ES in 249 ES obveznost vsake države članice, na katero je
direktiva naslovljena, da v svojem nacionalnem pravnem redu sprejme vse ukrepe, ki so potrebni za zagotovitev popolnega učinka
direktive v skladu z njenim ciljem (glej zlasti sodbi z dne 10. marca 2005 v zadevi Komisija proti Nemčiji, C-531/03, neobjavljena
v ZOdl., točka 16, in z dne 16. junija 2005 v zadevi Komisija proti Italiji, C-456/03, ZOdl., str. I-5335, točka 50).
Poleg tega načelo pravne varnosti nasprotuje temu, da bi lahko direktive same ustvarile obveznosti za posameznike. Država
članica se torej ne more sklicevati na direktivo kot tako nasproti posameznikom (glej zlasti sodbe z dne 11. junija 1987 v
zadevi Pretore di Salò proti X, 14/86, Recueil, str. 2545, točki 19 in 20; z dne 8. oktobra 1987 v zadevi Kolpinghuis Nijmegen,
80/86, Recueil str. 3969, točki 9 in 13; z dne 26. septembra 1996 v zadevi Arcaro, C-168/95, Recueil, str. I-4705, točki 36
in 37, ter z dne 3. maja 2005 v zadevi Berlusconi in drugi, C-387/02, C‑391/02 in C-403/02, ZOdl., str. I-3565, točki 73 in
74).
Vendar je treba poudariti, prvič, da glede na izraze člena 249, tretji odstavek, ES države članice lahko izbirajo obliko in
metode za izvajanje direktive, ki omogočijo najboljše zagotavljanje cilja, ki ga je treba doseči (v tem smislu glej sodbo
z dne 16. junija 2005 v zadevi Komisija proti Italiji, C-456/03, točka 51).
Zato ker naj bi bil pravni položaj, ki izhaja iz nacionalnih ukrepov za prenos direktive, dovolj natančen in jasen, da omogoča
zadevnim posameznikom, da se seznanijo z obsegom svojih pravic in obveznosti, pa prenos direktive v notranje pravo ne zahteva
nujno zakonodajnih ukrepov v vsaki državi članici. Prav tako, kot je poudarila generalna pravobranilka v točki 62 sklepnih
predlogov, za prenos direktive glede na njeno vsebino v določenih primerih zadostuje splošni pravni kontekst, tako da ni nujno,
da posebne nacionalne določbe formalno in izrecno povzamejo določbe direktive (glej zgoraj navedeno sodbo z dne 16. junija
2005 Komisija proti Italiji, točka 51, in sodbo z dne 6. aprila 2006 v zadevi Komisija proti Avstriji, C-428/04, ZOdl., str.
I-3325, točka 99).
Drugič, treba je spomniti, da morajo vsi organi države članice nacionalno pravo, kadar ga uporabljajo, razlagati kolikor mogoče
ob upoštevanju besedila in namena direktiv Skupnosti, da bi dosegli cilj, ki ga te zasledujejo. Čeprav je res, da ta zahteva
po skladni razlagi ne more iti tako daleč, da bi direktiva sama in neodvisno od nacionalnega zakona, s katerim je bila prenesena,
ustvarila obveznosti za posameznike ali celo določila ali poslabšala kazenskopravno odgovornost tistih, ki kršijo njene določbe,
je vseeno sprejeto, da država načelno lahko posameznikom zoperstavlja razlago nacionalnega prava, skladno z direktivo (v tem
smislu glej zgoraj navedeni sodbi Kolpinghuis Nijmegen, točke od 12 do 14, in Arcaro, točki 41 in 42).
V obravnavani zadevi v postopku v glavni stvari, kot je poudarila generalna pravobranilka v točki 63 sklepnih predlogov, je
torej naloga predložitvenega sodišča preučiti, ali obstaja v danskem pravu določba ali splošno načelo, v skladu s katerim
je zloraba pravice prepovedana, ali celo druge določbe o davčni utaji ali izogibanju plačilu davka, ki bi se jih lahko razlagalo
v skladu s členom 11(1)(a) Direktive 90/434 in ki bi lahko s tem utemeljile obdavčitev zadevne zamenjave deležev (prav tako
glej sodbo z dne 19. januarja 1982 v zadevi Becker, 8/81, Recueil, str. 53, točka 34).
Po potrebi bo moralo predložitveno sodišče preveriti, ali so v postopku v glavni stvari podani pogoji za uporabo teh nacionalnih
določb.
Glede na vse navedeno, je treba torej odgovoriti na zastavljeno vprašanje, da se v okoliščinah, kot so te v postopku v glavni
stvari, dobiček, kot je bil razdeljeni, ne sme vključiti v izračun „gotovinskega plačila“, predvidenega v členu 2(d) Direktive
90/434, in da zato zamenjava deležev, kot je ta, na katero se ta zadeva nanaša, pomeni „zamenjavo kapitalskih deležev“ v smislu
člena 2(d) te direktive.
Zato člen 8(1) Direktive 90/434 načelno nasprotuje obdavčitvi take zamenjave deležev, razen če bi se lahko pravila nacionalnega
prava o zlorabi pravice, davčni utaji ali izogibanju plačilu davka razlagala v skladu s členom 11(1)(a) navedene direktive
in bi s tem utemeljila njeno obdavčitev.

Stroški
Ker je ta postopek za stranki v postopku v glavni stvari ena od stopenj v postopku pred predložitvenim sodiščem, to odloči
o stroških. Stroški, priglašeni za predložitev stališč Sodišču, ki niso stroški omenjenih strank, se ne povrnejo.
Iz teh razlogov je Sodišče (prvi senat) razsodilo:
V okoliščinah, kot so te v postopku v glavni stvari, se dobiček, kot je bil razdeljeni, ne sme vključiti v izračun „gotovinskega
plačila“, predvidenega v členu 2(d) Direktive Sveta 90/434/EGS z dne 23. julija 1990 o skupnem sistemu obdavčitve za združitve,
delitve, prenose sredstev in zamenjave kapitalskih deležev družb iz različnih držav članic, in zato zamenjava deležev, kot
je ta, na katero se ta zadeva nanaša, pomeni „zamenjavo kapitalskih deležev“ v smislu člena 2(d) te direktive.
Zato člen 8(1) Direktive 90/434 načelno nasprotuje obdavčitvi take zamenjave deležev, razen če bi se lahko pravila nacionalnega
prava o zlorabi pravice, davčni utaji ali izogibanju plačilu davka razlagala v skladu s členom 11(1)(a) navedene direktive
in bi s tem utemeljila njeno obdavčitev.
Podpisi
*
Jezik postopka: danščina.