CELEX: 62004CJ0503
Niet-nakoming
Arrest van Hof waarin niet-nakoming wordt vastgesteld
Niet-uitvoering
Artikel 228 EG
Maatregelen ter uitvoering van arrest van Hof
Beëindiging van overeenkomst

De Commissie van de Europese Gemeenschappen verzoekt het Hof vast te stellen dat de Bondsrepubliek Duitsland, door niet alle
maatregelen te hebben genomen die nodig zijn ter uitvoering van het arrest van 10 april 2003, Commissie/Duitsland (C‑20/01
en C‑28/01, Jurispr. blz. I‑3609), betreffende de sluiting van een overeenkomst voor de behandeling van afvalwater door de
gemeente Bockhorn (Duitsland) en een overeenkomst voor de verwerking van afval door de stad Braunschweig (Duitsland), de verplichtingen
niet is nagekomen die op haar rusten krachtens artikel 228, lid 1, EG, en deze lidstaat te veroordelen om de Commissie op
de rekening van de eigen middelen van de Europese Gemeenschap een dwangsom te betalen van 31 680 EUR per dag vertraging bij
de uitvoering van genoemd arrest voor wat betreft de overeenkomst van de gemeente Bockhorn en een bedrag van 126 720 EUR per
dag vertraging bij de uitvoering van genoemd arrest voor wat betreft de overeenkomst van de stad Braunschweig, zulks vanaf
de datum van uitspraak van het onderhavige arrest tot de uitvoering daarvan.
Bij beschikking van de president van het Hof van 6 juni 2005 zijn de Franse Republiek, het Koninkrijk der Nederlanden en de
Republiek Finland toegelaten tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van de Bondsrepubliek Duitsland.

Toepasselijke bepalingen
Artikel 2, lid 6, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke
bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen
en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), bepaalt:
„De gevolgen van de uitoefening van de in lid 1 bedoelde bevoegdheden voor een overeenkomst die na de gunning van een opdracht
is gesloten, worden door het nationale recht bepaald.
Behalve indien vóór de toekenning van schadevergoeding een besluit vernietigd moet worden, kan een lidstaat bepalen dat na
de sluiting van een overeenkomst ingevolge de gunning van een opdracht, de bevoegdheden van de voor beroepsprocedures verantwoordelijke
instantie beperkt blijven tot het toekennen van schadevergoeding aan eenieder die door een schending werd gelaedeerd.”
Artikel 3, lid 1, van richtlijn 89/665 luidt als volgt:
„De Commissie kan de procedure van dit artikel hanteren, wanneer zij vóór de sluiting van een overeenkomst van oordeel is
dat er tijdens de aanbestedingsprocedure die valt onder de werkingssfeer van de richtlijnen 71/305/EEG en 77/62/EEG, een duidelijke
en kennelijke schending van de communautaire voorschriften inzake overheidsopdrachten heeft plaatsgevonden.”

Arrest Commissie/Duitsland, reeds aangehaald
In de punten 1 en 2 van het dispositief van het arrest Commissie/Duitsland, reeds aangehaald, heeft het Hof verklaard:
„1)      Doordat de gemeente Bockhorn (Duitsland) de aanbesteding van de opdracht voor de behandeling van haar afvalwater niet heeft
aangekondigd en de uitslag van de procedure niet heeft bekendgemaakt in het supplement op het
Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
, is de Bondsrepubliek Duitsland bij de gunning van deze overheidsopdracht voor dienstverlening de verplichtingen niet nagekomen
die op haar rusten krachtens artikel 8, juncto de artikelen 15, lid 2, en 16, lid 1, van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van
18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening.
2)      Doordat de stad Braunschweig (Duitsland) zonder voorafgaande aankondiging is overgegaan tot onderhandse aanbesteding van een
opdracht voor verwerking van haar afval, hoewel niet was voldaan aan de voorwaarden van artikel 11, lid 3, van richtlijn 92/50
voor de onderhandse aanbesteding van opdrachten zonder aanbesteding in de gehele Gemeenschap, is de Bondsrepubliek Duitsland
bij de gunning van deze overheidsopdracht voor dienstverlening de verplichtingen niet nagekomen die op haar rusten krachtens
de artikelen 8 en 11, lid 3, sub b, van die richtlijn.”

Precontentieuze procedure
Bij brief van 27 juni 2003 heeft de Commissie de Duitse regering verzocht, haar mee te delen welke maatregelen zij had getroffen
ter uitvoering van het arrest Commissie/Duitsland, reeds aangehaald.
Daar zij geen genoegen kon nemen met het antwoord van de Duitse regering van 7 augustus 2003, heeft de Commissie de Duitse
autoriteiten op 17 oktober 2003 verzocht binnen een termijn van twee maanden hun opmerkingen kenbaar te maken.
In haar mededeling van 23 december 2003 heeft de Duitse regering melding gemaakt van een brief aan de regering van het Land
Niedersachsen van begin december 2003, waarin zij deze laatste heeft verzocht erop toe te zien dat de geldende regelgeving
betreffende openbare aanbestedingen werd nageleefd en haar in kennis te stellen van de maatregelen die moesten voorkomen dat
dergelijke overtredingen zich in de toekomst nog vaker zouden voordoen. De Duitse regering heeft daarnaast gewezen op artikel 13
van de Duitse verordening inzake de gunning van opdrachten (Vergabeverordnung). Dit artikel, dat op 1 februari 2001 in werking
is getreden, bepaalt dat de overeenkomsten die door de aanbestedende diensten worden gesloten nietig zijn als de afgewezen
inschrijvers niet binnen veertien dagen na de toekenning van een opdracht van de sluiting van deze overeenkomsten op de hoogte
worden gebracht. Deze regering heeft ook te kennen gegeven dat het gemeenschapsrecht niet dwingt tot beëindiging van de twee
overeenkomsten waarop het arrest Commissie/Duitsland, reeds aangehaald, betrekking heeft.
Op 1 april 2004 heeft de Commissie de Bondsrepubliek Duitsland een met redenen omkleed advies gestuurd, waarop deze laatste
op 7 juni 2004 heeft geantwoord.
Van oordeel dat de Bondsrepubliek Duitsland niet de maatregelen heeft genomen die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van
het arrest Commissie/Duitsland, reeds aangehaald, heeft de Commissie het onderhavige beroep ingesteld.

Beroep

Voorwerp van beroep
De Bondsrepubliek Duitsland heeft in haar verweerschrift te kennen gegeven dat de door de gemeente Bockhorn gesloten overeenkomst
voor de behandeling van haar afvalwater per 28 februari 2005 zou worden beëindigd. Daarop heeft de Commissie in repliek verklaard
dat zij haar beroep en het verzoek om oplegging van een dwangsom met betrekking tot de desbetreffende overeenkomst niet langer
handhaafde.
Aangezien de Commissie daarmee gedeeltelijk afstand van instantie heeft gedaan, hoeft het onderhavige beroep enkel voor wat
betreft de overeenkomst over afvalverwerking van de stad Braunschweig te worden onderzocht.

Ontvankelijkheid
De Bondsrepubliek Duitsland betoogt in de eerste plaats dat de Commissie geen procesbelang heeft, aangezien zij geen verzoek
tot interpretatie in de zin van artikel 102 van het Reglement voor de procesvoering heeft ingediend. Volgens deze lidstaat
kon en moest het geschil over de vraag welke gevolgen het reeds aangehaalde arrest Commissie/Duitsland heeft, worden opgelost
in het kader van een verzoek tot interpretatie van dit arrest en niet door middel van een beroep krachtens artikel 228 EG.
Deze stelling kan evenwel niet worden aanvaard.
In het kader van een procedure wegens niet-nakoming krachtens artikel 226 EG is het Hof immers uitsluitend gehouden vast te
stellen dat een bepaling van gemeenschapsrecht is geschonden. Ingevolge artikel 228, lid 1, EG is het vervolgens aan de betrokken
lidstaat om de maatregelen te nemen die noodzakelijk zijn ter uitvoering van het arrest van het Hof (zie in die zin arrest
van 18 november 2004, Commissie/Duitsland, C‑126/03, Jurispr. blz. I‑11197, punt 26). Aangezien de vraag welke maatregelen
moeten worden genomen ter uitvoering van een arrest waarin een niet-nakoming krachtens artikel 226 EG wordt vastgesteld derhalve
niet tot het voorwerp van een dergelijk arrest behoort, kan zij niet met een verzoek om interpretatie van dat arrest aan de
orde worden gesteld (zie ook in die zin beschikking van 20 april 1988, Maindiaux e.a./SEC e.a., 146/85 INT en 431/85 INT,
Jurispr. blz. 2003, punt 6).
Bovendien is het juist in het kader van een eventueel beroep krachtens artikel 228, lid 2, EG aan de lidstaat, die uit het
arrest waarin de niet-nakoming wordt vastgesteld de conclusies moet trekken die hij dienstig acht, aan te tonen dat die conclusies
gegrond zijn indien de Commissie ze bekritiseert.
In de tweede plaats heeft de Bondsrepubliek Duitsland in dupliek, ondersteund door het Koninkrijk der Nederlanden, het Hof
verzocht de procedure overeenkomstig artikel 92, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering te beëindigen omdat het beroep
zonder voorwerp was geraakt, aangezien ook de door de stad Braunschweig gesloten overeenkomst voor afvalverwerking per 10 juli
2005 is beëindigd.
De Commissie antwoordt hierop in haar opmerkingen naar aanleiding van de memories in interventie van de Franse Republiek,
het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Finland, dat zij er nog steeds belang bij heeft dat het Hof vaststelt of de
Bondsrepubliek Duitsland zich bij het verstrijken van de termijn die was gesteld in het krachtens artikel 228 EG uitgebrachte
met redenen omkleed advies, reeds had gevoegd naar het arrest van 10 april 2003, Commissie/Duitsland, reeds aangehaald. De
Commissie preciseert evenwel dat een veroordeling tot betaling van een dwangsom niet langer noodzakelijk is.
Volgens vaste rechtspraak is de referentiedatum voor de beoordeling van het bestaan van een niet-nakoming in de zin van artikel 228
EG het einde van de termijn die is gesteld in het met redenen omkleed advies dat krachtens die bepaling is uitgebracht (arrest
van 18 juli 2006, Commissie/Italië, C‑119/04, Jurispr. blz. I‑6885, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In de onderhavige zaak vermeldt het met redenen omkleed advies, dat volgens de ontvangststempel op 1 april 2004 door de Duitse
autoriteiten is ontvangen, een termijn van twee maanden. De referentiedatum voor de beoordeling van het bestaan van een niet-nakoming
in de zin van artikel 228 EG is dus 1 juni 2004. Op deze datum was de door de stad Braunschweig gesloten overeenkomst over
afvalverwerking nog niet beëindigd.
Anders dan de Bondsrepubliek Duitsland ter terechtzitting heeft betoogd, is het beroep evenmin niet-ontvankelijk op grond
dat de Commissie niet langer om de oplegging van een dwangsom verzoekt.
Aangezien het Hof bevoegd is om ook zonder voorstel van de Commissie een financiële sanctie op te leggen (zie in die zin arrest
van 12 juli 2005, Commissie/Frankrijk, C‑304/02, Jurispr. blz. I‑6263, punt 90), is het beroep niet niet-ontvankelijk vanwege
het enkele feit dat de Commissie in een bepaald stadium van de procedure van oordeel is dat een dwangsom niet langer nodig
is.
Aangaande in de derde plaats de aan artikel 3 van richtlijn 89/665 ontleende exceptie van niet-ontvankelijkheid, waarnaar
de advocaat-generaal verwijst in punt 44 van haar conclusie, zij opgemerkt dat de in die bepaling bedoelde bijzondere procedure
een preventieve maatregel vormt, die niet kan derogeren aan of in de plaats treden van de bevoegdheden die de Commissie bezit
uit hoofde van de artikelen 226 EG en 228 EG (zie in die zin arrest van 2 juni 2005, Commissie/Griekenland, C‑394/02, Jurispr.
blz. I‑4713, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Uit al het voorgaande volgt dat het beroep ontvankelijk is.

Ten gronde
De Commissie is van oordeel dat de Bondsrepubliek Duitsland niet de nodige maatregelen heeft genomen om zich te voegen naar
het arrest van 10 april 2003, Commissie/Duitsland, reeds aangehaald, omdat deze lidstaat niet vóór het verstrijken van de
in het met redenen omkleed advies gestelde termijn de beëindiging van de door de stad Braunschweig gesloten overeenkomst over
afvalverwerking heeft gelast.
De Bondsrepubliek Duitsland herhaalt het standpunt in de mededeling van de Duitse regering van 23 december 2003, dat de overeenkomsten
waarop dat arrest betrekking had niet hoefden te worden beëindigd, en zij betoogt dat de in die mededeling vermelde interventies
toereikende maatregelen waren om zich naar het arrest te voegen.
Dienaangaande moet eraan worden herinnerd dat, zoals volgt uit punt 12 van het arrest van 10 april 2003, Commissie/Duitsland,
reeds aangehaald, de stad Braunschweig en de Braunschweigsche Kohlebergwerke een overeenkomst hadden gesloten waarbij aan
deze laatste vanaf juni/juli 1999 voor dertig jaar de thermische verwerking van restafval was toevertrouwd.
Zoals de advocaat-generaal in punt 72 van haar conclusie opmerkt, waren de maatregelen die de Duitse regering in haar mededeling
van 23 december 2003 vermeldt uitsluitend erop gericht, te voorkomen dat nieuwe overeenkomsten zouden worden gesloten die
niet-nakomingen opleverden welke vergelijkbaar waren met die vastgesteld in voormeld arrest. Zij hebben echter niet belet
dat de door de stad Braunschweig gesloten overeenkomst op 1 juni 2004 nog volledig effect sorteerde.
Aangezien bedoelde overeenkomst op 1 juni 2004 niet was beëindigd, duurde de niet-nakoming op die datum derhalve nog steeds
voort. De belemmering voor het vrij verrichten van diensten door de schending van de bepalingen van richtlijn 92/50 blijft
immers bestaan zolang de in strijd daarmee gesloten overeenkomsten worden uitgevoerd (arrest van 10 april 2003, Commissie/Duitsland,
reeds aangehaald, punt 36). Daarenboven zou de niet-nakoming op die datum nog enkele decennia voortduren, gezien de lange
duur waarvoor de overeenkomst in kwestie was aangegaan.
Gelet op deze omstandigheden kan in een situatie als thans aan de orde niet worden geconcludeerd dat voor wat betreft de door
de stad Braunschweig gesloten overeenkomst de Bondsrepubliek Duitsland op 1 juni 2004 de maatregelen had genomen die nodig
waren voor de uitvoering van het arrest van 10 april 2003, Commissie/Duitsland, reeds aangehaald.
De Bondsrepubliek Duitsland, ondersteund door de Franse Republiek, het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Finland,
voert echter aan dat artikel 2, lid 6, tweede alinea, van richtlijn 89/665, op grond waarvan de lidstaten in hun regelgeving
kunnen bepalen dat na de sluiting van een overeenkomst ingevolge de gunning van een opdracht, de instelling van beroep slechts
kan leiden tot de toekenning van schadevergoeding, en dus elke mogelijkheid van beëindiging van die overeenkomst kunnen uitsluiten,
zich ertegen verzet dat een niet-nakoming in de zin van artikel 226 EG met betrekking tot een dergelijke overeenkomst verplicht
tot beëindiging van deze overeenkomst. Volgens deze lidstaten verzetten zich hiertegen ook het rechtszekerheids‑ en het vertrouwensbeginsel,
het pacta sunt servanda-beginsel, het fundamentele recht op eigendom, artikel 295 EG en de rechtspraak van Hof op het gebied
van de beperking van de werking van een arrest in de tijd.
Deze argumenten kunnen evenwel niet worden aanvaard.
In de eerste plaats heeft het Hof aangaande artikel 2, lid 6, tweede alinea, van richtlijn 89/665 reeds geoordeeld dat de
lidstaten op grond daarvan weliswaar de gevolgen van in strijd met de richtlijnen ter zake van de aanbesteding van overheidsopdrachten
gesloten overeenkomsten in stand kunnen houden, zodat het gewettigd vertrouwen van de medecontractanten wordt beschermd, maar
dat deze bepaling niet zonder de reikwijdte van de bepalingen van het EG-Verdrag ter instelling van de interne markt in te
perken, tot gevolg kan hebben dat het gedrag van de aanbestedende dienst ten opzichte van derden na het sluiten van dergelijke
overeenkomsten in overeenstemming met het gemeenschapsrecht moet worden geacht (arrest van 10 april 2003, Commissie/Duitsland,
reeds aangehaald, punt 39).
Zo artikel 2, lid 6, tweede alinea, van richtlijn 89/665 niet aan de toepassing van artikel 226 EG afdoet, kan deze bepaling
evenmin afdoen aan de toepassing van artikel 228 EG, omdat anders, in een situatie als de onderhavige, de draagwijdte van
de verdragsbepalingen tot instelling van de interne markt zou worden ingeperkt.
Voor het overige zij opgemerkt dat artikel 2, lid 6, tweede alinea, van richtlijn 89/665, die tot doel heeft te waarborgen
dat in alle lidstaten doeltreffende beroepsmogelijkheden bestaan in geval van schending van het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten
of van nationale voorschriften waarin dit recht is omgezet, opdat een daadwerkelijke naleving van de richtlijnen inzake de
coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten kan worden gewaarborgd (arrest van 12 december 2002, Universale-Bau
e.a., C‑470/99, Jurispr. blz. I‑11617, punt 71), blijkens de bewoordingen ervan betrekking heeft op de schadevergoeding die
een persoon die door een schending door een aanbestedende dienst is gelaedeerd, van deze laatste kan eisen. Aangezien het
hier een bijzondere bepaling betreft, kan zij niet worden geacht mede de verhouding tussen een lidstaat en de Gemeenschap
te regelen, welke verhouding in de context van de artikelen 226 EG en 228 EG aan de orde is.
Wat in de tweede plaats het rechtszekerheids‑ en het vertrouwensbeginsel, het pacta sunt servanda-beginsel en het eigendomsrecht
betreft, kan een lidstaat, al aangenomen dat deze beginselen en dit recht de aanbestedende dienst door zijn medecontractant
kunnen worden tegengeworpen in geval van beëindiging van de overeenkomst, er zich hoe dan ook niet op beroepen om de niet-uitvoering
van een arrest waarin een niet-nakoming krachtens artikel 226 EG wordt vastgesteld te rechtvaardigen en op die manier aan
zijn eigen gemeenschapsrechtelijke aansprakelijkheid te ontsnappen (zie naar analogie arrest van 17 april 2007, AGM-COS.MET,
C‑470/03, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 72).
Aangaande in de derde plaats artikel 295 EG, volgens hetwelk „[het] Verdrag [...] de regeling van het eigendomsrecht in de
lidstaten onverlet [laat]”, zij eraan herinnerd dat dit artikel niet tot gevolg heeft dat de regelingen van het eigendomsrecht
die in de lidstaten bestaan buiten de werkingssfeer van de fundamentele verdragsregels vallen (arrest van 13 mei 2003, Commissie/Spanje,
C‑463/00, Jurispr. blz. I‑4581, punt 67 en aldaar aangehaalde rechtspraak). De bijzonderheden van de regeling van het eigendomsrecht
in een lidstaat kunnen dus niet rechtvaardigen dat een niet-nakoming waarbij door schending van de bepalingen van richtlijn
92/50 het vrij verrichten van diensten wordt belemmerd, blijft voortbestaan.
Voor het overige moet eraan worden herinnerd dat een lidstaat zich niet op bepalingen, praktijken of situaties van zijn interne
rechtsorde kan beroepen ter rechtvaardiging van de niet-nakoming van uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende verplichtingen
(arrest Commissie/Italië, reeds aangehaald, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Wat in de vierde plaats de rechtspraak van het Hof inzake de beperking van de werking van een arrest in de tijd betreft, volstaat
het vast te stellen dat deze hoe dan ook niet de niet-uitvoering van een arrest waarin een niet-nakoming krachtens artikel 226
EG wordt vastgesteld kan rechtvaardigen.
Hoewel ten aanzien van de door de stad Braunschweig gesloten overeenkomst derhalve moet worden vastgesteld dat de Bondsrepubliek
Duitsland op 1 juni 2004 niet de maatregelen had genomen die nodig waren om uitvoering te geven aan het arrest van 10 april
2003, Commissie/Duitsland, reeds aangehaald, is dit niet langer het geval ten tijde van het feitenonderzoek door het Hof.
Bijgevolg is de oplegging van een dwangsom, die de Commissie overigens ook niet langer vordert, niet gerechtvaardigd.
Voorts is het gezien de omstandigheden van de onderhavige zaak niet noodzakelijk, de betaling van een forfaitair bedrag op
te leggen.
Bijgevolg moet worden vastgesteld dat de Bondsrepubliek Duitsland, door aan het einde van de termijn die was gesteld in het
door de Commissie krachtens artikel 228 EG uitgebrachte met redenen omkleed advies, niet alle maatregelen te hebben getroffen
die nodig zijn ter uitvoering van het arrest van 10 april 2003, Commissie/Duitsland, reeds aangehaald, betreffende de sluiting
van een overeenkomst voor de verwerking van afval door de stad Braunschweig, de krachtens dit artikel op haar rustende verplichtingen
niet is nagekomen.

Kosten
Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen,
voor zover dit is gevorderd. Aangezien de Bondsrepubliek Duitsland op de voornaamste punten in het ongelijk is gesteld, dient
zij overeenkomstig de vordering van de Commissie te worden verwezen in de kosten. De Franse Republiek, het Koninkrijk der
Nederlanden en de Republiek Finland zullen als interveniërende partijen overeenkomstig lid 4, eerste alinea, van voormeld
artikel hun eigen kosten dragen.
Het Hof van Justitie (Tweede kamer) verklaart:
1)
Door aan het einde van de termijn die was gesteld in het door de Commissie van de Europese Gemeenschappen krachtens artikel 228
EG uitgebrachte met redenen omkleed advies, niet alle maatregelen te hebben getroffen die nodig zijn ter uitvoering van het
arrest van 10 april 2003, Commissie/Duitsland (C‑20/01 en C‑28/01), betreffende de sluiting van een overeenkomst voor de verwerking
van afval door de stad Braunschweig (Duitsland), is de Bondsrepubliek Duitsland de krachtens dit artikel op haar rustende
verplichtingen niet nagekomen.
2)
De Bondsrepubliek Duitsland wordt in de kosten verwezen.
3)
De Franse Republiek, het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Finland dragen hun eigen kosten.
ondertekeningen
*
Procestaal: Duits.