CELEX: 62006CJ0531
Incumprimento de Estado
Liberdade de estabelecimento
Livre circulação de capitais
Artigos 43.º CE e 56.º CE
Saúde pública
Farmácias
Disposições que reservam aos farmacêuticos o direito de explorar uma farmácia
Justificação
Fornecimento seguro e de qualidade de medicamentos à população
Independência profissional dos farmacêuticos
Empresas de distribuição de produtos farmacêuticos
Farmácias municipais

Com a sua acção, a Comissão das Comunidades Europeias pede que o Tribunal de Justiça declare que:
—
mantendo em vigor uma legislação que reserva o direito de explorar as farmácias de oficina privadas às pessoas singulares diplomadas em farmácia ou às sociedades compostas exclusivamente por sócios farmacêuticos; e
—
mantendo em vigor disposições legislativas que impedem as empresas de distribuição de produtos farmacêuticos (a seguir «empresas de distribuição») de adquirirem participações nas sociedades que exploram farmácias municipais,
a República Italiana não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 43.
o
CE e 56.
o
CE.
Por despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 22 de Junho de 2007, a República Helénica, o Reino de Espanha, a República Francesa, a República da Letónia e a República da Áustria foram admitas a intervir no presente processo em apoio dos pedidos da República Italiana.
Quadro jurídico
Regulamentação comunitária
O vigésimo sexto considerando da Directiva 2005/36/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de Setembro de 2005, relativa ao reconhecimento das qualificações profissionais (
JO L 255, p. 22
), enuncia:
«A presente directiva não assegura a coordenação de todas as condições de acesso às actividades do domínio farmacêutico e do seu exercício. Nomeadamente, a repartição geográfica das farmácias e o monopólio de distribuição de medicamentos devem continuar a ser matéria da competência dos Estados-Membros. A presente directiva em nada altera as disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros que proíbem às sociedades o exercício de determinadas actividades de farmácia ou o sujeitam a determinadas condições.»
Este considerando retoma, no essencial, o segundo considerando da Directiva 85/432/CEE do Conselho, de 16 de Setembro de 1985, relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes a certas actividades do sector farmacêutico (
JO L 253, p. 34
; EE 06 F3 p. 25), e o décimo considerando da Directiva 85/433/CEE do Conselho, de , relativa ao reconhecimento mútuo dos diplomas, certificados e outros títulos em farmácia, incluindo medidas destinadas a facilitar o exercício efectivo do direito de estabelecimento para certas actividades do sector farmacêutico (
JO L 253, p. 37
; EE 06 F3 p. 28), directivas estas que foram revogadas com efeitos a contar de e substituídas pela Directiva 2005/36.
Direito nacional
O direito nacional prevê dois regimes para a exploração das farmácias, a saber, o regime das farmácias privadas e o regime das farmácias municipais.
O regime das farmácias privadas
O artigo 4.
o
da Lei n.
o
362, de 8 de Novembro de 1991, relativa à reorganização do sector farmacêutico (a seguir «Lei n.
o
362/1991»), prevê, no que respeita à exploração de uma farmácia, um procedimento de concurso organizado pelas regiões e pelas províncias e reservado aos cidadãos dos Estados-Membros que gozem dos seus direitos civis e políticos e estejam inscritos na ordem profissional dos farmacêuticos.
Nos termos do artigo 7.
o
da Lei n.
o
362/1991:
«1.   A exploração das farmácias privadas está reservada às pessoas singulares, em conformidade com as disposições em vigor, às sociedades de pessoas e às sociedades cooperativas de responsabilidade limitada.
2.   As sociedades referidas no n.
o
1 têm por objecto exclusivo a exploração de uma farmácia. Os seus sócios são farmacêuticos inscritos na Ordem dos Farmacêuticos e que possuem as qualificações previstas no artigo 12.
o
da Lei n.
o
475, de 2 de Abril de 1968 [que institui normas aplicáveis ao serviço farmacêutico (a seguir «Lei n.
o
475/1968»)], conforme alterada.
3.   A direcção da farmácia explorada pela sociedade é atribuída a um dos sócios, que assume a responsabilidade correspondente.
[…]
5.   Cada uma das sociedades referidas no n.
o
1 pode explorar uma única farmácia e obter o alvará correspondente se a farmácia se situar na província onde a sociedade tem a sua sede legal.
6.   Cada farmacêutico pode deter uma participação numa única das sociedades a que se refere o n.
o
1.
7.   A exploração das farmácias privadas está reservada aos farmacêuticos inscritos na Ordem dos Farmacêuticos da província onde a farmácia tem a sua sede.
[…]
9.   Na sequência da aquisição por via sucessória de uma participação numa das sociedades a que se refere o n.
o
1, caso venham a desaparecer as condições estabelecidas no segundo período do n.
o
2, o sucessor deve ceder a participação no prazo de três anos a contar da aquisição. Quando o sucessor seja o cônjuge ou um herdeiro em linha recta até ao segundo grau do
de cujus
, o referido prazo é diferido até à data do seu trigésimo aniversário ou, se posterior, até ao termo do prazo de dez anos a contar da data de aquisição da participação. O referido prazo de dez anos aplica-se exclusivamente na condição de o sucessor, no prazo de um ano a contar da data de aquisição da participação, se inscrever na qualidade de estudante numa Faculdade de Farmácia de uma Universidade estatal ou habilitada a emitir um diploma com valor legal. […]
10.   O n.
o
9 aplica-se também no caso de exploração da farmácia privada pelos sucessores na acepção do n.
o
12 do artigo 12.
o
da Lei [n.
o
475/1968], conforme alterada.
[…]»
Em conformidade com esta última disposição, em caso de falecimento do titular, os herdeiros podem, no prazo de um ano, efectuar a transferência dos direitos de exploração da farmácia a um farmacêutico, inscrito na Ordem dos Farmacêuticos, que tenha já a qualidade de titular de uma farmácia ou que seja considerado apto com base num precedente concurso. Durante tal período, os herdeiros têm o direito de manter provisoriamente a exploração da farmácia sob a responsabilidade de um director.
O artigo 8.
o
da Lei n.
o
362/1991 dispõe:
«1.   A participação nas sociedades referidas no artigo 7. ° […] é incompatível:
a)
com qualquer actividade exercida no sector da produção e da distribuição de medicamentos, bem como no da divulgação de informações científicas sobre medicamentos;
[…]»
O artigo 12.
o
, n.
o
8, da Lei n.
o
475/1968 enuncia:
«A transmissão de uma farmácia pode ser efectuada a favor de um farmacêutico, inscrito na Ordem dos Farmacêuticos, que tenha as qualificações exigidas ou que demonstre uma experiência profissional de, no mínimo, dois anos, certificada pela autoridade sanitária competente.»
O regime das farmácias municipais
No quadro do regime aplicável às farmácias municipais, os municípios são os titulares da farmácia (a seguir «farmácia municipal»). Para a gestão destas farmácias, os municípios podem constituir, em conformidade com o artigo 116.
o
do Decreto legislativo n.
o
267, de 18 de Agosto de 2000, sociedades por acções cujos sócios não têm, necessariamente, de ser farmacêuticos.
A este respeito, o artigo 116.
o
, n.
o
1, do referido decreto prevê:
«As colectividades locais podem, para o exercício dos serviços públicos e para a realização dos trabalhos necessários ao bom desempenho do serviço, bem como para a realização das infra-estruturas e outros trabalhos de interesse público, que não sejam, nos termos da legislação nacional e regional em vigor, das competências institucionais de outras colectividades, constituir sociedades por acções sem obrigação de determinar que sejam maioritariamente de propriedade pública, mesmo por derrogação a disposições legislativas específicas. As colectividades em questão procederão à escolha dos sócios privados e à eventual colocação das acções no mercado pelo procedimento de oferta pública. O acto constitutivo da sociedade deve prever a obrigação de a colectividade pública nomear um ou vários administradores e membros do conselho fiscal. […]»
Por acórdão de 24 de Julho de 2003, a Corte costituzionale alargou a essas sociedades a proibição de exercerem conjuntamente a actividade de distribuição, prevista no artigo 8.
o
da Lei n.
o
362/1991, que até então se aplicava apenas às sociedades que exploravam farmácias privadas.
O exercício conjunto das actividades de distribuição por grosso de medicamentos e de venda a retalho de medicamentos também foi declarado incompatível pelo artigo 100.
o
, n.
o
2, do Decreto legislativo n.
o
219, de 24 de Abril de 2006, que procede à transposição da Directiva 2001/83/CE (e das directivas posteriores que lhe introduziram alterações), que estabelece um código comunitário relativo aos medicamentos para uso humano, e da Directiva 2003/94/CE (suplemento ordinário da GURI n.
o
142, de ).
O Decreto-Lei n.
o
223, de 4 de Julho de 2006
A legislação nacional em matéria de farmácias foi alterada pelo Decreto-Lei n.
o
223, de 4 de Julho de 2006, que contém disposições urgentes com vista ao relançamento económico e social e à contenção e racionalização da despesa pública, bem como medidas em matéria de receitas fiscais e de combate à evasão fiscal, dito «decreto Bersani».
Em particular, o artigo 5.
o
do decreto Bersani suprimiu os n.
os
5 a 7 do artigo 7.
o
da Lei n.
o
362/1991, bem como o artigo 100.
o
, n.
o
2, do Decreto n.
o
219, de 24 de Abril de 2006, e alterou o artigo 8.
o
, n.
o
1, alínea a), da referida lei, eliminando os termos «e da distribuição» desta última disposição.
A fase pré-contenciosa
Considerando que o regime italiano de exploração das farmácias não era compatível com os artigos 43.
o
CE e 56.
o
CE, a Comissão deu início ao procedimento por incumprimento previsto no artigo 226.
o
, primeiro parágrafo, CE. Em conformidade com esta disposição e após ter notificado a República Italiana, em 21 de Março de 2005, para apresentar as suas observações, a Comissão emitiu um parecer fundamentado, em , convidando este Estado-Membro a tomar as medidas necessárias para dar cumprimento às obrigações que lhe incumbem por força do Tratado CE no prazo de dois meses a contar da recepção desse parecer. Não tendo ficado satisfeita com a resposta das autoridades italianas ao referido parecer fundamentado, a Comissão decidiu intentar a presente acção.
Quanto à admissibilidade
A República Italiana deduziu três questões prévias de inadmissibilidade contra a acção da Comissão.
Em primeiro lugar, o facto de reservar a detenção da propriedade das farmácias unicamente às pessoas singulares diplomadas em farmácia (a seguir «farmacêuticos») e às sociedades compostas exclusivamente por sócios farmacêuticos não está previsto apenas na ordem jurídica italiana, mas na maioria dos Estados-Membros. Assim, é necessário que a posição da Comissão seja definida de modo unívoco relativamente ao conjunto das legislações destes últimos, evitando fazer distinções Estado-Membro a Estado-Membro ou legislação a legislação.
Em segundo lugar, a Comissão invoca, a título principal, uma violação dos artigos 43.
o
CE e 56.
o
CE, mas não tem em conta as directivas que implementaram a liberdade de estabelecimento. Estas directivas contêm disposições explícitas que confirmam as condições de acesso ao sector farmacêutico, que ainda não estão harmonizadas, dispondo que a regulamentação em causa é da competência dos Estados-Membros. Nestas condições, incumbe à Comissão especificar de modo preciso e concreto a violação do direito comunitário em causa, uma vez que, ao regulamentar o papel dos farmacêuticos, a República Italiana fez uma correcta aplicação dessas directivas e da reserva de competência nacional nelas contida.
Em terceiro lugar, a alteração introduzida pelo decreto Bersani elimina a proibição de as empresas de distribuição adquirirem participações nas sociedades que exploram farmácias. Apesar disto, a Comissão entende que tal proibição continua a poder ser aplicada pelos órgãos jurisdicionais italianos. Assim, o incumprimento em causa não é concreto e actual, antes resultando de decisões futuras e hipotéticas desses órgãos jurisdicionais.
Esta argumentação deve ser rejeitada.
No tocante à primeira excepção de inadmissibilidade, há que recordar que compete à Comissão, no quadro do cumprimento da missão que lhe foi confiada pelo artigo 211.
o
CE, velar pela aplicação das disposições do Tratado e verificar se os Estados-Membros agiram em conformidade com elas. Se considerar que um Estado-Membro não as cumpriu, compete-lhe apreciar a oportunidade da propositura de uma acção contra este Estado, determinar as disposições que este violou e escolher o momento em que dá início ao procedimento por incumprimento contra esse Estado, pelo que as considerações que determinam essa escolha não podem afectar a admissibilidade da acção (v. acórdãos de 18 de Junho de 1998, Comissão/Itália, C-35/96, Colect., p. I-3851, n.
o
27, e de , Comissão/Luxemburgo, C-33/04, Colect., p. I-10629, n.
o
66).
Tendo em conta esta margem de apreciação, a Comissão é livre de iniciar um processo por incumprimento contra apenas alguns dos Estados-Membros que se encontram numa situação comparável do ponto de vista do respeito do direito comunitário. Assim, pode nomeadamente decidir dar início a processos por incumprimento contra outros Estados-Membros num momento posterior, após ter tomado conhecimento da solução que mereceram os primeiros processos.
No tocante às segunda e terceira excepções de inadmissibilidade deduzidas pela República Italiana, há por um lado que concluir que a Comissão, tanto na petição como na réplica, explicitou de modo suficientemente preciso a natureza do alegado incumprimento. Por outro lado, há que referir que a questão de saber se há que apreciar o comportamento do Estado-Membro à luz dos artigos 43.
o
CE e 56.
o
CE ou das directivas que implementaram estes artigos se situa no domínio do mérito da causa. O mesmo vale no que respeita à questão de saber se o alegado incumprimento existia no momento pertinente para a sua apreciação.
Portanto, há que julgar admissível a acção proposta pela Comissão.
Quanto ao mérito
Quanto à primeira acusação
Argumentos das partes
A Comissão sustenta que, tendo previsto uma norma que impede a exploração de uma farmácia por pessoas singulares que não sejam titulares de um diploma de farmacêutico e por pessoas colectivas que não sejam exclusivamente compostas por sócios farmacêuticos (a seguir «norma de exclusão dos não farmacêuticos»), a regulamentação nacional infringe os artigos 43.
o
CE e 56.
o
CE.
Esta norma constitui uma restrição, na acepção dos referidos artigos, que só pode ser justificada par razões imperiosas de interesse geral, nomeadamente pelo objectivo de protecção da saúde pública.
Todavia, em primeiro lugar, a norma de exclusão dos não farmacêuticos não é adequada para garantir a realização de tal objectivo, na medida em que se funda na errada presunção de que um farmacêutico que explora um estabelecimento é menos tentado a privilegiar o seu interesse pessoal à custa do interesse geral do que um não farmacêutico.
Em segundo lugar, a referida regulamentação excede o que é necessário para atingir o objectivo de protecção da saúde pública, uma vez que este pode ser garantido com recurso a outras medidas menos restritivas para as liberdades consagradas pelos artigos 43.
o
CE e 56.
o
CE, tais como a obrigação da presença de um farmacêutico no estabelecimento, a obrigação de subscrever um seguro ou um sistema de controlos adequados e de sanções eficazes.
A República Italiana, apoiada pela República Helénica, pelo Reino de Espanha, pela República Francesa, pela República da Letónia e pela República da Áustria, alega que a regulamentação nacional em matéria de exploração de farmácias não infringe os artigos 43.
o
CE e 56.
o
CE.
Importa referir, antes de mais, que o direito comunitário deixa aos Estados-Membros a competência para regulamentar o sector das farmácias, com excepção das questões relativas ao reconhecimento mútuo dos diplomas, certificados e outros títulos.
Seguidamente, as restrições decorrentes da referida regulamentação nacional são justificadas pelo interesse geral de protecção da saúde pública. Esta regulamentação aplica-se sem discriminação e garante que a distribuição regular de medicamentos à população prime sobre as considerações de natureza económica. Com efeito, só se as pessoas ou sociedades que exploram as farmácias, que exercem influência na gestão das mesmas, dispuserem de conhecimentos e de uma experiência específica completa é que a gestão fará com que, sistematicamente, a protecção da saúde passe à frente dos objectivos económicos.
Por fim, os referidos Estados-Membros alegam que outras medidas menos gravosas não atingem os objectivos de interesse geral com a mesma eficácia que a regulamentação nacional.
Apreciação do Tribunal de Justiça
— Observações preliminares
Em primeiro lugar, importa recordar que resulta tanto da jurisprudência do Tribunal de Justiça como do artigo 152.
o
, n.
o
5, CE e do vigésimo sexto considerando da Directiva 2005/36 que o direito comunitário não prejudica a competência dos Estados-Membros para organizarem os seus sistemas de segurança social e para adoptarem, em particular, disposições destinadas a organizar serviços de saúde como os estabelecimentos farmacêuticos. No entanto, no exercício dessa competência, os Estados-Membros devem respeitar o direito comunitário, designadamente as disposições do Tratado relativas às liberdades de circulação, incluindo a liberdade de estabelecimento e a livre circulação de capitais. As referidas disposições implicam para os Estados-Membros a proibição de introduzirem ou de manterem restrições injustificadas ao exercício dessas liberdades no domínio dos cuidados de saúde (v., neste sentido, acórdãos de 16 de Maio de 2006, Watts, C-372/04, Colect., p. I-4325, n.
os
92 e 146, e de , Hartlauer, C-169/07, Colect., p. I-1721, n.
o
29).
Na apreciação da observância desta obrigação, importa ter em conta o facto de a saúde e a vida das pessoas ocupar o primeiro lugar no rol dos bens ou interesses protegidos pelo Tratado e que compete aos Estados-Membros decidir a que nível pretendem assegurar a protecção da saúde pública e o modo como esse nível deve ser alcançado. Dado que este nível pode variar de um Estado-Membro para outro, há que reconhecer aos Estados-Membros uma margem de apreciação (v., neste sentido, acórdãos de 11 de Dezembro de 2003, Deutscher Apothekerverband, C-322/01, Colect., p. I-14887, n.
o
103; de , Comissão/Alemanha, C-141/07, Colect., p. I-6935, n.
o
51, e Hartlauer, já referido, n.
o
30).
Em segundo lugar, há que constatar que nem a Directiva 2005/36 nem qualquer outra medida de implementação das liberdades de circulação garantidas pelo Tratado prevêem condições de acesso às actividades do domínio da farmácia que especifiquem o círculo das pessoas com direito a explorar um estabelecimento. Por conseguinte, a regulamentação nacional deve ser examinada unicamente à luz das disposições do Tratado.
Em terceiro lugar, cabe referir que o regime aplicável às pessoas encarregadas da distribuição a retalho dos medicamentos varia de um Estado-Membro para outro. Ao passo que, em certos Estados-Membros, só os farmacêuticos independentes podem deter e explorar farmácias, outros Estados-Membros aceitam que pessoas que não têm a qualidade de farmacêutico independente sejam proprietárias de uma farmácia, confiando simultaneamente a gerência desta última a farmacêuticos assalariados.
Na medida em que a Comissão censura a República Italiana por ter paralelamente infringido os artigos 43.
o
CE e 56.
o
CE, importa examinar, em quarto lugar, se a regulamentação nacional em questão deve ser apreciada à luz das disposições relativas à liberdade de estabelecimento ou das relativas à livre circulação de capitais.
A este respeito, cabe recordar que, se a regulamentação examinada respeitar a uma participação que confere ao seu detentor uma influência certa sobre as decisões dessa sociedade e lhe permite determinar as respectivas actividades, são aplicáveis as disposições relativas à liberdade de estabelecimento (acórdãos de 13 de Abril de 2000, Baars, C-251/98, Colect., p. I-2787, n.
os
21 e 22, e de , X e Y, C-436/00, Colect., p. I-10829, n.
os
37 e 66 a 68). Porém, se não for vocação desta regulamentação aplicar-se apenas às participações que permitem exercer uma influência certa sobre as decisões de uma sociedade e determinar as respectivas actividades, cabe examiná-la à luz tanto do artigo 43.
o
CE como do artigo 56.
o
CE (v., neste sentido, acórdãos de , Test Claimants in the FII Group Litigation, C-446/04, Colect., p. I-11753, n.
os
36 e 38, e de , Holböck, C-157/05, Colect., p. I-4051, n.
os
23 e 25).
No caso em apreço, há que realçar que a Comissão visa, na sua acção, dois casos concretos diferentes aos quais a regulamentação nacional em causa tem vocação para se aplicar. Por um lado, a Comissão visa a situação na qual esta regulamentação se opõe a que os não farmacêuticos detenham nas sociedades que exploram farmácias participações importantes que lhes confiram uma influência certa sobre as suas decisões. Por outro lado, as acusações da Comissão respeitam à situação na qual esta regulamentação impede que os investidores de outros Estados-Membros que não sejam farmacêuticos adquiram, nestas sociedades, participações menos importantes que não lhes confiram tal influência.
Nestas condições, importa examinar a regulamentação nacional à luz tanto do artigo 43.
o
CE como do artigo 56.
o
CE.
— Quanto à existência de restrições à liberdade de estabelecimento e à livre circulação de capitais
No tocante ao artigo 43.
o
CE, é de jurisprudência constante que esta disposição se opõe a qualquer medida nacional que, embora aplicável sem discriminação em razão da nacionalidade, seja susceptível de afectar ou de tornar menos atraente o exercício, pelos nacionais comunitários, da liberdade de estabelecimento garantida pelo Tratado (v., designadamente, acórdãos de 31 de Março de 1993, Kraus, C-19/92, Colect., p. I-1663, n.
o
32, e de , Comissão/Países Baixos, C-299/02, Colect., p. I-9761, n.
o
15).
Constitui nomeadamente uma restrição, na acepção do artigo 43.
o
CE, uma regulamentação que subordina o estabelecimento de um operador económico de outro Estado-Membro no Estado-Membro de acolhimento à concessão de uma autorização prévia e que reserva o exercício de uma actividade não assalariada a certos operadores económicos que respondam a certas exigências, antecipadamente determinadas, cuja observância condiciona a concessão desta autorização. Tal regulamentação desencoraja, ou mesmo impede, os operadores económicos de outros Estados-Membros de exercerem, no Estado-Membro de acolhimento, as suas actividades por intermédio de um estabelecimento estável (v., neste sentido, acórdão Hartlauer, já referido, n.
os
34, 35 e 38).
A norma de exclusão dos não farmacêuticos constitui uma restrição deste tipo, pois reserva a exploração de farmácias unicamente aos farmacêuticos, privando os outros operadores económicos do acesso a esta actividade não assalariada no Estado-Membro em questão.
Quanto ao artigo 56.
o
CE, há que recordar que devem ser qualificadas de restrições, na acepção do n.
o
1 deste artigo, as medidas nacionais susceptíveis de impedir ou de limitar a aquisição de participações nas empresas em causa ou que são susceptíveis de dissuadir os investidores dos outros Estados-Membros de investirem no capital destas (v. acórdãos de 23 de Outubro de 2007, Comissão/Alemanha, C-112/05, Colect., p. I-8995, n.
o
19, e de , Federconsumatori e o.,
C-463/04 e C-464/04, Colect., p. I-10419
, n.
o
21).
No presente caso, a regulamentação nacional prevê que os sócios das sociedades que exploram farmácias só podem ser farmacêuticos. Assim, esta regulamentação impede que os investidores de outros Estados-Membros que não sejam farmacêuticos adquiram participações neste tipo de sociedades.
Consequentemente, esta regulamentação institui restrições na acepção dos artigos 43.
o
CE e 56.
o
, n.
o
1, CE.
— Quanto à justificação das restrições à liberdade de estabelecimento e à livre circulação de capitais
As restrições à liberdade de estabelecimento e à livre circulação de capitais, aplicáveis sem discriminação em razão da nacionalidade, podem ser justificadas por razões imperiosas de interesse geral, desde que sejam adequadas para garantir a realização do objectivo prosseguido e não ultrapassem o necessário para alcançar esse objectivo (v. acórdãos de 25 de Janeiro de 2007, Festersen, C-370/05, Colect., p. I-1129, n.
o
26, e Hartlauer, já referido, n.
o
44).
No caso em apreço, há que constatar, em primeiro lugar, que a regulamentação nacional se aplica sem discriminação em razão da nacionalidade.
Em segundo lugar, a protecção da saúde pública figura entre as razões imperiosas de interesse geral que podem justificar restrições às liberdades de circulação garantidas pelo Tratado, tais como a liberdade de estabelecimento (v., designadamente, acórdão Hartlauer, já referido, n.
o
46) e a livre circulação de capitais.
Mais especificamente, as restrições às referidas liberdades de circulação podem ser justificadas pelo objectivo de assegurar um fornecimento seguro e de qualidade de medicamentos à população (v., neste sentido, acórdãos, já referidos, Deutscher Apothekerverband, n.
o
106, e de 11 de Setembro de 2008, Comissão/Alemanha, n.
o
47).
Cabe examinar, em terceiro lugar, se a norma de exclusão dos não farmacêuticos é apta a garantir tal objectivo.
A este propósito, importa que, quando subsistam incertezas quanto à existência ou à gravidade de riscos para a saúde das pessoas, o Estado-Membro possa tomar medidas de protecção sem ter que esperar pela plena demonstração da realidade destes riscos. Além disso, o Estado-Membro pode tomar medidas que reduzam, na medida do possível, um risco para a saúde pública (v., neste sentido, acórdão de 5 de Junho de 2007, Rosengren e o., C-170/04, Colect., p. I-4071, n.
o
49), inclusive, mais especificamente, um risco para o fornecimento seguro e de qualidade de medicamentos à população.
Neste contexto, há que realçar o carácter muito específico dos medicamentos, uma vez que os seus efeitos terapêuticos os distinguem substancialmente das outras mercadorias (v., neste sentido, acórdão de 21 de Março de 1991, Delattre, C-369/88, Colect., p. I-1487, n.
o
54).
Estes efeitos terapêuticos têm a consequência de os medicamentos, se forem consumidos sem necessidade ou de modo incorrecto, poderem prejudicar gravemente a saúde, sem que o paciente disso possa ter consciência no momento da sua administração.
Um consumo excessivo ou uma utilização incorrecta de medicamentos origina, além disso, um desperdício de recursos financeiros, que é tanto mais prejudicial quanto é certo que o sector farmacêutico gera custos consideráveis e deve responder a necessidades crescentes, e que os recursos financeiros que podem ser consagrados aos cuidados de saúde não são, independentemente do modo de financiamento utilizado, ilimitados (v., por analogia, a respeito dos cuidados hospitalares, acórdãos de 13 de Maio de 2003, Müller-Fauré e van Riet, C-385/99, Colect., p. I-4509, n.
o
80, e Watts, já referido, n.
o
109). A este propósito, importa realçar que existe um nexo directo entre estes recursos financeiros e os lucros dos operadores económicos activos no sector farmacêutico, pois o custo dos medicamentos é coberto, na maior parte dos Estados-Membros, pelos respectivos organismos de seguro de doença.
Vistos os riscos para a saúde pública e para o equilíbrio financeiro dos sistemas de segurança social, os Estados-Membros podem sujeitar as pessoas encarregadas da distribuição a retalho dos medicamentos a exigências estritas, designadamente no tocante às suas modalidades de comercialização e à angariação de lucros. Em particular, podem, em princípio, reservar a venda a retalho dos medicamentos unicamente aos farmacêuticos, em razão das garantias que estes últimos devem prestar e das informações que devem estar em condições de poder dar ao consumidor (v., neste sentido, acórdão Delattre, já referido, n.
o
56).
A este respeito, tendo em conta a faculdade reconhecida aos Estados-Membros de decidir do nível de protecção da saúde pública, há que admitir que estes podem exigir que os medicamentos sejam distribuídos por farmacêuticos que gozem de uma verdadeira independência profissional. Podem também tomar medidas capazes de eliminar ou reduzir o risco de essa independência ser prejudicada, pois tal prejuízo seria de natureza a afectar o nível do fornecimento seguro e de qualidade de medicamentos à população.
Neste contexto, devem distinguir-se três categorias de potenciais exploradores de uma farmácia, a saber, a das pessoas singulares com a qualidade de farmacêutico, a das pessoas activas no sector dos produtos farmacêuticos como fabricantes ou grossistas e a das pessoas que não têm a qualidade de farmacêutico nem exercem uma actividade no referido sector.
No tocante ao explorador com a qualidade de farmacêutico, não é possível negar que prossegue, tal como as outras pessoas, o objectivo da angariação de lucros. Porém, como farmacêutico de profissão, dele se espera que explore a farmácia, não com um objectivo puramente económico, mas também numa óptica profissional. O seu interesse privado relacionado com a realização de lucros encontra-se, assim, temperado pela sua formação, pela sua experiência profissional e pela responsabilidade que lhe incumbe, pois uma eventual violação das normas legais ou deontológicas fragiliza não apenas o valor do seu investimento mas ainda a sua própria existência profissional.
Diversamente dos farmacêuticos, os não farmacêuticos não têm, por definição, uma formação, uma experiência e uma responsabilidade equivalentes às dos farmacêuticos. Nestas condições, cabe constatar que não prestam as mesmas garantias que as fornecidas pelos farmacêuticos.
Por conseguinte, um Estado-Membro, no âmbito da sua margem de apreciação evocada no n.
o
36 do presente acórdão, pode considerar que, diversamente de uma farmácia explorada por um farmacêutico, a exploração de uma farmácia por um não farmacêutico pode representar um risco para a saúde pública, em particular para a segurança e a qualidade da distribuição a retalho dos medicamentos, pois a angariação de lucros no quadro de tal exploração não inclui elementos moderadores como aqueles, recordados no n.
o
61 do presente acórdão, que caracterizam a actividade dos farmacêuticos (v. por analogia, no que respeita à prestação de serviços de assistência social, acórdão de 17 de Junho de 1997, Sodemare e o., C-70/95, Colect., p. I-3395, n.
o
32).
Assim, um Estado-Membro é livre de avaliar, no âmbito da referida margem de apreciação, se existe tal risco no que diz respeito aos fabricantes e aos grossistas de produtos farmacêuticos, pela razão de estes poderem atentar contra a independência dos farmacêuticos assalariados, incitando-os a promover os medicamentos que eles próprios produzem ou comercializam. De igual modo, um Estado-Membro pode apreciar se existe o risco de as pessoas que exploram as farmácias e não têm a qualidade de farmacêuticos atentarem contra a independência dos farmacêuticos assalariados, incitando-os a escoar os medicamentos cuja armazenagem já não seja rentável, ou se existe o risco de essas pessoas procederem a reduções dos custos de funcionamento que possam afectar as modalidades da distribuição a retalho dos medicamentos.
A título subsidiário, a Comissão sustenta que, no presente caso, a norma de exclusão dos não farmacêuticos não pode ser justificada pelo interesse geral, pois o modo como este objectivo é prosseguido é desprovido de coerência.
A este propósito, decorre da jurisprudência do Tribunal de Justiça que uma legislação nacional só é apta a garantir a realização do objectivo invocado se responder verdadeiramente à intenção de o alcançar de uma forma coerente e sistemática (v. acórdãos de 6 de Março de 2007, Placanica e o.,
C-338/04, C-359/04 e C-360/04, Colect., p. I-1891
, n.
os
53 e 58; de , Corporación Dermoestética,
C-500/06, Colect., p. I-5785
, n.
os
39 e 40, e Hartlauer, já referido, n.
o
55).
Neste contexto, cabe salientar que a regulamentação nacional não exclui de modo absoluto a exploração de farmácias por não farmacêuticos.
Com efeito, o artigo 7.
o
, n.
os
9 e 10, da Lei n.
o
362/1991 prevê, a título de excepção, que os herdeiros de um farmacêutico que não tenham a qualidade de farmacêutico possam explorar a farmácia que herdaram durante o período de um ano, três anos ou dez anos, em função da situação pessoal dos herdeiros.
Todavia, a Comissão não demonstrou que esta excepção torne incoerente a regulamentação nacional.
Em primeiro lugar, esta mostra-se justificada à luz da protecção dos legítimos direitos e interesses patrimoniais dos membros da família do farmacêutico falecido. A este respeito, há que constatar que os Estados-Membros podem considerar que os interesses dos herdeiros de um farmacêutico não são de natureza a pôr em causa as exigências e garantias, decorrentes das suas ordens jurídicas respectivas, que as pessoas que exploram uma farmácia e têm a qualidade de farmacêutico devem respeitar. Neste contexto, deve ser sobretudo tomada em consideração a circunstância de a farmácia herdada dever ser explorada, durante todo o período transitório, sob a responsabilidade de um farmacêutico diplomado. Portanto, os herdeiros não podem, neste contexto concreto, ser equiparados a outras pessoas que explorem farmácias e não tenham a qualidade de farmacêuticos.
Seguidamente, cabe realçar que a referida excepção tem efeitos apenas temporários. Efectivamente, os herdeiros devem efectuar, regra geral, a transferência dos direitos de exploração da farmácia para um farmacêutico no prazo de somente um ano. É unicamente quando se trate da participação numa sociedade constituída por farmacêuticos que exploram uma farmácia que os sucessores dispõem de um prazo mais longo para a ceder, pois é de três anos a contar da aquisição desta participação.
Assim, estas excepções visam permitir aos sucessores ceder a farmácia a um farmacêutico dentro de um prazo que não se afigura não ser razoável.
Por fim, embora o artigo 7.
o
, n.
os
9 e 10, da Lei n.
o
362/1991 confira a certos herdeiros um prazo de dez anos para ceder a farmácia, prazo que se poderia afigurar não razoável, há que referir que, tendo em conta o seu âmbito de aplicação particularmente restrito, limitado ao caso de o sucessor ser o cônjuge ou um herdeiro em linha recta até ao segundo grau do farmacêutico falecido, e o facto de este sucessor se dever inscrever, no prazo de um ano a contar da data da aquisição da farmácia, numa Faculdade de Farmácia, na qualidade de estudante, esta disposição não basta para que se conclua pela incoerência da regulamentação nacional em questão.
A Comissão também não demonstrou que a regulamentação nacional é incoerente pela razão de permitir a alguns não farmacêuticos explorar farmácias municipais, na medida em que prevê a possibilidade de os municípios constituírem, para a gestão destas farmácias, sociedades por acções cujos sócios não têm necessariamente de ser farmacêuticos.
Em primeiro lugar, nada há nos autos que permita afirmar existir o risco de os municípios, que gozam de um estatuto de detentores de prerrogativas de poder público, se deixarem guiar por um objectivo comercial específico e explorarem as farmácias municipais em detrimento das exigências da saúde pública.
Seguidamente, a Comissão não contestou os elementos, apresentados ao Tribunal de Justiça pela República Italiana, destinados a demonstrar que os municípios detêm alargados poderes de controlo sobre as sociedades encarregadas da gestão das farmácias municipais e que estes poderes lhes permitem salvaguardar a prossecução do interesse geral.
Segundo estas indicações, o município em causa mantém a titularidade destas farmácias, define as modalidades concretas da gestão do serviço farmacêutico nestas últimas e abre um concurso para seleccionar o sócio da sociedade encarregada da gestão da farmácia, sendo que as disposições que visam assegurar o respeito das referidas modalidades são inseridas tanto no âmbito de concurso como nos instrumentos contratuais que regem as relações jurídicas entre o município e a sociedade em questão.
Resulta ainda das indicações não contestadas fornecidas pela República Italiana que o município mantém a sua competência para designar um ou vários administradores e membros do conselho fiscal da sociedade encarregada da gestão da farmácia municipal e participa, pois, na elaboração das decisões e no controlo interno das suas actividades. As pessoas assim designadas têm o poder de zelar por que essa farmácia municipal prossiga sistematicamente o interesse geral e de evitar que seja comprometida a independência profissional dos farmacêuticos assalariados.
Por fim, segundo estas mesmas indicações, o município em causa não está privado da possibilidade de substituir, alterar ou romper a relação jurídica com a sociedade encarregada da gestão da farmácia municipal, a fim de executar uma política comercial que optimize a prossecução do interesse público.
Consequentemente, na falta de elementos de prova bastantes apresentados pela Comissão, a regulamentação nacional referente às farmácias municipais não pode ser considerada incoerente.
Visto o conjunto das precedentes considerações, há que concluir que a regulamentação que é objecto do incumprimento alegado é apta a garantir a realização do objectivo que visa assegurar um fornecimento seguro e de qualidade de medicamentos à população, bem como, consequentemente, a protecção da saúde pública.
Em quarto lugar, importa examinar se as restrições à liberdade de estabelecimento e à livre circulação de capitais não excedem o que é necessário para atingir o referido objectivo, isto é, se não existem medidas menos restritivas das liberdades garantidas pelos artigos 43.
o
CE e 56.
o
CE que o permitam atingir de modo igualmente eficaz.
A este respeito, a Comissão sustenta que o referido objectivo poderia ser atingido por medidas menos gravosas, tais como a obrigação da presença de um farmacêutico na farmácia, a obrigação de subscrever um seguro ou um sistema de controlos adequados e de sanções eficazes.
Todavia, tendo em conta a margem de apreciação deixada aos Estados-Membros, recordada no n.
o
36 do presente acórdão, um Estado-Membro pode entender que existiria então o risco de que as normas legais que visam assegurar a independência profissional dos farmacêuticos não fossem observadas na prática, dado que o interesse de um não farmacêutico na realização de lucros não seria moderado de um modo equivalente ao dos farmacêuticos independentes e que a subordinação dos farmacêuticos, enquanto assalariados, à pessoa ou sociedade que explora uma farmácia poderia fazer com que eles dificilmente se pudessem opor às instruções dadas por essa pessoa ou sociedade.
Ora, a Comissão não apresentou, para além de considerações de ordem geral, qualquer elemento de natureza a demonstrar qual seria o sistema concreto susceptível de garantir — com a mesma eficácia que a norma preventiva da exclusão dos não farmacêuticos — que as referidas normas legais fossem observadas na prática apesar das considerações enunciadas no número anterior do presente acórdão.
Acresce que, contrariamente ao que sustenta a Comissão, os riscos para a independência da profissão de farmacêutico também não podem ser afastados, com a mesma eficácia, pelo meio que consiste em impor a obrigação de subscrição de um seguro, como o que cubra a responsabilidade civil por facto de terceiro. Com efeito, embora pudesse permitir ao paciente obter um ressarcimento financeiro a título do prejuízo por si eventualmente sofrido, essa medida interviria
a posteriori
e seria menos eficaz que a referida norma, no sentido de que de modo algum impediria que a pessoa ou sociedade que explora a farmácia exercesse influência sobre os farmacêuticos assalariados.
Nestas condições, não está demonstrado que uma medida menos restritiva das liberdades garantidas pelos artigos 43.
o
CE e 56.
o
CE, diversa da norma de exclusão dos não farmacêuticos, permitiria assegurar, de modo igualmente eficaz, o nível de segurança e de qualidade do fornecimento de medicamentos à população que resulta da aplicação desta norma.
Por conseguinte, a regulamentação nacional mostra-se apta a garantir a realização do objectivo por si prosseguido e não excede o que é necessário para o atingir. Assim sendo, há que admitir que as restrições decorrentes desta regulamentação podem ser justificadas por este objectivo.
Esta conclusão não é posta em causa pelo acórdão de 21 de Abril de 2005, Comissão/Grécia (
C-140/03, Colect., p. I-3177
), invocado pela Comissão, no qual o Tribunal de Justiça declarou que a República Helénica não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 43.
o
CE e 48.
o
CE ao adoptar e manter em vigor disposições nacionais que fazem depender a possibilidade de uma pessoa colectiva abrir um estabelecimento de óptica nomeadamente da condição de a autorização de criar e de explorar este estabelecimento ser concedida em nome de um óptico autorizado, pessoa singular, e de o titular da autorização para explorar o estabelecimento participar em, pelo menos, 50% no capital da sociedade, bem como nos seus lucros e perdas.
Tendo em conta a natureza particular dos medicamentos, bem como do seu mercado, e no estado actual do direito comunitário, as declarações do Tribunal de Justiça no acórdão Comissão/Grécia, já referido, não são transponíveis para o domínio da distribuição a retalho dos medicamentos. Com efeito, diversamente dos produtos ópticos, os medicamentos receitados ou utilizados por razões terapêuticas podem, apesar de tudo, revelar-se gravemente prejudiciais para a saúde se forem consumidos sem necessidade ou de modo incorrecto, sem que o consumidor possa ter consciência disso no momento da sua administração. Acresce que uma venda de medicamentos que seja injustificada do ponto de vista médico origina um desperdício dos recursos financeiros públicos que não é comparável ao que resulte de vendas injustificadas de produtos ópticos.
Visto o conjunto das precedentes considerações, a primeira acusação deve ser julgada improcedente.
Quanto à segunda acusação
Argumentos das partes
No quadro da segunda acusação, a Comissão sustenta que o regime das farmácias municipais é contrário aos artigos 43.
o
CE e 56.
o
CE. É certo, por um lado, que este regime permite aos não farmacêuticos explorar, em certas condições, farmácias municipais, por prever a possibilidade de constituir, para a gestão destas, sociedades por acções cujos sócios não são necessariamente farmacêuticos. Por outro lado, porém, a regulamentação nacional impede as empresas de distribuição de produtos farmacêuticos de adquirirem participações nestas sociedades, não podendo tal restrição ser de modo algum justificada pelos objectivos relacionados com a protecção da saúde pública.
Efectivamente, em primeiro lugar, tal regulamentação não é apta a atingir estes objectivos. Por um lado, assenta na errada presunção de que uma empresa de distribuição será mais tentada, na exploração de uma farmácia municipal, a privilegiar o seu próprio interesse, em detrimento do interesse geral, do que as pessoas que não são activas no sector da distribuição farmacêutica.
Por outro lado, a referida regulamentação é incoerente, pois admite derrogações de alcance considerável. Mais especificamente, uma pessoa pode tornar-se sócia de uma empresa de distribuição e, apesar disso, explorar uma farmácia municipal, na condição de não deter nessa empresa uma posição de decisão e controlo.
Em segundo lugar, a proibição de as empresas de distribuição adquirirem uma participação nas farmácias municipais não é necessária, pois que o objectivo invocado pode ser atingido por outras medidas menos restritivas, tais como a obrigação da presença de um farmacêutico na farmácia, a obrigação de subscrever um seguro ou a instituição de um sistema de controlos adequados e de sanções eficazes.
Em contrapartida, a República Italiana alega que a segunda acusação é infundada, já que o decreto Bersani suprimiu a proibição de as empresas de distribuição adquirirem participações nas farmácias municipais.
Seja como for, tal proibição não é contrária ao artigo 43.
o
CE, pois pode ser justificada pelo interesse geral da protecção da saúde pública. Esta proibição é aplicada sem discriminação e visa, efectivamente, impedir que as empresas de distribuição promovam os medicamentos que comercializam através das farmácias municipais. Ora, outras medidas menos gravosas não atingirão este objectivo de interesse geral com a mesma eficácia.
Apreciação do Tribunal de Justiça
No tocante, em primeiro lugar, ao argumento da República Italiana referente à adopção do decreto Bersani, cabe recordar que, segundo jurisprudência assente, a existência do incumprimento deve ser apreciada em função da situação do Estado-Membro, tal como se apresentava no termo do prazo fixado no parecer fundamentado, e que as alterações posteriormente ocorridas não podem ser tomadas em consideração pelo Tribunal de Justiça (v., nomeadamente, acórdãos de 30 de Janeiro de 2002, Comissão/Grécia, C-103/00, Colect., p. I-1147, n.
o
23, e de , Comissão/Alemanha, C-152/05, Colect., p. I-39, n.
o
15).
No caso em apreço, está assente que, na data do termo do prazo fixado no parecer fundamentado, a regulamentação nacional não permitia às empresas de distribuição adquirir uma participação nas sociedades encarregadas da exploração das farmácias municipais, tendo o decreto Bersani sido adoptado posteriormente a essa data.
Seguidamente, cabe constatar que a regulamentação nacional provoca restrições na acepção dos artigos 43.
o
CE e 56.
o
CE à luz da jurisprudência referida nos n.
os
43 e 46 do presente acórdão. Efectivamente, opõe-se a que certos operadores económicos, a saber, os que exercem uma actividade de distribuição de produtos farmacêuticos, desempenhem concomitantemente uma actividade nas farmácias municipais. De igual modo, tal regulamentação impede que os investidores nacionais de Estados-Membros diversos da República Italiana, que sejam empresas de distribuição, adquiram participações em certas sociedades, a saber, as encarregadas da exploração de farmácias municipais.
No tocante à eventual justificação destas restrições, há desde logo que realçar que a regulamentação nacional se aplica sem discriminações em razão da nacionalidade e prossegue um objectivo que consiste em assegurar o fornecimento seguro e de qualidade de medicamentos à população.
Acresce que esta regulamentação é apta a garantir a realização deste objectivo. Em primeiro lugar, como resulta dos n.
os
62 a 64 do presente acórdão, um Estado-Membro pode considerar que as empresas de distribuição estão em posição de poderem exercer uma certa pressão sobre os farmacêuticos assalariados a fim de privilegiarem o interesse que consiste na angariação de lucros.
Em segundo lugar, tendo em conta as considerações tecidas nos mesmos números do presente acórdão, o Estado-Membro em questão pode entender, no âmbito da sua margem de apreciação, que os poderes de controlo dos municípios sobre as sociedades encarregadas da gestão das farmácias municipais não são adequados para prevenir a influência das empresas de distribuição sobre os farmacêuticos assalariados.
Em terceiro lugar, há que salientar que a Comissão não forneceu elementos concretos e precisos com base nos quais o Tribunal de Justiça ficasse em posição de poder concluir pela incoerência da regulamentação visada pela segunda acusação relativamente às outras normas nacionais, como a que permite a uma pessoa tornar-se sócia de uma empresa de distribuição e de uma sociedade encarregada da exploração de uma farmácia municipal, na condição de não deter nessa primeira empresa uma posição de decisão e de controlo.
Por último, no tocante ao carácter necessário da regulamentação nacional, importa constatar que, como foi declarado nos n.
os
84 a 86 do presente acórdão, um Estado-Membro pode considerar que existe o risco de as normas legais que protegem a independência profissional dos farmacêuticos não serem observadas ou serem contornadas na prática. De igual modo, os riscos relativos à segurança e à qualidade do fornecimento de medicamentos à população não podem ser afastados, com a mesma eficácia, através da obrigação de subscrição de um seguro, pois tal meio não impede necessariamente que o explorador em causa exerça influência sobre os farmacêuticos assalariados.
Consequentemente, a segunda acusação também deve ser julgada infundada.
Não tendo sido julgados procedentes quaisquer dos fundamentos invocados pela Comissão em apoio da sua acção, há que julgar a acção integralmente improcedente.
Quanto às despesas
Por força do disposto no artigo 69.
o
, n.
o
2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. No presente processo, a República Italiana pediu que o Tribunal de Justiça julgasse a acção da Comissão inadmissível ou improcedente, «tomando as disposições que daí consequentemente resultarão». Este não pode ser considerado um pedido destinado a obter a condenação da recorrente nas despesas (v., neste sentido, acórdão de 31 de Março de 1992, Burban/Parlamento, C-255/90 P, Colect., p. I-2253, n.
o
26). Por conseguinte, há que decidir que a Comissão e a República Italiana suportarão as suas próprias despesas.
Em conformidade com o artigo 69.
o
, n.
o
4, deste mesmo regulamento, a República Helénica, o Reino de Espanha, a República Francesa, a República da Letónia e a República da Áustria suportarão, enquanto intervenientes, as suas próprias despesas.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Grande Secção) decide:

1)
A acção é julgada improcedente.

2)
A Comissão das Comunidades Europeias, a República Italiana, a República Helénica, o Reino de Espanha, a República Francesa, a República da Letónia e a República da Áustria suportarão as suas próprias despesas.

Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: italiano.